Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO LA LÍNEA contra INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS –Radicación No. 120627– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
TABLA DE CONTENIDO
CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. Origen de las controversias 2. Partes del proceso 3. Pacto arbitral 4. Pretensiones de la demanda 5. Hechos de la demanda 6. Oposición a la demanda 7. Contestación a los hechos de la demanda 8. Trámite del proceso 9. Pruebas practicadas 10. Oportunidad para proferir este laudo CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
Consideraciones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal 1.2. Presupuestos procesales 1.3. El dictamen de RSM Assurance & Audit S.A. 1.4. Las tachas a los testimonios de Javier Carrasco y Héctor Díaz 1.5. La prueba de inspección judicial 2. Consideraciones sobre el fondo del asunto 2.1. Delimitación del problema jurídico y consideraciones introductorias 2.2.
Objeto contractual, modificaciones al contrato inicial, etapas y plazos de ejecución. 2.3. La asignación de riesgos en el contrato 2.3.1. Consideraciones generales sobre la asignación de riesgos 2.3.2. El convenio sobre asignación de riesgos en el contrato 806 de 2017 2.3.3. Análisis sobre la materialización de los riesgos y la procedencia de su reclamación 2.3.3.1.
Argumentos generales de la parte demandante 2.3.3.2. Argumentos generales de la parte demandada 2.3.3.3. El riesgo 8 de la matriz de riesgos del Contrato 2.3.3.4. El riesgo 12 de la matriz de riesgos del Contrato 2.3.3.5. El riesgo 31 de la matriz de riesgos del Contrato 2.4. Las prórrogas contractuales y su carácter previsible. Los contratos adicionales 1 y 2- Modificación 4.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 2.5. Las modificaciones al contrato, oportunidad para hacer salvedades y la teoría de los actos propios. 2.6. La mayor permanencia en obra 2.6.1. Requisitos para que proceda el reconocimiento de gastos por mayor permanencia en obra 2.6.2.
Análisis sobre la concurrencia, en el caso, del primer requisito de mayor permanencia en obra. 2.6.3. Análisis sobre la concurrencia, en el caso, del segundo requisito de mayor permanencia en obra 2.6.3.1. Las especificidades de la modificación Nº 5 2.6.4. Análisis sobre la concurrencia, en el caso, del tercer requisito de mayor permanencia en obra. 2.6.5.
Análisis sobre la concurrencia, en el caso, del cuarto requisito de mayor permanencia en obra 3. Consecuencias de las consideraciones sobre las pretensiones y las excepciones 3.1. Las pretensiones de la demanda 3.1.1. Pretensiones declarativas generales 3.1.2. Pretensiones declarativas específicas 3.1.3. Pretensiones de condena 3.2.
Las excepciones CAPÍTULO III COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO 3.1. Costas 3.2. Juramento estimatorio CAPÍTULO IV PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre el CONSORCIO LA LÍNEA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS − INVÍAS. CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. Origen de las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se derivan del Contrato de Obra No. 806 de 2017 suscrito por las partes el 19 de julio de 2017. 2.
Partes del proceso La parte convocante y demandante en el presente trámite es el CONSORCIO LA LÍNEA -en adelante “el Consorcio”, “la demandante” o “la convocante”-, integrado por las sociedades CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y CSS CONSTRUCTORES S.A., según consta en el acuerdo consorcial suscrito el 6 de junio de 2017, todos con domicilio principal en Bogotá. La parte convocada y demandada es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS -en adelante “el INVÍAS”, “la demandada” o “la convocada”-, establecimiento público del orden nacional, creado por el Decreto 2171 del 30 de diciembre de 1992, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrito al Ministerio de Transporte. 3.
Pacto arbitral El pacto arbitral invocado y que fue acordado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria, está contenido en la cláusula décima séptima del Contrato de Obra No. 806 de 2017, según modificación del Adicional No. 2 y de la Modificación No. 4, y es del siguiente tenor: “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
Sin perjuicio de las facultades de interpretación y modificación unilaterales contenidas en el presente contrato, y de la aplicación de las cláusulas y potestades excepcionales contenidas en el mismo, ante cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, las partes acudirán a los mecanismos de solución de controversias contractuales.
Toda diferencia, reclamación, litigio o controversia derivada del presente contrato que encuentre origen o surja con ocasión del mismo, será resuelta por un tribunal de arbitramento, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1563 de 2012 o las disposiciones que las modifiquen, sustituyan o adicionen, siempre que la controversia sea susceptible de ser resuelta a través de este mecanismo de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.
Para tales efectos, las partes acuerdan acudir al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo cual deberán sujetarse a lo dispuesto en el reglamento de dicho centro o cualquier norma que la modifique, sustituya o adicione, en los siguientes términos: 1.
El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y tendrá lugar en las instalaciones del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), nombrados de común acuerdo por las partes. De no darse acuerdo en el término de treinta (30) días calendario, los árbitros serán nombrados, total o parcialmente por sorteo de la primera lista del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. En todo caso, la demanda, instalación e intervención del tribunal de arbitramento, no suspenderá la ejecución del contrato. 3.
Los gastos que ocasione el tribunal aquí previsto serán asumidos en partes iguales. Queda entendido, en todo caso, que el arbitramento aquí previsto no constituye una derogatoria de su facultad para liquidar unilateralmente el contrato, facultad a la que podrá acudir una vez agotados los intentos y términos de liquidación del contrato de común acuerdo y siempre que no constituye una derogatoria de su facultad para liquidar unilateralmente el contrato, facultad a la que podrá acudir una vez agotados los intentos y términos de liquidación del contrato de común acuerdo y siempre que no se haya iniciado ningún mecanismo de solución directa de controversias para procurar dicha liquidación.
PARÁGRAFO: De conformidad con lo aquí pactado, las partes acuerdan que únicamente someterán al conocimiento de los árbitros el eventual reconocimiento y pago al contratista de la mayor permanencia en obra, previo agotamiento de la posibilidad de llegar a acuerdos directos entre las partes para solucionar las divergencias que se presenten”. 4.
Pretensiones de la demanda En su demanda reformada (en adelante ¨la demanda¨) el CONSORCIO LA LÍNEA elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: A. PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL – Que se declare que el 19 de julio de 2017, se suscribió el Contrato de Obra No. 806 de 2017 entre el CONSORCIO LA LINEA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS cuyo objeto es: “ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ-CAJAMARCA-PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva selección abreviada, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.” PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL – Que se declare que el plazo de finalización del Contrato de Obra No. 806 de 2017 era el 31 de julio de 2018.
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL– Que se declare que, en virtud de la Adición No. 1 del 31 de julio de 2018, se amplió el plazo contractual hasta el 31 de diciembre de 2018, por situaciones ajenas y no imputables al Contratista. PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL – Que se declare que, en virtud de la Adición No. 2 y Modificatorio No. 4 del 29 de diciembre de 2018, se amplió el Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 plazo contractual hasta el 30 de noviembre de 2019, por situaciones ajenas y no imputables al Contratista.
PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL – Que se declare que, el 30 de noviembre de 2019, atendiendo a lo dispuesto en la Adición No. 2 y el Modificatorio No. 4 al Contrato de Obra No. 806 de 2017, venció el plazo contractual. B. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS – LA MAYOR PERMANENCIA EN EL CONTRATO DE OBRA No. 806 DE 2017 PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL - Que se declare que en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el CONSORCIO LA LINEA, el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto consiste en “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el Contratista a través del Consultor INGETEC realizó el diagnóstico de patologías.
PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL – Que se declare que, producto de lo anterior, el CONSORCIO LA LINEA, detectó múltiples inconsistencias en los Estudios y Diseños que fueron suministrados por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, generándose la necesidad de ejecutar actividades adicionales a las inicialmente previstas. PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL – Que se declare que por circunstancias no imputables al CONSORCIO LA LÍNEA, en la ejecución del Contrato de Obra No. 806 de 2017, se presentó una mayor permanencia en la obra.
PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL - Que se declare que en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el CONSORCIO LA LINEA, el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto consiste en “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el Contratista ejecutó por solicitud del INVIAS y previa aprobación de la Interventoría actividades adicionales a las inicialmente previstas.
PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL - Que se declare que como consecuencia de lo anterior, durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS -, se materializaron los riesgos asociados a la mayor permanencia en obra contemplados en la Matriz de Riesgos del Contrato de Obra No. 806 de 2017.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL – Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS, incumplió el Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el CONSORCIO LA LINEA, el 19 de julio de 2018, y cuyo objeto consiste “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL” por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL – Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, se ha negado injustificadamente a reconocer al CONSORCIO LA LINEA, contratista del Contrato de Obra 806 de 2017, los costos asociados a la mayor permanencia en obra.
PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL - Que se declare que el CONSORCIO LA LINEA cumplió integralmente el Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el CONSORCIO LA LINEA, 19 de julio de 2017, y cuyo objeto consiste en “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL” PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL - Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 806 de 2017, y cuyo objeto es: “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el CONSORCIO LA LINEA, incurrió en sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra, por la materialización de los riesgos contemplados en la Matriz de Riesgos del Contrato de Obra No. 806 de 2017.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL – Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el INVIAS., el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto es “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el CONSORCIO LA LINEA incurrió en sobrecostos y perjuicios, sin causa o hecho que le fuera imputable, como consecuencia de la mayor permanencia en obra derivada del incumplimiento del INVIAS, según sea probado en este proceso.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL – Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 806 de 2017, y cuyo objeto es: “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el CONSORCIO LA LINEA, incurrió en sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra, por la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles, según sea probado en este proceso.
PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL- Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS deberá reconocer y pagar al CONSORCIO LA LÍNEA, contratista del Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017 suscrito el 19 de julio de 2017, la totalidad de los sobrecostos y perjuicios en los que incurrió por concepto de mayor permanencia en obra por la materialización de los riesgos contemplados en la Matriz de Riesgos del Contrato de Obra No. 806 de 2017.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL – Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 VÍAS - INVIAS deberá reconocer y pagar al CONSORCIO LA LINEA, contratista del Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017 suscrito el 19 de julio de 2017, la totalidad de los sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra en que incurrió en virtud del incumplimiento de la entidad contratante al Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017 y sus Adicionales y Modificaciones, según sea probado en este proceso.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL – Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS deberá reconocer y pagar al CONSORCIO LA LÍNEA, contratista del Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017 suscrito el 19 de julio de 2017, la totalidad de los sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra en que haya incurrido por la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles, según se pruebe en el trámite del proceso.
C. PRETENSIONES CONDENATORIAS. PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL - Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO LA LINEA, contratista del Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto es “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, en virtud de la materialización de los riesgos contemplados en la Matriz de Riesgos del Contrato de Obra No. 806 de 2017, según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, a los sobrecostos y perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL – Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO LA LINEA, contratista del Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto es “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, por el incumplimiento de la entidad contratante, según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra.
PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL – Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el CONSORCIO LA LINEA, contratista del Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto es “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, por la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles según se pruebe en el trámite del proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se condene al INVÍAS al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses moratorios equivalentes al interés legal civil vigente, siguiendo el procedimiento descrito en el artículo 2.2.1.1.2.4.2. del Decreto 1082, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo de la cláusula quinta del Contrato de Obra No. 806 de 2017, según lo probado en este proceso, a favor del CONSORCIO LA LÍNEA, Contratista en el Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se condene al INVIAS al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época en que debió hacerse el reconocimiento y/o pago hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales doblados sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1.993, art. 4, num. 8), según lo probado en este proceso, a favor del CONSORCIO LA LINEA, Contratista en el Contrato de Obra Pública No. 806 de 2017.
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. 5. Hechos de la demanda Los hechos narrados por la demandante pueden sintetizarse así: - El 24 de diciembre de 2008, Unión Temporal Segundo Centenario – UTSC – e INVIAS suscribieron el Contrato de Obra Pública – Modalidad “Llave en Mano” (Precio Global Fijo) No. 3460 de 2008, cuyo objeto era la realización de “Estudios y diseños, gestión social, predial y ambiental, construcción y operación del proyecto: Cruce de la Cordillera Central: Túneles del Segundo Centenario – Túnel de la Línea y Segunda Calzada Calarcá Cajamarca”.
El plazo contractual era de setenta (70) meses pero el referido Contrato finalizó el 30 de noviembre de 2016 con una ejecución del 88%. - Mediante Resolución No. 02789 del 24 de abril de 2017, INVIAS abrió proceso de Licitación Pública No. LP-DO-GTL-048-2016 para contratar las obras de “Terminación del Túnel de la Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca – Proyecto Cruce de la Cordillera Central”, que fue declarado desierto. - El 12 de mayo de 2017 INVÍAS publicó nuevo aviso de convocatoria y publicó el proyecto de pliego de condiciones del proceso de Selección Abreviada y mediante Resolución No. 3679 del 22 de mayo de 2017 abrió la Selección Abreviada No. SA-DO-GTL-013-2017. - En la etapa de preguntas y respuestas al proyecto de pliego de condiciones se precisaron diversos aspectos involucrados en esta controversia y sobre el análisis que debía realizar el nuevo contratista a los diseños, la agremiación de aseguradores colombianos - FASECOLDA, realizó ciertas observaciones.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 - El mismo 22 de mayo de 2017 INVÍAS publicó los pliegos de condiciones definitivos y los Estudios Previos. - De acuerdo al Pliego de Condiciones el contratista tenía unas precisas obligaciones respecto a los Estudios y Diseños.
A su vez, en los Estudios Previos se determinó el alcance de las intervenciones que debía realizar. - Se estimó el plazo del Contrato en 12 meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación, ya que, según la Entidad, “el plazo inicial fue calculado a partir de los datos de cantidades y rendimientos estimados por la interventoría que fueron radicados en el INVIAS con los números 112981 del 5 de diciembre de 2016, 131276 del 9 de febrero de 2017 y 152731 del 2 de abril de 2017.
Teniendo en cuenta que existe la posibilidad de que surjan obras y/o reparaciones extraordinarias, el plazo podrá ser ajustado”. - El 25 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de asignación de riesgos de que tratan el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 4 de la Ley 1150. - En el Acta de Respuesta a las Observaciones al Pliego de Condiciones Definitivo No. 1 de 31 de mayo de 2017 en la Observación N°3, se consignó el cuestionamiento de un proponente y la respuesta de la entidad respecto de la asunción de los costos de las eventuales reparaciones que pudieran requerirse en obras ya recibidas por el INVIAS y amparadas por las pólizas respectivas. - El Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra correspondiente al contrato de la UTSC (anterior contratista) de fecha 28 de diciembre de 2016 no incluye el alcance de las reparaciones a realizar. - El Consorcio La Línea presentó ante el INVÍAS la propuesta económica. - El 6 de junio de 2017 se profirió el Acta de Cierre del proceso de Selección Abreviada. - Mediante la Resolución No. 04919 del 4 de julio de 2017 se le adjudicó el Contrato al CONSORCIO LA LINEA, compuesto por CONSTRUCTORA CONCONCRETO (50%) y CSS CONSTRUCTORES (50%). - El 19 de julio de 2017, se suscribió el Contrato de Obra No. 00806 de 2017 entre el CONSORCIO LA LINEA e INVÍAS por un valor de $224.407.991.098 y cuyo objeto es el siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.
El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ-CAJAMARCA-PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva selección abreviada, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.” - El plazo del contrato se pactó así: “CLÁUSULA CUARTA: PLAZO.
El plazo para la ejecución del presente contrato será de doce (12) meses, a partir de la Orden de Inicio que impartirá el Jefe de la Unidad Ejecutora del INSTITUTO, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del mismo y aprobación de los documentos de información para el control de la ejecución de la obra previstos en el Pliego de Condiciones.
El plazo pactado será cumplido con sujeción a lo previsto en el Pliego de Condiciones y su adenda Nº 1.” - Mediante comunicación del 31 de julio de 2017, el INVÍAS impartió la Orden de Inicio por haberse cumplido con los requisitos previos, de conformidad con el Pliego de Condiciones y el Manual de Interventoría. - El 1 de agosto de 2017 el Consorcio La Línea e Ingetec Ingeniería y Diseño S.A. suscribieron Contrato de Prestación de Servicios Independiente No. 69IF1C7857-5-2017, cuyo objeto es el siguiente: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 “Prestación de servicios de consultoría de los estudios y diseños para la terminación del túnel de la línea y segunda calzada Calarcá-Cajamarca- proyecto cruce de la cordillera central o por intermedio de terceros vinculados por él, así como a realizar las actividades conexas o complementarias para el proyecto OXC (69) TERMINACIÓN TUNEL DE LA LINEA, en los términos del contrato Número 00806 del 2017 suscrito entre EL CONTRATANTE y el INVÍAS y su respectivo PLIEGO DE CONDICIONES SA-DO-GTL-013-2017. - Mediante comunicación del 18 de agosto de 2017, el Consorcio La Línea remitió Informe de Revisión de los Estudios y Diseños para el proyecto, de acuerdo con la información recibida de la Interventoría y el INVÍAS, aseverando, así mismo, que tenía certeza sobre la totalidad de los diseños, planos, memorias técnicas y demás insumos para la realización de un análisis completo de los diseños del proyecto. - Durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017, el INVÍAS continuó remitiendo información sobre los Estudios y Diseños que habían sido aportados por ésta y entregados para iniciar la construcción - En desarrollo del contrato con Ingetec, mediante comunicación del 7 de noviembre de 2017 Consorcio La Línea remitió el Informe Final de Diagnóstico de Estudios y Diseños del Túnel de la Línea, atendiendo a las múltiples revisiones realizadas por la Interventoría y por el INVÍAS. - A través de comunicación del 22 de noviembre de 2017, Consorcio La Línea solicitó a la Interventoría un “Ajuste de plazo de los Estudios y Diseños y redistribución de recursos presupuestales para la etapa de construcción”, debido a la magnitud de hallazgos obtenidos por parte de Ingetec, además de la entrega de información incompleta por parte de la entidad, a lo cual accedió según comunicación del 27 de noviembre de 2017. - Con comunicación del 27 de noviembre de 2017 Consorcio La Línea solicitó a la Interventoría un ajuste en el plazo de los Estudios y Diseños y redistribución de las partidas presupuestales para la etapa de construcción y mediante comunicación del 27 de noviembre de 2017 la segunda dio concepto favorable, por lo que el 30 de noviembre de 2017 las partes suscribieron el Modificatorio No. 1, fijando como fecha máxima de entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las obras descritas por el Interventor en la Comunicación Rad.
No. 133-11-17/853-2017 los días 22 de diciembre de 2017 y 30 de marzo de 2018, respectivamente. - Mediante comunicación del 22 de diciembre de 2017, el Consorcio La Línea realizó entrega, para consideración de la Interventoría, de la Memoria Técnica en Revisión No. 1, la cual contiene la información sobre el balance que hizo el contratista sobre los Estudios y Diseños. - El Consorcio, mediante comunicación del 21 de febrero de 2018, le informó a la Interventoría las demoras que se venían presentando en el análisis de los estudios y diseños; y le aclaró su solicitud de que el Consorcio se “apropiara” de los estudios y diseños elaborados por el Contratista anterior. - En virtud de lo anterior, mediante comunicaciones del 15 y 21 de marzo de 2018 el Consorcio La Línea solicitó a la Interventoría la modificación del Contrato, incluyendo un pronunciamiento respecto de la modificación de fechas de entrega de los Estudios y Diseños, y mediante comunicación del 26 de marzo siguiente la Interventoría dio concepto favorable de la solicitud de modificación. Por lo anterior, el 28 de marzo de 2018 las partes suscribieron la Modificación No. 2 con la correspondiente modificación del plazo. - Mediante la comunicación del 21 de junio de 2018 Consorcio La Línea presentó a la Interventoría solicitud de Adición y Prórroga del Contrato, pero con comunicación del 25 de junio ésta señaló que la solicitud de Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 materialización del riesgo 31 y la prórroga del Contrato debían surtir un trámite independiente y no conjunto. - Mediante comunicación del 29 de junio de 2018 el Consorcio dio respuesta a los argumentos esbozados por la Interventoría en la comunicación anterior y a través de comunicación del 20 de julio de 2018, presentó solicitud de Prórroga del Contrato de Obra. - Teniendo en cuenta la imposibilidad de presentación de los Estudios y Diseños en la fecha estipulada en el Modificatorio No. 2, el Consorcio La Línea solicitó la Adición y Prórroga del Contrato, petición que recibió concepto favorable de la interventoría el 20 de julio de 2018 y del Comité de Adiciones y Prórrogas del INVÍAS, razón por la que el 31 de julio de 2018, las partes suscribieron la Adición No. 1, en donde acuerdan prorrogar el Contrato desde el 31 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018. - El 4 de diciembre de 2018, las Partes suscribieron la Modificación No. 3, donde acordaron trasladar recursos al rubro de Ajustes a los Estudios y Diseños, debido a las falencias encontradas por el Consorcio en los Diseños entregados por parte del INVÍAS. - Mediante comunicación del 28 de noviembre de 2018 el Consorcio La Línea había presentado a la Interventoría solicitud de Adición, Prórroga y Modificación del Contrato de Obra, la cual fue reiterada comunicación del 3 de diciembre y obtuvo pronunciamiento de la Interventoría mediante comunicación del 14 de diciembre siguiente. - Por comunicación del 21 de diciembre de 2018 el Consorcio presentó la actualización de la información de la tabla de las obras que serían y no serían ejecutados por el contratista. - El 29 de diciembre de 2018 las Partes suscribieron la Adición No. 2/Modificatorio No. 4 al Contrato de Obra No. 806 de 2017, en donde pactan prorrogar el plazo del Contrato desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2019 y adicionan el valor para un total acumulado de $343.231.971.299 incluido IVA. - Mediante Oficio del 8 de mayo de 2019, el Coordinador del Grupo de Gerencia de Proyectos Estratégicos de INVÍAS informa las actividades que deben priorizarse. - Atendiendo a la orden impartida por parte del INVÍAS el Consorcio La Línea presentó mediante comunicación del 19 de junio de 2019 solicitud de modificación del Contrato, mediante comunicación del 19 de junio de 2019 la Interventoría emitió concepto favorable y en el Acta de Comité No. 33 del 20 de junio de 2019 también lo hizo el Gestor Técnico del Proyecto, por lo que el 26 de junio de 2019 las partes suscribieron el Modificatorio No. 5 al Contrato, en donde precisaron las obras que serían ejecutadas por el Contratista, así como las que no serían ejecutadas en el alcance del objeto contractual por las vicisitudes del proyecto. - En el marco del Contrato existió un mayor plazo en la ejecución contractual por razones que no le son imputables al Consorcio La Línea.
El plazo inicial del Contrato era hasta el 31 de julio de 2018, teniendo en cuenta que la Orden de Inicio fue impartida por el INVÍAS el 31 de julio de 2017, pero debido a las prórrogas y modificaciones la fecha final y definitiva fue el 30 de noviembre de 2019. - La mayor permanencia padecida por parte del Contratista fue de 16 meses, la cual no resulta imputable a la parte convocante. - El Consorcio La Línea no renunció en ninguna Adición contractual que prorrogara el plazo inicial a efectuar algún tipo de reclamación por concepto de mayor permanencia debido a la ejecución de reparaciones extraordinarias.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 - En la Matriz de Riesgos del Contrato se estableció el denominado Riesgo No. 31, el cual dispone lo siguiente: RIESGO No. 31 – Mayor Permanencia. Riesgo por la necesidad de mayor permanencia como consecuencia de la ejecución de reparaciones extraordinarias (no contempladas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y que afecten la ruta crítica o la ejecución de trabajos que tengan equipos destinados para tal fin y en caso que no pueda atenderse con alguno de ellos otro frente del proyecto), el INVIAS pagará la mayor permanencia de la maquinaria (a un valor total del 70% de su valor a costo directo, según los análisis de precios unitarios) previo concepto de la interventoría. Para efectos del costo indirecto, el INVIAS reconocerá únicamente aquellos componentes de la Administración del contrato que pudieren verse afectados conforme a la valoración y a la revisión y autorización de la interventoría. - La consecuencia de la ocurrencia del riesgo de la Mayor Permanencia obedeció a los “retrasos en el cronograma de ejecución” del proyecto.
La probabilidad de ocurrencia de dicho riesgo es de “1”, el impacto es de “4” y la valoración del mismo es de “5”, por lo que la categoría del riesgo es de “medio”. - El Riesgo No. 31 se encuentra a cargo del INVÍAS, tal y como lo cataloga la Matriz de Riesgos que hace parte integral del Contrato. - La probabilidad de ocurrencia de dicho riesgo, después de la implementación del tratamiento o control es de “1”, el impacto si llegase a ocurrir es de “3” y la valoración del mismo es de “4”, plasmando una categoría del riesgo de “bajo”. - En la Matriz de Riesgos se establece que si este riesgo se llega a materializar, se vería afectada la ejecución del proyecto.
Así mismo, que el responsable de implementar el tratamiento o control es el Contratista, que éste empezará a implementarlo en la etapa precontractual y finalizará a la terminación de la ejecución del Contrato. - A raíz de los múltiples sucesos que acontecieron en el marco de la ejecución del Contrato, Consorcio La Línea ha informado a la Interventoría y al INVÍAS, de manera insistente, la materialización de los Riesgos No. 31 y No. 12 contemplados en la Matriz de Riesgos, con el objetivo de que se reconocieran los sobrecostos ocasionados por el mayor plazo de ejecución. - Desde que tuvo conocimiento a través de su consultor Ingetec de las ingentes falencias que existían en la obra a raíz de la deficiencia en los Estudios y Diseños, así como las obras construidas por el anterior contratista, Consorcio La Línea le ha insistido a la Interventoría la aplicación de la Matriz de Riesgos. - La Interventoría, a través de comunicación del 25 de junio de 2018 especificó que el Riesgo No. 31 se debía dar de una manera paralela a la solicitud de prórroga presentada. - Consorcio La Línea a través de la comunicación del 29 de junio de 2018 expuso que al suscribir el documento de ampliación del plazo no podía verse afectado sus derechos de reclamar sobrecostos. - Mediante comunicación del 7 de noviembre de 2018, Consorcio La Línea le informó a la Interventoría la solicitud de reconocimiento por la materialización de riesgos definidos en el Contrato, particularmente el Riesgo No. 31. - Mediante comunicación del 18 de octubre de 2019 Consorcio La Línea manifestó sus argumentos al INVÍAS respecto de los reconocimientos económicos pendientes a la terminación del Contrato. - A través de varias comunicaciones, cursadas entre el 29 de mayo y el 16 de agosto de 2019, Consorcio La Línea ha solicitado a la Interventoría el reconocimiento y pago de los perjuicios por los mayores costos a raíz de la mayor permanencia. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 - Mediante comunicación del 23 de octubre de 2019 la Interventoría se pronunció de manera desacertada sobre las múltiples solicitudes elevadas por el Contratista, al concluir que no es viable acceder por vía del riesgo 31, pues no fue lo convenido por las partes, que no se han configuraron los requisitos y condiciones y que no se aportó soporte probatorio idóneo. - El consorcio La Línea, a través de comunicación del 27 de noviembre de 2019 le expuso al INVÍAS sus argumentos sobre la aplicación y materialización del Riesgo 31, particularmente, sobre la información suministrada que soportan los costos de mayor permanencia. - La Interventoría y el INVÍAS han denegado el reconocimiento al que tiene derecho el Consorcio La Línea como consecuencia de la evidente mayor permanencia que se presentó en el Contrato. - El INVÍAS incumplió en su deber legal de planeación, toda vez que el Contrato No. 806 de 2017 inicialmente contemplaba un plazo de ejecución de 12 meses y un presupuesto de $224.407.991.098, pero el plazo definitivo fue de 28 meses y la adición efectuada fue del 50% del valor inicialmente previsto. - Igualmente, el alcance determinado por INVIAS en la Licitación no fue el finalmente ejecutado por el Consorcio, debido a la exclusión de ciertas obras del Contrato. - El Contrato no fue correctamente planeado INVIAS, generando perjuicios al Consorcio La Línea tales como los sobrecostos por mayor permanencia en obra por la ejecución de reparaciones extraordinarias y el stand by de equipos. - INVÍAS no obró en cumplimiento de sus deberes estatales, puesto que las directrices que fueron impartidas por la entidad al Contratista, producto de su inadecuada planeación, generaron retrasos en la obra en desmedro del Consorcio La Línea. 6.
Oposición a la demanda El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó las siguientes excepciones de mérito: 1) Inexistencia de materialización del riesgo 31 sobre mayor permanencia. 2) Ausencia de prueba de mayor permanencia de maquinaria para configuración del riesgo 31. 3) Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato. 4) Respeto por el acto propio.
"venire contra factum proprium non valet". 5) Genérica 7. Contestación a los hechos de la demanda El INVÍAS reconoció la existencia de los documentos contractuales, pero se remitió a su contenido íntegro. Así mismo, hizo varias precisiones a los hechos expuestos en la demanda, que pueden resumirse así: - El avance mencionado del 88% del objeto total contratado con el contratista anterior nunca fue registrado durante la ejecución del proyecto. - La razón de la declaratoria de desierta de la Licitación Pública LP-DO-GTL- 048-2016 fue la ausencia de ofertas para ser evaluadas por no haberse presentado ninguna dentro del plazo establecido. - La Convocante, teniendo pleno conocimiento de la decisión de mantener el plazo, por considerar INVÍAS era suficiente, presentó oferta dentro del procedimiento de selección adelantado para el efecto.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 - Sobre el objeto y especificaciones dentro el numeral 3 de los estudios y documentos previos indica que la información sobre los avances es de referencia y que no se aceptan dilaciones en la ejecución por revisiones de obra o intervenciones en estudios y diseños. - Es un mandato del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, norma según la cual “Los estudios y documentos previos son el soporte para la elaboración del proyecto de pliego, el pliego de condiciones y el contrato”. - La Convocante presentó a la empresa INGETEC con los documentos que soportaban los requisitos para la contratación como empresa consultora, ante lo cual el INVIAS realizó la respectiva verificación y aprobación por parte de la Interventoría, quien dio concepto técnico al INVÍAS al respecto. - Con comunicación de 18 de agosto de 2017 la Convocante remitió la primera versión del informe de diagnóstico, mientras que el documento contentivo del “Informe Diagnóstico definitivo” fue entregado con la comunicación del 7 de noviembre de 2017.
Como la información objeto de análisis, que correspondía a lo entregado por el anterior contratista, presentaba inconvenientes de falta de rigurosidad en la aplicación de la normatividad y especificaciones técnicas, deficiencia en la trazabilidad de la calidad de las obras, diferencias entre lo diseñado y lo encontrado, deficiente caracterización de la zona del proyecto, falta de resultados de los trabajos de campo realizados y su adecuada utilización en los diseños e información no procesable, parte del alcance del objeto del contrato 806 de 2017 era precisamente que se hiciera una revisión y análisis exhaustivo por parte de la Convocante, para que se efectuaran los ajustes requeridos y se determinaran las actividades a ejecutar, todas las cuales se pagaron bajo el sistema de precios unitarios pactado. - La Interventoría consideró soportados los plazos solicitados por Consorcio La Línea con comunicación del 27 de noviembre de 2017, aclarando que no se modificaba el plazo de la etapa de pre construcción, por lo cual la etapa de construcción iniciaba en el plazo establecido; y fue precisamente este cruce de comunicaciones lo que dio lugar a la suscripción de la Modificación No. 1, quedando pactada la última entrega de diseños de obras prioritarias para el día 22 de diciembre de 2017, y la última entrega de diseños de otras obras el 30 de marzo de 2018.
A pesar de desplazarse la última entrega de los Estudios y Diseños para el 30 de marzo de 2018, la fecha de inicio de la Etapa de Construcción no se desplazaría. - El día 28 de marzo de 2018 las partes suscribieron la Modificación No. 2 con el ajuste de plazo para la entrega de algunos productos hasta el día 5 de mayo de 2018 y la redistribución de las partidas presupuestales, en la cual se pactó expresamente por las partes que el ajuste del plazo para entregar algunos de los estudios y diseños no implicaba sobrecosto alguno para el INVÍAS, lo que resulta apenas lógico porque con el ajuste a las partidas presupuestales se aumentó el recurso disponible para la actividad de estudios y diseños, quedando con ello cubierto cualquier costo causado con ocasión de la existencia de hallazgos sobre los estudios disponibles en el cuarto de información de referencia que no habían sido identificados en la elaboración de la oferta por la Convocante; y en cuanto al plazo, claramente se observa en lo estipulado que dicha extensión del plazo se dio únicamente para la entrega de unos productos específicos, pero sin modificar en ningún caso la fecha de inicio de las obras, toda vez que era completamente viable dar inicio a la ejecución de varios frentes. - La Convocante conocía desde el momento de la estructuración de su propuesta que las cantidades de obra podían variar durante la ejecución del contrato, tal como había acaecido hasta ese entonces, sin que ello se Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 entendiera como una afectación de los derechos de las partes contratantes, y que el cambio de las condiciones del Contrato implicaba para el Consorcio ajustar el programa de obra, sin que se aceptaran reconocimientos económicos adicionales; destacando, además, que INVÍAS había reconocido hasta ese momento todos los costos de estudios y diseños que fueron necesarios para poder determinar las soluciones técnicas que, en el marco del contrato y bajo los presupuestos estimados por la entidad, debían aplicarse en la construcción. - El documento contractual suscrito el día 31 de julio de 2018 no se denomina “Adición No. 1”, sino CONTRATO NÚMERO 806-01-17 DE 2018, ADICIONAL NO. 1 AL CONTRATO NO. 806 DE 2017, en el cual se acordó prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el día 31 de diciembre de 2018 en atención a que el proyecto aún contaba con recursos para ejecutar. - El día 4 de diciembre de 2018 las partes suscribieron la Modificación No. 3 para hacer una redistribución de las partidas presupuestales a solicitud de la Convocante, justificada en la necesidad de efectuarse los estudios necesarios en la etapa de construcción del proyecto. - El día 29 de diciembre de 2018 las partes suscribieron el documento denominado CONTRATO NÚMERO 806-01-17 DE 2018, ADICIONAL NÚMERO (2) Y MODIFICACIÓN NÚMERO CUATRO (4) AL CONTRATO NÚMERO 806 DE 2017, con el objeto de prorrogar el plazo de contrato hasta el día 30 de noviembre de 2019 y adicionar el valor del contrato en la suma de $118.823.980.201, sin perjuicio de que INVÍAS pueda iniciar las acciones correspondientes que por incumplimiento del contratista haya lugar; sin embargo, en el mismo documento se acordó conjuntamente las obras que serían excluidas del alcance del objeto del contrato a partir de la solicitud de la Convocante y el aval de la Interventoría. - El día 26 de junio de 2019, y no el 29 como aduce la Convocante, las partes suscribieron la Modificación No. 5 al contrato No. 806 de 2017, para la precisión de las actividades de obra que se continuarían ejecutando dentro del alcance del contrato y las obras que no se continuarían ejecutando dentro del alcance, así como una redistribución de las partidas presupuestales.
La Convocante contempló en su oferta inicial la ejecución de todas las obras detalladas en el pliego de condiciones, de manera que, no habiendo variado el presupuesto inicialmente fijado en su propuesta para ello, y de hecho habiéndose adicionado, se evidencia que entre las actividades ejecutadas y las excluidas del alcance material inicialmente fijado se presentó un balance, materializando con ello el presupuesto legal de mantenimiento de la ecuación financiera del contrato estatal. - Le correspondía a la Convocante iniciar con la revisión de los estudios y diseños entregados por el INVÍAS, y dicha actividad incluía la verificación de la información y de las obras ya construidas, así como la realización de pruebas y ensayos, teniendo dentro de las opciones a implementar el ajuste y/o complementación y/o actualización, e incluso la modificación, lo cual requería de un procedimiento especial. - En total la Convocante tenía 60 días para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias, plazo que inicialmente vencía el día 30 de septiembre de 2017; sin embargo, teniendo en cuenta que la fecha de inicio del plazo de ejecución fue el día 31 de Julio de 2017, los 120 días que correspondían al plazo límite para culminar la intervención de los estudios y diseños fenecían el 30 de noviembre de 2017. - No obstante, mediante las modificaciones celebradas, solicitadas y soportadas por la Convocante, se acordó ajustar la entrega de los estudios y diseños de Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 algunas estructuras con posterioridad al 30 de noviembre de 2017, sin que ello implicara una prórroga de la Etapa de Preconstrucción, por lo que la Etapa de Construcción daba inicio en el plazo previsto contractualmente. - Al contrato No. 806 de 2017 se otorgaron dos prórrogas del plazo de ejecución pactado, así: Adicional No. 1: Extendió el plazo de ejecución desde el 31 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018, con base en el hecho del impacto en la etapa de pre- construcción e inicio de construcción, y con el objetivo de ejecutar los recursos con los que se contaban en ese momento, que al mes de mayo de 2018 ascendían a $147.031.471.349 (incluido IVA).
El valor total del contrato a esa fecha era de $224.407.997.098. Adicional No. 2 y Modificación No. 2: Se extendió el plazo de ejecución desde el 31 de diciembre de 2018 al 30 de noviembre de 2019, con base en la solicitud de la Convocante y su programa de obra, en el que se relacionan las fechas de inicio, terminación y recursos necesarios para la ejecución de las cantidades de obra propuestas, mano de obra, maquinaria/equipos, materiales y transporte necesarios para la inversión de la adición solicitada, por valor de $ 118.823.980.201, en la que se pudo establecer que la ejecución de las cantidades de obra propuesta a ejecutar y en el programa de obras finalizarían el 30 de noviembre de 2019. - Ahora bien, Respecto de la afirmación realizada por la Convocante sobre la necesidad de prorrogar el contrato por razones no imputables a este se debe tener en cuenta lo siguiente: o En toda la etapa de pre-construcción (estudios y diseños), se insistió de manera constante en que el inicio de la etapa de construcción no se desplazaría, en la medida que había obras que se podían iniciar a pesar de no entregarse la totalidad de productos dentro del plazo inicialmente pactado para el efecto; y por otra parte, se requería un plazo adicional para estudios y diseños de algunas estructuras, mas no de todo el proyecto; o El INVÍAS realizó ajustes presupuestales al contrato para reconocer a la Convocante todos los costos adicionales de estudios y diseños por plantilla de personal, de modo que el riesgo que la entidad asumía frente a este evento quedó solventado y mitigado por parte de esta; o La cláusula segunda del contrato No. 806 de 2017 expresamente estipuló que: “Las cantidades de obra son aproximadas y por lo tanto se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra y tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato” y que “El contrato de obra se encuentra sujeto a ajustes de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones de la selección abreviada” o Como objetivo principal del contrato se planteó la terminación del Túnel de la Línea; o Si bien el contrato se prorrogó por segunda vez, también es cierto que se desafectaron obras tal como estaba previsto en la cláusula segunda del contrato cuando establece la opción de suprimir alcance dentro de las cantidades de obra, de manera que, el análisis del presupuesto del proyecto debe efectuarse de cara a las obras excluidas y el valor adicionado en diciembre de 2018. - Durante la ejecución del contrato no se presentaron reparaciones extraordinarias, las cuales tienen una definición precisa para su configuración dentro del Riesgo 31 como aquellas que no hagan parte del alcance del proyecto y que deban ejecutarse para su continuación, obligando a la paralización de las actividades programadas dentro de la ruta crítica del alcance determinado en el mismo.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 - La Matriz de Riesgos que hace parte del pliego de condiciones de la Selección Abreviada estableció el Riesgo 31 de mayor permanencia, y contempla que INVÍAS reconocería el 70% del costo directo, esto es, componentes del rubro de administración, de la maquinaria destinada a la ejecución de los trabajos objeto del alcance ordinario del contrato que quedara paralizada como consecuencia de la necesidad de realizarse reparaciones no contempladas dentro del alcance dado por el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008, siempre y cuando se demuestre que la misma no podía ser utilizada en algún otro frente del proyecto que no se viera afectado en su ruta crítica por dichas reparaciones extraordinarias. - La matriz de riesgos denota una categorización del denominado Riesgo 31 – Mayor permanencia como medio, a partir de un valoración cualitativa de la probabilidad de ocurrencia como rara (1), es decir, que puede ocurrir excepcionalmente, y del impacto como mayor (4), esto último como consecuencia de haber considerado que se trata de un riesgo que cualitativamente obstruye la ejecución del contrato sustancialmente, pero aun así permite la consecución del objeto contractual, y monetariamente puede llegar a incrementar el valor del contrato entre un 15% y un 30%; todo ello de acuerdo con el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente. - El Riesgo 31 – Mayor permanencia se encuentra asignado al INVÍAS.
Sin embargo, se pone de presente que mediante las modificaciones 4 y 5 al contrato 806 de 2017, en ejercicio de la continuidad como postulado esencial de la planificación en cualquier proyecto, se precisaron las obras que se continuarían ejecutando por parte de la Convocante contratista, dando prioridad a la terminación del túnel, tal como estaba previsto que sucediera, pues los costos que fueron estimados para la culminación de la construcción y/o reparaciones con base en lo acotado precisamente en los estudios y diseños desarrollados por la Convocante, superaban el valor del contrato y, en consecuencia, se determinó de común acuerdo entre las partes las obras que no se ejecutarían dentro del alcance del contrato, sobre lo cual la Interventoría se pronunció mediante comunicación dirigida a la Dirección Territorial Quindío el 17 de diciembre de 2018. - Nunca se ha demostrado la configuración de los presupuestos del Riesgo 31, ni lo relativo al Riesgo 12 de cara a los supuestos costos que no están cobijados por el pago de cada uno de los ítems de ejecución efectivamente realizados y aprobados por la Interventoría. - Mediante comunicación de 7 de noviembre de 2018, la Convocante solicitó a la Interventoría – y no al INVÍAS directamente- reconocimiento económico por la materialización de riesgos definidos en el contrato. - Al respecto, se pone de presente que mediante comunicación de 15 de noviembre de 2018 la Interventoría emitió su pronunciamiento negativo sobre dicha solicitud. - La Convocante ha presentado los documentos que considera soportan su solicitud de reconocimiento del riesgo 31 denominado “Mayor Permanencia”, y relaciona los costos en los que presuntamente ha incurrido con ocasión de dicha circunstancia; no obstante, la Interventoría, al estudiar la procedencia de dicha reclamación a partir de la configuración de todos y cada uno de los requisitos contenidos en la descripción del riesgo, esto es, la ocurrencia de paralización de obras incluidas dentro del alcance ordinario del contrato por la necesidad de efectuarse reparaciones extraordinarias, que son las no contempladas dentro del alcance inicial del proyecto que afectan la ruta crítica del mismo, y realizar el análisis de los documentos presentados por la Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 Convocante, encontró que la supuesta mayor permanencia reclamada sobrepasa los requisitos y condiciones establecidas en dicho riesgo 31, como quiera que se solicita el reconocimiento de la mayor permanencia del proyecto en general, sin demostrarse la paralización de las obras del alcance ordinario, las reparaciones extraordinarias ni el nexo causal entre ellas, y reclamando, sin ejercicios contables que así lo prueben, el solo hecho de la extensión de tiempo, y no la maquinaria que tuvo que ser detenida en su uso y la imposibilidad de reubicarla en otros frentes de trabajo. - Es evidente la ausencia de configuración de los presupuestos de mayor permanencia para efectos de sus reclamaciones por no cumplirse los requisitos del Riesgo 31 por ella alegado, y por haberse pagado todas y cada una de las cantidades de obra ejecutadas por su parte, lo que cobija todos sus costos directos e indirectos, no habiéndose demostrado por su parte ningún rubro que no esté cubierto por aquellos. - Si bien se hicieron modificaciones al alcance del proyecto, ello era plenamente conocido por la Convocante a partir de las previsiones establecidas sobre este punto en los estudios y documentos previos y en el numeral 1.3 del pliego de condiciones, en donde expresamente se advirtió que “Eventualmente el Instituto puede solicitar la ejecución de revisiones y reparaciones en cualquier segmento del proyecto, de igual forma el instituto podrá ordenar eventualmente actividades en el túnel piloto o las galerías”. 8.
Trámite del proceso 1) El 4 de febrero de 2020 CONSORCIO LA LÍNEA presentó solicitud de convocatoria del Tribunal, junto con la demanda dirigida contra INVÍAS. 2) Una vez integrado el Tribunal, mediante la designación de los árbitros de común acuerdo, la demanda fue admitida por Auto No. 2 del 13 de mayo de 2020, el cual se notificó a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 18 de mayo de 2020. 3) El INVÍAS dio oportuna respuesta a la demanda mediante escrito del 28 de julio de 2020, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito, sobre las cuales se pronunció la parte demandante con memorial del 6 de agosto del presente año. 4) El día 9 de septiembre de 2020 la parte convocante reformó la demanda, la cual fue admitida por Auto No. 6 de ese mismo día. 5) El 24 de septiembre de 2020 el INVÍAS dio oportuna respuesta a la reforma de la demanda, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito, sobre las cuales se pronunció la parte demandante con memorial del 5 de octubre siguiente. 6) El Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2020, pero se dio por concluida y fracasada.
Por Auto No. 9 de esa misma fecha el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso. 7) La primera audiencia de trámite se inició el 15 de diciembre de 2020, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 13, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 CONSORCIO LA LINEA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS − INVÍAS a que se refiere la demanda, en relación con el Contrato de Obra No. 806 de 2017 suscrito por las partes el 19 de julio de 2017, sus adiciones y modificaciones. 8) En razón de la interposición de sendos recursos de reposición por la parte demandada y por el agente del Ministerio Público, dicha audiencia fue suspendida y se reanudó el 21 de diciembre siguiente, dentro de la cual, por Auto No. 15 el Tribunal reformó la parte resolutiva del auto recurrido en el sentido de declararse competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre CONSORCIO LA LINEA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS − INVÍAS a que se refiere la demanda reformada, en relación con el Contrato de Obra No. 806 de 2017 suscrito por las partes el 19 de julio de 2017, sus adiciones y modificaciones, respecto del eventual reconocimiento y pago al contratista de la mayor permanencia en obra, para lo cual ha de interpretar las pretensiones de la demanda en ese específico sentido. 9) A su vez, por Auto No. 16 del 21 de diciembre el Tribunal decretó las pruebas del proceso y por Auto No. 18 señaló audiencias para practicarlas. 10) Entre el 1º de febrero y el 2 de agosto de 2021 se instruyó el proceso y por Auto No. 35 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. 11) El día 26 de agosto de 2021 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendos resúmenes escritos de lo alegado.
Igualmente, el señor agente del Ministerio Público rindió su concepto. 12) El presente proceso se tramitó en veintitrés (23) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda, así como su reforma; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales y el concepto del Ministerio Público; y ahora profiere el que pone fin al proceso. 9.
Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones la demandante y la demandada aportaron varios documentos. Otras tantos fueron allegados como consecuencia del oficio que a solicitud de la demandante se libró al INVÍAS. A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Julio César Villota, Gustavo Morales, Carlos Felipe Sabogal Ocampo, Juan Pablo Buriticá Palacio, Javier Gustavo Carrasco y Héctor Miguel Díaz.
La parte demandante aportó un dictamen pericial de carácter técnico elaborado por Gonzalo Echeverri y uno de naturaleza contable rendido por RSM Assurance & Audit S.A. A su vez, como parte de su contradicción, los peritos rindieron interrogatorio sobre sus calidades personales y los dictámenes que habían presentado. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 Igualmente se practicó una inspección judicial al sitio donde tuvieron lugar las obras objeto del litigio.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. 10. Oportunidad para proferir este laudo El Tribunal procede a proferir el laudo dentro del término que la Ley establece. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 21 de diciembre de 2020, el plazo legal inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 21 de junio de 2021.
Sin embargo, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió por un total de 117 días calendario, equivalentes a 77 días hábiles, en las siguientes oportunidades: entre el 22 de diciembre de 2020 y el 31 de enero de 2021; entre el 9 y el 25 de febrero de 2021; entre el 27 de febrero y el 11 de abril de 2021; y entre el 13 y el 27 de abril de 2021.
Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el término del proceso fue ampliado en dos (2) meses. Por lo anterior, el plazo legal para fallar vence el 16 de diciembre de 2021, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni sobre la mencionada fecha máxima para proferir el laudo.
CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Este capítulo del laudo está dividido en tres partes. En la primera se expresarán las consideraciones preliminares que le permiten a los árbitros pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, así como algunas peculiaridades sobre las pruebas practicadas. Se abordarán allí los temas sobre la competencia, los presupuestos procesales y las consideraciones que el Tribunal estima necesarias sobre la prueba pericial financiera, las tachas a dos testimonios y la prueba de inspección judicial practicada.
En la segunda parte del capítulo se abordará el fondo del asunto del siguiente modo: se hará, en primer lugar, una delimitación del problema jurídico, seguido de un recuento del objeto contractual, de las modificaciones que las partes convinieron respecto del contrato inicial y de sus plazos de ejecución. Luego se analizarán las cuestiones directamente relacionadas con la litis, a saber, el régimen de asignación de riesgos en el contrato, el carácter previsible o imprevisible de los contratos adicionales 1 y 2 - Modificación 4, la aplicabilidad de la teoría de los actos propios en relación con las modificaciones contractuales y, para culminar esta parte, el régimen jurídico de la mayor permanencia en obra y su aplicación al caso presente.
En la tercera parte, de conformidad con las conclusiones a las que se haya llegado, se resolverán puntualmente las pretensiones y excepciones presentadas por las partes convocante y convocada, respectivamente. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 1.
Consideraciones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal Antes de analizar y decidir el fondo de la controversia, el Tribunal abordará de nuevo el alcance de su competencia, tal como se anunció en los autos de 15 y 21 de diciembre de 2020. Para ese efecto tendrá en cuenta, además de lo señalado en tales ocasiones, los argumentos expresados por las partes y por el Ministerio Público con ocasión del recurso de reposición presentado por la convocada contra la primera providencia mencionada, así como las consideraciones que aquellas y este vertieron en sus alegatos de conclusión y en la vista fiscal correspondiente.
Como punto de partida se tiene que en los autos mencionados el Tribunal determinó que le asistía competencia para dirimir las diferencias que habían surgido entre la convocante y la convocada, y precisó, en la providencia del 21 de diciembre, que esa competencia se limitaba a la controversia sobre la mayor permanencia en obra, sin abarcar aspectos diferentes a ese fenómeno. Para llegar a esa conclusión, el Tribunal verificó que las partes habían expresado con claridad su voluntad de que fuera la justicia arbitral la encargada de resolver esas controversias, que no existía ningún obstáculo constitucional ni legal que enervara la competencia arbitral y que el litigio no versaba sobre derechos irrenunciables o frente a los cuales las partes carecieran de capacidad dispositiva.
En ese marco, el Tribunal analizó la cláusula compromisoria (cuyo texto completo aparece ya transcrito en el Capítulo I de este laudo) y detuvo su atención en dos disposiciones específicas de la misma. La primera, contenida en su párrafo inicial, establece que “Toda diferencia, reclamación, litigio o controversia derivada del presente contrato que encuentre origen o surja con ocasión del mismo, será resuelta por un tribunal de arbitramento”, a la vez que la segunda, contenida en el “parágrafo”, estipula lo siguiente: “las partes acuerdan que únicamente someterán al conocimiento de los árbitros el eventual reconocimiento y pago al contratista de la mayor permanencia en obra, previo agotamiento de la posibilidad de llegar a acuerdos directos entre las partes para solucionar las divergencias que se presenten”.
Es pertinente anotar que la parte convocada recurrió en reposición el auto del 15 de diciembre de 2020, en el que se había asumido competencia en los términos de la cláusula compromisoria analizada, sin la mención explícita de excluir cualquier asunto diferente a la mayor permanencia en obra. Oídas en tal ocasión las partes y el Ministerio Público, el Tribunal modificó la decisión inicial, para resolver lo siguiente: “Modificar su auto de 15 de diciembre de 2020 y en consecuencia declararse competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre el CONSORCIO LA LINEA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS − INVÍAS a que se refiere la demanda, en relación con el Contrato de Obra No. 806 de 2017 suscrito por las partes el 19 de julio de 2017, sus adiciones y modificaciones, pero excluir de su competencia, en general y en particular en las pretensiones condenatorias primera principal, primera subsidiara a la primera principal y segunda subsidiaria a la primera principal, la consideración Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 de controversias diferentes a las relacionadas con el eventual reconocimiento y pago de perjuicios por mayor permanencia en obra”.1 La reposición que así hubo de resolverse y varios argumentos contenidos en los alegatos finales de las partes, denotan que en el proceso se planteó una discusión sobre el alcance de la competencia del Tribunal, cuyos términos pueden sintetizarse en los siguientes siete puntos: 1.
La cláusula compromisoria que habilitó la competencia arbitral se acordó por las partes con posterioridad a la celebración del contrato 806 de 2017, mediante el contrato adicional 2. En el expediente consta que la iniciativa para pactar esa cláusula compromisoria la tuvo el consorcio demandante2, y que desde su planteamiento inicial se trataba de habilitar a la justicia arbitral para dirimir las diferencias que pudieran surgir entre las partes por la mayor permanencia en obra y no para otros asuntos. 2.
La interpretación literal de la cláusula compromisoria, así como sus antecedentes, arrojan la conclusión inequívoca de que las partes decidieron someter a la justicia arbitral todos los aspectos vinculados con la mayor permanencia en obra y no solamente algunos de ellos. En consecuencia, las estipulaciones anteriores a esta modificación, que ciertamente no preveían la solución de controversias mediante la justicia arbitral, fueron modificadas a partir de tal adición al contrato. 3.
La cláusula compromisoria así introducida al contrato habilitó a la justicia arbitral para la solución de las controversias originadas en una mayor permanencia en obra del contratista. El texto de esa habilitación permite apreciar que la misma no está restringida a eventos que pudieran surgir específicamente por algunos sucesos taxativos o por la eventual ocurrencia de alguno de los riesgos previstos en la matriz correspondiente del contrato.
Es evidente también que esa cláusula arbitral se refiere a diferencias entre las partes del contrato, esto es, entre el Consorcio La Línea y el INVIAS, y no a controversias entre alguna de las partes y la interventoría. 4. La literalidad de la cláusula compromisoria, así como su contexto sistemático y temporal permite entender que el mecanismo de “amigable composición” que el contrato inicial establecía para la solución de algunas controversias, si bien siguió vigente para todo lo que excediera del alcance de la cláusula arbitral, fue modificado precisamente en lo que ésta le asignó a la justicia arbitral. 5.
Precisamente, en ese contexto debe analizarse la argumentación de la parte convocada, según la cual la competencia del tribunal arbitral no comprende el análisis de algunas de las pretensiones de la demanda. La convocada propuso que la competencia no incluía las controversias sobre mayor permanencia que pudieran derivar de un eventual incumplimiento del contrato por parte del INVÍAS, y así mismo, que lo que excedía de la competencia del Tribunal era el análisis del riesgo 31 de la matriz de riesgos del contrato, así como los “aspectos técnicos” que hubieran surgido entre la 1 Auto de 21 de diciembre de 2020. 2 Comunicaciones de 28 de noviembre y 14 de diciembre de 2018, cruzadas entre el consorcio demandante y la interventoría. Cuaderno de pruebas 4.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 convocante y la firma interventora, asuntos que estaban reservados al panel de amigables componedores previsto desde el inicio del contrato. 6. Ello no es de recibo en los términos que lo planteó la parte convocada, pues lo cierto es que, a partir de la firma de la cláusula compromisoria, se habilitó la competencia del Tribunal Arbitral para dirimir las controversias entre las partes (ciertamente no entre una parte y la interventoría) sobre la mayor permanencia en obra, y que tal labor incluye tanto el análisis de su eventual ocurrencia fáctica, que se acredita mediante pruebas que necesariamente han de tener contenido “técnico”, así como la interpretación y aplicación del régimen jurídico aplicable, si es que su ocurrencia quedara acreditada.
No existe, en el texto de la cláusula compromisoria ni en los antecedentes de la misma, ninguna restricción que permita entender que las partes le asignaron a la justicia arbitral solo algunas de las controversias sobre mayor permanencia, o que hubieran limitado su competencia a la mera interpretación del contrato, o que hubieran excluido el análisis de la eventual ocurrencia de alguno de los riesgos incluidos en la matriz correspondiente. 7.
Precisamente, dado que la cláusula arbitral establece la competencia para las diferencias referidas a la mayor permanencia en obra, no puede admitirse, como bien lo anotó el Ministerio Público, que al juez arbitral se le haya sustraído la competencia para estudiar y decidir asuntos que son necesarios para ese cometido, como el origen, fuente o causa de aquélla, pues tal restricción supondría limitar indebidamente las facultades que le fueron conferidas a la justicia arbitral.
Una vez acotada en esos términos la controversia sobre la competencia, el Tribunal considera pertinente, para mayor abundancia, tener en cuenta los siguientes precedentes jurisprudenciales que iluminan su decisión sobre este punto particular: 1. El Consejo de Estado, en sentencia de 11 de agosto de 2011, en la que decidió un recurso de anulación contra un laudo arbitral en temas de mayor permanencia en obra, consideró que la interpretación del compromiso (en aquel caso el pacto arbitral se había celebrado luego de concluido el contrato) no puede limitar el carácter judicial de las atribuciones que le han sido otorgadas transitoriamente a la justicia arbitral.
El siguiente extracto ilustra el criterio que en esa ocasión sostuvo el alto Tribunal: “Si una controversia, como sucede en este caso, gira en torno al tiempo de mayor permanencia en obra, es apenas natural y obvio que el juzgador (sea arbitral o institucional) deba en primer lugar establecer por los medios de convicción pertinentes -como procedió́ a hacerse en esta ocasión- a quien resultaba imputable y las causas de esa mayor permanencia en obra.
La Sala destaca que del propio contenido del compromiso suscrito en el Acta de Liquidación bilateral del contrato de obra No. 2000-01 se desprende que las partes habilitaron al juez arbitral -como era apenas natural- para el estudio de las circunstancias que rodearon esa mayor permanencia en obra, y por supuesto a quién resultaba atribuible.
En efecto, este acto jurídico tenía como objeto investir a los árbitros del deber que de ordinario ostenta el Estado para que dirimiesen una controversia y por ende determinasen si se había Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 configurado la mayor permanencia en obra, a quien resultaba imputable y por cuánto tiempo se presentó́”.3 Tal como puede apreciarse, dado que la habilitación a la justicia arbitral para dirimir un conflicto jurídico reviste a los árbitros de una genuina función judicial, mal puede entonces sostenerse que ellos no pueden determinar la ocurrencia fáctica de los hechos materia de la controversia, o su subsunción en alguna figura jurídica específica, o la adscripción de responsabilidad a quien le corresponda según lo probado, cuando ello es consustancial al asunto cuya competencia le ha sido asignada. 2.
El mismo Consejo de Estado, en sentencia de 22 de octubre de 20124 manifestó que el hecho de que las partes de un contrato hubieran sometido sus diferencias a un tribunal de arbitramento acarreó que la función judicial se trasladó a unos particulares investidos transitoriamente de esa función, y por tanto, que la cláusula arbitral no supone “que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia”.
El siguiente extracto de esa sentencia es especialmente útil para ilustrar el asunto bajo análisis aquí: “[e]n caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a dicho mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto. // Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sólo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicción arbitral”.
Nótese que el criterio del Consejo de Estado visible en el extracto transcrito indica que las cláusulas arbitrales deben interpretarse de modo que tengan efecto útil en relación con lo pactado, y en ese sentido enseña que las partes de un contrato, cuando pactan la justicia arbitral, señalan cuáles conflictos le asignan, y así mismo, cuáles escapan de ella.
Para el caso concreto, se tiene que las partes asignaron a la justicia arbitral los conflictos derivados de la mayor permanencia en obra, sin especificar que sólo algunos de ellos estuvieran comprendidos en la cláusula compromisoria o, en sentido inverso, que algunos escaparan a la justicia arbitral. Por tanto, lo adecuado es entender que todos los conflictos relacionados con los requisitos que configuran la mayor permanencia en obra fueron asignados al conocimiento arbitral. 3.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-765 de 2013, puso de presente que la disposición legal que le confiere a los árbitros la atribución para decidir 3 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2011, expediente 37082. 4 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, subsección C, Radicación 11001-03-26-000-2010-00074-00(39942).
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 sobre su propia competencia (artículos 29 y 30 de la ley 1563 de 2012) les concede un “margen interpretativo autónomo” para definir el alcance de la misma. En términos de la Corte: “[E]el principio kompetenz-kompetenz les confiere a los árbitros un margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su propia competencia, y se deriva de la proposición según la cual no ha de descartarse prima facie que las partes habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con los conflictos que se someten a su conocimiento; el principio kompetenz-kompetenz permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes”.
Así pues, la atribución del Tribunal arbitral de decidir sobre su propia competencia debe entenderse en el sentido de que los propios árbitros tienen la facultad, con una obvia carga de motivación y de razonabilidad, de establecer el sentido de la cláusula arbitral para definir los límites de la misma. La asignación de efectos a la literalidad de la cláusula compromisoria, así como a su contexto sistemático e histórico, son buenos ejemplos, en el caso concreto, de esa atribución. Cabe afirmar, por último, que la facultad de los árbitros de decidir sobre su propia competencia tiene la finalidad de impedir que las partes, una vez surgido el conflicto, puedan alegar la inaplicabilidad del pacto arbitral.
Esa atribución, con esa misma finalidad, le permite a los árbitros incluso solventar eventuales defectos de la cláusula compromisoria. En virtud de lo expuesto, el Tribunal reitera su competencia para dirimir este conflicto, en los términos que quedaron establecidos en el auto de 21 de diciembre de 2020. Por consiguiente, el Tribunal proferirá, con ese alcance, el laudo sobre el fondo del asunto. 1.2.
Presupuestos procesales Resuelta por la afirmativa la competencia del Tribunal, el mismo advierte que concurren en el proceso los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de la demanda. En efecto, las partes son personas jurídicas legalmente constituidas y debidamente representadas y acudieron al proceso por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales, que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. El Tribunal fue debidamente integrado e instalado y se constata que las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y que las partes tenían capacidad para ello.
El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y contradicción de las partes. En el auto del 2 de agosto de 2021 el Tribunal efectuó el correspondiente control de legalidad de que trata el artículo Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 132 del Código General del Proceso sin encontrar ningún vicio, irregularidad ni causal de nulidad en la actuación. En cuanto a la oportunidad de la demanda, está probado en el proceso que la fecha prevista para la terminación del contrato era el 31 de julio de 2018, pero en virtud de las adiciones contractuales y de plazo, en realidad terminó el 30 de noviembre de 2019.
La demanda fue presentada por el Consorcio el 4 de febrero de 2020, y luego reformada el 9 de septiembre de 2020, de lo que se deriva, de manera evidente, que para ninguna de estas fechas había transcurrido el término de caducidad de dos años establecido en el literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por tanto, el Tribunal estima que la acción fue interpuesta en tiempo. 1.3. El dictamen de RSM Assurance & Audit S.A. La parte convocante en este proceso aportó dos dictámenes periciales: uno técnico, elaborado por un ingeniero civil, y otro de carácter financiero, elaborado por la firma RSM ASSURANCE & AUDIT S.A. Este último fue objeto de reparos por la parte convocada, que apuntan tanto a su descalificación como prueba válida en razón de la idoneidad de sus autores, como a su utilidad probatoria, en razón de la metodología utilizada por ellos.
El Tribunal resolverá a continuación, en ese orden, tales apreciaciones de la parte convocada y esclarecerá el mérito probatorio del dictamen en cuestión. Sobre la idoneidad de los peritos se tiene que el dictamen, tal como se lee en el documento que contiene sus conclusiones5, fue presentado por la firma “RSM Assurance & Audit S. A.”.
Desde la introducción de ese documento se esclarece que los “peritos designados por la firma” para la elaboración del dictamen fueron los profesionales César Mauricio y Germán Camilo Ochoa Pérez, quienes firmaron el documento respectivo. El primero de ellos, adicionalmente, es el representante legal de la firma, que fue constituida en agosto de 2014.
Los peritos firmantes, sin embargo, acreditaron experiencia profesional desde época anterior a la constitución de la persona jurídica. Los reparos de la parte convocada sobre la idoneidad de los peritos se refieren, por una parte, a que la experiencia que aparece acreditada en los anexos del dictamen corresponde a las personas naturales de César Mauricio y Germán Camilo Ochoa Pérez, y no a la persona jurídica “RSM Assurance & Audit S.A.”, y por otra, a algunas inconsistencias en la acreditación de esa experiencia profesional de los peritos.
Sobre la primera de estas cuestiones, el Tribunal constata que a la luz del artículo 227 del Código General del Proceso, los dictámenes periciales pueden ser elaborados por personas naturales o jurídicas, y que el régimen procedimental de esa prueba es similar en cualquiera de esas dos situaciones (artículos 226 a 235 CGP). Así, sea cual fuere el tipo de autor del dictamen, el artículo 226 establece que el mismo debe “acompañarse de los documentos […] que acrediten la idoneidad y experiencia del perito”.
Esa misma disposición contiene diez exigencias mínimas que debe satisfacer todo dictamen pericial, que apuntan a la determinación de las calidades profesionales, la experiencia 5 Cuaderno de pruebas 6. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 previa y la imparcialidad de los peritos.
En ninguno de esos requisitos se establece un régimen diferenciado en atención a la calidad de natural o jurídica de la persona que rinde el dictamen, aunque es obvio que la acreditación de la formación académica y profesional, técnica o artística está referida sólo a personas naturales. La doctrina nacional no ha incursionado específicamente en el tema de la distinción entre la acreditación de la experiencia de personas jurídicas y la de las personas naturales de las que se sirvió aquella para rendir un dictamen pericial.
Sin embargo, a criterio del procesalista Torregrosa, para conocer la idoneidad del dictamen, es necesario que se anexen los soportes que acrediten la idoneidad y experiencia “del signatario del dictamen”,6 afirmación de la cual cabría deducir que, dado que siempre se requerirá de personas naturales expertas que viertan sus conocimientos en la elaboración del dictamen, cuya firma aparecerá en el mismo, entonces la experiencia que debe acreditarse es precisamente la de tales expertos, quienes deben tener los especiales conocimientos “científicos, técnicos o artísticos” (artículo 226 CGP) que se requieren para acreditar mediante prueba pericial un hecho que interesa al proceso.
También cabe tener en cuenta que, en la medida en que los signatarios del dictamen manifiestan que ellos lo elaboraron, y fueron ellos mismos quienes con posterioridad comparecieron al proceso, la acreditación de su experiencia es suficiente tanto para determinar su idoneidad y experiencia, como para permitirle a la parte que contradice la prueba impugnar esas calidades, si ello forma parte de su estrategia de defensa, como ocurrió en este proceso arbitral.
En razón de estas consideraciones, el Tribunal no le restará validez ni mérito probatorio al dictamen por el solo hecho de que la experiencia que se acreditó con el mismo (Anexos 2 y 3 al dictamen) esté referida a los dos profesionales que lo elaboraron a nombre de la persona jurídica contratada. Ahora bien, sobre algunas posibles inconsistencias o falta de soporte documental de la experiencia referida por los peritos en sus hojas de vida, el Tribunal aprecia que en el Anexo 2 del dictamen pericial aparece que la relación de experiencia previa con la que se presenta cada perito está anotada, toda, con la aclaración explícita de que a ello se procede bajo la gravedad de juramento, y que en el Anexo 3 aparecen copias de la formación académica y de las licencias para el ejercicio profesional de los dos expertos firmantes del dictamen.
Por tanto, la ausencia de soporte documental que certifique la presentación judicial o arbitral de cada uno de los más de cien dictámenes relacionados por los peritos, asunto del que se duele la parte convocada al controvertir la prueba, no será estimada por el Tribunal como un dato que mengüe la credibilidad o solvencia intelectual de los peritos, ni invalidará la prueba, pues además de la presunción de buena fe constitucionalmente imperiosa con la que el Tribunal recibe las afirmaciones sobre la experiencia de los peritos, se cuenta con el juramento de ellos mismos, en el sentido de 6 Torregrosa Rebolledo, Gregory, “Posibles soluciones frente a algunos problemas sobre el aporte y la contradicción del dictamen pericial en el Código General del Proceso” en Toscano, Nazir, Acero y Bejarano (editores), Derecho Probatorio: desafíos y perspectivas, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020, pp. 327-345.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 que tal experiencia es verídica. Así las cosas, el Tribunal tampoco descartará por esta razón, el análisis de la prueba pericial. Resuelto lo anterior, el Tribunal analizará ahora el reparo de la parte convocada sobre la metodología específica empleada por los peritos al responder el cuestionario técnico que le había presentado la parte convocante, y si esa metodología utilizada por ellos haya de acarrear la consecuencia, solicitada por la convocada, de desestimar la prueba como dictamen pericial por tratarse más bien de una prueba documental.
Como punto de partida se tiene que el cuestionario que respondieron los peritos les fue planteado por la apoderada de la parte convocante, en los siguientes términos: “i. Determinará el Perito a cuánto ascienden los costos y gastos totales de Administración (A) en los cuales incurrió el Consorcio La Línea desde el mes de agosto de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2019, relacionados con el Contrato para La Terminación del Túnel de La Línea y Segunda Calzada Calarcá - Cajamarca - Proyecto Cruce de La Cordillera Central. ii.
Establecerá el Perito el valor de la Administración (A), facturada y pagada al Consorcio La Línea, en el desarrollo del Contrato para La Terminación del Túnel de La Línea y Segunda Calzada Calarcá - Cajamarca - Proyecto Cruce de La Cordillera Central. iii. Indicará el Perito a cuánto asciende el valor de los costos y gastos de Administración (A), que no ha percibido el Consorcio La Línea por la ejecución del Contrato para La Terminación del Túnel de La Línea y Segunda Calzada Calarcá - Cajamarca - Proyecto Cruce de La Cordillera central”.7 La solicitud de dictamen no contenía ninguna especificación sobre la metodología que debieran emplear los peritos para responder al cuestionario, ni excluía el análisis de ningún tipo de documentación en la que pudieran encontrarse datos útiles para responderlo.
La parte convocada, en su contradicción de la prueba, puso en evidencia que en la elaboración del dictamen los peritos no habían consultado la contabilidad del consorcio ni de sus integrantes, así como tampoco la del INVIAS, ante lo cual el perito César Mauricio Ochoa manifestó que la metodología empleada fue la de una auditoría forense, y no una auditoría contable, lo cual justificaría a su entender esa forma de proceder.
Para mayor abundancia sobre la respuesta del perito sobre esa cuestión, se tienen las siguientes afirmaciones textuales a sendas preguntas de la apoderada de la parte convocada en la audiencia de contradicción del dictamen: “Lo que pasa doctora Mónica es que pues nos hacen una solicitud de auditoria forense sobre los documentos y nosotros como peritos independientes de la parte, pues debemos contestar lo que se nos pregunta, yo no puedo ir a ver si me invento alguna otra cosa o que haga una experticia si a mí me preguntan, por favor lista y de acuerdo con los documentos fuente, los costos y gastos asociados a este proyecto, pues nuestro trabajo se limita a ejecutar específicamente la solicitud que se nos hace” 7 Anexo 1 al dictamen pericial.
Cuaderno de pruebas 6. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 “[…] “Nosotros en el dictamen pericial específicamente establecemos la metodología, la metodología es una metodología de programa de auditoria documental, así como lo decíamos, nosotros no estamos haciendo una auditoría financiera, de estados financieros, sino que estamos haciendo un programa de auditoria documental, ese programa de auditoria documental, lo que permite es hacer la auditoria forense de los documentos e incluirlos para dar respuesta a las solicitudes.
Hoy estamos entonces bajo una metodología de programa de auditoria documental, que cumplen con los estándares que establecen las normas internacionales de auditoria, para ubicar los documentos.” Bien es cierto que el cuestionario que se les presentó a los peritos (arriba transcrito) no imponía una restricción como la que el perito transmitió en las anteriores respuestas.
La parte convocante había solicitado a la firma contratada hacer una valoración de costos y gastos totales de administración en los cuales hubiera incurrido con ocasión del contrato 806 de 2017, con especificación del valor efectivamente pagado y del que no se le había reconocido, pero nunca manifestó que se trataba de un análisis documental mediante técnicas de auditoría forense.
En ese contexto, los peritos eligieron la metodología que consideraron adecuada para responder a las preguntas planteadas por la parte que había solicitado la prueba pericial. Aunque tuvieron conocimiento de que las controversias que habían surgido entre las partes derivaban de una posible mayor permanencia en obra no reconocida al contratista, emplearon una metodología que, a su criterio, les permitía responder específicamente a las preguntas que les habían planteado, que se constreñían al cálculo de costos y gastos de la administración del contrato, con especificación de los que habían sido pagados y los que no lo habían sido.
En criterio del Tribunal, la metodología empleada por los peritos, si bien puede resultar adecuada para calcular los gastos no pagados por concepto de administración, no tiene esa misma utilidad para permitirle al Tribunal imputar esos rubros como perjuicios por una eventual mayor permanencia en obra. A voces de la parte convocada, “la auditoría documental no es prueba idónea de perjuicios o impactos económicos por desequilibrio contractual, pues solo la contabilidad da cuenta real de los ingresos y gastos del proyecto” y por tanto según lo afirma en sus alegatos de conclusión, “el documento presentado no puede ser tenido en cuenta como medio de prueba pericial, pues los perjuicios ocasionados no pueden ser comprobados con el simple acopio de facturas, recibos, y demás documentos que dan cuenta de unos aparentes costos o gastos incurridos, pues los mismos por sí solos no prueban absolutamente nada”.
El Tribunal no le encuentra razón a la parte convocada en su solicitud de no tener en cuenta la prueba pericial en razón de la metodología utilizada por los peritos, y, por tanto, la apreciará de conformidad con las reglas de la sana crítica. A ese efecto, el Tribunal acoge el criterio sostenido recientemente por la Corte Suprema de Justicia sobre la validez y el modo de analizar las pruebas periciales, en el que recuerda que “el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 [se refiere al CGP] Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia, razón por la cual la ausencia de los mismos no da lugar al rechazo automático de dicho medio de convicción”.
En esa misma sentencia, la Corte Suprema considera también que el dictamen pericial “debe ser apreciado de manera crítica, razonada, individual y en conjunto por el sentenciador […] labor que emprenderá de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso”8 Así las cosas, el Tribunal admite desde ya, como acaba de anunciarse, que las conclusiones del dictamen pericial contable no lograron acreditar, por sí mismas, perjuicios que pudieran ser enmarcados dentro del concepto de mayor permanencia en obra, y menos que la cuantía de gastos no pagados al contratista por administración del contrato pueda ser asumida por el Tribunal como una cuantificación de perjuicios por mayor permanencia en obra.
Adicionalmente, en la experticia se señala una cifra global a ser reconocida sin individualizar a propósito de cada uno de los riesgos el monto correspondiente, dado que, a lo menos en lo que se refiere al Riesgo 31, se pactó en un 70% el valor a ser reconocido. A ese efecto, el Tribunal advierte, tal como también lo hizo el concepto del Ministerio Público, que el dictamen pericial hizo sus cálculos con un ámbito temporal que va del 31 de julio de 2017 al 30 de noviembre de 2019, esto es, durante toda la vigencia del contrato, sin tener en cuenta que a la luz del mismo, de sus modificaciones y adiciones, en especial la modificación Nº 2, no se podría configurar una mayor permanencia en obra con fecha anterior al 31 de julio de 2018.
Adicionalmente, dado que la metodología empleada por los peritos no tuvo en cuenta la bitácora de la obra, resulta imposible determinar, a partir del dictamen, si las cifras allí mencionadas corresponden a perjuicios ocasionados por una eventual mayor permanencia en obra. 1.4 Las tachas a los testimonios de Javier Carrasco y Héctor Díaz En el proceso se decretaron y practicaron los testimonios de los señores Julio César Villota, Gustavo Morales, Carlos Felipe Sabogal Ocampo, Juan Pablo Buriticá Palacio, Javier Gustavo Carrasco Tovar y Héctor Miguel Díaz.
Todos ellos comparecieron y respondieron los cuestionarios que les plantearon tanto las partes como el Ministerio Público y el Tribunal. Ahora bien, la parte convocante tachó los testimonios de las dos últimas personas mencionadas, cuya comparecencia había sido solicitada por la parte convocada. En apoyo de su manifestación alegó, por una parte, el vínculo que los ingenieros Carrasco y Díaz tienen con la firma que tuvo a su cargo la Interventoría del contrato y con “JOYCO”, pues ambas firmas adelantan actividades similares en otros contratos en los que es parte el INVIAS; por otra parte, puso en evidencia que esos testigos elaboraron un informe para el INVIAS en el que analizaron, de modo específico, la demanda con la que se inició este proceso. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 3 de marzo de 2021, M. P. Octavio Augusto Tejeiro Duque.
STC2066-2021, radicación 05001-22-03-000-2020-00402-01. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 A criterio de la convocante, la neutralidad e imparcialidad de esos testimonios quedó nublada por la relación de dependencia que tienen sus autores con las empresas para las que trabajan y el hecho de que las firmas mencionadas celebren de modo recurrente contratos de interventoría con el INVIAS, a lo cual se agrega que, en el contrato específico en el que surgieron la diferencias que están sometidas a este Tribunal, esos testigos elaboraron y presentaron el 30 de abril de 2020, a solicitud del INVIAS, un informe que le sirvió de insumo a esa entidad para la contestación de la demanda.
A criterio de la convocante, esta última circunstancia obligaría a concluir que los testigos asumieron la defensa de la entidad demandada, y por tanto su credibilidad se desvanecería por el interés que tendrían en acreditar el acierto de sus consideraciones sobre el presente proceso arbitral. Por lo demás, hizo notar que la elaboración de dicho informe supuso el ejercicio de una actividad que no formaba parte del objeto del contrato de interventoría, lo cual también denota una especial cercanía entre los testigos y el INVIAS.
La parte convocada, de su lado, puso de presente que, dado que las solicitudes sobre mayor permanencia en obra del consorcio convocante siempre se tramitaban con la interventoría, eran precisamente los interventores quienes conocían el detalle de lo que había ocurrido y por tanto era lógico consultarlos cuando se presentó la demanda. Para resolver las tachas planteadas, el Tribunal tendrá en cuenta que, en términos generales, no suele aceptarse la tacha de testimonios por el sólo hecho de que los testigos hayan tenido una especial cercanía o conocimiento previo de los hechos sobre los que se los llama a atestiguar.
Por el contrario, es precisamente ese conocimiento previo lo que puede ser útil como prueba de los hechos sobre los que versa el conflicto entre las partes. El Tribunal constata, ciertamente, que en varios casos analizados en los que trabajadores de una interventoría participaron como testigos y sus testimonios fueron tachados en virtud de esa relación laboral, la alegación de la tacha no fue reconocida, pues se consideró que aunque la relación laboral puede suscitar sesgos en el modo como un testigo aprecia algunos hechos, precisamente esa misma relación es la que le permite a los testigos haber presenciado con mayor detalle los hechos relativos a las controversias.
Así las cosas, el hecho de que los testigos tengan relación con la firma que desarrolló la interventoría en el contrato 806 de 2017 no será tenida en cuenta por el Tribunal como una circunstancia que amerite tener especial prevención sobre la veracidad o neutralidad de los testimonios tachados. Ahora bien, en cuanto a la supuesta participación de los testigos en el diseño de la estrategia de defensa del INVIAS frente a la demanda presentada por la convocante, el Tribunal se remitirá, en primer lugar, al modo como los testigos reaccionaron ante la tacha propuesta por la parte convocante.
El testimonio del ingeniero Javier Gustavo Carrasco Tovar tuvo lugar en la audiencia del 12 de abril de 2021, con presencia del agente del Ministerio Público y las apoderadas de las partes. En la parte inicial de la diligencia, el testigo manifestó ser el representante legal del Consorcio Intertúnel (entidad que tuvo a su cargo la interventoría en el contrato 806 de 2017) y así mismo el gerente general de la firma JOYCO, que tiene también contratos vigentes Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 de interventoría con el INVIAS.
Ante la pregunta explicita del presidente del Tribunal sobre su imparcialidad, manifestó que no concurría en él ninguna circunstancia que afectara su independencia para rendir el testimonio. Luego de esas preguntas iniciales, el testigo absolvió el cuestionario preparado por la parte convocada, que lo había citado. Ese cuestionario versó sobre distintos puntos de la ejecución del contrato y sobre los hechos materia de controversia en este proceso.
Concluido el mismo, el turno para interrogar se trasladó a la parte convocante, cuya apoderada manifestó antes de iniciar su interrogatorio que tachaba el testimonio, “no solamente por las relaciones que el testigo tiene con la entidad contratante, sino que además le fue solicitado por ella y proferido por él […] un concepto donde se analizan punto a punto los hechos de esta demanda, las prestaciones [sic] y fue el sustento para la contestación de la demanda de Invías”.
Más adelante, en la misma diligencia, la apoderada concretó la tacha en los siguientes términos: “DRA. MIER: Gracias, Presidente. La pregunta está dirigida, el oficio al que estoy haciendo relación es el oficio de interventoría 090420 y está firmado por Javier Gustavo Carrasco Tovar, que entiendo es el señor testigo, como representante legal del consorcio, ese oficio da respuesta según lo dice el mismo testigo y me permito leer porque obra en el expediente, dice: “En atención al correo electrónico recibido el día 14 de abril 2020 mediante la cual el Invías solicita al Consorcio Intertúnel su pronunciamiento sobre el documento denominado “convocatoria Tribunal de arbitramento” en el que el demandante es el Consorcio La Línea y el demandado es la Instituto Nacional de Vías, con la presente comunicación nos permitimos exponer algunas consideraciones al respeto de los hechos y otros aspectos expuestos por el demandante, no sin antes aclarar y enfatizar en el hecho que el contrato No. 153 del 2017 en virtud del cual realizamos la interventoría al contrato No. 806 de 2017 terminó el día 30 de noviembre del 2019 y que dentro de nuestras obligaciones contractuales en la etapa de liquidación no se encuentra aquella de asesor la entidad en su defensa y pronunciarse sobre esta convocatoria de Tribunal de arbitramento”.
La apoderada llamó la atención en el sentido de que en ese documento el testigo se habría pronunciado sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, y que el mismo habría sido determinante en la contestación de la demanda por el INVIAS. Por ello, la apoderada le solicitó al testigo que le explicara al Tribunal las circunstancias que habían rodeado la emisión de este concepto y que explicara si se había reunido con otras personas para elaborarlo, en particular, con los apoderados de la parte convocada en este proceso.
De la extensa respuesta del testigo es pertinente transcribir los siguientes extractos: “SR. CARRASCO: Nosotros no hemos sido asesores, es lo que quiero reportar, la respuesta que dimos no es como una asesoría que nos la hayan pagado, que haya tenido unos recursos adicionales para dar respaldo a la entidad para contestarlo, simplemente contestamos dando fe o contestando frente a lo que vimos durante el desarrollo contractual, nosotros no hemos tenido una asesoría poscontractual, simplemente hemos contestado respaldando la calidad de nuestros servicios en etapas posteriores a la fecha de terminación del contrato, que en este caso fue noviembre del 2019.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 DRA. MIER: Pero ¿lo hizo específicamente con ocasión de esta convocatoria de Tribunal arbitramento? SR. CARRASCO: Nos pidieron manifestarnos sobre lo que podíamos dar fe de lo que ocurrió en este Tribunal y como digo, hay otro Tribunal que se está activando y que está ocurriendo lo mismo. […] DRA. MIER: Gracias, ingeniero.
¿Ha tenido usted otras experiencias contractuales con Invías en el pasado que ya hubieren terminado? SR. CARRASCO: En el pasado sí, Joyco es una empresa de 42 años en el mercado y su principal cliente ha sido el Instituto Nacional de Vías dentro de los procesos de contratación pública. DRA. MIER: Su principal cliente y dígame una cosa, ingeniero, ¿ha sido usual o ha sido la conducta de la entidad pedirle opinión, concepto sobre las demandas que los contratistas en los contratos que usted, cuando digo usted me refiero a su empresa, haya sido interventor o participado en su interventoría sobre las demandas que presenten esos contratistas o esta es la primera vez que le pasa? SR. CARRASCO: Yo llevo como gerente un año, desde 01 de marzo del 2020, y es la primera vez que yo tengo que hacerlo, dentro de la dirección jurídica de la empresa tengo varios procesos en los que estamos llamados en garantía o como demandados por un tercero y que nos vinculan, pero no había tenido que rendir este testimonio en este año que yo estoy, entonces desafortunadamente llevo un año, puede que en el pasado históricamente podríamos tener otra respuesta, pero yo no. […] DRA. MIER: Okey.
¿Usted se reunió con algunos funcionarios de INVÍAS o apoderados de INVÍAS para rendir este concepto? SR. CARRASCO: Me reuní cuando nos enviaron el oficio y programar para acláranos [SIC] que, entregarnos la demanda y decirnos que teníamos que contestar en marco de lo que estaba en nuestro manual de interventoría, que teníamos que ceñirnos a los hechos y a lo que podíamos dar fe por el desarrollo contractual.
DRA. MIER: Quiere decirle usted al Tribunal, ¿quiénes participaron en esa reunión y cómo fue convocada? SR. CARRASCO: Fue convocada vía correo electrónico y estoy pensando, sé que estuvieron mis supervisores en su momento. DRA. MIER: ¿Quiénes? SR. CARRASCO: El ingeniero Carlos Felipe Sabogal, Carlos Enciso y del área jurídica del INVÍAS recuerdo a la doctora Laura Catalina Santander y la jefe de ella, que no recuerdo el nombre, pero Catalina tal vez o Beatriz, me tocaría mirar la convocatoria, doctora, es otra persona jurídica, tal vez no intervino, Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 simplemente me convocaron, dijeron les enviamos un oficio si lo recibieron la demanda de mayor permanencia como se esperaba dentro del desarrollo contractual que iba a ser por el contratista porque el contratista lo anunció, que iba a demandar y ya tuvimos esa reunión dentro de ese proceso.
DRA. MIER: ¿Hubo algún externo dentro de esa reunión o solo fueron funcionarios de Invías? SR. CARRASCO: No, no, no, tiene razón, en eso fue también la firma de abogados del doctor Expósito y la doctora Mónica, en donde explicaron cuál era el procedimiento, de cómo íbamos a rendir, que se conectaba uno a internet, que tocaba bajo la gravedad de juramento, bueno, explicaciones logísticas de cómo era el proceso de rendir testimonio”.
El Tribunal advierte, a partir del análisis de estos extractos del testimonio del Ingeniero Carrasco, que efectivamente él concurrió a una reunión en la que estuvieron presentes algunos funcionarios del INVIAS y los apoderados de esa entidad en este proceso, en la que se discutieron asuntos relacionados específicamente con la demanda que había presentado la parte convocante, y que luego el mismo Ingeniero Carrasco, como representante legal de la firma interventora, le remitió al INVIAS un escrito que contenía sus consideraciones sobre la demanda que pocos días atrás se había presentado.
Por otra parte, el testimonio del ingeniero Héctor Miguel Díaz Gómez tuvo lugar dos días después, el 14 de abril de 2021. El testigo manifestó, al comienzo de su deposición, que se desempeñó como director de la interventoría del contrato 806 de 2017 desde diciembre de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2019. Luego de las preguntas iniciales formuladas por el Presidente del Tribunal, le correspondió interrogar a la apoderada del INVIAS, por ser la parte citante.
Al igual que con el testigo anterior, el cuestionario versó sobre distintas circunstancias de la ejecución del contrato que tienen relación con los hechos y pretensiones de la demanda. A diferencia del cuestionario que dos días atrás le había formulado esa misma parte al ingeniero Carrasco, en el que no se preguntó por ninguna reunión previa entre aquel y la defensa del Invías, en esta ocasión, al final de su cuestionario, la apoderada del INVÍAS sí se refirió a la participación del testigo en la reunión en la que se discutió sobre la demanda presentada por la convocante (reunión que había sido puesta en evidencia para el Tribunal en virtud del contrainterrogatorio que la parte convocante le había formulado al testigo Carrasco), en estos términos: “DRA. SAFAR: ¿Ok de parte del señor José Joaquín o después del señor Javier Carrasco sobretodo en el momento en que a ustedes el Invias les pidió pronunciarse sobre la demanda usted recibió alguna instrucción de dar alguna respuesta en algún sentido especifico a esa solicitud que les hizo el Invias? SR. DÍAZ: No, únicamente con base en nuestras comunicaciones con base en lo que el contratista nos solicitó con base en nuestras comunicaciones y apegados al pliego, única y exclusivamente lo que nosotros hicimos nada más. DRA. SAFAR: Ingeniero, en algún momento en esas respuestas que ustedes dieron, ¿bien sea el Invias o la suscrita como apoderada externa les dijo que hicieran algún tipo de modificación o cambio a su pronunciamiento sobre el contenido de la demanda? Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 SR. DÍAZ: No, que yo recuerde no, a nosotros nos llegó por correo electrónico el ingeniero Sabogal que mandó eso a Javier, Javier nos lo rebotó a Carlos y a mí, que era Carlos Monje que era el que estaba allá como contractual y yo que era el director e hicimos nuestra respuesta y Javier la firmó”.
Una vez el turno para interrogar le correspondió a la parte convocante, su apoderada tachó el testimonio, por causas semejantes a las que la habían motivado a hacerlo con el del Ingeniero Carrasco. Así las cosas, el Tribunal constata que los dos testigos cuyo testimonio fue tachado concurrieron a elaborar un informe con destino al INVIAS en el que se vertían comentarios específicos sobre los hechos y pretensiones de la demanda con la que inició este proceso arbitral y se reunieron con ese propósito específico con los abogados a quienes el INVIAS había confiado su representación en este proceso.
Tal actuación no es merecedora de ningún reproche legal, pero sí le indica al Tribunal que el criterio de esos testigos puede haberse visto especialmente inclinado a respaldar la postura del INVIAS ante esos hechos y pretensiones, y que luego, al rendir su testimonio en las audiencias respectivas, hayan tenido la tendencia de confirmar, mediante sus respuestas a las preguntas formuladas, lo que previamente habían vertido en el informe que les había sido solicitado.
En conclusión, a criterio del Tribunal, la participación de los testigos en el diseño de la estrategia de defensa de una de las partes en el proceso sí es una circunstancia que lo obliga a apreciar con especial rigor lo manifestado por ellos, pues esa actuación denota no sólo una especial cercanía entre los testigos y una de las partes, sino que permite inferir un sesgo en el modo en que aprecian e interpretan los hechos sobre los que versa la controversia que debe dirimir el Tribunal.
En ese sentido, el Tribunal acogerá la postura varias veces sostenida por el Consejo de Estado, según la cual la tacha no implica que la recepción y valoración de esta prueba se torne improcedente, "sino que exige del juez un análisis más severo para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria"9.
También se acogerá el criterio recientemente sostenido por el mismo Consejo de Estado, en virtud del cual “en cuanto a la tacha de sospecha por imparcialidad de la testigo técnica, el artículo 211 del Código General del Proceso no dispone que esta tacha impida valorar la prueba, sino que ordena valorarla atendiendo las circunstancias de cada caso”.10 En conclusión, los hechos puestos de presente por la parte convocante en su tacha determinan que el Tribunal, en aplicación de los principios de sana crítica en la valoración probatoria, aborde con especial severidad las afirmaciones de los testigos Carrasco y Díaz, dada su participación en la defensa de la parte convocada, mediante la elaboración y presentación de un informe en el que respondieron a una consulta específica del INVIAS sobre la demanda presentada. 9 Sentencia de 17 de enero de 2012.
Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación 110010315000 201100615 00. 10 Sentencia de 15 de julio de 2021, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta. Radicación 11001-03-27-000-2016-00053-00(22684). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 1.5.
La prueba de inspección judicial En sus alegatos de conclusión la apoderada de la parte demandante dedica un espacio importante a criticar la forma como se adelantó la prueba de inspección judicial y a anticipar, por esa vía, un eventual recurso de anulación si sus aspiraciones no salieran adelante. A decir verdad, las afirmaciones allí vertidas no corresponden ni a los antecedentes que rodearon el decreto y práctica de esa prueba, ni a las actuaciones del Tribunal, que siempre estuvo dispuesto a practicar la prueba, como efectivamente lo hizo, y a permitir la participación de todos los intervinientes en la misma.
Todas las incidencias de la prueba aparecen claramente resueltas, no solo en las providencias que cita la parte demandante, sino a lo largo de toda la actuación procesal referida a la misma. La diligencia se practicó y así consta en el acta levantada el 2 de agosto de 2021 (cuaderno principal No. 3) y en los videos que al final de la inspección aportó la misma parte que ahora sostiene que no se adelantó (cuaderno de pruebas No. 9).
El Tribunal considera pertinente poner de presente que fue la parte convocante la que insistió con vehemencia en la práctica de la inspección de manera presencial, en medio de la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia del coronavirus Covid-19, y se opuso a la posibilidad de adelantarla mediante videoconferencia −como lo había pedido el Ministerio Público−.
Sin embargo, llegado el momento de su práctica, decidió no acompañar la misma. Consta en autos que el Consorcio demandante propuso una determinada lectura de las normas sobre la inspección judicial que el Tribunal considera erradas, para justificar su pretendida aspiración a que se incorporaran, al momento de esa diligencia, pruebas documentales que tenía en su poder y que no había allegado en las oportunidades legales.
En los alegatos afirmó con claridad que el objetivo de ese material, preparado anticipadamente, que quiso incorporar al proceso en la inspección judicial, tenía esa finalidad probatoria: “el Consorcio había elaborado una serie de videos que demostraban como había sido, de manera cronológica, la ejecución de los sitios que se visitaría…” (Subraya el Tribunal).
En los autos y en las grabaciones de la audiencia de aquel día consta que, después de sortear todos los asuntos vinculados con la logística y el desplazamiento con todas las medidas de bioseguridad por causa del coronavirus Covid-19, minutos antes de iniciar el recorrido por el túnel de La Línea, la demandante condicionó su participación a que previamente, sin justificar su necesidad o pertinencia, el Tribunal debía recibir unas videograbaciones históricas, preparadas de antemano. Es decir, avisó al Tribunal que si no se atendía esa condición no participaría en la prueba.
Como consta en las piezas procesales citadas, el Tribunal se negó a recibir esos medios de convicción que no eran espontáneos ni tenían que ver con la diligencia, orientada normativamente y según la propia solicitud de la parte, a percibir por los sentidos la situación de las obras, pero aceptó que la demandante, por intermedio y con intervención de quien estimara del caso, Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 hiciera una presentación con ayuda del “power point” que anunció y, aun así, se negó a hacerlo y a participar de la prueba.
Sin embargo, simultáneamente se aseguró de advertir que no desistía de la prueba, motivo por el cual el Tribunal la adelantó con intervención de la parte demandada, que también estaba presente. Efectivamente, en el acta consta que “En uso de la palabra la apoderada de la parte demandante, con la intervención del ingeniero Sergio Escobar Isaza, solicitó que previamente a la diligencia se les permitiera hacer una presentación que el Consorcio tiene preparada con unos videos que muestran cómo se ejecutaron las obras porque sin esa explicación la visita solo mostrará una obra que se encuentra completamente terminada y en funcionamiento sin que se puedan entender cabalmente las vicisitudes que tuvo el constructor para conseguir el objeto contratado” (Subraya el Tribunal).
Esa solicitud fue resuelta negativamente por Auto No. 32 de la siguiente forma: “Es cierto que el numeral 3 del artículo 238 del CGP señala que en la diligencia de inspección judicial “El juez, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar las pruebas que se relacionen con los hechos materia de la inspección”. Sin embargo, como se aprecia, el texto de la norma establece una mera alternativa para el funcionario y no una obligación. En todo caso, su decisión para decretar pruebas en el marco de esta diligencia debe estar vinculada a “los hechos materia de la inspección”.
“En esta oportunidad y en los recientes memoriales presentados a propósito de la definición sobre la práctica de esta diligencia la parte demandante ha sostenido que el amplio espectro de la petición de la prueba permitiría acoger su petición y que, si el Tribunal la decretó, conociendo el alcance de la petición, fue porque tuvo oportunidad de analizar el punto.
Señaló, además, que no recibir los videos anunciados, supondría la ineficacia o inutilidad de la prueba. “A pesar de que, con base en las previsiones del artículo 236 del CGP, el Tribunal ha podido negar la prueba, optó por decretar la inspección judicial para obtener el directo conocimiento o identificación de las obras entregadas por el contratista, asunto que, en sana lógica procesal no puede implicar de manera alguna la apertura de oportunidades probatorias, a lo que conduciría aceptar la petición. “Así, en cuanto tiene que ver con el alcance de la diligencia, el citado numeral 3 del artículo 238 establece que el juez se debe limitar a identificar las personas, cosas o hechos examinados.
En este caso ese examen se limita a la realidad existente al momento de la práctica de la inspección, esto es, la que puede ser percibida directamente por los sentidos y así se ha procedido y, de la misma manera, con apoyo en el numeral 5 de la misma norma, los árbitros autorizaron la realización de una videograbación del desarrollo inmediato de la diligencia. En esta forma el propósito de la inspección judicial se entenderá cumplido.
“Cuando el numeral 5 del artículo 238 indica que el juez puede ordenar se proceda a la reconstrucción de hechos o sucesos, se refiere a la posibilidad de simular la forma como se produjeron e, inclusive, a grabar esa simulación, pero no a sustituirla por la incorporación de videos con contenidos históricos Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 que conserva la demandante en su poder desde el inicio de la litis y que, en los términos del numeral 6 del artículo 82 del CGP debió aportar con la demanda o con su reforma, e, inclusive, con el traslado de las excepciones formuladas contra la primera o con el traslado de las excepciones planteadas contra la segunda como lo contempla la segunda parte del primer inciso del artículo 21 del Estatuto de Arbitraje.
“No puede perderse de vista que según el artículo 167 del CGP, en principio, la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos y que, en los términos del artículo 173 ibidem para que sean apreciadas por el fallador, las pruebas deben solicitarse dentro de los términos y oportunidades legales. De manera que, permitir el aporte de los nuevos elementos de convicción con posterioridad a la precisa oportunidad señalada para ello, implicaría el quebranto de dicha previsión, así como los principios de oportunidad y preclusión. Adicionalmente, llevaría a alterar el debido proceso y a violar el principio de igualdad porque el demandante tendría una oportunidad adicional que la parte contra la que se presentan no podría controvertir desde el inicio de la litis.
“Finalmente, la interpretación fundada en el contenido literal de una parte de la petición − según la cual, la inspección, además de contemplar el sitio donde se desarrollaron la totalidad de las obras, con la finalidad de evidenciar sus condiciones y las reparaciones extraordinarias que habría ejecutado el Consorcio, también se extendería a “los demás aspectos que puedan llegar a interesar al objeto del presente trámite” − no justifica el replanteamiento probatorio solicitado.
“Con todo, de conformidad con la misma norma y con la lógica, es perfectamente posible que en el curso de la diligencia las partes dejen constancias y hagan manifestaciones o exposiciones que permitan entender, como resulta de interés para la parte demandante, lo que se está percibiendo por los sentidos. “Por lo anteriormente expuesto el Tribunal no accede a la presentación de un video preconcebido, pero permitirá la presentación que a bien tenga hacer la parte demandante, inclusive soportado en “power point”, sin sacrificar la espontaneidad de la diligencia” (Subraya el Tribunal).
También consta en el acta que “El Tribunal pidió a los delegados de la parte demandante hacer la presentación de viva voz con las ayudas mencionadas en el auto anterior, pero señalaron que sin el video ofrecido no estaban en condiciones de hacerlo”. Afirma la demandante que el Tribunal decidió practicar la inspección judicial sin resolver la nulidad propuesta dado que, en la diligencia había afirmado que “no nos vamos a prestar a la práctica de una diligencia viciada de nulidad absoluta”.
Sin embargo, en esa oportunidad el Tribunal explicó que no podía haber nulidad de una diligencia que aún no se había practicado. Una actuación que no se ha adelantado no puede ser nula. Pero, una vez practicada, el Tribunal resolvió la alegación de nulidad mediante Auto No. 33 con fundamento en las siguientes consideraciones: “1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del CGP “La parte Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer”.
En el presente caso ni la apoderada principal ni el apoderado sustituto señalaron cuál es la causal que invocan. Se limitaron a afirmar que la prueba, como se iba a practicar, era inútil porque el Tribunal consideró, como lo ha venido haciendo en las providencias precedentes, que el aporte de videos históricos, no hace parte del objeto de la prueba de inspección judicial.
“2. La nulidad se predica de actuaciones ya surtidas, pero no resulta entendible que se pueda sostener que la prueba, que aún no se ha recibido o que aún no se ha practicado, será nula, únicamente porque el juez hubiera negado el aporte de otros medios de convicción, incluidos documentos, que debieron allegarse en oportunidades probatorias precluidas, esto es, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 82 del CGP y el primer inciso del artículo 21 del Estatuto de Arbitraje, con la demanda, con su reforma, con el traslado de las excepciones formuladas contra la primera o con el traslado de las excepciones planteadas contra la segunda.
“3. En realidad, la alegada nulidad y la decisión de la demandante de no participar en el desarrollo de la inspección judicial es una forma impropia de dejar consignado su desacuerdo frente a una providencia ejecutoriada. “4. El Tribunal reitera lo expuesto en la providencia anterior, en el sentido de que el alcance de la diligencia de inspección judicial, de conformidad con el numeral 3 del artículo 238 del CGP, se debe limitar a identificar las personas, cosas o hechos examinados.
Igualmente, reiteran los árbitros que al amparo del numeral 5 de la misma norma, el juez puede ordenar se proceda a la reconstrucción de hechos o sucesos, pero no que sustituya esa simulación por la incorporación de videos con contenidos históricos que conserva la demandante desde antes de formular la demanda, cuando ejecutó las obras objeto de sus pretensiones.
“5. No hay violación del debido proceso porque el Tribunal decretó la prueba y la practicó recorriendo todos y cada uno de los puntos que la demandante identificó en memorial presentado de manera previa, muy a pesar de que no quiso participar. Permitir el aporte de los nuevos elementos de convicción con posterioridad a las oportunidades legales, como se pretendía, sí comportaría violación del debido proceso, particularmente en cuanto a los principios de oportunidad y preclusión y de igualdad.
“6. En el presente caso la demandante no participó en la práctica de la diligencia por decisión propia. Y, aun así, en todos y cada uno de los puntos que ella misma había señalado como de su interés el Tribunal la invitó a intervenir, a hacer las manifestaciones u observaciones que estimara, pero prefirió no hacerlo para ahora venir a reclamar nulidad de una prueba.
“7. Con todo, no estima el Tribunal que la demandante hubiera obstaculizado la práctica de la prueba, al punto que ella se practicó y por tanto no impondrá la sanción solicitada por la parte demandada. “8. La valoración de la prueba la efectuará el Tribunal en el laudo, si a ello hubiera lugar”. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 Estando claro el asunto en los dos autos transcritos y en las demás providencias antecedentes, resta por descartar las nuevas imputaciones que de manera equivocada hace la demandante en sus alegatos finales.
Bien se sabe que, una vez practicadas, de las pruebas pueden servirse todas las partes, en lo favorable y en lo desfavorable, con prescindencia de quien la haya solicitado. La prueba no pertenece a quien la pidió. Inclusive, puede resultar desfavorable a sus intereses o expectativas. La inspección arrojó el resultado esperado que era apreciar las obras con las explicaciones que la parte demandada tuvo la oportunidad de brindar, ya que la solicitante, a pesar de estar presente, no quiso hacerlo.
De manera que no pueden aceptarse las afirmaciones de la demandante según las cuales “a dicha prueba no se le puede dar connotación” o la prueba “no se practicó”. La misma demandante afirma “la diligencia tuvo lugar el 2 de agosto de 2021 en el Túnel de la Línea”. A pesar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º artículo 238 del CGP, en el curso de la diligencia el Tribunal puede ordenar las pruebas que se relacionen con los hechos materia de la inspección, en realidad el Tribunal no decretó, como lo afirma la demandante, el testimonio de funcionarios de la interventoría. Lo que hizo el Tribunal fue permitir la intervención de las partes, por conducto de las personas que ellas estimaran.
Consta en el acta correspondiente que en cada uno de los puntos previamente identificados por la misma demandante “el Tribunal invitó a la parte que solicitó la prueba y a su comitiva a que expusieran, narraran e ilustraran al Tribunal de manera espontánea respecto de las condiciones físicas y constructivas del túnel, a lo cual la respuesta por parte de la señora apoderada del demandante, asumiendo la vocería de todos, fue la negativa a expresarse en tal sentido.
La misma invitación hizo el Tribunal a la parte demandada y a su comitiva, quienes hicieron las exposiciones que estimaron del caso”. La entidad demandada optó por que tales exposiciones se hicieran por conducto de los ingenieros de la interventoría −que en últimas fueron sus representantes en la obra−, sin oposición del demandante, pero siempre de manera pública y espontánea.
Y si esas intervenciones fueran pruebas nuevas −que no lo son−, lo cierto es que se ordenaron al amparo del citado numeral 3º artículo 238 del CGP. El hecho de que el Tribunal no hubiere decretado como pruebas los videos preconcebidos por el demandante, no contiene quebrantamiento del principio de igualdad. Simplemente obedece a la facultad que la norma le otorga al juez y a la aplicación de los conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas.
Ahora bien, la oportunidad para que el juez decida si ordena o no una determinada prueba en este contexto, es en el curso de la inspección judicial, esto es, si dadas las circunstancias en que ella se desarrolla llegare a considerarse necesario; no antes y tampoco después, porque, entonces, la petición sería extemporánea. No puede pensarse que la regla procesal plasmada en el numeral 3º artículo 238 del CGP es una posibilidad para allegar pruebas.
Se insiste, el demandante no pidió que se ordenara una determinada prueba en el curso de la inspección, sino que condicionó su participación a que se le decretaran unas pruebas o, por lo menos, a que la diligencia se desarrollara a partir de un libreto preconcebido por ella, olvidando y desdeñando −inclusive con expresiones verbalmente inadecuadas− la función Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 de los árbitros como directores del proceso incluida, claro está, la inspección judicial.
La justificación que brinda la demandante en virtud de la cual la entidad demandada tendría la posibilidad de controvertir los videos preconcebidos no solo no atiende el principio de igualdad por razón del elemento sorpresa, sino que también quebranta los principios de eventualidad y preclusión. Sorprende la afirmación de la parte demandante según la cual “el Panel Arbitral se sitúo e identificó los puntos que no correspondían a aquellos que por pedido de la misma convocada y del Tribunal se habían determinado, aspectos que demuestran la improvisación por parte del Tribunal en la práctica de la supuesta “Inspección Judicial”, que solo tuvo un propósito: Darle gusto a la convocada”.
A este respecto toda la actuación previa y la relatada en el acta correspondiente al desarrollo de la propia diligencia demuestran en conjunto que la entidad demandada no tenía en realidad ningún interés en la prueba. Pero el acta es muy clara en señalar que, “A pesar de la decisión de la demandante de no participar en la diligencia, el Tribunal la adelantó, hizo un recorrido por la vía y se concentró especialmente en el túnel principal, en cuyo interior, se realizó la identificación de los siguientes puntos que previamente la demandante había identificado como de su interés, en memorial del 15 de julio pasado” (Subraya el Tribunal).
Con todo, la petición de la prueba no estableció ningún límite para el examen de marras ni su decreto impedía a los árbitros detenerse en otros puntos de la vía. En todo caso, la rebeldía de la parte demandante no le permitió hacer observación alguna que habría sido bien recibida siempre que no tuviera como propósito obstruir la práctica de la prueba, cambiar su objeto o generar ventajas frente a su contraparte.
Lo cierto del caso es que, de cara a las decisiones que habrán de adoptarse en este laudo, esa prueba no aportó elementos de juicio determinantes para ese efecto. 2. Consideraciones sobre el fondo del asunto El Tribunal expresará en esta parte del laudo sus consideraciones sobre las controversias planteadas, a partir de los hechos que resultaron probados en el proceso y de conformidad con la normativa que resulta aplicable al caso.
Con posterioridad a esta exposición y a partir de sus conclusiones, se resolverán puntualmente las pretensiones y excepciones presentadas por las partes convocante y convocada, respectivamente. A modo introductorio cabe anotar que el contrato en el que surgieron las controversias es el 806 de 2017, celebrado entre el Consorcio y el INVÍAS, cuyo objeto era “la terminación del túnel de La Línea y segunda calzada Calarcá́ -Cajamarca - proyecto cruce de la cordillera central”.
El INVIAS es un establecimiento público de orden nacional, creado por el decreto 2171 de 1992, por tanto, es una de las entidades comprendidas en el artículo 2º de la ley 80 de 1993. El contrato 806 de 2017, por tanto, es naturaleza estatal sometido al régimen legal del estatuto contractual de la administración pública. Es un contrato típico, puesto que tiene denominación Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 y regulación como contrato de obra pública.
Se caracteriza por ser de tracto sucesivo, bilateral sinalagmático, oneroso y conmutativo. Como contrato estatal de obra pública está regido por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus normas complementarias y reglamentarias. 2.1. Delimitación del problema jurídico y consideraciones introductorias Le corresponde al Tribunal resolver si, en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito entre el CONSORCIO LA LINEA y el INVÍAS el 19 de julio de 2017, por circunstancias no imputables al demandante, se presentó una mayor permanencia en obra que hubiere causado sobrecostos y perjuicios que, de ser demostrados, correspondería a la entidad asumir.
Al respecto, como ya fue mencionado, la demanda encuentra que la mayor permanencia en obra se habría ocasionado por una de tres causas. En primer lugar, como consecuencia de la materialización de los riesgos asociados a la mayor permanencia en obra contemplados en la Matriz de Riesgos del Contrato”. En su defecto, solicita que se declare que hubo un incumplimiento del contrato por parte de INVIAS.
Y subsidiariamente, solicita que se declare que el contratista incurrió en sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra, por la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles, según sea probado en el proceso. Corresponde hacer una precisión: las pretensiones de la demanda abordan, de manera genérica, la eventual materialización de los riesgos de la matriz de riesgos del Contrato que podrían estar asociados a la mayor permanencia en obra, sin precisar a qué riesgo específico se refiere.
Como resultado de lo anterior, solicita que el INVÍAS reconozca y pague “la totalidad de los sobrecostos y perjuicios en los que incurrió por concepto de mayor permanencia en obra por la materialización de los riesgos contemplados en la Matriz de Riesgos del Contrato de Obra No. 806 de 2017”. Ahora bien, a pesar de que en las pretensiones la demanda reformada no se aclara cuál es, a su juicio, el o los riesgos cuya materialización habría dado lugar a la mayor permanencia en obra, lo cierto es que su argumentación se concentra en demostrar la presunta materialización del riesgo 31, con excepción de una referencia a una comunicación al INVIAS en la cual el Consorcio relacionó también la materialización del riesgo 12 de la mencionada matriz.
En respuesta a lo anterior, los argumentos de la parte demandada se centran en demostrar que durante la ejecución del contrato nunca se materializó el riesgo 31 que es sobre el cual recaen los alegatos de la demanda. Indica, sin embargo, que sí se materializaron los riesgos 8 y 12, pero que las consecuencias económicas de ello fueron integralmente asumidas por el INVIAS, es decir, que la entidad pagó la totalidad de los costos asociados a la mayor duración del contrato por esta causa, sin que la demandante hubiere podido acreditar la existencia de un daño real.
Ni la demandante ni la demandada se refirieron nunca a la posible materialización de otros riesgos de la matriz del contrato. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 En sus alegatos de conclusión, la demandante indica: “El debate se centra de modo general, en la solicitud que el Consorcio ha formulado al Tribunal de reconocimiento de los sobrecostos y perjuicios en que incurrió con motivo de la mayor permanencia en el Contrato de Obra No. 806 de 2017; y particularmente, en la aplicación de los Riesgos No. 8, 12 y 31, referidos a los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra en el marco del Contrato”.
(subraya fuera del original). Se contrae en este sentido a explicar las razones por las cuales encuentra que en la ejecución del Contrato de Obra 806 de 2017, se materializaron los riesgos 8, 12 y 31 de la matriz y expresamente reitera que sobre estos tres debe recaer el pronunciamiento del Tribunal. Teniendo en cuenta lo anterior, advierte el Tribunal que, en referencia a la matriz de riesgos, sobre la posible materialización del 8, 12 y 31 se trabó la litis.
Sobre ellos es que se pronunció la demandante, bien en la demanda, ora en sus alegatos de conclusión, al igual que lo hizo la demandada. A ellos pudo referirse el Ministerio Público en las distintas etapas del proceso. Por ello, el Tribunal resolverá la controversia sobre la eventual mayor permanencia en obra originada en la materialización de los riesgos 8, 12 y 31, y no en otras circunstancias. 2.2.
Objeto contractual, modificaciones al contrato inicial, etapas y plazos de ejecución Tal como consta en el expediente, el resultado del proceso de Selección Abreviada No. SA-DO-GTL-013, fue la suscripción del contrato de obra No. 00806 del 19 de julio de 201711, entre el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y el Consorcio la Línea, cuyo objeto fue el siguiente: “El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ- CAJAMARCA- PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva selección abreviada, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”.
De conformidad con la cláusula cuarta del contrato, el plazo de ejecución era de 12 meses contados a partir de la orden de inicio impartida por el Jefe de la Unidad Ejecutora del Instituto. Tal y como consta en la cláusula segunda, el presupuesto inicial fue de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVENTA Y OCHO PESOS M/cte., incluido el IVA.
($224.407.991.098). Durante la ejecución del contrato No. 806 de 2017 se produjeron 6 modificaciones u otrosíes12 a saber: 11 Ver en el expediente Cuaderno de pruebas No. 4 – Reforma de la demanda/8.Contrato de Obra No. 00806 de 2017. 12 Ver Cuaderno de Pruebas 1 Medios Magnéticos. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 Tipo e identificación de la Modificación Fecha Objeto Modificación 1 30/11/2017 Modifica la cláusula cuarta del contrato, ajustando las fechas máximas de entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las obras descritas en el oficio No. 133-11-17/853-2017, sin ampliar el plazo general del contrato que sigue siendo de 12 meses a partir de la orden de inicio, y sin afectar el inicio de la etapa de construcción. Se modifica la cláusula tercera del contrato de obra en el sentido de redistribuir las partidas del presupuesto contractual.
Se indica que, para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el contratista se obliga a ceñirse a un Nuevo Programa de Trabajo e Inversiones, que deberá presentar para aprobación del Instituto. Modificación 2 28/03/2018 Modifica la cláusula cuarta del contrato, ajustando las fechas máximas de entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las obras descritas en los oficios No. 133-11-17/853-2017 y 221-03-18/853- 2017, sin ampliar el plazo general del contrato que sigue siendo de 12 meses a partir de la orden de inicio, y sin afectar el inicio de la etapa de construcción. Se modifica la cláusula tercera del contrato de obra en el sentido de redistribuir las partidas del presupuesto contractual.
Se indica que, para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el Contratista se obliga a ceñirse a un Nuevo Programa de Trabajo e Inversiones, que deberá presentar para aprobación del Instituto. Adicional No. 1 31/07/2018 Se prorroga el plazo del contrato 806 de 2017, hasta el 31 de diciembre de 2018, esto es, por 5 meses más. Se indica que, para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el Contratista se obliga a ceñirse a un Nuevo Programa de Trabajo e Inversiones, que deberá presentar para aprobación del Instituto.
Modificación No. 3 04/12/2018 Se modifica la cláusula tercera del contrato de obra en el sentido de redistribuir las partidas del presupuesto contractual. Se indica que, para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el contratista se obliga a ceñirse a un nuevo programa de trabajo e Inversiones, que deberá presentar para aprobación del Instituto.
Adicional No. 2, Modificación No. 4. 29/12/2018 Se prorroga el plazo del contrato 806 de 2017, desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2019, esto es, por 11 meses más. Se adiciona el valor del contrato en la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS UN PESOS M/CTE.
(118.823.980.201), quedando un valor total acumulado de $343.231.971.299.oo M/cte. Incluido IVA. Se modifica la cláusula tercera del contrato de obra en el sentido de redistribuir las partidas del presupuesto contractual. Se precisan las obras que no continúan ejecutándose dentro del alcance del contrato, de conformidad con Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 el oficio del contratista No. CLL-INT-3531-18/853- 2017.
Se adiciona al texto del contrato una cláusula compromisoria. Se dispone que, para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el Contratista se obliga a ceñirse a un Nuevo Programa de Trabajo e Inversiones, que deberá presentar para aprobación del Instituto. Modificación No. 5 26/06/2019 Se precisan las actividades de obra que continúan ejecutándose dentro del alcance del contrato, de conformidad con el oficio del Contratista No. CLL-INT- 4457-19.
Se precisan las obras que no continúan ejecutándose dentro del alcance del contrato, de conformidad con el oficio del contratista No. CLL-INT-4457-19. Se modifica la cláusula tercera del contrato de obra en el sentido de redistribuir las partidas del presupuesto contractual. Las partes acuerdan la terminación anticipada del contrato, en el evento que se agote la totalidad de los recursos presupuestales asignados al contrato, antes del vencimiento del plazo contractual.
Se dispone que, para la continuidad en el cumplimiento de sus obligaciones, el contratista se obliga a ceñirse a un nuevo programa de trabajo e inversiones, que deberá presentar para aprobación del Instituto. Modificación No. 6 25/11/2019 Se modifica la cláusula de apropiación presupuestal, el término de decisión del amigable componedor, modificar la garantía y el programa de trabajo e inversiones.
Conforme a lo establecido en la cláusula 4 del Contrato 0806 de 201713, los numerales 1.4 a 1.6 del Pliego de Condiciones14 y la Adenda No. 115, el plazo de doce meses de ejecución contractual, inicialmente se dividía en dos fases a saber: una preconstructiva y una de construcción. La primera se llevaría a cabo en un total de 4 meses y consistía en realizar las actividades de: a) Revisión de estudios y diseños (que se desarrollaría en 30 días); b) Ajustes y/o Complementación y/o Actualización de Estudios y Diseños y c) Modificación de los Estudios y Diseños.
Al finalizar la etapa de preconstrucción, el contratista debía presentar al interventor una Memoria Técnica con la información sobre el balance efectuado respecto de los estudios y diseños16. 13 Ver en el expediente Cuaderno de Pruebas No. 4 – Reforma de la demanda/8. Contrato de Obra No. 0806 de 2017. 14 Ver Cuaderno de Pruebas No. 1 Medios Magnéticos/4PLIEG-1PDF. 15 Ver en el expediente Cuaderno de pruebas No. 4 – Reforma de la demanda/Proceso de Selección Abreviada SA-DO-GTL-013-2017/4.Pliego/ 8.
Adenda No. 1 16El Numeral 1.4 del Pliego de condiciones indicó: “
1.4. MEMORIA TÉCNICA Al finalizar la etapa de Preconstrucción el Contratista presentará al Interventor una Memoria Técnica que contiene la información sobre el balance que éste hizo a los estudios y diseños y deberá relacionar con la debida explicación y justificación: Estudios y diseños de detalles finales elaborados por el Contratista para la construcción, incluyendo memorias de cálculo, carteras de campo, ensayos y pruebas de laboratorio, planos de construcción, y los demás necesarios para su aprobación. Las modificaciones y complementaciones detalladas introducidas por el Contratista a los estudios y diseños con los documentos necesarios para su aprobación. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 La segunda fase, denominada “de Construcción”, comprendía dos etapas a saber: a) Etapa I que correspondía a la Gestión Social, Ambiental y Predial, la cual debía empezar con la orden de inicio del contrato y, de forma simultánea, con la etapa de preconstrucción, en aquellas actividades que lo permitieran. b) Etapa II, en la que el contratista debía realizar las obras prioritarias que permitieran la ejecución del contrato de equipos electromecánicos y se estableció que los 3Km continuos del túnel principal por cada uno de los portales y los túneles cortos del proyecto que se encontraran excavados, debían entregarse terminados el 15 de febrero de 2018.
Para esta subfase se indicó en el literal b. del numeral 1.6 del pliego de condiciones que, los estudios y diseños intervenidos, si a ello había lugar, debían entregarse antes de los 60 días calendario, después de la orden de inicio del contrato17. Conforme a lo anterior y atendiendo a que la orden de inicio del contrato se impartió el 31 de julio de 2017, mediante la comunicación INVÍAS No. Descripción de los procesos constructivos que implementará el Contratista para cada uno de los componentes teniendo en cuenta las especificaciones, los procedimientos y procesos exigidos en los diferentes apéndices y anexos del contrato para la ejecución segura y efectiva del proyecto.
Descripción de las rutinas de mantenimiento que implementará el Contratista para proteger la infraestructura que se construya y eventualmente se dé al servicio antes de finalizar la etapa de Construcción y/o Mejoramiento. Descripción del procedimiento que se implementara para la adecuación de las rutas que se utilizaran como desvío y su mejoramiento, una vez. concluya la utilización de estos como tal.
Esta Memoria Técnica deberá revisarse y actualizarse semestralmente o cada vez que se requiera durante la etapa de Construcción teniendo en cuenta las condiciones reales a medida que avanza la ejecución del proyecto. Esta actividad deberá programarse en el cronograma de ejecución de obras. La ejecución de las actividades prioritarias se podrá programar una vez se cuente con los requerimientos ambientales para estas actividades”.
(Ver en el expediente Cuaderno de pruebas No. 4 – Reforma de la demanda/Proceso de Selección Abreviada SA-DO-GTL-013- 2017/4.Pliego). 17 Señala el Pliego de condiciones en el numeral 1.6: “TIEMPOS DE LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN E INICIO DE ACTIVIDADES PRIORITRIAS (…) b. Antes de los (60 días) días calendario después de la orden de inicio del contrato deberán ser entregados los estudios y diseños intervenidos (si hay lugar a la intervención) de las obras prioritarias para la ejecución del contrato de equipos electromecánicos, esto es 3 (tres) kilómetros continuos y completamente terminados por cada portal (Galicia y Bermellón) y las intervenciones en los túneles cortos.
Estas últimas necesidades podrán ser ajustadas por el INSTITUTO de conformidad con las reuniones de coordinación que para el efecto la entidad realice. Para el efecto deberá haberse verificado técnicamente, además, el estado de las obras ejecutadas y por terminar de este alcance prioritario y las necesidades de calidad requeridas habiendo llevado a cabo las pruebas y ensayos que se requieran.
No se aceptarán dilaciones en el inicio de estas (obras prioritarias para la ejecución del contrato de equipos electromecánicos) por efectos de estudios y diseños ni pruebas de calidad, las cuales deberán comenzar a más tardar a partir de los noventa (90 días) calendario contados a partir de la orden de inicio del contrato. NOTA 2: Mientras se ejecutan las obras prioritarias el contratista dispondrá de hasta los ciento veinte (120) días calendario límite para estas actividades contados a partir de la fecha de la Orden de Inicio del Contrato, para culminar las intervenciones sobre estudios y diseños de las demás obras a terminar y las revisiones (incluyendo todas las pruebas y ensayos técnicos de calidad necesarios) sobre las todas las obras ejecutadas por el contrato 3460 de 2008 y sobre todas las obras por terminar.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 DO97907 (ver cuaderno de pruebas 1/medios magnéticos), la ejecución contractual inicialmente prevista se llevaría a cabo, así: No obstante lo anterior, el plazo total para la ejecución del contrato de obra fue ampliado en los denominados “Adicional No. 1” (que en realidad es una prórroga) y “Adicional No. 2 – Modificación No. 4”, para un total de 16 meses más, respecto de los 12 inicialmente previstos.
Asimismo, mediante las modificaciones Nos.1 y 2, se ampliaron los plazos de entrega de algunos informes y diseños hasta el 5 de mayo de 2018, fecha que se entendería como el momento de terminación de la etapa de Preconstrucción, tal y como lo señalaron las partes en el formato MINFRA-MN- IN-12-FR-1 del 3 de diciembre de 201818, que acompañó a manera de justificación, la suscripción del Adicional No.2 – Modificación No.4.
En ese entendido, la ejecución contractual realmente se llevó a cabo de la siguiente forma: 18 Señala textualmente el documento: “ESTUDIOS Y DISEÑOS. Luego de la fecha de terminación de la etapa de pre construcción con terminación 5 de mayo de 2018, ha sido necesario profundizar en estudios y diseños adicionales debido a la incertidumbre que persiste en algunas estructuras del anterior contrato debido a los hallazgos, resultado de la revisión de los diseños y la auscultación realizada en estas obras ejecutadas en el marco del contrato 3460 de 2008 y que podrían generar implicaciones negativas en su estabilidad futura, a la materialización de nuevos puntos críticos en el proyecto y a solicitudes del INVIAS para el desarrollo de estudios y diseños en obras conexas pero ajenas al alcance inicial del presente contrato”.
(Ver en el expediente Cuaderno de pruebas No. 4 – Reforma de la demanda/43. Comunicación Rad. No. CLL-INT-3409-18). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 De otra parte, mediante el Adicional No. 2 – Modificación No. 4, las partes adicionaron el presupuesto inicial del contrato en: CIENTO DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS UN PESOS M/CTE.
(118.823.980.201)19, quedando un valor total acumulado de $343.231.971.299 M/cte. Incluido IVA. 2.3. La asignación de riesgos en el contrato Dado que la controversia de fondo en la presente litis se refiere a la posible mayor permanencia en obra del contratista como consecuencia de la materialización de los riesgos 8, 12 y 31 de la matriz de riesgos pactada, el Tribunal considera pertinente hacer un análisis del régimen legal y contractual aplicable a esos riesgos, bajo el entendido, claro está, de que la derivación de responsabilidad para el INVIAS por los mismos dependerá de que se establezca en el proceso, no sólo si acaecieron o no, sino si concurrieron los presupuestos de la mayor permanencia en obra. 2.3.1.
Consideraciones generales sobre los riesgos en la contratación estatal El proceso de asignación o distribución de riesgos en la contratación pública persigue dotar de mayor previsibilidad a las partes y se ancla en el principio de conmutatividad que busca mantener la conservación de la equivalencia de prestaciones iniciales. En ese sentido, la identificación, estimación y el reparto de los riesgos previsibles entre las partes del contrato es fundamental para buscar proteger el citado principio.
En efecto, en la legislación colombiana con la reforma que trajo la Ley 1150 de 2007, se introdujo el concepto de riesgos en los contratos estatales precisamente como una reformulación de la aplicación del principio de equilibrio económico de los contratos estatales, para evitar abusos que con dicha figura venían ocurriendo20. Básicamente se señaló que las entidades 19 Esta adición corresponde al cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales del año 2017 y actualizado al 2018. 20 La Nueva Contratación Pública en Colombia, Gonzalo Suárez Beltrán, Primera Edición, Legis 2009.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 contratantes debían mejorar la calidad de los estudios previos, e incluir en ellos la estimación y tipificación de los riesgos previsibles. No obstante, la revisión y ajuste definitivo de la distribución de los riesgos es una tarea que compete realizar conjuntamente a la entidad y a los interesados en participar en el proceso de selección, con antelación a la fecha de cierre.
Esto impone al futuro contratista una carga de diligencia para que, desde la concepción del proyecto, manifieste su punto de vista y advierta los riesgos que, según su experiencia, resultarían previsibles. Se trata entonces de un ejercicio conjunto, del que la entidad y los interesados en participar en el proceso de selección no se pueden marginar.
Su consagración tiene un carácter vinculante, en cuanto una vez definidos y distribuidos, se integran al pliego de condiciones definitivo y por ende hacen parte integral del contrato que se suscribe. En este sentido, la asignación del riesgo cuando la información ha sido conocida y ha surtido el proceso de consulta que la ley establece, se entiende como el resultado de una decisión autónoma de quienes deben asumir el costo derivado de su posible materialización. El artículo 4 de la ley 1150 de 2007 establece lo siguiente: “Artículo 4: DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES.
Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.
Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, señala que el “Riesgo” debe ser entendido como un “evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un contrato”. Finalmente, además de los documentos CONPES que establecen directrices sobre estructuración de riesgos en la contratación, el “Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación”, de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, pretende definir el procedimiento para la estructuración de los riesgos de manera tal que se propenda por la mayor equidad en el proceso de contratación. Se trata de un instrumento útil para estructurar la asignación de riesgos.
Este documento indica que en el proceso de tipificación, asignación y estimación del riesgo se debe establecer el contexto, identificar, evaluar y clasificar los riesgos, asignar y definir el tratamiento de los riesgos y monitorearlos. La matriz de riesgo busca entonces que a partir de un trabajo conjunto entre la entidad –que tiene la carga de elaborar la propuesta inicial− y los interesados –que tienen la carga de colaborar con la administración en esta tarea de planeación− predecir y tipificar, en lo posible, los eventos adversos que puedan presentarse en el proceso de contratación o ejecución del contrato y asignar las obligaciones que surjan a partir de la concreción de dichos eventos, de conformidad con la naturaleza del contrato y de forma tal que se Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 provea de mayor equidad y previsibilidad a las partes y se proteja el equilibrio contractual.
A este respecto es importante aclarar que: “los riesgos contractuales previsibles en contratación pública pueden ser entendidos como la probabilidad de un evento y su consecuencia que puede alterar el equilibrio económico del contrato. Se trata de una causa objetiva y subjetiva, que es (i) previsible, (ii) afectan la ecuación del contrato, (iii) que están tipificados en el contrato alea jurídico, estimados y asignados a la parte que mejor puede administrarlos y tolerarlos”21.
Ahora bien, las cláusulas contractuales que consagran los riesgos, deben ser interpretadas según su texto, pero sin perder de vista que integran el contrato y que la interpretación de este y del querer de las partes se hace de manera sistemática y atendiendo a toda la documentación que integra el contrato de obra a propósito del objeto contractual.
Igualmente, la interpretación de las cláusulas contractuales debe obedecer a los principios generales del derecho – como el principio de buena fe y el principio de efecto útil. En todo caso, el juez del contrato no debe derivar de las cláusulas que consagran los riesgos, obligaciones distintas a las plasmadas en ellos, ni debe cambiar o reducir sus efectos.
En especial, como lo ha señalado la jurisprudencia arbitral, no debe desconocer la distribución de riesgos que, “entre partes profesionales sofisticadas, voluntaria y conscientemente se convinieron, ni debe extraer o legitimar derechos inexistentes a renegociar precios o a reclamar mayores costos o perjuicios no sujetos a reparación” (YUMA CONCESIONARIA S.A. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –Radicación No. 5206– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020)) El laudo citado, en referencia a la jurisprudencia relevante del Consejo de Estado, afirma: “Al tener la noción de riesgo una importancia crucial en la teoría del desequilibrio económico del contrato, es indispensable estudiar en el concepto de previsibilidad que se encuentra en su base.
En efecto, uno de los requisitos para la aplicación de este principio es que la contingencia sea imprevisible, y, por lo tanto, se requiere que la parte que alega la ruptura de la ecuación no tenga la capacidad de prever la eventual materialización de la contingencia. En tal medida, el inciso primero del ya mencionado artículo 27 de la ley 80 tiene como premisa básica que, en caso de ruptura, esta debe ser asumida por quien no dio lugar a ella, pues se concibe que la parte para quien el riesgo era previsible asume las consecuencias de dicho albur desde un principio.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha confirmado dicha regla, al establecer que el desequilibrio creado por el contratista debe ser asumido por él mismo: “Una entidad pública no debe pagar por todos los sobrecostos que se generen en el desarrollo de un contrato, ya que sólo debe reconocer los no imputables al contratista. El Estatuto de Contratación Pública establece que se debe respetar el equilibrio económico del contrato, de tal forma que se debe mantener una equivalencia entre los derechos y obligaciones que se 21 La responsabilidad contractual por los riesgos previsibles, entre la autonomía de la voluntad privada y la rigurosidad de las normas de contratación pública, Juan Pablo Sarmiento E. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 acordaron desde el inicio del contrato.”.
(subraya fuera del original) ((YUMA CONCESIONARIA S.A. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –Radicación No. 5206– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020)). Y sigue el citado laudo: “Las partes, en virtud del carácter eminentemente vinculante del riesgo, están obligadas a enfrentar todos los riesgos que asumieron, incluyendo aquellos que, aun no estando tipificados explícitamente, hacen parte del alea normal del contrato.
El Consejo de Estado, en un fallo en el que analiza el riesgo derivado de la duración de los trámites relacionados con los recursos naturales afectados por un proyecto de infraestructura, se pronunció en los siguientes términos: “Se advierte desde ahora que no todo sobrecosto ni toda pérdida conlleva necesariamente la condena a restablecer el equilibrio financiero del contrato, toda vez que ello depende de la ecuación contractual y en ésta suele incorporarse un alea o riesgo propio de la ejecución del contrato” (Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 23 de febrero de 2017. Rad. 53875. Consejero Ponente Martha Nubia Velázquez). De dicho pronunciamiento se colige que la ecuación contractual está integrada tanto por los riesgos tipificados y asignados expresamente, como por los propios del alea normal de las obligaciones y que se evidencian por la misma naturaleza del contrato.
Para el contratista, el alea normal correspondería a los riesgos asumidos en la asignación realizada por la entidad contratante, como por aquellas obligaciones ligadas a la naturaleza del contrato”. (YUMA CONCESIONARIA S.A. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –Radicación No. 5206– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020)) Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde al Juez del contrato establecer la forma como se distribuyó la asignación de los riesgos de la Matriz de Riesgos al momento de contratar, si efectivamente se materializaron y si con ello se rompió el equilibrio contractual o si las actuaciones de las partes honraron las obligaciones que fueron establecidas y conocidas por ellas desde el momento de la contratación y en las modificaciones.
En particular, si, de ser el caso, la entidad pública, durante la ejecución del contrato o al momento de su liquidación, asumió los sobrecostos derivados de esta materialización que no correspondiera asumir al contratista. A este respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “(S)i el riesgo que acontece se enmarca en los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada” (Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 23 de marzo de 2017 en el expediente: 51526). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 2.3.2. El convenio sobre asignación de riesgos en el Contrato 806 de 2017 Tal como se mencionó líneas atrás, la adjudicación del contrato en el que se originaron las actuales controversias ocurrió en virtud de un trámite de selección abreviada de contratista, que siguió a la declaratoria de desierta de la licitación pública que con ese mismo objeto había convocado el INVIAS, ante la ausencia de propuestas frente a esa primera iniciativa.
Los estudios previos a la convocatoria de la licitación señalaban lo siguiente en materia de riesgos: “7. ANÁLISIS DE RIESGOS.
7.1. RIESGOS QUE ASUME EL CONTRATISTA A partir de la fecha de suscripción del Contrato y en todas las etapas del mismo, el Contratista asume los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos asociados a este Contrato, al igual que respecto a los que logre determinar, salvo los casos en que expresamente se ha determinado lo contrario.
En este sentido, el Contratista asume los efectos derivados de los riesgos que se listan a continuación de manera general, además de aquellos que se desprendan de la matriz de riesgos, otras cláusulas o estipulaciones del Contrato, sus anexos y/o sus Apéndices o que se deriven de la naturaleza del Contrato. Por lo tanto, no procederán reclamaciones del Contratista basadas en el suceso de alguno de los riesgos asumidos por el Contratista y – consecuentemente- el INVIAS no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Contratista, que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el Contrato.
(…) 4. En general, los efectos, favorables o desfavorables, de las variaciones de los componentes económicos, fiscales, legales y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Contratista necesarias para la cabal ejecución de los Contratos, relacionadas entre otras, con la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materiales requeridos, el manejo ambiental y social y el manejo del tráfico”.
(Subrayado fuera de texto original). Los apartes transcritos permiten apreciar que desde los estudios previos que sirvieron de base para la formulación de las condiciones para contratar, estaba claro que el contratista asumiría los efectos derivados de los riesgos listados, entre ellos, los técnicos que fueran necesarios para cumplir sus obligaciones, los contenidos en la matriz de riesgos y, los demás que se señalaran en las estipulaciones del contrato o sus anexos.
Ahora bien, según las pruebas que obran en el expediente, una de las razones por las cuales no se habrían presentado propuestas estaría referida a la Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 inconformidad de los posibles interesados con el régimen de los riesgos y a la necesidad de contemplar la responsabilidad de la entidad por aumento del plazo por mayores tiempos requeridos en la etapa de estudios y diseños, así como en la ejecución de obras extraordinarias.
No obstante, el pliego de condiciones de la Selección Abreviada No. SA-DO- GTL-013-2017, señaló lo siguiente: “1.20. AUDIENCIA DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS (…) Los interesados presentarán las observaciones que estimen pertinentes sobre la asignación de riesgos. La matriz en la cual se tipifican los riegos previsibles, preparada por la Entidad hace parte integrante del presente pliego de condiciones y los interesados podrán presentar sus observaciones durante el plazo de la selección abreviada o en la audiencia prevista para él efecto.
La presentación de la oferta implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en el pliego de condiciones y sus adendas. Los proponentes deberán realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la propuesta con base en su propia información, de manera tal que el proponente deberá tener en cuenta el cálculo de los aspectos económicos del proyecto, los cuales deben incluir todos los costos directos e indirectos que implique el cumplimiento del objeto del contrato, con todas las obligaciones y asunción de riesgos que emanan del mismo.
Si el proponente que resulte adjudicatario ha evaluado incorrectamente o no ha considerado toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no se eximirá de su responsabilidad por la ejecución del alcance del contrato, ni le dará derecho a rembolso de costos, ni a reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza. […]
7.2. ASUNCIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES El CONTRATISTA asume de forma obligatoria, los riesgos previsibles identificados y plasmados en el Pliego de Condiciones, y aceptados en su propuesta”. (subrayado fuera de texto original). Como se observa, nuevamente se estableció desde la fase precontractual que el Contratista asumía los riesgos previsibles listados en la matriz que hacía parte integral del pliego de condiciones, indicando además que, una vez presentada la propuesta, se entendía que el oferente aceptaba la distribución Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 de riesgos puesta a su consideración y, sobre la cual pudo formular observaciones en la audiencia de asignación22.
El Tribunal admite como hecho probado que la preocupación sobre la asignación de riesgos, que se había presentado frente al proceso licitatorio inicial, también se presentó en el proceso de Selección Abreviada que dio lugar al contrato 806 de 2017. En este sentido son consistentes los testimonios que obran en el expediente, respecto de la preocupación de los interesados por definir la asignación del riesgo por mayores plazos en la ejecución de la obra.
Precisamente, a esas inquietudes obedecieron algunos cambios en la matriz de riesgos, en particular, para lo que interesa en este proceso, la variación en el texto del riesgo 8, y la inclusión de los riesgos 12 y 31 (en una primera versión) en el proceso de selección abreviada que culminó con la modificación de algunos aspectos de la matriz de riesgo y la final celebración del contrato.
En cuanto al riesgo 8, en la matriz de la etapa de prepliegos mencionada la entidad señaló expresamente que si se concretara la hipótesis de aquel, otorgaría el plazo y pagaría los diseños. Dicho riesgo, referido a mayor tiempo en la etapa de preconstrucción condujo a incluir la obligación de la entidad no sólo de otorgar el plazo sino de pagar los respectivos diseños, como se ve en el texto que sigue: “Requerimiento de mayor tiempo en la etapa de preconstrucción por efectos de Revisión de Obras y/o Ajuste y/o Actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el Contratista a causa de necesidades extraordinarias (cambio en el tipo de tratamiento o aquellas generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460).
El contratista debe ejecutar los diseños necesarios y el INVIAS otorgará el plazo y pagará los diseños conforme a la plantilla”. A su turno, se contempló el Riesgo 12 referido a mayores plazos en la etapa de construcción por la necesidad de acometer obras extraordinarias, con el siguiente texto: “Requerimiento de mayor tiempo en la etapa de construcción por efectos de la construcción de obras extraordinarias (cambio en el tipo de tratamiento o aquellas generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460), El contratista debe ejecutar las actividades necesarias y el INVIAS ajustará las condiciones del plazo”.
Durante el proceso de selección abreviada, dadas las observaciones de Fasecolda al pliego de condiciones, se incluyó una frase final en el texto del Riesgo 12, según el cual “(E)ste hecho no será constitutivo de responsabilidad 22 En el cuaderno de pruebas 2/Tribunal Riesgo 31/Archivo 806/1. contrato 806, folio 319, se encuentra el acta de la audiencia de asignación de riesgos llevada a cabo con la participación del Contratista Consorcio la Línea, en la cual se evidencia que algunas de las observaciones que formuló el entonces proponente solo se dirigieron a hacer sugerencias a la entidad respecto al reconocimiento de mayor permanencia por el costo indirecto, aspecto que el Invías se comprometió a revisar y lo habría consignado en la descripción y condiciones de reconocimiento del riesgo 31 contenido en la matriz.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 del Contratista”. Con esa adición quedó consagrado el mencionado riesgo en la matriz del contrato. Frente al 31, como resultado de las observaciones recibidas, la matriz del pliego de condiciones definitivo consagró un texto inicial que se restringía a reconocerlo por la parálisis de maquinaria debido a la necesidad de acometer “reparaciones extraordinarias” no contempladas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y que afectaren la ruta crítica o la ejecución de trabajos con equipos destinados para tal fin.
El texto de dicho riesgo era el siguiente: “Mayor Permanencia. Riesgo por la necesidad de mayor permanencia como consecuencia de la ejecución de reparaciones extraordinarias (no contempladas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y que afecten la ruta crítica o la ejecución de trabajos que tengan equipos destinados para tal fin y en caso que no pueda atenderse otro frente del proyecto), el INVIAS pagará la mayor permanencia de la maquinaria (a un valor total del 70% de su valor a costo directo, según los análisis de precios unitarios) previo concepto de la interventoría y el panel de amigables componedores”.
Sobre los eventuales costos adicionales de Administración por una mayor permanencia, en el Acta de Audiencia de Asignación de Riesgos de 25 de mayo de 2017, se presentó la siguiente intervención del señor Jorge H. Jiménez, representante de Conconcreto: “CUARTO: INTERVENCIÓN DE LOS ASISTENTES El señor Jorge H Jiménez en representación de CONCONCRETO presentó la siguiente intervención: “Gracias por este espacio, tenemos que reconocer que acá hay un esfuerzo conjunto por parte de ustedes como de nosotros en tratar de llegar a unos términos, digamos cordiales, razonables y colocándolo de este extremo ustedes saben que es una obra difícil, una obra con algunas dificultades, con un contratista cuestionado, entonces digamos es mucho más difícil ese tema pero esas son cuestiones del pasado, vamos es al futuro.
Nosotros casi que tenemos tres comentarios muy cortos […] La otra inquietud es un poco, quizás la más difícil si se quiere y es quedo muy claro que va a haber un reconocimiento de mayor permanencia en equipos, pero que va a pasar con el costo indirecto, yo sé que fórmulas matemáticas no las hay, de que es difícil prever anticipadamente como decir, vea le voy a reconocer alguna cosa, algo tenemos que escribir sobre cómo se maneja el costo indirecto en la mayor permanencia, hay una discusión, uno creería que sí que va a haber reconocimiento, si hay mayor plazo, hay mayor obra, si hay mayor obra hay AIU entonces ahí queda uno compensado las cosas.
Eso cuando hay un AIU que sea amplio, pero cuando hay un AIU, nosotros creemos todavía con un criterio, con raciocinio que hay mucho frentes de trabajo, el AIU parece corto y además ese AIU y mayor cantidad de obra no compensa con la gente que tengo yo allá. Esta es una obra que si hay muchos frentes va a haber mucho personal administrativo, entonces es mirar que se puede pensar […].
QUINTO: RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES. En este estado de la audiencia el Ingeniero Ernesto Correa Valderrama, Director Operativo del INVIAS, procede a dar respuesta a las observaciones, en los siguientes términos: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 En este estado de la audiencia el Ingeniero Ernesto Correa Valderrama, Director Operativo del INVIAS, procede a dar respuesta a las observaciones, en los siguientes términos: “Discrepancias entre la matriz de riesgos, los pliegos y la minuta, se harán los ajustes correspondientes, se ajustara la minuta y los documentos que se deban ajustar, revisaremos todas las discrepancias y nos ayudaría mucho si nos enviará un documento con esos puntos en específico.
Vamos a revisar el tema de reconocimiento por mayor permanencia por el costo indirecto, especialmente consideramos acertada la observación en el sentido que es muy difícil crear una fórmula para que sea cuantificada, pero lo que si se está dejando es una metodología para el tema de los equipos, respecto al tema de los indirectos hacemos la revisión correspondiente” (Subraya por fuera del original) A este tema se refirió, entre otros, el Sr. Carlos Sabogal, ingeniero citado por la demandada, en cuya declaración se lee: “SR. SABOGAL: Después de todo el proceso que se realizó, pues eso derivó en esa discusión y a través de las observaciones que hubo y esas audiencias de asignación de riesgos que hubo en el proceso, había una inquietud que presentaron algunos de los interesados en la licitación, que era que podría haber una detención de las obras o una, dejar de aprovechar la maquinaria y los recursos humanos porque hubiera que hacer alguna reparación que no estaba prevista, eso le preocupaba mucho a los contratistas y también a las aseguradoras, de acuerdo a lo que se discutía en las audiencias de riesgos.
Y en este caso se creó un riesgo que no está como en la matriz típica del INVÍAS, muy enfocado a este proyecto, donde se establecía que había un riesgo si se generaba mayor permanencia conectada a reparaciones extraordinarias, y las enmarcaba como reparaciones que se estuvieran enunciadas en el acta de recibo definitivo del contrato anterior.
Entonces, este riesgo lo que tendía era a dar un poco de tranquilidad y herramientas al sentido de que si llegará a haber una reparación extraordinaria, que obligara a que yo tenía máquinas dispuestas y las tengo que retirar, pues que yo no iba a empezar a perder recursos de toda mi maquinaria y organización de obra cuando tuviera que retirarlo”.
Con posterioridad a la Audiencia antes referida, se modificó el texto del Riesgo 31 adicionando que en la hipótesis de su materialización, el INVIAS reconocería, además del costo de la maquinaria en los términos mencionados, “aquellos componentes de la Administración del contrato que pudieren verse afectados conforme a la valoración y a la revisión y autorización de la interventoría.” En los términos anteriores fue firmado, de común acuerdo, el Contrato.
Así las cosas, dentro de los documentos contractules se encuentra el Apéndice C23 sobre “Gestión del Riesgo”, que indica lo siguiente: “1. Etapas y Actividades del Proyecto. En el Apéndice A del presente pliego de condiciones se define el Alcance del contrato. 23 Ver en el expediente Cuaderno de pruebas 4 Reforma a la Demanda/11.
Apéndice C. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 Dentro del proyecto existen etapas que están conformadas por actividades, las cuales involucran riesgos de acuerdo a su función y desarrollo, algunas actividades estarán implicadas en toda la duración del contrato, con diferentes tipos de riesgo. a) Etapa de Elaboración o Modificación y/o Ajuste y/o Unificación y/o Complementación y/o Actualización de Estudios.
Conformada por las siguientes actividades que pueden generar riesgo. ▪ Especificaciones técnicas. ▪ Replanteo. ▪ Requerimiento de ajustes durante el desarrollo del proyecto. ▪ Gestión Predial. ▪ Gestión Social. ▪ Gestión Ambiental. ▪ Financiación. ▪ Fuerza mayor asegurable. ▪ Fuerza mayor no asegurable. ▪ Regulatorios ▪ Pruebas y Ensayos ▪ Verificación de diseños b) Etapas de construcción y mantenimiento: Conformada por las siguientes actividades principales que pueden generar riesgo. ▪ Construcción, mantenimiento ▪ Terminación de obras ▪ Gestión Predial. ▪ Gestión Social. ▪ Gestión Ambiental. ▪ Riesgos de la Naturaleza: Geológicos, Geotécnicos e Hidrogeológicos. ▪ Financiación. ▪ Regulatorios ▪ Económicos ▪ Operacionales ▪ Socio - Políticos ▪ Fuerza mayor asegurable. ▪ Fuerza mayor no asegurable. 2.1 Definición, identificación, tipificación, implicaciones y responsabilidad ante los riesgos en las actividades de cada etapa de mayor relevancia prevista en la ejecución del contrato. 2.1.1 Por Ajuste y/o Actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el Contratista Riesgos por efectos originados por Ajuste y/o Actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el Contratistas que resulten necesarios para el desarrollo del proyecto, bien sean en las etapas de preconstrucción y, construcción, cumpliendo con las especificaciones y normas técnicas vigentes y obligatorias para el alcance del proyecto.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 El Contratista asume este riesgo. […] 2.1.7 Construcción y mantenimiento: Se refiere a la probabilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión y plazo de ejecución no sean los previstos por mayores cantidades de obra, por los costos, disponibilidad y calidad de los materiales, por la disponibilidad, calidad, daño y antigüedad de los equipos utilizados y su correcta operación, por los procesos constructivos y la tecnología de construcción, por la estabilidad de las obras ejecutadas, por la programación de actividades, por acceso y disponibilidad de las fuentes de materiales y botaderos, por la interferencia de redes de servicios y en general por todas las actividades y recursos físicos, humanos y administrativos requeridos para la ejecución del alcance del proyecto.
Se debe garantizar la estabilidad de la obra y de las actividades ejecutadas en las etapas de preconstrucción, y construcción. El riesgo por la disponibilidad, importación, transporte y suministro de los equipos y materiales requeridos para la ejecución del contrato. Este riesgo es asumido por el Contratista. […] 2.1.12 Generalidades de la Distribución de Riesgos 2.1.13 Riesgos que asume el Contratista. 2 A partir de la fecha de suscripción del Contrato y en todas las etapas del mismo (Preconstrucción y Construcción), el Contratista asume los efectos derivados de todos y cada uno de los riesgos asociados a este Contrato al igual que respecto a los que logre determinar salvo los definidos en la Matriz de Riesgos y en el Apéndice C, en los casos en que expresamente se ha determinado lo contrario.
En este sentido, el Contratista asume los efectos derivados de los riesgos que se desprendan de la matriz de riesgos, otras cláusulas o estipulaciones de este Contrato, sus anexos y sus Apéndices o que se deriven de la naturaleza de este Contrato. Por lo tanto, no procederán reclamaciones del Contratista basadas en el suceso de alguno de los riesgos asumidos por el Contratista y – consecuentemente- el INVIAS no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al Contratista, que permita eliminar o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentren expresamente pactados en el presente Contrato.
Al respecto ver lo especificado en la matriz de riesgos, la cual prevalecerá. Como elementos fundamentales para el análisis del caso objeto de estudio, el Tribunal encuentra que el Apéndice C previó el posible acaecimiento de riesgos por verificación de diseños, pruebas y ensayos en la fase preconstructiva, los cuales estaban a cargo del Contratista.
Para la Fase Constructiva, el citado Apéndice contempló la existencia de los riesgos de Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 construcción y mantenimiento y operacionales, los cuales presentan especial relevancia en la medida que en este caso las situaciones descubiertas durante la etapa de revisión de diseños y auscultación de la estabilidad de las obras inconclusas, dieron origen a las prórrogas del plazo contractual y, con ello, a la reclamación por mayor permanencia en obra a partir de la cual la convocante sustenta sus pretensiones24. 24 A folios 122 a 123, 129 a 130 y 135 a 136 del Dictamen Técnico Pericial se señala lo que el contratista entiende como las causas de orden constructivo y de diseños que dieron origen a los mayores tiempos del contrato, la afectación del cronograma de obras y la necesidad de adicionar el presupuesto, así: “Como se aprecia, prácticamente la totalidad de las obras del Módulo 2 (Sector Tolima) fueron desafectadas del proyecto, a lo que se sumó una importante desafectación de obras en el Módulo 3 (Sector Quindío), entre ellas, el puente La Herradura, el cual y luego de las revisiones realizadas a los diseños y a la calidad de la obra construida por el anterior Contratista, se determinó la necesidad de repotenciar la estructura, lo que implicaba realizar una fuerte inversión presupuestal para ello, lo que fue una de las razones por la que finalmente fuera desafectada del Contrato.
Estas desafectaciones en los Módulos 2 y 3 del proyecto y que se realizaron acorde a las indicaciones del INVIAS, se efectuaron con el propósito de destinar estos recursos a la construcción de las obras al interior del túnel principal, las cuales demandaron de un mayor recurso presupuestal y asimismo de un mayor plazo en su ejecución, debido a los hallazgos encontrados en la etapa de intervención de los Estudios y Diseños y a la calidad de la obra encontrada.
Y fueron finalmente estas obras, las realizadas al interior del túnel principal como ya se ha dicho, las que determinaron la ruta crítica y plazo final del Contrato. (…). En la información recibida del INVIAS, no se encontró el detalle de la obra construida (dossier) que presentara la información geotécnica y geológica del Túnel con la cual fuera posible desarrollar la intervención a los diseños por parte del Consorcio.
Ello hizo necesario emprender una serie de estudios, campañas y visitas por parte de los especialistas de INGETEC, con el propósito de determinar el comportamiento del macizo rocoso, para con ello, diseñar las obras que serían necesarias implementar para garantizar la estabilidad de las obras, etapa que exigió de un importante tiempo por la cantidad de pruebas, ensayos y estudios que se requirieron realizar y que concluyó con el cambio del tipo de tratamiento de soporte del túnel.
De acuerdo a la revisión realizada a los Estudios y Diseños y a la calidad de la obra construida por el anterior contratista, se estableció la necesidad de cambiar el tipo de tratamiento utilizado en el Túnel Principal. Esto consistió en cambiar el sistema de soporte rígido construido por el anterior Contratista mediante arcos metálicos HEB y pernos tipo BAL, a un sistema flexible de soporte el cual incorpora tratamientos más robustos con la capacidad de asimilar las presiones y deformaciones del túnel que incluyó la instalación de arcos metálicos TH con separaciones máximas de 0,50 metros en algunos sectores, la construcción de soleras curvas en los tramos más críticos que incluían la colocación de arcos TH, pernos autoperforantes incluso en la contrabóveda, entre otros, con lo cual, se alcanzaran las tasas de deformación necesarias que permitieran la construcción de las actividades sucesoras de regularización, impermeabilización y revestimientos del túnel.
Esta solución de diseño implementada por el Consorcio surgió a raíz de las altas tasas de convergencia y desplazamientos relativos encontrados, lo que evidenciaba condiciones de inestabilidad al interior del Túnel. Se requirió, entonces, asimilar las presiones y deformaciones que permitieran realizar la reparación de zonas con problemas de sección geométrica, en donde se encontraron además, arcos deformados y concreto lanzado fracturado.
Es por ello entonces que la construcción del sistema de soporte flexible en el túnel, exigió además de otras actividades, la construcción de un presoporte mediante pernos autoperforantes, reexcavación de la sección, aplicación de concreto lanzado, instalación de arcos cedentes TH y la construcción de contrabóvedas en donde también se instalaron arcos cedentes, con lo cual se buscaba que se absorbieran los esfuerzos y se evitaran desprendimientos, actividades de presoporte que no se preveían desarrollar inicialmente.
Asimismo y debido a la criticidad de algunos tramos de las fallas La Gata y El Viento, se requirió determinar que el distanciamiento máximo entre arcos fuese de 0.50 metros, además de reemplazar los pernos tipo A por pernos auto-perforantes de mayor profundidad. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 En lo que respecta a la mayor permanencia en obra y al desarrollo de obras y reparaciones extraordinarias, la matriz de riesgos del contrato se refirió a estos temas en los numerales 8, 12 y 31, tal como se refirió líneas atrás, así: Riesgo No. Descripción Consecuencia Ocurrencia A quien se Asigna Tratamiento Categoría 8 Requerimiento de mayor tiempo en la etapa de preconstrucción por efectos de Revisión de Obras y/o Ajuste y/o Actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el Contratista a causa de necesidades extraordinarias (cambio en el tipo de tratamiento de túneles o aquellas generadas por Retrasos en el cronograma de ejecución, variación de algunas obras del contrato y por ende de cantidades de obra.
INVÍAS y CONTRATISTA Realizar una interventoría adecuada durante la etapa de Ajuste y/0 Actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios para evitar cambios que impacten negativamente el proyecto. Realizar las consultas pertinentes y oportunas cuando se encuentren diferencias o Riesgo Bajo (…).
Al igual que lo ocurrido en los frentes Tolima y Quindío ya descritos, el tramo Central del Túnel Principal presentó importantes variaciones en las actividades que se ejecutaron con respecto de las previstas en ese cronograma inicial. Las características de estas variaciones presentadas en este tramo Central, fueron en últimas las que determinaron que el plazo final del proyecto se trasladara hasta el 30 de noviembre de 2019, en donde se encuentran las actividades realizadas en la Galería 9A y en La Soledad.
Merece resaltarse que ha sido en la falla La Soledad, donde la complejidad geotécnica del terreno, requirió modificar el sistema de soporte utilizado por el anterior Contratista, ello por cuanto que este sistema resultó insuficiente para controlar el fenómeno de “squeezing ground” allí presentado y que evidenciaba deformaciones notables que ponían en riesgo la estabilidad del túnel.
Este fenómeno de “squeezing ground”, ha sido documentado como uno de los fenómenos de este tipo más grandes evidenciados en el mundo, y se caracteriza por importantes deformaciones en la roca existente al momento en que se realiza la excavación. Y fue por ello que, en la falla La Soledad y de acuerdo a las evaluaciones realizadas por los especialistas de INGETEC, se implementó un tratamiento de soporte particular que estuviera en capacidad de asumir las deformaciones que se evidenciaban y las que se presentarían al momento de realizar su intervención y que fue dividido en tres tratamientos: Tipo A, Tipo B y Tipo C, ello de acuerdo a la complejidad que se presentara, y que consistió de manera general y entre otras cosas, en realizar la excavación de solera curva, instalación de arcos cedentes TH-29 con separación máxima de 1 metro incluida la contrabóveda, instalación de pernos autoperforantes de 6 o 12 metros en bóveda y hastiales y la colocación de concreto lanzado con su respectiva fibra metálica, lo que incluyó de manera paralela, realizar el retiro del soporte instalado por el anterior contratista”.
(Subrayado fuera de texto original). Ver Cuaderno de Pruebas 5 Reforma de la Demanda/Dictamen Pericial Técnico. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460).
El contratista debe ejecutar los diseños necesarios y el INVIAS otorgará el plazo y pagará los diseños conforme a la plantilla. inconsistencias en los diseños. 12 Requerimiento de mayor tiempo en la etapa de construcción por efectos de la construcción de obras extraordinarias (cambio en el tipo de tratamiento o aquellas generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460), El contratista debe ejecutar las actividades necesarias y el INVIAS ajustará las condiciones del plazo.
Nota: Que se materialice este riesgo no será constitutivo de incumplimiento por parte del contratista. Retraso en el plazo de ejecución del contrato. INVÍAS y CONTRATISTA Seguimiento permanente al cumplimiento de la etapa de construcción Riesgo Medio 31 Mayor permanencia: Riesgo por la necesidad de mayor permanencia como consecuencia de la ejecución de reparaciones extraordinarias (no contempladas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y que afecten Durante la etapa de Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 la ruta crítica o la ejecución de trabajos que tengan equipos destinados para tal fin y en caso que no pueda atenderse con alguno de ellos otro frente del proyecto), el INVIAS pagará la mayor permanencia de la maquinaria (a un valor total del 70% de su valor a costo directo, según los análisis de precios unitarios) previo concepto de la interventoría. Para efectos del costo indirecto, el INVIAS reconocerá únicamente aquellos componentes de la Administración del contrato que pudieren verse afectados conforme a la valoración y a la revisión y autorización de la interventoría. Retrasos en el cronograma de ejecución. INVÍAS preconstrucción, se debe procurar por contratista e interventoría identificar y gestionar las situaciones que posiblemente pudieran afectar la ejecución de la construcción, de igual forma se debe lleva por la interventoría el control permanente de la atención de los frentes de trabajo y el programa de obra debe contemplar la optimización en el uso de los recursos.
Riesgo Bajo Como se evidencia en la matriz de riesgos del contrato, tanto el requerimiento de mayor tiempo en la fase preconstructiva por necesidades extraordinarias durante la revisión de diseños, como el originado en la etapa de construcción para adelantar obras extraordinarias, fueron riesgos previsibles (8 y 12), asignados de manera compartida al INVIAS y al contratista, y cuya distribución, tal y como lo indicaron el pliego de condiciones y los estudios previos del proceso de selección, se entendieron aceptados y/o asumidos por la convocante desde el momento de presentación de su oferta.
En lo que respecta al Riesgo 31, los extremos contractuales dejaron claro en la matriz que este se producía si resultaba necesario ejecutar “reparaciones extraordinarias” que interrumpieran la ruta crítica del proyecto y generaran así un retraso en el cronograma de ejecución, parálisis de maquinaria y afectación de componentes de la Administración. Las partes acordaron que debían identificar y gestionar, desde la etapa de preconstrucción, las situaciones que pudieran afectar la ejecución en la fase constructiva, a tal punto que el cronograma de obra debía contemplar la optimización del uso de los recursos25.
En este punto uno de los mecanismos con los que contaban las partes para mitigar la ocurrencia de los riesgos durante la ejecución del contrato de obra, 25 La matriz de riesgos señala en la casilla sobre la fecha en que se completa el tratamiento del riesgo 31, que esta actividad se finiquita “a la terminación de la ejecución del contrato”.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 era justamente la suscripción de modificaciones y otrosíes que permitieran gestionarlos adecuadamente, y si existía algún punto de desacuerdo por parte del contratista, era ese el momento para que la Convocante lo evidenciara en el texto de la correspondiente modificación. De esta manera, en conjunto con el INVÍAS resultaba posible adoptar las medidas para conjurarlos o, en su defecto, dejar la respectiva constancia sobre la inconformidad con el tratamiento dado26. 2.3.3.
Análisis sobre la materialización de los riesgos y la procedencia se su reclamación 2.3.3.1. Argumentos de la parte demandante La convocante señala que en la ejecución del Contrato de Obra No. 806 de 2017 se materializaron los riesgos 8, 12 y 31 asociados a la mayor permanencia en obra contemplados en la Matriz del Contrato. Por tal razón, sostiene, el Consorcio incurrió en sobrecostos y perjuicios que no han sido compensados.
Solicita entonces que se condene al INVÍAS al pago de la totalidad de dichos sobrecostos y perjuicios que ascienden a la suma de $31.268.258.068. En sus alegatos de conclusión, sobre el eje central del presente proceso, afirmó lo siguiente: “El núcleo esencial de lo solicitado por parte del CLL en el presente trámite arbitral, tiene como génesis la aplicación de la Matriz de Riesgos del Contrato de Obra No. 806 de 2017 (en adelante el “Contrato”) suscrito entre el CLL y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (en adelante el “INVÍAS” y/o la “Entidad Contratante” y/o la “Convocada”).
El debate se centra de modo general, en la solicitud que el Consorcio ha formulado al Tribunal de reconocimiento de los sobrecostos y perjuicios en que incurrió con motivo de la mayor permanencia en el Contrato de Obra No. 806 de 2017; y particularmente, en la aplicación de los Riesgos No. 8, 12 y 31, referidos a los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra en el marco del Contrato, aspecto de especial relevancia, no sólo por la expresa asunción de los riesgos citados por la entidad contratante, en las circunstancias y por los eventos allí descritos, sino por su evidente materialización en el curso de la ejecución del Contrato, que generó la extensión del plazo inicialmente pactado en un año y cuatro meses, sin causa o hecho imputable al Consorcio Constructor.
En efecto, la fecha inicial de finalización del Contrato era el 31 de julio del 2018; no obstante, debido a las circunstancias que han sido acreditadas en el trámite y que no resultan imputables, bajo ninguna óptica al CLL, la fecha final del Contrato fue el 30 de noviembre de 2019” 26 Sobre este aspecto la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia con radicado 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080) del 31 de agosto de 2011, M.P Ruth Stella Correa, señaló: “No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.
Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato”. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 En apoyo de su aserto, la demandante señaló, en primer término, que el plazo inicial del contrato era de 12 meses y terminó siendo de 28 meses.
Lo anterior, a su juicio, apareja una mayor permanencia en obra de 16 meses, “la cual no resulta imputable a la parte convocante” y, sin embargo, generó sobrecostos que fueron asumidos por esta. En sus alegatos de conclusión señaló que “para efectos de determinar la configuración de los presupuestos del Riesgo No. 31, se debe identificar, en primera medida, que la misma se refiere a dos aspectos fundamentales: 1.
Se refieren a reparaciones extraordinarias, es decir, a reparaciones que no se encuentran contempladas en el Acta de Entrega y Recibo Definitivo del Contrato de Obra No. 3460 de 2008 y, 2. Que afecten la ruta crítica del Proyecto o la ejecución de trabajos que tengan equipos destinados para tal fin y en caso que no pueda atenderse con alguno de ellos otro frente del Proyecto” (Subraya el Tribunal).
Bajo el entendimiento de que las reparaciones extraordinarias son todas aquellas no incluidas en el Acta de Entrega y Recibo Definitivo del Contrato de Obra No. 3460, procedió a hacer un listado de las obras realizadas por el Consorcio que no se encontraban enlistadas en dicha acta. Señaló que aquellas corresponden a “reparaciones extraordinarias” y que las mismas afectaron la ruta crítica tal y como fue definido dicho concepto por “varios de los testigos que rindieron declaración ante el Panel Arbitral y que, igualmente, fue objeto de estudio en el Dictamen Pericial Técnico aportado por el CLL”.
Citó en soporte de su afirmación el testimonio del ingeniero Juan Pablo Buriticá, quien definió la ruta crítica de un Proyecto de la siguiente manera: “SR. BURITICÁ: La ruta crítica es la duración del contrato, porque la ruta crítica es el camino más corto que no tiene holguras; entonces cuando uno prepara un programa, la ruta crítica es el camino que no tiene holguras; entonces es el camino crítico porque cualquier demora en la ruta crítica le genera una ampliación de plazo.” Señala que, en el mismo sentido, el Dictamen Pericial Técnico definió la ruta crítica de la siguiente manera: “Una ruta crítica se caracteriza normalmente por el hecho de que a lo largo de ella, todas las actividades que la componen, tienen una holgura total de cero días, lo que implica que cualquier demora que se presente en alguna de estas actividades, implica un desplazamiento en el plazo de ejecución del Proyecto.” Concluyó que las pruebas que obran en el expediente, permiten asegurar que “la ruta crítica del Proyecto fue alterada debido a la ejecución de reparaciones extraordinarias que resultaron, en mayor medida, de la modificación a los Estudios y Diseños del Proyecto y a las demás que fueron descubiertas en el marco de la ejecución de las obras” (Subrayado fuera del original) En consecuencia, según la interpretación de la demandante, el riesgo 31 se materializó. Resalta la demandante la importancia del peritaje técnico que extrae las causas que dieron origen a la mayor permanencia, en los siguientes términos: “Este fenómeno ha ocurrido, según se desprende de los análisis previos, en razón de varios factores, el primero de ellos el mayor alcance que demandó la ejecución de los Estudios y Diseños, que en términos de costo pasó de un valor inicial de $2.602.713.831 a un valor de $21.553.361.851, representando Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 con ello un incremento del 728%, a todas luces desproporcionado y fuera de cualquier alea normal de variación. Y de la elaboración de los Estudios y Diseños llevados a cabo por el Consorcio a través de su asesor INGETEC, se presentaron importantes trabajos que no se encontraban previstos inicialmente, entre ellos reparaciones a trabajos realizados por el anterior Contratista, modificaciones a los diseños especialmente en lo relacionado con el tratamiento de las Fallas a lo largo del Túnel, y un mayor alcance en los trabajos de obras en el Túnel Principal como ha sido las intervenciones en las Galerías de conexión del Túnel Principal con el Túnel Piloto.
De esta forma, la ejecución de las obras fue totalmente diferente de como se tenía previsto inicialmente, a tal punto, que muchos de los trabajos tuvieron que ser desafectados del Contrato 0086 de 2017, centrándose el alcance en la terminación de las obras del Túnel Principal – Módulo 1, que inclusive ni siquiera pudieron concluirse completamente por razones presupuestales.” Para la demandante entonces resulta evidente la materialización del Riesgo No. 31 en la ejecución del Proyecto, “no solamente por la suficiencia del material probatorio, sino por la naturaleza, antecedentes, núcleo y espíritu de dicho riesgo”, según la interpretación que realiza de los factores anteriores, en el Capítulo B de su alegato de conclusiones.
Al respecto concluye lo siguiente: “Desde la Selección Abreviada, tal y como fue acreditado, el INVIAS no tenía conocimiento de las reparaciones extraordinarias que requerían ser ejecutadas en el Proyecto, aspecto que implicaba un manto de duda para los proponentes interesados, por lo que decidió incluir dentro de la Matriz de Riesgos el tan mencionado Riesgo No. 31 con el fin de brindar seguridad al Contratista que, en el evento que se viera en la obligación de ejecutar estas reparaciones extraordinarias y ello conllevará una afectación en el plazo de ejecución del Contrato, sería la Entidad Contratante quien asumiría las consecuencias económicas de dicha ampliación.” En este sentido, la demandante indicó que ante la evidente materialización del riesgo 31, pidió expresamente a la Interventoría que la declarara, así como la del riesgo 12 relacionado con la construcción de obras extraordinarias, “con el objetivo de que se reconocieran los sobrecostos ocasionados por el mayor plazo de ejecución del contrato”.
Aportó como prueba de su afirmación las comunicaciones dirigidas a la Interventoría, especialmente, la Comunicación CLL-INT-2051-18 del 21 de junio de 2018 en la cual señala que los 5 meses de prorroga inicial solicitados “corresponde al concepto de mayor permanencia que se regula en el riesgo 31 citado, por lo que (solicita) que se declare la materialización del riesgo, y, en consecuencia, se plasme la prórroga del mecanismo de compensación por el valor originado por esa mayor permanencia”.
Dicha comunicación señalaba lo siguiente: “El pago de la Mayor Permanencia solicitada por el Consorcio, de acuerdo a la evaluación preliminar realizada al respecto, asciende a una suma de $30.329.754.955 de pesos (expresados a origen del contrato), distribuidos así: • Costos Indirectos: $25.651.596.610 • Costos directos: $4.678.158.345.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 Identificada y valorada preliminarmente esta Mayor Permanencia que se hace siguiendo la metodología definida en la matriz, el Consorcio espera que como parte de la modificación que se realizará al contrato para la prórroga solicitada, conjuntamente con la Interventoría se logre de común acuerdo fijar el valor a ser reconocido por la materialización del riesgo, del que esperamos su pago en el transcurso del referido periodo.” Recuerda la demanda que la Interventoría respondió que debía dar trámite separado a la solicitud de prórroga y de eventual declaración del Riesgo 31, a lo que el consorcio respondió en Comunicación CLL-INT-2191-18 de 29 de junio de 2018 en la que afirmó: “(L)a relación existente entre la solicitud de prórroga y la materialización del riesgo 31 está dada por la gran cantidad de reparaciones extraordinarias y que lo que pretenden no es que se tramiten simultáneamente las dos solicitudes sino que “al suscribir el documento de ampliación de plazo, el Consorcio no vea afectado su derechos de reclamar sobrecostos que, una vez sufridos, no sean cubiertos por los conceptos incorporados por la matriz”..
La misma posición del Consorcio, mencionando el Riesgo 12 además del 31, queda contemplada en la Comunicación Rad. No. CLL-INT-3250-18 del 7 de noviembre de 2018, en la cual el contratista extendió la solicitud de reconocimiento por la materialización de riesgos definidos en el Contrato, en los siguientes términos: “(…) Entendiendo lo anterior, durante la ejecución del Contrato ha sido necesario ajustar el cronograma de las obras y ampliar el plazo de ejecución del contrato, debido a cambios en las obras, ajenos a la responsabilidad del Consorcio y que tienen que ver con el cumplimiento del objeto del contrato.
Ello, como consecuencia de la revisión de los Estudios y Diseños, de lo que es preciso indicar, ha sido forzoso profundizar en los estudios y diseños adicionales (Modificatorios 1 y 2), debido a la incertidumbre de las estructuras del anterior contrato dado los hallazgos obtenidos de la revisión de los diseños y la auscultación realizada de las obras ejecutadas en el marco del contrato 3460 de 2008.
(…) Así pues y a raíz de los hallazgos obtenidos, ha sido necesario la ejecución de reparaciones extraordinarias no contenidas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y obras extraordinarias como el cambio en el tipo de tratamiento en el Túnel Principal (fallas geológicas La Gata, El Viento, La Vaca, El Campanario y La Soledad), lo que en consecuencia, genera un mayor plazo de ejecución del contrato y una mayor permanencia en obra, materializando con ello, los riesgos No. 12 y 31 de la Matriz de Riesgos del Contrato.
Por ello y en ocasión a que el Adicional N0 1 prorrogó parcialmente el plazo del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018, que a continuación pasaremos a detallar cómo las reparaciones extraordinarias y el cambio en el tipo de tratamientos del túnel principal, concluyen en este mayor plazo, pues inciden en el cronograma de obra afectando la ruta crítica del proyecto y generando así, un periodo de mayor permanencia en sus correspondientes impactos” (Subraya fuera del texto original) Dicha solicitud se reiteró en la Comunicación Rad.
No. CLL-INT-4900 del 18 de octubre de 2019, en la que el Consorcio La Línea manifestó sus argumentos Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 respecto de los reconocimientos económicos pendientes a la terminación del Contrato, así: “Tal y como se previó en la estructuración de dicho riesgo (en referencia al riesgo 31), durante la fase de pre construcción se identificó que el alcance de las reparaciones excedía significativamente el contemplado en el acta de entrega y recibo del contrato 3460 de 2008, lo que tuvo diferentes consecuencias para el proyecto, siendo la más relevante la imposibilidad de alcanzar la meta física; puesto que se requirió incrementar significativamente la inversión en diseños, así como la realizada en obras que teóricamente no serían intervenidas, especialmente al interior del Túnel Principal.
Este cambio en las condiciones previstas de ejecución por la necesidad de reparaciones extraordinarias, respetado ingeniero, generó una serie de perjuicios a este Consorcio, dentro de los cuales se destacan los que tienen que ver con el Stand by de los equipos y la no recuperación de los costos de administración, entre otros, todos ligados al concepto de mayor permanencia, y que se corresponden con lo establecido en el riesgo 31, de conformidad con las razones de su inclusión según los antecedentes arriba expuestos.” Señaló la demanda que el Consorcio entregó a la Interventoría “la totalidad de los soportes de los costos que pretende le sean cancelados, para que ésta pudiera hacer una revisión de la causación y magnitud del perjuicio sufrido”, así como la respectiva valoración parcial del Stand By hasta el mes de marzo de 2019.
Agregó que mediante la comunicación CLL-INT-5054-19 del 27 de noviembre de 2019, le notificó al INVÍAS que acudiría a los mecanismos de controversias contractuales establecidos en el contrato, habiendo entregado a la Interventoría un total de 68 carpetas AZ como prueba o soporte para el reconocimiento del Riesgo 31. Como fue mencionado líneas arriba, los argumentos de la demanda buscan demostrar la presunta materialización del Riesgo 31.
Ahora bien, dada la respuesta de la demandada a estos argumentos, en sus alegatos de conclusión la demandante, en referencia a la posible materialización de los riesgos 8 y 12 de la Matriz de Riesgos, señaló lo siguiente: “No obstante, y si el Tribunal llega a considerar que la mayor permanencia en obra no obedece exclusivamente a la ejecución de reparaciones extraordinarias por parte del CLL y que por ende el valor del reconocimiento pretendido en la Reforma de la Demanda -que por demás está acreditado- no corresponde exclusivamente a la materialización del Riesgo No. 31, el Panel Arbitral no puede desconocer las consecuencias económicas que se predican de la aplicación de los Riesgos No. 8 y 12 contenidos en dicha matriz”.
En su criterio le corresponde al Tribunal, en consecuencia, ordenar el pago de “los sobrecostos que por concepto de mayor permanencia en obra deben ser reconocidos a través de la aplicación de los Riesgos No. 8 y 12 de la Matriz de Riesgos, cuya materialización se encuentra más que acreditada en el proceso y de la cual no existe oposición por parte del INVIAS, por el contrario, su defensa se ha centrado en que únicamente estos son los riesgos que se presentaron en la ejecución del Proyecto”.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 Señaló así mismo que la interpretación de la Matriz de Riesgos que ha pretendido darle tanto el INVIAS como la Interventoría a los Riesgos No. 8, 12 y 31 se encuentra alejada de la realidad y, en todo caso, que la asignación de los riesgos es particularmente confusa y no le puede ser oponible al CLL ya que éste no participó en su elaboración. A su juicio es aplicable lo establecido en el artículo 1624 del Código Civil que consagra que las cláusulas ambiguas se deben interpretar a favor del deudor y que las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
Consideró así mismo que la materialización del Riesgo 31 y, en su defecto de los riesgos 8 y 12, dio lugar a perjuicios ciertos que están demostrados en los testimonios y peritajes aportados. Sobre los perjuicios afirmó, entre otras cosas, lo siguiente: “(N)o resulta acertado establecer que por la existencia de mayores cantidades de obra entonces el CLL automáticamente “recuperó” la totalidad de costos administrativos adicionales en el marco del Contrato, ya que, como quedó acreditado en este proceso, el valor de las obras adicionales que tuvo que ejecutar el CLL no tuvieron la virtualidad de sufragar este mayor costo.
En segundo lugar, en lo que hace al supuesto balance del Contrato, el CLL no ha negado que en los modificatorios suscritos entre las Partes se realizó una adición en valor y a su vez se sustrajo una parte del alcance físico del Proyecto, lo que ha llevado a los apoderados del INVIAS a pretender establecer – erróneamente y sin éxito alguno en su exposición- que el Contrato se balanceó en su valor.
Lo anterior, solamente vislumbra un claro desconocimiento del Proyecto que nos ocupa por parte del INVIAS y sus apoderados, toda vez que resulta desacertado establecer que porque se desafectaron obras entonces se compensa el valor de la Administración, máxime porque se ya ha quedado establecido que si existiera mayor alcance es posible que el Contratista recupere ese mayor costo de Administración con la obra adicional, tal y como se explicó en el punto anterior.
No obstante, es pertinente aclarar que, si bien se recortó el alcance del Contrato, lo cierto es que las obras al interior del Túnel Principal SE AUMENTARON, tanto así que para ejecutar esas obras al interior del túnel fue necesario adicionar el Contrato hasta el tope máximo legal y aun así no fue suficiente”. Según la demandante, con las pruebas aportadas al expediente quedaron plenamente demostradas las siguientes circunstancias: “ • El costo de Administración (A) en el que incurrió el CLL en la ejecución del Contrato de Obra No. 806 de 2017 • El costo de Administración (A) que fue pagado por parte del INVIAS • La diferencia existente entre el primero con el segundo, a partir de los documentos contables analizados por la firma RSM, que demuestran el perjuicio padecido por parte del CLL. • La metodología utilizada por parte de la firma RSM es la que demuestra, con más veracidad, la realidad de ingresos y erogaciones del Consorcio su naturaleza y relación con la ejecución del Proyecto, por lo que permite tener CERTEZA sobre los montos que se encuentran contenidos en la experticia”.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 En cuanto a la demostración del perjuicio respecto de la maquinaria en los términos de la descripción del Riesgo 31, afirmó que la prueba se podía extraer de los testimonios que obran en el expediente.
En efecto, el señor BURITICÁ a la pregunta sobre si hubo equipos en stand by, indicó que “sí los hubo”. Y al respecto, el mismo testigo señaló que en los informes de interventoría que le daban a la entidad se registró la maquinaria presente en el proyecto con la firma del director de obra “porque eso es un requisito del manual de interventoría es un requisito hay un formulario que tiene el INVIAS en el cual está si la maquinaria estaba o no estaba si estaba varada o no estaba varada y qué estaba haciendo.” Añadió que al stand by de equipos se refiere al dictamen técnico aportado por la Convocante, quien frente a una pregunta del agente del Ministerio Público sobre la maquinaria indicó lo siguiente: “Aun cuando a una pregunta que le hizo la doctora Safar, creo que tocaron este tema.
Yo quisiera una claridad personal particular para mí, en la página 180 de su dictamen, hace referencia a la mayor permanencia de equipos, le pregunto, ¿se trataba de equipos ociosos o esos equipos estaban realizando alguna actividad en ese mayor tiempo que se estableció ahí? SR. ECHEVERRI: Era una cuadrilla de equipos, que se configuraba para las actividades que estaban en ejecución y a veces, estaban ociosos o a veces estaban trabajando, dependiendo de las necesidades.
Como le digo, la intervención de un túnel, del soporte, en un túnel de esos que estaba deflectado y con fisuras, exige que los equipos estén ahí disponibles y trabajan intermitentemente, y no es posible sacarlos a hacer obras en otra parte porque se necesita tenerlos, disponibilidad inmediata.” En la audiencia de alegatos de conclusión, luego de que el Ministerio Público expusiera su posición en el sentido de entender no acreditados de manera clara y específica los perjuicios en los que pudo haber incurrido el contratista por la mayor permanencia en obra, la apoderada de la parte demandante respondió que Independientemente de la calificación que el Tribunal le diera a la metodología del experto, cuenta con la totalidad de los soportes contables como anexos al dictamen pericial cuya metodología ha sido rechazada por el Procurador.
Indicó que en los soportes contables están acreditados los sobrecostos en que incurrió el Consorcio y reiteró que deben ser considerados en tanto dichos soportes forman parte del acervo probatorio. A propósito de lo anteriormente señalado, el Tribunal encuentra oportuno indicar desde este momento inicial, que no cuenta con la experticia técnica contable-financiera para efectuar el análisis que pretende el demandante, sustituyendo al perito, ejercicio que, por lo demás, no se limitaría a adelantar una simple sumatoria de documentos sino a verificarlos y a ponderar su alcance y contenido.
Culminó entonces afirmando que las pruebas del proceso demuestran la mayor permanencia en obra por la materialización de los riesgos tantas veces citados –o por cualquier otra causa ajena al contratista− y el daño consecuente. Por lo tanto, reitera, la entidad debe ser condenada al pago de los sobrecostos y perjuicios mencionados. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 2.3.3.2.
Argumentos de la parte demandada La convocada se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó dos excepciones de mérito sobre la ausencia de materialización del riesgo 31 y la ausencia de prueba sobre la parálisis de la maquinaria. A su juicio, en el presente caso no existió mayor permanencia en la ejecución del contrato que hubiera dado lugar a perjuicio alguno al contratista.
Señaló que el riesgo 31 de la matriz de riesgos nunca se materializó y que, si bien los riesgos 8 y 12 si se materializaron, todos los ítems en ellos incluidos y ejecutados por el contratista fueron debidamente pagados a los precios pactados, los cuales incluyen dentro de su estructuración lo relativo a la Administración en todos sus componentes.
Añadió que el contratista no dejó constancia de los reclamos que ahora exige en ninguno de los acuerdos que modificaron el Contrato de Obra 806 de 2017, y concluyó indicando que el peritaje aportado no es un peritaje contable sino una mera auditoria documental que no tiene la virtualidad de demostrar la existencia de perjuicio alguno. En criterio de la convocada, desde la etapa precontractual resultaba predecible un mayor tiempo de ejecución y el contrato se firmó de común acuerdo conociendo las dos partes sus condiciones.
Todas las modificaciones al contrato fueron hechas de común acuerdo y en ellas la entidad acogió integralmente las solicitudes de la Convocante. Señaló, adicionalmente, que en cada una de ellas “el costo de administración de la mayor permanencia debió incluirse, desde un margen previsible de desviación propio del análisis de riesgos, en el presupuesto inicial, y después en cada una de las adiciones en valor hechas al proyecto”.
Advirtió también que la matriz de riesgos del contrato realizó una previsión específica para las llamadas “necesidades extraordinarias”, definidas en el Riesgo 8 y referidas a mayor plazo en la etapa de preconstrucción por efectos de revisión de obras y/o ajustes y/o actualización y/o unificación y/o modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el contratista a causa de necesidades extraordinarias.
Este riesgo se concretó y dio lugar a los cambios presupuestales propuestos por el Consorcio quien no sólo no manifestó su inconformidad en las Modificaciones y el Adicional 1 respectivo, sino que expresamente renunció a cualquier reclamación por tales hechos. Indicó que dicha matriz dejó una previsión específica para las llamadas “obras extraordinarias”, definidas en el Riesgo 12 como requerimiento de mayor tiempo en la etapa de construcción por efecto de la realización de obras extraordinarias, entendidas como “cambio en el tipo de tratamiento o aquellas generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460”.
Señaló que este riesgo también se materializó y dio lugar a una importante adición presupuestal como resultado de la propuesta estructurada por el propio contratista. Finalmente, afirmó que la matriz contempló también una tercera situación referida a las reparaciones extraordinarias definidas en el riesgo 31, como “no contempladas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y que afecten la ruta crítica o la ejecución de trabajos que tengan equipos Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 destinados para tal fin, y en caso de que no pueda entenderse con alguno de ellos otro frente del proyecto”.
Señaló que esta hipótesis nunca se materializó como se lo hizo saber la Interventoría al Consorcio en reiteradas oportunidades. Sobre el pago de los sobrecostos por la materialización de los Riesgos 8 y 12 y la ausencia de materialización del Riesgo 31, la convocada resumió su posición de la siguiente manera: “(Q)uedó plenamente demostrado en el proceso con las modificaciones contractuales referidas por la Convocante y aportadas al acervo probatorio, junto con el reconocimiento expreso de las declaraciones de todos los testigos, que, como se manifestó en la respuesta al hecho 15 de la reforma de la demanda en el escrito de contestación, la partida de estudios y diseños efectivamente varió de acuerdo con las necesidades del proyecto, tal como quedó establecido en las modificaciones contractuales 1 a 6, pasando de un valor inicial de $2.602.713.831 a uno final de $21.553.361.851, es decir, que el riesgo de necesidades extraordinarias en efecto se materializó, y que la forma de gestión planteada que consistía en reconocer el valor de los diseños y dar el tiempo necesario para su adecuación, en efecto se realizó; que como consecuencia de los cambios efectuados a los diseños se requirieron y ejecutaron trabajos que no estaban inicialmente contemplados en el alcance de mera terminación de las obras ejecutadas por el contratista anterior, y que como consecuencia de ello se redistribuyeron partidas presupuestales del proyecto inicial, se incluyeron las nuevas obras y se excluyeron otras del alcance del proyecto, de acuerdo con su avance y los recursos disponibles para su terminación, es decir, que el riesgo de obras extraordinarias también se materializó, y el mecanismo de gestión previsto para ello de que el contratista ejecutara las obras necesarias y que la entidad estatal otorgara el plazo necesario para ello igualmente se utilizó, haciendo las prórrogas de plazo y adiciones en valor solicitadas por la Convocante para el efecto; pero que una vez trazada la ruta crítica del proyecto con base en los ajustes, modificaciones y complementación de diseños, que es la que definitivamente rigió al proyecto, esta no se alteró, ni tampoco se afectó la ejecución de trabajos que tuvieran equipos destinados para tal fin, de modo que no hubo maquinaria paralizada en el proyecto, ni costos administrativos ociosos, es decir, no hubo reparaciones extraordinarias que causaran el reconocimiento del 70% del costo directo de la maquinaria sin uso, ni componentes de la administración que se hubieran visto afectados”.
Respecto del Riesgo 31, indicó la demandada que las pruebas aportadas por la parte demandante son abiertamente contradictorias. En particular se refirió al testimonio del ingeniero Julio César Villota quien frente a la lectura que se le hiciera del Riesgo 31 señaló lo siguiente: “(A) lo largo del ejercicio del proyecto, usted tal cual lo explicó hace un momento va encontrando estas definiciones donde a usted le aparecen unas obras diferentes que tiene que atender para darle continuidad al proyecto necesariamente usted tiene que interrumpir la obra que estaba haciendo, volver a reformular y establecer las soluciones que tienen esos sectores y volverlos a cometer y eso pues generó obviamente pues cambios como les decíamos hace un momento en mis declaraciones de los tiempos y los plazos y los costos que se tenían planeados en el contrato, si eso fue lo que sucedió”.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 No obstante, la demandada indicó que justamente esa fue la hipótesis que nunca se concretó pues “ni los hechos de la reforma de la demanda ni los documentos en que estos se basan dan cuenta de obras que aparecieron sorpresivamente mientras se estaba en proceso de ejecución de aquellas resultantes del ajuste y complementación de diseños hechos por la Convocante, sino, por el contrario, que se cumplió la premisa de mayor cantidad de actividad en diseños y cambio en las obras objeto de construcción, y que frente a ello se concedieron los tiempos y se pagaron los precios pactados y con los presupuestos estructurados por el contratista”.
La entidad demandada puso de presente el hecho de que, de forma reiterada, desde 2017, la interventoría le explicó a la Convocante las razones por las cuales no resultaba procedente reconocer la mayor permanencia asociada al Riesgo 31. Hizo un recuento de las comunicaciones en las cuales la Interventoría indicó al Consorcio que no había demostrado los supuestos necesarios para la materialización del Riesgo 31 y que la totalidad de los costos relativos a la administración del proyecto habían sido reconocidos con el mayor valor en diseños y con los recursos adicionales invertidos en la construcción de obras extraordinarias, así: “➢ Comunicación 178-06-18/853-2017, que evidencia que no se validó la prueba ni lo que pretende de cara a la pretensión del contratista, ni se verifica la existencia de lo que se define en la matriz de riesgo para que se del riesgo 31.
(Cuaderno de Pruebas #1 Medios Magnéticos- documento #27); ➢ Comunicación 63-11-18/853-2017, en la que se demuestra por parte de la interventoría que el contratista no ha logrado probar el riesgo ni materializar los perjuicios, y que lo definido en la matriz de riesgos para el riesgo 31 no se configura (Cuaderno de Pruebas #2 – 12 Tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II-documento #8); ➢ Comunicación 92-10-19/853-2017, no se cumplen los requisitos, se le recuerda al contratista que debe probar las reparaciones extraordinarias, su nexo causal y sus respectivos soportes.
Se insiste en que no se configura el marco contractual exigido en la matriz de riesgos para que se dé el riesgo 31, siendo esta el marco contractual imperativo para las partes. (Cuaderno de Pruebas #1 Medios Magnéticos- documento #42); ➢ Comunicación 63-11-18/853-2017, en la que, después de un análisis riguroso de lo expuesto por el contratista, la interventoría explica como lo que este pretende cobrar por mayor permanencia no está soportado, y que pretende la materialización del riesgo 31 omitiendo los requisitos para su configuración y dándole una interpretación aislada y descontextualizada de lo que las partes así entendieron desde la misma matriz de riesgos.
(Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II- documento #8); ➢ Comunicación 09-04-20/853-2017, en la que se insiste nuevamente por la interventoría en que no se configuran los supuestos fácticos establecidos en el riesgo 31, así como tampoco se prueba la mayor permanencia, además de manifestarle al contratista que INVÍAS ha reconocido ciertas reparaciones (CPru#2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-oficio interventoría); ➢ Comunicación 269-05-18/853-2017, en la que se le recuerda al contratista por parte de la interventoría que debe probar la ocurrencia de los hechos exigidos en el riesgo 31 establecido en la matriz de riesgos, lo que no ha Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 hecho.
(Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II documento #2); ➢ Comunicación 178-06-18, en la que se reitera por parte de la interventoría la importancia de configurar los presupuestos exigidos en la matriz de riesgo. (Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando- anexos zip- carpeta II- documento #4); ➢ Comunicación 80-11-18/853-2017, con la que se insiste por la interventoría en el manejo del riesgo 31, su debida interpretación y los soportes que debe entregar y que a la fecha no se han entregado (Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II- documento #9); ➢ Comunicación 11-03-19/853-2017, con la que se reitera la necesidad de probar los perjuicios y su soporte, así como el alcance del riesgo 31.
(Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II- documento #12); ➢ Comunicación 92-10-19/853-2017, con la cual la interventoría realiza un repaso minucioso de cada uno de los componentes del riesgo 31 y le manifiesta nuevamente al contratista que la definición del mismo estipulada en la matriz de riesgo se constituye en el marco contractual obligatorio para las partes y que a la fecha el contratista no ha probado.
(Cuaderno de Pruebas#2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II- documento #19) ➢ Comunicación 156-08-18-/853-2017, por la que nuevamente se le recuerda al contratista que el riesgo 31 no es cualquier cosa que se pretenda cobrar y que tiene unos presupuestos muy específicos en los que procede, y que los mismos no se han configurado ni probado.
(Cuaderno de Pruebas #4 – documento #35).” En cuanto a la parálisis de la maquinaria indicó que incluso uno de los testigos de la Convocante afirmó que nunca se presentó tal evento. Al respecto citó el testimonio del ingeniero Gustavo Morales quien “enfáticamente manifestó, cuando se le preguntó por parte de la apoderada de la Convocada sobre si hubo maquinaria parada en el proyecto, lo siguiente: “(Y)o no estuve directamente en la obra, pero yo sí a los comités de obra y a las reuniones con el interventor y reuniones que teníamos en el INVIAS y si me permite decirlo no recuerdo una sola vez en las reuniones donde yo participé que me haya dicho que tenía equipo ocioso dentro del proyecto, no recuerdo una sola, es más permítame que le diga, es mas en muchas oportunidades muchas veces nos decían meta más equipo antes del proyecto, pero si me lo permite decir no recuerdo una sola vez que yo haya estado presente en las reuniones donde ya me hayan dicho usted tiene equipo ocioso”.
Ahora bien, en relación con la afirmación del testigo Juan Pablo Buriticá, citado por la parte demandante, quien señaló que sí existió parálisis de la maquinaria, manifestó la demandada en sus alegatos que ese testimonio no tiene fundamento creíble pues no está basado en la bitácora de la obra27. 27 De este defecto, recuerda el Tribunal, también adolece el peritaje técnico que aportó la misma demandante y que, entre otras razones, lo obligara a desestimar la prueba de los perjuicios reclamados.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 En suma, a partir de las pruebas que obran en el expediente, la convocada entiende que el mayor plazo que se utilizó para atender necesidades extraordinarias, derivadas de la etapa de diseños, y obras extraordinarias, propias de la fase de construcción, “fue efectivamente conferido mediante los modificatorios de plazo y valor correspondientes, que se insiste, provienen enteramente de los que la Convocante en calidad de contratista solicitó a la interventoría para aval técnico y que compartió la Convocada, y que precisamente con ello el INVÍAS cumplió exactamente con aquello a lo que contractualmente se comprometió”.
Añadió que el riesgo 31 nunca se concretó pues no hubo reparaciones extraordinarias, no existió parálisis de maquinaria y, como consecuencia de lo anterior, no fue posible probar costos específicos de la administración afectados por una causa inexistente. Al respecto señaló que “ante la ausencia de configuración de los presupuestos del riesgo 31, la Convocante evidentemente no puede demostrar la procedencia de reconocimiento del 70% de los costos directos de la maquinaria paralizada, no pudiendo alegar como valor económico de la mayor permanencia bajo este riesgo el valor total de la administración de todas las actividades ejecutadas, pues dicho rubro se encuentra comprendido dentro del precio unitario de cada cantidad de obra ejecutada, y todas ellas fueron debidamente reconocidas por la Interventoría y pagadas por el INVÍAS; y que todas las modificaciones al alcance de la ejecución del contrato y el plazo para la misma fueron debidamente acordadas mediante modificaciones contractuales, y dado que el contrato se ejecutó dentro del plazo pactado por las partes y que se pagó la totalidad de las cantidades de obra ejecutadas, no existe mayor permanencia alguna en la ejecución del contrato, quedando desvirtuadas las pretensiones de la Convocante al respecto.
Lo contrario sería tanto como permitir un detrimento patrimonial al pagarse nuevamente lo que ya se ha pagado”. Y sobre el respeto al acto propio reitera que “lo incluido en las pretensiones transcritas en este aparte y directamente relacionadas con la mayor permanencia, único aspecto sobre el que recae la competencia del Tribunal, no está llamado a prosperar por la plena configuración del deber de respeto por el acto propio de acuerdo con la conducta contractual desplegada por la Convocante (…) pues en ninguna de las prórrogas dejó constancia de dicha circunstancia, e incluso en dos de ellas expresamente manifestó que no se causarían mayores costos para el proyecto (…) y que, principalmente, en ninguna de las adiciones solicitadas se cuantificó por parte de la Convocante el mayor costo de administración, a pesar de tener claridad sobre el tiempo adicional que demandaría la ejecución del proyecto, por ser calculado por ella misma y conversado previo a su materialización con la interventoría y el INVÍAS”.
Señala a este respecto que “la Convocante estipuló de común acuerdo con el INVÍAS que las ampliaciones de plazo en ningún caso generaban sobrecostos al proyecto y que la redistribución del presupuesto dentro del mismo cubría los costos respectivos (…) no siendo procedente reclamaciones posteriores por este hecho en el marco de la buena fe contractual, especialmente cuando nunca se demostró su efectiva configuración”.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 Finalmente, respecto a la prueba sobre el perjuicio causado señaló “que el documento presentado no puede ser tenido en cuenta como medio de prueba pericial, pues los perjuicios ocasionados no pueden ser comprobados con el simple acopio de facturas, recibos, y demás documentos que dan cuenta de unos aparentes costos o gastos incurridos, pues los mismos por sí solos no prueban absolutamente nada, como ya lo refirió la jurisprudencia transcrita, siendo, entonces, la contabilidad el medio de prueba idóneo por comprender el conjunto de elementos que involucran el soporte (factura, recibo, cuenta de cobro, etc.), los libros que dan cuenta de su reconocimiento en forma cronológica, y el registro de su cancelación o pago”.
Indica que al tratarse de una auditoria documental y no contable, no encuentran contrastación alguna que permita validar la información, “principalmente con informes y bitácora de la interventoría como vigilante de la ejecución del contrato”. En conclusión, a su juicio, dicha prueba no puede ser tenida en cuenta por el Tribunal para respaldar los supuestos perjuicios aducidos por la Convocante, pues se ha demostrado que (…) la metodología utilizada no resulta ser admisible jurídicamente para el efecto, a lo que se suma que el informe presentado no corresponde en realidad a un dictamen contable tal como fuera pedido por la Convocante y decretado por el H. Tribunal”. 2.3.3.3.
El Riesgo 8 de la matriz de riesgos del Contrato Como ya ha sido mencionado, desde el pliego de condiciones que sirvió de base al proceso de selección en el que fue adjudicado el contrato que nos ocupa, la entidad contratante definió una matriz de riesgos y su debida asignación, dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.
Dichos riesgos fueron conocidos por los interesados en participar en el proceso de selección y aceptados al presentar sus ofertas, incluido el adjudicatario. Según la matriz de riesgos del contrato, el Riesgo No 8, tal como ya se ha señalado, se refiere a la circunstancia en la cual era indispensable “mayor tiempo en la etapa de preconstrucción por efectos de Revisión de Obras y/o Ajuste y/o actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el Contratista a causa de necesidades extraordinarias”.
Según la distribución consagrada en la citada matriz de riesgos del contrato, como efecto de las reformas al pliego de condiciones efectuadas luego de la declaratoria de desierta de la Licitación Pública inicial, el contratista asumió la carga de “ejecutar los diseños necesarios” y la entidad, la de otorgar el plazo y pagar los diseños conforme a la plantilla.
No existe controversia en este trámite sobre la materialización de dicho riesgo. Como puede apreciarse en la sección de antecedentes de este acápite, las partes, con fundamento en las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente, coinciden en que esta hipótesis se concretó. A este respecto, el Tribunal advierte que la mayor intervención en la etapa de estudios y diseños del contrato tuvo como efecto un mayor plazo en la etapa de preconstrucción (justamente en eso consistía el riesgo sobre cuya materialización hay acuerdo entre las partes) y se vio consagrada en las modificaciones 1 y 2 y el Adicional No 1, en los cuales se consignaron los siguientes acuerdos y se realizaron las siguientes precisiones y declaraciones: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 En la modificación No 1 pactada por las partes el 30 de noviembre de 2017, se lee lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA: MODIFICAR la cláusula cuarta del contrato 806 de 2017, la cual para todos los efectos quedará así: “CLÁUSULA CUARTA: PLAZO.
El plazo para la ejecución del presente contrato será de doce (12) meses, a partir de la orden de inicio que impartirá el Jefe de la Unidad Ejecutora del INSTITUTO, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del mismo y aprobación de los documentos de información para el control de la ejecución de la obra previstos en el pliego de condiciones.
El plazo pactado será cumplido con sujeción a lo previsto en el Pliego de Condiciones, y su Adenda No. 1.
PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan por este documento fijar como fechas máximas para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las otras obras descritas por el Interventor en el Oficio No. 133- 11-17/853-2017, con radicado INVIAS No. 226224 del 27 de noviembre de 2017, los días 22 de diciembre de 2017 y 30 de marzo de 2018, respectivamente, sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato.
En consecuencia, EL CONTRATISTA deberá entregar la memoria técnica en la fecha acordada inicialmente, es decir. durante los 120 días siguientes a la orden de inicio de ejecución del contrato, con todos los soportes correspondientes, incluyendo información actualizada que se tenga hasta ese momento y así mismo, deberá entregar la memoria técnica final actualizada a más tardar el 30 de marzo de 2018.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El INSTITUTO, previo concepto del interventor, podrá autorizar plazos adicionales para la recepción de estudios y diseños de algunas de las obras. sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato, caso en el cual deberá tramitarse la correspondiente modificación contractual.
PARÁGRAFO TERCERO: La presente modificación del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes (Subraya el Tribunal) En la modificación No 2 pactada por las partes el 28 de marzo de 2018, se lee lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA.
MODIFICAR la cláusula cuarta del Contrato Nº 806 de 2017 modificada por la cláusula primera de la modificación Nº1 suscrita el 30 de noviembre de 2017 la cual para todos los efectos quedará así: “CLÁUSULA CUARTA. PLAZO. El plazo para la ejecución del presente contrato será de doce (12) meses, a partir de la orden de inicio que impartirá el Jefe de la Unidad Ejecutora del INSTITUTO, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del mismo y aprobación de Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 los documentos de información para el control de la ejecución de la obra previstos en el pliego de condiciones.
El plazo pactado será cumplido con sujeción a lo previsto en el Pliego de Condiciones, y su Adenda No. 1.
PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan por este documento fijar como fechas máximas para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las otras obras descritas por el Interventor en el Oficio No. 133- 11-17/853-2017, con radicado INVIAS No. 226224 del 27 de noviembre de 2017 y Nº 221-03-18/853-2017 del 26 de marzo de 2018 los días 22 de diciembre de 2017 y 5 de mayo respectivamente sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato.
En consecuencia, EL CONTRATISTA deberá entregar la memoria técnica en la fecha acordada inicialmente, es decir, durante los 120 días siguientes a la orden de inicio de ejecución del contrato, con todos los soportes correspondientes, incluyendo información actualizada que se tenga hasta ese momento y así mismo, deberá entregar la memoria técnica final actualizada a más tardar el 5 de mayo de 2018.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El INSTITUTO, previo concepto del interventor, podrá autorizar plazos adicionales para la recepción de estudios y diseños de algunas de las obras sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato, caso en el cual deberá tramitarse la correspondiente modificación contractual.
PARÁGRAFO TERCERO: La presente modificación del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes” (Subraya el Tribunal).
Adicional No. 1: La Adición No. 1 al Contrato de Obra No. 806 de 2017, pactada el 31 de julio de 2018, señala: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- PRORROGAR el plazo del Contrato No. 806 de 2017 desde el 31 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018.
PARÁGRAFO PRIMERO: La presente ampliación del plazo del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato. El presente documento se suscribe bajo el estricto e inminente apego de los derechos contractuales de las partes.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La presente prórroga se concede sin perjuicio de las acciones que EL INSTITUTO pueda adelantar por el incumplimiento en que haya incurrido o incurra EL CONTRATISTA.” (subrayado fuera del original) Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 Como resulta claro de su texto, las dos modificaciones y el Adicional referidos son el resultado de la necesidad que surgió en la primera parte de la ejecución del contrato, de profundizar en la revisión de los estudios y diseños, así como de realizar pruebas y ensayos para verificar la calidad de las obras construidas.
Más adelante, el 4 de diciembre, se celebra una nueva modificación que se limita a la redistribución de las partidas presupuestales aumentando el presupuesto de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños, así como de la partida de provisión para revisiones, ajustes, obras complementarias y/o Adicionales.
En los primeros dos acuerdos modificatorios, el Consorció solicitó la extensión del plazo de la etapa de preconstrucción para entrega de los diseños. Previa aprobación de la Interventoría, la entidad accedió a dichas solicitudes aclarando que ello no suponía aplazar la etapa de construcción. Ninguno de tales modificatorios amplió el plazo de las fases del contrato.
Como consecuencia de la solicitud de profundización de la etapa de estudios y diseños, se realizó una redistribución del presupuesto aumentando la partida de “Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños”, y una vez, la de provisión para servicios del túnel. En el Adicional No 1 las partes acordaron aumentar el plazo del contrato en 5 meses, según solicitud del contratista, dado que los cambios en la etapa de preconstrucción habían afectado la ejecución del contrato y en el poco tiempo restante no era posible ejecutar su objeto y el presupuesto disponible.
Este Adicional estableció un aumento en el plazo del contrato y, por consiguiente, podría entenderse que configura el primer presupuesto de la figura de la mayor permanencia en obra expuesta en detalle más adelante en este laudo. No obstante lo anterior, es pertinente poner de presente que los tres acuerdos contractuales antes mencionados incluyen una cláusula en la cual, expresamente, las partes indican que tales modificaciones no implican adición en valor ni sobrecostos para el INVÍAS, por lo que el contratista efectuaría la redistribución de los recursos existentes del contrato.
Las dos modificaciones iniciales, adicionalmente aclaran que el contratista no presentaría reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto del contrato que tuvieran como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes. Como se apreciará con mayor detalle en otro apartado de este Laudo, cuando en la ejecución del contrato se pactan acuerdos en los cuales las partes declaran la inexistencia de sobrecostos (Modificaciones 1 y 2 y Adicional 1) y, más aún, cuando el contratista renuncia voluntariamente a reclamaciones por la ampliación del plazo (Modificaciones 1 y 2), no resulta entonces procedente el posterior reclamo en sede judicial de presuntos sobrecostos justamente por la ampliación del mencionado plazo.
En estos casos, las partes, en respeto por sus propios actos, no pueden desconocer los acuerdos a los que han llegado durante la ejecución del contrato “respecto a la ausencia de costos a cargo del ente contratante por causa de la ampliación del plazo”28. 28 Consejo de Estado, sentencia del 26 de abril de 2017, radicado No. 25000-23-26-000-2010- 00049-01(50762) M. P. Martha Nubia Velázquez Rico.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 No le es dable al Tribunal, en este sentido, conforme a la teoría de “no venir en contra de lo actos propios”, desconocer el acuerdo al que llegaron las partes durante la ejecución del contrato en las modificaciones 1 y 2 y en el Adicional No 1, en los cuales dejaron expresa constancia sobre la ausencia de sobrecostos para la entidad contratante como resultado de dichos acuerdos.
En suma, conscientes de las constancias dejadas por el contratista hasta la primera prórroga del contrato (plasmada en el Adicional No 1), el análisis del Tribunal solo recaería sobre el desplazamiento del término de ejecución a partir de la segunda prórroga del plazo, es decir, los últimos 11 meses contenidos en la adición No. 2, pues en la prórroga 1 el contratista señaló expresamente que no se causarían sobrecostos para el INVÍAS.
Lo anterior hace impróspera una reclamación hasta este punto de ejecución contractual. Ahora bien, en ninguno de los acuerdos posteriores y, especialmente en el Adicional 2, que aumenta el plazo del contrato en 11 meses, el contratista hizo reclamo alguno relacionado con los posibles sobrecostos de la materialización del Riesgo No 8 de la matriz de riesgos29.
La ausencia expresa de reclamaciones por eventuales perjuicios en virtud de las actividades contempladas en el riesgo 8 de la matriz de riesgo, se acompaña de un aumento de la partida para estudios y diseños que pasó de un valor inicial de $2.602.713.831 a $21.553.361.851, lo que implica un incremento del 728%. Todo ello como resultado de las sucesivas propuestas presentadas por el Consorcio, avaladas por la Interventoría y aceptadas por la entidad, para completar adecuadamente la etapa de preconstrucción. En otras palabras, la materialización del riesgo 8 dio lugar a que el contratista ejecutara las actividades en él descritas, las que fueron sufragadas por la entidad de conformidad con lo solicitado por la propia contratista y avalado por la interventoría, sin que en ningún momento de la ejecución existiera un reclamo por parte de la contratista en términos de que las actividades a que se refiere el mencionado riesgo 8 aparejaran sobrecostos en la Administración o paralización de maquinaria como resultado de una mayor permanencia en obra.
A la concreción del Riesgo 8 y el consecuente cumplimiento de las obligaciones de las partes en este consagradas se refirieron de manera consistente los testigos en este proceso. Así, por ejemplo, al respecto el ingeniero Gustavo Morales, testigo de la convocante y director interno del proyecto dentro del Consorcio indicó lo siguiente: 29 Cabe aclarar que en el formato de justificación MINFRA-MNIN-12FR-1 del 3 de diciembre de 2018 que acompañó a la solicitud del Adicional No. 2, firmado entre otros por el contratista, sí se hace referencia al tema de estudios y diseños, así: “ESTUDIOS Y DISEÑOS.
Luego de la fecha de terminación de la etapa de pre construcción con terminación 5 de mayo de 2018, ha sido necesario profundizar en estudios y diseños adicionales debido a la incertidumbre que persiste en algunas estructuras del anterior contrato debido a los hallazgos, resultado de la revisión de los diseños y la auscultación realizada en estas obras ejecutadas en el marco del contrato 3460 de 2008 y que podrían generar implicaciones negativas en su estabilidad futura, a la materialización de nuevos puntos críticos en el proyecto y a solicitudes del INVIAS para el desarrollo de estudios y diseños en obras conexas pero ajenas al alcance inicial del presente contrato”.
(Ver en el expediente Cuaderno de pruebas No. 4 – Reforma de la demanda/43. Comunicación Rad. No. CLL-INT-3409-18). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 “Nosotros partimos de la revisión de los diseños, de la valoración de los diseños y en el momento en que encontrábamos que había algo inapropiado nosotros presentábamos la propuesta a la interventoría de Invias y ellos nos autorizaban a hacer los diseños que ellos consideraran es decir el Invias pagó por diseños, ajustes, actualizaciones, unificación, modificación o elaboración de estudios complementarios de acuerdo con lo que está aquí”.
A su turno, el ingeniero Carlos Sabogal, señaló: “(E)n este contrato había una etapa de pre construcción, como existe en diferentes contratos de obra, o en otros contratos de concesión que se llaman pre operativa o antes de iniciar las obras, o sea, antes de que el contratista se desplace a obra a ejecutar el proyecto, y en esa etapa, pues para poder cumplir el plazo del contrato, efectivamente era muy importante que se lograra que se pudiera hacer toda la parte análisis detallado de la obra antes de iniciar en un tiempo corto, esto no fue, esto no sucedió, porque el contratista nos solicitó mayores análisis, y análisis más de fondo de la obra, y eso significó que requeriría más plazo de pre construcción (…) y (e)ntonces efectivamente él lo demostró, lo sustentó técnicamente ante la interventoría, la interventoría lo autorizó, nosotros le dimos mayor cantidad de recursos por tema de consultoría y él hizo un mayor análisis, naturalmente antes de volcarse a la ejecución de obra, o de disponer equipos y personal para tener un panorama mejor, y pues todo eso fue debidamente reconocido por la entidad de acuerdo a la planilla de consultoría como se dice ahí en el riesgo”.
En el mismo sentido, el ingeniero Carrasco señaló: “Entonces, el caso del riesgo 8 que eran actividades de estudios y diseños adicionales o extraordinarios frente a lo que había contemplado, el contrato tenía una partida de $2.500 millones si no me falla la memoria para realizar ajustes y complementaciones a los estudios y diseños, si había una mayor necesidad de actividades de consultoría, la parte que se le transfirió al contratista que los debía ejecutar y la parte que se le transfirió al INVÍAS era que pagaría por eso y por eso la partida de diseños pasó de $2.500 a $21 mil millones”.
En este sentido, si el contratista hubiera considerado que las actividades de que trataba el Riesgo No. 8 suponían una mayor permanencia en obra que le obligaban a asumir sobrecostos, ha debido entonces incluir dichos sobrecostos en la estructuración de su propuesta y, en caso de ser rechazados, dejar la respectiva constancia. Nada de esto sucedió. En conclusión, coinciden las partes en sostener que la hipótesis consagrada en el riesgo No 8 de la matriz de riesgos del contrato se materializó; la misma dio lugar a las modificaciones contractuales antes mencionadas prorrogando el plazo del contrato y ampliando el plazo de la etapa de preconstrucción y aumentando de forma considerable el rubro de estudios y diseños.
Tal aumento se dio como resultado de la propuesta elaborada por el contratista y avalada por la Interventoría. Hasta el Adicional No. 1 (primera prórroga del contrato) el contratista dejó claramente expresado que tales acuerdos no constituían sobrecostos y en las dos modificaciones anteriores, indicó que renunciaba a presentar “reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes”.
A partir del adicional No. 1 –en el que se acuerda la inexistencia de sobrecostos para la entidad− y en Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 las consiguientes modificaciones, INVÍAS aceptó en su integridad las solicitudes formuladas por el contratista sin que este dejara constancia alguna de reclamo o inconformidad por el no pago de costos asociados a la ejecución de las actividades a las que se refiere el Riesgo 8 de la matriz de riesgos.
Como lo ha sostenido el Consejo de Estado y se explica en detalle más adelante, los contratantes al suscribir otrosíes, modificaciones y adiciones al contrato inicial, deben dejar constancia expresa de las reclamaciones e inconformidades que tienen hasta ese momento. De no dejar tales constancias, su conducta atentaría contra sus propios actos.
En este sentido, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato”30 Bajo la misma línea de razonamiento ha señalado que quien reclama, “debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir, debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades (…) dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para restablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. y debe presentarlas ante la entidad contratante y no únicamente ante la entidad.
Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen ante la entidad contratante al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.31 Posteriormente, el Consejo de Estado añadió: “Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que un contrato las partes proceden a suscribir actas de suspensión, otrosíes, modificaciones, actas de prórroga, actas de entrega parcial de las obras y actas de reajustes, pero en ninguna de éstas oportunidades la contratista formula salvedad o reclamación alguna relacionada con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pero en ejercicio de la acción de controversias contractuales pretende su restablecimiento, es evidente que en ésta hipótesis sus pretensiones están destinadas al fracaso, por no cumplir con el requisito 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2015, expediente 48947, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 de oportunidad para formular esas reclamaciones como requisito de procedencia de la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato”.32 Frente al silencio del contratista en los eventos de prórroga o suspensiones, ha señalado la jurisprudencia: “En este evento, no es admisible entender del silencio del contratista una ausencia de renuncia de los efectos económicos de las adiciones en plazo del contrato o de las suspensiones, sino su aceptación, en tanto el asentimiento a la variación en el plazo, informa una aceptación de las condiciones en las que a partir de la prórroga se ejecutaría el contrato de obra.
Así las cosas, la Sala evidencia que si bien, la entidad contratante tuvo incidencia en la ampliación del plazo, el contratista aceptó sin manifestación expresa los efectos económicos que pudiera traer la modificación en el plazo de ejecución del contrato, por lo que no es procedente reconocer los perjuicios que según su apreciación, le fueron causados con ocasión de la prórrogas sucesivas del contrato”.33 En el mismo sentido, la justicia arbitral ha señalado lo siguiente: “Como bien lo recalca el Consejo de Estado de manera reciente, cuando los contratantes, de común acuerdo, proceden a modificar el contrato, están disponiendo las nuevas reglas y condiciones en que la respectiva relación sustantiva deberá continuar ejecutándose, y al no dejar constancia alguna sobre reclamaciones pendientes o salvedades, se entiende que todas las dificultades y desavenencias anteriores, también fueron resueltas definitivamente.”34 Ante la renuncia, primero, y el silencio, después, en relación con la existencia de sobrecostos por la presunta mayor permanencia en obra originada en la materialización del Riesgo 8 de la matriz del contrato, concluye el Tribunal que las pretensiones de la demanda por esta causa no están llamadas a prosperar.
Relacionado estrechamente con lo hasta ahora expuesto y aunque los argumentos anteriores son suficientes para considerar que no procede en esta sede el reclamo de la demandante por la causa mencionada, advierte el Tribunal que dicha demanda tampoco acredita específicamente cuales serían los perjuicios concretos en los que sostiene haber incurrido por virtud de la eventual mayor permanencia en obra que hubiere tenido lugar como resultado de la materialización del Riesgo 8.
En este sentido, no demuestra la demandante que la ejecución de las actividades a las que se refiere dicho riesgo relacionadas con los estudios y diseños, y que efectivamente llevó a cabo el contratista, implicaron, para su ejecución, una mayor permanencia en obra que supuso costos administrativos 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de abril 24 de 2017, Rad.: 25000-23-36- 000-2011-00143- 01 (55.836). 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 2001-00685 de 30 de mayo de 2018. 34 Tribunal de arbitraje de Colcivil S.A., Consorcio San Antonio y Cycasa Canteras y construcciones S.A. vs Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 no cubiertos por el aumento de 728% en el presupuesto del contrato asignado a la tarea de estudios y diseños o parálisis de maquinaria. En este punto es relevante detenerse en el argumento de la demanda sobre la prueba de los perjuicios reclamados.
Para acreditar dichos perjuicios la demandante aporta el Dictamen Pericial elaborado por la firma RSM Assurance & Audit S.A. cuyo objetivo general fue el de determinar “el valor de los costos y gastos de administración (A), que no ha percibido el Consorcio La Línea” y en los cuales incurrió el Consorcio para el desarrollo del Contrato.
Como ya fue expresado en los antecedentes de esta decisión, el perito absolvió las siguientes tres preguntas: En primer lugar, se pidió al perito determinar “a cuánto ascienden los costos y gastos totales de Administración (A) en los cuales incurrió el Consorcio La Línea desde el mes de agosto de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2019, relacionados con el contrato para la terminación del túnel de la línea y segunda calzada Calarcá – Cajamarca – proyecto cruce de la cordillera central.” Al respecto, RSM determinó que “los costos totales de Administración (A) en los cuales incurrió el Consorcio La Línea desde el mes de agosto de 2017 hasta 30 de noviembre de 2019”, relacionados con “el Contrato para la Terminación del Túnel de La Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca – Proyecto Cruce de la Cordillera Central”, son $81.396.962.179.
En segundo término, se pidió al perito establecer “el valor de la Administración (A), facturada y pagada al Consorcio La Línea, en el desarrollo del Contrato para la Terminación del Túnel de la Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca – Proyecto Cruce de la Cordillera Central.” El dictamen indica que “el valor de la Administración (A), facturada y pagada al Consorcio La Línea, en el desarrollo del Contrato para la Terminación del Túnel de la Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca – Proyecto Cruce de la Cordillera Central”, fue de $60.102.861.089.
Finalmente se pidió al perito indicar “a cuánto asciende el valor de los costos y gastos de Administración (A), que no ha percibido el Consorcio La Línea por la ejecución del Contrato para la Terminación del Túnel de la Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca – Proyecto Cruce de la Cordillera Central.” Al responder esta pregunta el dictamen señala que los “costos y gastos de Administración (A), que no ha percibido el Consorcio La Línea por la ejecución del Contrato para la Terminación del Túnel de la Línea y Segunda Calzada Calarcá – Cajamarca – Proyecto Cruce de la Cordillera Central”, establecidos por nuestra Firma suman $21.294.101.091.
Para obtener la respuesta a la primera pregunta referida a los costos y gastos totales de la Administración, el perito los calculó, identificando la totalidad de los pagados desde el mes de agosto de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2019, esto es, durante todo el plazo de ejecución del contrato. El dictamen encontró que los gastos y costos de Administración totales del proyecto, se componen de los siguientes rubros y valores: 1) Pólizas de seguros $2.685.008.484; 2) Contratistas y Terceros: $19.452.644.129; 3) Costos Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 Laborales y de Seguridad Social: $29.384.389.441; 4) Costos pagados y reembolsables de consorciados: $670.848.721; 5) Vehículos y equipos propios y alquilados: $5.347.294.066; 6) Impuestos y gastos financieros o bancarios: $23.856.777.338.
La suma de todos estos costos y gastos fue de $81.396.962.180. Una vez totalizados los gastos y costos en los que habría incurrido el Consorcio, el dictamen respondió a la segunda cuestión, identificando, a partir de los ingresos del proyecto, el valor de la Administración que se habría pagado al Consorcio en la ejecución del Contrato.
Para obtener dicho valor, el dictamen partió del porcentaje de Administración, Imprevistos y Utilidad del Contrato -AIU- como sigue: Administración 26%, Imprevistos 5% y Utilidad 4%, para un total de 35% (Parágrafo 1 de la Cláusula 2 del Contrato). Una vez identificado lo anterior, determinó el Valor Administración (A) recuperada, mediante la siguiente fórmula: “Valor Costo Directo X 26% = Valor Administración (A)”.
Todo lo anterior condujo a determinar que la Administración facturada y pagada al Consorcio, equivale a la suma de $60.102.861.089. El presunto sobrecosto se obtuvo entonces restando los gastos y costos de Administración (A) facturada en los términos antes mencionados ($60.102.861.089) del total de los Costos y Gastos de Administración (A) pagados por el Consorcio $81.396.962.180.
Señala el dictamen que la operación anterior arroja una diferencia de $21.294.101.091, que correspondería a los sobrecostos y perjuicios base de Administración que la demandante reclama. Según el dictamen, este se fundamenta en un sistema de auditoria denominado PAD – Programa de auditoria documental- que hace que sea desarrollado en dos partes básicas.
En primer lugar, los aspectos generales que describen los documentos empleados como contratos, facturas, comprobantes de pago, cuentas de cobro, documentos equivalentes, recibos, planillas Pila, pagos de nómina, extractos entre otros, así como las convenciones usadas. En segundo lugar, “pruebas documentales”, exámenes, métodos y experimentos y conclusiones.
La prueba de los perjuicios sufridos por la parálisis de maquinaria se obtendría de los testimonios recibidos que, como fue puesto de presente, no se fundamentaron en la bitácora de la obra. La prueba de los perjuicios a cargo de la convocante amerita las siguientes anotaciones. En primer lugar, los perjuicios por mayor permanencia en obra sólo serían aquellos que pudieron causarse durante el mayor plazo del contrato y no durante toda la vigencia de duración del mismo.
En segundo lugar, estos gastos y costos ocurrieron dentro del plazo original del contrato y durante una primera prorroga en la cual se estableció expresamente que su contenido no aparejaría sobrecostos para la entidad. Y, finalmente, en un plazo adicional de 11 meses, adoptado de común acuerdo, mediante una modificación contractual, en la cual el contratista, no sólo no deja sentada ninguna constancia ni reclamo sobre los perjuicios por mayor permanencia, sino que ve incrementado el valor del contrato en los términos de su propia propuesta avalada por la administración. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 Ahora bien, de las pruebas aportadas no resulta acreditado el perjuicio sufrido por la materialización del Riesgo 8 del contrato.
Se trata de una circunstancia de hecho particular y la pregunta que debió responder la demandante fue qué gastos y costos específicos y no cubiertos por las redistribuciones y adiciones presupuestales, se causaron por su materialización. Esta cuestión, no fue acreditada. En cuanto a la prueba del perjuicio sufrido por el contratista, la jurisprudencia ha señalado que es una carga que le corresponde cumplir a quien lo solicita a propósito de los diferentes elementos constitutivos de la mayor permanencia en obra.
En este sentido, no basta con el hecho objetivo de la extensión del plazo (pues ello no necesariamente implica sobrecostos no compensados), o que el contratista indique que sus costos fueron mayores, pues ello no supone necesariamente que se trate de costos asociados ajenos al contratista y en los que este se vio obligado a incurrir, o que, en abstracto o en teoría, dado el aumento del plazo, existirían dichos mayores costos.
En este punto, es importante reiterar que se exige al contratista acreditar, de manera concreta y no presuntiva, genérica o teórica, que la mayor permanencia produjo un impacto real y concreto, a la vez que específico sobre los costos indirectos que debió asumir. En este mismo sentido la justicia arbitral ha señalado que, para proceder al pago de los sobrecostos y perjuicio sufridos por el contratista por mayor permanencia, es indispensable acreditar de manera específica y suficiente dichos costos.
Al respecto ha indicado: “Conforme a lo expuesto, es preciso reiterar que tratándose de la indemnización de perjuicios deprecados con ocasión de una mayor permanencia en obra, no bastará con la sola prueba del hecho dañoso, esto es, de la ampliación del plazo por causas no imputables al contratista, ya que adicionalmente deberán aportarse o practicarse en el proceso las pruebas pertinentes y conducentes que den cuenta del menoscabo real y efectivo sufrido por el colaborador de la Administración, como condición imprescindible para acceder a los pedimentos económicos que lleguen a formularse por este concepto.”35 En la misma línea argumentativa, más recientemente, señaló la justicia arbitral que para que proceda el pago de sobrecostos y perjuicios por mayor permanencia se requiere tener “total certeza” sobre los costos asumidos por el contratista: “(E)s necesario tener total certeza de los sobrecostos asumidos por el contratista debido a la extensión del plazo, para lo cual se requerirá de un estudio probatorio juicioso, específico y de alguna manera cualificado que evidencie en concreto los mayores gastos que por concepto de mano de obra, maquinaria y equipos, entre otros, hubiere tenido que sufragar el particular contratista”.36 35 Tribunal de Arbitramento Conalvías S.A. contra Transcaribe S.A., Laudo Arbitral de 8 de abril de 2011. 36 Laudo arbitral de Autopistas de la Sabana S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI del 31 de enero de 2020.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 En el presente caso, resulta un hecho probado la ampliación del plazo del contrato. Las partes coinciden, además, en la materialización del Riesgo 8 como causa parcial de dicha ampliación. Sin embargo, la demandante no dejó constancia de inconformidad alguna en los otrosíes firmados en los que se aumentó sustancialmente el presupuesto para llevar a cabo las actividades de que trata el Riesgo 8.
Adicionalmente, no encuentra el Tribunal que en las pruebas aportadas al proceso se acredite cuál es el sobrecosto en el que debió incurrir el contratista como consecuencia directa de la materialización del riesgo 8 de la matriz de riesgos del contrato y a cuyo reclamo no hubiera renunciado o no hubiera sido compensado por la entidad contratante.
Como ya se mencionó y se reiterará adelante, la prueba aportada relaciona todos los gastos en los que presuntamente habría incurrido el contratista durante todo el plazo del contrato, sin tener en cuenta que los perjuicios por mayor permanencia en obra solo pueden extraerse de los gastos ejecutados durante la ampliación del contrato, siempre que el contratista no se encuentre actuando en contra de sus propios actos y que tales gastos no sean responsabilidad del contratista.
Como se explica adelante, en el mismo sentido de lo indicado por el Ministerio Público en este proceso, el Tribunal encuentra que la prueba aportada no demuestra la causalidad entre las hipótesis de hecho que hubieren dado lugar a la mayor permanencia –en este caso el riesgo 8 de la matriz de riesgos-, la ocurrencia de esta y la consecuente causación de un sobrecosto específico no compensado y oportunamente reclamado. 2.3.3.4.
El Riesgo 12 de la matriz de riesgos del Contrato El Riesgo 12 de la matriz de riesgos del contrato se refiere al requerimiento de mayor tiempo en la etapa de construcción por efectos de la construcción de “obras extraordinarias” que incluían “el cambio en el tipo de tratamiento o las generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460”.
Dado que la materialización de este riesgo suponía el requerimiento de mayor tiempo y mayores cantidades de obra, y teniendo en cuenta los antecedentes y la naturaleza del contrato ya explicados en otros apartados de este laudo, si se llegare a concretar este riesgo, el contratista asumiría las tareas de ejecutar las actividades necesarias y el INVIAS ajustaría el plazo y pagaría los costos correspondientes a la mayor cantidad de obra.
Dentro de la etapa precontractual, adicionalmente, se incluyó, a solicitud de las aseguradoras, una cláusula según la cual la materialización de este riesgo no sería constitutiva de incumplimiento por parte del contratista. Las partes coinciden en la materialización del riesgo 12 de la matriz de riesgo referido al requerimiento de mayor tiempo por la construcción de “obras extraordinarias”, “como el cambio en el tipo de tratamiento o aquellas generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460”..
El Tribunal advierte, adicionalmente, que la materialización del riesgo 12 es consecuencia de que en la etapa preconstructiva se hubiera materializado el riesgo 8, como quiera que se modificaron los diseños agregando en ellos obras Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 extraordinarias a ser construidas por el consorcio, no contempladas en el acta de recibo del antiguo contrato de construcción del Túnel.
Los distintos testimonios son consistentes al sostener que, como resultado del proceso de revisión, ajuste y complementación de los estudios y diseños, fue necesario el cambio del tratamiento del túnel, así como la construcción de obras adicionales por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460. Los testimonios son congruentes también en el sentido de afirmar que para la construcción de estas obras el INVÍAS concedió los mayores plazos y el contratista realizó las actividades correspondientes.
La prueba documental muestra que las obras que se derivaron del cambio de tratamiento y aquellas que surgieron de los estudios y diseños y que no estaban contempladas en el Acta de Recibo y Entrega del contrato anterior, quedaron reflejadas en los acuerdos contractuales celebrados y que para su ejecución fue necesario redistribuir algunas partidas y adicionar el presupuesto del contrato con un monto del 50% de su valor original (Adicional No 2).
Ahora bien, como ya fue mencionado, el contratista renunció expresamente a cualquier reclamo por mayor permanencia en obra en todos los acuerdos contractuales hasta el Adicional No 1 que establece la primera prorroga de 5 meses al contrato y en el cual queda plasmado que lo allí consagrado no generaría sobrecostos para la entidad. Por consiguiente, no resulta procedente reclamo alguno del contratista por dicho mayor plazo.
En efecto, como ya se explicó en el apartado inmediatamente anterior de este laudo, el análisis de los posibles sobrecostos solo puede hacerse a partir del Adicional 2, pues las modificaciones y el adicional 1 consagraron expresamente la ausencia de sobrecostos para la entidad contratante. También ha señalado el Tribunal que el Adicional No 2 es el único de los acuerdos contractuales posteriores al Adicional No 1 en el que se establece un mayor plazo para la ejecución del contrato, presupuesto para la mayor permanencia en obra.
En el modificatorio siguiente (modificación 5) se establece de manera definitiva las obras que serían ejecutadas dentro del alcance del contrato. En efecto, el considerando No. 1 del Adicional No 2 indica que mediante la comunicación con radicado CLL-INT-3409-18, el contratista solicitó la adición, modificación y prórroga del contrato.
Las razones se refieren a los cambios sustanciales que tuvieron lugar como resultado de los hallazgos obtenidos a partir del proceso de ajuste, revisión y complementación de los estudios y diseños y de la evaluación de la obra construida. A su turno, la Interventoría mediante Oficio 91-12-18/853-201737, expidió su aval a tal solicitud indicando que los hallazgos encontrados justificaban la necesidad de continuar los estudios y el desarrollo de obras y reparaciones necesarias para cumplir con el objeto del contrato.
Como ya se ha mencionado, lo anterior condujo a la determinación de nuevos puntos críticos en el proyecto, que a su vez condujeron a que la entidad solicitara el desarrollo de diseños para esas obras. En consecuencia, el Adicional No 2 prorroga el plazo del contrato 806 de 2017, por 11 meses, es decir, desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2019.
Así mismo incorpora una adición presupuestal de 37 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/11.91-12-18. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 $118.823.980.201, quedando un valor total acumulado de $343.231.971.299 M/cte y redistribuye las partidas del presupuesto contractual.
La adición presupuestal se originó en la ampliación de las partidas de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños; Provisión para revisiones, ajustes, obras complementarias y/o Adicionales; Provisión para servicios del túnel y la del Subtotal el Costo Básico de las obras. El acuerdo precisa las obras que serían desafectadas, de conformidad con el oficio del contratista No. CLL-INT-3531-18/853-2017; adiciona una cláusula compromisoria; y compromete al Contratista a ceñirse a un Nuevo Programa de Trabajo e Inversiones, que tendría que ser aprobado por la entidad.
Posteriormente, ante la identificación de situaciones sobrevinientes, la entidad solicita la priorización de algunas obras y se celebra la modificación 5 en la cual se definieron las obras que se continuarían ejecutando dentro del alcance del contrato. Se menciona de nuevo que esta modificación no apareja mayor plazo de ejecución del contrato por lo que todas las obras mencionadas tendrían que hacerse en los términos y plazos del Adicional No. 2.
Esto incluye las obras extraordinarias, es decir, el cambio en el tipo de tratamiento o las generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460. Según la información que reposa en el expediente, el contratista construyó la mayor cantidad de obra incluyendo los cambios de tratamiento y las reparaciones que hubieran surgido de los estudios y diseños, y la entidad pagó los precios de las mencionadas obras excepcionales según lo solicitado por el propio contratista, previo aval de la interventoría. En el Adicional No 2 citado que consagra la segunda y última prórroga del contrato, no quedó consagrado reclamo alguno por los presuntos sobrecostos en materia de Administración o parálisis de maquinaria originada en el mayor plazo requerido para construir las obras extraordinarias que surgieron de los nuevos estudios y diseños.
Por el contrario, lo que se deduce de la prueba documental, es que los costos de la mayor cantidad de obra fueron establecidos por el Contratista, avalados por la Interventoría y pagados por la administración gracias a la sustancial adición presupuestal referida de la que fue objeto el contrato. Ahora bien, la demandante puso de presente que en comunicación a la Interventoría el contratista indicó que la materialización del Riesgo 12 conduciría a una mayor permanencia en obra lo que habría causado perjuicios en materia de administración y parálisis de maquinaria.
Al respecto, indica que el contratista pidió expresamente a la Interventoría que declarara la materialización del Riesgo 31 así como la del Riesgo 12, relacionado con la construcción de obras extraordinarias, de manera tal que se reconocieran los sobrecostos ocasionados por el mayor plazo de ejecución del contrato. En este sentido, en la Comunicación Rad.
No. CLL-INT-3250-18 del 7 de noviembre de 2018, el contratista formuló al interventor la solicitud de reconocimiento por la materialización de los Riesgos 12 y 31, en los siguientes términos: “(…) Entendiendo lo anterior, durante la ejecución del Contrato ha sido necesario ajustar el cronograma de las obras y ampliar el plazo de ejecución del contrato, debido a cambios en las obras, ajenos a la responsabilidad del Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 Consorcio y que tienen que ver con el cumplimiento del objeto del contrato.
Ello, como consecuencia de la revisión de los Estudios y Diseños, de lo que es preciso indicar, ha sido forzoso profundizar en los estudios y diseños adicionales (Modificatorios 1 y 2), debido a la incertidumbre de las estructuras del anterior contrato dado los hallazgos obtenidos de la revisión de los diseños y la auscultación realizada de las obras ejecutadas en el marco del contrato 3460 de 2008.
(…) Así pues y a raíz de los hallazgos obtenidos, ha sido necesario la ejecución de reparaciones extraordinarias no contenidas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y obras extraordinarias como el cambio en el tipo de tratamiento en el Túnel Principal (fallas geológicas La Gata, El Viento, La Vaca, El Campanario y La Soledad), lo que en consecuencia, genera un mayor plazo de ejecución del contrato y una mayor permanencia en obra, materializando con ello, los riesgos No. 12 y 31 de la Matriz de Riesgos del Contrato.
Por ello y en ocasión a que el Adicional Nº 1 prorrogó parcialmente el plazo del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018, que a continuación pasaremos a detallar cómo las reparaciones extraordinarias y el cambio en el tipo de tratamientos del túnel principal, concluyen en este mayor plazo, pues inciden en el cronograma de obra afectando la ruta crítica del proyecto y generando así, un periodo de mayor permanencia en sus correspondientes impactos” (Subraya fuera del texto original) No obstante, como ya fue mencionado, el acto contractual que se celebró con anterioridad a la citada comunicación, dejó consagrado que la prórroga de 5 meses del contrato a la que tal comunicación hace referencia, no implicaría sobrecostos para la entidad y que el Contratista renunciaba a presentar reclamaciones por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto del contrato y que tuvieran como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.
Así mismo, ninguna constancia encuentra el Tribunal sobre los reclamos específicos respecto de la materialización del Riesgo 12 en ninguno de los acuerdos contractuales posteriores. A este respecto, además de la amplia jurisprudencia citada en el apartado anterior de este acápite, vale la pena recordar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, las partes al suscribir otrosíes, modificaciones y adiciones al contrato inicial, deben dejar constancia expresa de las reclamaciones e inconformidades que tienen hasta ese momento.
Reiterando la jurisprudencia ampliamente citada más arriba, el Consejo de Estado ha señalado: “No desconoce la Sala que ha sido postura reiterada de la jurisprudencia de esta Corporación considerar que además de la prueba de los hechos que han dado lugar a los perjuicios reclamados por el contratista, es necesario, para que prosperen sus pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que el factor de oportunidad no las haga improcedentes.
En postura que hasta la presente se mantiene pacífica, esta Corporación ha insistido en que para que prosperen los reclamos de perjuicios ligados a la ejecución contractual o a modificaciones a la misma, es requisito necesario que el contratista haya reclamado oportunamente respecto a dicha ejecución o a los efectos adversos que las ampliaciones o ajustes al contrato le representaron (…) Se considera, por tanto, como regla general que en cada modificación contractual va implícito el restablecimiento del equilibrio contractual, sin que exista oportunidad posterior, para quien no expresó su Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 insatisfacción, de repararlo con fundamento en esos mismos hechos; máxime cuando, como en el presente caso, las partes suscribieron actas en las que de común acuerdo pactaron la modificación y adición de obras, su valor unitario y valor total, así como su entrega y recibo a satisfacción. El silencio de las partes denota conformidad con lo pactado”.
Para el Consejo de Estado, “Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales sí las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.”38 La jurisprudencia reiterada que ha sido citada, tiene además sentido en los términos en los cuales fueron celebrados los acuerdos contractuales que modificaron el contrato, pues en ellos se pactaron los precios correspondientes a las nuevas actividades incluyendo en ellos el valor de la Administración, en los términos propuestos por el contratista.
Se insiste, para el Consejo de Estado la prueba del desequilibrio contractual en un contrato de obra pactado por la modalidad de precios unitarios “va más allá de la demostración de falencias en la entrega de los planos y diseños y que no se suple con el dictamen (…) (L)as partes al momento de la celebración de los acuerdos principal y accesorios pactaron en ejercicio de su autonomía, un precio por la obra principal, extra y adicional, cifra que, como ya se enunció, se acordó en la modalidad de precios unitarios, esto es contenido el porcentaje de A.I.U., razones para descartar el desequilibrio que la actora reclama.
En efecto, cuando las partes convienen contratar bajo la modalidad de precios unitarios, acuerdan la forma de pago por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. (…) Conforme lo expuesto, es claro que los acuerdos sobre obras extra y adicional y adición del plazo, incluyen el A.I.U. por mayor permanencia en la obra o por las obras extras o adicionales y las partes convinieron estarse a lo acordado sobre el punto en el contrato principal (…).
Así las cosas, no puede el contratista, quien por lo demás es experto en este tipo de obras, advertir un presunto desequilibrio económico del contrato derivado de menor amortización de recursos de equipo y administración durante el plazo inicial del contrato. Esto es así porque el A.I.U. no sufrió variación, sin perjuicio de la mayor permanencia conocida y aceptada, como se deriva de los convenios adicionales a los que concursó el contratista con total libertad.”39 En este sentido, resulta finalmente relevante mencionar que la forma como la demanda pretende acreditar los perjuicios sufridos por la presunta mayor permanencia en obra debido a la materialización del Riesgo 12 es exactamente la misma presentada para acreditar los alegados sobrecostos y perjuicios originados en la materialización del Riesgo 8 arriba analizado.
En consecuencia, la debilidad probatoria que se constató en el apartado anterior se extiende a este análisis. En efecto, como fue explicado, la entidad 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de junio de 2020, M. P. María Adriana Marín. Radicación 250002326000200201790 02 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, Radicación 05001-23-31-000-1998-02474-01(35432).
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 demandante no logra acreditar cuales fueron los perjuicios específicos que habrían sido causados por la materialización del Riesgo 12. Por todas las razones expresadas, el Tribunal encuentra que objetivamente se produjo una extensión en el plazo del contrato que estuvo originada por la materialización de la hipótesis consagrada en el Riesgo 12 de la matriz de riesgos del contrato 806 de 2017.
Sin embargo, la demandante no acreditó, tal y como lo exige el artículo 167 del Código General del Proceso, los sobrecostos y perjuicios que alega haber sufrido en virtud de esta causa. 2.3.3.5. El riesgo 31 de la matriz de riesgos del Contrato Como ya ha sido mencionado, desde el pliego de condiciones que sirvió de base al proceso de selección en el que fue adjudicado el contrato que nos ocupa, la entidad contratante definió una matriz de riesgos y su debida asignación, dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.
Dichos riesgos fueron conocidos por los interesados en participar en el proceso de selección y aceptados al presentar sus ofertas, incluido el adjudicatario. El Riesgo 31, como ya ha sido mencionado, señaló lo siguiente: “Riesgo 31: Mayor permanencia: Riesgo por la necesidad de mayor permanencia como consecuencia de la ejecución de reparaciones extraordinarias (no contempladas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y que afecten la ruta crítica o la ejecución de trabajos que tengan equipos destinados para tal fin y en caso que no pueda atenderse con alguno de ellos otro frente del proyecto), el INVIAS pagará la mayor permanencia de la maquinaria (a un valor total del 70% de su valor a costo directo, según los análisis de precios unitarios) previo concepto de la interventoría. Para efectos del costo indirecto, el INVIAS reconocerá únicamente aquellos componentes de la Administración del contrato que pudieren verse afectados conforme a la valoración y a la revisión y autorización de la interventoría”.
El riesgo se asignó al INVIAS, sin embargo, fue rigurosa al plantear unos supuestos de hecho para su ocurrencia, sin los cuales no sería posible declararlo. Sobre esos supuestos se realizó la calificación del riesgo como medio atendiendo a los siguientes factores: probabilidad 1 – impacto 4 y valoración 5. La convocante afirmó a lo largo del proceso que el proyecto requirió “reparaciones extraordinarias”, que configuraban la ocurrencia del Riesgo 31.
A su juicio, las reparaciones extraordinarias son todas las que debió acometer el contratista por fuera de las contempladas en el acta de entrega y recibo del contrato anterior. Sostuvo que estas reparaciones interrumpieron la ruta crítica del proyecto y, por consiguiente, aparejaron un desplazamiento en el tiempo del contrato, todo lo cual ocasionó sobrecostos en materia de Administración y parálisis de maquinaria que no pudo ser destinada a otro frente de trabajo.
A su turno, el apoderado de la entidad señaló que el Riesgo 31 tiene una descripción concreta sobre su configuración, que en este proyecto nunca se Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 presentaron “reparaciones extraordinarias”40, que una vez definida la segunda prórroga no se interrumpió la ruta crítica, que la demandante no acreditó los sobrecostos administrativos en los términos en los que la jurisprudencia exige que lo haga y que tampoco aportó evidencia suficiente sobre parálisis de maquinaria.
El Tribunal encuentra que sobre el alcance y la naturaleza del Riesgo 31 no existe un acuerdo entre las partes. Así, por ejemplo, tanto las partes como los testigos plantean posiciones diversas sobre concepto de reparaciones extraordinarias propio de este riesgo o el tipo de daño que resulta indispensable acreditar y como habría que acreditarlo.
Tales divergencias, sin embargo, no son nuevas. Desde los inicios de la ejecución del contrato, cuando el contratista comenzó a encontrar los hallazgos importantes en el proceso de revisión, ajustes y complementación de estudios y diseños, planteó a la Interventoría la necesidad de que se declarara materializado el Riesgo 31. Esto incluso antes de que se modificara el plazo de ejecución del contrato.
Ante el constante reclamo del contratista a la Interventoría del contrato en el tema que nos ocupa, esta última entidad reiteró que para la materialización del Riesgo 31 era indispensable que se acreditaran específicamente los elementos constitutivos del riesgo alegado, señalando, entre otras cosas, que el mero cálculo matemático de los presuntos perjuicios resultaba insuficiente para acreditar el daño41. 40 A propósito de esta definición la Convocada en su escrito de alegatos a folios 49 y 50, señaló: “Es así como, es absolutamente claro que las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de inexistencia de materialización del riesgo 31 sobre mayor permanencia, ausencia de prueba de mayor permanencia de maquinaria para configuración del riesgo 31 e inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato se encuentran plenamente demostradas, pues se ha evidenciado que el riesgo 31 tiene una descripción concreta sobre su configuración, cual es la realización de reparaciones extraordinarias o que no estaban contempladas dentro del alcance ordinario del contrato y que obliguen al contratista a interrumpir los trabajos comprendidos dentro de dicho alcance ordinario, que fue fijado, en principio, por las obras no recibidas por la Interventoría del contratista anterior, y específicamente a la paralización de maquinaria que no puede ser reubicada en otro frente del proyecto, y que dicha situación no se presentó en ningún momento durante la ejecución del contrato;
(Negrilla fuera de texto original). 41 Las opiniones de la Interventoría sobre la ausencia de elementos para considerar materializado el riesgo 31 son enumeradas como sigue por la parte demandante: ➢ Comunicación 178-06-18/853-2017, que evidencia que no se validó la prueba ni lo que pretende de cara a la pretensión del contratista, ni se verifica la existencia de lo que se define en la matriz de riesgo para que se del riesgo 31.
(Cuaderno de Pruebas #1 Medios Magnéticos- documento #27); ➢ Comunicación 63-11-18/853-2017, en la que se demuestra por parte de la interventoría que el contratista no ha logrado probar el riesgo ni materializar los perjuicios, y que lo definido en la matriz de riesgos para el riesgo 31 no se configura (Cuaderno de Pruebas #2 – 12 Tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II- documento #8); ➢ Comunicación 92-10-19/853-2017, no se cumplen los requisitos, se le recuerda al contratista que debe probar las reparaciones extraordinarias, su nexo causal y sus respectivos soportes.
Se insiste en que no se configura el marco contractual exigido en la matriz de riesgos para que se dé el riesgo 31, siendo esta el marco contractual imperativo para las partes. (Cuaderno de Pruebas #1 Medios Magnéticos- documento #42); ➢ Comunicación 63-11-18/853-2017, en la que, después de un análisis riguroso de lo expuesto por el contratista, la interventoría explica como lo que este pretende cobrar por mayor permanencia no está soportado, y que pretende la materialización del riesgo 31 omitiendo los requisitos para su configuración y dándole una interpretación aislada y descontextualizada de lo que las partes así entendieron desde la misma matriz de riesgos.
(Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II- documento #8); ➢ Comunicación 09-04-20/853-2017, en la que se insiste nuevamente por la interventoría en que no se configuran los supuestos fácticos establecidos en el riesgo 31, así como tampoco se Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 A su turno, los testigos revelan opiniones divergentes sobre el alcance de la expresión “reparaciones extraordinarias” de la cláusula transcrita.
Gonzalo Echeverry, perito técnico, indicó que “Las necesidades extraordinarias, las reparaciones extraordinarias se refieren a obra defectuosa ejecutada por el contratista anterior que con la revisión de las obras, ya en el sitio, se fueron viendo la necesidad de hacerlas. Por ejemplo, revestimientos totalmente fisurados y deflectados.
Esas son reparaciones extraordinarias que hubo que repetir, en varios casos. Y obras extraordinarias no necesariamente se refieren a reparaciones extraordinarias, sino al nuevo diseño que requería unos ítems que no estaban contemplados en el contrato”. Al respecto, la entidad demandada señala que la demandante confunde las reparaciones extraordinarias (riesgo 31) con las obras extraordinarias (riesgo 12).
Que las primeras eran obras sorpresivas mientras las segundas las que surgieron de los estudios y diseños. En este sentido afirma que no existieron reparaciones extraordinarias pues “ni los hechos de la reforma de la demanda ni los documentos en que estos se basan dan cuenta de obras que aparecieron sorpresivamente mientras se estaba en proceso de ejecución de aquellas resultantes del ajuste y complementación de diseños hechos por la Convocante, sino, por el contrario, que se cumplió la premisa de mayor cantidad de actividad en diseños y cambio en las obras objeto de construcción, y que frente a ello se concedieron los tiempos y se pagaron los precios pactados y con los presupuestos estructurados por el contratista.” Teniendo en cuenta los antecedentes, el texto del Riesgo 31, el contexto integral del Contrato de Obra 806 de 2017 y las pruebas practicadas, el Tribunal encuentra lo siguiente: En primer lugar, el riesgo se tituló “mayor permanencia”, sin embargo, no abarca todas las posibles situaciones de mayor permanencia que podían prueba la mayor permanencia, además de manifestarle al contratista que INVÍAS ha reconocido ciertas reparaciones (CPru#2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando- oficio interventoría); ➢ Comunicación 269-05-18/853-2017, en la que se le recuerda al contratista por parte de la interventoría que debe probar la ocurrencia de los hechos exigidos en el riesgo 31 establecido en la matriz de riesgos, lo que no ha hecho.
(Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta IIdocumento #2); ➢ Comunicación 178-06-18, en la que se reitera por parte de la interventoría la importancia de configurar los presupuestos exigidos en la matriz de riesgo. (Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II- documento #4); ➢ Comunicación 80-11-18/853-2017, con la que se insiste por la interventoría en el manejo del riesgo 31, su debida interpretación y los soportes que debe entregar y que a la fecha no se han entregado (Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando- anexos zip- carpeta II- documento #9); ➢ Comunicación 11-03-19/853-2017, con la que se reitera la necesidad de probar los perjuicios y su soporte, así como el alcance del riesgo 31.
(Cuaderno de Pruebas #2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando-anexos zip- carpeta II- documento #12); ➢ Comunicación 92-10-19/853-2017, con la cual la interventoría realiza un repaso minucioso de cada uno de los componentes del riesgo 31 y le manifiesta nuevamente al contratista que la definición del mismo estipulada en la matriz de riesgo se constituye en el marco contractual obligatorio para las partes y que a la fecha el contratista no ha probado.
(Cuaderno de Pruebas#2- 12 tribunal riesgo 31- anexos oficio memorando- anexos zip- carpeta II- documento #19) ➢ Comunicación 156-08-18-/853-2017, por la que nuevamente se le recuerda al contratista que el riesgo 31 no es cualquier cosa que se pretenda cobrar y que tiene unos presupuestos muy específicos en los que procede, y que los mismos no se han configurado ni probado.
(Cuaderno de Pruebas #4 – documento #35)”. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 94 acaecer durante la ejecución del contrato. En efecto, el mencionado riesgo limitó la situación descrita a “la ejecución de reparaciones extraordinarias”, con lo cual lo distinguió de aquellas “actividades destinadas a la revisión de Obras y/o Ajuste y/o actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el Contratista a causa de necesidades extraordinarias” (riesgo 8) y del “requerimiento de mayor tiempo en la etapa de construcción por efectos de la construcción de obras extraordinarias (cambio en el tipo de tratamiento o aquellas generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460)”.
Las obras extraordinarias a las que se refiere el Riesgo 12 mencionado abarcaban, según su propio texto, las actividades constructivas que pudieran surgir de los nuevos estudios y diseños. Si esas “reparaciones” son obras extraordinarias, entonces el principio del efecto útil conduce al intérprete a entender que las reparaciones extraordinarias a las que se refiere el Riesgo 31 son aquellas que, sin importar como se les llame, se refieren a labores constructivas diferentes de las contenidas en el riesgo 12 porque no son el resultado de los estudios y diseños especiales.
Resulta entonces claro que dichas reparaciones extraordinarias no estarían contempladas en el acta de recibo del Contrato 3460 de 2008 y que para ser consideradas como supuesto factico del riesgo en comento (31) deberían adicionalmente, ser la causa de la mayor permanencia por afectación de la ruta crítica del proyecto. Finalmente, dicha circunstancia debe aparejar afectación de la Administración y parálisis de maquinaria en los términos del citado riesgo.
En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en un aparte anterior de esta decisión, corresponde al contratista demostrar de manera concreta, cuales componentes específicos de la administración resultaron afectados a partir de la necesidad de acometer “reparaciones extraordinarias” que hubieren afectado la ruta crítica.
Es su deber acreditar también de manera suficiente qué maquinaria resultó paralizada dado que se afectaron trabajos que tenían equipo destinado para tal fin y que no pudieron ser destinados a atender otro frente del proyecto. En resumen, para que se concrete el riesgo 31 de la matriz de riesgo el contratista debe demostrar: 1. Que debió acometer “reparaciones extraordinarias” -distinguiéndolas específicamente de aquellas “actividades destinadas a la revisión de Obras y/o Ajuste y/o actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el Contratista a causa de necesidades extraordinarias” (Riesgo 8) y del “requerimiento de mayor tiempo en la etapa de construcción por efectos de la construcción de obras extraordinarias (cambio en el tipo de tratamiento o aquellas generadas por diseños especiales de reparaciones por fuera de las observadas en el acta de recibo definitivo del contrato 3460). 2.
Que dichas reparaciones extraordinarias no estaban incluidas en el Acta de Entrega y Recibo del Contrato 3460 de 2008. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 3. Que las reparaciones extraordinarias acometidas, afectaron la ruta crítica del proyecto o la ejecución de trabajos que tenían equipos específicamente destinados para tal fin que no pudieron ser destinados a otro frente del proyecto. 4.
Que a partir de la realización de dichas reparaciones se afectaron elementos específicos de la Administración que no fueron compensados por la entidad contratante al pagar las respectivas reparaciones. Es decir, no basta la existencia de una mayor permanencia en obra por la elaboración de tareas no contempladas en el acta de recibo y entrega del contrato 3460 de 2008 para que se configure el citado riesgo.
Para que se materialice el Riesgo 31, es necesario además que se cumplan los restantes supuestos y condiciones que contiene la redacción del mismo en la matriz de riesgos del contrato, cuya prueba específica, juiciosa y suficiente corresponde aportar al contratista. En particular es indispensable acreditar que efectivamente se produjeron “reparaciones extraordinarias” – en los términos arriba descritos-, así como los sobrecostos y el perjuicio concretamente sufrido por tal situación, en los términos del texto del citado Riesgo 31.
A este respecto, la demandante señala que los antecedentes de la elaboración del Riesgo 31 permiten entender que el mismo se refería a la hipótesis del pago de mayor administración por mayor permanencia en obra. Para fundamentar su afirmación menciona los antecedentes del contrato, las preocupaciones de los interesados por la compensación de los sobrecostos de la administración por obras y reparaciones no previstas y, en particular, en lo dispuesto en el Acta de Audiencia de Asignación de Riesgos de 25 de mayo de 2017, en la cual el señor Jorge H Jiménez en representación de CONCONCRETO, preguntó por el “costo indirecto” indicando, “yo sé que fórmulas matemáticas no las hay, de que es difícil prever anticipadamente como decir, vea le voy a reconocer alguna cosa, algo tenemos que escribir sobre cómo se maneja el costo indirecto en la mayor permanencia, hay una discusión, uno creería que sí que va a haber reconocimiento, si hay mayor plazo, hay mayor obra, si hay mayor obra hay AIU entonces ahí queda uno compensado las cosas.
Eso cuando hay un AIU que sea amplio, pero cuando hay un AIU, nosotros creemos todavía con un criterio, con raciocinio que hay muchos frentes de trabajo, el AIU parece corto y además ese AIU y mayor cantidad de obra no compensa con la gente que tengo yo allá. Esta es una obra que si hay muchos frentes va a haber mucho personal administrativo, entonces es mirar que se puede pensar (…).” Como se mencionó líneas arriba, la entidad simplemente indicó que revisaría el tema de los costos indirectos sin mencionar nada más al respecto.
Posteriormente efectivamente se incluyó en el Riesgo 31 la cláusula sobre costos indirectos mencionada. No obstante, revisada dicha Acta, así como los restantes antecedentes del contrato y los documentos que lo integran, no es posible sostener que la inclusión de la expresión: “Para efectos del costo indirecto, el INVIAS reconocerá únicamente aquellos componentes de la Administración del contrato que pudieren verse afectados conforme a la valoración y a la revisión y autorización de la interventoría”, pueda entenderse como la asignación a la entidad del riesgo por cualquier sobrecosto en el que hubiere incurrido el Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 contratista durante la extensión del plazo del contrato.
En efecto, dichos sobrecostos pudieron, por ejemplo, haber sido compensados o resultar de una gestión inadecuada del propio contratista. En ese sentido la cláusula es precisa y debe ser interpretada según su texto pues no le es dable al juez del contrato extraer del mismo obligaciones que no surgen de este. Corresponde entonces al contratista demostrar concretamente qué componentes específicos de la Administración se vieron afectados por el hecho de la construcción de “reparaciones extraordinarias” que hubieren afectado la ruta crítica y qué maquinaria estuvo paralizada por la misma causa, para que proceda el reconocimiento mencionado.
El asunto es que, visto lo anterior y teniendo en cuenta las consideraciones previamente realizadas sobre la prueba aportada al proceso, lo cierto es que la convocante no acierta a probar cuales fueron los componentes específicos de la Administración que resultaron afectados o la maquinaria que supuestamente resultó paralizada por el acometimiento de eventuales “reparaciones extraordinarias” que hubieren afectado la ruta crítica.
En efecto, como ya fue mencionado, para fundamentar su afirmación, la parte convocante aporta un dictamen pericial en el cual calcula los sobrecostos en los que habría incurrido el Consorcio por concepto de Administración, restando a la totalidad de los costos y gastos de Administración en los que, según los soportes o documentos fuente de las erogaciones que hacen parte de la contabilidad del Consorcio La Línea y otros papeles de trabajo, habría incurrido durante toda la duración del contrato, aquellos efectivamente pagados por INVIAS por el mismo concepto.
Esto, como lo señala claramente el Ministerio Público -y ya lo había indicado la Interventoría del contrato-, resulta insuficiente para probar los sobrecostos específicos en los que habría eventualmente incurrido el contratista en los términos del Riesgo 31 de la matriz de riesgos, al menos, por las siguientes razones: De una parte, la prueba aportada calcula los gastos de la Administración durante todo el contrato, esto es, incluyendo los 12 meses iniciales en los cuales aún no existía aplazamiento del mismo.
Con ello, los eventuales sobrecostos en los que habría podido incurrir el contratista en esa etapa, serían trasladados a la entidad sin justificación. De otra parte, no tiene en cuenta que en la modificación 1 (30/11/2017), la modificación 2 (28/03/2008), y el Adicional 1 (31/07/2018), el contratista dejó claramente establecido que dichos acuerdos no aparejaban sobrecostos y renunció a cualquier reclamo en virtud de este hecho.
Al respecto el concepto del Ministerio Público previamente mencionado señala: “En primer lugar, debe observarse que el perito calcula sus datos teniendo en cuenta la totalidad de la vigencia del CONTRATO, es decir, desde el 31 de julio de 2017 y hasta el 30 de noviembre de 2019, lo que, en nuestro concepto resulta errado. En efecto, considerar los costos y gastos de administración asumidos por CLL previo a la primera prórroga del plazo, esto es, antes del 31 de julio de 2018, implica que puedan ser reconocidos costos y gastos de administración que deben estar a cargo exclusivo del CONTRATISTA de acuerdo con la oferta por él presenta, en tanto que para ese periodo no existía una mayor permanencia en obra.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 Considerar el periodo previo a las prórrogas del plazo para la verificación de los gastos en administración supone que el INVÍAS llegue a asumir desfases en los cálculos del CONTRATISTA, lo que resulta evidentemente injustificado y, no obstante su incumplimiento, no le serían atribuibles.
Si el cálculo que realizó el perito lo hizo teniendo en cuenta las ampliaciones de plazos para la entrega de los informes a cargo del CONTRATISTA, tal ejercicio omite la manifestación expresa del mismo contenida en la modificación No. 2, en la que señaló que ´…no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.” Respeto al tiempo adicional del contrato, la demandante no acredita los componentes específicos de la Administración afectados o la maquinaria que se vio paralizada por la eventual realización de reparaciones extraordinarias que hubieren afectado la ruta crítica del proyecto.
Este análisis contable, realizado de manera adecuada, juiciosa, específica y fundamentada, y que resulta indispensable en los términos del riesgo 31 estudiado, no se encuentra en el peritaje aportado. Al respecto indica el Procurador: “Finalmente, tal como quedó evidenciado en el dictamen presentado al señalar la documentación que tuvo en cuenta para realizar sus cálculos, así como en la declaración rendida ante el Tribunal, para la verificación de los costos y gastos en maquinaria, e incluso de personal y terceros, no se consideró la bitácora de la obra, lo cual le resta firmeza a las conclusiones de la pericia, pues no queda acreditada la efectiva permanencia de esa maquinaria y de ese personal en la obra.
Sobre este último aspecto se destaca que, atendiendo la necesidad de demostrar en detalle y amplitud los costos y gastos cuyo reconocimiento se pretende por cuenta de una mayor permanencia, en el laudo de Autopistas de la Sabana S.A.S. contra la ANI, previamente citado, al analizar, en concreto, los medios probatorios utilizados para el cálculo de los sobrecostos, se indicó: “Resulta imperioso para estos eventos en que pretende demostrarse la causación de perjuicios a título de stand by por mayor permanencia en obra que, tomando como sustento el diario de la obra contenido en la respectiva bitácora, se realice un análisis técnico tendiente a establecer el uso real de tales máquinas y equipos en obra o la paralización de los mismos por circunstancias ajenas a la sociedad concesionaria, toda vez que, solo de esta forma se tendrá certeza que tales bienes no se hubieren destinado a la ejecución de otros trabajos mientras estuvo suspendida la realización de obras en el sector del Cerro de Sierra Flor.
El anterior análisis, como se observa, coincide con lo echado de menos en los “papeles de trabajo” utilizados por el perito contable, por lo que, se reitera, tal falta de verificación le resta certeza a sus conclusiones”. Como lo ha señalado el Consejo de Estado -y ya se ha explicado en esta decisión-, para entender acreditado el daño por mayor permanencia de obra, es indispensable que se prueben de manera suficiente, los sobrecostos y perjuicios.
En total consonancia con la posición del Consejo de Estado Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 respecto a las condiciones del dictamen pericial apropiado para acreditar el perjuicio, ha dicho la justicia arbitral: “En efecto, reiterando las conclusiones expuestas supra en relación con las exigencias probatorias definidas jurisprudencialmente para demostrar los perjuicios ocasionados con una mayor permanencia en obra, se advierte con claridad que los resultados expuestos en el dictamen pericial técnico rendido por el doctor (…) no satisfacen tales requerimientos, como quiera que estos se reducen a la simple “suposición” de los sobrecostos que -según el perito- debieron ser asumidos por la contratista durante el plazo prorrogado.
(…) Como se dijo anteriormente, la prueba de los perjuicios originados con una mayor permanencia en obra exige la demostración real y efectiva de los mismos, por tanto, la mera proyección simulada de los sobrecostos que deberían asumirse al ampliarse el plazo inicialmente convenido -como lo hizo el perito técnico en el caso concreto-, corresponde a un procedimiento inidóneo y por ello inadmisible, pues no refleja con certeza los costos y gastos reales en que incurrió el contratista para ejecutar las distintas actividades durante el término extendido.
(…) No hay duda entonces que los resultados expuestos en la experticia elaborada (…), no son pertinentes para demostrar los eventuales perjuicios que hubiere padecido la sociedad contratista al tener que ejecutar el contrato por un tiempo mayor al previsto, pues sumado a que el resultado de la simple multiplicación de los precios contractuales por el mayor plazo es insuficiente para tener certeza sobre el daño o detrimento sufrido, no se advierte en la experticia ningún análisis referido a constatar que esos supuestos sobrecostos eran reales y que efectivamente se causaron.
(…) Lo anterior demuestra la imposibilidad de probar esta clase de perjuicios mediante el procedimiento utilizado en el presente caso por el experto técnico, lo cual, si bien no es causal para considerar que se incurrió en error grave, dada la libertad con que cuentan los peritos para obtener sus resultados, si implica que el Tribunal no pueda acudir a sus conclusiones con el fin de resolver las pretensiones formuladas en relación con los efectos económicos ocasionados a raíz de la mayor permanencia en obra alegada en este proceso”42 Aunado a lo anterior, ninguna de las pruebas aportadas por la demanda se funda en la verificación de la Bitácora de la obra de manera tal que se pueda establecer, por ejemplo, que efectivamente la necesidad de adelantar “reparaciones extraordinarias” condujo a la parálisis de maquinaria que no pudo ser destinada a otro frente de trabajo.
Nada encontró al respecto este Tribunal en dicha Bitácora.43 Lo anterior se encuentra corroborado por la contradicción de los testigos de la parte demandante sobre la parálisis de maquinaria. En este punto resulta importante mencionar que al ser preguntado por la eventual parálisis de maquinaria por parte de la apoderada de la entidad demandada, el ingeniero Gustavo Morales, testigo citado por la demandante, manifestó: “yo no estuve directamente en la obra, pero yo sí a los comités de obra y a las reuniones con el interventor y reuniones que teníamos en el INVIAS y si me permite decirlo no recuerdo una sola vez en las reuniones donde yo participé que me haya dicho que tenía equipo ocioso dentro del 42 Conalvías S.A. contra Transcaribe S.A., Laudo Arbitral de 8 de abril de 2011. 43 Ver Cuaderno de Pruebas 2/ A. 19 Bitácora de obra/Túnel Principal.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 proyecto, no recuerdo una sola, es más permítame que le diga, es mas en muchas oportunidades muchas veces nos decían meta más equipo antes del proyecto, pero si me lo permite decir no recuerdo una sola vez que yo haya estado presente en las reuniones donde ya me hayan dicho usted tiene equipo ocioso”.
No obstante, otro testigo de la demandante, el Ingeniero Juan Pablo Buriticá señaló que sí se había presentado parálisis de maquinaria. Preguntado sobre si tal información constaba en la Bitácora de la obra, indicó: “la verdad no le sé decir porque la bitácora como la manejan en la obra y yo no estaba en la obra no lo sabría decir, pero yo sé que sí tuvimos stand by de maquinaria y que se lo se lo informamos al interventor”.
De lo anterior se deduce claramente que el testigo no empleó la Bitácora de la obra para llegar a la conclusión a la cual arriba y que contradice al primer testigo, también de la demandante, en este punto. En la misma falencia incurre el peritaje técnico aportado. En efecto, es cierto, como lo señala la demandante, que frente a una pregunta del agente del Ministerio Público sobre la maquinaria el perito indicó lo siguiente: “Aun cuando a una pregunta que le hizo la doctora Safar, creo que tocaron este tema.
Yo quisiera una claridad personal particular para mí, en la página 180 de su dictamen, hace referencia a la mayor permanencia de equipos, le pregunto, ¿se trataba de equipos ociosos o esos equipos estaban realizando alguna actividad en ese mayor tiempo que se estableció ahí? SR. ECHEVERRI: Era una cuadrilla de equipos, que se configuraba para las actividades que estaban en ejecución y a veces, estaban ociosos o a veces estaban trabajando, dependiendo de las necesidades.
Como le digo, la intervención de un túnel, del soporte, en un túnel de esos que estaba deflectado y con fisuras, exige que los equipos estén ahí disponibles y trabajan intermitentemente, y no es posible sacarlos a hacer obras en otra parte porque se necesita tenerlos, disponibilidad inmediata.” No obstante, para llegar a tales conclusiones el peritaje no consultó la bitácora de la obra, como será señalado más adelante.
En suma, en el presente caso no cumplió la convocante con la carga de probar los condicionantes de la existencia y materialización del riesgo y no pudo probar que la maquinaria estuvo quieta y sin posibilidad de utilizar en ningún frente de obra de los asumidos en el contrato, ni qué aspectos específicos de la administración se pudieron ver afectados por la realización de reparaciones extraordinarias que hubieren afectado la ruta crítica en los términos del riesgo 31 estudiado.
Las explicaciones de la convocante se enfocan en afirmar que las “reparaciones extraordinarias” que fueron ejecutadas por el contratista desbordaron las previsiones inicialmente contempladas, al punto que se imposibilitó la ejecución de las metas físicas establecidas en el alcance inicial del contrato y las cantidades de obra, que finalmente a su juicio variaron y aun así fueron ejecutadas por el contratista.
Sin embargo, advierte el Tribunal que el contrato de Obra 806 de 2017, contrato de precios unitarios con ajustes, fue objeto de prórrogas, reajustes y adiciones presupuestales sustanciales, celebradas de común acuerdo por las partes. En este sentido, el Tribunal Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 advierte la afirmación de la Interventoría según la cual: “4.4.
A la fecha sí se han ejecutado reparaciones en el proyecto; sin embargo, los costos asociados a ellas, han sido reconocidos al Contratista por medio de la elaboración de los respectivos Estudios y Diseños respectivos y su consecuente ejecución en actividades de obra con los respectivos precios unitarios muchos de ellos no previstos inicialmente.
Ante tales circunstancias, la Interventoría no identifica la afectación que el contratista alude haber sufrido en su estructura de costos.” (Comunicación Rad. No. 92-10-19/853-2017 del 23 de octubre de 2019) En resumen, en el presente caso, por las razones que han sido extensamente explicadas, la demandante no logra acreditar la materialización del riesgo 31, en particular, la existencia de reparaciones extraordinarias que hubieren generado el daño específico que dicho riesgo busca compensar.
Las pruebas que aporta para ello no permiten al Tribunal tener certeza sobre si efectivamente existieron “reparaciones extraordinarias”, en los términos arriba explicados, que hubieren generado sobrecostos en la Administración o parálisis de maquinaria y, de existir dichos costos, a cuanto ascenderían. Por las razones que ya han sido explicadas tanto por el Ministerio Público como en esta decisión, el peritaje aportado no es un estudio probatorio juicioso, específico y de alguna manera cualificado a partir del cual pueda entenderse demostrada la existencia efectiva y concreta de mayores gastos en los términos del Riesgo 31 tantas veces citado.
No sobra en este punto afirmar que dicho estudio técnico, juicioso, específico y cualificado, debe ser aportado por la parte que alega el daño, lo que no sucedió en el presente caso. Ahora bien, pese a que el argumento anterior sería suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda por la razón estudiada en este apartado, resulta relevante un último considerando sobre la importancia de reclamar el pago de sobrecostos y perjuicios en la oportunidad debida durante la ejecución del contrato.
Advierte el Tribunal que el Contratista insistió en diferentes comunicaciones a la Interventoría sobre la materialización y declaratoria del riesgo 31. No obstante, la Interventoría fue reiterativa en señalar que el reclamo del contratista no procedía por conducto de la declaratoria del Riesgo 31. En ese sentido los eventuales costos adicionales que pudiera aparejar el mayor tiempo de ejecución del contrato, debían ser un asunto que el contratista hubiera debido dejar claramente plasmado en los acuerdos que modificaron la ejecución del mismo.
En efecto, resulta cuando menos contradictorio que mientras reclamaba dichos sobrecostos a la Interventoría declarara en las primeras dos modificaciones que la extensión del plazo no acarreaba sobrecostos para la entidad y que renunciaba en ese sentido a reclamarlos; en la primera prórroga, que la misma no acarrearía sobrecostos para la entidad; y guardara silencio sobre ese presunto desequilibrio económico en la segunda y última prórroga al contrato plasmada en el Adicional No 2.
En este sentido, resulta claro que, en el presente asunto en atención al principio de la buena fe, establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional, entendido como un asunto de naturaleza sustancial y no meramente formal, la convocante no dejó una manifestación inequívoca al suscribir los otrosíes que permitiera a la Contratante entender que en un futuro se Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 presentaría una acción en su contra respecto de circunstancias preexistentes a la fecha de su suscripción, más aún cuando se ha dejado registro expreso sobre la inexistencia de sobrecostos y futuras reclamaciones al respecto.
El que en uno de los documentos las partes hayan pactado la cláusula compromisoria como mecanismo para la solución de futuras reclamaciones, esa es su natural razón de ser, no permite deducir la existencia a la fecha de diferencias o reclamaciones entre las partes. Por tanto, aunque el Contratista hubiere solicitado se reconociera por la interventoría el acaecimiento del riesgo 31 en diversas cartas, mismas que fueron denegadas en cada ocasión por la interventoría, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en su línea jurisprudencial sobre el tema: “las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación”.
Y en el mismo sentido, sobre el momento para formular las respectivas reclamaciones, ha reiterado el Consejo de Estado: “Conforme con lo indicado, la oportunidad adecuada para realizar las correspondientes reclamaciones no es otra más que el momento en que las partes del contrato deciden suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales u otrosíes o cuando la entidad contratante obre de manera unilateral.
Es en ese lapso, previo o concomitante, cuando se deben formular observaciones, reclamaciones, salvedades u objeciones por parte del contratista que considere afectados sus intereses legítimos por la forma como se ha ejecutado el contrato o se pretende ejecutar; de no hacerlo así, se entiende su aquiescencia con lo pactado y, a consecuencia de ello, no podría venir posteriormente a reclamar, por cuanto esas reclamaciones serían extemporáneas”.44 En consecuencia, la oportunidad para dejar constancias sobre el presunto desequilibro económico del contrato por el mayor plazo de la ejecución del mismo, era la suscripción de los otrosíes que prorrogaron, adicionaron y modificaron el contrato.
En este punto resulta relevante reiterar que el término pactado en el Adicional No 2 se cumplió y, por lo tanto, con posterioridad a dicho acuerdo no se produjeron nuevas extensiones en el plazo del contrato que pudieren dar lugar, eventualmente, a una mayor permanencia en obra. El único lugar en el cual el Tribunal encontró referencia al Riesgo 31 mencionado fue en el considerando No. 4 del Adicional No 2 citado, que reproduce apartes del Memorando SG 89636 del 28 de diciembre de 2018, en el cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica encargada se refiere a la necesidad de justificar la inclusión en el contrato de una cláusula compromisoria.
Según los apartes reproducidos del memorando citado, la 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de junio de 2020, M.P. MARÍA ADRIANA MARÍN. Radicación número: 250002326000200201790 02. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 funcionaria encontró que dicha necesidad estaba satisfecha en virtud de los argumentos expuestos por el Grupo Gerencia de Proyectos Estratégicos.
Añade la funcionaria que dichos argumentos se enfocan en “las grandes complejidades técnicas que tiene la obra del túnel principal de la Línea, el riesgo 31 de mayor permanencia asignado a la entidad que se encuentra presente en la ejecución del contrato y la importancia nacional de la culminación de la misma sin demoras, contratiempos o costos adicionales, detallados en el documento de justificación técnica remitido por e área competente y que soporta el presente concepto”.
La referencia al tema que ocupa la atención de este apartado se realiza entonces en el contexto de los considerandos de la cláusula compromisoria, al reproducir un memorando de la asesora jurídica competente para pronunciarse que, a su turno, está haciendo referencia a uno de los argumentos del Grupo Gerencia de Proyectos. No obstante, nada dice el contratista en dicho acuerdo contractual, sobre la materialización del riesgo ni hace pronunciamiento alguno sobre la existencia de reclamos económicos por la mayor permanencia en obra alegada.
Por el contrario, lo que si encuentra el Tribunal es que las adiciones y modificaciones realizadas en el Adicional No 2 modificación 4 y en la modificación 5, establecen las obras que serían priorizadas, aquellas que serían desafectadas, la prórroga del plazo y la adición del presupuesto y reprogramación de partidas correspondientes, sin que se hiciera una sola alusión al tema objeto de controversia.
Así, por ejemplo, en el considerando 7 de la modificación 5 al contrato, en referencia al acta de Comité número 33 del 20 de junio de 2019 que justificaba la modificación del contrato solicitada por el contratista, señaló: “(L)a Unidad Ejecutora realiza el siguiente resumen respecto de la justificación de la modificación solicitada: “Es preciso resaltar que, debido al avance en el tratamiento de la zona de falla, especialmente en el sector de la falla La Soledad, se logró una consolidación del macizo rocoso en las zonas de aproximación que dinamizó los movimientos en las zonas sin atender, razón que hace necesaria su atención inmediata e ininterrumpida.
Las referidas situaciones sobrevivientes informadas por el contratista de obra, mismas que fueron validadas por la interventoría del contrato, dieron cuenta qué la no atención de la falla, inmediatamente, en forma progresiva e ininterrumpida generaría un inminente riesgo de colapso y consecuencialmente, grandes afectaciones económicas y de tiempo.
Es por esto que el INVIAS solicitó al contratista priorizar las actividades de atención conducentes a la estabilización inmediata de la falla la soledad, previo del balance económico del contrato. En consecuencia, por sustracción de materia: 1. Se suspendieron otras actividades importantes pero no inmediatas… 2. Los recursos financieros, técnicos, de maquinaria y humanos, se concentraron al tratamiento de la falla la soledad.
Por lo anterior se requiere precisar el alcance del contrato sustrayendo las obras que no se ejecutarán por el agotamiento de los recursos, así como reprogramar los recursos de las partidas presupuestales para atender obras civiles en la zona de la falla.” Todas las razones explicadas en este apartado conducen a sostener que las pretensiones de condena relacionadas con la materialización del Riesgo 31, deben ser despachadas desfavorablemente.
Ahora bien, a pesar de que los argumentos anteriores son suficientes para adoptar la decisión mencionada, el Tribunal encuentra oportuno hacer unas Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 103 reflexiones adicionales sobre las condiciones necesarias para la materialización del Riesgo 31 y, en particular, sobre la expresión “reparaciones extraordinarias” incluida en el texto del Riesgo 31 de la matriz de riesgos.
Como se observa en el texto descrito, el reconocimiento del Riesgo 31 denominado “mayor permanencia” -pero que, como se explicó, no incluye todas las hipótesis de mayor permanencia ni se satisface exclusivamente a partir de esta-, procede si se realizan “reparaciones extraordinarias”, siempre y cuando afecten la ruta crítica o la ejecución de trabajos que tengan equipos destinados a su atención y no puedan usarse en otro frente del proyecto.
Según la definición contractual del Riesgo 31, las reparaciones extraordinarias son aquellas que no están contempladas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008. Tal definición podría ser interpretada de manera sistemática con los demás documentos que integran el contrato, especialmente a la luz de lo establecido en el pliego de condiciones y el Apéndice A, que se encargaron de delimitar el alcance del objeto contractual, entendiendo las “reparaciones extraordinarias” como actividades que están por fuera de dicho alcance, toda vez que la razón de ser del Contrato 806 de 2017 era justamente finalizar aquellas obras que no se ejecutaron o no se recibieron a satisfacción en el Contrato 3460 de 2008, y que estaban listadas en el acta de recibo respectiva.
Dicho de otra forma, si el objeto del contrato que nos ocupa y su alcance, era realizar las obras señaladas en el acta de recibo del Contrato 3460 que no habían sido ejecutadas o terminadas a satisfacción del INVÍAS45, y la definición de “Reparaciones Extraordinarias” en el riesgo 31 es que son aquellas que NO están contempladas en el acta de recibo del Contrato 3460, entonces una conclusión podría ser que dichas reparaciones son las que están por fuera del alcance del objeto del contrato 806 de 2017.
En el numeral 1.3 de los Pliegos de Condiciones46, al referirse a la Etapa de Construcción e Inicio de Actividades Prioritarias, se estableció lo siguiente: “Para efectos de la revisión, pruebas y ensayos de obras existentes, se debe tener en cuenta que corresponden a LAS OBRAS POR TERMINAR de todo el tramo Calarcá – Cajamarca no finalizadas por el contrato 3460 de 2008.
Para efectos del túnel corresponden a las obras por terminar y no comprenden (salvo solicitud del Instituto) la revisión de las actividades de presoporte y soporte definitivo de los tramos ya revestidos en el túnel principal. Así mismo, se debe considerar que para efectos de la ejecución de la obra para este nuevo contrato, ésta se concentrará prioritariamente en las obras por terminar en los tramos del túnel principal incompletos y en las segundas calzadas Tolima y Quindío, así como en la atención de los problemas de calidad encontrados en las obras a terminar y que requieran ser atendidos en criterio del interventor y del INSTITUTO.
Las reparaciones corresponden a aquellas necesarias para continuar las obras por terminar relacionadas en el apéndice A y que para el caso de estas obras estén relacionadas en el acta de entrega y recibo definitivo 45 Lo anterior sin perjuicio que los Pliegos de Condiciones extienden y definen ampliamente el alcance del contrato 806 de 2017. 46 Ver Cuaderno de Pruebas No. 1 Medios Magnéticos/4PLIEG-1PDF.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 104 del contrato 3460 de 2008, no se trata de todo el tramo Calarcá – Cajamarca, sobre el cual eventualmente el Instituto puede solicitar la ejecución de revisiones y reparaciones en cualquier segmento del proyecto.
Eventualmente el Instituto puede solicitar la ejecución de revisiones y reparaciones en cualquier segmento del proyecto, de igual forma el instituto podrá ordenar eventualmente actividades en el túnel piloto o las galerías. (Subrayado fuera de texto original). Como se observa, el pliego de condiciones indicó que en la etapa de preconstrucción, así como en el inicio de actividades prioritarias, que hacían parte de la fase de construcción, el alcance del objeto contractual se extendía a la atención de los problemas de calidad encontrados en las obras por terminar y que necesitaran ser atendidos según criterio del Interventor y del INVÍAS.
Así mismo, el aparte transcrito incorporó la definición de reparaciones necesarias, entendidas como las requeridas para continuar las obras por terminar, relacionadas en el Apéndice A e identificadas en el acta de entrega y recibo definitivo del Contrato 3460 de 2008. Quiere decir lo anterior, que todas las obras relacionadas en el apéndice A, además de hacer parte del objeto del contrato, tenían la calidad de obras por terminar plenamente identificadas en el acta de entrega y recibo del contrato 3460 de 2008 y que toda reparación asociada a ellas se entendía como necesaria y también parte del objeto contractual.
Por lo tanto, una reparación necesaria, en la medida que estaba asociada desde el pliego de condiciones a una obra por terminar, enlistada en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008, no podría considerarse una reparación extraordinaria, que justamente estaría por fuera de la mencionada acta. Por su parte el Apéndice A47, referente al Alcance del contrato de obra, señaló: “1.3.
Alcance del Contrato La modalidad del contrato es de obra, por el sistema de precios unitarios con ajustes, según las actividades establecidas en el formulario de presupuesto oficial de acuerdo con las especificaciones Generales y Particulares en él establecidas, que se pagarán por unidades de ítems terminados. El alcance del contrato es la continuación de las obras del Túnel de la Línea y segunda calzada Calarcá – Cajamarca – proyecto Cruce de la Cordillera Central”, corresponde a todas y cada una de las obras y actividades que deben ofertar los proponentes, que su valor no supera el Presupuesto Oficial y que se especifican a continuación: 1.
Realizar sobre los estudios y diseños existentes las Intervenciones necesarias y suficientes para poder construir las obras del contrato. Para el efecto deberá verificar técnicamente, además, el estado de las obras 47 Ver Cuaderno de Pruebas No. 1 Medios Magnéticos/4. Apéndice A. PDF. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 105 ejecutadas y por terminar y las necesidades de calidad requeridas llevando a cabo las pruebas y ensayos que se requieran. 2.
Con base en el resultado del numeral anterior, construir y terminar las obras identificadas a continuación en coordinación con los demás contratos en ejecución en el Proyecto Cruce de la Cordillera Central, estos son: Equipos Electromecánicos, Terminación del Túnel Piloto, Construcción del Intercambiador de Versalles y Obras Anexas. 3.
Así mismo, se deberá dar prelación a la obtención del máximo avance posible en las actividades que son requeridas para la ejecución del contrato de Equipos Electromecánicos, esto es 3 (tres) kilómetros continuos y completamente terminados por cada portal (Galicia y Bermellón) y las intervenciones en los túneles cortos. Estas últimas necesidades podrán ser ajustadas por el INSTITUTO de conformidad con las reuniones de coordinación que para el efecto la entidad realice.
Sin perjuicio de lo anterior, todas las obras deberán adelantarse con los frentes de trabajo requeridos para garantizar la terminación de las obras en el plazo del contrato. El presente proceso de selección está dirigido a la continuación de la construcción de las obras del cruce de la cordillera central, referida a las cantidades de obra del formulario del presupuesto oficial por tratarse de un contrato a precios unitarios y sujeto a las condiciones establecidas en la matriz de riesgos y el presente pliego y anexo técnico.
El alcance se concentra en la continuación de la construcción del túnel principal, los puentes por terminar y obras a cielo abierto por terminar y transición de obra anterior a obra nueva, incluyendo las reparaciones necesarias, de estas obras y no de todo el tramo Calarcá – Cajamarca, salvo alguna solicitud expresa de la entidad contratante.
Se requiere por lo tanto la continuación de las obras del proyecto, cuyas obras a manera de referencia se presentan a continuación: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 (…) NOTA 3: Para efectos de la revisión, pruebas y ensayos de obras existentes, se debe tener en cuenta que corresponden a LAS OBRAS POR TERMINAR de todo el tramo Calarcá – Cajamarca no finalizadas por el contrato 3460 de 2008.
Para efectos del túnel corresponden a las obras por terminar y no comprenden (salvo solicitud del Instituto) la revisión de las actividades de presoporte y soporte definitivo de los tramos ya revestidos en el túnel principal. Así mismo, se debe considerar que para efectos de la ejecución de la obra para este nuevo contrato, ésta se concentrará prioritariamente en las obras por terminar en los tramos del túnel principal incompletos y en las segundas calzadas Tolima y Quindío, así como en la atención de los problemas de calidad encontrados en las obras a terminar y que requieran ser atendidos en criterio del interventor y del INSTITUTO.
Las reparaciones corresponden a aquellas necesarias para continuar las obras por terminar relacionadas en el apéndice A y que para el caso de estas obras estén relacionadas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008, no se trata de todo el tramo Calarcá – Cajamarca, sobre el cual eventualmente el Instituto puede solicitar la ejecución de revisiones y reparaciones en cualquier segmento del proyecto.
NOTA 4: El objeto del presente contrato no recaerá sobre las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por la Interventoría del contrato 3460 de 2008. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 4. Con base en el resultado del numeral 1 y siguiendo las consideraciones de la Nota 3 del numeral 2 (SIC), realizar las reparaciones identificadas y autorizadas por la interventoría y el INSTITUTO. […] 1.4.
Actividades Generales a Desarrollar dentro del Alcance del Contrato. Dentro de las principales obras y actividades a ejecutar en el Alcance del contrato, se encuentran las siguientes: Realizar las revisiones de obra y de estudios y diseños, así como los ensayos y pruebas sobre todas las obras construidas y por terminar. […] En los puntos de inestabilidad deberá construir las correspondientes obras de estabilización de acuerdo con los estudios y diseños. […] Efectuar la construcción de las obras de estabilización, revegetalización y mantenimiento de taludes y muros de contención que comprenda en general toda la infraestructura necesaria para garantizar la estabilidad de la vía. Debe garantizar la estabilidad geotécnica y geológica de todos los taludes y cortes durante la construcción. […] En caso que sean requeridas reparaciones, éstas deberán ser ejecutadas y las cantidades de obra que representen, se pagarán a los precios de los ítems contractuales que se utilicen para su ejecución, esto es a los precios del concreto que se utilice para hacer la reparación, así como del acero, del pavimento y otros que sean requeridos, para los que no se puedan ejecutar con los items del contrato, debe presentarse el respectivo APU para el trámite correspondiente, dichas reparaciones corresponderán a aquellas enunciadas en el acta de recibo elaborada por la interventoría del contrato anterior, las reparaciones no incluidas en este documento, solo procederán en caso de ser necesario previo concepto de la interventoría y aprobación de la entidad. […] Conforme a lo especificado en el Apéndice B, se debe realizar la regularización de las sobre excavaciones, mediante los ítems contractuales, antes de proceder a la impermeabilización y posterior revestimiento de cada zona, garantizando el contacto del revestimiento con el soporte y el macizo rocoso, considerando los espesores y las metodologías de intervención definidas en los diseños y la especificación de revestimiento.
El contratista deberá llevar controles topográficos del túnel principal con el fin de evaluar, identificar y cuantificar las sobre excavaciones con respecto a la sección teórica del revestimiento y los volúmenes instalados, de lo cual se Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 deberá entregar un informe de forma mensual que deberá ser revisado por interventoría y remitido al INVIAS.
El Instituto podrá ordenar eventualmente actividades en el túnel piloto o las galerías”. (Subrayado fuera de texto original). Conforme a los Apartes transcritos, dentro del alcance del contrato se encontraba la terminación de las obras contenidas en los módulos 1, 2 y 3. En el primero, se especificó el tratamiento de fallas, y en las obras por terminar del túnel principal se referencia de manera general, la Falla de la Soledad, entre otras.
Quiere decir lo anterior que, dentro del alcance del contrato, al menos de manera general, el Apéndice A incluye el tratamiento de la falla la Soledad como una obra por terminar dentro del Túnel Principal, lo que equivale a entender que estas obras ejecutadas no fueron recibidas a satisfacción, porque de ser así no estarían enlistadas dentro de dicho anexo.
Así mismo, una vez más el apéndice A insiste en que las reparaciones necesarias son las que se requieren para continuar las obras por terminar y las identificadas para atender problemas de calidad en dichas obras inconclusas; razón por la cual, todas las que sean detalladas a partir de la revisión de estudios y diseños deben ser efectuadas por el contratista como necesarias, si la Interventoría y el Instituto las han autorizado.
Ahora bien, las obras en virtud de las cuales la Convocante hace su reclamación por mayor permanencia a la luz de los supuestos de ocurrencia del riesgo 31, son las que de manera específica se determinaron en la modificación No. 5, pues las contenidas en el Adicional No. 2 – Modificación No. 4, se referían a obras que NO continuarían ejecutándose dentro del objeto del contrato Al respecto, la modificación No. 5 señaló lo siguiente: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 Revisada la prueba pericial técnica48 con la cual la convocante busca probar el perjuicio causado por una mayor permanencia en obra y donde se describen las actividades que estarían fuera del alcance del contrato y que, por ende, tendrían la calidad de reparaciones extraordinarias, el Tribunal encuentra que se refieren a las obras del modificatorio No. 5, hecho que se evidencia en las siguientes afirmaciones de la experticia: “Merece resaltarse que ha sido en la falla La Soledad, donde la complejidad geotécnica del terreno, requirió modificar el sistema de soporte utilizado por el anterior Contratista, ello por cuanto que este sistema resultó insuficiente para controlar el fenómeno de “squeezing ground” allí presentado y que evidenciaba deformaciones notables que ponían en riesgo la estabilidad del túnel.
Este fenómeno de “squeezing ground”, ha sido documentado como uno de los fenómenos de este tipo más grandes evidenciados en el mundo, y se caracteriza por importantes deformaciones en la roca existente al momento en que se realiza la excavación. Y fue por ello que, en la falla La Soledad y de acuerdo a las evaluaciones realizadas por los especialistas de INGETEC, se implementó un tratamiento de soporte particular que estuviera en capacidad de asumir las deformaciones que se evidenciaban y las que se presentarían al momento de realizar su intervención y que fue dividido en tres tratamientos: Tipo A, Tipo B y Tipo C, ello de acuerdo a la complejidad que se presentara, y que consistió de manera general y entre otras cosas, en realizar la excavación de solera curva, 48 Ver Cuaderno de pruebas 5 Reforma de la Demanda.
Dictamen Pericial Técnico. Folios 135 a 136, 143 a 144, 145, 150, 159. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 instalación de arcos cedentes TH-29 con separación máxima de 1 metro incluida la contrabóveda, instalación de pernos autoperforantes de 6 o 12 metros en bóveda y hastiales y la colocación de concreto lanzado con su respectiva fibra metálica, lo que incluyo de manera paralela, realizar el retiro del soporte instalado por el anterior contratista. […] Las obras desarrolladas en la falla La Soledad sobre las que es pertinente precisar, debido a su complejidad y a las importantes inversiones que se destinaron para su reparación, motivaron que en el Contrato se desafectara un tramo de 216 metros aproximadamente de esta falla, que en consecuencia fuera retirado de su alcance al no tener recursos presupuestales disponibles para su ejecución. Ello llevó a que este tramo final de 216 metros se ejecutara bajo otro Contrato de Urgencia Manifiesta suscrito con el INVIAS por un valor de $31.705.805.309 y que incorporó la demolición del revestimiento y soporte construido por el anterior Contratista y su respectiva reposición que incluyó la instalación de arcos metálicos cedentes TH-29, pernos autoperforantes de 12 metros de longitud, colocación de concreto lanzado con fibra metálica y su impermeabilización y revestimiento, obras que si hubiese sido posible ejecutarlas dentro del contrato 00806 de 2017, postergarían ciertamente, el plazo las obras en la falla La Soledad, las que concluyeron con los recursos presupuestales con que se contaba en el Contrato No. 0086 de 2017, como ya se dijo, el 11 de noviembre de 2019. […] Al mismo tiempo y de acuerdo a las instrucciones del INVIAS durante la ejecución del Contrato, se incorporó la realización de actividades en las galerías de conexión las cuales no pertenecían al alcance inicial del proyecto, para lo que se desarrollaron los diseños correspondientes que incorporaron la excavación, tratamientos de piso y construcción de drenes en las Galerías 7 a 10; incluyendo los trabajos de reparación de la galería 9A.
Sobre la recuperación de la galería 9A, es necesario precisar que la misma se encontraba totalmente deformada, donde al igual que en la falla La Soledad se evidenció la presencia del fenómeno de “squeezing ground”, razón por la que fue necesario la implementación de trabajos especializados que permitieran garantizar su estabilidad. […] Al respecto, es importante precisar que debido a las condiciones geológicas desfavorables (squeezing ground) que allí se presentaba, sumadas a las condiciones reales evidenciadas en la Galería 9A que se encontraba totalmente deformada, sumado a que su reparación debió desarrollarse de manera simultánea a las obras ejecutadas en la falla La Soledad, es que se requirió de un tiempo considerable en su ejecución hasta alcanzar las tasas de deformación del diseño para construirlas, obras que finalmente postergaron el plazo del tramo central del Túnel hasta el 30 de noviembre de 2019*.
Asimismo, el revestimiento del túnel en los entronques entre el Túnel Principal y las Galerías de conexión no contaba con diseños por parte del INVIAS, los Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 cuales finalmente fueron realizados por el Consorcio e incluyeron las actividades de estabilización, impermeabilización y construcción del revestimiento en las Galerías 7 a 10, incluido el entronque frente a la Galería 9A, el cual debido a la simultaneidad de actividades que se presentó con la ejecución de los trabajos al interior de esta galería y los trabajos desarrollados en la falla La Soledad, extendieron su plazo hasta el 25 de noviembre de 2019.
Con respecto a los entronques entre el Túnel Piloto y las Galerías de conexión, de los que se aclara, surgió como actividad adicional de acuerdo a lo solicitado por el INVIAS, solo se realizó la regularización en concreto lanzado de las galerías 7 a 10, incluyendo la galería 9A. […] La Galería 9A se convirtió en la ruta crítica del proyecto, debido a que, entre otras cosas, fue durante el desarrollo del proyecto que se dio la instrucción al Consorcio de materializar las obras necesarias para repararla, y dado que no se contaba con diseños del INVIAS para su ejecución, se requirió de un tiempo importante para la elaboración, revisión y aprobación de los diseños, además de la incorporación de los Precios No Previstos para su construcción. Estos aspectos determinaron que finalmente fuera la secuencia de estas actividades, la que marcara la ruta crítica de ejecución, la que determinó el plazo final del 30 de noviembre de 2019. […] Asimismo, las actividades necesarias para finalizar la construcción del pavimento del túnel y que se relacionan con las actividades de la ruta crítica, debieron desarrollarse de manera paralela a las excavaciones, soportes y revestimientos en las fallas ya referidos, las cuales requirieron una serie de trabajos adicionales que no se tenían contemplados inicialmente, pues a raíz de las deficientes condiciones de calidad en la que se encontraron las obras, fue necesario realizar la construcción del canal ACO para conducir adecuadamente las aguas de mantenimiento y de derrames, realizar la reparación total de los filtros que no se encontraban en condiciones adecuadas, realizar reemplazos de base granular, demoliciones de MR, reposición de dovelas para transferencia de carga en el pavimento, entre otros.
Actividades que fueron desarrolladas a lo largo del corredor del túnel (Tramos Quindío, Tolima y Central)”. (Negrilla fuera de texto. Subrayado hacen parte del texto original). Observa el Tribunal que las obras definidas en el modificatorio No. 5 no fueron tratadas por las partes como “reparaciones extraordinarias”, sino como “actividades de obra que se continuarán ejecutando dentro del alcance del contrato”, es decir, aquellas contenidas en el acta de recibo del contrato 3460 de 2008 o las identificadas en la fase de revisión de estudios y diseños como requeridas para continuar las obras por terminar o las establecidas para atender problemas de calidad en dichas obras inconclusas.
Tanto el Oficio de solicitud de la modificación No. 5 remitido por el Contratista al Interventor, como la comunicación que da viabilidad al otrosí por parte de éste, hacen referencia a que las obras que se continuarán ejecutando dentro del alcance del contrato y hasta agotar los recursos del mismo, son las de la Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 Tabla No. 1 elaborada por la Convocante y que es la que corresponde a la información contenida en la citada modificación49.
Así mismo, considerando que la Interventoría señala en el oficio 86-06-19/853- 201750 que, la ejecución de las obras de estabilización del túnel principal, en la zona de la Falla de La Soledad, se han venido implementando con carácter inmediato, dado que de no hacerse podría presentarse el colapso de la estructura, es claro que las partes entendieron que estas actividades eran reparaciones identificadas para atender problemas de calidad en las obras inconclusas, y por ende, dentro del alcance del objeto contractual.
Conforme a lo expuesto hasta aquí, si en gracia de discusión, algunas de las actividades de diseño y construcción sobre las cuales la Convocante reclama perjuicios por una mayor permanencia en obra para ejecutarlas, no se consideraran atendidas bajo el acaecimiento de los Riesgos 8 y 12, lo cierto es que tales obras, independientemente de su denominación, fueron acordadas por las partes en el Modificatorio No. 5, como obras dentro del alcance del objeto contractual, o lo que es lo mismo, contenidas en el acta de recibo del contrato 3460 y, por ende, se entendería que fueron canceladas como cantidades de obra, hasta el agotamiento de los recursos y del plazo contractual.
En igual sentido, no se acreditó que las actividades para estabilizar el túnel principal, puedan considerarse como reparaciones extraordinarias. Por el contrario, la prueba documental, da cuenta que se les dio un tratamiento de obras dentro del alcance del contrato en el otrosí No. 5, es decir, dentro del contenido del acta de recibo del contrato 3460, y en ese sentido, aparte de todos los argumentos que ya han sido expuestos, no se cumpliría el presupuesto contenido en el Riesgo 31 para su reconocimiento.
Ahora bien, en cuanto se refiere a los argumentos presentados como excepciones primera y segunda, referidas a la inexistencia de materialización del Riesgo 31 sobre mayor permanencia en obra y a la ausencia de prueba de mayor permanencia de maquinaria, el Tribunal ya ha encontrado probados los fundamentos de dichas afirmaciones. En efecto, como fue ampliamente explicado en un apartado anterior de esta decisión, la parte demandante no logró acreditar que se cumplieran los presupuestos indispensables para encontrar materializado el Riesgo 31 de la matriz de riesgos del Contrato.
Tampoco logró demostrar que durante el mayor tiempo de ejecución del contrato se hubieren generado sobrecostos administrativos que la entidad demandada se encontrare en la obligación de reparar. Finalmente, no pudo acreditar, con prueba adecuada para ello, que efectivamente hubo parálisis de maquinaria originada en la interrupción de la ruta crítica por la necesidad de acometer reparaciones extraordinarias, ni cuál habría sido esa maquinaria paralizada, según la bitácora de la obra.
Por las razones anteriores, ampliamente explicadas en esta decisión, el Tribunal considera que las citadas excepciones están llamadas a prosperar. 49 Ver comunicaciones CLL-INT4457-2019 (solicitud de modificación Consorcio La Línea) y 86-06-19/853-2017 (Respuesta y aval de la Interventoría a la Modificación No. 5). 50 Con este oficio la Interventoría expidió el aval o concepto técnico para que se llevara a cabo la modificación No. 5.
(Ver cuaderno de pruebas 2 Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/14. 85-06-19. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 2.4. Las prórrogas contractuales. carácter previsible. los Contratos Adicionales 1 y 2 – Modificación 4 Una vez esclarecido el tema de los Riesgos 8, 12 y 31 de la matriz de riesgos del contrato, el Tribunal abordará, a continuación, el análisis de las prórrogas contractuales al contrato 806 de 2017, con miras a determinar si pudieran concurrir, por otras causas, los elementos de la mayor permanencia en obra cuyo reconocimiento se solicita por la parte demandante.
Según los numerales 1 y 2 de las consideraciones expuestas en el Adicional No. 1, mediante la comunicación del contratista No. CLL-INT-2447-18, este solicitó la prórroga del contrato y la justificación de dicha solicitud se expresó en el formato MINFRA-MN-IN-12FR-1 del 20 de julio de 2018, suscrito por el interventor, el contratista, el Director Territorial, el Jefe Técnico de Proyecto y el Abogado de la Unidad Ejecutora.
Consultado el archivo No. 39 del cuaderno de pruebas No. 4, la comunicación CLL-INT-2447-18 del 20 de julio de 2018, a la cual se anexa el formato MINFRA-MNIN-12FR-1 de la misma fecha, indica lo siguiente: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 Como se observa en los documentos que soportaron la suscripción del adicional No. 1, la causa que dio origen al mismo fue la necesidad de ejecutar los recursos contractuales, pues faltando 11 días para el vencimiento del plazo total de ejecución del contrato, no se habían ejecutado ni la mitad de los mismos, en razón a que el avance de actividades de la etapa constructiva se había visto rezagado a partir de la extensión de las labores de revisión y ajustes de diseños, que a su vez dieron lugar a la modificación de los términos de entrega de tales estudios durante la fase de preconstrucción. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 Ahora bien, aunque tal y como se indica en el formato MINFRA-MN-12FR-1 del 20 de julio de 2018 y en la comunicación de la Interventoría 133-11-17/853- 2017 del 27 de noviembre de 201751, los ajustes a los plazos de entrega de los estudios y diseños en la fase preconstructiva obedecieron a la necesidad de realizar actividades tales como nuevos ensayos y trabajos de campo tendientes a realizar la intervención de los diseños, tal situación, aunque derivara en el desarrollo de mayores cantidades de obra no previstas inicialmente, no significa que se tratara de circunstancias ajenas al contratista o que no se le hubieran puesto de presente desde la fase precontractual.
A lo largo de los documentos que hacen parte del contrato como son los estudios previos y el pliego de condiciones, a partir de los cuales el contratista formuló su oferta, se observa lo siguiente: A folio 77 de los estudios previos52 se indicó: “• PLAZO ESTIMADO DEL CONTRATO El plazo estimado para la ejecución del contrato es 12 meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación. Es (SIC) el plazo inicial fue calculado a partir de los datos de cantidades y rendimientos estimados por la interventoría. Teniendo en cuenta que existe la posibilidad de que surjan obras y/o reparaciones extraordinarias, el plazo podrá ser ajustado.
A su turno, el numeral 1.3 del Pliego de Condiciones en lo pertinente señaló: “1.3. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN E INICIO DE ACTIVIDADES PRIORITARIAS. Realizar sobre los estudios y diseños existentes las Intervenciones necesarias y suficientes para poder construir las obras del contrato. Para el efecto deberá verificar técnicamente, además, el estado de todas las obras por terminar y las necesidades de calidad requeridas llevando a cabo las pruebas y ensayos que se requieran.
No se aceptarán dilaciones en el inicio de las obras por efectos de estudios y diseños. Para todos los efectos las intervenciones sobre los Estudios y Diseños son responsabilidad del Contratista, no serán responsabilidad del proponente que resulte adjudicatario los demás estudios y diseños que no sean objeto de intervención. El contratista ejecutor del Contrato 3460 de 2008 realizó los diseños de las diferentes obras del proyecto, el futuro contratista deberá revisar e intervenir los estudios y diseños en lo que sea necesario, en caso que se requiera y sea 51 Esta es la comunicación con la cual la Interventoría del Contrato avala la ampliación del plazo de entrega de algunos ajustes y diseños de las obras prioritarias, a los días 22 de diciembre de 2017 y 30 de marzo de 2018 y que sirvió de soporte para la suscripción de la modificación No. 1 del 30 de noviembre de 2017.
(Ver Cuaderno de Pruebas No. 4 reforma de la demanda/31. Comunicación rad 133-11-2017. 52 Ver Cuaderno de Pruebas No. 4 reforma de la demanda/Proceso de Selección Abreviada No. SA-DO-GTL-013-2017/3.Estud. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 aprobado por la interventoría, realizando además para ello, las pruebas y ensayos que se consideren técnicamente requeridos para verificar las estructuras y su operatividad y tenerlas en cuenta a efectos de las intervenciones a realizar sobre los estudios y diseños. […] En la etapa de preconstrucción, el contratista será responsable de realizar todas y cada una de las intervenciones a los estudios y diseños, con cargo a la partida contemplada en el formulario del presupuesto oficial, para que se pueda ejecutar la obra en los tiempos y calidades requeridos. […] En caso que se generen puntos críticos nuevos en los corredores durante la ejecución del contrato o si los existentes se incrementan en la magnitud en que las obras ya diseñadas para éstos se tornen insuficientes, los costos por estas modificaciones en estudios y diseños no estarán a cargo del contratista, por lo cual la Entidad con el apoyo de la Interventoría autorizará el plazo y reconocimiento que se deriven de esta actividad, según la plantilla establecida.
En todo caso, estas actividades no podrán limitar el avance de la obra en las demás intervenciones. […] a) Revisión estudios y diseños […] De igual forma en esta etapa el contratista deberá identificar los ensayos y pruebas que se consideren pertinentes (avalados por interventoría y con la supervisión del INVIAS) para verificar condiciones de continuidad de obras iniciadas, los cuales deben concluir dentro de la etapa de preconstrucción. Éstos deberán sujetarse y limitarse a lo que sea necesario para continuar las obras, cumplido este plazo se considera que se verificó lo necesario para continuar las obras.
Las reparaciones corresponden a aquellas necesarias para continuar las obras por terminar relacionadas en el apéndice A y que para el caso de estas obras estén relacionadas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008, no se trata de todo el tramo Calarcá – Cajamarca, sobre el cual eventualmente el Instituto puede solicitar la ejecución de revisiones y reparaciones en cualquier segmento del proyecto.
Eventualmente el Instituto puede solicitar la ejecución de revisiones y reparaciones en cualquier segmento del proyecto, de igual forma el instituto podrá ordenar eventualmente actividades en el túnel piloto o las galerías. […] b) Ajuste y/o complementación y/o actualización de Estudios y diseños. Si durante esta etapa en la revisión de los estudios y diseños entregados por el INVIAS, se encuentra por parte del contratista con el aval de la interventoría que es necesario ajustar y/o complementar y/o actualizar los estudios y Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 diseños con el fin de asegurar los resultados del Contrato, el Contratista deberá realizarlos y entregarlos al interventor, para lo cual se obligará a respetar las condiciones que para el efecto se definen en los Apéndices. […] Cualquier ajuste y/o complementación y/o actualización que el Contratista introduzca a los estudios y diseños deberán ser tramitadas por el Contratista para su aprobación por la Interventoría, sin que ello se constituya en causa de demora en la ejecución del proyecto.
En todo caso el ajuste y/o complementación y/o actualización de Estudios y diseños deberá elaborarse para todas las obras necesarias y complementarias para la terminación de las obras objeto de este contrato, independiente del alcance a ejecutar en el contrato. […] El plazo para realizar esta actividad deberá cumplir con lo establecido en el numeral 1.6 Tiempos de la Etapa de Preconstrucción e inicio de actividades prioritarias. c) Modificación de los Estudios y Diseños.
En general, la modificación de estudios y diseños no es procedente para el presente proceso dado que éste consiste en la terminación de obras parcialmente ejecutadas. En el evento que el contratista demuestre que no es viable la ejecución de alguna de las obras diseñadas, aún después de haber realizado algún ajuste y/o complementación y/o actualización de los estudios y diseños y especificaciones entregados por el INVIAS, éste deberá presentar a la interventoría los planos finales para construcción que viabilicen la ejecución de la obra contratada respetando las condiciones que para el efecto se definen en los Apéndices.
Toda modificación propuesta a los estudios y diseños deberá ser sometida previamente a consideración del INVÍAS una vez se haya emitido concepto favorable debidamente soportado por la interventoría. Para este efecto se deberá considerar que se ha contratado la terminación de obras ejecutadas parcialmente y que es necesario poner al servicio.
No se aceptarán planteamientos que se aparten sustancialmente de esta lógica de terminación de obras parcialmente ejecutadas. […]
7.2. ASUNCION DE RIESGOS PREVISIBLES El CONTRATISTA asume de forma obligatoria, los riesgos previsibles identificados y plasmados en el Pliego de Condiciones, y aceptados en su propuesta”. (Subrayados fuera de texto original). De igual forma, en la cláusula segunda del contrato 806 de 2017 se señaló lo siguiente: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 “Las cantidades de obra son aproximadas y por lo tanto se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra y tales variaciones no viciarán ni invalidarán el contrato, bajo esta condición se estima el precio del presente contrato en la suma de DOSCIENTOS VEINTICUARO MIL CUATROCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UNMIL NOVENTA Y OCHO PESOS ($224.407.991.098,oo)”.
Así mismo, las partes previeron en la matriz de riesgos anexa al apéndice C del contrato 53, el cual hace parte integral del mismo, el Riesgo No. 8, arriba analizado de modo exhaustivo. Ello obliga al Tribunal a concluir que las partes, desde la etapa precontractual, tenían conocimiento sobre posibles afectaciones o modificaciones que podrían producirse en la fase preconstructiva a partir de la revisión de obras y del ajuste, actualización, modificación y/o elaboración de estudios y diseños complementarios y previeron los diferentes mecanismos de ajuste para mitigar los efectos de esta situación. Entonces, no era una situación desconocida o ajena al contratista, que se podrían presentar requerimientos nuevos a partir de la revisión de los diseños que necesariamente afectarían la ejecución contractual, y que además las partes habían acordado precisamente superar, otorgando el plazo y el reconocimiento derivados de estas actividades adicionales.
Por ende, la causa que originó la suscripción del Adicional No. 1, en el entendido que era previsible, no es ajena al contratista, sino que obedece al cumplimiento de su obligación de realizar todas y cada una de las intervenciones a los estudios y diseños durante la fase preconstructiva, de tal forma que se pudiera cumplir el objeto del contrato y en el entendido que lo contratado obedecía a la terminación de obras ejecutadas parcialmente y que necesitaban ponerse al servicio.
Aunado a lo anterior, fue tan previsible que durante la ejecución contractual se podría presentar el requerimiento de mayor tiempo en la etapa de preconstrucción por efectos de Revisión de Obras y/o Ajuste y/o Actualización y/o Unificación y/o Modificación de Estudios y Diseños y/o Elaboración de estudios complementarios, que en la matriz de riesgos del contrato esta situación se contempló en el numeral 8, realizando una asignación compartida del riesgo, como se analizó líneas arriba54.
El Riesgo 8 de la matriz de riesgos se refiere, efectivamente, a la circunstancia en la cual era indispensable “mayor tiempo en la etapa de preconstrucción por efectos de Revisión de Obras y/o Ajuste y/o actualización y/o Unificación y/o Modificación de estudios y diseños y/o elaboración de estudios complementarios realizados por el Contratista a causa de necesidades extraordinarias”.
Según la distribución consagrada en la citada matriz de riesgos del contrato, como efecto de las reformas al pliego de condiciones acontecidas luego de la declaratoria de desierta de la Licitación Pública inicial, 53 Ver en el expediente el Cuaderno de Pruebas 1 Medios Magnéticos/5. Matriz-1 54 El numeral 1.20 del pliego de condiciones señala: “La presentación de la oferta implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en el pliego de condiciones y sus adendas”.
Luego se entiende que el Contratista con la presentación de su oferta y la suscripción del contrato, aceptó la asignación de riesgos contenida en la matriz correspondiente. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 el contratista asumió la carga de “ejecutar los diseños necesarios” y la entidad la de otorgar el plazo y pagar los diseños conforme a la plantilla.
No existe controversia en este trámite sobre la materialización de dicho riesgo. Como puede apreciarse en las líneas precedentes, las partes, con fundamento en las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente, coinciden en que esta hipótesis se concretó. Las dos modificaciones contractuales y la Adicional referidas son el resultado de la necesidad que surgió en la primera parte de la ejecución del contrato, de profundizar en la revisión de los estudios y diseños, así como de realizar pruebas y ensayos para verificar la calidad de las obras construidas.
Más adelante, el 4 de diciembre, se celebra una nueva modificación que se limita a la redistribución de las partidas presupuestales aumentando el presupuesto de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños, así como de la partida de provisión para revisiones, ajustes, obras complementarias y/o Adicionales.
En los primeros dos acuerdos modificatorios, el Consorció solicitó la extensión del plazo de la etapa de preconstrucción para la entrega de los diseños. Previa aprobación de la Interventoría, la entidad accedió a dichas solicitudes aclarando que ello no suponía aplazar la etapa de construcción. Ninguno de tales modificatorios amplió el plazo del contrato.
Como consecuencia de la solicitud de profundización de la etapa de estudios y diseños, se realizó una redistribución del presupuesto aumentando la partida de “Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños”, y una vez, la de provisión para servicios del túnel. En el Adicional No. 1 arriba mencionado, las partes acuerdan aumentar el plazo del contrato en 5 meses, dado que los cambios en la etapa de preconstrucción habían afectado la ejecución del contrato y en el poco tiempo restante no era posible ejecutar el presupuesto disponible.
El plazo de 5 meses es solicitado por el contratista atendiendo al tiempo que, según las tareas a acometer, tardaría la ejecución del presupuesto contractual disponible. Los tres acuerdos contractuales antes mencionados incluyen una cláusula en la cual, expresamente, las partes indican que tales modificaciones no implican adición en valor ni sobrecostos para el INVIAS, por lo que el contratista efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto del contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.
Como se explica en el apartado 2.4. de este Laudo, cuando en la ejecución del contrato se pactan acuerdos en los cuales las partes declaran la inexistencia de sobrecostos y el contratista renuncia voluntariamente a reclamaciones por la ampliación del plazo, no resulta procedente el posterior reclamo en sede judicial de dichos sobrecostos.
En estos casos, las partes, en respeto por sus propios actos, no pueden desconocer los acuerdos a los que han llegado durante la ejecución del contrato “respecto a la ausencia de costos a cargo del ente contratante por causa de la ampliación del plazo” (Consejo de Estado en la sentencia con radicado No. 25000-23-26-000-2010-00049-01(50762) del 26 de abril de 2017, Magistrada Ponente Martha Nubia Velázquez Rico.) Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 No le es dable al Tribunal, en este sentido, conforme a la teoría de “no venir en contra de lo actos propios”, desconocer el acuerdo al que llegaron las partes durante la ejecución del contrato en las modificaciones 1 y 2 y en el Adicional No 1, y en los cuales dejaron expresa constancia sobre la ausencia de sobrecostos para la entidad contratante como resultado de dichos acuerdos.
En suma, conscientes de las constancias dejadas por el contratista hasta la primera prórroga del contrato (plasmada en el Adicional No. 1), el análisis del Tribunal solo recaería sobre el desplazamiento del término de ejecución a partir de la segunda prórroga del plazo, es decir, los últimos 11 meses contenidos en la adición No. 2, pues en la prórroga 1 el contratista señaló expresamente que no se causarían sobrecostos para el INVÍAS.
Lo anterior, hace impróspera una reclamación hasta este punto de ejecución contractual. Ahora bien, en cuanto a los motivos que dieron origen a la suscripción del Adicional No. 2 - modificación No. 4, el considerando No. 1 de dicho documento señala que mediante la comunicación con radicado CLL-INT-3409- 1855 e identificada por la Interventoría con el No. 116772 del 3 de diciembre de 201856, el contratista solicitó la adición, modificación y prórroga del contrato.
En el texto de este oficio, así como en el formato de justificación MINFRA-MN- IN-12FR-1 del 3 de diciembre de 2018 anexo, se observa lo siguiente: 55 Ver en el expediente Cuaderno de Pruebas o. 4 Reforma a la Demanda/43. Comunicación Rad. No. CLL-INT-3409-18 56 Aunque la referida comunicación reposa en los cuadernos de pruebas 2 y 4, que corresponden a la documentación aportada por la convocada y la convocante, respectivamente, el Tribunal observa que el contenido del formato MINFRA-MN-IN-12-1 que acompaña a la versión del oficio allegado por cada parte, es diferente.
No obstante, la justificación referente a la necesidad de profundizar en la revisión de estudios y diseños como motivación para la suscripción del adicional No. 2 se mantiene en los dos formatos. Por lo tanto, aunque existan diferencias en los anexos, esto no afecta el raciocinio presentado por el Tribunal en este acápite. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 Así mismo, la Interventoría mediante Oficio 91-12-18/853-201757, expidió su concepto avalando la suscripción del Adicional No. 2- Modificación No. 4, señalando las siguientes causas: 57 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/11.91-12-18.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 De manera que según los documentos que justificaron la suscripción del Adicional No. 2 y Modificación No. 4, una vez más, la causa que dio lugar al otrosí, fue el resultado de la revisión, ajuste y complementación a los estudios y diseños, adelantadas por el contratista durante la fase preconstructiva, y ello determinó la necesidad de profundizar nuevamente en estudios y el desarrollo de actividades constructivas necesarias para terminar las contenidas en el objeto del contrato.
Como resultado de dicha revisión, se determinaron nuevos puntos críticos en el proyecto, que a su vez llevaron a que el INVÍAS solicitara el desarrollo de diseños para esas obras. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 Así las cosas, el Tribunal reitera las consideraciones expresadas durante el análisis sobre las causas que dieron origen al Adicional No. 1 y concluye que en el caso del Adicional No. 2 – Modificación No. 4, los hechos que justificaron su suscripción no eran ajenos o imprevisibles al contratista; por el contrario, las partes previeron su ocurrencia desde la etapa pre contractual, tal y como quedó señalado en los estudios previos, el Pliego de Condiciones y en la Matriz de riesgos del contrato.
En efecto, en ninguno de los acuerdos posteriores y, especialmente, en el Adicional 2 que aumenta el plazo del contrato en 11 meses, el contratista hace reclamo alguno relacionado con los posibles sobrecostos de la materialización del riesgo No 8 de la matriz de riesgos58. En dichas modificaciones, por el contrario, aparece que la partida para estudios y diseños pasó de un valor inicial de $2.602.713.831 a $21.553.361.851, lo que implica un incremento del 728%.
Todo ello, como resultado de las sucesivas propuestas presentadas por el Consorcio, avaladas por la Interventoría y aceptadas por la entidad, para completar adecuadamente la etapa de preconstrucción. Hasta el Adicional No 1 (primera prórroga del contrato) el contratista dejó claramente expresado que tales acuerdos no constituían sobrecostos y que en todo caso renunciaba a presentar “reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes”.
A partir de dicho adicional y en las consiguientes modificaciones, la entidad aceptó en su integridad las solicitudes formuladas por el contratista sin que este dejara constancia alguna de reclamo o inconformidad por el no pago de costos asociados a la ejecución de las actividades a las que se refiere el riesgo 8 de la matriz de riesgos.
Aunado a lo anterior, tal y como se tratará en detalle más adelante, la suscripción de un contrato sin contar con estudios definitivos, asunto que se predica tanto de la Entidad Contratante como del entonces oferente en calidad de colaborador de la Administración, no permite que hoy la Convocante pueda considerarse ajena a una situación presentada por la falta o insuficiencia de estudios y diseños, que era conocida desde la fase precontractual por el Contratista, pese a lo cual elaboró y presentó su oferta. 58 Cabe aclarar que en el formato de justificación MINFRA-MNIN-12FR-1 del 3 de diciembre de 2018 que acompañó a la solicitud del Adicional No. 2, firmado entre otros por el contratista, sí se hace referencia al tema de estudios y diseños, así: “ESTUDIOS Y DISEÑOS.
Luego de la fecha de terminación de la etapa de pre construcción con terminación 5 de mayo de 2018, ha sido necesario profundizar en estudios y diseños adicionales debido a la incertidumbre que persiste en algunas estructuras del anterior contrato debido a los hallazgos, resultado de la revisión de los diseños y la auscultación realizada en estas obras ejecutadas en el marco del contrato 3460 de 2008 y que podrían generar implicaciones negativas en su estabilidad futura, a la materialización de nuevos puntos críticos en el proyecto y a solicitudes del INVIAS para el desarrollo de estudios y diseños en obras conexas pero ajenas al alcance inicial del presente contrato”.
(Ver en el expediente Cuaderno de pruebas No. 4 – Reforma de la demanda/43. Comunicación Rad. No. CLL-INT-3409-18). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 2.5. Las modificaciones al contrato, oportunidad para hacer salvedades y la teoría de los actos propios Como se señaló en precedencia, durante la ejecución del contrato de obra 806 de 2017, se efectuaron 6 modificaciones en las que se dejaron las siguientes constancias: Modificación Observaciones en el texto de la Modificación Modificación No.1 Parágrafos Primero, Segundo y Tercero de la Cláusula Primera: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan por este documento fijar como fechas máximas para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las otras obras descritas por el Interventor en el Oficio No. 133-11-17/853-2017, con radicado INVIAS No. 226224 del 27 de noviembre de 2017, los días 22 de diciembre de 2017 y 30 de marzo de 2018, respectivamente, sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato.
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: El INSTITUTO, previo concepto del interventor, podrá autorizar plazos adicionales para la recepción de estudios y diseños de algunas de las obras, sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato, caso en el cual deberá tramitarse la correspondiente modificación contractual.
PARÁGRAFO TERCERO: La presente modificación del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.
Modificación No. 2 Parágrafos Primero, Segundo y Tercero de la Cláusula Primera: “PARÁGRAFO PRIMERO: Las partes acuerdan por este documento fijar como fechas máximas para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las otras obras descritas por el Interventor en las comunicaciones No. 133-11- 17/853-2017, con radicado INVIAS No. 226224 del 27 de noviembre de 2017 Y No. 221-03-18/853-2017 del 26 de marzo de 2018, los días 22 de diciembre de 2017 y 5 de mayo de 2018, respectivamente, sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato.
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: El INSTITUTO, previo concepto del interventor, podrá autorizar plazos adicionales para la recepción de estudios y diseños de algunas de las obras, sin que ello implique afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido en el contrato, caso en el cual deberá tramitarse la correspondiente modificación contractual.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130 PARÁGRAFO TERCERO: La presente modificación del contrato se concede por solicitud del CONTRATISTA y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.
Adicional No. 1 La cláusula primera indicó: “OBJETO. - PRORROGAR el plazo del Contrato No. 806 de 2017 desde el 31 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018.
PARÁGRAFO PRIMERO: La presente ampliación del plazo del contrato se concede por solicitud del CONRATISTA y no implica adición en el valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRTISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato. El presente documento se suscribe bajo el estricto e inminente respeto de los derechos contractuales de las partes.
Modificación No. 3 En la medida que solo se hizo un traslado de recursos entre ítems del contrato, las partes no dejaron constancia alguna en esta modificación. Adicional No. 2 - Modificación No. 4. Las partes no dejaron constancia alguna o manifestación a cerca de una posible mayor permanencia en obra. Modificación No. 5 Las partes no dejaron constancia alguna o manifestación a cerca de una posible mayor permanencia en obra.
Modificación No. 6 Las partes no dejaron constancia alguna o manifestación a cerca de una posible mayor permanencia en obra ni de reclamación alguna Se aprecia que en las modificaciones 1 y 2 las partes expresamente acordaron que el cambio de fecha de entrega de algunos estudios y diseños no afectaría el inicio de la etapa de construcción, es decir, que la misma no sería desplazada en el tiempo y, por ende, iniciaría en la fecha inicialmente prevista, esto es, el 30 de noviembre de 2017.
Lo anterior sin perjuicio de las actividades de las fases I y II de dicha etapa que debían efectuarse a partir de la orden de inicio, incluso de manera paralela con la Preconstructiva. Asimismo, en las citadas modificaciones, el Contratista expresamente renunció a presentar reclamaciones por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto del contrato que tuvieran como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.
Lo anterior significa que con la suscripción de las referidas modificaciones, el Contratista aceptó que el cambio en las fechas de entrega de los estudios y diseños no ampliaría el plazo total de ejecución del contrato que estaba prevista hasta el 31 de julio de 2018, y por ende, no habría mayor permanencia en la obra, pues hasta ese momento, aunque se habían continuado efectuando actividades de la etapa de preconstrucción por 5 meses y 5 días más dentro de la etapa de construcción, esta última seguía teniendo como periodo de Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 131 inicio y terminación, las mismas fechas inicialmente contempladas por las partes.
En lo que respecta a los Adicionales Nos. 159 y 2 – Modificación No. 4, aunque a través de estos documentos las partes ampliaron el plazo de ejecución contractual en 5 y 11 meses respectivamente (para un total de 16 meses de prórroga), no se indicó por parte del contratista alguna inconformidad o reclamación sobre una posible mayor permanencia en obra, originada en la extensión del término inicialmente previsto.
Sin embargo, como ya fue mencionado, el Contratista insistió de manera reiterada en diferentes comunicaciones a la Interventoría sobre la materialización y declaratoria del riesgo 31. pero aquélla insistió en señalar que el reclamo del contratista no procedía por conducto de la declaratoria del riesgo 31. En ese sentido, como también ha sido mencionado, los gastos y costos adicionales que el contratista hubiere debido asumir por la ampliación en el plazo del contrato, debían ser un asunto que este hubiera debido dejar claramente plasmado en los acuerdos que modificaron la ejecución del mismo.
En efecto, tal y como fue expresado, resulta cuando menos contradictorio que mientras reclamaba dichos sobrecostos a la Interventoría declarara en la primera prorroga que la extensión del plazo no acarreaba sobrecostos para la entidad y que renunciaba en ese sentido a reclamarlos; y guardara silencio sobre ese presunto desequilibrio económico en la segunda y última prórroga al contrato plasmada en el Adicional No 2.
No sobra recordar que respecto de la oportunidad para presentar solicitudes, reclamaciones o salvedades en materia contractual, la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades60, ha indicado lo siguiente: “Sobre la oportunidad de las reclamaciones Es menester de la Subsección reiterar que en los eventos en que se solicite la declaración de incumplimiento y de alteración del equilibrio económico del contrato, las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar lo necesario para restablecer la ecuación contractual, para ello, pueden suscribir “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar”.
Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar el contrato, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias 59 En este punto es importante recordar que en el adicional No. 1, el contratista no solo no dejó constancia alguna de inconformidad, sino que además acordó: “La presente ampliación del plazo del contrato se concede por solicitud del CONRATISTA y no implica adición en el valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO” 60 Entre los pronunciamientos reiterativos del Consejo de Estado sobre la oportunidad para presentar reclamaciones por circunstancias que puedan afectar la ejecución contractual, se encuentran los siguientes: Radicado No. 54.614 del 8 de febrero de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Botero y Radicado No. 33.613 de noviembre 29 de 2017, M.P. Ramiro Pazos.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 132 es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
Lo anterior con fundamento en el principio de la buena fe objetiva impone “co respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” (Subrayado fuera del texto).
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en el incumplimiento o la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.
(Subrayado y cursiva fuera de texto original). Consejo de Estado, Rad: 25000-23-26-000-2001-01070-04(44286) del 18 de mayo de 2017, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.” En igual sentido, al referirse al momento oportuno para presentar reclamaciones por desequilibrio económico del contrato, en la sentencia 68001-23-33-000-2013-00118-01(52666) del 29 de enero de 2018, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, esa misma corporación de justicia además de citar diferentes pronunciamientos que desde el año 2001 han sido la tesis sostenida por el Alto Tribunal, añadió: “3.- Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual – Salvedades Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente.
En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…” Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 133 Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como se sabe, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” 61 (Se subraya).
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.
(…) Dicha postura fue retomada posteriormente por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación al señalar que: “Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.
Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato (…) Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista62: “No se probó procesalmente que BENHUR, dentro del término de ejecución del contrato incurrió en sobrecostos superiores a los reconocidos por CEDENAR.
Además la Sala destaca que BENHUR en ejercicio de su 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado). 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de noviembre de 2001, Expediente. 13356.
(La cita es del texto citado). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 134 autonomía de la voluntad suscribió contratos adicionales de plazo en los cuales luego de la modificación de la cláusula original de PLAZO, convino con CEDENAR que las demás cláusulas del contrato, entre ellas el precio, permanecían incólumes” (subraya y resalta la sala).
“No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.
Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato “[… ] Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.
Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.
“Con mayor razón legal se genera este efecto jurídico, tratándose de posibles reclamos en materia de desequilibrios económicos del contrato al momento de convenir las condiciones del contrato modificatorio o adicional, en tanto el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que si la igualdad o equivalencia financiera se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, “…las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”, suscribiendo para tales efectos “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…” “Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 135 se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.”63 (Subrayado y cursiva fuera de texto original).
Ahora bien, resulta claro que la constancia sobre los eventuales sobrecostos asumidos por el contratista no fue hecha en el documento idóneo para tal fin, esto es, el o los modificatorios al contrato de obra, en el entendido que son estos los que contienen las firmas de los dos extremos de la relación contractual y consagran tanto los acuerdos como las discrepancias presentadas durante la ejecución del contrato.
Reitera el Tribunal a este respecto, la jurisprudencia ya citada del Consejo de Estado, según la cual: “Conforme con lo indicado, la oportunidad adecuada para realizar las correspondientes reclamaciones no es otra más que el momento en que las partes del contrato deciden suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales u otrosíes o cuando la entidad contratante obre de manera unilateral.
Es en ese lapso, previo o concomitante, cuando se deben formular observaciones, reclamaciones, salvedades u objeciones por parte del contratista que considere afectados sus intereses legítimos por la forma como se ha ejecutado el contrato o se pretende ejecutar; de no hacerlo así, se entiende su aquiescencia con lo pactado y, a consecuencia de ello, no podría venir posteriormente a reclamar, por cuanto esas reclamaciones serían extemporáneas”.64 En idéntico sentido, como ya fue mencionado en un aparte anterior, respecto a la improcedencia de buscar nuevos reconocimientos sobre condiciones idénticas que debieron conocerse al momento de la suscripción de una modificación (otrosí) y la preclusión de las etapas del contrato, el mismo Consejo de Estado en la sentencia 25000-23-26-000-2015-00220-01(56934) del 5 de julio de 2018, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico, indicó: “En varias providencias de la Sección Tercera de esta Corporación se ha advertido que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación. (…) Se reitera que durante la relación negocial, las partes pueden afrontar dificultades relativas a la definición de los alcances y contenido de las 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080. 64 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 250002326000200201790 02) Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 136 prestaciones contraídas con ocasión del negocio jurídico de cara al advenimiento de circunstancias endógenas o exógenas al vínculo obligacional, con la virtualidad de impactar las condiciones técnicas y económicas originalmente estipuladas, inconvenientes que bien pueden solventarse a través de acercamientos de los extremos co-contrantes encauzados a redefinir el acuerdo y ajustarlo a la realidad imperante al tiempo de su ejecución e instrumentados a través de contratos adicionales o modificatorios.
Es por eso que estos instrumentos deben contener tanto el acuerdo relativo a las modificaciones que habrá de sufrir el alcance y dimensión del objeto contractual como al precio o mecanismo de ajuste dispuesto para cubrir esas alteraciones, dado que resultaría alejado del principio de buena fe contractual65 que se transara la renegociación en unos términos y luego, al final de la ejecución, se sorprendiera a la contraparte con reclamaciones que se entendían zanjadas”.
(subrayado y cursiva fuera de texto original). En pronunciamiento más reciente66, el Consejo de Estado con ponencia de la Doctora Marta Nubia Velázquez Rico, reiteró la línea jurisprudencial del Alto Tribunal en cuanto a la preclusión de las etapas del contrato, así: “En varias providencias de la Sección Tercera de esta Corporación se ha advertido que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su respectiva modificación67. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección B, 31 de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “No solo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violentan los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de las reclamaciones respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.. recuérdese que la aplicación de la buen fe en materia negocia implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”. 66 Sentencia con radicado 25000-23-26-000-2012-00225-01(63123) del 6 de febrero de 2020- Sección Tercera – Subsección A. Constructora Douquem Ltda. Vs. Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 8 de noviembre de 2016, radicación: 17001233100020080013801 (47336), actor: Constructora Castilla y otros, demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales – INFI-MANIZALES, acción: contractual.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 3 de agosto de 2016, radicación: 05001-23-31-000-2010-00587-01 (56.513) actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda.- Hidroeléctrica de Colombia S.A.S., demandado: Cormagdalena, acción contractual, asunto: recurso de apelación. Igualmente, en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 137 Se reitera que durante la relación negocial las partes pueden afrontar dificultades relativas a la definición de los alcances y el contenido de las prestaciones contraídas con ocasión del negocio jurídico, de cara al advenimiento de circunstancias endógenas o exógenas al vínculo obligacional, con la virtualidad de impactar las condiciones técnicas y económicas originalmente estipuladas, inconvenientes que bien pueden solventarse a través de acercamientos de los extremos cocontrantes encauzados a redefinir el acuerdo y ajustarlo a la realidad imperante al tiempo de su ejecución e instrumentados a través de contratos adicionales, modificatorios, suspensiones o prórrogas.
Es por eso que estos instrumentos deben contener tanto el acuerdo relativo a las modificaciones que habrá de sufrir el alcance y dimensión del objeto contractual como al precio o mecanismo de ajuste dispuesto para cubrir esas alteraciones, dado que resultaría alejado del principio de buena fe contractual68 que se transara la renegociación en unos términos y luego, al final de la ejecución, se sorprendiera a la contraparte con reclamaciones que se entendían zanjadas.
Así las cosas, la Sala no encuentra de recibo el cargo de la impugnación impetrada por la demandante en relación con los perjuicios sufridos con ocasión de la mayor permanencia en obra derivada de la extensión del plazo contractual, habida consideración de que el consenso condensado en los documentos de modificación, suspensión y prórroga del contrato constituían un acuerdo vinculante respecto de las condiciones en que se llevarían a cabo.
Esos acuerdos mantuvieron incólumes los aspectos relativos a las condiciones económicas del contrato y a la asunción de riesgos económicos derivados de la mayor permanencia en obra en cabeza del contratista, no solo en los casos en que su asunción quedó definida expresamente, sino en aquellos en los que no alegó reparo alguno, en tanto el silencio que guardó el contratista frente a las reclamaciones que en torno a esa extensión del plazo cabrían, convalidó los términos en que se efectuó esa negociación y, por contera, saneó cualquier inconformidad que se presentara en adelante con ocasión de esta.
Al suscribir todos los acuerdos de modificación, suspensión y prórroga del acuerdo, y por supuesto conocer de las causas que daban origen a su celebración, concernía al contratista establecer las implicaciones económicas derivadas de ese proceder en términos de los sobrecostos que podían presentarse con ocasión de esa prolongación, para alegar su ocurrencia y determinar las medidas dirigidas a salvaguardar su economía o, por el 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, Subsección B, 31 de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “No solo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violentan los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de las reclamaciones respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.. recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocia implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 138 contrario, podría optar por asumir el paso del tiempo sin albergar aspiraciones adicionales, como en efecto lo hizo. Como consecuencia del estudio que antecede, el cargo de la apelación que estriba en el reconocimiento de los sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en obra no está llamado a prosperar.
(…) La Sala pone de presente que, como se anotó, la prolongación del plazo contractual no se atribuyó a causas constitutivas de desequilibrio económico del contrato, en tanto obedeció a la concreción de situaciones previstas en el pliego de condiciones y a aspectos propios de la órbita de previsibilidad del contratista, respecto de las cuales las partes pactaron los acuerdos modificatorios, suspensiones y prórrogas a partir de cuya suscripción vincularon su voluntad en relación con los efectos económicos derivados de la extensión del término de ejecución”.
Como puede observarse en el anterior recorrido jurisprudencial, no son pocos los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que de manera reiterada ha sostenido que, siempre que en materia contractual se realicen solicitudes, reclamaciones o salvedades por desequilibrio financiero, o incumplimientos que afecten las condiciones de ejecución del contrato, estos deben hacerse de manera oportuna atendiendo al principio de la buena fe objetiva contractual.
En tal sentido, una vez ocurrido el hecho que altera las condiciones de ejecución del contrato, las partes tienen la oportunidad de corregir tal situación negociando las condiciones del contrato precisamente a través de la suscripción de suspensiones, adiciones, prórrogas, contratos adicionales y otrosíes, siendo este el momento en que no solo se manifiestan los acuerdos sobre los puntos tratados, sino donde además se dejan las salvedades o reclamaciones sobre las que se considera que no tendría alcance la modificación suscrita por las partes.
Partiendo del hecho que el propósito de una modificación contractual (adición, contrato adicional, otrosí etc.), es precisamente ajustar el contrato a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su celebración, sorprender a la contraparte con una reclamación en torno a aspectos que al revisarse el contrato con motivo de los otrosíes han podido ser puestos de presente por cualquiera de las partes, no solo no se compadece con los principios de la buena fe contractual y la lealtad negocial, sino que además implica a propósito de la instauración de una reclamación futura, el desconocimiento de los actos propios en condición de parte contractual.
Dicho de otra manera, atendiendo a que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, si las partes han agotado su oportunidad de proponer o acordar modificaciones, y han guardado silencio respecto de las reclamaciones atinentes a los temas tratados, se debe entender que tales inconformidades no existen, dado que no han sido manifestadas en la Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 139 oportunidad debida, es decir, el efecto de tal omisión es el finiquito de los asuntos pendientes entre las partes69.
Así las cosas, atendiendo a que el Contratista guardó silencio sobre la existencia de posibles inconformidades, reservas o reclamaciones al momento de suscribir el Adicional 1 y el Adicional 2 – Modificación No. 4, se concluye que, hasta la fecha de cada una de ellas, no existían asuntos pendientes entre los extremos de la relación contractual en torno a una mayor permanencia en obra, o que tales modificaciones las dejaron satisfechas.
En lo que respecta a los acuerdos a que llegaron las partes en las modificaciones 1 y 2, el Contratista no solo aceptó el traslapo de las fechas de inicio y ejecución de las fases Preconstructiva y Constructiva, en el entendido que el plazo de esta última no sería prorrogado con la modificación de las fechas de entrega de algunos estudios y diseños, sino que, además, no expresó inconformidad alguna respecto de una mayor permanencia en obra.
De igual forma, en los modificatorios 3 y 5 tampoco se manifestó por parte del contratista inconformidad por mayor permanencia en la obra o la existencia de sobrecosto alguno. Ahora bien, es importante señalar que la prueba testimonial permite al Tribunal inferir que las modificaciones al Contrato de Obra se efectuaron de común 69 Esta situación y el riesgo de no dejar las constancias correspondientes era de conocimiento del contratista, tal y como se evidencia desde el año 2018 en la Comunicación CLL-INT-2191- 18, la cual se generó en el momento en que se negociaban las condiciones del Adicional No. 1 (primera prórroga del contrato).
Pese a que la Convocante advierte que podrían generarse afectaciones económicas por una mayor permanencia, esta constancia no se consagró en el citado Adicional y, por el contrario, se dijo que no generaría sobrecostos para el Invías. Así las cosas, la omisión sobre el particular en el texto del referido otrosí evidencia que la diferencia quedó zanjada en ese momento.
En dicho oficio el Consorcio la Línea señala: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 140 acuerdo entre las partes. A propósito de ello en la declaración del señor Gustavo Adolfo Morales Silva70 se lee lo siguiente: “DRA. MIER: ¿A los efectos de suscribir los documentos contractuales sea de modificación o adición o sea de prorroga al plazo contractual al contratista le fueron aceptadas las razones de justificación que dieron su solicitud o ellas fueron rechazadas algunas aceptadas otras no? SR. MORALES: No, todas completamente todas fueron aceptadas y es por eso que los contratos, las modificaciones, las adiciones que se suscribieron a lo largo de este contrato así lo demuestra únicamente está ahí plasmado lo que es aceptado por las partes tanto por el constructor, como por la interventoría, como por el Invías, todas fueron aceptadas.
En igual sentido, en el testimonio rendido por el Señor Carlos Felipe Savogal Ocampo71, se observa lo siguiente: “DRA. BOTERO: Ingeniero, entendí correctamente que ¿todas las prórrogas del contrato y las adiciones presupuestales se hicieron de común acuerdo? SR. SABOGAL: Sí doctora, todas de común acuerdo y con el mismo procedimiento, una solicitud del contratista, justificando por qué necesitaba plazo, o recursos, con un concepto de la interventoría, y un análisis y estudio del Comité de adiciones y prórrogas de la interventoría, y posterior firma de las minutas”.
Por todo lo expuesto, el Tribunal no puede hacer ningún reconocimiento respecto de las pretensiones de la convocatoria referentes a hechos o circunstancias existentes hasta la fecha de suscripción de los otrosíes, pues como se señaló en precedencia, al guardar silencio en todas las modificaciones respecto de una posible mayor permanencia en obra, ha de entenderse que las partes llegaron a un acuerdo total, por lo que cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea e improcedente por vulnerar el principio de la buena fe contractual y contrariar el principio de no ir en contra de los actos propios.
A propósito de la regla “venire contra factum propium” la doctrina explica que este concepto se refiere a que “nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros la expectativa de comportamiento futuro”72. Sobre ese punto, Ludwing Enneccerus señala lo siguiente: “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que 70 Ver Cuaderno de Pruebas No. 8.
Testimonio del Señor Gustavo Adolfo Morales Silva - Director de Proyectos de Constructora Conconcreto. Folios 10 y 11. Audiencia del 01.02.2021 71 Ver Cuaderno de Pruebas No. 8. Testimonio del Señor Carlos Felipe Savogal Ocampo – Contratista del Invías para apoyo a la gestión técnica y administrativa del proyecto Cruce de la Cordillera Central.
Folio 35. Audiencia del 02.02.2021. 72 Marcelo López Mesa. La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia. Edición Depalma. Buenos Aires. (1997). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 141 no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”73.
En ese entendido, la doctrina de los actos propios establece un límite al ejercicio de un derecho subjetivo, que busca que en las relaciones jurídicas las personas adopten un comportamiento consecuente con sus actuaciones, en aras de garantizar el respeto al principio de la buena fe. En Colombia, la Corte Constitucional ha asociado la doctrina de los actos propios con el principio de la buena fe, considerándola una derivación del mismo.
Al respecto el alto Tribunal en la Sentencia T- 295 de 1999, señaló: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe. Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.
Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”.
(Cursiva fuera de texto original). En cuanto a las condiciones para la aplicación de la doctrina de los actos propios, la Corte Constitucional en la misma sentencia indica: “El respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción - atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas”.
(Cursiva fura de texto original). Con respecto al primer requisito, “una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz”, la Corte señala que debe tratarse de un comportamiento desarrollado dentro de una relación jurídica que suscite la confianza de un tercero. En el caso que nos ocupa, esta condición se satisface toda vez que en ninguna de las modificaciones al contrato 806 de 2017, el contratista dejó constancia sobre una inconformidad respecto de una posible mayor permanencia en obra, pese a que en algunos de los otrosíes se estaba ampliando considerablemente el plazo de ejecución contractual.
Observa el Tribunal que el Contratista suscribió los otrosíes dejando de utilizar el mecanismo de corrección o ajuste de las condiciones que podrían verse alteradas a partir del contenido de los mismos, dando a entender con este acto que no tenía ninguna inconformidad referente a una mayor permanencia en obra. 73Ludwig Enneccerus. Tratado de derecho civil, parte general.
Pág. 482. Ed. Bosch. Barcelona. (1935). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 142 Respecto del segundo requisito, “El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatoria de la buena fe– existente entre ambas conductas”, la Corte explicó que se refiere a la existencia de una “pretensión contradictoria” que no solo engloba declaraciones sino también conductas, es decir el comportamiento de las partes.
Para el Tribunal este requisito también se cumple en el caso objeto de estudio, pues la conducta del contratista, consistente en guardar silencio al momento de suscribir los otrosíes, sobre una posible mayor permanencia en obra, debe ser interpretada como la inexistencia del derecho que hoy se pretende hacer valer de manera extemporánea, pues como se indicó anteriormente en esta decisión, la oportunidad que tienen las partes para corregir cualquier alteración del equilibrio contractual, es justamente al suscribir las modificaciones, y no con posterioridad a la terminación del contrato.
Por lo demás, es lógico concluir que, si el contratista había venido proponiendo en su correspondencia con la interventoría sus preocupaciones por unos costos adicionales por mayor permanencia en obra, y luego concurrió a celebrar unos otrosíes que variaban las condiciones de plazo y precio del contrato, entonces esas variaciones lo dejaron satisfecho sobre sus preocupaciones precedentes, y por ello no las reiteró ni las hizo constar en tales modificaciones.
Así las cosas, las pretensiones de la convocante respecto a una posible mayor permanencia en obra son contradictorias con el comportamiento desplegado durante la ejecución del contrato, particularmente al celebrar unas modificaciones y adiciones al contrato original y no haber presentado ninguna reclamación en ese momento. En cuanto al tercer requisito esto es, “la identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas”, la Corte señaló que se refiere a que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas - como emisor o como receptor- sean los mismos.
En este caso, una vez más el requisito se cumple, pues claramente existe identidad de partes, en el entendido que quien tenía la condición de contratista, hoy tiene la calidad de Convocante en este trámite, y pretende hacer valer un derecho por mayor permanencia en obra, frente a quien ostentaba la calidad de contratante en la relación negocial.
Finalmente, a propósito de la conducta de la convocante al suscribir los otrosíes, y que hoy resulta contradictoria con sus pretensiones por mayor permanencia en obra, es importante traer a colación otro aparte de la referida sentencia T- 295 de 1999, en el que la Corte cita un pronunciamiento del Consejo de Estado que trata este punto así: “Y, por la misma época, el 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera, reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto la Corporación, en los siguientes términos: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 143 “Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.
Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, enseña: ‘El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica.
Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho - con independencia de cualquier mandamiento moral - tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual.
Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera…’ (Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91). “La Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos.
Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo para el Derecho, como tampoco lo es la filosofía del INSTANTANEISMO, que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes.
Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta sólo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas SE VINCULAN generan la imposibilidad de ROMPER o DESTRUIR lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual”.
Para luego continuar diciendo la misma sentencia del Consejo de Estado: “Transitando por esta vía se atenta contra los ACTOS PROPIOS. La buena fe, se enseña, implica un deber de comportamiento, ‘….. que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever’”. Como conclusión del aparte jurisprudencial expuesto, solo basta reiterar que la conducta desplegada por la hoy Convocante, se enmarca dentro de la prohibición de ir contra los actos propios, en la medida que, su comportamiento durante la ejecución contractual es opuesto a la demanda.
Ahora bien, a propósito del tema objeto de estudio en este acápite, a folio 343 del Cuaderno Principal 2, con la contestación de la demanda, la convocada sustenta la excepción que denominó: “EL RESPETO POR EL ACTO PROPIO. "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET”, así: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 144 “Igualmente, se evidenciará en el proceso que la parte convocante estipuló de común acuerdo con el INVÍAS que las ampliaciones del plazo en ningún caso generaban sobrecostos al proyecto y que la redistribución del presupuesto dentro del mismo cubría los costos respectivos, a lo que se suma que en ninguna de dichas modificaciones, ni en las solicitudes elevadas por la Convocante para su realización, se hizo mención alguna a la configuración de mayores costos o paralización de maquinaria por la variación del alcance del proyecto, no siendo procedente reclamaciones posteriores por este hecho en el marco de la buena fe contractual, especialmente cuando nunca se demostró su efectiva configuración”.
En igual sentido, en los Alegatos de Conclusión74 el INVÍAS, después de referir las sentencias T- 295 de 1999 de la Corte Constitucional, la No. 5.372 de 2000 de la Corte Suprema de Justicia, y la No. 16.041 de 2006 del Consejo de estado, entre otras75, agrega lo siguiente en relación con la citada excepción. “Es así como, resulta absolutamente indiscutible que quien ha prestado su voluntad de manera libre y consciente en el marco de una relación contractual para celebrarla o modificarla, no puede con posterioridad acudir al juez del contrato pretendiendo desconocer dicho acto dispositivo, mucho menos cuando no alega la configuración de cualquier vicio en su consentimiento, pues ello atenta contra el postulado cardinal de las relaciones jurídicas de la buena fe, lo que encuentra reproche unívoco por parte de la jurisprudencia en todas sus vertientes.
(…) Entonces, retomando los elementos jurisprudenciales de respeto por el acto propio explicados supra, se encuentra lo siguiente: 1. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz: Como ya quedó demostrado con los diferentes modificatorios relacionados por la misma parte Convocante en los hechos de la reforma de la demanda y en la contestación a los mismos por parte de la Convocada, en ninguno de ellos se dejó constancia alguna por parte del CONSORCIO LA LÍNEA de la existencia de costos de administración derivados del mayor tiempo de ejecución del proyecto, ni mucho menos de que las adiciones presupuestales que se hicieron al mismo, calculadas a partir de lo propuesto por la propia Convocante, no cubrieran ese mayor plazo respecto del inicialmente pactado. 2.
El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción – atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas: Se evidencia con la presentación de la convocatoria arbitral después de haberse suscrito las adiciones y prórrogas, impugnando el acuerdo de voluntades sin reclamar vicio del consentimiento alguno y pretendiendo que el juez del contrato invada la órbita de la voluntad privada 74 Ver folios 50 a 67 del escrito de alegatos de la convocada. 75 La convocada hace referencia además a las sentencias No. 21.422 de 2013; 34.825 de 2016 y 20.856 de 2016, 37.613 de 2015; 48.947 de 2015; 24.809A de 2014; 21.429 de 2012; 21.440 de 2017 38.509 de 2015; 37.478 de 2017 y 39.386 de 2020, todas del Consejo de Estado.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 145 de las partes con base en un criterio de justicia o equidad bajo un manto de derecho a equivalencia financiera del contrato, que sería tanto como permitir que el juez se convierta en autoridad administrativa y modifique lo que las partes pactaron de común acuerdo, lo que iría en contra del orden constitucional y legal. 3.
La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas: Fue la Convocante, contratista de obra bajo el contrato 806 de 2017, la que suscribió las modificaciones contractuales sin reparo alguno, y es ella misma la que ha solicitado al H. Tribunal el reconocimiento de unos “perjuicios” por mayor permanencia sobre los que no refirió absolutamente nada al momento de celebrar las modificaciones contractuales que fueron necesarias, precisamente, para restablecer el equilibrio económico del contrato con ocasión de los ajustes en diseños que debieron efectuarse para poder lograr la adecuada ejecución del proyecto, desconociendo la voluntad libremente expresada.
En conclusión, ha quedado plenamente probado dentro del proceso arbitral que lo incluido en las pretensiones transcritas en este aparte y directamente relacionadas con la mayor permanencia, único aspecto sobre el que recae la competencia del Tribunal, no está llamado a prosperar por la plena configuración del deber de respeto por el acto propio de acuerdo con la conducta contractual desplegada por la Convocante durante la ejecución del contrato con la celebración de las modificaciones y adiciones efectuadas al contrato 806 de 2017, pues se reitera que en ninguna de las prórrogas dejó constancia de dicha circunstancia, e incluso en dos de ellas expresamente manifestó que no se causarían mayores costos para el proyecto, además de guardar silencio en las demás, cuando todas ellas se originaron en los ajustes que debieron efectuarse al proyecto con posterioridad a la celebración del contrato, es decir, por la alteración de la igualdad entre derechos y obligaciones surgida al momento de proponer o contratar en los términos legales de la ecuación financiera del contrato; y que, principalmente, en ninguna de las adiciones solicitadas se cuantificó por parte de la Convocante el mayor costo de administración, a pesar de tener claridad sobre el tiempo adicional que demandaría la ejecución del proyecto, por ser calculado por ella misma y conversado previo a su materialización con la interventoría y el INVÍAS.
(…)”. De otra parte, la Convocante en el escrito que descorre el traslado de excepciones76 se opuso a la prosperidad de la denominada: “no venir en contra de los actos propios”, señalando que: Es notorio como el apoderado del INVIAS se contradice, toda vez que en los hechos que contestó NO NIEGA que el Contratista ha reclamado de manera insistente al INVIAS el pago por los sobrecostos originados de la mayor permanencia en obra, respecto a la materialización del Riesgos Nos. 12 y 31, empero, presenta esta excepción desconociendo el material probatorio que obra en el expediente. 76 Ver escrito de pronunciamiento sobre el traslado de excepciones en el cuaderno principal 2.
Folios 376 a 378. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 146 Expone el INVIAS: “(…) la parte Convocante estipuló de común acuerdo con el INVIAS que las ampliaciones de plazo en ningún caso generaban sobrecostos al proyecto y que la redistribución de presupuesto dentro del mismo cubría los costos respectivos, a lo que se suma que en ninguna de dichas modificaciones, ni en las solicitudes elevadas por la Convocante para su realización, se hizo mención alguna a la configuración de mayores costos o paralización de maquinaria por variación del alcance del proyecto, no siendo procedente reclamaciones posteriores por este hecho, en el marco de la buena fe contractual (…)” Lo anterior, carece de fundamento fáctico, toda vez que el Consorcio, en TODO EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO, ha solicitado al INVIAS el reconocimiento de estos sobrecostos originados por las alteraciones que tuvo el proyecto por las razones ya conocidas.
Lo anterior se acredita con la Comunicación Rad. No. CLL-INT-2051-18 del 21 de junio de 2018, por medio de la cual se solicita la primera prórroga, así: “Frente al plazo de 5 meses solicitado, que reiteramos corresponde a una prórroga parcial de las necesidades reales del proyecto, es evidente que el mismo corresponde al concepto de mayor permanencia que regula en el riesgo número 31 citado, por lo que respetuosamente solicitamos que se declare la materialización del riesgo, y, en consecuencia, se plasme la prórroga el mecanismo de compensación por el valor originado por esa mayor permanencia. “(…).
“Luego, mediante la Comunicación Rad. No. CLL-INT-3250-18 del 7 de noviembre de 2018, nuevamente el Consorcio solicitó a la Interventoría la materialización de los riesgos 12 y 31, así: “Así pues y a raíz de los hallazgos obtenidos, ha sido necesario la ejecución de reparaciones extraordinarias no contenidas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008 y obras extraordinarias como el cambio en el tipo de tratamiento en el Túnel Principal (fallas geológicas La Gata, El Viento, La Vaca, El Campanario y La Soledad), lo que en consecuencia, genera un mayor plazo de ejecución del contrato y una mayor permanencia en obra, materializando con ello, los riesgos No. 12 y 31 de la Matriz de Riesgos del Contrato.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).
Las anteriores comunicaciones son una referencia, toda vez que el Consorcio ha solicitado en múltiples ocasiones a la Interventoría la materialización de los riesgos 31 y 12 y el posterior reconocimiento por parte de la entidad de los sobrecostos que han sido asumidos por mi poderdante y que se reclaman en este proceso, por lo que NO ES EXTRAÑO, NI RARO, PARA EL INVIAS LA EXISTENCIA DE ESTE TRÁMITE, por lo que mal podría decir el apoderado que se faltó a la buena fe contractual, Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 147 cuando es éste, desconociendo los derechos de mi poderdante, quien ha faltado a ese deber.
Por otro lado, respecto a la estipulación a la que hace referencia el apoderado del INVIAS, en donde establece que las ampliaciones no generaban sobrecostos al proyecto, nos vemos en la obligación de establecer con total contundencia que dicha apreciación resulta ampliamente subjetiva, toda vez que eso NO es lo que las Partes estipularon.
En efecto, se estipuló que la Adición No. 1 no implicaría ningún tipo de adición en valor ni sobrecostos para el INVIAS, empero, dicha estipulación continúa diciendo que: “(…) por lo que EL CONTRATISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato.”, lo que implica que no hubo ningún tipo de adición presupuestal por parte del INVIAS por esta prórroga, pero en ningún caso quiere decir que el INVIAS se exima de sus obligaciones contractuales, reconociéndole al Contratista los sobrecostos en los que incurrió. Tan es así, que notará el Tribunal que en la Adición No. 2/Modificatorio No. 4, mediante la cual se prórroga el Contrato de Obra No. 806 de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2019 y se adiciona el mismo en un valor de $118.823.980.201, siendo inexistente entonces la estipulación consagrada en la Adición anterior, puesto que aquí SÍ SE ADICIONABAN RECURSOS.
Por lo tanto, no puede el apoderado tergiversar la estipulación pactada por las Partes, dado que si bien determina que la sola prórroga, por sí misma, “no implica adición en valor” es en el entendimiento de que con dicha prórroga no se está acordando la ejecución de otras obras o la asunción de nuevas prestaciones que por si mismas comporten un incremento en el valor mismo del Contrato - como por el contrario si ocurrió con la Adición No. 2-.
Por estas razones, la presente excepción no ha de prosperar y el Tribunal deberá, indefectiblemente, despachar de manera desfavorable la misma en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso. Asimismo, en los alegatos de conclusión77 la Convocante reiteró su posición sobre el medio exceptivo propuesto, particularmente en cuanto a las múltiples comunicaciones dirigidas a la interventoría reclamando la ocurrencia de los riesgos 12 y 31, pero además señaló: “(…) En este sentido, atendiendo a las pruebas contenidas en el trámite arbitral NUNCA HA SIDO EXTRAÑO, NI RARO, PARA EL INVIAS LA EXISTENCIA DE ESTE TRÁMITE, por lo que mal podría decir el apoderado que se faltó a la buena fe contractual, cuando es éste, desconociendo los derechos de mi poderdante, quien ha faltado a ese deber. 77 Ver folios 248 a 258 de los alegatos de conclusión de la Convocante.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 148 Por otro lado, respecto a la estipulación a la que hace referencia el apoderado del INVIAS, en donde pretende acreditar que las ampliaciones al plazo no generaban sobrecostos al proyecto, nos vemos en la obligación de establecer con total contundencia que dicha apreciación resulta ampliamente subjetiva, toda vez que eso NO es lo que las Partes estipularon.
(…) En efecto, del análisis de los documentos modificatorios se tiene: • Modificatorio No. 1: En el presente documento se pactó que el mismo no implica adición en valor ni sobrecostos para el INVIAS, porque, en efecto, no se estaban adicionando recursos al Contrato. • Modificatorio No. 2: Igualmente, se pactó que el mismo no implicaba adición en valor ni sobrecostos para el INVIAS, porque, nuevamente, no se estaban adicionando recursos al Contrato. • Adición No. 1: Se pactó la misma previsión, pero dicho documento tampoco implicaba adición de recursos en el Contrato. • Modificatorio No. 3: En este documento no se incluyó esta previsión. • Adición No. 2/Modificatorio No. 4: En el presente documento no se incluyó esta previsión, toda vez que en el mismo se adicionó la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS UN PESOS M/CTE ($118.823.980.201). • Modificatorio No. 5: No se incluyó está previsión. (…) Por último, pero no menos importante, resulta oportuno establecer que el CLL siempre estableció en los documentos modificatorios en donde se adicionaba el plazo del Contrato y que, como consecuencia de dicha ampliación en el plazo el Contratista era consciente que se generaría un perjuicio debido a la mayor permanencia en obra, por lo que dejo estipulado lo siguiente: “(…) El presente documento se suscribe bajo el estricto e inminente respeto de los derechos contractuales de las partes.” El planteamiento anterior concuerda con las comunicaciones que fueron remitidas por el Contratista requiriendo al INVIAS la totalidad de sobrecostos debido a la mayor permanencia en obra como consecuencia de las múltiples vicisitudes que se presentaron a lo largo de la ejecución contractual, por lo que, bajo ninguna óptica es plausible determinar que el CLL no dejó algún tipo de salvedad expresa en los documentos contractuales con el fin de cercenar el derecho al reconocimiento de mi poderdante.
En este orden de ideas, se debe precisar, atendiendo a las interpretaciones que la ley prevé para que el Juez del Contrato realice un correcto análisis de las cláusulas en las que las Partes se encuentran en disputa y controversia sobre su vinculatoriedad, el Tribunal, de acuerdo al material probatorio obrante Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 149 en el expediente, determinará que la interpretación tanto sistemática, como lógica e intencional llevan a una sola conclusión valida: EL CLL SÍ DEJO RESERVAS EN LOS DOCUMENTOS ADICIONALES PARA UNA POSTERIOR RECLAMACIÓN AL INVÍAS.
(…) Si bien en este caso no se encuentra consagrada ningún tipo de renuncia explicita, toda vez que la salvedad anteriormente mencionada resulta absolutamente diáfana, se extrae que desde el año 2017 hasta la finalización del plazo contractual, el CLL ha elevado las reclamaciones pertinentes al INVIAS para el reconocimiento de los sobrecostos por concepto de mayor permanencia, por lo que, bajo ninguna óptica, se puede predicar que el Contratista “sorprendió” a la Entidad con la presentación de esta Demanda”.
Ante estos argumentos, el Tribunal simplemente reitera que, no son pocos los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que ha sostenido que, siempre que en materia contractual se realicen solicitudes, reclamaciones o salvedades por desequilibrio financiero, o incumplimientos que afecten las condiciones de ejecución del contrato, estos deben hacerse expresamente de manera oportuna, es decir, que las etapas del contrato son de carácter preclusivo.
En el caso objeto de estudio, en las modificaciones 1 y 2 y en el Adicional No. 1 la convocante no dejó dentro del texto de tales acuerdos salvedad alguna respecto a las consecuencias económicas que podrían derivarse de una posible mayor permanencia originada por la extensión de las actividades de revisión de estudios y diseños, que a su vez ocasionaron el rezago de las labores de construcción en la correspondiente fase de ejecución. Por el contrario, en tales otrosíes se dejó expresa constancia sobre la inexistencia de sobrecostos para la Entidad Contratante, y en el caso de las modificaciones 1 y 2 se dijo además que “EL CONTRATISTA efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes”.
(subrayado fuera de texto). Ahora bien, observa el Tribunal que las razones que dieron origen a los modificatorios 1 y 2 y posteriormente a los adicionales 1 y 2 (en los que se prorrogó el plazo del contrato), fueron en primer lugar, el desarrollo de actividades de intervención de estudios y diseños, incluso dentro de la fase de construcción, es decir, en un término superior al inicialmente previsto, pero que no implicó desplazamiento del periodo de ejecución, porque así lo acordaron las partes.
En segundo lugar, como resultado de lo anterior se produce un rezago de las labores de construcción y por esa razón se hace necesario ampliar el plazo para ejecutar los recursos existentes, y posteriormente se extiende nuevamente con el fin de desarrollar las actividades identificadas en esa fase de intervención de diseños. En ese orden de ideas, como resultado de la realización de labores de intervención de estudios y diseños y la necesidad de tener un mayor plazo Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 150 para entregar los informes sobre los mismos, se hizo imperativo prorrogar en dos oportunidades el contrato, a fin de ejecutar tanto las obras requeridas para terminar las que se encontraban inconclusas, como los recursos asociados al presupuesto del contrato.
Si bien como lo manifiesta la convocante en los modificatorios 1 y 2 y en el Adicional 1, no se hizo adición de recursos, lo que se desprende del contenido de estos documentos es que se dejó constancia de la inexistencia de sobrecostos para la entidad, pero además el contratista renunció, en los dos primeros, a presentar reclamaciones que tuvieran que ver con el mayor plazo concedido para presentar informes de revisión de estudios y diseños, hecho que a la postre fue el que generó posteriormente la necesidad de ampliar el plazo del contrato, tal y como consta en los documentos de justificación de los mismos.
Por lo tanto, para el Tribunal no es de recibo venir contra los actos propios en este momento, porque se trata de situaciones en las que las partes expresamente se pusieron de acuerdo, y no habiéndose generado cuestionamiento sobre la validez de los modificatorios antes señalados, o referido un vicio del consentimiento, las estipulaciones en ellos contenidas gozan de validez y tiene plenos efectos vinculantes.
Cabe señalar, además, que esta misma conclusión se extiende a las otras modificaciones contractuales. Para el caso del Adicional No. 1 que cobra especial importancia porque es en el que se prorrogó por primera vez el plazo de ejecución, destaca el Tribunal que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado78, no resulta ajustado que en sede judicial se desconozca el libre consentimiento depositado respecto a la ausencia de sobrecostos a cargo del INVÍAS como resultado de la ampliación del plazo.
En lo que respecta a los modificatorios 3 y 5, y el Adicional No. 2 - Modificación No. 4, aunque en este último se produce una segunda prórroga del plazo y la adición presupuestal del contrato, la Convocante no deja constancia alguna en el texto del mismo y tampoco en el de aquéllos, respecto a una mayor permanencia y sus consecuencias económicas.
Y es que cobra especial importancia este punto, porque si bien es cierto que la Convocante remitió a la interventoría diferentes comunicaciones, informando sobre el posible acaecimiento de los riesgos 12 y 31 y los perjuicios que se estarían causando, tal situación no solo no se hizo constar en los otrosíes haciendo remisión a tales oficios, sino que no se contempló en un documento suscrito por los dos extremos de la relación contractual, que tenga la virtualidad de modificar el acuerdo previo.
Sobre el particular recuerda el Tribunal que el instrumento idóneo para modificar el contrato estatal, o para ajustarlo a la realidad de su ejecución, así como para consignar los acuerdos o desacuerdos a que haya lugar, es el otrosí 78 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 21.429, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 151 o modificatorio suscrito por las partes79, pues en la medida que el contrato principal es solemne, también se exige igual condición sobre toda situación que pueda afectar la ejecución contractual. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “De conformidad con las normas transcritas (artículos 39 y 41 Ley 80), respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez.
Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero”80.
Corolario de lo expuesto, aunque si bien es cierto que la convocante en diversas comunicaciones remitidas al Interventor, reclamó el reconocimiento por mayor permanencia a la luz de las previsiones de los riesgos 12 y 31, también lo es que resultó acreditado durante el proceso que el comportamiento desplegado por el contratista al momento de suscribir los modificatorios, fue opuesto a dicha inconformidad, pues o no dejó constancia alguna sobre el particular, o incluyó renuncias a hacer reclamaciones por situaciones que posteriormente afectaron el plazo de ejecución. Si existía la previsión de que se podría producir una mayor permanencia en obra generada incluso por la extensión de las actividades de la fase de revisión de estudios y diseños, con mayor razón el contratista debió consignar en todos los otrosíes su desacuerdo, y no por el contrario, renunciar a presentar reclamaciones por el aumento del plazo para entrega de informes, o señalar que no habrían sobrecostos para el INVÍAS, y mucho menos, guardar silencio durante las prórrogas del contrato sobre la necesidad imperiosa de ajustar las condiciones económicas del mismo.
Finalmente, el Tribunal reitera los demás argumentos jurídicos expuestos a lo largo de este acápite y, por lo tanto, considera que lo pretendido por la Convocante en este momento, pasa por alto los acuerdos a los que llegó durante la ejecución del contrato, comportamiento que se enmarca dentro de la teoría de los actos propios, y en ese sentido, la excepción propuesta debe prosperar y así lo señalará en la parte resolutiva del Laudo. 2.6.
La mayor permanencia en obra Los argumentos tratados hasta aquí permiten ya al Tribunal determinar el sentido con el que se fallarán las pretensiones y excepciones propuestas por 79 O en casos excepcionales, el acto administrativo de carácter unilateral que expide la Entidad Contratante en ejercicio de las potestades exorbitantes que le confiere el Estatuto de Contratación Pública. 80 Sentencia No. 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596) del 18 de febrero de 2010;
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 152 las partes. Sin embargo, dado que toda la litis versa sobre la eventual ocurrencia de una mayor permanencia en obra del contratista que le hubiera generado perjuicios no satisfechos por la contratante, el Tribunal considera pertinente hacer un análisis de la figura de la mayor permanencia en obra y de su relación con los hechos probados en el presente caso.
El análisis desde este enfoque le permitirá al Tribunal confirmar, sin asomo de dudas, las conclusiones que ya se esbozan en los apartados anteriores. 2.6.1. Requisitos para que proceda el reconocimiento de gastos por mayor permanencia en obra Sobre los elementos que estructuran la figura de la mayor permanencia en obra81, el Consejo de Estado, en sentencia del 13 de agosto de 2020, con Radicado 51.833 y ponencia del Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas, señaló lo siguiente: “3.4.3.
Ahora bien, la mayor permanencia en obra –como la que, según la demandante, dio lugar a la responsabilidad que reclama– hace referencia a la prolongación del tiempo dispuesto para ejecutar el contrato por causas no imputables a quien la alega, que altera gravemente la estructura de costos y prestaciones recíprocas originalmente prevista para desarrollar cumplidamente las obligaciones emanadas del negocio jurídico, supuesto que bien puede deberse al incumplimiento del contrato o de los deberes legales en cabeza de la entidad contratante82 (entre ellos, el de planeación), o a situaciones extrañas a la voluntad de las partes.
Las consecuencias derivadas de la mayor permanencia en obra pueden derivarse con apoyo en consideraciones puramente objetivas o pueden demandar la prueba de la culpa ser así subjetiva u objetiva, como lo apunta la doctrina83. 81 La línea jurisprudencial sobre la figura de mayor permanencia en obra, puede ser consultada, entre otras, en las sentencias de 28 de octubre de 1994, Exp. 8094; de 29 de enero de 2004, Exp. 10779, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 5 de marzo de 2008, Exp. 15600, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 15 de febrero de 2009, Exp. 16103, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 21 de septiembre de 2016, Exp. 51341, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 30 de noviembre de 2016, Exp. 29368, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 82 “La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17031. 83 “Sin duda el factor tiempo es uno de los determinantes en el precio del contrato. El oferente estructura sus costos según el período dispuesto para la ejecución. Si este cambia, así la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos mayores a los previstos que en tanto obedezcan a incumplimientos de obligaciones y cargas de la entidad, deben ser reconocidos en aras de mantener incólume la ecuación contractual. || La causa del desplazamiento del tiempo incide de manera notoria en el alcance de la indemnización, compensación o restablecimiento.
En efecto, si el mayor plazo se origina en incumplimientos de la entidad estatal, así su génesis se encuentre en la etapa previa o de planeación, la problemática planeada (sic) ha de tratarse a la luz de un típico evento de responsabilidad contractual que da lugar a indemnización de perjuicios, en su doble acepción, esto es daño emergente y lucro cesante. || Por el contrario si el origen del deslizamiento del plazo se ocasiona por un hecho extraño a las partes, se estará en un caso inconfundible de ruptura de la ecuación contractual bajo el ámbito de su teoría clásica, en donde lo reparable son los mayores costos incurridos”.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 153 3.4.3.1. A la parte actora le corresponde, entonces, demostrar que la extensión del plazo del contrato le fue ajena, y los supuestos del incumplimiento o de la atribución sin culpa, según el caso.
De cualquier forma, como presupuesto de responsabilidad, bien sea subjetiva u objetiva, debe probarse el daño ocasionado a la parte actora, acreditando con precisión los rubros reclamados por la mayor permanencia en obra, siendo carga del demandante demostrar concretamente los ítems en que se produjeron los sobrecostos84, dado que estos no pueden basarse en suposiciones85. 3.4.3.2.
Así mismo, corresponde a la demandante demostrar que el daño se derivó de la mayor permanencia en obra, bien sea que esta sea el resultado de hechos ajenos o no a la contraparte. En palabras de la jurisprudencia: “el solo transcurso del tiempo no constituye una circunstancia que por sí sola sea suficiente para presumir la efectiva causación de los perjuicios que por ese concepto se deprecan.
Resulta indispensable acreditar los mayores costos en los cuales el contratista habría de incurrir, producto de la mayor permanencia”86. De manera que, si por la extensión del plazo de la obra se alega un exceso en el uso de maquinaria y equipos ofrecidos en la propuesta, es necesario acreditar que estos hayan sido empleados realmente en el sitio de la construcción87.
Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que no es DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, 3ª ed. Legis, Bogotá, 2016, p. 716-717. 84 “87. La extensión en el plazo de ejecución del contrato de obra por fuera de los plazos inicialmente previstos es un daño contractual cuyo entendimiento se justifica por la importancia del factor tiempo en la estructuración de los elementos de contrato, particularmente en el precio, y que ha sido desarrollado por la jurisprudencia en tanto se demuestren, además de la prolongación, que esta sea atribuible a la administración, que no se deba al incumplimiento de las obligaciones del contratista, y que se demuestren los mayores costos generados por el exceso temporal. // 88.
Sobre la prueba de los sobrecostos ocasionados, la Sala ha sido particularmente precisa en señalar que la sola premisa del exceso en el tiempo previsto para la ejecución del contrato no concede automática ni presuntivamente el reconocimiento de perjuicios por la mayor permanencia en obra, por lo que resulta insuficiente probar este daño a partir de meras operaciones aritméticas que simplemente multipliquen los valores propuestos en la oferta por el tiempo extra en el que efectivamente se ejecutó la construcción”.
CONSEJO DE Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Rad. 25000-23-26-000-1993-08717-01(29368). 85 “Ahora bien, cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o a la desuetud de los mismos.
(…) Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de perjuicios adicionales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, ni con el reajuste de precios. // Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurrió, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el cálculo del costo día de ejecución del contrato, con fundamento en el valor del mismo, deducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una realidad contractual que se impone y debe analizarse”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2004, exp. 10779, que reitera la sentencia de la misma Sección del 28 de octubre de 1994, exp. 8094. 86 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 21 de septiembre de 2016, exp. 51341. 87 En una ocasión, la Sala desechó el dictamen pericial practicado en el proceso analizado porque no estudió ni determinó “si la maquinaria y equipos que fueron ofrecidos en la propuesta en realidad estuvieron permanentemente en la obra, pues bien puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos debido a la reprogramación de obra impuesta por las suspensiones, como es normal en la construcción y, siendo así, también Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 154 suficiente multiplicar los valores contenidos en la oferta por el tiempo en que se prorrogó el contrato para presentarlos como sobrecostos, siendo: “…necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en qué cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.”88” Así, conforme a los apartes transcritos, los requisitos para que proceda el reconocimiento de una mayor permanencia en obra son los siguientes: 1.
Prolongación del tiempo dispuesto para ejecutar el contrato. 2. Las causas de la extensión en el tiempo no son imputables a quien la alega o le son ajenas. 3. Las causas que originan la prolongación del tiempo de ejecución pueden ser atribuidas al incumplimiento del contrato o de los deberes legales en cabeza de la entidad contratante o a situaciones extrañas a la voluntad de las partes. 4.
Debe probarse que el daño fue ocasionado por la mayor permanencia en obra, acreditando con precisión los rubros reclamados. 2.6.2. Análisis sobre la concurrencia, en el caso, del primer requisito de mayor permanencia en obra En cuanto al primer requisito consistente en la prolongación en el tiempo de la ejecución contractual, el Tribunal encuentra, como ya se ha mencionado varias veces, que el plazo de 12 meses inicialmente pactado en la cláusula 4 del contrato vencía el 31 de julio de 201889.
No obstante, dicho término fue ampliado con la suscripción de los denominados Adicional No. 1 y Adicional 2- Modificación No. 4, en 5 y 11 meses respectivamente. En ese entendido, la prueba documental allegada al expediente, demuestra que el término de ejecución del contrato 806 de 2017 se prolongó por 16 meses más, para un total de 28 meses de ejecución que terminaron el 30 de noviembre de 2019. 2.6.3.
Análisis sobre la concurrencia, en el caso, del segundo requisito de mayor permanencia en obra Respecto del segundo requisito consistente en que las causas de la extensión en el tiempo deben ser ajenas al contratista, el Tribunal encuentra que, tal y cabe la posibilidad de que los equipos y maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren utilizados sino hasta el momento en el cual realmente se necesitaren […]”.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 2009, exp. 16103. 88 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2008, exp. 15600. 89La orden de inicio del contrato se impartió el 31 de julio de 2017, mediante la comunicación del INVÍAS No. DO97907. Por tal razón los 12 meses del plazo inicialmente previsto vencían el 31 de julio de 2018.
(ver cuaderno de pruebas 1/medios magnéticos). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 155 como se señaló al momento de analizar los motivos que justificaron la suscripción de los Adicionales No. 1 y 2, lo que dio origen a la prórroga del plazo del contrato en estas modificaciones fue la mayor intervención o las labores de profundización de las actividades de revisión, ajuste y complementación de los estudios y diseños, efectuadas por el contratista y los resultados de la intervención de dichos estudios y diseños en términos de la necesidad de construir nuevas obras.
Como se analizó en el acápite correspondiente, la prolongación de las labores de revisión, complementación y ajuste de los estudios y diseños, incluso dentro del término de la fase constructiva, propició el rezago de las actividades de esta etapa, por lo cual se hizo necesario prorrogar el plazo contractual, en un primer momento (Adicional No.1), para ejecutar los recursos del contrato y en una segunda oportunidad (Adicional No.2), para poder terminar las obras objeto de la inversión de los recursos adicionados y que habían sido identificadas en la fase de intervención de los diseños.
Cabe destacar que la circunstancia descrita fue prevista desde la etapa precontractual tanto en los estudios previos como en el pliego de condiciones, en los que se indicó de una parte, que ante la posibilidad de que surgieran obras y/o reparaciones extraordinarias el plazo podría ser ajustado, y de otra, se radicó en cabeza del contratista la responsabilidad de hacer todas las pruebas y ensayos requeridos para intervenir los estudios y diseños, independientemente del alcance a ejecutar en el contrato y sin que estas actividades fueran aceptadas como limitación del avance de la obra90. 90 Estudios Previos Página 77: “• PLAZO ESTIMADO DEL CONTRATO El plazo estimado para la ejecución del contrato es 12 meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación. Es (SIC) el plazo inicial fue calculado a partir de los datos de cantidades y rendimientos estimados por la interventoría. Teniendo en cuenta que existe la posibilidad de que surjan obras y/o reparaciones extraordinarias, el plazo podrá ser ajustado.
Pliego de condiciones, numeral 1.3: “1.3. ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN E INICIO DE ACTIVIDADES PRIORITARIAS. Realizar sobre los estudios y diseños existentes las Intervenciones necesarias y suficientes para poder construir las obras del contrato. Para el efecto deberá verificar técnicamente, además, el estado de todas las obras por terminar y las necesidades de calidad requeridas llevando a cabo las pruebas y ensayos que se requieran.
No se aceptarán dilaciones en el inicio de las obras por efectos de estudios y diseños. Para todos los efectos las intervenciones sobre los Estudios y Diseños son responsabilidad del Contratista, no serán responsabilidad del proponente que resulte adjudicatario los demás estudios y diseños que no sean objeto de intervención. El contratista ejecutor del Contrato 3460 de 2008 realizó los diseños de las diferentes obras del proyecto, el futuro contratista deberá revisar e intervenir los estudios y diseños en lo que sea necesario, en caso que se requiera y sea aprobado por la interventoría, realizando además para ello, las pruebas y ensayos que se consideren técnicamente requeridos para verificar las estructuras y su operatividad y tenerlas en cuenta a efectos de las intervenciones a realizar sobre los estudios y diseños.
(…) En la etapa de preconstrucción, el contratista será responsable de realizar todas y cada una de las intervenciones a los estudios y diseños, con cargo a la partida contemplada en el formulario del presupuesto oficial, para que se pueda ejecutar la obra en los tiempos y calidades requeridos. (…) En caso que se generen puntos críticos nuevos en los corredores durante la ejecución del contrato o si los existentes se incrementan en la magnitud en que las obras ya diseñadas para éstos se tornen insuficientes, los costos por estas modificaciones en estudios y diseños no estarán a cargo del contratista, por lo cual la Entidad con el apoyo de la Interventoría autorizará Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 156 Así las cosas, dadas las previsiones contenidas en los documentos de la fase precontractual, que informaron al contratista sobre las situaciones que podrían derivarse de la revisión de estudios y diseños y el alcance que tendría esta obligación en la etapa preconstructiva, para el Tribunal es claro que la causa que motivó la suscripción de las prórrogas contractuales, no era una situación extraña al contratista, ni mucho menos desconocida o imprevisible.
En ese sentido, la causa que originó las prórrogas fue algo que el INVÍAS puso de presente al contratista desde la etapa precontractual, es decir, que la convocante tuvo conocimiento de tales circunstancias incluso desde el momento en que estaba formulando su propuesta, y aun así fue la voluntad de las partes suscribir el contrato de obra bajo esas condiciones.
A sabiendas de que la mayor permanencia se podría presentar en las dos fases del contrato, la voluntad de las partes concretada en la matriz de riesgos, contempló esta circunstancia como un hecho previsible en el numeral 8, si el evento se producía en la fase preconstructiva y en los numerales 12 y 31, si la mayor permanencia se generaba durante la etapa de Construcción y obedecía a la ejecución de obras o de reparaciones extraordinarias, tal como se analizó líneas arriba en este laudo.
Así mismo, no pasa desapercibido para el Tribunal que la Convocante a folio 4 de su propuesta,91 elaborada y presentada dentro del proceso de selección que dio lugar al contrato de obra, hizo las siguientes manifestaciones en la carta de presentación: “Que conocemos la información general, los demás documentos del Pliego de Condiciones del preste proceso junto con sus ADENDAS (Si las hubiere) y que aceptamos los requisitos en ellos contenidos.
Que hemos visitado el sitio del proyecto y tomado atenta nota de sus características y de las condiciones que puedan afectar su ejecución. el plazo y reconocimiento que se deriven de esta actividad, según la plantilla establecida. En todo caso, estas actividades no podrán limitar el avance de la obra en las demás intervenciones. (…) a) Revisión estudios y diseños (…) De igual forma en esta etapa el contratista deberá identificar los ensayos y pruebas que se consideren pertinentes (avalados por interventoría y con la supervisión del INVIAS) para verificar condiciones de continuidad de obras iniciadas, los cuales deben concluir dentro de la etapa de preconstrucción. Éstos deberán sujetarse y limitarse a lo que sea necesario para continuar las obras, cumplido este plazo se considera que se verificó lo necesario para continuar las obras.
(…) b) Ajuste y/o complementación y/o actualización de Estudios y diseños. (…) En todo caso el ajuste y/o complementación y/o actualización de Estudios y diseños deberá elaborarse para todas las obras necesarias y complementarias para la terminación de las obras objeto de este contrato, independiente del alcance a ejecutar en el contrato.
(Subrayado fuera de Texto). Ver Cuaderno de Pruebas No. 4 reforma de la demanda/3.Proceso de Selección Abreviada No. SA-DO-GTL-013-2017/3.Estud/5. Pliego. 91 Ver Cuaderno de pruebas No. 2/12-Tribunal Riesgo 31/Archivo Cto. 806-2017/2. Contrato 806-2017 folio 4. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 157 Que asumimos el reconocimiento y asunción, de los riesgos previsibles que puedan surgir en la ejecución del contrato, incluidos los riesgos ambientales.” Adicionalmente, en lo que atañe al riesgo 8 ya referido líneas arriba, tampoco puede pasarse por alto que lo que la Convocante hoy reclama como una mayor intervención a los estudios y diseños que habría originado a su vez mayor permanencia en la ejecución contractual, es una circunstancia conocida por el contratista desde la suscripción de las modificaciones 1 y 2 y el Adicional No.1, en relación con las cuales hizo las declaraciones sobre inexistencia de sobrecostos y de adición del valor contrato.
A propósito de este tipo de constancias en las que se indica que la contratante no tendrá ningún sobrecosto al suscribirlas, reitera nuevamente el Tribunal que el Consejo de Estado en la sentencia con radicado No. 25000-23-26-000- 2010-00049-01(50762) del 26 de abril de 2017, Magistrada Ponente Martha Nubia Velázquez Rico, señaló lo siguiente: “Sin embargo, para decidir esta cuestión viene al caso recordar que al suscribir el acuerdo modificatorio No. 2, expresamente se incorporó en su texto que su suscripción no generaría costos para el IDU.
Siendo ello así y no habiéndose cuestionado la legalidad del acuerdo en comento, debe concluirse que el mismo goza de validez y las estipulaciones allí contenidas están llamadas a producir plenos efectos. En ese orden, no resulta ajustado que en sede judicial se desconozca el libre consentimiento que en dicho acuerdo se depositó frente a la ausencia de costos a cargo del ente contratante por causa de la ampliación del plazo92. 92 Sobre el particular ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 21.429, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
“Por manera que la ahora demandante, en ejercicio de su autonomía privada y sin contrariar las normas imperativas, renunció a cualquier reconocimiento con ocasión de la extensión del plazo hasta el 20 de julio de 1990, acto dispositivo que resulta congruente con el artículo 15 del Código Civil, según el cual ‘podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia’.
“58. Es decir, conjuntamente y de mutuo acuerdo Ecopetrol y Ley co Co. Ltda. hicieron los arreglos y tomaron las medidas que permitieron conjurar, superar y subsanar los hechos ajenos a ellas e imponderables que implicaron el retardo de la obra, sin que al realizar las respectivas prórrogas al contrato, la contratista hubiese reclamado en ellas los conceptos que ahora demanda como causantes de sobrecostos y de un desequilibrio económico del contrato.
Esa es la intención común de las partes que se desprende de los acuerdos que sin reparos ni salvedades suscribieron para sobrellevar las dificultades acaecidas en el desarrollo de la relación negocial, de manera que no resultan procedentes reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.
“(…)”. “61. Y en sentencia de 31 de agosto de 2011, indicó: ‘No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales, cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole. ‘Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato’.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 158 Ante el panorama expuesto, la Sala estima que no es posible acceder al reconocimiento de los perjuicios por concepto de la mayor permanencia en obra derivada de la prórroga No. 2”93. (Subrayado fuera de texto original).
Como se indicó en los numerales 3.20 y 4.1694 del pliego de condiciones, era responsabilidad del oferente realizar una visita técnica al sitio de las obras, de “62. De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea ‘venire contra factum propium non valet’, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.
“63. Por lo tanto, respecto a los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia en obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, la ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en negocios jurídicos adicionales que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato, máxime cuando en los mismos hizo expresa renuncia de reclamaciones por los hechos que dieron lugar a su celebración”. 93 Como se observa en el aparte transcrito, conforme a la teoría de “no venir en contra de lo actos propios”, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo señala que todo acuerdo al que lleguen las partes durante la ejecución contractual, en el que se deje una constancia como la ausencia de costos o sobrecostos para la entidad contratante, tiene un efecto vinculante pues el mismo goza de validez, y por lo tanto, no es dable al juez del contrato hacer un reconocimiento que desconozca el libre consentimiento depositado en la modificación u otrosí mediante el cual se amplió el plazo. 94 Señala el Pliego de condiciones: “3.20 EXAMEN DEL SITIO DE LA OBRA Es responsabilidad del PROPONENTE, inspeccionar y examinar el sitio y los alrededores de la obra e informarse, sobre la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y, de manera especial las fuentes de materiales para su explotación junto con los volúmenes de explotación, vías internas de explotación y vías de acceso a las mismas, zonas de botaderos, las vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones ambientales y sociales del área de influencia, las cuales debe considerar para el desarrollo y manejo ambiental del proyecto, en especial cuando se establezca presencia de minorías étnicas, caso en el cual debe asegurarse de cumplir con la normatividad especial que rige para la explotación de recursos naturales en jurisdicción de los territorios legalmente constituidos a su favor, o evitar su intervención a efectos de obviar el procedimiento de Consulta Previa establecido en el Decreto 1320 de 1998, y, en general, sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir en el cálculo del valor de su propuesta.
Así mismo, es responsabilidad del proponente familiarizarse con los detalles y condiciones bajo los cuales serán ejecutados los trabajos, así como de los riesgos previsibles de la obra, pues su desconocimiento o falta de información no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones al INVIAS”. “4.16 VISITA TÉCNICA AL SITIO DE LAS OBRAS La visita técnica al lugar donde se realizara la obra es responsabilidad de cada proponente, razón por la cual el INVIAS da por entendido que el interesado al presentar su oferta conoce la zona del proyecto y los riesgos que se puedan presentar en el sitio en el que se desarrollaran las obras, y está informado sobre la forma y características del sitio, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y las fuentes de materiales para su explotación que cumplan con las especificaciones técnicas y que usara para su explotación (sea para optar por obtener autorizaciones temporales (artículo 116 Ley 685/01) o su adquisición a proveedores debidamente legalizados), sitios de disposición de sobrantes, las vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones ambientales y sociales del área de influencia, las cuales debe considerar para el desarrollo y manejo ambiental del proyecto, así como con los riesgos previsibles de la obra Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 159 tal forma que situaciones como las que originaron las prórrogas del contrato eran aspectos previsibles a una organización especializada, experta y diligente en el cumplimiento del deber a cargo de todo contratista público.
En este orden de ideas, en la medida que la causa principal que dio origen a las prórrogas del contrato de obra contenidas en los adicionales 1 y 2 fue una necesidad de mayor intervención a los estudios y diseños, no puede calificarse esta circunstancia como algo imprevisible, extraño o ajeno a la Convocante o a la voluntad de las partes, no solo porque tenía conocimiento de su posible ocurrencia desde la etapa precontractual, sino porque además,, como colaborador de la administración, al oferente, o futuro contratista le es exigible también el cumplimiento del deber de planeación, tal como a la Entidad Estatal.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente::95 “Pero además ha de tenerse en cuenta que el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala que los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que96 colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato97.
Así, por ejemplo, si una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un corto lapso de tiempo (habida cuenta de la magnitud y y sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir de alguna manera el trabajo, los costos, precios y plazo de las obras, y siempre cumpliendo con la normatividad vigente. Los interesados no podrán presentar en el futuro reclamaciones a la entidad contratante aduciendo como excusa el hecho de no haberse familiarizado o conocido debidamente los detalles y condiciones bajo los cuales serán ejecutados los trabajos de acuerdo con lo descrito anteriormente.
Por lo anterior, se considera necesario que el interesado ponga en conocimiento a la Entidad a través de la sede central de INVIAS, todas sus inquietudes u observaciones por escrito que requiera, para la elaboración de la propuesta correspondiente.” 95 Sentencia del 27 de octubre de 2017, Radicado 55855, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
En el mismo sentido de esta sentencia en la que se indica que el deber de planeación atañe al contratista en igualdad de condiciones que a la Entidad Estatal, encontramos al menos 4 pronunciamientos más, así: la No. 68001-23-15-000-1997-13341- 01(26551) del 26 de febrero de 2014, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; la No. 66001- 23-31-000-1998-00685-01(26637) del 13 de junio de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa;
No. 66001-23-31-000-1999-00435-01(24809) del 13 de junio de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y la No. 68001-23-15-000-1998-01743-01(27315) del 24 de abril de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Por lo tanto, al tratarse de 3 o más pronunciamientos jurisprudenciales en un mismo sentido, se entienden como un precedente judicial. 96 El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 97 En este entendido, no podrán pretender los contratistas, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 160 complejidad de la obra) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, o sólo se ha adquirido una parte de ellos, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serias fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse o será muy difícil realizarlo en el tiempo prefijado. […] Ahora bien, con relación a las mayores cantidades de obra debe preverse que desde el pliego de condiciones se observa que las cantidades de obra por ejecutar eran aproximadas y se podían aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra, bajo la obligación en cabeza del contratista de ejecutar las mayores cantidades de obra que resultaran necesarias, a los mismos precios de la propuesta inicial, salvo que se presentaran circunstancias imprevisibles que afectaran el equilibrio económico del contrato, las cuales no han quedado acreditadas en el plenario.
Además, también se estableció en el pliego de condiciones que dentro de la ejecución del contrato le correspondía a la contratista la realización de los estudios y diseños y se estableció en cabeza suya la responsabilidad de determinar las cantidades de obra necesarias para la ejecución del objeto contractual, y expresamente se dijo que “El contratista será el único y exclusivo responsable de los diseños definitivos y de cualquier error contenido en los mismos.
En consecuencia, deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del contrato los diseños definitivos presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el presente pliego y en el contrato” Visto esto, es evidente que los riesgos y costos correspondientes a las mayores cantidades de obra eran un ítem expresamente asumido por la contratista desde la presentación de su propuesta inicial, con la cual se aceptaron todas las condiciones del mencionado pliego.
Sin embargo, al respecto no debe pasarse por alto que el contratista se vio beneficiado con dos adiciones presupuestables, que finalmente convirtieron el valor del contrato inicial pactado en $6.129.469.152.52, en un valor total de $11.259.546.404. De esta forma, resta señalar que, como también se dijo, en el caso de autos es evidente el flagrante desconocimiento por parte de los contratantes del principio de planeación; pues se observa que el Contrato No. 312 de 2009 se celebró sin contar con los criterios mínimos que desarrollan este principio, porque a la fecha de la convocatoria y suscripción no existían diseños reales de la obra, situación que llevó su celebración y ejecución por el camino de improvisación y la mediocridad que, finalmente, se tradujeron en la necesidad de prorrogar el plazo del contrato en un término que triplicó el inicial, un valor final que prácticamente duplicó el inicial y en 8 modificaciones para incluir mayores cantidades de obra que requirieron de 4 contratos adicionales.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 161 Al respecto, igualmente se dijo que de conformidad con el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales los particulares fungen como colaboradores de la administración, y en tal sentido éstos también están obligados a cumplir con el principio de planeación mediante la observancia en su propuesta inicial de los parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado y jurídicos que aseguren la adecuada ejecución del objeto contractual.
De manera que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración quienes, además, deben poner de presente las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas antes de la suscripción del contrato y no aventurarse a participar en la celebración de contratos en los que se evidencie que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas; pues infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serias fallas de planeación puesto que esto indica que el objeto contractual no podrá realizarse o será muy difícil realizarlo en el tiempo prefijado, se itera, porque tanto la contratante como su contratista habrán fallado en el procedimiento previo a la formación del contrato.
De manera que, previo a presentar su propuesta inicial, correspondía a la contratista: comprobar las condiciones del terreno y si la obra contratada correspondía a aquella cantidad determinada para satisfacer las necesidades que justificaban la celebración del contrato y así establecer si las cantidades de obra a contratar correspondían con las requeridas en el terreno y si ellas podían ejecutarse en el tiempo previsto en el pliego de condiciones, así como la suficiencia del presupuesto para su ejecución. Y de acuerdo con esto, es el contratista quien decide si asume o no las obligaciones que el pliego de condiciones ofrece.
En este orden de ideas, el momento de elaborar la propuesta inicial no se trata simplemente de ajustarse a las condiciones del pliego de la licitación como erradamente lo hace ver la demandante, sino que ello implica una evaluación minuciosa de las condiciones de viabilidad y oportunidad del negocio, pues no hacerlo conlleva, además, a incurrir en culpa grave, que en los términos del artículo 63 Código Civil se entiende como “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita” 98. Así las cosas, la culpa o negligencia grave es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, de manera que esta es la clase de culpa que resulta atribuible a los contratistas que, pese a su profesionalismo y calidad de colaboradores de la administración, omiten emplear la diligencia que una persona común hubiera previsto para elaborar las propuestas con las que pretenden vincularse a las entidades estatales.
Y como es sabido, a nadie le es dable sacar provecho de su propia culpa. 98 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 162 En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas, esto es, porque no se encuentran acreditadas las circunstancias que dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, principalmente, porque no se realizaron las solicitudes, reclamaciones o salvedades de los hechos alegados como generadores de la ruptura del equilibrio financiero, dentro de los criterios de oportunidad y del principio de buena fe objetiva o contractual, esto es, cuando se suscribieron las adiciones y modificaciones contractuales. […] Además, porque una buena parte de las situaciones que dieron lugar a las prórrogas son imputables a la contratista y, sin embargo, en cada una de ellas expresamente se acordó que no generarían sobrecostos para la entidad contratante y no cambiarían las condiciones inicialmente pactadas; como también se pactó en las modificaciones que incluyeron mayores cantidades de obra, las cuales resultaron imputables a la contratista, por lo que se constituyeron en un riesgo propio de la actividad que debía ser asumido por ésta última, quien, se insiste, en desarrollo de las reglas que forman parte de la buena fe contractual no puede hoy ir en contra de sus propios actos y acuerdos para pretender por vía judicial obtener un reconocimiento económico adicional al contenido en el contrato, en desmedro de su co-contratante, sobre situaciones frente a las cuales ni siquiera se observó el deber de información y oportunidad de las reclamaciones.
Igualmente, porque las situaciones alegadas como desequilibrantes son consecuencia directa del desconocimiento al principio de planeación que era atribuible no solo a la entidad demandada sino también a la contratista, quien tampoco podría en este escenario obtener un provecho de su propia culpa”. (Subrayado fuera de texto original). Como se denota en los apartes transcritos, no pasa por alto el Tribunal las grandes similitudes contenidas en la Sentencia del Consejo de Estado con las condiciones de ejecución contractual estudiadas en el caso que nos ocupa.
En efecto, este Panel Arbitral, en criterio coincidente con el expresado en el concepto del Ministerio Público, encuentra que gran parte de las situaciones que se presentaron durante la fase de revisión de los estudios y diseños y que llevaron a la prórroga del contrato de obra por 16 meses más, obedecen a deficiencias de planeación, pero no solo atribuibles a la Entidad Estatal, sino también al contratista en su calidad de colaborador de la administración en los términos establecidos en el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993.
Sumado a todo lo anterior, se reitera que, en la oportunidad debida, esto es, al momento de la suscripción de las modificaciones No. 1 y 2 y de los adicionales No. 1 y 2, el Contratista no dejó constancia alguna respecto de una posible mayor permanencia en obra a partir de la prolongación de las actividades de la sub fase de revisión y profundización de los estudios y diseños, y por el contrario dejó expresamente consagrado desde las citadas modificaciones y hasta la Adición No. 1, que tales acuerdos no causarían sobrecostos.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 163 En ese orden de ideas, conforme a las constancias dejadas por el Contratista en los modificatorios 1 y 2 en la Adición No. 1, así como a la ausencia de salvedad alguna en cuanto a mayor permanencia en obra en aquéllas y en el adicional No. 2, en virtud de la aquí tantas veces señalada “teoría de los actos propios”, que en Colombia se desarrolla bajo el principio de la buena fe contractual, no es posible para la Convocante obtener la prosperidad de las pretensiones que busquen desconocer el efecto vinculante del consentimiento depositado al suscribir dichos otrosíes.
Corolario de lo expuesto, el requisito No. 2 para configurar una mayor permanencia en obra no se satisface, por cuanto la convocante no puede beneficiarse de su propia culpa consistente en el desconocimiento del deber de planeación, lo cual hace que la causa de las prórrogas no le sea extraña a su voluntad y, en razón a las renuncias que de manera libre y expresa consignó en las modificaciones 1 y 2 y en el Adicional 1, así como por la ausencia de reparo alguno por mayor permanencia en el denominado Adicional No. 2- Modificación No. 4. 2.6.3.1.
Especificidades de la Modificación Nº 5 Ahora bien, es cierto que podría considerarse que las obras contenidas en la modificación No. 5 son el resultado de la materialización del riesgo 12 ya estudiado. Sin embargo, en gracia de discusión, podría aceptarse que, a diferencia de lo que se ha afirmado líneas arriba respecto de las modificaciones contractuales allí referidas, la modificación No. 5, en la cual se definieron las obras que hoy justamente reclama la convocante como constitutivas del riesgo 31, sí le eran ajenas en la medida que habrían sido provocadas por situaciones sobrevinientes de carácter técnico en la falla la Soledad.
Sin embargo, en este otrosí no solo se dio a las actividades constructivas en él previstas, el tratamiento de obras dentro del alcance del contrato, sino que además no se produjo ninguna ampliación del plazo de ejecución, es decir, el requisito de prolongación del tiempo para acreditar una mayor permanencia, no se satisface en relación con este documento contractual.
Dentro de las explicaciones técnicas que motivaron la suscripción de la modificación No. 5, en el oficio DO-GPE 18742 del 8 de mayo de 201999, el Invías le informa al Interventor las actividades objeto de priorización en el contrato 806 de 2017, así: 99 Ver Cuaderno de Pruebas 2 Contestación demanda/Anexos/IVC. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 164 Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 165 En el considerando No. 6 de la modificación No. 5 las partes señalaron: En el mismo sentido, en el formato MINFRA-MN-IN-12-FR-1 del 19 de junio de 2019, que fue anexado a la comunicación del contratista CLL-INT-4457 de la misma fecha100, se observa que la justificación técnica de la modificación No. 5 es la siguiente: 100 Ver Cuaderno de Pruebas 4 Reforma de la Demanda/49.
Comunicación CLL-INT-4457 del 19 de junio de 2019, con la cual el contratista solicita la modificación No. 5 al contrato de obra. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 166 “2. ALCANCE DEL CONTRATO Durante la ejecución del contrato, se viene adelantando el monitoreo geotécnico de la Falla la Soledad, tanto en el sector revestido como la zona no revestida, donde se evidenció la afectación que superó los límites técnicamente permisibles y cierre progresivo de la sección que conlleve a un probable colapso si no se atiende de manera perentoria y permanente, con lo cual está de acuerdo el Interventor.
Esta situación escapa de todas las previsiones y control razonable que un contratista con la debida diligencia pudiera avizorar. Dicho lo anterior, el INVIAS solicitó atender estos sitios críticos, que obligaron a destinar los recursos presupuestales, maquinaria y personal especializado a estos sectores, pues de no realizar estas obras se correría el riesgo de colapso, generando posibles sobrecostos y un mayor plazo si no se atendían de inmediato, lo anterior, obligó a reprogramar las obras del contrato que nos ocupa con el propósito de estabilizar la falla y dejar de lado actividades importantes pero no inmediatas tales como obras de estructura de pavimento, manejo de aguas, y otras que se muestran en la tabla No. 2”.
(Subrayado fuera de texto original) Por otra parte, la Interventoría en el oficio 85-06-19/853-2017 del 19 de junio de 2019, al conceptuar sobre la favorabilidad de la suscripción de la modificación No. 5, solicitada por el contratista mediante comunicación CLL- INT-4457, indicó: “Consideraciones de la Interventoría al numeral 1° y 2° La Precisión de las obras se debe a la necesidad de priorizar las intervenciones a cargo del contrato 806 de 2017 en atención a las siguientes consideraciones: - Mayor necesidad de recursos para estabilizar el túnel principal, específicamente en la zona de la falla La Soledad, debido a que dicha zona presenta unas condiciones geomorfológicas y dinámicas complejas, sobre las cuales se debe garantizar la implementación inmediata de tratamientos especiales, que garantice su estabilidad en el corto, mediano y largo plazo. - Dicha ejecución se ha venido implementando con carácter inmediato, dado que su no intervención puede conllevar a la ocurrencia de mayores inestabilidades y/o al colapso del túnel principal, que conllevaría a la ejecución de estructuras de presoporte y soporte más robustas que afectarían considerablemente los costos y los plazos de construcción e indefectiblemente la entrada en operación de la estructura. - El fenómeno que actualmente se presenta en los tramos revestidos, además de squeezing es un comportamiento de creep, por presentar el sector de la falla una deformación constante en el tiempo, que deteriora progresivamente, además, las propiedades del macizo rocoso y la estructura de presoporte y soporte, disminuyendo cada vez más el factor de seguridad y el futuro nivel de servicio”.
(Subrayado fuera de texto original). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 167 Tal y como se desprende de los documentos contractuales que soportaron la suscripción de la modificación No. 5, como resultado del monitoreo en tiempo real de la Falla la Soledad, el personal del contratista en conjunto con el de la Interventoría y del Invías, pudieron determinar que la respuesta del macizo rocoso frente a los tratamientos implementados, derivó en deformaciones severas producidas por el fenómeno de squeezing101 asociado a “creep”, que se intensificó en función o con el paso del tiempo, lo cual fue calificado técnicamente por las partes del contrato como una situación excepcional y sobreviniente, que requería atención inmediata, constante, progresiva e ininterrumpida, so pena de un inminente riego de colapso del túnel principal.
Como resultado de lo anterior, y en razón al carácter de sobreviniente de la situación, las partes priorizaron en el modificatorio No. 5 las actividades requeridas para la estabilización de la Falla la Soledad, al tiempo que excluyeron otras inicialmente previstas, a fin de optimizar el presupuesto del contrato., Así entendida, la causa que dio origen al modificatorio No. 5 al ser una condición técnica sobreviniente que se agravó o manifestó con el paso del tiempo, claramente es una situación ajena y que no puede ser imputada al contratista.
No obstante, lo anterior se reitera que, los otrosíes que generaron la prolongación del tiempo dispuesto para ejecutar el contrato fueron los adicionales Nos. 1 y 2, originados por circunstancias que no le eran ajenas al contratista desde la etapa precontractual, en contraposición de la situación que motivó la suscrición del otrosí No. 5, pero que no causó el desplazamiento del término de ejecución. En ese entendido, respecto del Modificatorio No. 5, para el Tribunal aunque podría satisfacerse el segundo requisito para considerar una mayor permanencia en la obra, no ocurre lo mismo respecto del desplazamiento del término de ejecución, tal y como lo ha definido la jurisprudencia sobre la materia y como lo señalaban los supuestos contenidos en los riesgos 12 y 31 del contrato. 2.6.4.
Análisis sobre la concurrencia, en el caso, del tercer requisito de mayor permanencia en obra En cuanto al tercer requisito, que consiste en que la prolongación en el tiempo sea atribuible al incumplimiento de los deberes u obligaciones en cabeza de la entidad contratante, lo primero que debe señalarse es que en la medida que la profundización de las actividades de revisión y/o complementación de los estudios y diseños que, según los soportes correspondientes, dio origen a las 101 A folio 66 del Informe de Diagnóstico Final de la Información de Estudio y diseños entregado al Invías y preparado por la firma INGETEC, se define el squeezing así: “Por otra parte, se aclara que el squeezing se define como un comportamiento plástico del material, el cual se desplaza hacia la cavidad subterránea cuando se realiza la excavación, debido a que la resistencia de la masa de roca no es capaz de absorber los esfuerzos redistribuidos que impone la cobertura y la forma de la excavación. Este fenómeno se relaciona con rocas blandas dúctiles, con módulos de deformación bajos, donde el fenómeno de redistribución de esfuerzos se traduce en empujes que aumentan con el tiempo a medida que se involucra una masa de roca mayor.
La magnitud de las deformaciones que se producen por el fenómeno de redistribución de esfuerzos está directamente relacionada con el espesor de la zona plástica (Marulanda,1982) [39]”. (ver Cuaderno de Pruebas 5 Reforma a la Demanda/Dictamen Pericial Técnico/ anexos/6.Diagn.). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 168 prórrogas contractuales en los adicionales 1 y 2 es un alea que las partes acordaron como previsible desde la etapa precontractual, el análisis sobre cumplimiento de los deberes de la entidad se hará en el marco de las actividades desplegadas por ésta para mitigar los efectos de la situación presentada.
Comparte el Tribunal parcialmente el concepto del Ministerio Público, en cuanto indica que muchos de los tropiezos presentados durante la ejecución del contrato de obra No. 806 de 2017, se debieron al incumplimiento de los deberes de planeación a cargo de la entidad contratante, pero aclara que, como ya fue mencionado, dicha inobservancia no solo le es imputable a aquélla sino también al entonces oferente y posterior contratista, pues la insuficiencia de los estudios y diseños inicialmente entregados, avalada de común acuerdo por las partes, prolongó las actividades de revisión de los mismos, así como los ensayos y trabajos de campo para realizar una adecuada intervención. Dicha circunstancia puesta de presente desde la fase precontractual a la Convocante fue convalidada por ella, al punto en que presentó una oferta en la que declaró conocer los riesgos de la contratación, los asumió, y posteriormente suscribió el contrato de obra.
Tal y como lo señala el Ministerio Público a folios 31 y 56 de su concepto102, en la fase precontractual, los interesados en el proceso de selección, entre ellos uno de los integrantes del Consorcio La Línea (Contratista), plantearon la dificultad de ejecutar el contrato en el plazo señalado, y en la audiencia de riesgos103 manifestó su preocupación por el manejo del costo indirecto en la mayor permanencia. Sin embargo, el deber de planeación que también atañe al oferente como futuro contratista colaborador de la administración, implica, como se dejó señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado antes referida, que éste tiene el deber no solo de poner de presente a la entidad las deficiencias de planificación que advierta para que sean subsanadas, sino que además, debe abstenerse de suscribir contratos en los que desde ese momento ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá 102Señala el Ministerio Público a folio 33 de su concepto: “En la audiencia de asignación de riesgos prevista en el procedimiento de contratación, ante la inquietud formulada por el representante de la sociedad Conconcreto (integrante de CLL), respecto del reconocimiento del mayor costo indirecto ocasionado por una eventual mayor permanencia en obra, el INVÍAS señaló que el asunto sería objeto de revisión, pues coincidían con el interesado en cuanto a la dificultad de crear una fórmula para su cuantificación”.
Y posteriormente a folio 56 se lee: “Pues bien, advertida la ejecución del presente contrato, para el suscrito procurador resulta evidente el incumplimiento de los deberes de planeación a cargo de la entidad, lo cual se observa, por lo menos, de las siguientes circunstancias: -En la fase precontractual los interesados en el proceso, entre ellos la Cámara Colombiana de la Infraestructura y una las sociedades integrantes del CLL, plantearon la dificultad de ejecutar el contrato en el plazo señalado.
Sin embargo, el INVÍAS indicó que el presupuesto estimado y los tiempos para la ejecución de la obra se ajustaron a lo establecido con los datos de cantidades y rendimientos estimados por la interventoría que fueron radicados en el INVÍAS con los números 112981 del 5 de diciembre de 2016, 131276 del 9 de febrero de 2017 y 152731 del 12 de abril de 2017, lo cual consideró suficiente para tales definiciones”. 103 Ver acta de Audiencia de Cuaderno de Pruebas 2 Contestación Demanda/ 12- Tribunal Riesgo 31/ Archivo Contrato 806- 2017 Sub Adminitrativa/1.
Contrato 806-017 folios 319 a 321 del archivo digital. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 169 ejecutarse en las condiciones descritas en la convocatoria en razón a situaciones indefinidas o inciertas, como es el caso de unos diseños que no son definitivos.
Y es que a propósito de los estudios y diseños, el Tribunal efectuó una revisión de los documentos pre contractuales y los demás que integran el contrato104, y todos apuntan a que la actividad de revisión de aquéllos a cargo del contratista implicaba realizar lo que fuera necesario para hacer una profundización e intervención de los mismos, hecho al que se suma que si el contratista visitó el sitio donde se realizarían los trabajos y conoció la documentación que se le puso a su disposición al momento de formular su oferta, desde entonces era evidente que no se trataba de unos diseños definitivos, y así lo reconoció la Convocada en la contestación a la demanda reformada, en respuesta al hecho 72, así105: Habiéndose puesto de presente que pese al incumplimiento del deber de planeación de la Entidad Contratante en lo que se refiere a la falta de entrega de diseños definitivos, el contratista incumple este mismo principio y decide suscribir el contrato 806 de 2017, a continuación, el Tribunal analiza el comportamiento desplegado por la convocada en aras de sortear la situación presentada durante la ejecución del contrato.
Claramente el mecanismo que de común acuerdo usaron las partes durante la ejecución del contrato para hacer frente a las circunstancias que rodearon la revisión y actualización de los estudios y diseños, fue la suscripción de modificaciones, prórrogas y adiciones, ya fuera para trasladar la fecha de 104 La revisión de la prueba documental incluyó: Estudios previos, pliegos de condiciones, Apéndices A, B y C y Contrato 806 de 2017. 105 Ver Cuaderno Principal No. 2, Folio 305.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 170 entrega de los informes sobre intervención de diseños, sin afectar el inicio de la etapa de construcción del contrato, para ampliar el plazo total de ejecución, para redistribuir las partidas del presupuesto contractual o para adicionar recursos.
Al respecto, la prueba documental analizada muestra lo siguiente: Solicitud del Contratista Respuesta de la Contratante o Interventoría Resultado Acuerdos Observacione s en el Otrosí. Comunicación CLL-INT-538-17 del 22 de noviembre de 2017106, se solicita la modificación del contrato para ajustar el plazo de entrega de los ajustes y complementacione s a los diseños de algunas estructuras del proyecto, así como la redistribución de las partidas del presupuesto del contrato.
Oficio No. 133- 11-17/853-2017 del 27 de noviembre de 2017107. La Interventoría aprueba los plazos solicitados por el Consorcio la Línea y las modificaciones presupuestales sugeridas, a fin de llevar a buen término la intervención de los estudios y diseños. Suscripción de la Modificació n No. 1 del 30 de noviembre de 2017.
Modificación de la Cláusula cuarta del Contrato de obra, o fijando como fechas máximas para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las otras obras descritas por el Interventor en el Oficio No. 133-11-17/853- 2017, los días 22 de diciembre de 2017 y 30 de marzo de 2018. Se efectúan la siguiente redistribución del presupuesto del contrato: Se añade a la partida de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o Modificación y/o complementación de Estudios y Diseños la suma de: $6.100.181.310 M/cte.
Para un total de $8.287.335.790 sin incluir IVA. Se añade a la partida de provisión para servicios del túnel la suma de $12.484.223.652, para un total de - No se hace ampliación del plazo total de ejecución, solo se traslada la fecha de entrega de los informes sobre diseños de algunas estructuras. - No hay afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido inicialmente en el contrato. - no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATIST A efectuará la redistribución de los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para 106 Ver Cuaderno de Pruebas cuatro Reforma de la Demanda/30.CLL-INT-538-17. 107 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/2.133-11-17.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 171 $14.484.223.652 Sin IVA108. la presentación de informes. Comunicaciones CLL-INT-1227-18 y CLL-INT-1262- 18 del 15 y 21 de marzo de 2018109, respectivamente, se solicita la modificación del contrato en cuanto a la fecha máxima para la entrega de los estudios y diseños de algunas obras y la de los que se encontraban pendientes.
También se requirió modificar la cláusula tercera del contrato de obra con el fin de redistribuir las partidas, aumentando la de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o Modificación y/o complementación de Estudios y Diseños sin modificar el valor del contrato. Oficio No. 221- 03-18/853-2017 del 26 de marzo de 2018110.
La Interventoría aprueba ampliar el término de entrega de algunos productos de estudios y diseños solo hasta el 5 de mayo de 2018 y avala las modificaciones presupuestales sugeridas, a fin de profundizar en los estudios y trabajos de campo. Suscripción de la Modificació n No. 2 del 28 de marzo de 2018. Modificación de la Cláusula cuarta del Contrato de obra, fijando como fechas máximas para la entrega de los estudios y diseños de las obras prioritarias y de las otras obras descritas por el Interventor en los Oficios Nos. 133-11- 17/853-2017 y 221-03-18/853- 2017, los días 22 de diciembre de 2017 y 5 de mayo de 2018.
Se añade a la partida de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o Modificación y/o complementación de Estudios y Diseños la suma de: $4.359.093.913 M/cte. Para un total de - No se hace ampliación del plazo total de ejecución, solo se traslada la fecha de entrega de los estudios y diseños de las obras señaladas en los oficios de la Interventoría. No hay afectación alguna para el inicio de la etapa de construcción en el plazo establecido inicialmente en el contrato.
No implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATIST A efectuará la redistribución de los recursos 108 Fuente de la información Modificación No. 1 y Oficio Interventoría No. 133-11-17/853-2017 que detalla lo siguiente: 109 Ver Cuaderno de Pruebas cuatro Reforma de la Demanda/33.CLL-INT-1227-18/34.CLL- INT-1262-18 110 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/5. 221-03-18.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 172 $12.646.429.703 sin incluir IVA111. existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.
Comunicación CLL-2447-18 del 24 de julio de 2018112, se solicita la prórroga del contrato en razón a que se ha requerido ajustar los plazos de entrega de estudios y diseños de algunas obras, desde el 30 de Oficio No. 152- 107-18/853- 2017 del 20 de julio de 2018114. La Interventoria manifiesta que dado que fue necesario adelantar reparaciones para continuar con las obras por terminar, Suscripción del Adicional No. 1 del 31 de julio de 2018.
Se Prorrogó el plazo del contrato 806 de 2017 desde el 31 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018. (5 meses). La ampliación del plazo se concede por solicitud del Contratista y no implica adición en valor ni sobrecostos para EL INSTITUTO, por lo que EL CONTRATIST 111 Fuente de la información Modificación No. 2 y Oficio Interventoría No. 221-03-18/853-2017 que detalla lo siguiente: 112 Ver Cuaderno de Pruebas cuatro Reforma de la Demanda/39.CLL-INT-2447-18 114 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/7. 152-07-18 Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 173 noviembre de 2017 hasta el 05 de mayo de 2018, como ha quedado reflejado de las Modificaciones No. 1 y 2 del contrato de Obra 806 de 2017.
Lo anterior en razón a que el Consorcio la Línea realizó las revisiones de los estudios y diseños del contrato 3460 de 2008, y adelantó la verificación técnica del estado de todas las obras por terminar y el estado de calidad de las mismas, situación que implicó que se llevaran a cabo pruebas y ensayos que se consideraban técnicamente para verificar las estructuras y su operatividad, y que sirvieron de soporte para las intervenciones a realizar en los ajustes de estudios y diseños y las obras existentes.
Dado lo anterior, se impactó el avance del contrato y esto hace conducente prorrogar el plazo hasta el 30 de diciembre de 2018 y así ejecutar los recursos del mismo113. relacionadas en el apéndice A y que para el caso son obras relacionadas en el acta de entrega y recibo definitivo del contrato 3460 de 2008, esta situación impactó la etapa de preconstrucción e inicio de la fase de construcción y por ende el avance del contrato, por lo cual estima conducente prorrogar el contrato hasta el 31 de diciembre de 2018 para ejecutar los recursos existentes.
A efectuará la reprogramació n de los recursos existentes del contrato. Oficio CLL-INT- 3103-18 del 23 de octubre de Oficio Radicado No. 141-10- 18/853-2017116. La Interventoría Suscripción de la Modificació n No. 3 del Se efectúa la siguiente redistribución del No se dejó ningún tipo de constancia por mayor 113 Fuente adicional de la información: Formato MINFRA-MN-IN-12-FR-1 del 20 de julio de 2018, anexado a la comunicación CLL-INT-2447-18.
(Cuaderno de Pruebas cuatro Reforma de la Demanda/ archivo 39). 116 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/9. 141-10-18. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 174 2018115. El contratista solicitó la modificación del contrato para que se ampliaran las partidas destinadas a Revisión, Ajustes y/o Actualización y/o Modificación y/o Complementación de Estudios y Diseños y la de Provisión para revisiones, ajustes obras complementarias y/o adicionales. aprueba la solicitud de modificación efectuada por el contratista respecto de la redistribución de los recursos de algunas partidas presupuestales del contrato en razón a que durante la etapa de construcción del proyecto se requiere realizar los siguientes estudios: Repotenciación del Puente la Herradura;
Estabilización del sitio crítico el Hoyo; Diseño Geométrico Túnel los Robles; Diseño Geométrico Talud Galicia (Portal); Diseño Geométrico con Corte Talud lateral Portal Quindío y 4 de diciembre de 2018. presupuesto del contrato: Se añade a la partida de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o Modificación y/o complementación de Estudios y Diseños la suma de: $4.367.715.548 M/cte.
Para un total de $17.014.145.251 sin incluir IVA. Se añade a la partida de provisión para revisiones, ajustes, obras complementarias y/o Adicionales la suma de $2.964.554.937 para un total de $6.967.750.169 117. permanencia y tampoco se hizo precisión en relación con sobrecostos como en otrosíes anteriores. 115 Ver Cuaderno de Pruebas Cuatro Reforma de la Demanda/41.
CLL-INT-3103-18. 117 Fuente de la información Modificación No. 3 y Oficio Interventoría No. 141-10-18/853-2017 que detalla lo siguiente: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 175 Diseños Ambientales. Mediante Oficios CLL-INT-3386-18 del 28 de noviembre de 2018;
CLL-INT- 3409-18 del 3 de diciembre de 2018; CLL-INT-3521-18 del 20 de diciembre de 2018 y CLL-INT-3531- 18 del 21 de diciembre de 2018118, el contratista solicita la prórroga del plazo de ejecución contractual hasta el 30 de noviembre de 2019; una adición hasta por el 50% del valor inicial y la modificación de la cláusula primera del contrato de obra para precisar el alcance de su objeto, de acuerdo con el detalle de las Tablas 1 y 2 elaboradas por el contratista y para que se incluya una cláusula compromisoria.
Oficios Nos. 91- 12-18/853-2017 del 14 de diciembre de 2018 y 131-12- 18/853-2017 del 20 de diciembre de 2018119. La Interventoría expide concepto favorable a la solicitud efectuada por el contratista, en razón a que considera necesaria la adición de recursos para la ejecución de las cantidades de obra necesarias culminar las obras del túnel principal y del intercambiador de Bermellón. En ese mismo sentido, para adelantar tales obras consideró viable la prórroga del plazo hasta el 30 de noviembre de 2019.
Finalmente acepta la inclusión de la cláusula compromisoria 120. Suscripción del Adicional No. 2 - Modificació n No. 4 del 29 de diciembre de 2018. Se prorroga el plazo del contrato por 11 meses más, esto es, hasta el 30 de noviembre de 2019. Se adiciona el Contrato en un valor de $118.823.980.20 1 para un total de $343.231.971.29 9 incluido IVA.
Se precisan las obras que NO se continuarán ejecutando dentro del Alcance del Contrato. Se incorpora una cláusula Compromisoria. No se dejó ningún tipo de constancia por mayor permanencia y tampoco se hizo precisión en relación con sobrecostos como en otrosíes anteriores. 118 Los oficios se encuentran en el expediente en el Cuaderno de Pruebas Cuatro Reforma de la Demanda/ archivos Nos. 42, 43, 45 y 46. 119 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/11.91-12-18.
La comunicación 131-12-18 es mencionada en los considerandos de la Modificación No. 4 – Adicional No. 2, pero no reposa en el expediente de este trámite arbital. 120 En este punto cabe resaltar que el formato MINFRA-MN-IN-12- FR- 1 del 3 de diciembre de 2018, anexado a la solicitud de modificación, adición y prórroga solicitadas por el Contratista, señala como justificación de la modificación lo siguiente: ““ESTUDIOS Y DISEÑOS.
Luego de la fecha de terminación de la etapa de pre construcción con terminación 5 de mayo de 2018, ha sido necesario profundizar en estudios y diseños adicionales debido a la incertidumbre que persiste en algunas estructuras del anterior contrato debido a los hallazgos, resultado de la revisión de los diseños y la auscultación realizada en estas obras ejecutadas en el marco del contrato 3460 de 2008 y que podrían generar implicaciones negativas en su estabilidad futura, a la materialización de nuevos puntos críticos en el proyecto y a solicitudes del INVIAS para el desarrollo de estudios y diseños en obras conexas pero ajenas al alcance inicial del presente contrato”.
(Ver en el expediente Cuaderno de pruebas No. 4 – Reforma de la demanda/43. Comunicación Rad. No. CLL-INT-3409-18). Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 176 Previa a la definición de priorización de intervenciones efectuada por el Invías en el oficio DO-GPE-18742 del 8 de mayo de 2019121, el Contratista mediante comunicación No. CLL-INT-4457- 19122 del 19 de junio de 2019, solicitó la modificación del contrato a fin de que acorde al balance presupuestal actualizado del contrato, se precisaran las obras que se continuarán ejecutando dentro del alcance del objeto, así como las que no se continuarían desarrollando, contenidas en la tabla No. 2.
Así mismo, se solicitó efectuar una redistribución de Oficio 85-06- 19/853-2017123 del 19 de junio de 2019. La Interventoría conceptúa de manera favorable sobre la modificación, en razón a que se necesitaba priorizar las intervenciones para: estabilizar el túnel principal, específicamente en la zona de la falla de la Soledad, la cual presentaba unas condiciones geomorfológicas dinámicas complejas que de no ser intervenidas, podrían llevar a mayores inestabilidades y al colapso del túnel principal.
Suscripción de la Modificació n No. 5 del 26 de junio de 2019. Se precisaron las actividades de obra que se continuarían ejecutando dentro del alcance del objeto contractual. Se Precisaron las Obras que No se continuarían ejecutando dentro del alcance del contrato. Se Ajustan o reducen las partidas presupuestales de: Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños;
Provisión para revisiones, ajustes, obras complementarias y/o Adicionales y la Partida de Gestión Ambiental Social y Predial124. No se dejó ningún tipo de constancia por mayor permanencia y tampoco se hizo precisión en relación con sobrecostos como en otrosíes anteriores. 121 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/12.005707DO-GPE- 18742. 122 Ver Cuaderno de Pruebas Cuatro Reforma de la Demanda/49.
CLL-INT-4457-19. 123 Ver Cuaderno de Pruebas dos Contestación Demanda/ Anexos/ IVC/ 14. 85-06-19. 124 Fuente de la información Modificación No. 5 y Oficio Interventoría No. 85-06-19/853-2017 que detalla lo siguiente: Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 177 las partidas del contrato.
Se establece la terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo. Conforme a la prueba documental antes referenciada, observa el Tribunal que una vez se presenta la necesidad de profundizar en la revisión de los estudios y diseños, así como de realizar pruebas y ensayos para verificar la calidad de las obras construidas, el contratista solicita la extensión del plazo para entrega de los informes de diseños en los modificatorios 1 y 2 y el INVÍAS por medio de la Interventoría del contrato, accede a estas solicitudes y además realiza la redistribución del presupuesto contractual, también requerida por el Consorcio la Línea, aumentando en dos oportunidades la partida de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños, y en una sola vez, la de provisión para servicios del túnel.
Posteriormente, en aras de ejecutar los recursos existentes en el presupuesto del contrato, dado que las labores de construcción de obras se habían visto afectadas por la revisión de estudios y diseños, el Contratista solicita la prórroga del plazo contractual, y esta se concede por el término de 5 meses. Es aquí donde se evidencia por primera vez una prolongación en el tiempo de ejecución del contrato, porque, aunque las partes indicaron en los modificatorios 1 y 2 que la fase constructiva no se vería afectada al aplazar las fechas de entrega de informes sobre estudios y diseños y tampoco se amplió la etapa de preconstrucción, lo cierto es que la extensión de las labores de revisión, profundización e intervención de aquéllos, causó un rezago de las actividades a realizar en la citada etapa.
Ahora bien, para el Tribunal es claro que este hecho se debió al incumplimiento del deber de planeación de la entidad estatal al no entregar diseños definitivos, empero, se reitera, también resulta atribuible a la propia culpa del contratista Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 178 por incumplir igualmente el deber de planeación en calidad de colaborador de la administración conforme a lo establecido por el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 80 de 1993125.
Seguidamente, el Contratista solicita una tercera modificación del contrato, la cual es aprobada por la Interventoría, y en ella se hace nuevamente un aumento de la partida de Revisión, Ajuste y/o Actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños y de la de provisión para revisiones, ajustes, obras complementarias y/o Adicionales.
A partir de la intervención de los estudios y diseños hechos por el contratista, se definen las obras y el presupuesto requerido para la terminación del túnel principal, y por ello el Contratista solicita: adicionar los recursos del contrato hasta por el 50% de su valor inicial, la prórroga del plazo de ejecución por 11 meses más y la definición de las obras que se ejecutarían dentro del alcance del objeto contractual, entre otros.
La solicitud del contratista es despachada por la Interventoría de manera favorable, y las partes suscriben el Adicional No. 2 – Modificación No.4, en el que la adición presupuestal implicó aumentar las partidas de revisión, ajuste y/o actualización y/o modificación y/o complementación de estudios y diseños; provisión para revisiones, ajustes, obras complementarias y/o adicionales; provisión para servicios del túnel y la del Subtotal del costo básico de las obras.
Asimismo, se extendió el plazo del contrato por 11 meses y se excluyeron obras del alcance del objeto contractual. Finalmente, ante situaciones que serían sobrevinientes para las partes, que son identificadas a partir del monitoreo constante de la Falla la Soledad, el INVÍAS identifica como prioritarias algunas labores de estabilización del túnel principal y a partir de esta instrucción, el contratista solicita la modificación No. 5, en la que se definieron tanto las obras que se continuarían ejecutando, como las que no, dentro del alcance del objeto del contrato.
Cabe reiterar que, en este otrosí no se produce desplazamiento del término de ejecución. Así las cosas, aunque es evidente que los tropiezos durante la ejecución del contrato se debieron al incumplimiento del deber de planeación, atribuible a los dos extremos de la relación negocial, lo cierto es que a partir de la prueba documental se evidencia que la Entidad Contratante de común acuerdo con el Contratista, hizo uso de los mecanismos de ajuste contractual, a fin de mitigar el impacto producido por la deficiencia en los diseños y su consecuente necesidad de ajuste exhaustiva para poder cumplir con el objeto perseguido. 125 En este punto cabe destacar que, hasta este momento de la ejecución, el contratista en su solicitud de modificaciones y en el texto de cada una de ellas no deja constancia alguna sobre la necesidad de equilibrar los costos del contrato y al suscribir la adición No. 1, que prorroga por primera vez el término para ejecutar el contrato, no manifiesta nada respecto a una mayor permanencia. Por el contrario, entiende el Tribunal que la Convocante al solicitar los traslados presupuestales que le fueron autorizados y consignados en los otrosíes 1 y 2, habría zanjado cualquier alteración económica que hasta ese momento se hubiera presentado con la extensión del plazo contractual, hecho que además se refuerza con las constancias consignadas en los referidos modificatorios y en el Adicional No.1, en los que se indicó que su suscripción no implicaría sobrecostos para el INVÍAS.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 179 Conforme a todo lo expuesto, el Tribunal concluye que la parte convocante no logró demostrar que los supuestos de incumplimiento que habrían dado lugar a una mayor permanencia en obra sean atribuibles exclusivamente a la entidad contratante, sino que obedecieron a la voluntad de las partes y, por lo tanto, este requisito no se satisface para efectos de proceder a algún reconocimiento. 2.6.5.
Análisis de la concurrencia, en el caso, del cuarto requisito de mayor permanencia en obra y del riesgo 31 de la matriz de riesgos del contrato En cuanto a la acreditación de manera precisa de los rubros reclamados y su nexo causal con aquélla, el Tribunal comparte la posición del Agente del Ministerio Público que, como ya fue citado, a folios 59 a 61 de su concepto indicó: “2.4.3.3.
Acreditación de sobrecostos y perjuicios En relación con este asunto, la parte convocante aportó un dictamen contable que, en síntesis, calculó el mayor costo de la administración en los siguientes términos: Tomó los soportes o documentos fuente de erogaciones que hacen parte de la contabilidad de CLL, así como otros “papeles de trabajo” detallados en la pericia y de allí estableció la totalidad de los costos y gastos de Administración en los que incurrió el CONTRATISTA durante la ejecución del Contrato 806 de 2017.
Este ejercicio le arrojo un monto de $81.396.962.180. Posteriormente, calculó los montos que, por cuenta del CONTRATO le fueron pagados a CLL y que correspondían a los costos y gastos de Administración, lo cual le arrojó la suma de $60.102.861.089. La diferencia, esto es, $21.294.101.091, corresponde, en concepto del perito, al sobrecosto que habría asumido CLL por cuenta de la mayor permanencia en obra.
En relación con lo anterior, esta agencia del Ministerio Público observa que el dictamen carece de firmeza de cara a lo que pretende demostrar y, en consecuencia, no permitiría acreditar en el sub lite el sobrecosto realmente asumido por CLL a raíz de la mayor permanencia en obra. En primer lugar, debe observarse que el perito calcula sus datos teniendo en cuenta la totalidad de la vigencia del CONTRATO, es decir, desde el 31 de julio de 2017 y hasta el 30 de noviembre de 2019, lo que, en nuestro concepto resulta errado.
En efecto, considerar los costos y gastos de administración asumidos por CLL previo a la primera prórroga del plazo, esto es, antes del 31 de julio de 2018, implica que puedan ser reconocidos costos y gastos de administración que deben estar a cargo exclusivo del CONTRATISTA de acuerdo con la oferta por él presenta, en tanto que para ese periodo no existía una mayor permanencia en obra.
Considerar el periodo previo a las prórrogas del plazo para la verificación de los gastos en administración supone que el INVÍAS llegue a asumir desfases en los cálculos del CONTRATISTA, lo que resulta evidentemente injustificado y, no obstante su incumplimiento, no le serían atribuibles. Si el cálculo que realizó el perito lo hizo teniendo en cuenta las ampliaciones de plazos para la entrega de los informes a cargo del CONTRATISTA, tal ejercicio omite la manifestación expresa del mismo contenida en la Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 180 modificación No. 2, en la que señaló que “…no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de las actividades objeto de este contrato que tenga como causa el tiempo adicional otorgado para la presentación de informes.” Finalmente, tal como quedó evidenciado en el dictamen presentado al señalar la documentación que tuvo en cuenta para realizar sus cálculos, así como en la declaración rendida ante el Tribunal, para la verificación de los costos y gastos en maquinaria, e incluso de personal y terceros, no se consideró la bitácora de la obra, lo cual le resta firmeza a las conclusiones de la pericia, pues no queda acreditada la efectiva permanencia de esa maquinaria y de ese personal en la obra.
Sobre este último aspecto se destaca que, atendiendo la necesidad de demostrar en detalle y amplitud los costos y gastos cuyo reconocimiento se pretende por cuenta de una mayor permanencia, en el laudo de Autopistas de la Sabana S.A.S. contra la ANI, previamente citado, al analizar, en concreto, los medios probatorios utilizados para el cálculo de los sobrecostos, se indicó: Resulta imperioso para estos eventos en que pretende demostrarse la causación de perjuicios a título de stand by por mayor permanencia en obra que, tomando como sustento el diario de la obra contenido en la respectiva bitácora, se realice un análisis técnico tendiente a establecer el uso real de tales máquinas y equipos en obra o la paralización de los mismos por circunstancias ajenas a la sociedad concesionaria, toda vez que, solo de esta forma se tendrá certeza que tales bienes no se hubieren destinado a la ejecución de otros trabajos mientras estuvo suspendida la realización de obras en el sector del Cerro de Sierra Flor.
El anterior análisis, como se observa, coincide con lo echado de menos en los “papeles de trabajo” utilizados por el perito contable, por lo que, se reitera, tal falta de verificación le resta certeza a sus conclusiones”. Revisadas la experticia técnica y financiera presentadas por la Convocante, se observa que la primera fundamenta los cálculos del perjuicio causado en la segunda, la cual a su vez adolece de los errores ampliamente expuestos en un aparte anterior de esta decisión y resumidos en el aparte del concepto del Ministerio Público transcrito, y que comparte integralmente el Tribunal.
En este punto es importante reiterar que, en virtud de la teoría de los actos propios, tampoco es de recibo que el cálculo de perjuicios por costos y gastos de administración se haga en la forma establecida en la pericia financiera, no solo porque se toma en cuenta todo el periodo de ejecución contractual y no el plazo adicional a partir de la primera prórroga, sino porque el contratista dejó expresas constancias en los modificatorios 1 y 2 y en el adicional No. 1, sobre la inexistencia de sobrecostos a cargo del INVÍAS en razón de la suscripción de los mismos y en los demás guardó silencio.
En lo que respecta a la verificación de los costos y gastos de maquinaria (stand by de equipos), ni el peritaje Financiero ni el Técnico efectuaron un análisis a partir de la bitácora de obra que permita establecer el uso real de las máquinas, la paralización de las mismas o su imposibilidad de ser usadas en un frente distinto, por circunstancias ajenas a la Convocante, y por lo tanto, para el Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 181 Tribunal las referidas experticias no otorgan certeza de que tales bienes no pudieron destinarse a la ejecución del contrato durante sus prórrogas.
Sumado a lo anterior, cabe señalar que, revisada la Bitácora de obra126 el Tribunal no encontró referencia sobre la paralización o imposibilidad de uso de la maquinaria durante las prórrogas del contrato. Cabe recordar que en la audiencia de alegatos la convocante, a propósito de las afirmaciones del señor agente del Ministerio Público, indicó que en los soportes contables están acreditados los sobrecostos en que incurrió el Consorcio y reiteró que deben ser considerados en tanto forman parte del acervo probatorio, afirmación frente a la cual el Tribunal reitera que no cuenta con la experticia técnica contable-financiera para efectuar el análisis que pretende el demandante, sustituyendo al perito, ejercicio que, por lo demás, no se limitaría a adelantar una simple sumatoria de documentos sino a verificar su origen y a ponderar su alcance y contenido, asunto que por exigencia normativa constituye una carga en cabeza de la parte convocante (Cfr. artículo 167 del CGP).
En ese sentido, se concluye que la Convocante no acreditó el daño cuyo reconocimiento persigue en las pretensiones de condena, dado que no resultaron probados de manera concreta, cuáles fueron los componentes de la Administración del contrato que se vieron afectados en el costo indirecto, ni la mayor permanencia de la maquinaria. Tampoco se evidenció la realización de reparaciones extraordinarias y no se demostró el nexo causal entre la mayor permanencia y los posibles perjuicios.
En ese orden de ideas, el Tribunal concluye que, no se demostraron los supuestos que permiten declarar una mayor permanencia en obra y tampoco las condiciones que la configuran en el riesgo 31. Esa conclusión se verá reflejada, en la parte siguiente del mismo, en la resolución de las pretensiones y excepciones. A propósito del tema tratado en este acápite, según consta a folio 342 del Cuaderno Principal 2, al contestar la demanda reformada, la Convocada sustentó la excepción de “INEXISTENCIA DE MAYOR PERMANENCIA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO”, indicando que todas las modificaciones al alcance de la ejecución del contrato y su plazo fueron debidamente acordadas mediante otrosíes.
Así mismo señaló que, considerando que el contrato se ejecutó dentro del plazo pactado por las partes y se pagó la totalidad de las cantidades de obra ejecutadas, no existe mayor permanencia alguna en la ejecución del contrato, lo cual desvirtúa las pretensiones de la convocante. En la misma línea argumentativa, la Convocada en sus alegatos de conclusión127, después de señalar que no se acreditó con la prueba pericial la paralización de la maquinaria, dado que para su elaboración el perito no tuvo en cuenta la bitácora de obra, concluye lo siguiente: 126 Ver Cuaderno de Pruebas 2/ A. 19 Bitácora de obra/Túnel Principal. 127 Folios 49 y 50 de los Alegatos de la Convocada.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 182 “Es así como, es absolutamente claro que las excepciones propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de inexistencia de materialización del riesgo 31 sobre mayor permanencia, ausencia de prueba de mayor permanencia de maquinaria para configuración del riesgo 31 e inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato se encuentran plenamente demostradas, pues se ha evidenciado que el riesgo 31 tiene una descripción concreta sobre su configuración, cual es la realización de reparaciones extraordinarias o que no estaban contempladas dentro del alcance ordinario del contrato y que obliguen al contratista a interrumpir los trabajos comprendidos dentro de dicho alcance ordinario, que fue fijado, en principio, por las obras no recibidas por la Interventoría del contratista anterior, y específicamente a la paralización de maquinaria que no puede ser reubicada en otro frente del proyecto, y que dicha situación no se presentó en ningún momento durante la ejecución del contrato; que ante la ausencia de configuración de los presupuestos del riesgo 31, la Convocante evidentemente no puede demostrar la procedencia de reconocimiento del 70% de los costos directos de la maquinaria paralizada, no pudiendo alegar como valor económico de la mayor permanencia bajo este riesgo el valor total de la administración de todas las actividades ejecutadas, pues dicho rubro se encuentra comprendido dentro del precio unitario de cada cantidad de obra ejecutada, y todas ellas fueron debidamente reconocidas por la Interventoría y pagadas por el INVÍAS; y que todas las modificaciones al alcance de la ejecución del contrato y el plazo para la misma fueron debidamente acordadas mediante modificaciones contractuales, y dado que el contrato se ejecutó dentro del plazo pactado por las partes y que se pagó la totalidad de las cantidades de obra ejecutadas, no existe mayor permanencia alguna en la ejecución del contrato, quedando desvirtuadas las pretensiones de la Convocante al respecto.
Lo contrario sería tanto como permitir un detrimento patrimonial al pagarse nuevamente lo que ya se ha pagado.” Por su parte, la convocante se opuso a la prosperidad d las excepciones propuestas, y en relación con la de inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato indicó128: “Resulta desconcertante para esta apoderada que se presente esta excepción, aseverando el apoderado del INVÍAS la inexistencia de una mayor permanencia en obra porque a su juicio.
“todas las modificaciones al alcance de la ejecución del contrato y el plazo para la misma fueron debidamente acordadas mediante modificaciones contractuales, y dado que el contrato se ejecutó dentro del plazo pactado por las partes y se pago la totalidad de las cantidades de obra ejecutadas, no existe mayor permanencia alguna en la ejecución del contrato”.
En primer lugar, es oportuno establecer lo expuesto por parte del Consejo de Estado en lo que a la mayor permanencia se refiere: “En efecto, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un periodo mas allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la administración al contratista cumplido, en tato se prueben los daños sufridos”. 128 Ver escrito de pronunciamiento sobre el traslado de excepciones en el cuaderno principal 2.
Folios 361 a 380. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 183 A partir de lo anterior concluye la Convocante que el apoderado del INVÍAS se equivoca al afirmar que dada la anuencia de las partes en la suscripción de las modificaciones del contrato que ampliaron su plazo no habría lugar a mayor permanencia, pues tal afirmación no tendría asidero jurídico y jurisprudencial, conforme a lo que se ha establecido sobre la mayor permanencia. Seguidamente manifiesta que ha quedado demostrado que el contrato de obra 806 de 2017 se terminó cerca de 14(SIC) meses después de la fecha inicialmente prevista, y que por lo tanto el contratista padece perjuicios que deben ser necesariamente reparados por la Entidad Contratante.
A su turno en los Alegatos de conclusión la convocante mantuvo la oposición a la prosperidad de la excepción con los mismos argumentos expuestos inicialmente, pero además indicó que: “(…) La mayor permanencia sólo puede predicarse y solo puede surgir, precisamente de las prórrogas o ampliaciones del plazo contractual, debidamente acordadas por las partes.
De la afirmación del apoderado de INVIAS solo pudiera extraerse la absurda conclusión que la mayor permanencia deriva de la ejecución “extracontractual” o “por fuera del plazo del contrato”, de actividades que integran el objeto pactado; ¿es decir, lo que pretende demostrar el apoderado de INVIAS es que sólo hay o puede materializarse la mayor permanencia por “fuera” del contrato? ¿Cuándo éste ha concluido? Dejo al Tribunal los anteriores interrogantes que sólo denotan o bien ignorancia o bien la mala fe por quien representa judicialmente a INVIAS en este proceso”.
Vistas las consideraciones expuestas por las partes sobre la excepción propuesta, el Tribunal procede a resolver sobre su prosperidad. Como se señaló al momento de analizar el cumplimiento de los elementos que dan lugar a la declaratoria de mayor permanencia en el Contrato de Obra 806 de 2017, la Convocante busca con sus pretensiones que le sean reparados los daños generados por la citada figura jurídica a partir de los presupuestos contenidos en el riesgo 31.
Dentro de los supuestos de configuración de una posible mayor permanencia en obra, encontramos que el único que quedó demostrado fue el desplazamiento del periodo de ejecución contractual, desde el 31 de julio de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2019, es decir, 16 meses más del plazo inicialmente previsto. Los demás requisitos, conforme a todas las consideraciones expuestas en precedencia, no fueron acreditados en el proceso y, por ende, no se puede predicar la existencia de una mayor permanencia. Por lo demás, y en lo pertinente, el Tribunal se remite a todos los argumentos señalados al referirse a la teoría de los actos propios, así como a las razones que dieron origen a las prórrogas del contrato y la oportunidad que tienen las partes para manifestar inconformidades que como en este caso, podrían afectar la economía del contrato.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 184 Conclusión de todo lo señalado es que, no habiéndose probado los requisitos para que sea reconocida una mayor permanencia, ni los supuestos específicos contenidos en el riesgo 31, el Tribunal encuentra que la excepción propuesta tiene vocación de prosperidad y así lo señalará en la parte resolutiva de este laudo. 3.
Consecuencias de las consideraciones sobre las pretensiones y las excepciones En esta parte de las consideraciones del laudo se aplicarán las conclusiones de los apartados precedentes para analizar tanto las pretensiones de la demanda como las excepciones presentadas por la parte convocada. Para evitar repeticiones innecesarias, solo se incluirán consideraciones adicionales respecto de aquellas que no han sido tratadas en acápites anteriores. 3.1.
Las pretensiones de la demanda En el escrito de reforma de la demanda, el Consorcio presentó 25 pretensiones: 17 principales y ocho subsidiarias. De ellas, 14 principales son declarativas y tres son de condena, a la vez que cinco subsidiarias son declarativas y tres de condena. Las pretensiones declarativas, a su vez, están divididas en generales (cinco principales) y específicas (nueve principales y cinco subsidiarias).
A continuación, el Tribunal las analizará tal como fueron agrupadas en ese escrito de demanda. 3.1.1. Pretensiones declarativas generales De modo sintético, las pretensiones primera a quinta principales le solicitan al Tribunal que declare lo siguiente: 1. Que el 19 de julio de 2017 se suscribió el contrato 806 de 2017. 2. Que el plazo de terminación del contrato era el 31 de julio de 2018. 3.
Que en virtud de la adición Nº 1, de 31 de julio de 2018, se amplió el plazo contractual “por situaciones ajenas y no imputables al contratista”. 4. Que en virtud de la Adición Nº 2 y Modificatorio Nº 4, de 29 de diciembre de 2018, se amplió el plazo contractual hasta el 30 de noviembre de 2019, “por situaciones ajenas y no imputables al contratista”. 5.
Que el 30 de noviembre de 2019 venció el plazo contractual, “atendiendo a lo dispuesto en la Adición No. 2 y el Modificatorio No. 4”. Está suficientemente acreditado en el proceso que el contrato de obra 806 de 2017, en cuya ejecución surgieron las controversias que se resolverán en este laudo, se celebró por las partes convocante y convocada el 19 de julio de 2017, que el plazo inicialmente previsto para su ejecución iba hasta el 31 de julio de 2018, pero que ese plazo se amplió en virtud de los contratos adicionales 1 y 2 - Modificación 4, fruto de los cuales su vigencia terminó el 30 de noviembre de 2019.
Así las cosas, las pretensiones declarativas primera, segunda y quinta están llamadas a prosperar, todo dentro del alcance de la competencia de este tribunal, como quiera que se trata de presupuestos directamente vinculados con la reclamación sobre una mayor permanencia en obra. Cabe anotar que Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 185 sobre las mismas no se presentó ninguna oposición por la parte convocada, la cual simplemente las consideró innecesarias.
En cuanto a las pretensiones tercera y cuarta, está probado también que las prórrogas allí referidas ocurrieron, pero a diferencia de lo que propone la demandante, esas prórrogas, tal como se aprecia en los apartados correspondientes del laudo, y para efectos exclusivos de los asuntos de competencia de este Tribunal, no acaecieron por razones ajenas o desconocidas a las partes en los términos antes explicados.
Por esta razón, tales pretensiones prosperarán solo parcialmente, en cuento a la constatación de las ampliaciones del plazo allí mencionadas. 3.1.2. Pretensiones declarativas específicas Las pretensiones sexta a decimocuarta principales, con subsidiarias a algunas de ellas, solicitan al Tribunal que declare lo siguiente: 6. Que el contratista, a través del consultor INGETEC, realizó el diagnóstico de patologías 7.
Que a consecuencia de lo anterior, detectó múltiples inconsistencias en los estudios y diseños que fueron suministrados por el INVIAS, “generándose la necesidad de ejecutar actividades adicionales a las inicialmente previstas”. 8. Que por circunstancias no imputables a la parte demandante, en la ejecución del contrato se presentó mayor permanencia en obra. 9.
Que el contratista ejecutó obras adicionales a las inicialmente previstas, por solicitud del INVIAS y previa aprobación de la interventoría. 10. Que como consecuencia de lo anterior se materializaron los riesgos asociados a la mayor permanencia en obra contemplados en la matriz de riesgos del contrato. 10.1. De modo subsidiario, que se declare que el INVIAS incumplió el contrato, “por los hechos, conductas y omisiones que resulten probadas en el proceso”. 11.
Que el INVIAS se ha negado injustificadamente a reconocerle al Consorcio los costos asociados a la mayor permanencia en obra. 12. Que el consorcio cumplió integralmente el contrato. 13. Que durante la ejecución del contrato, el Consorcio “incurrió en sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra, por la materialización de los riesgos contemplados en la Matriz de Riesgos”. 13.1.
En subsidio, que el Consorcio incurrió en sobrecostos y perjuicios, “sin causa o hecho que le fuera imputable, como consecuencia de la mayor permanencia en obra derivada del incumplimiento del INVIAS, según sea probado en este proceso” Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 186 13.1.1.
En subsidio de la subsidiaria, “que el consorcio incurrió en sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra, por la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles, según sea probado en este proceso”. 14. Que el INVIAS debe reconocer y pagar al Consorcio la totalidad de los sobrecostos y perjuicios en los que incurrió por “concepto de mayor permanencia en obra por la materialización de los riesgos contemplados en la Matriz de Riesgos del Contrato”. 14.1.
En subsidio, que el INVÍAS debe pagar al Consorcio “la totalidad de los sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra en que incurrió en virtud del incumplimiento de la entidad contratante” 14.1.1. En subsidio de la subsidiaria, que el INVIAS debe reconocer y pagar al Consorcio la totalidad de los sobrecostos y perjuicios por concepto de mayor permanencia en obra en que haya incurrido “por la ocurrencia de hechos imprevisto y/o imprevisibles, según se pruebe en el trámite del proceso.
El Tribunal advierte que las pretensiones octava, undécima, décima tercera y décima cuarta, con sus subsidiarias, están referidas todas a la mayor permanencia en obra y, por tanto, sobre ellas habrá de concluirse que no están llamadas a prosperar, pues tal como se expuso, en el proceso no se acreditaron los requisitos que permiten imputar responsabilidad por concepto de mayor permanencia en obra.
Sobre la pretensión décima principal caben las mismas afirmaciones que acaban de expresarse y, por lo tanto, tampoco prosperará. En cuanto a la décima subsidiaria, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse como quiera que el reclamado incumplimiento del contrato por parte del INVÍAS, efectuado de manera general, no circunscrito a la mayor permanencia, es un asunto que excede su competencia. En cuanto a las pretensiones sexta, séptima y novena, es cierto y se probó en el proceso que fueron necesarias algunas variaciones sobre los diseños iniciales del contrato y que ello acarreó la modificación tanto de los cronogramas inicialmente previstos, como del objeto y el precio del contrato.
Sí hubo obras que se identificaron a partir de la intervención de los estudios y diseños, y las mismas, tal como arriba se expuso, fueron acordadas por las partes, con la consiguiente variación de precios, de lo cual se deduce que de la prosperidad de esas pretensiones no ha de derivar ninguna condena para el INVIAS. En cuanto a la pretensión décima segunda, el Tribunal advierte que su competencia se constriñe a la mayor permanencia en obra, y en ese contexto específico no fue objeto de debate en el proceso ningún evento de posible incumplimiento del contrato por el Consorcio demandante.
Por ello, no se pronunciará de fondo sobre esa pretensión. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 187 3.1.3. Pretensiones de condena El Consorcio presentó tres pretensiones principales de condena y tres subsidiarias, en virtud de las cuales le solicitó al Tribunal que condene al INVÍAS a los siguiente: 1.
Al pago de la totalidad de los sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el Consorcio “en virtud de la materialización de los riesgos contemplados en la Matriz de Riesgos […], según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, a los sobrecostos y perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra. 1.1.
En subsidio, al pago de la totalidad de sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el Consorcio “por el incumplimiento de la entidad contratante, según se pruebe en el trámite de este proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra”. 1.2. También en subsidio, al pago de la totalidad de sobrecostos y perjuicios de todo orden en que incurrió el Consorcio “por la ocurrencia de hechos imprevistos y/o imprevisibles según se pruebe en el trámite del proceso, particularmente, pero sin limitarse a ello, los sobrecostos y perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra”. 2.
Al pago actualizado o corregido monetariamente de las sumas que resulten a su cargo, desde la época en que debió hacerse el reconocimiento o pago hasta la fecha del laudo, y así mismo, a intereses moratorios según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.4.2. del Decreto 1082 de 2015. 2.1. En subsidio, al pago actualizado o corregido monetariamente y a los intereses legales doblados sobre el monto de perjuicios ya actualizados y para el mismo período. 3.
Al pago de las costas del juicio y agencias en derecho. Las consideraciones vertidas en este laudo permiten apreciar que no se acreditaron los elementos que puedan conducir al Tribunal a determinar la responsabilidad del INVÍAS por los hechos sobre los que versó la litis, relacionados con la presunta mayor permanencia en obra, y por tanto, en este ámbito, ninguna pretensión de condena tiene vocación de prosperidad.
Sobre las restantes pretensiones, no vinculadas con una mayor permanencia en obra el Tribunal se abstendrá de pronunciarse porque excede el ámbito de su competencia. 3.2. Las excepciones El INVIAS adujo en su defensa las siguientes circunstancias bajo la rúbrica de “excepciones”: 1. Inexistencia de materialización del riesgo 31 sobre mayor permanencia. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 188 2.
Ausencia de prueba de mayor permanencia de maquinaria para configuración del riesgo 31. 3. Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato. 4. Respeto por el acto propio. "Venire contra factum proprium non valet". 5. Genérica Se advierte, respecto de las excepciones primera a tercera, que técnicamente no se trata propiamente de excepciones sino de oposición a las pretensiones de la demanda mediante la alegación de carencia del fundamento fáctico de las mismas, no obstante lo cual, el Tribunal las resolverá en los términos que fueron propuestos por la demandada, a partir de las consideraciones ya anotadas en este laudo, en el sentido de que se encuentran llamadas a prosperar.
La excepción cuarta sí es, por el contrario, un hecho que, de ser probado, impide la prosperidad de las pretensiones, y así acaeció, como puede apreciarse en la parte considerativa de este laudo. Respecto de la quinta excepción, denominada “genérica”, no se apreció en el acervo probatorio ningún hecho o circunstancia que ameritara su declaratoria.
CAPÍTULO III COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESTADO 3.1. Costas Para efectos de costas, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual, en su numeral primero y quinto dispone lo siguiente: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Dado que la parte convocante ha sido vencida en el proceso, el Tribunal impondrá la correspondiente condena en costas, de forma que el Consorcio Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 189 debe asumir los honorarios de los árbitros y los gastos del Tribunal y las agencias en derecho que el Tribunal fija en $469.000.000.
Para la determinación de las costas el Tribunal tendrá en cuenta que los gastos y honorarios fueron pagados en proporciones iguales por las Partes. Por lo anterior, las costas se liquidan atendiendo las sumas fijadas por concepto de honorarios y gastos incluyendo el IVA, lo que asciende a $1.122.220.000. En estas condiciones el total de costas a cargo del convocante y a favor del convocado asciende a $1.591.220.000. 3.2.
Juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 190 PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” La norma citada dispone que hay lugar a imponer la sanción allí prevista a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en los siguientes eventos: (i) Cuando la suma estimada bajo juramento exceda en un cincuenta por ciento de la suma probada a la que resulte condenada la demandada; y (ii) Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, siempre que la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.
En consecuencia, tratándose de una norma sancionatoria, de aplicación restrictiva, la sanción por juramento estimatorio no procede cuando las pretensiones no han prosperado por causa diferente a la falta de prueba del perjuicio. Adicionalmente la norma establece que solo cuando la cuantía del juramento no fue objetada, la estimación del juramento limita la condena que puede imponer el juez.
Atendiendo las anteriores consideraciones procede el Tribunal a examinar si en el presente caso hay lugar a imponer una condena por concepto del juramento estimatorio presentado por la parte convocante, que estimó bajo juramento el valor de sus pretensiones en la suma de $31.268.258.068. Este juramento estimatorio NO fue objetado por el INVIAS.
Es cierto que las pretensiones condenatorias serán negadas por el Tribunal, pero ellas no se reconocerán por cuanto no concurren los requisitos para imputar responsabilidad por mayor permanencia en obra, esto es, por consideraciones jurídicas diferentes a la falta de demostración de los perjuicios. Adicionalmente advierte el Panel Arbitral que no ha mediado un actuar negligente o temerario de la demandante.
En atención a las anteriores consideraciones, no se aplicará sanción alguna a la demandante por concepto de lo dispuesto en el artículo 206 del CGP. CAPÍTULO IV PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CONSORCIO LA LÍNEA y el Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 191 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS − INVÍAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar, dentro del alcance de su competencia, que el 19 de julio de 2017, se suscribió el Contrato de Obra No. 806 de 2017 entre el CONSORCIO LA LINEA y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, cuyo objeto fue: “ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ-CAJAMARCA-PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva selección abreviada, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato”.
Segundo. Declarar, dentro del alcance de su competencia y en los términos expresados en la parte motiva de este laudo, que el plazo de finalización del Contrato de Obra No. 806 de 2017 era el 31 de julio de 2018. Tercero. Declarar, dentro del alcance de su competencia y en los términos expresados en la parte motiva de este laudo, que en virtud de la Adición No. 1 del 31 de julio de 2018, se amplió el plazo contractual hasta el 31 de diciembre de 2018.
Cuarto. Declarar, dentro del alcance de su competencia y en los términos expresados en la parte motiva de este laudo, que en virtud de la Adición No. 2 y Modificatorio No. 4 del 29 de diciembre de 2018, se amplió el plazo contractual hasta el 30 de noviembre de 2019. Quinto. Declarar, dentro del alcance de su competencia, que el 30 de noviembre de 2019, atendiendo a lo dispuesto en la Adición No. 2 y el Modificatorio No. 4 al Contrato de Obra No. 806 de 2017, venció el plazo contractual.
Sexto. Declarar, dentro del alcance de su competencia, que en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el CONSORCIO LA LINEA, el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto consistió en “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el Contratista a través del Consultor INGETEC realizó el diagnóstico de patologías.
Séptimo. Declarar que, producto de lo anterior, el CONSORCIO LA LINEA, detectó múltiples inconsistencias en los Estudios y Diseños que fueron suministrados por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 192 generándose la necesidad de ejecutar actividades adicionales a las inicialmente previstas.
Octavo. Declarar que en la ejecución del contrato de Obra Pública No. 806 de 2017, suscrito con el CONSORCIO LA LINEA el 19 de julio de 2017, y cuyo objeto consiste en “ejecutar a precios unitarios con ajustes, la TERMINACIÓN DEL TÚNEL DE LA LÍNEA Y SEGUNDA CALZADA CALARCÁ – CAJAMARCA – PROYECTO CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”, el Contratista ejecutó por solicitud del INVIAS y previa aprobación de la Interventoría, actividades adicionales a las inicialmente previstas.
Noveno. Abstenerse de hacer pronunciamiento sobre las pretensiones declarativas décima subsidiaria y décima segunda principal, en los términos expresados en la parte motiva de este laudo, en tanto exceden los límites de su competencia, según lo resuelto en la primera audiencia de trámite. Décimo. Negar las pretensiones de condena primera y segunda y sus subsidiarias, relacionadas con la presunta mayor permanencia en obra.
Undécimo. Abstenerse de hacer pronunciamiento sobre las pretensiones de condena primera y segunda y sus subsidiarias, no vinculadas con una mayor permanencia en obra, en tanto exceden los límites de su competencia, según lo resuelto en la primera audiencia de trámite. Duodécimo. Declarar probadas las excepciones propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, denominadas “Inexistencia de materialización del riesgo 31 sobre mayor permanencia”, “Ausencia de prueba de mayor permanencia de maquinaria para configuración del riesgo 31”, “Inexistencia de mayor permanencia en la ejecución del contrato” y “Respeto por el acto propio ‘venire contra factum proprium non valet’", no así la “genérica”.
Decimotercero. Negar las demás pretensiones de la demanda. Decimocuarto. Condenar a CONSORCIO LA LÍNEA a pagar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS la suma de mil quinientos noventa y un millones doscientos veinte mil pesos ($1.591.220.000) moneda corriente, por concepto de costas. Decimoquinto. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público con las constancias de ley.
Tribunal Arbitral de Consorcio La Línea contra Invías Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 193 Decimosexto. Disponer que por Secretaría se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. CAMILO CALDERÓN RIVERA Presidente CATALINA BOTERO MARINO Árbitro NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario