Agencia Nacional De Infraestructura Ani vs Sociedad Concesionaria Autopistas Del Nordeste S.A.S.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI contra AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. Bogotá, once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal Arbitral integrado por los Árbitros Blanca Lucía Burbano Ortiz – Presidente, Carolina Silva Rodríguez y César Negret Mosquera, con la secretaría de Eugenia Barraquer Sourdis, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, parte convocante y AUTOPISTASDEL NORDESTE S.A.S., parte convocada.

El presente Laudo se profiere en derecho. CAPITULO I ANTECEDENTES

1. LAS PARTES Actúa como parte demandante la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, con NIT 830.125.996, en adelante “la ANI” o “la convocante”.

Actúa como parte demandada AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., sociedad colombiana, con NIT 900.793.991, en adelante “AUTOPISTAS” o “la convocada”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 2

2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL PACTO ARBITRAL La cláusula compromisoria, es la contenida el punto 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP Nº 009 de 2014, que es del siguiente tenor: “15.2 Arbitraje Nacional a) Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será resueltas por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen. b) También serán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el Amigable Componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable. c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el Centro Arbitraje y Conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.

Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido -por el Concesionario o por la ANI, según corresponda- deberá corresponder a uno de los siguientes: i) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte. d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes.

Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el Centro de Arbitraje escogido conforme con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 3 lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento. e) Los árbitros decidirán en derecho. f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro.

Rango Inferior Rango Superior Tarifa Hasta $6.160.000,00 40,00 SMMLV De $6.160.000,00 A $108.416.000,00 13,00% De $108.416.000,00 A $325.864.000,00 9,00% De $325.864.000,00 A $543.312.000,00 9,00% De $543.312.000,00 A $1.086.624.000,00 7,00% Más de $1.086.624.000,00 500 SMMLV g) El inicio al procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.

Los actos administrativos fruto del ejercicio de tales facultades no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.

En todo caso, ningún miembro del panel podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los miembros o socios del Concesionario, de la ANI, el Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, del Interventor o de los apoderados de las Partes.

Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 4 procesos que los apoderados de las Partes sean su vez coárbitros o apoderados en aquellos procesos. i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.

En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación, podrán conceder al Tribunal un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto que así lo informe a los árbitros designados. j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la Oferta. k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.”

3. EL TRÁMITE El 30 de octubre de 2020, el apoderado de la convocante, presentó la demanda que dio origen a este trámite arbitral. Las partes de común acuerdo designaron como Árbitros a los doctores Blanca Lucía Burbano Ortiz, María Ximena Lombana Villalba y César Laureano Negret Mosquera, quienes oportunamente aceptaron su designación. La doctora Lombana presentó renuncia el día 31 de mayo de 2021 por lo que se convocó al doctor Eduardo Silva Romero (primer suplente numérico), quien declinó el nombramiento; en consecuencia, se convocó a la doctora Carolina Silva Rodríguez (segunda suplente numérico), quien aceptó y se posesionó como Árbitro.

Así las cosas quedó debidamente integrado el Tribunal. El 9 de marzo de 2021 se realizó la Audiencia de Instalación en donde se inadmitió la demanda, la cual fue oportuna y debidamente subsanada por lo que el 18 de marzo de 2021 se profirió el Auto N.º 3 Admisorio de la Demanda, el cual fue notificado a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 5 demandante el 19 de marzo de 2021.

La demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado fueron notificados personalmente el 23 de marzo de 2021. El 22 de abril de 2021, de forma oportuna, la convocada presentó la contestación de la demanda, en la que formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas. En el correo con el que el demandado contestó la demanda, copió a la demandante y al Ministerio Público, por lo que de conformidad con el parágrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el traslado de la contestación de la demanda se realizó por mandato legal el 30 de abril de 2021.

En tiempo, el apoderado de la convocante presentó escrito descorriendo el traslado y solicitando pruebas. El 11 de mayo de 2021 la convocante formuló reforma de la demanda la cual fue admitida mediante Auto N.º 5 del 12 de mayo de 2021, notificado el 13 de ese mismo mes y año. De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, el proceso estuvo suspendido desde el 31 de mayo de 2021 hasta el 18 de junio de 2021, ambas fechas incluidas, mientras se reconformó el panel ante la renuncia de la doctora Lombana.

El 23 de junio de 2021 la convocada de forma oportuna, presentó la contestación de la reforma de la demanda. En el correo con que lo hizo no copió a la convocante, por lo que el 24 de junio de 2021, por secretaria se corrió traslado de la misma, el cual fue oportunamente descorrido. En audiencia llevada a cabo el 6 de julio de 2021, se adelantó la oportunidad conciliatoria prevista en la ley, la cual se declaró concluida sin que hubiera arreglo alguno. En esa misma audiencia se profirió el Auto mediante el cual el Tribunal resolvió respecto de las sumas por concepto de honorarios y gastos.

Los dineros correspondientes a las sumas decretadas se consignaron oportunamente por las partes en la proporción que les correspondía. Teniendo en cuenta lo anterior, está debidamente integrada la relación jurídica procesal y debidamente surtida la fase inicial del presente proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6 Analizado el pacto arbitral y en atención a la calidad de las partes, este trámite es de naturaleza legal y se rige por las normas de la Ley 1563 de 2012.

El 3 de agosto de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite en la que el Tribunal profirió el Auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de las excepciones de mérito formuladas y dictó el auto de decreto de pruebas. En el proceso se hizo parte el Ministerio Público representado por la doctora DIANA DEL PILAR AMÉZQUITA BELTRÁN, Procuradora 4 Judicial II Administrativa.

No hubo intervención de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 23 audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 15 de marzo de 2021 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. El concepto final de la señora Agente del Ministerio Público se recibió por escrito.

Por no haber estipulado las partes el término de duración del proceso, de conformidad con lo establecido en el Decreto 491 de 2020, este término es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite. En consideración a que dicho término fue suspendido por voluntad de las partes en cuatro oportunidades para un total de 143 días calendario de los cuales 103 fueron hábiles, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo.

4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL La ANI formuló 41 pretensiones principales y 24 subsidiarias las cuales fundamenta en los hechos que relacionó en la demanda reformada, visible en el archivo 17 de la carpeta “02_PrincipalTA”. PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL

3.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.1.1. Que se declare la existencia del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 7 suscrito entre la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI el 10 de diciembre de 2014, cuyo objeto consiste en los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Autopista Conexión Norte, del Proyecto "Autopistas para la Prosperidad" 3.1.2.

Que se declare la existencia del Pacto de Amigable Composición contenido en la Sección 15.1. “Amigable Componedor” del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 suscrito entre la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI el 10 de diciembre de 2014, que contiene el mandato con representación para los Amigables Componedores designados, de conformidad con la Ley 1563 de 2012 y demás normas concordantes. 3.1.3.

Se solicita al Tribunal que se declare que son disposiciones que forman parte del Derecho Público, las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión 009 de 2014, así como las reglas y normas que regulan per se el funcionamiento del mecanismo de la Amigable Composición y el Pacto de Amigable Composición acordado por las Partes en la Sección 15.1 de la Parte General del Contrato para resolver las controversias derivadas de un contrato estatal regido por normas de Derecho Administrativo; normatividad contenida en la Ley 1563 de 2012, la Ley 1508 de 2012, el Decreto 1467 de 2012, los documentos CONPES 3760, 3770 de 2013 y la Ley 1682 de 2013, y por tanto, cualquier contravención a éstas, constituye objeto ilícito, de conformidad con el Articulo 1519 del Código Civil. 3.1.4.

Que se declare que el mandato otorgado en la Sección 15.1. del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 y la decisión y/o decisiones del Amigable Componedor tienen límites que no están dados solamente por la autonomía de la voluntad de las partes sino por el ordenamiento legal. En consecuencia, el amigable componedor debe establecer si los asuntos puestos a su resolución son disponibles por las partes y si su decisión desborda el marco legal del negocio particular, de ello ser positivo, debe abstenerse de proferir una decisión so pena de que la misma pueda ser declarada nula por un juez.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 8 3.1.5. Que se declare que, de conformidad con lo pactado en la Sección 15.1. f) vi) del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 y según lo dispuesto en el Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, todas las decisiones que emita el Amigable Componedor producen los efectos propios de la transacción. 3.1.6.

Que se declare que los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, excedieron los límites del mandato que les fue encomendado para solucionar las controversias derivadas de Contrato de Concesión 009 de 2014, al desconocer las restricciones contenidos en la Sección 15.1.

(f) (iv) del Contrato de Concesión en mención, incumpliendo el mandato que les prohibía, “con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del presente Contrato”, mediante decisión emitida el 31 de octubre de 2018 en el marco del Tramite de Amigable Composición, radicado el 08 de febrero de 2018 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, a través del cual se pretendía resolver las diferencias existentes entre las partes respecto de las obligaciones e intervenciones sobre el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte", conforme al Contrato 009 de 10 de diciembre de 2014 y sus Apéndices Técnicos 1 y 3. 3.1.7.

Que se declare que los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, no son ni eran competentes para “subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido” el contenido del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, de acuerdo con lo establecido en el Contrato y en las normas legales que regulan el Mecanismo de la Amigable Composición. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 9 3.1.8.

Que se declare que de conformidad con el contenido de la Sección 19.10. del Contrato de Concesión 009 de 2014 que “(…) El Contrato junto con sus Apéndices no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por representantes autorizados de las Partes y con el cumplimiento de los requisitos que impone la Ley Aplicable, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la modificación unilateral del mismo por parte de la ANI en los términos de este Contrato y la Ley Aplicable.”. 3.1.9.

El Amigable Componedor no podrá decidir en equidad y deberá decidir en derecho.", función que fue incumplida al no haberse informado lo suficientemente, de tal manera que no se adoptaran decisiones contrarias a la realidad contractual y a las pruebas recaudadas y al no haber decretado las pruebas testimoniales de los expertos de la Entidad, solicitadas por la ANI dentro del Trámite de Amigable Composición número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. 3.1.10.

Que se declare que los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, excedieron mediante decisión emitida el 31 de octubre de 2018 los límites del mandato contenido en la Sección 15.1. (f) (iv) del Contrato de Concesión 009 de 2014, el cual dispone que “(…) Al definir la controversia, el Amigable Componedor podrá interpretar el contenido del presente Contrato, pero en ningún caso podrá, con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del presente Contrato.”, por extralimitarse en su mandato al modificar y/o suprimir las obligaciones de “Intervención” y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 10 “Mejoramiento” respecto del Puente sobre el Río Cauca ubicado en la Unidad Funcional 2 del proyecto que fueron concebidas desde la estructuración del proyecto y que en estricto sentido debe realizarlas la Demandada conforme al Contrato 009 de 10 de diciembre de 2014 y sus Apéndices Técnicos 1 y 3, decisión que conllevó a una modificación del alcance del contrato y la naturaleza misma de los lineamientos del Programa de Concesiones Viales de Cuarta Generación (4G), que fueron concebidos como corredores Origen-Destino, reduciendo el alcance de Mejoramiento de los 82 km a 81 km en el sector entre Zaragoza y Caucasia de la Unidad Funcional 2, Subsector 1, al no intervenir el Puente sobre el Río Cauca., reduciendo las intervenciones y/o quedando sin intervenir los 1.1. km que representa el Puente en mención. 3.1.11.

Las costas que ello genere, serán asumidas por las Partes por partes iguales. (…)”, al no haber decretado las pruebas testimoniales de los expertos de la Entidad, solicitadas por la ANI dentro del Trámite de Amigable Composición número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. 3.1.12. Que se declare que los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, desconocieron mediante decisión emitida el 31 de octubre de 2018 el mandato contenido en la Sección 15.1.

(k) iii) y siguientes que contiene el procedimiento para la Amigable Composición del Contrato de Concesión 009 de 2014, sin que se hayan tomado las previsiones necesarias para evacuar las etapas contenidas de una manera pronta y oportuna, como en efecto ocurrió, sin perjuicio que se hubiesen presentado aspectos de carácter administrativo a resolver.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 11 3.1.13. Que se declare que con la decisión emitida el 31 de octubre de 2018 dentro del Trámite de Amigable Composición número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores incurrieron en error de hecho sobre elementos esenciales del objeto del contrato al resolver la controversia en el marco del Tramite de Amigable Composición, radicado el 08 de febrero de 2018 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, al modificar y/o suprimir las obligaciones de “Intervención” y “Mejoramiento” respecto del Puente sobre el Río Cauca ubicado en la Unidad Funcional 2 del proyecto que fueron concebidas desde la estructuración del proyecto y que en estricto sentido debe realizarlas la Demandada conforme al Contrato 009 de 10 de diciembre de 2014 y sus Apéndices Técnicos 1 y 3, decisión que conllevó a una modificación del alcance del contrato y la naturaleza misma de los lineamientos del Programa de Concesiones Viales de Cuarta Generación (4G), que fueron concebidos como corredores Origen-Destino, reduciendo el alcance de mejoramiento de los 82 km a 81 km en el sector entre Zaragoza y Caucasia de la Unidad Funcional 2, subsector 1, al no intervenir el Puente sobre el Río Cauca., reduciendo las intervenciones y/o quedando sin intervenir los 1.1. km que representa el Puente en mención. 3.1.14.

Que se declare que la decisión emitida el 31 de octubre de 2018 dentro del Trámite de Amigable Composición número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. fue proferida con objeto ilícito al contravenir normas del derecho público colombiano. 3.1.15. Se solicita al Tribunal que se declare que con la decisión emitida el 31 de octubre de 2018, dentro del Trámite de Amigable Composición número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. se causó una afectación a la estructuración del Proyecto, teniendo en cuenta que dentro del valor del Contrato se incluyó las Intervenciones de Mejoramiento de 82 km entre los municipios de Caucasia y Zaragoza (del K0 +000 al K82 + 226) en los términos del APÉNDICE TÉCNICO 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 12 “Alcance del proyecto”, TABLA 3 “Unidades Funcionales del Proyecto” y TABLA 11, sin excepciones por abscisas, obras o estructuras expresa; alcance en el cual se encuentra la estructura del puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte"; pero con la decisión emitida el 31 de octubre de 2018, el mejoramiento solo se realizará respecto de 81 km y NO se estaría cumpliendo con el alcance del Contrato de Concesión que indica intervenciones de mejoramiento Origen-Destino para la Unidad Funcional 2 en 82 km, reduciendo las intervenciones y/o quedando sin intervenir los 1.1. km que representa el Puente en mención. 3.1.16.

Que en virtud de las anteriores declaraciones, se solicita al Tribunal se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el día 31 de octubre de 2018, por los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, emitida en el marco del Tramite de Amigable Composición, radicado el 08 de febrero de 2018 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, al haber sido proferida con objeto ilícito al contravenir normas del derecho público colombiano. 3.1.17.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se solicita al Tribunal se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el día 31 de octubre de 2018 por los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, emitida en el marco del Tramite de Amigable Composición, radicado el 08 de febrero de 2018 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, el incurrir en error de hecho sobre elementos esenciales del objeto del contrato al modificar el contrato de concesión, reduciendo el alcance de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 13 mejoramiento de 82 km a 81 km en el sector comprendido entre Zaragoza y Caucasia de la Unidad Funcional 2, Subsector 1, generándose un perjuicio para los intereses del Estado y una posible afectación a la estructuración del Proyecto; eximiendo injustificadamente al Concesionario de su responsabilidad de ejecutar la totalidad del objeto contratado. 3.1.18.

Se solicita al Tribunal que se declare que como consecuencia de la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el día 31 de octubre de 2018, por los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, emitida en el marco del Tramite de Amigable Composición, radicado el 08 de febrero de 2018 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, y teniendo en cuenta lo pactado en la Sección 15.1.

(f) (vi) del Contrato de Concesión 009 de 2014, estipula que “(…) (vi) Las decisiones del Amigable Componedor que definan la controversia, podrán ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable.(…)”, en concordancia con lo contemplado en el Pacto Arbitral contenido en la Sección 15.2. literal (a) del Contrato que indica que “(…) Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(…)” que el Panel de Amigables Componedores no tenía competencia para resolver dicha controversia y que el Tribunal de Arbitramento -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014 y según lo pactado por las partes en las cláusulas transcritas- ASUMA LA COMPETENCIA para resolver la controversia propuesta y elevada ante el Amigable Componedor por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, a través del cual se pretendía resolver las diferencias existentes entre las partes respecto de las obligaciones e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 14 Intervenciones sobre el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte", conforme al Contrato 009 de 10 de diciembre de 2014 y sus Apéndices Técnicos 1 y 3. 3.1.19.

Se solicita al Tribunal se declare que el Puente denominado “Carlos Lleras Restrepo” que pasa sobre el Río Cauca, efectivamente se encuentra ubicado entre los municipios de Caucasia y Zaragoza, calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 que fue entregado el 05 de febrero de 2015 mediante “Acta de Entrega de Infraestructura” para que el Concesionario adelantara las Intervenciones correspondientes a los 82 Km que componen la Unidad Funcional 2, según lo dispuesto en la Sección 3.5 de la Parte Especial del Contrato y en Página 11 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, puntualmente en la TABLA 11 donde se indican las coordenadas Origen- Destino, siendo evidente que, dentro de las vías existentes señaladas se encuentra el puente en mención sobre el Río Cauca, así como el alcance de la intervención a cargo del Concesionario, la cual consiste en el Mejoramiento de la vía existente, Subsector 1. 3.1.20.

Se solicita al Tribunal se declare que en el numeral 1.4.17 del Pliego de Condiciones Definitivo del Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013 / VJ- VE-IP-LP-005-2013, se estableció que el “Cuarto de Información de Referencia” “(…) Es el lugar virtual (disponible vía Internet) en el cual la ANI depositará para consulta de los documentos e información que tiene a su disposición, que puede estar relacionada con el Proyecto.

La información disponible en el Cuarto de Información de Referencia será de referencia únicamente y no vinculará a la ANI de acuerdo con lo señalado en el numeral 1.9 de este Pliego de Condiciones.” (Se subraya y resalta) 3.1.21. Se solicita al Tribunal se declare que en el numeral 1.9.2. del Pliego de Condiciones Definitivo del Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013 / VJ- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 15 VE-IP-LP-005-2013, se estableció lo siguiente respecto del Cuarto de Información de Referencia: “(…) 1.9.2.

La disponibilidad de estudios y conceptos en el Cuarto de Información de Referencia, sólo pretende facilitar el acceso a la información que reposa en los archivos de ANI y/o INVIAS. Por lo tanto, los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información entregada por ANI para efectos de la presentación de las Ofertas, ni generan obligación o responsabilidad alguna a cargo de ANI y por lo tanto, no hacen parte del Pliego de Condiciones ni del Contrato.

En consecuencia, no servirán de base para reclamación alguna durante la ejecución del Contrato, ni para ningún reconocimiento económico adicional entre las partes, no previstos en el Contrato. Tampoco servirán para exculpar el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por las partes en virtud del Contrato. Todo lo anterior, salvo que en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos se haga referencia explícita a ciertos documentos situados en el Cuarto de Información de Referencia, caso en el cual tales documentos o la parte de ellos a la cual se haga referencia explícita en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos, tendrán solamente la obligatoriedad y aplicación que se prevea de manera explícita en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos.” (Se subraya y resalta) 3.1.22.

Se solicita al Tribunal se declare que en el numeral 1.9.3. del Pliego de Condiciones Definitivo del Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013 / VJ- VE-IP-LP-005-2013, en relación con el cálculo, la elaboración y presentación de la Oferta por parte de los Precalificados, se estableció lo siguiente: “(…) 1.9.3. Como consecuencia de lo anterior, los Precalificados, al elaborar su Oferta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los ingresos, costos y gastos, y cualquier otra información financiera, cualesquiera que éstas sean, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones.

En todo caso, los estimativos técnicos que hagan los Precalificados para la presentación de su Oferta, deberán tener en cuenta que la ejecución del Contrato se regirá íntegramente por lo previsto en dicho Contrato y sus Apéndices y Anexos, así como en el Pliego de Condiciones, y que en sus cálculos económicos se deben incluir todos los aspectos y requerimientos necesarios para cumplir con todas y cada una de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 16 obligaciones contractuales y asumir los riesgos previstos en dichos documentos.” (Se subraya y resalta) 3.1.23.

Se solicita al Tribunal se declare que era deber del oferente y/o concesionario realizar sus propios estudios para estimar el estado actual de las vías existentes, puentes, estaciones de pesaje, peaje y áreas de servicio, pue dicha información de la ANI es de mera referencia, como quiera que la información que publicó la ANI en el “Cuarto de Información de Referencia”, era precisamente de referencia, sólo pretendía facilitar el acceso a la información que reposaba en los archivos de ANI y/o INVIAS, entre otros. 3.1.24.

Asimismo, se solicita al Tribunal se declare que, en los numerales 1.8.2. y 1.8.3. del Pliego de Condiciones Definitivo del Proceso de Selección VJ- VE-IP-005-2013 / VJ-VE-IP-LP-005-2013, en relación con los costos derivados de la presentación de la propuesta de acuerdo con la asignación de costos y riesgos del Contrato se estableció lo siguiente: “(…) 1.8.2.

Igualmente, corresponderá al Precalificado Adjudicatario y al SPV la responsabilidad exclusiva y excluyente de determinar, evaluar y asumir los impuestos, tasas y contribuciones, así como los demás costos tributarios y de cualquier otra naturaleza que conlleve la constitución del SPV y la celebración por parte de éste del Contrato, según la asignación de costos y riesgos prevista en el presentes Pliego de Condiciones (incluyendo sus Anexos, en especial el Contrato y sus Apéndices) para lo cual se recomienda a los Precalificados obtener asesoría calificada.

(…) 1.8.3. Si algún Precalificado considera que no ha podido obtener toda la información relevante de conformidad con este Pliego de Condiciones y sus Anexos, para evaluar la totalidad de obligaciones y riesgos que el Contrato prevé, o si considera que sus propias estimaciones le hacen imposible la asunción de esas obligaciones y riesgos, deberá abstenerse de presentar Oferta.

Se solicita al Tribunal se declare que, en virtud de lo establecido en las secciones 1.8.2. y 1.8.3. del Pliego de Condiciones, era obligación y/o responsabilidad exclusiva del Precalificado, hoy Concesionario, la de asumir los costos derivados de la presentación de la propuesta de acuerdo con la asignación de costos y riesgos del Contrato y sus Apéndices y, asimismo realizar sus propios estudios si consideraba que no había podido obtener toda la información relevante publicada y/o puesta a su disposición en el “Cuarto de Información de Referencia”. 3.1.26.

Se solicita al Tribunal se declare que, para las estructuras existentes que serían objeto de mejoramiento, en particular respecto del puente “Carlos Lleras Restrepo” sobre el Río Cauca y según respuestas dadas por la Entidad en el Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013 / VJ-VE-IP- LP-005-2013, era claro que sí era necesario que el proponente, hoy concesionario, elaborara sus propios estudios y diseños de hidráulica y socavación, entre otros, para cumplir con el alcance del Contrato de Concesión, toda vez que la información publicada dentro del “Cuarto de Información de Referencia” respecto del puente sobre el Río Cauca, estaba publicada a título meramente informativo y por tal motivo el interesado debía efectuar sus propios estudios. 3.1.27.

Se solicita al Tribunal se declare que, la respuesta a la pregunta publicada el 29 de octubre de 2013 en el SECOP con No. 1104 y archivo Excel con nombre “MATRIZ RESPUESTA OBSERVACIONES AL PROYECTO DE PLIEGO” se relacionaba únicamente respecto de aquellas estructuras que serían objeto de construcción porque precisamente “al proyectarse predominantemente viaductos” (haciendo referencia a las estructuras nuevas) la hidráulica de estas estructuras, valga reiterar nuevas, se hacía irrelevante en atención a que las mismas quedarían cimentadas bastante alejadas de la influencia de los causes de los ríos, mas no era aplicable dicha respuesta para estructuras existentes, como es el caso del Puente sobre el Río Cauca, toda vez que para esta infraestructura sí se requieren dichos estudios porque evidentemente su estructura se encuentra cimentada dentro del cause del río. 3.1.28.

Se solicita al Tribunal se declare que, con fundamento en el numeral 1.9.3 del Pliego de Condiciones que establece que “la oferta del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 18 precalificado debe estar basada en la elaboración de sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”, con la presentación de la Oferta la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. aceptó que esas obligaciones y riesgos serían enteramente asumidos en caso de que el Oferente resulte Adjudicatario del Contrato de Concesión, como contraprestación por el pago previsto en el Contrato y con base en su Oferta Económica. 3.1.29.

Asimismo, se solicita al Tribunal se declare que, desde los documentos publicados por la Entidad en la Etapa Precontractual para conocimiento de los interesados, dentro de los que se incluía el documento denominado “Apéndice 1: Parte Especial - Estudios en Etapa Prefactibilidad Concesión Autopista Conexión Norte” siempre se contempló que, para el alcance de la Unidad Funcional 2 se debía adelantar el Mejoramiento de los 82 km de la calzada existente sin excepción alguna, la cual incluye el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca con una longitud aproximada de 1.080 m, en la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 y que sin lugar a dudas hace parte integral del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte". 3.1.30.

Se solicita al Tribunal se declare que en los Pliegos de condiciones definitivos, en la Parte General y Especial y Apéndices Técnicos del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 se incluyó expresamente como información de referencia, la contenida en el “Cuarto de Información de Referencia” del Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013 / VJ-VE-IP-LP- 005-2013, en lo relacionado el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte". 3.1.31.

Se solicita al Tribunal se declare que, en los Pliegos de condiciones definitivos, en la Parte General y Especial y Apéndices Técnicos del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, NO se estableció de manera explícita la obligatoriedad de aplicación de la información contenida TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 19 en el “Cuarto de Información de Referencia” del Proceso de selección No. VJ-VE-IP-005-2013 / VJ-VE-IP-LP-005-2013, en lo relacionado con los Puentes y Viaductos y que el interesado debía adelantar sus propios estudios y estimaciones. 3.1.32.

Se solicita al Tribunal se declare que la SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. no hizo los estudios previos correspondientes para satisfacer su propia obligación de planeación y para verificar el alcance del proyecto con lo cual no entendió que conforme a los documentos correspondientes liberados por la ANI para las obligaciones pactadas en el Contrato, puntualmente para el caso que nos ocupa, las obligaciones de “Intervención” y “Mejoramiento” del Puente sobre el Río Cauca ubicado en la UF2 del proyecto que fueron concebidas desde la estructuración del proyecto y que en estricto sentido debía realizarlas el Concesionario conforme al Contrato No. 009 de 10 de diciembre de 2014 y sus Apéndices Técnicos 1 y 3. 3.1.33.

Se solicita al Tribunal se declare que con la suscripción del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. se obligó al Mejoramiento de 82 km entre los municipios de Caucasia y Zaragoza (del K0 +000 AL K82 + 226) en los términos del APÉNDICE TÉCNICO 1 “Alcance del proyecto”, TABLA 3 “Unidades Funcionales del Proyecto”, TABLA 11 “UF2 Generalidades y Subsectores de la Unidad Funcional 2” y TABLA 13 “UF2.

Características Geométricas y técnicas de Entrega de cada Subsector para vías a cielo abierto, puentes y viaductos. Primera calzada”, sin excepciones por abscisas, obras o estructuras expresa; alcance en el cual se encuentra la estructura del puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte". 3.1.34.

Como consecuencia de lo anterior, se solicita al Tribunal se declare que el Puente denominado “Carlos Lleras Restrepo” que pasa sobre el Río Cauca, efectivamente se encuentra ubicado entre los municipios de Caucasia y Zaragoza, calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 20 Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 y en consecuencia hace parte de los 82 kilómetros de Mejoramiento de la vía existente del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte", según lo dispuesto en la Página 11 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No. 009 DE 2014, puntualmente en la TABLA 11 donde se indican las coordenadas Origen- Destino, siendo evidente que, dentro de las vías existentes señaladas se encuentra el puente en mención sobre el Río Cauca, así como el alcance de la intervención a cargo del Concesionario, la cual consiste en el Mejoramiento de la vía existente. 3.1.35.

Igualmente, se solicita al Tribunal que se declare que NO es posible excluir el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo” de las Intervenciones de Mejoramiento a cargo del Concesionario respecto de la Unidad Funcional 2 del Proyecto, pues de hacerlo, NO se estaría cumpliendo con el Alcance del Proyecto del Contrato De Concesión No. 009 DE 2014, sus Apéndices Técnicos y demás documentos que lo complementen o modifiquen, así como las disposiciones legales que regulan en materia de infraestructura como la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1467 de 2012, así como los documentos CONPES 3760 y 3770, las cuales son disposiciones que forman parte del derecho público de la Nación, reduciendo las Intervenciones en 1.1 km de la Unidad Funcional 2, correspondientes a la longitud del puente, generándose un perjuicio para los intereses del Estado y una afectación a la estructuración del Proyecto; eximiendo injustificadamente al Concesionario de su responsabilidad de ejecutar la totalidad del objeto contratado. 3.1.36.

Se solicita al Tribunal que se declare que NO es posible excluir el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo” de las Intervenciones de Mejoramiento a cargo de la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. respecto de la Unidad Funcional 2 del Proyecto, pues de hacerlo, se causaría una afectación a la estructuración del Proyecto Autopista Conexión Norte que corresponde al Contrato de Concesión No. 009 de 2014 en perjuicio de la ANI, teniendo en cuenta que en la estructuración del proyecto se incluyó dentro de su valor las Intervenciones de Mejoramiento de 82 km entre los municipios de Caucasia y Zaragoza (del K0 +000 AL K82 + 226) en los términos del Apéndice Técnico 1 “Alcance TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 21 del proyecto”, TABLA 3 “Unidades Funcionales del Proyecto”, TABLA 11 y TABLA 13, sin excepciones por abscisas, obras o estructuras expresa; alcance en el cual se encuentra la estructura del puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte"; pero con la decisión emitida el 31 de octubre de 2018, el Mejoramiento sólo se realizará respecto de 81 km y NO se estaría cumpliendo con el alcance del contrato de concesión, reduciendo las Intervenciones y/o quedando sin intervenir los 1.1. km que representa el Puente en mención, y adicional a ello a través de Acta de Entrega de la Infraestructura se entregó al Concesionario los 82 Km que componen la Unidad Funcional 2, incluyendo sin lugar a duda el Puente “Carlos Lleras Restrepo” para que el Concesionario adelantara las Intervenciones de Mejoramiento correspondientes. 3.1.37.

Se solicita al Tribunal que se declare que la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. tiene a su cargo y por su cuenta y riesgo la elaboración de los estudios y diseños de todo el Proyecto "Autopista Conexión Norte", tal y como lo indica la Sección 3.3 Alcance del Proyecto de la Parte Especial del Contrato de Concesión, dentro del cual se encuentra incluida la Unidad Funcional 2, comprendida desde el K0 +000 al K82 + 226 en los términos del APÉNDICE TÉCNICO 1, en los términos señalados en el CAPÍTULO VI “ETAPA PREOPERATIVA–ESTUDIOS Y DISEÑOS” del Contrato de Concesión No. 009 DE 2014-Parte General, incluidos TODOS los estudios y diseños para las Intervenciones del puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte." 3.1.38.

En consecuencia, se solicita al Tribunal que se declare que es obligación de la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., y que está incluido dentro del valor del Contrato, asumir todos los costos en los que incurra para la elaboración de TODOS los estudios y diseños requeridos para la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 22 entrega integral del Proyecto "Autopista Conexión Norte"; tal y como lo establece el Decreto 1467 de 2012 que indica: “Artículo 14.

Valor del contrato en proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública. El valor de los contratos de los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública comprende el presupuesto estimado de inversión que corresponde al valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento del proyecto según corresponda.”, por lo tanto, no hay lugar a reconocimiento económico adicional por parte de la ANI por los costos en los que haya incurrido y/o pueda incurrir para la elaboración de los estudios y diseños, pues los mismos fueron contemplados dentro de su obligación contractual desde la etapa de estructuración del proyecto, de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones. 3.1.39.

Se solicita al Tribunal que se declare que la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. debe incluir las actividades de Intervención de Mejoramiento para el puente sobre el Río Cauca en el Plan de Obras para la correcta ejecución del proyecto. 3.1.40. Se solicita al Tribunal que se declare que, es obligación de la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., ejecutar los diseños correspondientes a las Intervenciones de Mejoramiento del Puente sobre el Río Cauca y que deben contar con NO OBJECIÓN por parte de la Interventoría del proyecto, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VI de la Parte General del Contrato de Concesión. 3.1.41.

Se solicita al Tribunal que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se ORDENE a la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., a ejecutar los estudios y diseños correspondientes a las Intervenciones de Mejoramiento del Puente sobre el Río Cauca denominado “Carlos Lleras Restrepo”, que deberán contar con la NO OBJECIÓN, por parte de la Interventoría del proyecto; esto, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Parte General del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, lo dispuesto en la Sección 3.5 de la Parte Especial del Contrato y lo determinado en la Sección 4.1 Alcance de las Intervenciones romanito (ii) Mejoramiento, y Página 11 - TABLA 11 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 23

3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS De manera SUBSIDIARIA, se solicita al Tribunal lo siguiente: 3.2.1. Se solicita al Tribunal que en virtud de lo previsto en la Sección 15.2. literal (a) del Contrato que indica que “(…) Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(…)”-en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- se declare que existen diferencias entre las partes, respecto de las obligaciones e Intervenciones a cargo de la Sociedad AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., sobre el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte", conforme al Contrato 009 de 10 de diciembre de 2014 y sus Apéndices Técnicos 1 y 3. 3.2.2.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- resuelva una situación jurídica orientada a que se declare que el Puente denominado “Carlos Lleras Restrepo” que pasa sobre el Río Cauca, efectivamente se encuentra ubicado entre los municipios de Caucasia y Zaragoza, calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 que fue entregado el 05 de febrero de 2015 mediante “Acta de Entrega de Infraestructura” para que el Concesionario adelantara las Intervenciones correspondientes a los 82 Km que componen la Unidad Funcional 2, según lo dispuesto en la Sección 3.5 de la Parte Especial del Contrato y en Página 11 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, puntualmente en la TABLA 11 donde se indican las coordenadas Origen- Destino, siendo evidente que, dentro de las vías existentes señaladas se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 24 encuentra el puente en mención sobre el Río Cauca, así como el alcance de la intervención a cargo del Concesionario, la cual consiste en el Mejoramiento de la vía existente, Subsector 1. 3.2.3.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que en el numeral 1.4.17 del Pliego de Condiciones Definitivo del Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013/VJ- VE-IP-LP-005-2013, se establecé que el “Cuarto de Información de Referencia” “(…) Es el lugar virtual (disponible vía Internet) en el cual la ANI depositará para consulta de los documentos e información que tiene a su disposición, que puede estar relacionada con el Proyecto.

La información disponible en el Cuarto de Información de Referencia será de referencia únicamente y no vinculará a la ANI de acuerdo con lo señalado en el numeral 1.9 de este Pliego de Condiciones.” (Se subraya y resalta) 3.2.4. Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que en el numeral 1.9.2. del Pliego de Condiciones Definitivo del Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013/VJ- VE-IP-LP-005-2013, se estableció lo siguiente respecto del Cuarto de Información de Referencia: “(…) 1.9.2.

La disponibilidad de estudios y conceptos en el Cuarto de Información de Referencia, sólo pretende facilitar el acceso a la información que reposa en los archivos de ANI y/o INVIAS. Por lo tanto, los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información entregada por ANI para efectos de la presentación de las Ofertas, ni generan obligación o responsabilidad alguna a cargo de ANI y 46 por lo tanto, no hacen parte del Pliego de Condiciones ni del Contrato.

En consecuencia, no servirán de base para reclamación alguna durante la ejecución del Contrato, ni para ningún reconocimiento económico adicional entre las partes, no previstos en el Contrato. Tampoco servirán para exculpar el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por las partes en virtud del Contrato. Todo lo anterior, salvo que en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos se haga referencia explícita a ciertos documentos situados en el Cuarto de Información de Referencia, caso en el cual tales documentos o la parte de ellos a la cual se haga referencia explícita en el Pliego de Condiciones o en sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 25 Anexos, tendrán solamente la obligatoriedad y aplicación que se prevea de manera explícita en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos.” (Se subraya y resalta) 3.2.5.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que en el numeral 1.9.3. del Pliego de Condiciones Definitivo del Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013 / VJ- VE-IP-LP-005-2013, en relación con el cálculo, la elaboración y presentación de la Oferta por parte de los Precalificados, se estableció lo siguiente: “(…) 1.9.3.

Como consecuencia de lo anterior, los Precalificados, al elaborar su Oferta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los ingresos, costos y gastos, y cualquier otra información financiera, cualesquiera que éstas sean, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones. En todo caso, los estimativos técnicos que hagan los Precalificados para la presentación de su Oferta, deberán tener en cuenta que la ejecución del Contrato se regirá íntegramente por lo previsto en dicho Contrato y sus Apéndices y Anexos, así como en el Pliego de Condiciones, y que en sus cálculos económicos se deben incluir todos los aspectos y requerimientos necesarios para cumplir con todas y cada una de las obligaciones contractuales y asumir los riesgos previstos en dichos documentos.” (Se subraya y resalta) 3.2.6.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que era deber del oferente y/o concesionario realizar sus propios estudios para estimar el estado actual de las vías existentes, puentes, estaciones de pesaje, peaje y áreas de servicio, pue dicha información de la ANI es de mera referencia, como quiera que la información que publicó la ANI en el “Cuarto de Información de Referencia”, era precisamente de referencia, sólo pretendía facilitar el acceso a la información que reposaba en los archivos de ANI y/o INVIAS, entre otros. 3.2.7.

Asimismo, se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que, en los numerales 1.8.2. y 1.8.3. del Pliego de Condiciones Definitivo del Proceso de Selección VJ-VE-IP- 005-2013 / VJ-VE-IP-LP-005-2013, en relación con los costos derivados de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 26 la presentación de la propuesta de acuerdo con la asignación de costos y riesgos del Contrato se estableció lo siguiente: “(…) 1.8.2.

La presentación de la Oferta, implica la aceptación de que esas obligaciones y riesgos serán enteramente asumidos en caso de que el Oferente resulte Adjudicatario del Contrato de Concesión, como contraprestación por el pago previsto en el Contrato y con base en su Oferta Económica.” 3.2.8. Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que, en virtud de lo establecido en las secciones 1.8.2. y 1.8.3. del Pliego de Condiciones, era obligación y/o responsabilidad exclusiva del Precalificado, hoy Concesionario, la de asumir los costos derivados de la presentación de la propuesta de acuerdo con la asignación de costos y riesgos del Contrato y sus Apéndices y, asimismo realizar sus propios estudios si consideraba que no había podido obtener toda la información relevante publicada y/o puesta a su disposición el “Cuarto de Información de Referencia”. 3.2.9.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que, para las estructuras existentes que serían objeto de mejoramiento, en particular respecto del puente Carlos Lleras Restrepo sobre el Río Cauca y según respuestas dadas por la Entidad en el Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013 / VJ-VE-IP-LP-005- 2013, era claro que sí era necesario que el proponente, hoy TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 27 concesionario, elaborara sus propios estudios y diseños de hidráulica y socavación, entre otros, para cumplir con el alcance del Contrato de Concesión, toda vez que la información publicada dentro del “Cuarto de Información de Referencia” respecto del puente sobre el río cauca, estaba publicada a título meramente informativo y por tal motivo el interesado debía efectuar sus propios estudios. 3.2.10.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que, la respuesta a la pregunta publicada el 29 de octubre de 2013 en el SECOP con No. 1104 y archivo Excel con nombre “MATRIZ RESPUESTA OBSERVACIONES AL PROYECTO DE PLIEGO” se relacionaba únicamente respecto de aquellas estructuras que serían objeto de construcción porque precisamente “al proyectarse predominantemente viaductos” (haciendo referencia a las estructuras nuevas) la hidráulica de estas estructuras, valga reiterar nuevas, se hacía irrelevante en atención a que las mismas quedarían cimentadas bastante alejadas de la influencia de los causes de los ríos, mas no era aplicable dicha respuesta para estructuras existentes, como es el caso del Puente sobre el Río Cauca, toda vez que, para esta infraestructura sí se requieren dichos estudios porque evidentemente su estructura se encuentra cimentada dentro del cause del río. 3.2.11.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que, con fundamento en el numeral 1.9.3 del Pliego de Condiciones que establece que “la oferta del precalificado debe estar basada en la elaboración de sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”, con la presentación de la Oferta la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. aceptó de que esas obligaciones y riesgos serían enteramente asumidos en caso de que el Oferente resulte Adjudicatario del Contrato de Concesión, como contraprestación por el pago previsto en el Contrato y con base en su Oferta Económica. 3.2.12.

Asimismo, se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que, desde los documentos publicados por la Entidad en la Etapa Precontractual para conocimiento de los interesados, dentro de los que se incluía el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 28 documento denominado “Apéndice 1: Parte Especial - Estudios en Etapa Prefactibilidad Concesión Autopista Conexión Norte” siempre se contempló que, para el alcance de la Unidad Funcional 2 se debía adelantar el Mejoramiento de los 82 km de la calzada existente sin excepción alguna, la cual incluye el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca con una longitud aproximada de 1.080 m, en la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 y que sin lugar a dudas hace parte integral del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte". 3.2.13.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que en los Pliegos de condiciones definitivos, en la Parte General y Especial y Apéndices Técnicos del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 se incluyó expresamente como información de referencia, la contenida en el “Cuarto de Información de Referencia” del Proceso de Selección VJ-VE-IP-005-2013 / VJ-VE-IP-LP- 005-2013, en lo relacionado el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte". 3.2.14.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que, en los Pliegos de condiciones definitivos, en la Parte General y Especial y Apéndices Técnicos del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, NO se estableció de manera explícita la obligatoriedad de aplicación de la información contenida en el “Cuarto de Información de Referencia” del Proceso de selección No. VJ-VE-IP-005-2013/VJ-VE-IP-LP-005-2013, en lo relacionado con los Puentes y Viaductos y que el interesado debía adelantar sus propios estudios y estimaciones. 3.2.15.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que la SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. no hizo los estudios previos correspondientes para satisfacer su propia obligación de planeación y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 29 para verificar el alcance del proyecto con lo cual no entendió que conforme a los documentos correspondientes liberados por la ANI para las obligaciones pactadas en el Contrato, puntualmente para el caso que nos ocupa, las obligaciones de “Intervención” y “Mejoramiento” del Puente sobre el río cauca ubicado en la UF2 del proyecto que fueron concebidas desde la estructuración del proyecto y que en estricto sentido debía realizarlas el Concesionario conforme al Contrato No. 009 de 10 de diciembre de 2014 y sus Apéndices Técnicos 1 y 3. 3.2.16.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que con la suscripción del CONTRATO DE CONCESIÓN No. 009 DE 2014, la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. se obligó al Mejoramiento de 82 km entre los municipios de Caucasia y Zaragoza (del K0 +000 AL K82 + 226) en los términos del Apéndice Técnico 1 “Alcance del proyecto”, TABLA 3 “Unidades Funcionales del Proyecto”, TABLA 11 “UF2 Generalidades y Subsectores de la Unidad Funcional 2” y TABLA 13 “UF2.

Características Geométricas y técnicas de Entrega de cada Subsector para vías a cielo abierto, puentes y viaductos. Primera calzada”, sin excepciones por abscisas obras o estructuras expresa; alcance en el cual se encuentra la estructura del puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte". 3.2.17.

Como consecuencia de lo anterior, se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que el Puente denominado “Carlos Lleras Restrepo” que pasa sobre el Río Cauca, efectivamente se encuentra ubicado entre los municipios de Caucasia y Zaragoza, calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 y en consecuencia hace parte de los 82 kilómetros de Mejoramiento de la vía existente del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte", según lo dispuesto en la Página 11 del Apéndice Técnico 1 del CONTRATO DE CONCESIÓN No. 009 DE 2014, puntualmente en la TABLA 11 donde se indican las coordenadas Origen- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 30 Destino, siendo evidente que, dentro de las vías existentes señaladas se encuentra el puente en mención sobre el Río Cauca, así como el alcance de la intervención a cargo del Concesionario, la cual consiste en el Mejoramiento de la vía existente. 3.2.18.

Igualmente, se solicita al Tribunal que -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que NO es posible excluir el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo” de las Intervenciones de Mejoramiento a cargo del Concesionario respecto de la Unidad Funcional 2 del Proyecto, pues de hacerlo, NO se estaría cumpliendo con el Alcance del Proyecto del CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 009 DE 2014, sus APÉNDICES TÉCNICOS y demás documentos que lo complementen o modifiquen, así como las disposiciones legales que regulan en materia de infraestructura como la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1467 de 2012, así como los documentos CONPES 3760 y 3770, las cuales son disposiciones que forman parte del derecho público de la Nación, reduciendo las Intervenciones en 1.1 km de la Unidad Funcional 2, correspondientes a la longitud del puente, generándose un perjuicio para los intereses del Estado y una afectación a la estructuración del Proyecto; eximiendo al Concesionario de su responsabilidad de ejecutar la totalidad del objeto contratado. 3.2.19.

Se solicita al Tribunal que -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que NO es posible excluir el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo” de las Intervenciones de Mejoramiento a cargo de la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. respecto de la Unidad Funcional 2 del Proyecto, pues de hacerlo, se causaría una afectación a la estructuración del Proyecto Autopista Conexión Norte que corresponde al CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 009 DE 2014 en perjuicio de la ANI, teniendo en cuenta que en la estructuración del proyecto se incluyó dentro de su valor las Intervenciones de Mejoramiento de 82 km entre los municipios de Caucasia y Zaragoza (del K0 +000 AL K82 + 226) en los términos del APÉNDICE TÉCNICO 1 “Alcance del proyecto”, TABLA 3 “Unidades Funcionales del Proyecto”, TABLA 11 y TABLA 13, sin excepciones por abscisas obras o estructuras expresa; alcance en el cual se encuentra la estructura del puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 31 sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte"; pero con la decisión emitida el 31 de octubre de 2018, el Mejoramiento sólo se realizará respecto de 81 km y NO se estaría cumpliendo con el alcance del contrato de concesión, reduciendo las Intervenciones y/o quedando sin intervenir los 1.1. km que representa el Puente en mención, y adicional a ello a través de Acta de Entrega de la Infraestructura se entregó al Concesionario los 82 Km que componen la Unidad Funcional 2, incluyendo sin lugar a dudas el Puente “Carlos Lleras Restrepo” para que el Concesionario adelantara las Intervenciones de Mejoramiento correspondientes. 3.2.20.

Se solicita al Tribunal que -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. tiene a su cargo y por su cuenta y riesgo la elaboración de los estudios y diseños de todo el Proyecto "Autopista Conexión Norte", tal y como lo indica la Sección 3.3 Alcance del Proyecto de la Parte Especial del Contrato de Concesión, dentro del cual se encuentra incluida la Unidad Funcional 2, comprendida desde el K0 +000 al K82 + 226 en los términos del Apéndice Técnico 1, y según lo señalado en el CAPÍTULO VI “ETAPA PREOPERATIVA–ESTUDIOS Y DISEÑOS” del CONTRATO DE CONCESIÓN No. 009 DE 2014-Parte General, incluidos TODOS los estudios y diseños para las Intervenciones del puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el Río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma y hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte." 3.2.21.

En consecuencia, se solicita al Tribunal que -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que es obligación de la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., y que está incluido dentro del valor del Contrato, asumir todos los costos en los que incurra para la elaboración de TODOS los estudios y diseños requeridos para la entrega integral del Proyecto "Autopista Conexión Norte"; tal y como lo establece TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 32 el Decreto 1467 de 2012 que indica: “Artículo 14.

Valor del contrato en proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública. El valor de los contratos de los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública comprende el presupuesto estimado de inversión que corresponde al valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento del proyecto según corresponda.”, por lo tanto, no hay lugar a reconocimiento económico adicional por parte de la ANI, por los costos en los que haya incurrido y/o pueda incurrir para la elaboración de los estudios y diseños, pues los mismos fueron contemplados dentro de su obligación contractual desde la etapa de estructuración del proyecto, de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones. 3.2.22.

Se solicita al Tribunal que -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., debe incluir las actividades de Intervención de Mejoramiento para el puente sobre el Río Cauca, en el Plan de Obras para la correcta ejecución del proyecto. 3.2.23. Se solicita al Tribunal que -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- declare que es obligación de la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., ejecutar los diseños correspondientes a las Intervenciones de Mejoramiento del Puente sobre el Río Cauca y que deben contar con NO OBJECIÓN, por parte de la Interventoría del proyecto, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VI de la Parte General del Contrato de Concesión. 3.2.24.

Se solicita al Tribunal -en calidad de Juez Natural del Contrato de Concesión 009 de 2014- se ORDENE a la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., a ejecutar los estudios y diseños correspondientes a las Intervenciones de Mejoramiento del Puente sobre el Río Cauca denominado “Carlos Lleras Restrepo”, que deberán contar con la NO OBJECIÓN, por parte de la Interventoría del proyecto; esto, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Parte General del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, lo dispuesto en la Sección 3.5 de la Parte Especial del Contrato y lo determinado en la Sección 4.1 Alcance de las Intervenciones romanito (ii) Mejoramiento, y Página 11 - TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 33 TABLA 11 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión. AUTOPISTAS se pronunció expresamente frente a las pretensiones y hechos de la demanda reformada y formuló las excepciones de mérito visibles en el archivo 32 de la carpeta “02_PrincipalTA”, que denominó;

(i) caducidad parcial de la acción, (ii) falta de competencia del Tribunal, para conocer sobre eventuales incumplimientos al contrato de mandato del Amigable Componedor; (iii) ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones; (iv) inexistencia de nulidad de la decisión de los Amigables Componedores; (v) del efecto vinculante y de cosa juzgada de la decisión adoptada por los amigables componedores;

(vi) cosa juzgada; (vii) la Agencia Nacional de Infraestructura alega su propia culpa; (viii) la Concesión no debe ejecutar ninguna de las obligaciones pretendidas por la ANI sobre el Puente “Carlos Lleras Restrepo”, por no ser parte del contrato de Concesión: Inexistencia de las obligaciones pretendidas en la demanda y (ix) innominada o genérica. 4.

LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, y en la facultad oficiosa prevista en la ley, el Tribunal decretó las siguientes:

4.1. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LA ANI Todas las documentales aportadas por dicha entidad y que obran en el expediente. Los testimonios de Gloria Inés Cardona Botero, Wilson Ballesteros Duarte, Giovanna Espinel Parra, Alex Wihiler Bautista, William Ortiz Montoya, Luis Eduardo Gutiérrez Díaz.

4.2. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE AUTOPISTAS Todas las documentales que obran en el expediente y que fueran aportadas por dicha sociedad. Los testimonios de Zoraida Rodríguez Cuéllar, Luis Guillermo Dávila Vinueza, Hernando Herrera Mercado, Gustavo Quintero Navas, Luis Hernán Goenaga Benavides, Fernando Del Val Pérez, Jaime Andrés Ratkovich Angarita, José Luis Barrios Murillo y Alfredo Malagón Bolaños.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 34

4.3. PRUEBAS DECRETADAS POR SOLICITUD DE LAS DOS PARTES. La prueba trasladada del expediente del Trámite de Amigable Composición radicado con el No. 15607 interpuesto por la AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

4.4. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO A la testigo GLORIA INÉS CARDONA BOTERO para que aporte copia de los planos que manifestó haber visto relacionados con el puente “Carlos Lleras Restrepo” sobre el río Cauca.

5. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA La fase probatoria se inició el 8 de septiembre de 2021 y terminó el 20 de enero de 2022. Se incorporaron al expediente todos los documentos oportunamente allegados por las partes, por la Cámara de Comercio de Bogotá y por la testigo Cardona Botero. Respecto de los testimonios, se recibieron los de los señores Giovanna Espinel Parra, Fernando Del Val Pérez, José Luis Barrios Murillo, William Ortiz Montoya, Alfredo Malagón Bolaños, Jaime Andrés Ratkovich Angarita, Alex Wihiler Bautista, Luis Guillermo Dávila Vinueza, Luis Hernán Goenaga Benavides, Wilson Ballesteros Duarte y Gloria Inés Cardona Botero.

Fueron desistidos los testimonios de Luis Eduardo Gutiérrez Díaz, Zoraida Rodríguez Cuéllar, Hernando Herrera Mercado y Gustavo Quintero Navas. 6. ALEGATOS En la audiencia llevada a cabo el 15 de marzo de 2022, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de los cuales entregaron resúmenes escritos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 35 que fueron incorporados al expediente, en los que fundamentalmente reiteraron los argumentos que sustentaron sus posturas.

El 22 de marzo de 2022, por escrito, se recibió el concepto final de la señora Agente del Ministerio Público.

7. LEY PROCESAL APLICABLE Analizado el pacto arbitral y en atención a las partes de este proceso, el mismo se rigió por las disposiciones de la Ley 1563 de 2012 y en lo no previsto en ellas por las normas del Código General del Proceso.

8. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, sin perjuicio de las decisiones que más adelante se tomarán sobre este mismo punto de derecho; la demanda reformada se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria; en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación de los Árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron sus cargos en legal forma; se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral y se cumplió debidamente con el control de legalidad y saneamiento.

Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 36 CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES, SOBRE LA SUPUESTA PRESIÓN SOBRE LA ANI Y SOBRE EL ALEGADO QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE Antes de examinar nuevamente la competencia del Tribunal y de abordar el fondo del asunto, fulge necesario referir que, contrario a lo mencionado por la Convocada, no se avizora que la ANI haya incoado el presente proceso arbitral bajo presión de la Interventoría o de “amenazas permanentes” por supuestos “detrimentos patrimoniales” aparentemente desplegados por ésta contra aquella, como lo denunció el apoderado del Concesionario en sus alegatos de conclusión. El Tribunal entiende, a partir de la demanda y su contestación y de las probanzas arrimadas al expediente y debidamente controvertidas por las partes, que todas las diferencias sometidas al conocimiento de este juez transitorio tienen su génesis en la más íntima convicción de ellas sobre el alcance de sus derechos, sin que exista prueba ─ni aún indicio─ de que la demanda arbitral y su posterior reforma hayan sido presentadas o formuladas por presiones de la Interventoría sobre la entidad Convocante, pues tales actuaciones descansan sobre argumentos o sustentaciones que, al margen de su prosperidad o mérito jurídico, se muestran razonables de cara a la teoría del caso propuesta por la ANI.

En efecto, para el Tribunal es claro que la ANI resolvió ejercer judicialmente los derechos que le confieren la ley y el contrato, para ante este Tribunal de Arbitraje, en tanto que considera, de manera autónoma, que la decisión del Panel de Amigables Componedores está viciada de nulidad y que las obligaciones del Concesionario se extienden a mejorar las condiciones de todos los 82 kilómetros que conforman la Unidad Funcional 2, sin excepciones ni exclusiones de ciertos tramos o sectores, sin que de tales planteamientos pueda observarse una intromisión indebida de un tercero en la formulación y sustentación de tales alegaciones.

De otro lado, sea del caso señalar que el Tribunal tampoco observa, contrario a lo sugerido por la parte Convocada en sus mismas alegaciones finales, una lesión a los principios de buena fe o lealtad contractual por parte de la ANI con la presentación de la demanda y el impulso del presente debate procesal, y menos aún por el hecho TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 37 que tal agencia pública defienda o enarbole en esta actuación argumentos o tesis que en otras contiendas arbitrales denegaba o cuestionaba.

El Tribunal entiende que es obligación de toda entidad pública defender los intereses y derechos que le son reconocidos en la ley y en los contratos que suscribe, debiendo ejercitar para ello todas las acciones y remedios judiciales que la ley consagra, sin que sea posible exigirle a un ente público guardar consistencia, coherencia o uniformidad de los argumentos que aquí expone en relación a los de otra actuación judicial, pues es claro que dicha entidad no desarrolla en tales eventos función administrativa ni judicial ─para las que ciertamente es mandatorio mantener coherencia y respetar las reglas del precedente─, sino que se comporta como un litigante más que busca convencer al juez sobre sus planteamientos (artículo 26 del Código Civil).

En efecto, para el Tribunal, el hecho que en otros debates la ANI haya sostenido argumentos diametralmente opuestos a los que ahora son base de sus pretensiones, no significa que ello comporte un quebrantamiento los principios de la buena fe o lealtad contractual, pues el derecho fundamental al debido proceso no puede cercenarse y menos aún cuestionarse bajo la lógica de actuaciones o argumentaciones previas y disímiles de las que ahora aquí se sostienen.

Finalmente, y apreciando los alegatos escritos de la parte Convocada, sea del caso invitar a atenuar el lenguaje y la utilización de verbos o expresiones referidos a las actuaciones o alegaciones de la contraparte, que no aportan al debate ni ayudan a acreditar los supuestos sobre los cuales descansa la defensa.

2. DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 009 DE 2014 Y DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DEL PACTO DE AMIGABLE COMPOSICIÓN CONTENIDO EN LA SECCIÓN 15.1. “AMIGABLE COMPONEDOR” DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Pese a que no es objeto de debate la existencia del Contrato de Concesión 009 de 2014 ni del Pacto de Amigable Composición, las pretensiones principales establecidas en los numerales 3.1.1 y 3.1.2 presentadas por la Agencia Nacional de Infraestructura solicitan de manera expresa una declaración en tal sentido.

En consecuencia, se observa que se aportaron al trámite los soportes contractuales que dan muestra de la existencia del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, y que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 38 el mismo contiene el Pacto de Amigable Composición que se menciona por parte de la convocante en la pretensión 3.1.2., y que ninguno de dichos documentos han sido desconocidos por las partes.

A su turno, en la Parte Especial del Contrato, sección 3.2, denominada “Alcance del Proyecto”, quedó plasmado el objeto central del referido acuerdo de voluntades, que coincide textualmente con lo que se pide en la precitada pretensión 3.1.1. En consecuencia, el Tribunal estimará las pretensiones 3.1.1 y 3.1.2 de la reforma de la demanda y así lo declarará en la parte resolutiva.

3. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PARA RESOLVER Las pretensiones sobre las cuales se fundamenta, en esencia, la demanda presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, se circunscriben a dos situaciones que deberán ser definidas por este Tribunal, de manera que la suerte de una conlleva al éxito o fracaso de la otra. De un lado, se solicita declarar la nulidad de la decisión emitida el 31 de octubre de 2018 por el Panel de Amigables Componedores dentro del Trámite de Amigable Composición radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el número 15607, convocado por la Sociedad Autopistas del Nordeste S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, que a la postre es la convocante de este trámite arbitral, nulidad que se sustentó, en esencia, por la alegada contravención de normas de orden público (lo que configura según la reforma de la demanda una nulidad absoluta) y, además, en un error de hecho, en los términos en que fueron sustentados en dicho libelo.

Y, de otro lado, como consecuencia de esta declaratoria de nulidad, se resuelva por parte de este Tribunal Arbitral la controversia suscitada durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, controversia que fue definida por los Amigables Componedores, en los siguientes términos: “La controversia zanjada por las partes se resume en que la Parte Convocante estima que son inexistentes las obligaciones relacionadas con la elaboración de diseños y la evaluación y construcción de obras que, como parte de la “Intervención” de “Mejoramiento”, tuvieran como objeto “mantener como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 39 mínimo el ancho de la corona implementada en el corredor” e “incorporar en la sección transversal andenes y ciclorrutas con anchos mínimo de 1.0 y 2.0 metros”, mientras que la Parte Convocada sostiene que estas obligaciones si fueron contempladas en el Contrato de Concesión No. 009 de 2014.

De la resolución de la anterior controversia, se derivan las soluciones de las demás solicitudes elevadas por las partes del Contrato”. Frente a las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, el convocado dentro de la contestación de la demanda arbitral presentó las siguientes excepciones de mérito: a) Caducidad parcial de la acción; b) Falta de competencia del Tribunal, para conocer sobre eventuales incumplimientos al contrato de mandato del Amigable Componedor; c) Ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones; d) Inexistencia de nulidad de la decisión de los Amigables Componedores; e) Inexistencia de “error de hecho” como causal anulatoria de la decisión del Panel de Amigables Componedores; f) Inexistencia de objeto ilícito como causal anulatoria de la decisión de los Amigables Componedores; g) Del EFECTO VINCULANTE y de COSA JUZGADA de la decisión adoptada por los amigables componedores; h) Cosa juzgada; i) La Agencia Nacional de Infraestructura alega su propia culpa; j) La Concesión no debe ejecutar ninguna de las obligaciones pretendidas por la ANI sobre el Puente “Carlos Lleras Restrepo”, por no ser parte del contrato de Concesión: Inexistencia de las obligaciones pretendidas en la demanda; k) Innominada o genérica.

Como consecuencia de lo anterior, corresponde a este Tribunal Arbitral precisar la figura de la Amigable Composición, sus características esenciales, condiciones y efectos, para analizar frente al caso en concreto si se presenta alguna de las causales de nulidad que lleven a perder la validez de la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 40 Según la conclusión a la cual se llegue en relación con la validez del acto, se deberá adoptar una posición frente a la controversia contractual ya referida en concordancia con el análisis de las excepciones de mérito propuestas por el extremo pasivo.

Sin embargo, de manera previa, debe abordar el Tribunal las excepciones perentorias que fueron formuladas por la Convocada en relación a la falta de competencia del Tribunal para ocuparse de ciertas pretensiones de la reforma de la demanda, así como de la excepción de caducidad parcial de la misma.

4. ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN RELACIONADA CON LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 4.1 La posición del Convocado sobre la falta de competencia del Tribunal, para conocer sobre eventuales incumplimientos al contrato de mandato del Amigable Componedor En relación con las pretensiones relacionadas en los numerales 3.1.6, 3.1.7, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.11 y 3.1.12, manifiesta el Convocado que la ANI erige una reclamación por el aparente “exceso” o “extralimitación” de las funciones del Panel de Amigables Componedores, y manifiesta: “fíjense Señores Árbitros que las pretensiones de la demanda se refieren a calificativos como que “excedió” y “desconoció”, todos refiriéndose al mandato contenido en la Sección 15.1. del Contrato de Concesión.” Y continúa sustentando sus ideas exponiendo: “Y a partir de ahí, inició la Convocante a reproducir los mismos “yerros” del Panel de Amigables Componedores expuestos en las pretensiones principales, pero ahora como causales de nulidad, es decir el “exceso” y el “desconocimiento” de los encargos contenidos en el mandato allí ubicado.

Además, en el mismo sentido en que lo hizo para las pretensiones de la demanda, iteró la existencia de un “error de hecho”, que no argumentó, y sobre el cual nos ocuparemos en una excepción diferente en este escrito.” Argumenta que las peticiones de la Convocante generan dos efectos frente a la competencia del Tribunal, a saber: • El primer efecto, es que la reclamación no se da sobre la base de una controversia suscitada con ocasión del Contrato de Concesión, que en todo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 41 caso es el que incorpora la cláusula compromisoria para la resolución de controversias derivadas del mismo, sino muy por el contrario, por un aparente incumplimiento del contrato de mandato; • Y el segundo efecto, que en gracia de discusión, la actividad arbitral para un caso como el que nos ocupa, se circunscribe a la verificación de la existencia de causales de anulación del contrato de transacción, y tal como se acreditó por la ANI, no existe ninguna causal de anulación argumentada.

Además, aclara que el Panel de Amigable Composición realizó un juicioso y profundo análisis relacionado con su capacidad para resolver las controversias objeto de encargo, validando que las mismas se encuentren dentro de su competencia. Por su parte, añadió la Convocada que “No se controvierte la competencia que tiene el Honorable Tribunal de Arbitramento para conocer, discernir y discutir todo lo que se relacione con la nulidad o la rescisión de la decisión del Panel de Amigables Componedores, porque como es evidente, esos son los linderos ofrecidos por el clausulado de nuestro contrato tanto para la Amigable Composición”.

Sin embargo, se alega que la reclamación de la ANI en relación con los temas expuestos, debe ser tratada como una inconformidad frente a eventuales incumplimientos del contrato de mandato y no mediante un análisis de nulidad de la decisión proferida, dado que frente al posible incumplimiento del mandato otorgado por la ANI al Panel de Amigables Componedores, el Tribunal carece de competencia, debido a que la cláusula arbitral se encuentra en el Contrato de Concesión y en ningún caso en el mandato. 4.2 El pronunciamiento de la ANI sobre la excepción de falta de competencia El apoderado de la ANI al descorrer de la excepción indicó que la competencia del Tribunal se da por la cláusula compromisoria y por el pacto de amigable composición que lo habilita como juez del Contrato para conocer de las pretensiones relacionadas con la nulidad de la decisión del 31 de octubre de 2018 dentro del Trámite de Amigable Composición No. 15607 que, en su criterio, fue proferida con objeto ilícito, error de hecho y excediendo los límites del mandato contenido en la Sección 15.1.

(f) del Contrato de Concesión 009 de 2014. Como consecuencia de lo anterior, solicita TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 42 al panel negar la excepción propuesta por la demandada y acceder a las pretensiones de la ANI. 4.3 El concepto del Ministerio Público La Procuraduría dijo sobre la competencia del Tribunal (en el numeral “1.7 Presupuestos Procesales” del Concepto), que con fundamento en la cláusula compromisoria prevista en la sección 15.2 del contrato el Tribunal se encuentra plenamente facultado para resolver todas las pretensiones de la demanda.

Finalmente planteó varios interrogantes dentro de los cuales se refiere a la competencia del Tribunal Arbitral en el numeral 2.1.1.4. en donde precisó que, “(…) el panel de amigables componedores resolvió la controversia conforme al contrato y al ordenamiento jurídico”. 4.4 Consideraciones del Tribunal El numeral VIII de los Antecedentes del presente Laudo hace referencia a los Presupuestos Procesales, mencionado expresamente que el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, sin perjuicio de las decisiones que más adelante se tomarán sobre este mismo punto de derecho, haciendo referencia a la necesidad de efectuar este estudio en razón de la excepción propuesta por el convocado en tal sentido.

La Ley 1563 de 2012, en su artículo 3 instituye que el pacto arbitral es un negocio jurídico en virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, es decir, que la habilitación de los árbitros se da por el ejercicio de la voluntad de las partes, plasmada en la cláusula compromisoria o en el contrato de compromiso, definiendo qué asuntos serán sometidos a su conocimiento, y el sentido de su decisión. No obstante, siempre y cuando respeten las limitaciones legales en cada caso.

A esto se le denomina el Principio de habilitación o voluntariedad del arbitraje, sobre el cual ha dicho la Corte Constitucional que este principio “impone que son las partes las que deben decidir en forma autónoma y sin interferencias externas el sometimiento de sus controversias al mecanismo arbitral en forma principal, pero ello TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 43 no conduce a una inhibición absoluta del legislador para regular ciertas materias como, por ejemplo, las causales de anulación del laudo arbitral”1.

Para el Consejo de Estado: "En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral”2.

Esto hace referencia al ejercicio del principio de kompetenz-kompetenz que rige en la justicia y arbitral, según el cual “los árbitros tienen la potestad, legalmente conferida, de determinar si tiene competencia para conocer de una determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto arbitral que le ha dado fundamento”.3 Ahora, si bien este Tribunal asumió al inicio del trámite arbitral su competencia para efectos de estudiar la controversia presentada entre las partes, en ejercicio del aludido principio de kompetenz-kompetenz, y en atención a la excepción presentada por la parte convocada dentro de su escrito de contestación, donde alega la falta de competencia del Tribunal para conocer de algunas de las pretensiones expuestas, se procede a realizar un estudio a fondo sobre esta excepción. Para efectos de delimitar la competencia del Tribunal Arbitral acudimos a la CLÁÚSULA COMPROMISORIA que fue expresamente estipulada en el CAPÍTULO XV SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS – SECCIÓN 15.2 ARBITRAJE NACIONAL del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, suscrito entre las partes Convocante y Convocada, ya transcrito en los Antecedentes del presente Laudo pero que, de cara al análisis que ahora se realiza, bien vale la pena recordar: “15.2 Arbitraje Nacional 1 Corte Constitucional, Sentencia C-572A/14 de 30 de julio de 2014.

M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 15 de mayo de 199. Exp. 5326. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 14 de marzo de 2007. MP. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 44 (a) Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(b) También serán del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el Amigable Componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable. […]” El Tribunal Arbitral, una vez analizada la materia objeto de controversia se declaró competente, en la audiencia inicial, para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, manifestando en su oportunidad que se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia.

Como se ha dicho, el objeto de la controversia recae, de manera sucinta, en la validez de la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores el día 31 de octubre de 2018, dentro del trámite de Amigable Composición No. 15607. Por consiguiente, la competencia del Tribunal se enmarca en el escenario expuesto en el literal b) de la Cláusula 15.2 Arbitraje Nacional del CAPÍTULO XV SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS – SECCIÓN 15.2 ARBITRAJE NACIONAL del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 atrás mencionada y que se reitera para efectos explicativos: “(b) También serán del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el Amigable Componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable.” De lo anterior se deduce que la competencia de este Tribunal recae sobre la decisión definitiva adoptada por el Panel de Amigables Componedores el pasado 31 de octubre de 2018.

Como se expondrá más adelante, las decisiones adoptadas por los amigables componedores generan los mismos efectos de la transacción, es decir, efectos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 45 cosa juzgada de última instancia, y podrán ser discutidas tan solo en relación con aquellos eventos que ataquen su validez por encontrarse inmerso en alguna de las causales sustantivas y taxativas de nulidad o rescisión como figura negocial: es decir, por haberse producido mediando objeto o causa ilícita o falta de capacidad, vicio del consentimiento como error, fuerza o dolo, o por faltar algún requisito o formalidad exigida para su existencia. De manera que, cualquier evento no contemplado en estas causales no puede ser objeto de valoración en la medida en que, estando en firme la decisión proferida por el Panel de Amigables Componedores, es vinculante para las partes y surte los efectos de cosa juzgada en última instancia. Entonces, estando el Tribunal habilitado contractualmente (cláusula 15.2 Arbitraje Nacional literal b), para conocer de la decisión adoptada por el panel de amigables componedores, bajo las restricciones que impone la Ley Aplicable, es decir, para discutir su validez en torno a nulidad o rescisión del acto, dados los efectos de la transacción, efectos de cosa juzgada en última instancia, resulta irrebatible que cualquier evento relacionado con esta decisión que no enmarque de manera clara y concreta en las causales taxativas de nulidad o rescisión no podrán ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Arbitral, por cuanto la habilitación contractual y legal es clara en el efecto.

Para efectos de entender cuáles son las causales de nulidad o rescisión que pueden afectar la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores, y sin perjuicio de los análisis que a espacio se realizarán más adelante, nos dirigimos a lo establecido en el artículo 1740 del Código Civil, según el cual es nulo todo acto o contrato al que le falte algún requisito de ley para su validez y en consonancia con el artículo 1741 ib. que distingue la nulidad absoluta de la relativa, en tanto que ésta es producida por un objeto o causa ilícita, o por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, así como en los actos o contratos efectuados por personas absolutamente incapaces, mientras que la segunda hace referencia a cualquier otro tipo de vicio.

En tanto que los requisitos para obligarse, a la luz de lo contemplado en el artículo 1502 del Código Civil son: 1. que sea legalmente capaz. 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio (son vicios del consentimiento el error, fuerza, dolo, art. 1508 ib.). 3. que recaiga sobre un objeto lícito TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 46 (hay objeto ilícito en lo que contravenga al derecho público, art. 1519 ib.). 4. que tenga una causa lícita.

Por su parte, en lo que refiere a la contratación estatal nos remitimos a lo prescrito en los artículos 44 a 48 de la Ley 80 de 1993. De manera que la competencia del Tribunal se extiende y a la vez se limita a analizar los hechos que puedan dar lugar a la configuración de una de las causales expuestas en los párrafos anteriores y solo ellas, dado su carácter taxativo, según lo ya explicado.

Al punto que, de no encontrar acreditada ninguna de dichas causales agota su competencia comoquiera que la decisión se mantendría en firme, siendo vinculante para las partes con efectos de cosa juzgada en última instancia. El incumplimiento y la extralimitación a que hace referencia la ANI dentro de las pretensiones establecidas en los numerales 3.1.6, 3.1.9, 3.1.10 y 3.1.11, no se encuentran dentro de los supuestos configurativos de nulidad, en tanto que una posible extralimitación de funciones no corresponde a un objeto o causa ilícita, tampoco a un error como vicio de consentimiento y no afecta la capacidad de las partes, la cual fue debidamente estudiada por el Panel de Amigables Componedores al momento de determinar su competencia dentro del trámite de Amigable Composición. Tampoco desconoce un requisito de formalidad para la validez de la decisión ni corresponde a alguno de los eventos de nulidad a que hace referencia la Ley 80.

Igual situación ocurre en relación con la pretensión establecida en el numeral 3.1.12 que hace referencia al desconocimiento del procedimiento establecido, bajo la claridad además de que las nulidades en estudio corresponden a aquellas nulidades de índole sustancial, relacionadas con el negocio jurídico, mas no a nulidades de índole procesal, dado que la amigable composición no corresponde a una figura judicial.

Como se verá más adelante, las causales de nulidad que pueden ser alegadas frente a la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores son aquellas correspondientes al derecho sustancial, es decir, aquellas referentes al contrato, dado que el trámite de amigable composición no corresponde a un proceso judicial, en consecuencia, no le son extensivas las causales de nulidad propias de los procesos judiciales.

Valga precisar en este punto que, pese a que la ANI ubicó estas pretensiones dentro de la exposición tendiente a demostrar que las mismas configuran causal de nulidad por objeto ilícito, recordemos que esta última opera cuando se contraviene normas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 47 de orden público, del derecho público de la Nación, más no aquellas normas inter partes derivadas de un contrato, de lo cual se dará cuenta y razón infra.

En lo que respecta a la pretensión establecida en el numeral 3.1.7, se observa que la misma está dirigida a declarar un hecho que se desprende del contrato mismo y de la cláusula de amigable composición, por ende, dado que no se necesita emitir ningún juicio de valor para efectos de declarar cuál era la competencia del Panel de Amigables Componedores, no existe impedimento alguno para hacerlo, puesto que se solicita en ella “Que se declare que los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, no son ni eran competentes para “subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido” del contrato”, situación que es cierta en atención a lo estipulado en la cláusula 15.1. literal f) ALCANCE DE LAS DECISIONES DEL AMIGABLE COMPONEDOR, romano (iv): “Al definir la controversia, el Amigable Componedor podrá interpretar el contenido del presente Contrato, pero en ningún caso con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del presente Contrato.” En virtud de lo anterior, resulta pertinente entender que si bien la voluntad contractual de las partes al momento de habilitar la posibilidad de que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre la decisión adoptada por el amigable componedor, esta voluntad tiene como límite contractual y legal el que se límite a aquellas discusiones relacionadas con los casos de nulidad o rescisión que puedan recaer sobre dicho pronunciamiento.

A manera de conclusión, y sin necesidad de entrar a realizar mayores elucubraciones, y bajo el entendimiento de que el pacto de amigable composición forma una figura compleja en la cual se entrelazan diferentes relaciones jurídicas: desde la cláusula o contrato de composición, que en este caso se encuentra prevista dentro del Contrato de Concesión, pasando por el mandato y concluyendo con la decisión con efectos de transacción, sin que puedan llegar a analizarse de manera independiente, en la medida en que la amigable composición “se clasifica dentro de la tipología de los actos jurídicos complejos, pues comprende la intervención de dos o más pronunciamientos para integrar un sólo acto substancial”4, motivo por el cual no puede entenderse como un contrato de mandato independiente, dado que el 4 Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2012 de 9 de mayo de 2012.

M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 48 mandato es parte de la figura en su integridad, el Tribunal Arbitral en atención a los efectos que por Ley han sido atribuidos a la decisión de la Amigable Composición, carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas en los numerales 3.1.6, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.11 y 3.1.12, dado que las mismas tienen la finalidad de revisar el comportamiento personal de los particulares que obraron como amigables componedores, respecto del cumplimiento del contrato de mandato y de su presunta extralimitación, pues dichos asuntos no se encuentran inmersos en la cláusula compromisoria contenida en la sección 15.2. del capítulo XV (solución de Controversias) del Contrato de Concesión No. 009de 20145, por lo que este Tribunal se abstendrá de analizar tales supuestas irregularidades, por cuanto tal tema está fuera de su competencia, con lo cual prospera parcialmente la excepción de falta de competencia propuesta por la Convocada.

No ocurre lo mismo con la pretensión 3.1.7, para la cual el Tribunal tiene plena competencia por las razones ya explicadas, por lo que su examen de fondo se realizará más adelante.

5. ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD PARCIAL 5.1 La posición de la Convocada En la contestación de la reforma de la demanda, la Convocada opuso la excepción que denominó “Caducidad parcial de la acción”. Después de citar jurisprudencia sobre el contrato de concesión y las diferencias de ésta tipología con la del contrato de obra pública, así como de afirmar que todas las discusiones traídas al debate por las partes son de carácter contractual, la Convocada expresó que, a diferencia de las pretensiones sobre la validez de la decisión del Panel de Amigables Componedores, las que conciernen a las alegadas obligaciones del Concesionario sobre la presentación de estudios y diseños y las obras mayores para el puente sobre el río Cauca, se encuentran afectadas por caducidad. 5 El Doctor Juan Pablo Cárdenas señala sobre este punto: “en el caso concreto identificamos una obligación esencial de la amigable composición: la realización de un acto jurídico de transacción. Justamente, este elemento esencial se identifica con el contrato especial de mandato: la gestión que se le confía al mandatario es un negocio o acto jurídico” (Cárdenas 2007).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 49 En dicho discurrir, asentó la Convocada que los motivos de hecho y de derecho que motivan la demanda de la ANI surgieron el 31 de marzo de 2016, fecha del oficio No. 2016-300-007464-1 a través del cual la Vicepresidencia de Gestión Contractual “acogió los argumentos de la Interventoría sobre la ‘obligatoriedad’ en la presentación de los estudios de hidrología y socavación para el puente sobre el río Cauca”6, por lo que el plazo para que la ANI pudiera traer a juicio sus pretensiones caducó, según la excepcionante, el 2 de abril de 2018, “día hábil siguiente al cumplimiento de los dos años establecidos por el literal j) del artículo 164 del CPACA”7.

Del mismo modo, señaló que también habría operado la caducidad aun teniendo en cuenta comunicaciones de fecha posterior emitidas por la ANI, sobre la misma materia. A su turno, señaló que la génesis de tales hechos no es la decisión del Panel de Amigables Componedores ─decisión para cuyo cuestionamiento de validez si estaba habilitada temporalmente la ANI─, sino, entiende el Tribunal, el hecho de haber acogido la interpretación de la Interventoría sobre la obligación de realizar intervenciones de mejoramiento del Puente sobre el Río Cauca. 5.2 La réplica de la Convocante En el escrito a través del cual la ANI descorrió el traslado de las excepciones, se opuso a la prosperidad de la misma, aduciendo, en síntesis, que el Contrato de Concesión es de tracto sucesivo que aún no ha sido objeto de liquidación y que, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley a la ANI, fueron iniciados procesos administrativos sancionatorios contra el Concesionario a fin de conminarlo a incluir dentro del Plan de Obras, las relativas a la rehabilitación y mejoramiento del puente sobre el Rio Cauca como estructura que hace parte de la Unidad Funcional 2 del Proyecto Concesión Conexión Norte, con ocasión de lo cual dicho Concesionario entregó los estudios e hizo la respectiva inclusión en el plan de obras, razón por la cual “pensar en activar una Demanda Arbitral en las fechas que señala la Sociedad Convocada hubiese significado abiertamente, un total despropósito y desconocimiento del contrato y el ordenamiento jurídico”8. 6 Página 106 de la contestación de la reforma de la demanda. 7 Ibidem. 8 Página 7 del escrito con el cual la ANI descorrió el traslado de las excepciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 50 5.3 La vista fiscal En su concepto, la Procuradora señaló que la solicitud de la aplicación de la caducidad del medio de control resulta equivocada, por cuanto el eje central del debate es la declaración de nulidad de la decisión del Panel de Amigables Componedores, amén que el Contrato de Concesión debe desarrollarse en diferentes fases o etapas, para las que la ANI tiene facultades unilaterales como la de imponer multas de apremio al Concesionario, a partir de lo cual concluye que “la caducidad en esta clase de contratos de ejecución sucesiva y prolongada, estructurados bajo el cumplimiento de una serie de obligaciones concatenadas no puede dar cabida a la aplicación de la caducidad en forma parcial y fragmentada” 9.

Finalmente, recordó que el Consejo de Estado ha aplicado los principios pro actione, pro damato y pro homine como criterios de la interpretación judicial de cara al análisis de la presentación de la demanda, motivo por el cual consideró que no se había configurado la excepción de caducidad opuesta por la Convocada. 5.4 Consideraciones del Tribunal Para resolver la excepción en comento, se debe partir por señalar que las diferencias que se presenten en razón y con ocasión del Contrato de Concesión, deben ser sometidas al conocimiento del juez competente a través del medio de control de controversias contractuales, consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que permite a cualquiera de las partes pedir, inter alia, que se efectúen declaraciones y que se impongan condenas en lo que atañe a las relaciones jurídicas surgidas de un contrato público.

Ahora bien, en punto a la contabilización del término de caducidad de tal medio de control, tenemos que el artículo 164 ibidem establece, en lo que interesa, lo que sigue: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo. 9 Página 44 del concepto de la Procuradora. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 51 […] 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; […].” Para la sociedad Convocada, el plazo de caducidad debe computarse a partir del 31 de marzo de 2016, fecha del oficio No. 2016-300-007464-1, con el que la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI hizo suya la interpretación de la Interventoría sobre la obligatoriedad en la presentación de los estudios de hidrología y socavación para el puente sobre el Río Cauca.

No obstante lo anterior, el Tribunal estima que la caducidad alegada, con carácter parcial (como quiera que la Convocada considera que las pretensiones de nulidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 52 de la decisión del Panel de Amigables Componedores si devienen oportunas), no se configura en el sub judice, en tanto que la contabilización del término de caducidad no debe correr a partir de la comunicación de marras sino desde la fecha de liquidación del Contrato o, dado el caso, a partir de la fecha de su terminación normal o anormal, en aplicación de los subnumerales iii), iv) y v) del numeral 2º del literal j) del artículo 164, precitados.

En efecto, siendo el Contrato que nos ocupa uno de tracto sucesivo, las Partes previeron en el Capítulo XVIII de la Parte General del Contrato su liquidación dentro del término de 180 días siguientes a la suscripción del acta de reversión. Por consiguiente, cualquiera que sea la fuente u origen de la diferencia suscitada entre las Partes, el término de caducidad del medio de control no puede correr, en el sub examine, sino desde cuando el contrato se liquida o, a falta de ella, a partir de su terminación. El hecho que la ANI hubiera acogido una postura interpretativa sugerida por la Interventoría en lo que se refiere a la discusión que ocupa ahora la atención del Tribunal, no tiene incidencia jurídica alguna en punto a la contabilización del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, pues como quedó visto, el legislador estableció de manera clara la forma en la que se ha de contabilizar el término de caducidad, distinguiendo los contratos de ejecución instantánea de los contratos que requieren liquidación, como el que fuera ajustado entre las partes, para disponer que la caducidad no corre sino a partir de la liquidación o, en ausencia de esta, a partir de su terminación. Así las cosas, siendo claro que el Contrato de Concesión aún no ha finalizado y, por tanto, tampoco liquidado, es prístino que el término de caducidad previsto en el artículo 162 numeral 2º literal j) aún no ha empezado a correr y, por tanto, no se configura la alegada caducidad parcial del medio de control, por lo que se declarará no probada la excepción en comento.

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6. ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN SOBRE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR LA INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES 6.1 Posición del Convocado Considera el convocado que existe una indebida acumulación de pretensiones por parte de la ANI, en tanto pretende, de un lado, la declaratoria de nulidad de la decisión del Panel de Amigables Componedores (pretensiones principales), y a renglón seguido que el Tribunal asuma la competencia para resolver la controversia (pretensiones subsidiarias), puesta en su momento al conocimiento del Panel de Amigables Componedores.

Agrega que, frente a la controversia, en el eventual caso de admitirse la pretensión de declaratoria de nulidad de la decisión de los Amigables Componedores, la consecuencia seria retrotraer todas las actuaciones surtidas, dejando incólume la controversia en sí, sin que automáticamente le corresponda al Panel Arbitral despachar el fondo de la controversia sometida a revisión. 6.2 Posición de la Convocante Al descorrer las excepciones, la ANI expresó que el Tribunal podía ocuparse válidamente de las pretensiones de nulidad de la decisión del Panel de Amigables Componedores, como también de los aspectos jurídicos y técnicos del Contrato, en razón a que el Tribunal es el juez natural del mismo. 6.3.

Consideraciones del Tribunal Para resolver lo anterior el Tribunal considera que la supuesta ineptitud es inexistente dado que las pretensiones tanto principales como subsidiarias cumplen con los presupuestos del artículo 88 del Código General del proceso10, pues el demandante 10 CGP. Artículo 88. Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. En la demanda sobre prestaciones periódicas podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquella y el cumplimiento de la sentencia definitiva.

También podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando provengan de la misma causa. b) Cuando versen sobre el mismo objeto. c) Cuando se hallen entre sí en relación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 54 puede acumular en una misma demanda varias pretensiones contra la parte demandada, aunque no sean conexas, siempre que;

(i) el juzgador sea competente para conocer de todas; (ii) que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se formulen como principales y subsidiarias y, (iii) que puedan tramitarse por el mismo procedimiento. En este caso, como se indicó en el acápite de competencia, todas las pretensiones son de competencia de este tribunal (salvo las ya precisadas líneas arriba), que es el juez del contrato, siendo entonces las segundas (subsidiarias) la consecuencia de que el Tribunal despache favorable o desfavorablemente las pretensiones principales de la demanda, que se refieren a la nulidad de la decisión de amigable componedor.

En el presente caso y contrario a lo manifestado por el demandado, observa el Tribunal que los hechos que sustentan las pretensiones tanto principales como subsidiarias permiten no solo limitar las mismas, sino que dan a entender el fundamento de aquellas, cumpliendo con ello la finalidad que la ley y la jurisprudencia le han otorgado.

Se reitera, la relación de hechos y pretensiones que exige la ley para la demanda, permiten al Juez determinar con claridad qué es lo que el actor solicita y en qué se basa esa solicitud y la labor probatoria posterior es la que permite establecer si esos hechos realmente ocurrieron y si esas pretensiones tienen vocación de prosperar. No advierte el Tribunal que las pretensiones y la forma como se encuentran planteadas sean excluyentes entre sí, para concluir que aquellas están indebidamente acumuladas, pues precisamente la solicitud principal de nulidad de la decisión de los amigables componedores se encuentra planteada como decisión previa y necesaria para el estudio de fondo de la controversia que, por razón de la eventual nulidad, quedaría nuevamente abierta entre las partes.

En ese sentido, no se advierte que, si el primer grupo de pretensiones prosperase, el Tribunal quedara imposibilitado para resolver el segundo grupo, y, por lo tanto, no se encuentra acreditado el defecto procesal alegado por el demandado, defecto que por lo demás, no tiene la virtualidad de impedir el análisis del fondo de la controversia.

Por lo expuesto es clara la inexistencia del error que se le endilga a la demanda resaltando además que, en relación con la misma, a la parte convocada se le dependencia) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas. En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, los mismos bienes del demandado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 55 otorgaron todas las garantías procesales para ejercer, como en efecto lo hizo, el derecho de defensa que le asiste mediante la contestación de la demanda inicial y posteriormente reformada.

En este sentido se resalta que la jurisprudencia de la más alta Corporación de lo Contencioso Administrativo11 ha sido reiterativa en señalar que el Juez debe superar la rigidez del sistema procesal que se ha basado en formalismos que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales y propender por garantizar la búsqueda de la certeza en el caso concreto y en ese sentido, la falta de tal deber por parte de la interesada, no impide al Tribunal estudiar el fondo del asunto, en tanto, es claro que lo pretendido por los demandantes es la nulidad y la consecuente decisión del fondo del asunto.

Por consiguiente, será denegada la excepción en comento.

7. DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN Como quiera que en la demanda arbitral reformada se persigue, inter alia, la declaración de nulidad de una decisión emitida por el Panel de Amigables Componedores, el Tribunal se ocupará de analizar dicha figura, con el propósito de abordar sus características esenciales, condiciones y efectos, análisis que permitirá resolver buena parte de las pretensiones propuestas por el extremo convocante.

La figura de la amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en el que las partes dotan a un tercero para que el mismo finiquite una controversia a través de una decisión de naturaleza transaccional12. Al respecto, ha indicado el profesor Ramiro Bejarano: “La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes que tengan entre ellas una controversia de naturaleza contractual delegan en un tercero denominado amigable componedor, la facultad de definir una fórmula contractual para dirimir con fuerza vinculante ese conflicto”13. 11 Sentencia 2017-01317 de 2020 del Consejo de Estado.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01317-01(5130-19) 12 Artículos 59 y 61 de la Ley 1563 de 2012. 13 Bejarano, R. (2021). Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. Bogotá, Editorial: Temis. Décima edición. Pág.: 474. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 56 Se busca a través de esta figura que las partes inmersas en un conflicto logren un arreglo rápido, ágil y directo.

Es por esto que se considera un mecanismo autocompositivo de solución de conflictos dado que son las partes las que acuden al arreglo directo de sus diferencias mediante la delegación del conflicto en un tercero que actúa en su representación y bajo las indicaciones expuestas por ellas. El arreglo directo es entendido como uno de los principios de la Contratación Estatal, que guarda una estrecha relación con el principio de economía. Así lo considera la Corte Constitucional que, mediante Sentencia T-017 de 2005 indicó que “El Estatuto de la Contratación Estatal, relaciona el principio del arreglo directo con los principios de economía y de garantía del patrimonio económico de los contratistas.

En relación con el primero de ellos, al reconocer que la adopción de mecanismos para consolidar la pronta solución de controversias, permite indirectamente velar por una recta y prudente administración de los recursos públicos y evitar el riesgo que envuelve una solución procesal, especialmente, como lo reconoce la doctrina, por las demoras que ella comporta y “por el peligro de la equivocación conceptual o de error en la valoración de la prueba”.

Y frente al segundo, al disponer que uno de los mecanismos para preservar el equilibro de la ecuación económica financiera, es a través de la adopción de herramientas legales y contractuales que hagan efectivas las medidas necesarias para salvaguardar el restablecimiento de las partes, en el menor tiempo posible”. 7.1 Desarrollo normativo de la figura de la Amigable Composición La Amigable Composición se encontraba regulada en el Decreto 1400 de 1970, Código de Procedimiento Civil, el cual en su artículo 677 mencionó:

ARTÍCULO 677. AMIGABLES COMPONEDORES. En los casos previstos en el inciso primero del artículo 663, podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la declaración de éstos tiene valor contractual entre aquellos, pero no producirá efectos del laudo arbitral. Por su parte, ese artículo 663 señalaba que pueden someterse a la decisión de árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 57 Estas normas fueron derogadas por el Decreto 2279 de 1989, “Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dicta otras disposiciones”, el cual reguló la figura en sus secciones primera y segunda, entre otros en los siguientes artículos:

ARTÍCULO 49: Las controversias susceptibles de transacción, que surjan entre personas capaces de transigir, podrán ser sometidas a conciliación o amigable composición.

ARTÍCULO 51: Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. Luego encontramos el artículo 116 de Ley 23 de 1991 que reguló lo concerniente al nombramiento de amigables componedores, los cuales podrían ser designados por las partes o definir su nombramiento a un tercero. Además, esta Ley derogó los artículos 48, 49, 50, 53 y 54 del Decreto 2279 de 1989.

En materia de Contratación Estatal, la Ley 80 de 1993, en los artículos 68 y 69 apremió a las entidades públicas para que busquen solucionar las controversias surgidas con ocasión de la actividad contractual de forma ágil, rápida y directa, a la vez que impedía la existencia de cláusulas que prohíban pactar la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales.

Posteriormente, la Ley 446 de 1998, derogó la regulación contemplada en el Decreto 2279 de 1989 y en la Ley 23 de 1991, y contempló un capítulo denominado “DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN” bajo la cual se definió la figura en los siguientes términos:

ARTÍCULO 130. Definición. La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural.

ARTÍCULO 132. Designación. Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica. El Decreto 1818 de 1998 “por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”, compilatorio de las normas ya existentes para aquella época, definió la Amigable Composición en su artículo 223, considerándola como un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular.

En los artículos siguientes se reguló el tema concerniente a efectos, conservando aquellos relativos a la transacción, y al nombramiento, pudiendo hacerse por las partes o delegándolo a un tercero. Entonces, la Ley 446 de 1998 hace referencia a la amigable composición como un mecanismo de solución de conflictos al cual pueden acudir dos o más particulares.

Esta indicación a “particulares”, generó debates en torno a la facultad de las entidades estatales para acudir a la figura de la amigable composición con el fin de solucionar las controversias surgidas con ocasión de la actividad contractual. Es claro que la Ley 80 no solo faculta, sino que lo considera como uno de sus principios, el acudir a mecanismos de solución de controversias ágil y directa.

No obstante, algunos sectores sostuvieron la tesis de que, al ser la Ley 446 posterior a la Ley 80, había derogado parcialmente el artículo 68, mientras que otros sectores asumieron la tesis de que la Ley 80 mantuvo esta autorización, dada la especialidad de la materia que regula. En síntesis, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, había conceptuado en su oportunidad: “En los términos usados por el texto legal que la define, la amigable composición sólo está prevista para los particulares.

Los antecedentes de la figura y la naturaleza especial de la ley 446 de 1998 en cuanto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 59 contiene la regulación vigente sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos, han permitido a la Sala llegar a esa conclusión. En efecto: (…) 2) Amigable composición y las entidades estatales en la legislación vigente.

El anterior era el panorama normativo cuando entró en vigencia la ley 80 de 1993, el 1 de abril de 1994. El artículo 68 de la Ley 80 de 1993 estableció que las entidades estatales y los contratistas deben buscar en forma ágil, rápida y directa la solución de las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. “Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.” En consecuencia, las normas vigentes para 1994 establecían que las partes de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción, estaban facultadas para acudir a la amigable composición, incluidas las entidades públicas, no sólo porque el legislador no distinguía la calidad de las partes, sino porque así lo autorizaba la ley 80 de 1993.

Ello fue así hasta que entró en vigencia la ley 446 de 1998, el 8 de julio de 1998, pues derogó14 los artículos 47 a 54 del decreto 2279 de 1989 y el artículo 116 de la ley 23 de 1991, momento a partir del cual el mecanismo alternativo de solución de conflictos denominado amigable composición está regido por la ley 446. Como se aprecia en el artículo 130 trascrito al comienzo de este capítulo, la celebración de un contrato o el pacto de una cláusula convencional que contenga la amigable composición, sólo es posible para los particulares, locución que en derecho colombiano excluye a las entidades estatales.

Esta constatación tiene como consecuencia que el artículo 68 de la ley 80 de 1993 en tanto permitía 14 Artículo 167. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 60 que este tipo de entidades acudiera a tal institución se encuentra derogado parcialmente15”16.

Ya en Sentencia del 15 de abril de 2015, el Consejo de Estado cambió de posición, al considerar: “i) el principio de autonomía establecido en la Ley 446 de 1998. Se observa que la Ley 446 predicó la autonomía del pacto arbitral 17 frente al contrato materia de la controversia y reiteró la atribución del Tribunal de Arbitramento para definir su propia competencia18, lo cual no se determinó respecto a la cláusula de amigable composición, ni de las facultades de los componedores, aspectos que en esa última figura deben definirse de conformidad con las reglas y el contenido del respectivo contrato estatal y, ii) la competencia de las entidades estatales en torno a la amigable composición derivó de la ley, tuvo lugar por la habilitación expresa consagrada en la Ley 80 de 1993, norma aplicable por razón de la naturaleza contractual del referido medio de solución de controversias.

(…) Por otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil dejó de considerar la regla inserta en la Ley 80 de 1993 referida a la libertad de configuración del contenido del contrato estatal, establecida en el artículo 13 de la citada ley19, por manera que se integran a la contratación estatal las disposiciones comerciales y civiles en asuntos contractuales, salvo en las materias 15 En la doctrina nacional, el Dr. Rafael H. Gamboa Serrano comenta lo siguiente: “La única restricción que se tiene es que el Estado no puede acudir a la amigable composición, pues ella está prevista para conflictos entre particulares: “por medio del cual, dos o más particulares” como expresa el artículo 130 de la citada Ley 446 de 1998, y está bien que así sea en el ámbito interno, porque el Estado no puede estar sometido a los vaivenes de los caprichos del funcionario de turno que pactare la solución de la amigable composición” “Arbitramento.

Ubicación y Recursos”. Revista Universitas, Bogotá. No. 110. Pág. 551 – 552. 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de agosto de 2009, Exp. 1952. C.P.: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. 17 Ley 446 de 1998, “Artículo 116 (…) Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte.

En consecuencia, podrán cometerse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato se anuló o inexistente." 18 Ley 446 de 1998, “Artículo 124. Primera audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite se desarrollará así: 1.

Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensiones de las partes estimando razonablemente su cuantía. 2. El tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición. (…) Parágrafo.

Si el Tribunal decide que no es competente, se extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral.” 19 “Artículo 13º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 61 reguladas en la referida Ley 80 de 1993.

Ello significa que no se requirió una disposición legal en el ámbito contractual de las entidades estatales para definir la amigable composición estatal, por el contrario, establecida la competencia para acudir a la amigable composición en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, acudieron a integrar los términos y condiciones de la amigable composición, las disposiciones del estatuto de contratación estatal y en su defecto, las del derecho comercial y civil.

De lo anterior se concluye que la amigable composición pasible para las entidades estatales no requería una autorización especial dentro de la Ley 446 de 1998, ni tampoco fue derogada por la definición de la figura entre particulares que esa Ley adoptó, por el contrario, a la postre, en virtud de la integración normativa, la determinación del objeto de la figura contractual definida para las controversias entre particulares resultó aplicable en los contratos de las entidades estatales, habilitadas por la Ley 80 de 1993, pudiendo acudir a la aplicación de las normas referidas a los respectivos contratos, en cuanto los mismos estaban previstos en el Código de Comercio y en el Código Civil”20.

Esta discusión quedó saldada con la expedición de la Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, regulando en su sección segunda, el tema referente a la amigable composición, como un mecanismo al cual pueden acudir dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, normativa en la que se sustenta el pacto de amigable composición contenido en el Contrato de Concesión que ocupa la atención del Tribunal.

Finalmente, la Ley 1682 de 2013 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”, que en su Título III regula las disposiciones especiales en materia de contratación de infraestructura de transporte, incorporó su artículo 14 lo referente a la solución de controversias, cuyas especificaciones se precisarán más adelante. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 15 de abril de 2015, Rad. 38053.

C.P.: HERNAN ANDRADE RINCON. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 62 7.2 Carácter contractual de la Amigable Composición La Ley 1563 de 2012 define la Amigable Composición como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición”.

(Artículo 59). Además, precisa que el amigable componedor podrá ser singular o plural y que puede acordarse a través de una cláusula contractual o constar en un contrato independiente. De acuerdo a su definición, para que se presente la figura de la Amigable Composición es necesario: i. La presencia de dos o más partes, que puedan verse inmersas en una controversia; ii.

La intención de que dicha controversia sea solucionada por ellas de manera directa a través de un mecanismo alternativo de solución de conflictos autocompositivo; iii. Esta controversia debe ser de naturaleza contractual de libre disposición; iv. La solución o definición de esta controversia se encarga a un tercero mediante una delegación efectuada por las partes, por lo que tal tercero actúa por cuenta de ellas; v. La definición dada por el tercero, a través de la delegación realizada por las partes, será vinculante para ellas, es decir, tendrá efectos Inter partes.

Así, corresponde a un mecanismo de solución de conflictos autocompositivo que involucra un alto despliegue de la autonomía de la voluntad plasmado en un acuerdo de voluntades, al momento de pactar el compromiso y acordar los términos del mandato, dado que las partes definirán los asuntos que podrán ser sometidos a la decisión de los amigables componedores, así como la forma de elegirlos y el procedimiento bajo el cual se desarrollará el mandato.

Es decir, que existe en cabeza de las partes un amplio margen de configuración de la figura de amigable composición, quienes definirán la extensión de sus facultades y, por ende, del mandato otorgado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 63 Los presupuestos atrás expuestos han llevado a la doctrina y la jurisprudencia a entender que la figura del Amigable Componedor envuelve tres figuras contractuales que operan de manera concomitante, motivo por el cual se consideró a la figura como “un contrato complejo, mixto o unión de contratos”21, a saber: 1.

El acuerdo o contrato de composición, hace referencia a la cláusula contractual o al contrato independiente a través del cual las partes acuerdan someter sus diferencias a la decisión del amigable componedor. 2. El contrato de mandato, que hace referencia a la delegación realizada por cada parte a ese “tercero”, que será quien dirima el conflicto o las diferencias entre ellas.

Corresponde a un mandato con representación. Sobre este punto, el Consejo de Estado es contundente al afirmar: “la institución en comento, a juicio de la Sala, surte efectos únicamente entre las partes del conflicto, en los aspectos que hayan sido objeto del encargo; en este sentido, el encargo surge en virtud de un negocio jurídico de mandato, el cual conlleva representación, en la medida en que el componedor o los componedores actúan en nombre y por cuenta de los comitentes y la decisión sólo obliga a éstos, lo cual supone, desde luego, que los mandatarios o componedores deben actuar dentro del marco encomendado por los comitentes, so pena de las consecuencias jurídicas que se desprenden de actuar por fuera de los límites del mandato, como lo disponen los artículos 841 y 1266 del Código de Comercio22” (Subraya nuestra). 3.

El contrato de transacción o innominado con efecto de transacción, que representa la decisión adoptada por el Amigable Componedor a través de la cual se soluciona la controversia presentada, adoptada en virtud del encargo efectuado a través del mandato con representación, y que corresponde a un negocio jurídico con carácter vinculante para las partes, que, de conformidad con la Ley, como se precisará más adelante, producirá los efectos legales propios de la transacción23. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 15 de abril de 2015, Exp. 38053, CP: HERNAN ANDRADE RINCON (E).

Citando a: Gil Echeverry, Jorge Hernán, La conciliación extrajudicial y la amigable composición, Editorial Temis, Bogotá, 2003, página 347. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 4 de abril de 2013, Rad. 40790 C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 23 Sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Subsección A. Sentencia de 15 de abril de 2015, Exp. 38053, CP: HERNAN ANDRADE RINCO (E), Subsección C. Sentencia de 28 de noviembre de 2016, Exp. 56320, CP: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Subsección B, Sentencia de 31 de agosto de 2015, Exp. 54014, CP.

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO. Auto de 4 de abril de 2013, Rad. 40790, CP: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 64 Lo anterior resulta relevante para entender que la naturaleza jurídica que envuelve toda la figura de la Amigable Composición, así como la decisión adoptada a raíz de la activación de este mecanismo, resulta eminentemente CONTRACTUAL, dado que, como vimos, envuelve un acuerdo de voluntades a través del cual se decide delegar la solución de una controversia a un tercero, en virtud de mandato con representación para que este adopte una decisión con efectos de transacción. Es decir, que en este contexto no se pone en funcionamiento aparato judicial alguno ni el mandatario (amigable componedor) se encuentra investido de autoridad judicial alguna.

Ya de tiempo atrás, incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012, el Consejo de Estado ha venido precisando el carácter y naturaleza de esta figura. Así, mediante Concepto del 16 de marzo de 2000, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Luis Camilo Osorio Isaza, manifestó: “La decisión no tiene carácter judicial ya que los amigables componedores sólo obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, pero no con la fuerza procesal de la sentencia. Por tanto, los amigables componedores no están investidos de jurisdicción”.

(Rad.1246).24 Para entender mejor la figura de la Amigable Composición en su connotación contractual, resulta ilustrativa la exposición efectuada por la Corte Constitucional en Sentencia C-330 de 2012, en los términos que se exponen a continuación: “La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. Dicho amigable componedor puede sea nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por éstas. 24 En esta misma línea, mediante Sentencia de 28 de noviembre de 2016, Exp. 56320 el Consejo de Estado concluyó: “Así las cosas, repárese cómo al existir un mandato con representación suscrito por las partes en controversia el amigable componedor (un tercero) fungiendo como vocero o representante de los contendores dirime la controversia no por estar revestido de autoridad judicial sino con la fuerza propia del negocio de la transacción”.

CP: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Y a través de Sentencia de 11 de octubre de 2021, Exp. 55104 determinó: “Tal como se expuso, la amigable composición no es un mecanismo de solución de conflictos de carácter jurisdiccional sino contractual, pues la ley equipara la decisión del amigable componedor a un contrato de transacción. Según el artículo 2483 del Código Civil, esta decisión, al igual que la transacción, “produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”; lo que significa que esta no puede ser controvertida mediante recursos ordinarios o extraordinarios a fin de revocarla o modificarla.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 65 En este sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ha sostenido que la amigable composición es: “una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes”25.

De ahí que las actuaciones realizadas por los amigables componedores no corresponden a una manifestación del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, pues al tenor de lo expuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, dicha función se limita a las figuras procesales de la conciliación, el arbitramento y los jurados en conciencia. Por el contrario, la amigable composición corresponde a una modalidad de negocio contractual cuyo origen deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho de los contratos.

Esta figura se clasifica dentro de la tipología de los actos jurídicos complejos, pues comprende la intervención de dos o más pronunciamientos para integrar un sólo acto substancial. Por una parte, requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la solución de un conflicto (contrato de composición); y por la otra, el resultado de la gestión asignada y adelantada por el amigable componedor, por lo general a título de mandato, se plasma en un documento final equivalente a un negocio jurídico contractual mediante el cual las partes asumen compromisos voluntarios que se tornan definitivos, inmutables y vinculantes entre ellas (composición propiamente dicha).” (Subraya fuera del texto).

Y es que no existe ninguna norma legal que habilite a los amigables componedores de facultades jurisdiccionales para definir controversias mediante decisiones con carácter judicial, en la medida en que la “actividad de los amigables componedores no tiene el carácter de función pública; ella se enmarca dentro del ámbito contractual y exterioriza la estipulación derivada de la autonomía de la voluntad”26.

Lo anterior por cuanto, tal y como lo menciona expresamente el artículo 59 de la Ley 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero de 1998, Radicación No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. 26 Corte Constitucional, Sentencia SU.091/00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 66 1563 de 2012, se trata de un mecanismo para resolver conflictos que surge a raíz de la delegación que realizan las partes en un tercero, quien, repetimos, actúa como un mandatario a través de un mandato con representación. Así lo menciona expresamente el artículo 60 de la misma normatividad al mencionar que “el amigable componedor obrará como mandatario de las partes”.

La importancia de lo anterior radica en que para el momento de determinar tanto los efectos de la decisión adoptada por los Amigables Componedores, como su validez, es necesario tener absoluta claridad respecto del carácter contractual de esta figura, tal y como se expondrá en su oportunidad. 7.3 Efectos de la amigable composición Las diferentes regulaciones que han existido en torno a la figura de la Amigable Composición han mantenido de manera invariable su definición respecto a los efectos que genera la Decisión adoptada por el Amigable Composición. Producirá los efectos propios de la transacción. La Ley 1563 de 2012 es clara al definir que naturaleza de las consecuencias derivadas de la decisión de los amigables componedores será comparable a la de la transacción. Frente a aquel efecto vinculante ha precisado la Corte Constitucional: “[S]e puede concluir que se trata de un mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.”27.

En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido: “[L]a amigable composición es simplemente una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes” 28. Sin embargo, continua el Consejo de Estado diferenciando esta figura de otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, así: “[C]oinciden en tratar la figura de la amigable composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente 27Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005.

M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero de 1998, Radicación No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 67 o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables componedores no están investidos de jurisdicción29”.

A pesar de que la decisión es vinculante para las partes, es justamente la naturaleza transaccional, y no jurisdiccional, la que impide que sobre la decisión del amigable componedor se interpongan los recursos previstos en la legislación procesal general y arbitral, como se expondrá infra. Con la antesala realizada corresponde adentrarse entonces en los efectos de la transacción. Así, indica el teórico Ospina Fernández: “Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, el elemento característico de la transacción estriba en el abandono recíproco que los contratantes hacen de una parte de sus encontradas pretensiones sobre la exclusividad de un derecho, o en la contraprestación que uno de ellos realiza en favor del otro para que este le reconozca tal derecho.

Puede entonces ocurrir que para obtener la finalidad transaccional, una de las partes acreedora de la otra se allane a renunciar a la respectiva obligación, por lo cual el mencionado contrato asume la categoría de modo indirecto de extinción de la obligación” 30. Evidentemente, cuando las partes transan una prestación se debe entender extinta la obligación que la misma integraba, efecto transaccional extensible a la decisión del amigable componedor.

La figura de la transacción está contenida en nuestra legislación civil en el artículo 2469 que dispone: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”31. De conformidad con lo expuesto, la transacción es un contrato en virtud del cual las partes dan por terminada una disputa litigiosa.

Sobre el objeto contractual establece el autor Bonivento Fernández: “Cabe distinguir entre el objeto de la transacción y el objeto de transacción; lo primero guarda relación con el propósito de terminar un litigio o precaverlo o evitarlo dentro de la línea de las concesiones recíprocas, creando, modificando o extinguiendo relaciones jurídicas patrimoniales; lo segundo es la relación jurídica patrimonial en si misma considerada”32. 29 Ibid. 30 Ospina, G. (2014).

Régimen General de las Obligaciones. Bogotá, Editorial: Temis. Octava Edición. Pág.: 486. 31 Definición que aplica a los contratos comerciales en virtud de la remisión general contenida en el artículo 822 del Código de Comercio. 32 Bonivento, J.A. (2017). Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II. Bogotá, Editorial: Librería Ediciones del Profesional Ltda. Novena Edición. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 68 La gestión33 de los amigables componedores como mandatarios34 consiste en realizar el negocio transaccional que tendrá efectos de cosa juzgada en los términos del artículo 2483 del Código Civil 35.

Al respecto indica el doctrinante Juan Pablo Cárdenas: “De la definición legal se desprende, en primer lugar, que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”36. Frente a los límites de este mandato de manera general indicó la Corte Constitucional: “A pesar de que el ordenamiento jurídico le reconoce al mandatario un amplio margen de autonomía para realizar los actos que estime convenientes, con el propósito de gestionar el negocio jurídico que se le encomienda; el artículo 2160 del Código Civil es categórico en establecer que, en todo caso, la ‘recta ejecución’ de dicho contrato, comprende no sólo la obligación de actuar dentro de los límites de orden contractual y legal que se imponen, sino también que su desenvolvimiento debe llevarse a cabo conforme a los “medios” a través de los cuales el mandante hubiese querido su realización”37.

En consecuencia, se tiene que los amigables componedores se encuentran limitados en el ejercicio de su poder para definir la transacción que zanje la disputa entre las partes. A su vez, se entiende que en virtud del objeto descrito, los efectos que se le dotan al mecanismo extintivo de las obligaciones han sido definidos en el mismo estatuto civil, así: “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes” (negrillas fuera del original)38.

Por fuente legal, la decisión del amigable componedor que actúa dentro de los límites de la gestión encargada produce el mismo efecto que la sentencia judicial, de manera interpartes. 33 El mandato está definido en el artículo 2142 del Código Civil como: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.” 34 Art 60 Ley 1563 de 2012: “El amigable componedor obrará como mandatario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones.

La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción. Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente.” (negrillas fuera del original) 35 Art 2483 del C.C.: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes..” 36 Cárdenas, J.P. (2021).

Contratos Notas de Clase. Bogotá, Editorial: Legis Editores S.A. Primera Edición. Pgs:793. 37 Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 38 Art 2483 del C.C..: pie de página “11”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 69 Pues bien, como todos los contratos, la transacción producirá efectos relativos respecto de las partes39 por lo que conviene delimitar el concepto de la cosa juzgada.

El diccionario Panhispánico del Español Jurídico define la cosa juzgada como una: “Institución procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una resolución judicial el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas en cuanto proyección del principio de seguridad jurídica”40. Institución que está consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 303 del Código General del Proceso41 y que ocurre cuando se da una triple identidad procesal en relación con; i) identidad de las partes; ii) identidad de objeto y pretensión; e iii) identidad en la causa.

Cuando estos tres presupuestos coinciden, se imposibilita que haya un nuevo pronunciamiento frente al litigio, consecuencia que deriva del principio de seguridad jurídica. Frente a estos límites ha indicado la Corte Constitucional: “En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.

Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio”. En relación con lo anterior continúa el tribunal: “La cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico42”.

En particular, frente a la transacción y la cosa juzgada estableció la Corte Suprema de Justicia: “La transacción se halla instituida en el artículo 2469 del Código Civil como ‘un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual’. En relación con dicha figura legal, esta Corporación, en auto de 30 de septiembre de 2011, exp. 2004-00104-01 dijo: ‘(…) La figura legis, presupone por definición la existencia actual o potencial de un litigio, conflicto, controversia, disputa e incertidumbre a propósito (res dubia), recíprocas concesiones 39 Art 2484 del C.C.: “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.

Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad.” 40 Real Academia de la Lengua Española; Santiago Muñoz Machado, El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la Real Academia Española, (2014). 41 Art 303 del C.G.P.: “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.” 42 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-100 de 2019. M.P.: Alberto Rojas Ríos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 70 de las partes y la disposición de la litis con efectos dirimentes, definitivos e inmutables de cosa juzgada (cas. civ. sentencias de 12 de diciembre de 1938, XLVII, pp. 479-480; 6 de junio de 1939, XLVIII, p. 268).

Podrá celebrarse antes del proceso o durante éste, sobre la totalidad o parte del litigio y con antelación a la ejecutoria de la providencia conclusiva. Por su virtud, las partes abdican las pretensiones mediante concesiones recíprocas, terminando el proceso o evitándola ad futurum. En cuanto acto dispositivo de intereses, requiere la estricta observancia de los presupuestos de validez del negocio jurídico, y por lo tanto, la plena capacidad de las partes, la idoneidad del objeto, el poder dispositivo, así como el consenso libre de error, dolo o fuerza, estado de necesidad o de peligro, abuso de las condiciones de debilidad de una parte, asimetrías negociales objetivas o abusos de cualquier índole’43”.

Definiendo también, los efectos de cosa juzgada así44: “Esto para que agote todos los efectos que le son propios, la transacción que tiene como finalidad la extinción de una relación contractual en torno de cual gira el conflicto sometido a composición judicial, debe haber sido acordada por todas las personas que intervinieron en el convenio, puesto que solo así podrá decirse que, de un lado, se extingue el negocio jurídico y, de otro, que se termina el proceso.

En caso contrario, vale decir, cuando no todos los contratantes transan, el contrato no se extingue y el proceso continúa con quienes no participaron en la transacción”. Lo anterior para decir, que la decisión del panel de amigable composición tendrá los efectos descritos, por lo que termina la disputa contractual de las partes y no admite recursos procesales.

Queda entonces en firme una decisión del panel de amigable composición por ser una determinación de naturaleza inmutable, vinculante y definitiva. Pues bien, en el caso que nos compete este efecto es el que tiene la decisión de los amigables componedores, lo que imposibilita, a priori, un pronunciamiento frente al fondo de la controversia.

Si bien, la decisión del panel de componedores no admite la interposición de recursos ordinarios procesales, la misma sí puede ser abordada en los casos que contraríe normas de orden público según la definición misma del contrato de transacción. Como indica el Código Civil, la cosa juzgada producto de una transacción, en este caso derivada de la decisión de un panel de amigable composición, es susceptible de ser impugnada por vía de una acción declarativa de nulidad o recisión. De acuerdo a la Corte Suprema de Justicia: “Según el art. 2483 del C. Civil, la transacción 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Exp. 73449-3103-001-2006-00049-01. Auto del 2 de mayo de 2012. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 17 de noviembre de 1993. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 71 (y esta puede ser una de las modalidades de la conciliación), ‘produce efectos de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes’, es decir, por las causales previstas por los artículos 2476 a 2482, pero también por las causales generales de nulidad de los negocios jurídicos consagradas por los artículos 1740 a 1756, y por supuesto demandarse la resolución de conformidad con el art. 1546 ejúsdem, por tratarse de un contrato bilateral.

Obviamente la norma no diferencia entre la transacción que ocurre antes del proceso y aquella que se da estando esté en curso, pues esa no es distinción que toque con su naturaleza y núcleo esencial, como se infiere del art. 2478 cuando preceptúa como causal de nulidad de la transacción la celebrada cuando el proceso estuviere ya terminado con sentencia con fuerza de cosa juzgada, siempre que las partes o alguna de ellas no hubiere tenido conocimiento al tiempo de transigir”45. 7.4 Procedimiento y designación La Ley 1563 de 2012, en su artículo 61, regula el tema correspondiente al procedimiento y designación en la Amigable Composición: • El amigable componedor no tendrá que ser abogado, salvo que así sea pactado. • El número de amigables componedores podrá ser pactado por las partes.

En caso de silencio será único. • Su nombramiento puede ser efectuado de manera directa por las partes o delegarlo en un tercero, pudiendo ser este tercero persona natural o jurídica. • Si no hay acuerdo entre las partes respecto de la designación, se entenderá que se delegó la designación a un centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada, escogido a prevención por la parte convocante. • El procedimiento puede ser fijado por las partes de manera directa o por referencia a un reglamento de amigable composición de un centro de arbitraje, siempre que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas.

En materia de procedimiento, existe un amplio margen de configuración en cabeza de las partes que pactan el convenio de composición. 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Referencia: Expediente No. 5020. 22 de noviembre de 1999. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 72 No obstante, para la Corte Constitucional resulta “indispensable que los centros especializados en el manejo de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, sometan el adelantamiento de los trámites de la amigable composición como mínimo a tres etapas.

En primer lugar, a una audiencia de apertura, en donde se proclame la autoridad del amigable componedor, se fije el alcance y naturaleza de la disputa, se determine el tiempo de su duración y el de cada una de sus etapas y, además, se inste a las partes para presentar los elementos de juicio que pretendan hacer valer. En segundo término, una etapa de investigación, para identificar y estudiar el problema, examinar documentos, realizar entrevistas con terceros y las partes, y en general, todas las gestiones esenciales para que el amigable componedor se forme su propio juicio.

Finalmente, la etapa de decisión, audiencia en la cual se presenta la solución a las partes debidamente firmada por el amigable componedor, y se explica su alcance jurídico”46. 7.5 La Amigable Composición en la Ley 1682 de 2013 La Ley 1682 de 2013 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”, en su artículo 14 regula lo concerniente a la solución de controversias con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de los contratos estatales que desarrollen proyectos de infraestructura de transporte.

Además de lo establecido en la Ley 1563, dispuso las siguientes reglas en relación con la amigable composición: • Reiteró la posibilidad de que las decisiones del amigable componedor puedan ser en equidad. • Los amigables componedores no tendrán competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales. • En caso de pactarse el uso del amigable componedor, las entidades objeto de dicha ley deberán incluir en la cláusula respectiva las reglas que garanticen los derechos de igualdad, publicidad, contradicción y defensa. 46 Sentencia T-017 de 2015.

MP: Rodrigo Escobar Gil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 73 • El ejercicio de dichos mecanismos no suspenderá de manera automática el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que gocen las entidades contratantes, salvo que medie medida cautelar decretada en los términos del Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 o demás normas que le adicionen, modifiquen o sustituyan. • Se prohíbe a las entidades públicas nombrar los integrantes del panel arbitral o de amigable componedor en la cláusula compromisoria relativa o inequívocamente referida al contrato, o a documentos que hagan parte del mismo en los pliegos de condiciones.

Se seguirán las reglas de nombramiento de la Ley 1563 de 2012. • Las entidades contratantes deberán definir desde los pliegos de condiciones el perfil de los árbitros y amigables componedores, de tal manera que sus condiciones personales y profesionales, sean idóneas respecto del objeto del contrato y las actividades a desarrollar por las partes • Ningún árbitro, amigable componedor o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de tres (3) tribunales o amigable componedor en que intervenga como parte una entidad pública objeto dicha ley, o en los conflictos relativos a estas. • Las entidades objeto de la legislación en cita deberán en las cláusulas compromisorias limitar los honorarios de los árbitros o de los amigables componedores.

En caso de que la cláusula respectiva no disponga de fórmula de reajuste, el límite no podrá ser modificado ni actualizado por los árbitros o los amigables componedores. 7.6 Diferencias de la amigable composición frente a otros mecanismos de solución de conflictos Existen en nuestra legislación nacional diferentes métodos alternativos de solución de conflictos, cada uno de ellos con sus propios efectos y características, además de reconocer que a nivel privado pueden ser pactados los mecanismos que consideren pertinentes en atención a la autonomía de la voluntad.

La Constitución Política en su artículo 116 establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 74 El artículo 8 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 3 de la Ley 1285 de 2009 contempla la posibilidad de establecer por ley mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos.

Igualmente menciona que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad; y el artículo 13 determina que ejercen funciones jurisdiccionales los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley.

La Ley 1563 de 2012 hace referencia al arbitraje y la Ley 640 de 2001 hace referencia a la conciliación, como dos métodos de administrar justicia. Por su parte, si bien la amigable composición también se encuentra regulada en la primera norma reseñada, no se preocupa de ella la Carta constitucional en la medida en que, como ya ha sido expuesto, corresponde a una figura contractual para dirimir controversias, mas no a una manera de administrar justicia. El artículo 1º del Decreto 1818 de 1998 define la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

En los artículos siguientes precisan que serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley y que el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo. Por su parte, el arbitraje es definido en la Ley 1563, artículo 1º, como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Se rige por los principios de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. Además, la decisión que profiere el tribunal de arbitraje es la sentencia, y puede ser en derecho, en equidad o técnico, salvo aquellos casos en donde intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, o si la controversia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 75 tiene como sustento un contrato estatal, evento en el cual el laudo deberá proferirse en derecho.

Como se evidencia, son claras las diferencias existentes entre estas figuras. La primera de ellas hace referencia precisamente a la función que realizan los árbitros y conciliadores: como administradores transitorios de justicia, a diferencia de los amigables componedores: quienes actúan como mandatarios para decidir una controversia sobre asuntos contractuales de libre disposición, sin contar con facultades judiciales.

En sentencia C-330 de 2000 la Corte Constitucional consideró que el arbitraje es una “de las posibilidades a través de las cuales los particulares administran justicia, pues se les confiere la atribución de resolver conflictos jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un derecho. La doctrina constitucional define el arbitramento en los siguientes términos: “es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”47”.

Además concluyó que “la garantía constitucional de acceso a la justicia no significa que todas las disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces, pues precisamente el artículo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados por el Legislador”.

Es por esto que, como lo hemos expuesto, los mecanismos de la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones de carácter procesal, mientras que la amigable composición es una institución de naturaleza contractual y, por ende, de derecho sustancial. En relación con el arbitramento y la amigable composición, la Corte Constitucional ha realizado la siguiente diferenciación: “- La amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual; el arbitramento es un procedimiento judicial, aunque tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, que se 47 Sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 76 comprometen a que particulares habilitados por ministerio de la ley ejerzan la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto. - Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí, conforme lo establece directamente la Constitución Política (Art. 116). - La amigable composición es un mecanismo de autocomposición, los amigables componedores son representantes de las partes contratantes; el arbitramento es mecanismo de heterocomposición. - La amigable composición se desarrolla en la forma acordada autónomamente por las partes; por el contrario, el arbitramento en cuanto a su tramitación se halla sujeto a regulación legal específica. - La amigable composición concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción; el arbitramento concluye en laudo que produce los efectos propios de las sentencias judiciales.

En atención a las características diferenciales enunciadas, se puede concluir entonces que, mientras la amigable composición surge plenamente del contrato, el arbitramento lo hace de la propia Constitución y la ley que dan eficacia al acuerdo de voluntades para que mediante él se derogue la jurisdicción, por principio, privativa del Estado.

De las características de una y otra institución, cabe deducir particularidades acerca de las condiciones que han de reunir los particulares a quienes se encomiende la misión de escoger a los amigables componedores y a los miembros de un Tribunal de Arbitramento, respectivamente. La integración de la amigable composición puede confiarse a “terceros” ajenos a los contratantes, sean aquellos personas naturales o jurídicas, no están sometidos a calificación especial; en cambio, la integración y puesta en marcha de los Tribunales de Arbitramento, y del proceso arbitral, ha de efectuarse con observancia de procedimientos especialmente ordenados por la ley, ante las entidades privadas que tengan autorización estatal para tal efecto, la cual se otorga previo el cumplimiento de condiciones legalmente previstas para su organización y funcionamiento (Centros de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 77 Conciliación y Arbitraje) y en los casos previstos en la ley, en el respectivo contrato o en el compromiso.

Dentro del trámite impulsado para designar los amigables componedores, el particular a quien tal actividad se haya encomendado no puede hacer calificación alguna sobre su aptitud para efectuarlo, ni puede emitir acto vinculante, salvo la propia escogencia del componedor o componedores; mientras que en el trámite encaminado a la integración del Tribunal de Arbitramento, sí”48.

Por ende, pese a que se trata de mecanismos alternos a la justicia ordinaria para solucionar conflictos, tienen elementos de clara diferenciación, entre ellos que la decisión adoptada por un tribunal arbitral se concreta en la expedición de un Laudo que equivale a una sentencia judicial, frente al cual se puede interponer recurso de anulación y revisión y que, al corresponder a una actuación de administración de justicia, debe observar importantes normas de índole procesal.

Mientras que la decisión del amigable componedor tiene los efectos de un negocio jurídico de transacción, y solo es susceptible de ser discutido por cuestiones atinentes a su invalidez como causales de nulidad y recisión. Finalmente, reiteramos estas diferencias trayendo a colación el siguiente pronunciamiento jurisprudencial: “- La amigable composición es una institución del derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la transacción (C.C. art. 2469)49; mientras que la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades50. 48 Corte Constitucional, sentencia SU.091/00, de 2 de febrero de 2000, MP: ALVARO TAFUR GALVIS. 49 El citado artículo del Código Civil define a la transacción como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. 50 La conciliación ha sido definida por esta Corporación: “como un medio no judicial de resolución de conflictos, mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o con él mismo, buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses existente”.

(Sentencia C-226 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero). Por su parte, el arbitramento ha sido entendido como: “( ) un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia;

(ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 78 - Los amigables componedores no ejercen función jurisdiccional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo establece directamente la Constitución Política. - Tanto la amigable composición como la transacción se manifiestan a través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo mismo, no tienen consecuencias de carácter procesal, sino que se deja al criterio de las partes la fijación de las actuaciones a seguir.

Por su parte, la conciliación y el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho procesal, pues pertenecen al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. - La amigable composición concluye con el “convenio de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliación mediante un acta suscrita por las partes. - Finalmente, si bien la transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distinción radica en que mientras la primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por las partes; en la segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero”51.

Entendiendo así el alcance de la amigable composición como una figura de derecho sustancial, en especial de derecho de los contratos, y los efectos inherentes a la decisión adoptada en virtud de este mecanismo, como consecuencia del mandato con representación otorgado por las partes inmersas en un conflicto, se entrará a analizar las posibilidades que existen para poder discutir la validez jurídica de dicha decisión. voluntario y libre efectuado por los contratantes”.

Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”.

Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso”. (Sentencia C-1038 de 2002.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett) 51 Corte Constitucional, Sentencia T-017/05 de 2 de enero de 2005, MP: RODRIGO ESCOBAR GIL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 79

8. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN ADOPTADA POR LOS AMIGABLES COMPONEDORES Como ya se indicó, el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, establece que la decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción, es decir, en atención a lo regulado en el artículo 2483 del C.C., producirá los efectos de cosa juzgada en última instancia. Frente a los efectos de la decisión proferida por el amigable componedor, ha mencionado el Consejo de Estado, mediante Concepto de la Sala de Consulta 00071 de 2017, lo siguiente: “En resumen, el efecto de la decisión del amigable componedor es la vinculatoriedad para las partes contratantes que sometieron sus diferencias a la decisión de un tercero, facultado para decidir sobre los derechos y obligaciones disponibles, lo cual se fundamenta en lo siguiente: (i) El artículo 60 de la Ley 1563 de 2012 expresamente señala que la decisión del amigable componedor produce los efectos propios de la transacción. (ii) La transacción en los términos del Código Civil -artículos 1625 y 2483- es uno de los modos de extinguir las obligaciones y produce los efectos de cosa juzgada así no haya sido proferida por autoridad judicial.

(iii) El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el numeral 2 del artículo 297, consagra como título ejecutivo, las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas se obligan de manera clara, expresa y exigible al pago de sumas de dinero.

(iv) La naturaleza del mecanismo implica que los compromisos son asumidos de manera voluntaria por las partes, quienes otorgan de manera previa la facultad de decidir el conflicto surgido en el marco del contrato estatal, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad - artículo 40 de la Ley 80 de 1993- Así las cosas, la decisión del amigable componedor no requiere pronunciamiento posterior ni ratificación alguna de los contratistas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 80 para su obligatoriedad, el cumplimiento de la decisión hace parte de la correcta práctica contractual, salvo que las partes o una de ellas considere que tal decisión está viciada de nulidad por no cumplir con los requisitos de existencia o validez de los actos, lo cual implicaría acudir ante el juez del contrato para que se pronuncie sobre la legalidad de la actuación. 1.2.2.3 Se ha indicado que los contratistas tienen una amplia configuración respecto de los asuntos disponibles que someten a decisión del amigable componedor, no obstante, el mandato otorgado y la decisión del amigable componedor tienen límites que no están dados solamente por la autonomía de la voluntad de las partes sino por el ordenamiento legal.

La eficacia y validez del convenio de amigable composición depende entonces de los requisitos de existencia y validez de los negocios jurídicos, que en términos generales están consagrados en el artículo 1502 del Código Civil29 el cual establece que los requisitos para obligarse en un acto o declaración se relacionan con: (i) la capacidad legal;

(ii) el consentimiento libre de vicio; (iii) el objeto lícito y, (iv) la causa lícita52 En consecuencia, el amigable componedor debe establecer si los asuntos puestos a su resolución son disponibles por las partes y si su decisión desborda el marco legal del negocio particular, de ello ser 52Sobre estos elementos de existencia y validez de los actos jurídicos, la doctrina ha señalado: "Ciertas condiciones generales son indispensables para la formación de los actos jurídicos; sin ellas, estos no pueden nacer, no existen, son nada frente al derecho.

Tales condiciones son: la voluntad manifestada, o sin el consentimiento no hay, por definición, acto jurídico. Lo propio ocurre cuando falta el objeto, porque, también por definición, la voluntad que constituye la sustancia del acto debe encaminarse a un objeto jurídico que puede consistir en la creación, o en la modificación, o en la extinción de una o más relaciones de derecho.

En casos excepcionales, la ley prescribe la observancia de ciertas solemnidades para el perfeccionamiento de los actos jurídicos, lo que equivale a exigir que la voluntad se exprese en forma predeterminada para que se tenga por emitida. La falta de dichas solemnidades obstaculiza la formación o perfeccionamiento de tales actos jurídicos y conduce a que estos se reputen inexistentes.

Otro tanto ocurre cuando determinado acto reúne las condiciones esenciales de todo acto jurídico, inclusive la forma solemne cuando la ley la requiere, pero dicho acto carece de alguno de los elementos que también son esenciales según su especie, como lo son la cosa vendida y el precio en la compraventa, y sin los cuales este contrato no puede existir como tal (arts. 1501, 1865 y 1870).

(...) Pero, por otra parte, también hay condiciones que ya no se refieren a la existencia misma de los actos jurídicos, sino que tocan con su validez. Como ya quedó dicho, un acto existe cuando en él se dan la voluntad o el consentimiento, el objeto y la forma solemne prescrita por la ley Sin embargo, puede suceder que dicho acto, existiendo jurídicamente, sea inválido por adolecer de un vicio que afecte su viabilidad y que lo condene a muerte.

(...) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, resulta que los requisitos para la existencia de los actos jurídicos son la voluntad o el consentimiento, el objeto genérico y específico, y la forma solemne; mientras que los requisitos para la validez de aquellos son la capacidad de los agentes, la ausencia de vicios de la voluntad (error, fuerza y dolo), la ausencia de lesión enorme, la licitud del objeto, la realidad y la licitud de la causa, y la plenitud de las formalidades prescritas por la ley" OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y otro.

Teoría general del contrato y del negocio jurídico, sexta edición, editorial Temis, 2000, Bogotá. Pág.83-85. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 81 positivo, debe abstenerse de proferir una decisión so pena de que la misma pueda ser declarada nula por un juez.

De igual manera, si las partes consideran que el convenio de composición está viciado de manera total o parcial porque desconoce el ordenamiento jurídico, deberían acudir al juez para que en el marco de un proceso judicial se decida sobre la legalidad del acuerdo. Las entidades públicas tienen la obligación de velar por la legalidad de sus actuaciones y abstenerse de actuar contra legem.” (Se subraya ahora).

Y nos trae a colación lo mencionado doctrinariamente en relación con los elementos de existencia y validez de los actos jurídicos: "Ciertas condiciones generales son indispensables para la formación de los actos jurídicos; sin ellas, estos no pueden nacer, no existen, son nada frente al derecho. Tales condiciones son: la voluntad manifestada, o sin el consentimiento no hay, por definición, acto jurídico.

Lo propio ocurre cuando falta el objeto, porque, también por definición, la voluntad que constituye la sustancia del acto debe encaminarse a un objeto jurídico que puede consistir en la creación, o en la modificación, o en la extinción de una o más relaciones de derecho. En casos excepcionales, la ley prescribe la observancia de ciertas solemnidades para el perfeccionamiento de los actos jurídicos, lo que equivale a exigir que la voluntad se exprese en forma predeterminada para que se tenga por emitida.

La falta de dichas solemnidades obstaculiza la formación o perfeccionamiento de tales actos jurídicos y conduce a que estos se reputen inexistentes. Otro tanto ocurre cuando determinado acto reúne las condiciones esenciales de todo acto jurídico, inclusive la forma solemne cuando la ley la requiere, pero dicho acto carece de alguno de los elementos que también son esenciales según su especie, como lo son la cosa vendida y el precio en la compraventa, y sin los cuales este contrato no puede existir como tal (arts. 1501, 1865 y 1870).

(...) Pero, por otra parte, también hay condiciones que ya no se refieren a la existencia misma de los actos jurídicos, sino que tocan con su validez. Como ya quedó dicho, un acto existe cuando en él se dan la voluntad o el consentimiento, el objeto y la forma solemne TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 82 prescrita por la ley.

Sin embargo, puede suceder que dicho acto, existiendo jurídicamente, sea inválido por adolecer de un vicio que afecte su viabilidad y que lo condene a muerte. (...) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, resulta que los requisitos para la existencia de los actos jurídicos son la voluntad o el consentimiento, el objeto genérico y específico, y la forma solemne; mientras que los requisitos para la validez de aquellos son la capacidad de los agentes, la ausencia de vicios de la voluntad (error, fuerza y dolo), la ausencia de lesión enorme, la licitud del objeto, la realidad y la licitud de la causa, y la plenitud de las formalidades prescritas por la ley"53 Teniendo en cuenta que la decisión adoptada por el amigable componer produce los efectos de cosa juzgada en última instancia (efectos propios de la transacción), que vincula a las partes y, por ende, no pueden desconocerla, la única manera de apartarse de ella es atacando su eficacia jurídica.

Es decir, que se debe entrar a refutar que el acto adolece de validez en tanto se encuentra inmerso en una causal de nulidad absoluta o relativa (rescisión). Para el efecto resulta indispensable analizar si el acto cumple con los siguientes requisitos de validez:

ARTICULO 1502. REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. 53 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y otro. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, sexta edición, editorial Temis, 2000, Bogotá. Pág.83-85. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 83 ARTICULO 1508.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo.

ARTICULO 1519. OBJETO ILICITO. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto. Adicionalmente, la legislación civil regula el tema de las nulidades absolutas y relativas en los siguientes artículos:

ARTICULO 1740. CONCEPTO Y CLASES DE NULIDAD. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. Ahora, teniendo presente que el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, en el cual se pactó la cláusula de Amigables Componedores, corresponde a un contrato de orden estatal, y que una de las partes que otorgó el mandato al Panel de Amigables Componedores es una entidad estatal, aplican también, en lo correspondiente, las normas de nulidad contempladas en la Ley 80 de 1993: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 84 IV.

DE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS.

ARTÍCULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.

Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

ARTÍCULO

46. DE LA NULIDAD RELATIVA. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 85 ARTÍCULO

47. DE LA NULIDAD PARCIAL. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada.

ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público. Finalmente, el Código Civil en los artículos 2470 y siguientes consagra los eventos de nulidad o rescisión de la transacción. Aquí, entramos al análisis de la invalidez de un negocio jurídico que conlleva a la nulidad del mismo.

Lo primero que debemos precisar es que las causales de nulidad son taxativas, por ende, el acto solo puede ser invalidado en la medida en que se acredite al menos alguno de los eventos contemplados en la ley para considerar que la decisión del Panel de Amigables Componedores adolece de nulidad, en la medida en que la nulidad corresponde a una sanción legal, de ahí que sea una figura de aplicación e interpretación restrictiva.

Así lo ha establecido el Código Civil, en su artículo 6º al estipular: “La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.

Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 86 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que “la invalidez del negocio jurídico proyectada en la nulidad absoluta «ostenta tipicidad legal rígida (pas de nullité sans texte), presupone texto, norma o precepto legal previo y expreso, al corresponder exclusivamente a la ley establecer su disciplina, causas y efectos; exige declaración judicial previo proceso con comparecencia de los contratantes y sujeción a las garantías constitucionales, en especial, el debido proceso; entraña, la terminación del acto y su restitución al statu quo ante si es total (…) como si el negocio jurídico no se hubiere celebrado, excepto aquellos efectos no susceptibles de deshacer por su naturaleza, lógica o consumición o, si afecta el núcleo estructural o existencial del contrato (esentialia negotia); admite saneamiento, ratificación o convalidación, salvo norma legal expresa en contrario; puede oponerse por excepción o ejercerse como acción» y aunque la legitimación para incoarla «está reservada a la parte o sujeto contractual» debe declararse ex officio «”cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato” y podrá invocarse por todo el que tenga interés en ello, el Ministerio Público o quien “acredite un interés directo para pedir que se declare la nulidad absoluta”» (CSJ SC 7 febr. 2008, RAD. 2001-06915-01;

CSJ SC 1º jul. 2008, rad. 2001-00803-01 y CSJ SC 6 mar. 2012, rad. 2001-00026-01)”54. Mediante Sentencia de 18 de diciembre de 202055, en relación con las normas de naturaleza restrictiva trae a colación el siguiente entendimiento doctrinario: “La doctrina «estima como ilegítimo el empleo de la analogía cuando se trata de sanciones. Nuestro orden jurídico ha aceptado como regla fundamental el postulado de que sin texto legal claro y preciso no puede existir sanción. Ese postulado tiene vigencia no solo en el derecho penal (nulla poena sine lege), sino también en el 54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 15 de diciembre de 2021. Ref. 11001-31-99-002- 2016-00315-01. M.P. Dra. HILDA GONZÁLEZ NEIRA. En igual sentido, la Sentencia de seis (06) de marzo de dos mil doce (2012), Rf. 11001-3103-010-2001-00026-01 MP. Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS: “La invalidez del negocio jurídico proyectada en la nulidad absoluta y relativa, rectius, anulabilidad, ostenta tipicidad legal rígida (pas de nullité sans texte), presupone texto, norma o precepto legal previo y expreso, al corresponder exclusivamente a la ley establecer su disciplina, causas y efectos; exige declaración judicial previo proceso con comparecencia de los contratantes y sujeción a las garantías constitucionales, en especial, el debido proceso; entraña, la terminación del acto y su restitución al statu quo ante si es total o, sólo de la parte afectada cuando es parcial, como si el negocio jurídico no se hubiere celebrado, excepto aquellos efectos no susceptibles de deshacer por su naturaleza, lógica o consumición o, si afecta el núcleo estructural o existencial del contrato (esentialia negotia); admite saneamiento, ratificación o convalidación, salvo norma legal expresa en contrario; puede oponerse por excepción o ejercerse como acción; la legitimación para incoarla está reservada a la parte o sujeto contractual, pero la absoluta debe declararse ex officio “cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato” y podrá invocarse por todo el que tenga interés en ello, el Ministerio Público o quien “acredite un interés directo para pedir que se declare la nulidad absoluta” (cas. civ. sentencias de 7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915- 01 y 1º de julio de 2008, ex. 2001-00803-01).” 55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 18 de diciembre de 2020. Rad. 11001-31-03-001- 2016-00214-01. M.P. Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 87 derecho civil. Todo se reduce a saber qué debe entenderse por sanción en derecho civil.

En general, es sanción civil todo perjuicio que haya de sufrir uno de los contratantes. Así, la nulidad de un contrato constituye sanción, pues al ser anulado el contrato, la parte beneficiada de él sufre un perjuicio»56” Precisado lo anterior, al momento de determinar cuáles causales resultan aplicables a la decisión proferida por el Panel de Amigables Componedores, es preciso recordar que nos encontramos frente a una figura de naturaleza contractual, como ya quedó explicado.

Ahora, teniendo presente que la decisión de los amigables componedores, reviste una naturaleza contractual o negociable, “tal acto o negocio jurídico es susceptible de ser cuestionado por nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión en los casos contemplados por la ley, con la precisión de que (teniendo en cuenta que las normas atinentes a la regulación del mecanismo alternativo de solución de conflictos nada dicen respecto de la nulidad de los actos jurídicos de los amigables componedores) el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, permite afirmar que, dada la naturaleza del acto y la remisión legal acerca de los efectos jurídicos del mismo –art. 2483 ejusdem–, pueden ser acusados de nulidad absoluta o relativa o pueden ser rescindidos por las causales previstas en la ley (artículos 1502, 1740 y 1741 del C.C).57” Igual posición ha sido expuesta por la Corte Constitucional en Sentencia C-330 de 2012, al indicar: “Como consecuencia de su naturaleza contractual, el compromiso suscrito entre las partes a partir de la decisión del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal.

La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto jurídico. En estos términos, habría que demostrar, entre otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita”. 56 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil.

Tomo I. Parte general y personas. Bogotá, Temis, 1981, pág. 186. 57 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto de 4 de abril de 2013, radicado 250002326000200800141 02 (40790) C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Posición reiterada mediante Sentencia de 31 de agosto de 2015, Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01870-01(54014). C.P. STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, en la cual se concluyó en relación con la decisión del amigable componedor: “Acto o negocio jurídico susceptible de ser cuestionado por nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión, en los casos contemplados por la ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las leyes en la materia, que no establecen reglas propias, no excluyen de las acciones, por validez los contratos, actos y negocios jurídicos abogados por amigables componedores” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 88 En consecuencia de lo anterior, las nulidades que se pueden alegar frente a la decisión adoptada por el Panel son aquellas relacionadas con el negocio jurídico o contrato en cuanto a sus requisitos de validez, contemplados tanto en la legislación civil como en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993)58.

De manera que, al estar en presencia de una situación propia del derecho sustancial, debemos centrar nuestro análisis en las causales de nulidad inherentes al derecho sustancial, sin hacer referencia alguna a las causales de nulidad exclusivas del derecho procesal, dado que no se está discutiendo una decisión proferida dentro de un trámite judicial, sino que se pone en discusión la validez de una decisión adoptada dentro de una actuación de naturaleza contractual.

Dicho lo anterior, corresponde a este Tribunal entrar a esclarecer si las “irregularidades” a que hace referencia la Convocante en la demanda reformada se encuentran inmersas en una de las causales de nulidad del negocio jurídico, por la omisión de un requisito exigido por la ley para el perfeccionamiento del acto, por incapacidad absoluta, o por alguna de las causas taxativas generadoras de nulidad, según lo expuesto líneas anteriores.

Pues cualquier otro tipo de irregularidad en el trámite que no se enmarque dentro de los supuestos taxativos de nulidad, no tendrán la virtualidad de invalidar la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores y, por ende, no serán objeto de valoración por este Tribunal, más allá que para mencionar que no configura causal de nulidad, en atención a las pretensiones expuestas en la reforma a la demanda59. 58 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de seis (06) de marzo de dos mil doce (2012), Rf. 11001-3103-010-2001-00026-01 MP.

Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS: en lo civil “es nulo el acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato” (art. 1740 C.C.), son causas de nulidad absoluta la incapacidad absoluta de las partes (art. 1742, C.C) la ilicitud de la causa u objeto y la “omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos” (art. 1740, C.C.); en lo comercial, genera nulidad absoluta la contrariedad de la “norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”, la incapacidad absoluta de las partes y la “causa u objetos ilícitos” (art. 899 C. de Co), y en ambos ordenamientos, la incapacidad relativa de las partes, el error, la fuerza, el dolo y las deficiencias de la formalidades habilitantes o tutelares generan nulidad relativa (art. 1741 [2] c.c. y art. 900 C. de Co).

En “materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos” (art. 6º, inciso 2º, C.C.), “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” (art. 16, C.C.), no puede ser objeto de “declaración de voluntad”, “un hecho moralmente imposible, entendiendo por tal el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público” (art. 1518 C.C), “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto” (artículo 1519 Código Civil), también “en todo contrato prohibido por las leyes” (art. 1523 C.C), “se entiende por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público” (art. 1524 C.C.) y ex artículo 899 del Código de Comercio, “será nulo absolutamente el negocio jurídico cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”. 59 Sobre el particular nos permitimos precisar que las irregularidades que configuren incumplimiento contractual no dan lugar a declarar la nulidad de la decisión, dado que consisten en supuestos de echo con alcances y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 89 Recordemos que con la Contratación Estatal se busca el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

(Artículo 3 de la Ley 80 de 1993). Según se viene analizando en el caso en estudio, la habilitación del Panel de Amigables Componedores, así como el mandato conferido, sus condiciones, competencias y efectos, obedecen a la voluntad de las partes expresada dentro del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, siendo el mecanismo que consideraron idóneo para solucionar de la manera más expedita y eficiente las controversias que pudieron llegar a presentarse durante la ejecución de dicho contrato, para poder dar cumplimiento al objeto contractual propuesto, lo cual implica que lo razonablemente esperado por las partes, es que la decisión proferida como consecuencia de la activación de ese mecanismo de solución de conflictos sea eficaz.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia de 21 de febrero de 2012, ha sido enfática en considerar que “la libertad debe ejercerse en forma seria, madura y responsable, siempre ceñida a prístinos estándares de autorresponsabilidad, pulcritud, corrección, probidad, buena fe, respeto recíproco, relatividad del derecho, razón, utilidad y función de su reconocimiento.

Esta directriz, en tratándose del negocio jurídico, el contrato y la relación obligatoria, impone a las partes el deber de desplegar todos los actos idóneos en procura de su plenitud e integridad, función práctica o económica social, evitación y disipación de las causas de ineficacia conforme a su naturaleza compromisoria, la lealtad, probidad, corrección y buena fe”, es decir, que los negocios jurídicos deben estar impregnados de los postulados de buena fe y equidad, por consiguiente, aquellas situaciones que generen su invalidez deben ser excepcionales, y se evaluaran de tal modo que, en la medida en que la nulidad no resulte evidente, una vez realizado su respectivo análisis a profundidad y de manera razonable, se preferirá la interpretación que mantenga incólume sus efectos: “Adviértase que las partes al celebrar un contrato razonablemente desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deberá preferir en toda circunstancia la consecuencia relativa a la preservación del mismo, porque, se itera, sería absurdo siquiera suponer la celebración de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la consecuencias diferentes.

Los supuestos que se enmarcan dentro de las nulidades revisten una gravedad de mayor relevancia, de ahí que la nulidad corresponda a una sanción legal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 90 premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia. Por lo mismo, a efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jurídico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los límites racionales compatibles con el ordenamiento jurídico, su utilidad y eficacia, según corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenación normativa.

La fisonomía de esta regla impone que la frustración del acto sólo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, cumplimiento y ejecución de buena fe, destacando la directriz hermenéutica consagrada en el artículo 1620 del Código Civil (cas. civ. sentencia de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504) (cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01, iteradas en sentencias de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012- 1999-01957-01 y 5 de diciembre de 2011, exp. 25269-3103-002-2005-00199-01).60” Así, en principio, se espera que los actos y negocios jurídicos nazcan a la vida jurídica para el cumplimiento de los efectos a que están llamados.

No obstante, no podemos desconocer que existen eventos que afectan directamente su eficacia y, por ende, solo tras demostrarse esta circunstancia a través de un pronunciamiento jurisprudencial, no están llamados a producir efectos, salvo algunos eventos que pueden ser saneados por su convalidación61, situación que se entrará a determinar a continuación. De llegar a demostrase que la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores adolece de nulidad, dicha declaratoria, que debe ser adoptada por el juez del contrato, en este caso, por este Tribunal Arbitral, invalidaría la decisión proferida por el amigable componedor y las cosas volverían al estado anterior a dicho 60 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 21 de febrero de 2012. Ref. 11001-3103-040-2006- 00537-01. M.P. Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS. 61 En el mismo pronunciamiento, la Corte manifestó: “El contrato inexistente, no existe en cuanto al tipo negocial singular por omitir uno, varios o todos sus elementos esenciales (esentialia negotia) contenidos en su específica definición legis o social, necesarios, imprescindibles e insoslayables, sin los cuales no nace, crea ni constituye, o la forma solemne (ad substantiam actus) única manera de expresión, y al carecer de vida jurídica, no genera sus efectos, a excepción de las situaciones o relaciones contrahechas al margen de la inexistencia o su conversión en un tipo diferente.

La invalidez, por ausencia o defecto de los presupuestos de validez del negocio jurídico –capacidad de parte, legitimación dispositiva, idoneidad del objeto, infracción del ius cogens, o en la nomenclatura legislativa, violación de una norma imperativa, incapacidad absoluta o relativa, ilicitud de causa u objeto, error, fuerza o dolo, etc.-, entraña nulidad absoluta o relativa, y por tanto, la destrucción del acto o parte aquejada del vicio, o sea, tiene un tratamiento jurídico distinto.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 91 pronunciamiento.

Pero, de concluirse su validez, operaría la figura de cosa juzgada de última instancia, dejando en firme la decisión adoptada. En este contexto se reitera que el análisis del Tribunal Arbitral se centra en determinar si la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores adolece de nulidad al encontrarse inmerso en una de las causales taxativas de nulidad.

Escapa de nuestro análisis cualquier pronunciamiento relacionado con posibles incumplimientos contractuales, así como sobre la decisión de fondo, dado que, al generar la decisión proferida por el Panel los efectos propios de la transacción, es decir, efectos de cosa juzgada en última instancia, no existe frente a ella una instancia semejante a un recurso judicial semejante a la reposición o apelación para controvertir en él la decisión adoptada.

9. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA Dentro de la demanda arbitral reformada se presentaron pretensiones declarativas principales y subsidiarias. Las principales van de la número 3.1.1 a la número 3.1.41, y las subsidiarias van de la distinguida bajo el número 3.2.1 a la número 3.2.24. A continuación, se realizará un análisis de cada una de las pretensiones relacionadas con la solicitud de nulidad de la Decisión Adoptada por el Panel de Amigables Componedores.

Todas ellas forman parte del acápite de pretensiones declarativas principales.

10. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES 10.1 De la nulidad por objeto ilícito Las pretensiones establecidas en los numerales 3.1.3, 3.1.4, 3.1.8, 3.1.14 y 3.1.16 están encaminadas a que se declare la nulidad de la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores, por considerar que la misma fue adoptada con objeto ilícito, por desconocimiento de las normas de orden público, entre las cuales señala: el Contrato de Concesión 009 de 2014, la Ley 1563 de 2012, la Ley 1508 de 2012, el Decreto 1467 de 2012, los documentos CONPES 3760, 3770 de 2013 y la Ley 1682 de 2013, entre otras expuestas dentro del escrito de reforma a la demanda, al modificar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 92 las obligaciones de intervenciones sobre el puente denominado “Carlos Lleras Restrepo”, ubicado sobre el río Cauca en la calzada izquierda de la vía Zaragoza - Caucasia Sur del Departamento de Antioquia, entre el K80+610 y el K81+674 de la misma, el cual manifiestan hace parte del Subsector 1 de la Unidad Funcional 2 del Proyecto "Autopista Conexión Norte", conforme al Contrato 009 de 10 de diciembre de 2014 y sus Apéndices Técnicos 1 y 3.

Igualmente, por considerar que la decisión adoptada desconoció el debido proceso, en razón a que no fueron valoradas todas las pruebas o experticias debidamente allegadas al proceso y no haberse informado de manera suficiente antes de proferir una decisión. 10.1.1 Hechos y argumentos que fundamentan la nulidad por objeto ilícito En la demanda reformada se solicita declarar la nulidad de la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores, al estar incursa en la causal de objeto ilícito.

En esencia, considera que esta fue proferida con objeto ilícito al contravenir normas del derecho público colombiano, como lo son las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión 009 de 2014, así como las reglas y normas que regulan el funcionamiento del mecanismo de la Amigable Composición y el Pacto de Amigable Composición acordado por las Partes en la Sección 15.1 de la Parte General del Contrato, para resolver las controversias derivadas de un negocio que estima se rige por normas de Derecho Administrativo, lo cual incluye la Ley 1563 de 2012, la Ley 1508 de 2012, el Decreto 1467 de 2012, los documentos CONPES 3760, 3770 de 2013 y la Ley 1682 de 2013, y por tanto, cualquier contravención a éstas, según la demandante, constituye objeto ilícito, de conformidad con el artículo 1519 del Código Civil.

Igualmente, considera que se desconoció el contenido de los pliegos de condiciones y sus anexos, entre ellos el contenido del Apéndice Técnico 1 “Alcance del Proyecto”, y el contenido de la Sección 19.10. del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 que dispone que “(…) El Contrato junto con sus Apéndices no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por representantes autorizados de las Partes y con el cumplimiento de los requisitos que impone la Ley Aplicable, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la modificación unilateral del mismo por parte de la ANI en los términos de este Contrato y la Ley Aplicable”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 93 10.1.2 Posición del Convocado frente a los hechos y pretensiones relacionados con la nulidad por objeto ilícito En su contestación, el Convocado se opuso a las pretensiones declarativas principales manifestando que “pretende de manera errada la Agencia que, por conducto del trámite arbitral, se llegara a una declaración que de hecho no le corresponde al Tribunal, en atención a que no es este el facultado para determinar cuál o cuáles son las normas que compendian el “Derecho Público” del Estado Colombiano, situación que haría caer al Tribunal en un escenario de tribulación sobre los linderos de su decisión, en relación con aquellos puntos sobre los que sólo la Ley está llamada a decidir”, siendo una atribución que no le corresponde a los jueces sino a la Ley.

Del mismo modo, expresó que la decisión del Amigable Componedor no tuvo como objeto, ni generó como efecto modificación y/o supresión de las obligaciones del Concesionario, sino que la actividad realizada por el Panel de Amigables Componedores “no fue otra diferente a la de interpretar el clausulado del contrato, y los documentos que lo integran, para así adoptar la decisión atinente a la resolución del conflicto planteado”.

Y reitera que, si lo que se pretende es atacar una extralimitación de funciones, el camino no es la nulidad sino el incumplimiento contractual. A su turno, sostuvo el extremo convocado que no existe objeto ilícito en tanto que se dio observancia a todas las normas imperativas, tanto así que “en el cuerpo de la decisión de ese Panel se dedicó un apartado específico, al entendimiento de las expresas funciones que les fueron conferidas, a efectos de precaver los efectos de sus decisiones, concluyendo esos expertos que, en efecto, la resolución adoptada se encontraba dentro del marco de sus funciones de interpretación del contrato”, profiriendo una decisión en la cual “no hizo cosa distinta a aclarar lo que ya estaba dicho en el Contrato”. 10.1.3 La posición del Ministerio Público En su concepto, además de aclarar que para que opere la nulidad del contrato por objeto ilícito “se requiere de una norma cuya violación sea palmaria” y que la norma establezca un deber concreto de obligatorio cumplimiento, concluyó: “En primer lugar, se estudia la Ley 1563 de 2012 – Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

Al respecto, no se observó vulneración alguna del Estatuto, conforme se puso de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 94 presente en los párrafos precedentes. La Ley 1508 de 2012, señala el régimen de las asociaciones público privadas y reglamenta lo pertinente, pero del cotejo su contenido tampoco se concreta el cargo de vulneración de la norma con la expedición de la decisión del panel de amigables componedores.

En cuanto al Decreto 1467 de 2012, que regula la Ley 1508 de 2012, ocurre lo mismo en tanto no se observa la materialización del cargo de nulidad del cotejo de la norma con la decisión cuestionada. En cuanto a la Ley 1682 de 2013, mediante la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, tampoco se concreta la ilicitud aducida.

Ello, incluyendo lo previsto en el artículo 14, pues, como se indicó anteriormente, no se observa el desbordamiento de las facultades de los amigables componedores.” Por su parte, no encontró una vulneración concreta respecto de los documentos CONPES y del contrato. Y, en relación con la vulneración del artículo 13 de la Ley 105 de 1993, manifiesta que “dicha previsión aplica expresa y claramente para las carreteras construidas a partir de su vigencia, pero, en este caso, el puente sobre el río Cauca hace parte de la infraestructura existente, como ha sido aceptado por ambas partes, de manera que, tampoco aquí puede edificársela nulidad por objeto ilícito”.

Expone que “para edificar un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito a partir de la violación de normas de derecho interno, debe contarse con un cargo en concreto que materialice en forma puntual la transgresión. Pues el entendimiento de una vulneración genérica de las normas conduciría al desconocimiento del vicio como tal y al resquebrajamiento del principio de transcendencia de la institución jurídica de la nulidad”.

En relación con la nulidad por incumplimiento de los términos del mandato al adoptar decisiones contrarias a las pruebas recaudadas y no decretar las pruebas testimoniales de los expertos de la entidad, luego de hacer un resumen de lo acaecido procesalmente en relación con la instancia probatoria, concluyó: “no puede concluirse que la decisión de los amigables componedores, desconoció el mandato al no estar soportada en un sustento técnico coherente con la decisión, dado que si se contaron con argumentos y medios de prueba de tal resorte.

Se concluye entonces, a criterio de esta agencia del Ministerio Público, que no se desconocieron los términos del mandato ni se desatendió el debido proceso y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 95 derecho – deber a la prueba, como fundamento de la resolución del panel de Amigables Componedores.” 10.1.4 Consideraciones del Tribunal Arbitral De conformidad con lo que se acaba de relacionar, corresponde a este Tribunal entrar a definir si la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores es válida o se encuentra afectada por la causal de nulidad por objeto ilícito.

Como quedo expuesto en líneas atrás, para obligarse se requiere que la declaración de voluntad recaiga sobre un objeto lícito (art. 1502 del Código Civil), y existe objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación (art. 1519 ib.), de manera que los contratos o negocios jurídicos con objeto ilícito adolecerán de nulidad absoluta (art. 1741 ib. y art. 44 núm. 2 de la Ley 80 de 1993).

La Corte Suprema de Justicia, al analizar la pérdida de validez de un contrato con base en la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito, precisa su alcance en los siguientes términos: “El ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, representa una restricción a la autonomía privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01), y su vulneración, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulación afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema jurídico por constituir “núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad […] valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales.

En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular”, sea “positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 96 intereses, situación, posición económica, social o jurídica”, “como mecanismo para la organización, productividad, eficiencia y equidad del sistema económico, [donde] hay una economía dirigida (orden público de dirección), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden público tutelar o de protección) en razón de cierta posición económica, social, jurídica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al bienestar social y la satisfacción de las necesidades económicas de los ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-económicos (contratos de adhesión, derecho del consumo), ora económicos (política deflacionista- control de precios-de crédito, derecho de la competencia, interés general)”, esto es, actúe en sentido político, social o económico (cas. civ. sentencias exequátur de 8 de noviembre de 2011, exp.

E-2009-00219-00, y sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001-00847-01)”62. En el mismo pronunciamiento, continuó diferenciando las normas imperativas de las siguientes normas, al definirlas como “aquellas cuya aplicación es obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo común estas normas regulan materias de vital importancia. De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris.

Dicha nomenclatura, se remite en cierta medida a los elementos del negocio jurídico, o sea, lo de su estructura existencial (esentialia negotia), o perteneciente por ley, uso, costumbre o equidad sin necesidad de estipulación a propósito (naturalia negotia) y lo estipulado expressis verbis en concreto (accidentalia negotia), que “se expresa en los contratos” (artículo 1603 C.C) o “pactado expresamente en ellos” (art. 861 C.Co), y debe confrontarse con la disciplina jurídica del acto y las normas legales cogentes, dispositivas o supletorias”, concluyendo que “la contrariedad del ius cogens, el derecho imperativo y el orden público, entraña la invalidez absoluta”63.

(Subraya nuestra). En materia civil, cuando se declara la nulidad absoluta de un contrato por objeto o causa ilícita “no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo 62 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de seis (06) de marzo de dos mil doce (2012), Rf. 11001-3103-010-2001-00026-01 MP.

Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS 63 Ibidem. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 97 prueba de haberse hecho éste más rico (1747). Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (artículo 58 de la Constitución Política)”64.

En el escenario propio a la Contratación Estatal, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 determina que habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

El Consejo de Estado ha precisado el tema del objeto ilícito, y su alcance en relación con la desatención de norma que manden o prohíban, tal y como se expone a continuación: “los artículos 6º y 1519 del Código Civil son las normas básicas sobre el objeto ilícito como causal de nulidad absoluta al prever respectivamente que “… en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa…” y que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…”, lo que se traduce en que los artículos 1521, 1523 y 1741 del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio son solamente aplicaciones concretas de ellos y por consiguiente toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no consagra una sanción diferente.

Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito. (…) Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada (sic) (sic) sin ninguna consecuencia. (…) Así que no es cierto que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que “es nulo”, como consecuencia, el acto que la 64 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.

Sentencia de 9 de agosto de 2018. Rad. 2011-00338-01 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 98 contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba”65.

De lo expuesto en líneas atrás queda claro que se configura objeto ilícito cuando se contraviene al derecho público de la nación, es decir, que debe existir una norma imperativa, una norma de obligatorio cumplimiento, que ordene una conducta, o que prohíba una conducta, frente a la cual se confronta una actuación determinada, de manera que resulte claro y evidente que dicho actuar resulta abiertamente contrario a dicho mandato o prohibición. En consecuencia, este mandato o prohibición debe ser cierto, indiscutible, claro, evidente, no sujeto a interpretación, de manera que resulte razonable esperar que quien está obligado a su acatamiento entienda hacia donde debe dirigir su actuar, ya sea mediante su acción o mediante su omisión. De ahí que la contravención a dicha norma traiga consigo la más grave sanción como lo es la declaratoria de nulidad absoluta de los actos generados precisamente a partir, y como consecuencia, de dicha contravención. Con el fin demostrar que la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores adolece de nulidad por objeto ilícito la convocante solicita: 1.

Que se declare que son disposiciones de derecho público, las normas sustantivas que regulan el Contrato de Concesión 009 de 2014, así como las reglas y normas que regulan per se el funcionamiento del mecanismo de la Amigable Composición y el Pacto de Amigable Composición acordado por las Partes en la Sección 15.1 de la Parte General del Contrato para resolver las controversias derivadas de un contrato estatal regido por normas de Derecho Administrativo; normatividad contenida en la Ley 1563 de 2012, la Ley 1508 de 2012, el Decreto 1467 de 2012, los documentos CONPES 3760, 3770 de 2013 y la Ley 1682 de 2013, y, como consecuencia de lo anterior, que cualquier contravención a dichas normas constituye objeto ilícito, de conformidad con el Artículo 1519 del Código Civil.

(Pretensión 3.1.3) En relación con el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, recordemos que el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales se regirán por las 65 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00435-01(24809).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 99 disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Por su parte, el artículo 32 ibidem determina que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En relación con su contenido, el artículo 40 menciona que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en dicha ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Y que se podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

Igualmente, permite o faculta incluir las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de tal ley y a los de la buena administración. Es decir, que da cierto margen de libertad en la configuración del mismo, en atención a la autonomía de la voluntad, siempre y cuando se atienda los fines de la contratación estatal, y se dé acatamiento a las normas de obligatorio cumplimiento.

Según el artículo 1602 del C.C., todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Esta norma se fundamenta en el principio de relatividad de los negocios jurídicos de conformidad con el cual estos están llamados a producir efectos y consecuencias jurídicas y económicas, entre quienes los celebran, al ser las partes las interesadas en crear, modificar o extinguir obligaciones, definiendo, bajo los límites y prescripciones legales, las condiciones que consideren necesarias para alcanzar la finalidad propuesta.

Es así que el contrato estatal, como todo contrato, genera efectos entre las partes que lo suscriben en cuanto al cumplimiento de su objeto contractual. De tal manera que independientemente de la atención de aquellas normas imperativas expresamente reguladas en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1682 de 2013 (y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 100 sus modificaciones de resultar aplicables al contrato), y demás normas que la regulan, sustituyan o complementen, este contrato estatal no puede ser considerado como ley de Derecho Público, sino que conserva el carácter de ley para las partes, así que aquellas situaciones de desatención de obligaciones configurarán situación de incumplimiento contractual que afecta la relación concreta entre las partes contratantes, y no configuran causal de nulidad alguna.

En cuanto a la normatividad contenida en la Ley 1563 de 2012, la Ley 1508 de 2012, el Decreto 1467 de 2012 y la Ley 1682 de 2013, efectivamente corresponden a normas de derecho público y de obligatorio cumplimiento, cuando se den los presupuestos contemplados en ellas para su acatamiento. En relación con los documentos CONPES 3760, 3770 de 2013, resulta necesario dar claridad respecto a su alcance, trayendo lo mencionado por el documento titulado: MANUAL METODOLÓGICO PARA LA ELABORACIÓN DE COUMENTOS CONPES, expedido por el Departamento Nacional de Planeación66: “Los documentos CONPES carecen de efecto vinculante dado que el CONPES es un organismo colegiado, de carácter supraministerial, y sin personería jurídica, por lo que sus actuaciones no tienen capacidad jurídica para crear o para ser sujeto de obligaciones.

En consecuencia, los documentos CONPES no pueden clasificarse como actos administrativos puesto que no modifican el ordenamiento jurídico. Para hacerlo, el documento o sus recomendaciones podrían adoptarse mediante un decreto, sin obviar que esta función está a cargo del Gobierno nacional en cabeza del presidente de la República junto con los ministros o directores de departamentos administrativos.

Sin embargo, teniendo en cuenta el concepto de la OAJ si un documento CONPES es adoptado posteriormente por decreto, “se desnaturalizaría el sentido histórico de su creación, evolución y alcance de las competencias y funciones que le han sido otorgadas por el legislador”. Lo anterior, trae como consecuencia un desgaste para la administración pública y no se actuaría bajo los principios que rigen la función administrativa dispuestos en el artículo 209 de la Constitución Política.” (

Notas al pie · 18

2.Que se declare que la decisión emitida el 31 de octubre de 2018 dentro del Trámite de Amigable Composición número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. fue proferida con objeto ilícito al contravenir normas del derecho público colombiano. (Pretensión 3.1.14)
3.Que en virtud de las anteriores declaraciones, se solicita al Tribunal se declare la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas el día 31 de octubre de 2018, por los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, emitida en el marco del Trámite de Amigable Composición, radicado el 08 de febrero de 2018 en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 102 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, al haber sido proferida con objeto ilícito al contravenir normas del derecho público colombiano. (Pretensión 3.1.16) De la redacción de las anteriores pretensiones, que se estudian de manera conjunta al hacer referencia a la misma solicitud basada en los mismos presupuestos, no es posible establecer una causa vinculante al objeto ilícito, toda vez que hace referencia en términos muy amplios y ambiguos al mencionar que se transgredieron normas de derecho público colombiano. Aquí no se hace una mención detallada del precepto normativo que daría lugar a la nulidad, y respecto del cual debería realizarse su confrontación con la decisión adoptada. Recordemos que, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia, para declarar la nulidad de manera oficiosa, el desconocimiento a la norma debe ser absolutamente evidente, situación que no opera en el caso que se está debatiendo. En todo caso, ya quedó visto líneas arriba que los contratos estatales se integran por las disposiciones que a bien tienen estipular las partes, como en el derecho privado, por lo que un negocio de tal estirpe está dotado, principalmente, de los acuerdos a los que han llegado las partes. Se sigue de lo anterior que, si bien el derecho público de la Nación es una barrera o límite infranqueable que no puede ser invadido por la libre iniciativa de los contratantes, el mismo no se ocupa de manera específica de dotarle de contenido o alcance material al contrato. Así, son las partes las que, al momento de estructurar y definir el proyecto de contrato (como ocurre en el caso de la ANI) y al evaluar y discutir su contenido puntual (como sucede con el concesionario), las únicas encargadas de definir su alcance puntual y concreto, punto en el cual juega un papel preponderante la libertad negocial. Itérese además que, ninguna norma de las citadas por la parte Convocante, se ocupa de definir a nivel de detalle cuáles son las obligaciones de intervención, en la modalidad de mejoramiento, para la Unidad Funcional 2 del proyecto. Así, lo que cataloga la ANI como derecho público de la Nación, si bien es el límite de la autonomía negocial de las partes, no genera enunciados normativos explícitos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 103 cara al objeto y alcance contractual, pues será justamente el contrato y sus documentos integrantes, los que se deben ocupar de tal materia. Así las cosas, al no existir certeza plena respecto de esta transgresión, no es posible efectuar una declaración afirmativa en este sentido.
4.Que se declare que el mandato otorgado en la Sección 15.1. del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 y la decisión y/o decisiones del Amigable Componedor tienen límites que no están dados solamente por la autonomía de la voluntad de las partes sino por el ordenamiento legal. En consecuencia, el amigable componedor debe establecer si los asuntos puestos a su resolución son disponibles por las partes y si su decisión desborda el marco legal del negocio particular, de ello ser positivo, debe abstenerse de proferir una decisión so pena de que la misma pueda ser declarada nula por un juez. (Pretensión 3.1.4.) Respecto de la figura del Amigable Componedor, tal y como se explicó en su oportunidad, la misma se encuentra regulada por la Ley 1563 de 2012, cuyas normas son de derecho público y, en lo que corresponde, de obligatorio cumplimiento. Así, por ejemplo, uno de los elementos que resultan imperativos dentro de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, se centra en la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, controversias de libre disposición. Sin embargo, en cuanto al alcance de sus decisiones y al procedimiento, la Ley da libertad para que sean las partes quienes los delimiten. En relación con el procedimiento en todo caso la ley exige que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas. Es así como el Contrato de Concesión No. 009 de 2014 delimitó la cláusula de Amigable Composición en los siguientes términos: “15.1 Amigable Componedor (a) Las Partes acuerdan acudir a un Amigable Componedor para definir todas aquellas controversias que expresamente se han señalado en el presente Contrato para conocimiento del Amigable Componedor. La decisión del Amigable Componedor será definitiva y vinculante para las Partes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 104 (…) (v) Los amigables componedores deberán ser ingenieros civiles, economistas, administradores de empresas, ingenieros industriales, abogados o de profesiones afines a las anteriores, de conformidad con el literal g) del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013. En todo caso, por lo menos uno de los amigables componedores deberá ser un abogado que goce de las condiciones personales y profesionales de que habla el literal antes citado, así como acreditar experiencia profesional en mecanismos alternativos de solución de controversias. (vi) A los miembros del Amigable Componedor les serán aplicables las causales de impedimento y recusación señaladas en el artículo 16 de la Ley 1563 de 2012 o en las normas que lo modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, ningún miembro del panel podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los miembros o socios del Concesionario, de la ANI, el Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, o los miembros o accionistas del Concesionario o del Interventor. De ser el caso se aplicarán las prohibiciones previstas en el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011. (vii) Dentro de los dos (2) Días siguientes a su designación, los amigables componedores harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, y manifestarán en ella no tener ninguna inhabilidad o incompatibilidad de conformidad con lo exigido por la Ley Aplicable. Si durante el curso del Contrato se llegare a establecer que alguno de los amigables componedores no reveló información que debía suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedido, y así deberá declararlo, so pena de ser recusado. Caso en el cual el Centro delegado por las Partes según la Sección 1.1.1(e)(iii) decidirá sobre la separación o continuidad del amigable componedor. En caso de sobrevenir un hecho que pudiere generar duda a alguna de las Partes sobre la independencia o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 105 imparcialidad del Amigable Componedor, este deberá revelarlo a las partes sin demora. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del miembro del Amigable Componedor, el Centro decidirá sobre su separación o continuidad. (f) Alcance de las decisiones del Amigable Componedor. (i) El proceso por medio del cual el Amigable Componedor defina sobre la controversia deberá basarse en los principios propios del debido proceso, y su decisión deberá fundamentarse en las pruebas o experticios válidamente obtenidos en el proceso, así como respetar la Ley Aplicable. El Amigable Componedor no podrá decidir en equidad y deberá decidir en derecho. (ii) El Amigable Componedor no tendrá competencia para conocer las controversias que se deriven del ejercicio de las facultades excepcionales al derecho común de que goza la ANI. (iii) Las decisiones del Amigable Componedor se tomarán preferiblemente por unanimidad, pero a falta de ésta por la mayoría de sus miembros. Quien disienta deberá expresar motivadamente las razones de su disenso. (iv) Al definir la controversia, el Amigable Componedor podrá interpretar el contenido del presente Contrato, pero en ningún caso podrá, con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del presente Contrato. (v) El Amigable Componedor podrá en todo momento asesorarse de expertos o solicitar la práctica de pruebas periciales de acuerdo con la naturaleza de la controversia sometida a su conocimiento por las partes. Las costas que ello genere, serán asumidas por las Partes por partes iguales. (vi) Las decisiones del Amigable Componedor que definan la controversia, podrán ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable. (…)” (Énfasis añadido) Y en virtud de estas exigencias legales y contractuales, en la decisión del Panel de Amigables Componedores se atendió el mandato conferido, tal y como consta en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 106 decisión proferida el pasado 31 de octubre de 2018, como puede apreciarse a partir de una simple lectura de su contenido, de cara a las disposiciones legales invocadas en la reforma de la demanda para sustentar el cargo de invalidez por objeto ilícito: 1.2.-MARCO DEL MANDATO OTORGADO POR LAS PARTES PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA Teniendo en cuenta que el mecanismo de Amigable Composición se encuentra regulado por las disposiciones del contrato de mandato, es menester resaltar que en virtud de los artículos 2157 del Código civil y 1266 del Código de Comercio, el mandatario, que en este caso es el Panel de Amigable Composición, debe ceñirse estrictamente a los términos del mandato, sin que le sea dable salirse de los límites de su encargo. En este orden de ideas, el Panel se remitirá al Contrato de Concesión No. 009 de 2014 con el objeto de establecer el marco que debe respetarse al momento de proferir su Decisión. El literal (a) de la cláusula 15.1 de la Sección 15 de la Parte General del Contrato de Concesión N0. 009 de 2014 estipula lo siguiente: “(a) Las Partes acuerdan acudir a un Amigable Componedor para definir todas aquellas controversias que expresamente se han señalado en el presente Contrato para conocimiento del Amigable Componedor. La decisión del Amigable Componedor será definitiva y vinculante para las Partes.” (Subrayado original) De la transcrita estipulación legal se colige que el mandato que las partes le dieron al Panel se circunscribe a solucionar las controversias que expresamente se fueron señaladas en el Contrato de Concesión sub examine. Ahora bien, los asuntos expresamente señalados en el Contrato de Concesión son los que a continuación se recuerdan, los que, en consecuencia, corresponden a los que determinan la competencia del panel, así: i) En el literal (f) de la cláusula 3.1 de la Sección 3 de la Parte General del Contrato de Concesión se estipuló que en caso de no haber acuerdo entre la Interventoría y el Concesionario respecto al monto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 107 de la retribución y el de la compensación especial, se puede acudir al mecanismo de Amigable Composición. ii) En los literales (g) y (h) de la cláusula 3.3 de la Sección 3 de la Parte General del Contrato de Concesión se acordó acudir al Amigable Componedor en caso en que haya desacuerdo en el monto a pagar por la ANI, por la imposibilidad de instalar nuevas estaciones de peaje o de instalarlas en ubicaciones distintas a las señaladas en el Apéndice Técnico No. 1. iii) En el numeral (i) del literal (i) de la cláusula 3.3 de la Sección 3 de la Parte General del Contrato de Concesión se estipuló que las diferencias relacionadas con el valor a pagar por la ANI como consecuencia de la modificación de las tarifas de los peajes, las exenciones o las tarifas especiales para ciertos usuarios y cualquier otra forma que pueda afectar la estructura tarifaria que se desprende de la Resolución de peajes, que fueron el resultado de una decisión del Ministerio de Transporte podrán someterse al mecanismo de Amigable Composición. iv) En virtud del literal (e) de la cláusula 3. 8 de la Sección 3 de la Parte General del Contrato de Concesión se convino que cualquier controversia que pudiera surgir en relación con el cumplimiento de la obligación de obtener el Cierre Financiero podría someterse al Amigable Componedor. v) En el literal (c) de la cláusula 3.14 de la Sección 3 de la Parte General del Contrato de Concesión las partes estipularon que se podrá acudir al mecanismo de Amigable Composición en caso que no lleguen a un acuerdo en relación con los efectos económicos de la variación de los Tributos. vi) En el literal (e) de la cláusula 3.14 de la Sección 3 de la Parte General del Contrato de Concesión se concertó que las diferencias emanadas de los efectos desfavorables de la variación del impuesto de rentas como consecuencia de la variación NIIF podrán someterse al mecanismo de Amigable Composición. vii) De conformidad con el literal (b) de la cláusula 4.7 de la Sección 4 de la Parte General del Contrato de Concesión las partes podrán acudir al Amigable Componedor en caso que no logren ponerse de acuerdo en el plazo de ampliación del Plan de Obras ante la existencia de un evento eximente de responsabilidad o de hechos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 108 imputables a la ANI que afecten el cronograma de ejecución inicialmente contemplado. viii) En el literal (e) de la cláusula 4.8 de la Sección 4 de la Parte General del Contrato de Concesión se pactó que en caso de no haber acuerdo acerca de las razones aducidas por el Concesionario -o su impacto- para justificar la existencia de una situación que afecta la capacidad de cumplir con el Plan de Obras, podrán acudir al mecanismo de Amigable Composición. ix) En virtud del literal (h) de la cláusula 4.11 de la Sección 4 de la Parte General del Contrato de Concesión, se podrá acudir al Amigable Componedor ante la existencia de diferencias relacionadas con las especificaciones técnicas y la calidad de las intervenciones. x) Con estricta sujeción al numeral (ii) del literal (f) de la cláusula 4.12 de la Sección 4 de la Parte General del Contrato de Concesión, el Concesionario podrá acudir al mecanismo de Amigable Composición en el evento en que la solicitud de una modificación de una especificación técnica no haya sido aceptada por la ANI y a juicio del Concesionario es esencial su ajuste. xi) De conformidad con el ordinal 2 del numeral (iv) del literal (a) de la cláusula 4.17 de la Sección 4 de la Parte General del Contrato de Concesión se podrá acudir al Amigable Componedor ante la existencia de controversias relacionadas con la verificación de las Unidades Funcionales. Las partes también pueden acudir al mencionado mecanismo en caso de presentarse divergencias relacionadas con la segunda revisión de las Unidades Funcionales efectuada por la ANI y la Interventoría. xii) En el numeral (I) del literal (c) de la cláusula 4.17 de la Sección Cuatro la Parte General del Contrato de Concesión se convino en acudir a este mecanismo en caso que la ANI y la Interventoría hayan guardado silencio en la determinación de la aprobación o desaprobación de las intervenciones efectuadas por el Concesionario. xiii) En virtud del literal (f) de la cláusula 6.2 de la Sección 6 de la Parte General del Contrato de Concesión, las partes pueden someterse al mecanismo Amigable Composición “En caso de desacuerdo entre el Concesionario y el Interventor en cualquier etapa de la revisión de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y/o los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 109 Estudios de Detalle, salvo que la ANI comparta la posición del Concesionario(…)”(Se subraya). xiv) De conformidad con el numeral (vii) del literal (d) de la cláusula 7.2 de la Sección 7 de la Parte General del Contrato de Concesión las partes acudirán al Amigable Componedor en el evento de existir discrepancias con la aprobación de la cuenta de cobro por concepto de insuficiencia de recursos para completar los pagos a los dueños de los predios donde se ejecutará el proyecto en los términos del literal (c) de la mencionada cláusula 7.2. xv) En el literal (c) de la cláusula 7.4 de la Sección 7 de la Parte General del Contrato de Concesión se estipuló que en caso de existir desacuerdo entre las Partes en relación con el recalculo del valor de la Retribución del Concesionario, ante la existencia de una Fuerza Mayor Predial, se podrá acudir al mecanismo de Amigable Composición. xvi) En virtud del numeral (iii) del literal (e) de la cláusula 8.1 de la Sección 8 de la Parte General del Contrato de Concesión, las partes podrán acudir al Amigable Componedor ante cualquier controversia relacionada con la ocurrencia o no de una Fuerza Mayor Ambiental. xvii) Con sujeción al numeral (ii) del literal (f) de la cláusula 8.1 de la Sección 8 de la Parte General del Contrato de Concesión las partes podrán acudir a la Amigable Composición en caso de que surjan diferencias en relación con el valor de los sobrecostos que la ANI debe asumir con ocasión a las modificaciones que la Autoridad Ambiental ordene. xviii) De conformidad con el ordinal (2) del numeral (i) del literal (i) de la cláusula 8.2 de la Sección 8 de la Parte General del Contrato de Concesión se someterán al mecanismo de Amigable Composición las diferencias relacionadas con el recálculo de la retribución como consecuencia de la redefinición del alcance de las obras ante la ocurrencia de una Fuerza Mayor por Redes. Asimismo el numeral (v) del literal (i) de la cláusula 8.2 estipula que en el evento de existir, cualquier diferencia en relación con los efectos jurídicos de la Fuerza Mayor por Redes, se podrá acudir al Amigable Componedor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 110 xix) En la cláusula 8.3 de la Sección 8 de la Parte General del Contrato de Concesión se pactó someter las diferencias relacionadas con los mayores o menores costos por la implementación de nuevas tecnologías para el recaudo electrónico de Peajes al mecanismo del Amigable Composición. xx) En virtud del numeral (i) del literal (a) de la cláusula 14.1 de la Sección 14 de la Parte General del Contrato de Concesión el Amigable Componedor deberá determinar si las intervenciones efectuadas por el Concesionario permiten la disponibilidad de la Unidad Funcional mediante la circulación de vehículos en condiciones de seguridad en el evento en que la construcción de la Unidad Funcional no haya terminado como consecuencia de un evento eximente de responsabilidad o por razones imputables al ANI. xxi) Las partes someterán al mecanismo de Amigable Composición las divergencias que se presenten en relación con el porcentaje de inversión que se le reconocerá al Concesionario por concepto de la Compensación Especial a la que tiene derecho en caso que las intervenciones de una Unidad Funcional no puedan terminarse por eventos eximentes de responsabilidad o por hechos atribuibles a la ANI de conformidad con lo preceptuado en el último aparte del literal (b) de la cláusula 14.1 de la Sección 14 de la Parte General del Contrato de Concesión. xxii) El Amigable Componedor podrá realizar el recálculo de la Retribución con el fin de modificar el alcance de las intervenciones ante la no terminación de una Unidad Funcional cuyo Plan de Obras fue modificado en los términos de la sección 4.8, de conformidad con el literal (e) de la cláusula 14.1 de la Sección 14 de la Parte General del Contrato de Concesión. xxiii) En el literal (a) de la cláusula 14.2 de la Sección 14 de la Parte General del Contrato de Concesión se concertó que el amigable componedor podrá determinar si la demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato son consecuencias de un evento, eximente de responsabilidad. xxiv) De conformidad con el numeral (iv) del literal (d) de la cláusula 14.2 de la Parte General del Contrato de Concesión el Amigable Componedor deberá determinar la existencia o no de un evento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 111 eximente de responsabilidad en caso que las partes no se encuentren de acuerdo con su acaecimiento. xxv) En el numeral (II) del literal (g) de la cláusula 14.2 de la Parte General del Contrato de Concesión se acordó que el Panel de Amigable Composición resolverá los desacuerdos relacionados con la necesidad de suspender o no la ejecución del contrato ante la ocurrencia de un hecho eximente de responsabilidad. xxvi) En virtud del numeral (v) del literal (h) de la cláusula 14.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, las partes podrán acudir al mecanismo de Amigable Composición en caso de desacuerdo en la aplicación o la tasación del reconocimiento de los costos ociosos ocasionados por una mayor permanencia en obra ante la existencia de un evento, eximente de responsabilidad. xxvii) Con sujeción al ordinal (4) del numeral (ii) del literal (i) de la cláusula 14.2 de la Sección 14 Parte General del Contrato de Concesión, algunas diferencias relacionadas con la asunción de los gastos y costos que demandan las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras, bienes o equipos que hagan parte del Proyecto como consecuencia de un evento eximente de responsabilidad, serán sometidas al mecanismo de Amigable Composición. xxix) En el literal (b) de la cláusula 19.1 de la Sección 19 de la Parte General del Contrato de Concesión se concertó acudir al mecanismo de Amigable Composición en el evento en que existieran diferencias entre las partes en relación con las obras menores no previstas en el contrato, pero solicitadas por Autoridades Gubernamentales o por comunidades. xxx) De conformidad con la literal (f) de la cláusula 19.2 de la Sección 19 de la Parte General del Contrato de Concesión, se podrá acudir al Amigable Componedor en caso de desacuerdo en el valor de las obras complementarias. xxxi) Finalmente, con sujeción al literal (d) de la cláusula 19.5 de la Sección 19 de la Parte General del Contrato de Concesión, las partes acordaron acudir al Amigable Componedor ante la existencia de ciertas diferencias relacionadas con la Cesión del Contrato de Concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 112 Bajo esa inteligencia y analizando las solicitudes elevadas por las partes, se debe destacar que todas las peticiones incoadas se presentan a propósito de un desacuerdo entre el Concesionario y la Interventoría en la etapa de revisión de Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y/o los Estudios de Detalle. En efecto, de las pruebas documentales que obran en el expediente (Folios 417 A 602 del Cuaderno Principal No. 1) se colige que la discusión relacionada con el alcance del contrato en relación con las intervenciones exigidas para el puente sobre el Río Cauca y la diferencia suscitada con ocasión de la obligación de elaborar los estudios. De hidráulica y socavación se presentaron en la mencionada etapa de revisión de estudios y diseños. Por lo anterior, el Panel se encuentra dentro del mandato otorgado por las partes para resolver la totalidad de las solicitudes elevadas por los extremos en contienda.” Por consiguiente, es claro que la Amigable Composición se basa tanto en la normatividad legal como en las limitaciones contractuales, tal y como fue reconocido expresamente por el Panel, sin que se avizore en esta oportunidad un desconocimiento directo de las fuentes de derecho invocadas por la parte actora, ni causal alguna que invalide la decisión de los amigables componedores por objeto ilícito. Una idea adicional refuerza la conclusión ya anotada: ninguna norma superior, de las que la Convocante cataloga como derecho público de la Nación, establece el alcance puntual de las obligaciones del concesionario sobre la Unidad Funcional
2.De allí que haya sido necesario por las partes activar el mecanismo de arreglo de disputas referido a la amigable composición, que, siguiendo los derroteros por ellas fijados, emitió una decisión vinculante para ellas, sin que tal decisión, como se ha visto, haya infringido alguna disposición o enunciado normativo superior.
5.Que se declare que los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, no son ni eran competentes para “subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido” el contenido del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, de acuerdo con lo establecido en el Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 113 y en las normas legales que regulan el Mecanismo de la Amigable Composición. (Pretensión 3.1.7.)
6.Que se declare que de conformidad con el contenido de la Sección 19.10. del Contrato de Concesión 009 de 2014 que “(…) El Contrato junto con sus Apéndices no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por representantes autorizados de las Partes y con el cumplimiento de los requisitos que impone la Ley Aplicable, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la modificación unilateral del mismo por parte de la ANI en los términos de este Contrato y la Ley Aplicable.”. (Pretensión 3.1.8.) En lo que respecta a la pretensión establecida en el numeral 3.1.7., dicha pretensión, como ya se había precisado líneas arriba, al analizar la competencia de este Tribunal, está dirigida a declarar un hecho que se desprende del contrato mismo y de la cláusula de amigable composición por ende, dado que no se necesita emitir ningún juicio de valor para efectos de declarar cuál era la competencia del Panel de Amigables Componedores, no existe impedimento alguno para hacerlo, puesto que se solicita en ella que se declare que los señores integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, no son ni eran competentes para “subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido” del contrato”, situación que es cierta en atención a lo estipulado en la cláusula 15.1. literal f) ALCANCE DE LAS DECISIONES DEL AMIGABLE COMPONEDOR, (iv) Al definir la controversia, el Amigable Componedor podrá interpretar el contenido del presente Contrato, pero en ningún caso con su decisión, subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del presente Contrato. En esa medida, tal pretensión si será estimada por el Tribunal en la parte resolutiva del presente Laudo. Por su parte, en la pretensión expuesta en el numeral 3.1.8 se pide declarar que el Contrato y sus apéndices no puedan ser modificados sino por acuerdo escrito entre las partes. En atención a lo pedido, se observa que a los amigables componedores no se les dio la facultad de modificar el contrato, circunstancia para la cual también cobra aplicación lo regulado en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 en virtud del cual: “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 114 cumplir con dicha formalidad”, norma que se aplica igualmente a las modificaciones que sufran estos contratos. En tal sentido, es claro que, dado el carácter solemne de los contratos estatales, toda estipulación deberá constar por escrito, exigencia que, desde luego, se extiende también a cualquiera reforma o modificación del texto inicial del negocio o de sus documentos integrantes. Y precisamente, al revisar la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores, no se encuentra, a partir de la parte resolutiva de dicho proveído, que ninguna cláusula haya sido textualmente modificada, ni ninguno de sus apéndices o anexos hubiere sido objeto de reforma, modificación o sustitución. En virtud de las consideraciones acabadas de plasmar considera este Tribunal Arbitral que la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores no adolece de nulidad por objeto ilícito. Por consiguiente, las pretensiones establecidas en los numerales 3.1.3, 3.1.4, 3.1.14 y 3.1.16 no están llamadas a prosperar. En cuanto a las pretensiones establecidas en los numerales 3.1.7 y 3.1.8 se declararán según los términos expuestos. 10.2 De la nulidad por error de hecho Las pretensiones contenidas en los numerales 3.1.13 y 3.1.17 están encaminadas a que se declare la nulidad de la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores, por considerar que se presentó error de hecho sobre los elementos esenciales del objeto del contrato al resolver la controversia en el marco del Trámite de Amigable Composición al modificar y/o suprimir las obligaciones de “Intervención” y “Mejoramiento” respecto del Puente sobre el Río Cauca ubicado en la Unidad Funcional 2 del proyecto, reduciendo el alcance del contrato. 10.2.1 Hechos y argumentos que fundamentan la nulidad por error de hecho En su demanda arbitral reformada, la Convocante expresó que el Panel de Amigables Componedores incurrió en error de hecho sobre elementos esenciales del objeto del contrato al modificar y/o suprimir las obligaciones de “Intervención” y “Mejoramiento” respecto del Puente sobre el Río Cauca ubicado en la Unidad Funcional 2 del proyecto, obligaciones que fueron concebidas desde la estructuración del proyecto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 115 Realizando una abstracción de la reforma de la demanda, encuentra el Tribunal que el cargo por error de hecho se hace consistir, en esencia, en que la decisión emitida por el Panel de Amigables Componedores redujo la obligación de Mejoramiento pactada en el Contrato de Concesión, desconociendo lo acordado por las partes, puntualmente en lo que atañe a la longitud sobre la cual la misma proyecta sus efectos, al extraer de tal alcance al Puente Carlos Lleras Restrepo, situado sobre el Río Cauca, en la Unidad Funcional 2, con lo cual, según la ANI, la obligación de Mejoramiento pasó de 82 kilómetros (tal y como se acordó por las partes) a prácticamente 81 kilómetros, esto es, la longitud inicial menos la correspondiente a tal puente, por efectos de la decisión aquí atacada. 10.2.2 La posición del Convocado En su defensa, manifestó que no se presentan circunstancias configurativas de error de hecho como causal de nulidad, en tanto que no existió confusión respecto de las solicitudes precontractuales realizadas por la Agencia, ni contractuales, así como tampoco en la decisión del Amigable Componedor. Lo anterior al argumentar que la decisión del Panel fue de interpretación del contrato, no de modificación o alteración, y, además “de haberse generado el supuesto “error de hecho” que imprecisamente asevera la Agencia, éste debió haberse provocado por y entre las partes, conforme lo previsto por el artículo 1257 del C.C., y no por la decisión que, en sede de interpretación, pudiera hacer un tercero”. Razón por la cual manifiesta que existe una “absoluta consonancia entre lo solicitado a los Amigables Componedores, y lo definido por ellos, muy a pesar de que una de las partes no haya estado a gusto con la decisión adoptada”. A su turno, consideró que “las condiciones contractuales siguen siendo las mismas que se han tenido desde el inicio del Contrato, y con la interpretación realizada por parte del Panel de Amigables Componedores, no se disminuyen de ninguna manera las actividades que tiene que acometer mi representada, a lo largo de los 82 km del Proyecto, sino que efectivamente, lo que no se puede hacer por virtud de esa misma interpretación, es que dentro de esas actividades de los 82 km anteriormente mencionadas, y particularmente en lo que corresponde al 1,1 km del puente Carlos Lleras Restrepo, se vayan a generar obligaciones adicionales, que tengan por objeto mantener el ancho de la corona, la inserción de áreas adicionales y ciclo rutas en los puntos laterales de dicho puente, y la realización de estudios de hidrología y socavación. Lo anterior porque, como ha sido común en la estructura de esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 116 contestación de demanda, nunca fue ni siquiera contemplado y mucho menos pactado dentro del Contrato”. 10.2.3 La vista fiscal En su concepto, estimó el Ministerio Público que no existe error de hecho, dado que no se presenta un desbordamiento de las facultades del Amigable Componedor, en tanto que “la decisión proferida por el panel, se ocupó de determinar el alcance de dicha obligación de intervención del concesionario, concluyendo la improcedencia de la misma en los términos requeridos por la interventoría.” Argumenta que existió una duda respecto de la “obligación de intervención, en los términos del mantenimiento del ancho de la corona implementada en el corredor e incorporación en la sección transversal andenes y ciclorrutas con anchos mínimo de 1.0 y 2.0 metros”, por cuanto la misma “no se observa explícita ni fácilmente deducible a partir de los documentos que integran el acuerdo contractual”, motivo por el cual se acudió a la figura de la Amigable Composición para que defina el alcance material de la intervención a realizar en el puente sobre el Río Cauca, tomando una decisión que no corresponde a modificación del Contrato. Explica su determinación en las siguientes razones: “Por un lado, en los documentos del contrato se alude a los requerimientos del artículo 13 de la ley 105 de 1993, obra además el Anexo Técnico 3, que contiene el documento de requerimientos técnicos estudios y diseños para mejoramiento de carreteras expedido por la Subdirección de Apoyo Técnico del Invías. No obstante, de otra parte, el listado de puentes suministrado en el Anexo Técnico 1 adolece de claridad suficiente en tanto no indica en forma diáfana si se alude a puentes nuevos o construidos. Se observa igualmente la omisión de la mención de la intervención, cuando menos sumaria, al puente sobre el río Cauca y al nivel y clase de dicha intervención a realizar, (Parte Especial del contrato – Estudios de Prefactibilidad). En cuanto a la respuesta a EUROLAT en la fase de observaciones, si bien como lo indica el apoderado de la ANI no puede darse una lectura parcial y descontextualizada de tal documento, lo cierto es que tampoco da certeza sobre este aspecto del alcance de las obligaciones del concesionario en torno al puente sobre el rio Cauca. Lo anterior, entre otros aspectos observables del proceso contractual”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 117 10.2.4 Consideraciones del Tribunal Arbitral Delanteramente se debe dejar asentado, a partir de una lectura sistemática e integral de la reforma de la demanda, que el Tribunal entiende que la ANI persigue la declaración de nulidad relativa de la decisión del Panel de Amigables Componedores, por el vicio invalidante del error, en su modalidad de error de hecho. Ciertamente el error, con los alcances y exigencias previstas en la ley y en la jurisprudencia, puede llegar a invalidar un acuerdo de voluntades, según lo dispone el artículo 1508 del Código Civil, según el cual “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.” Los artículos 1510, 1511 y 1512 ibidem se encargan de definir el error en cuanto a la especie del acto o contrato, sobre la calidad del objeto y sobre la persona, así: “Articulo 1510. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Artículo 1511. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. Artículo 1512. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 118 Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.” La jurisprudencia del Consejo de Estado, a propósito del error como vicio invalidante de los negocios jurídicos, en especial de los que tienen relación con los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tiene dicho: “El error, es decir, un equivocado o falso juicio o representación puede ser de derecho -en cuyo caso no vicia el consentimiento- o de hecho, es decir, sobre la percepción de la realidad. En este último caso, el error puede recaer sobre la naturaleza del acto o del objeto del negocio jurídico; sobre la calidad del objeto contractual o sobre la persona con la que se contrata.”67 (Subrayas fuera del original). A este específico tipo de error es que se enfilan las pretensiones sub judice, esto es, al error de hecho, en las distintas modalidades tipificadas por los artículos 1510 y 1512, resumidas en el pasaje jurisprudencial que aquí se acaba de citar. Por su parte, el Consejo de Estado, retomando la jurisprudencia que de antaño ha sido edificada por la Corte Suprema de Justicia en su labor interpretativa sobre el derecho de los contratos, ha precisado que quien alega el error, tiene la carga de probarlo con suficiencia: “La Corte Suprema de Justicia ha precisado que los contratantes, en cualquier acto jurídico, no solo deben manifestar autónomamente el consentimiento, igualmente debe garantizarse que lo hagan con la suficiente conciencia y libertad, sin que existan injerencias o presiones que alteren la voluntad: La ley no solamente reconoce la facultad que tienen los particulares para regular en gran parte sus relaciones jurídicas mediante manifestaciones privadas de voluntad, sino que también dispone de los mecanismos adecuados para protegerlos contra su propia ignorancia, y principalmente, contra el fraude y la violencia de que 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 19 de febrero de 2021, Exp. 25000-23-26-000-1999-01436-01(36143)S, M.P. María Adriana Marín. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 119 pueden ser víctimas al hacer uso de la referida facultad. Por este motivo, para todo acto jurídico no solamente se requiere que los agentes otorguen voluntariamente su consentimiento, sino que también se exige que lo hagan con cierto grado de conciencia y de libertad, fuera de lo cual el acto existe, pero queda viciado de nulidad; es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye esa libertad y conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas68. “… Respecto del error, los artículos 1510 a 1512 del Código Civil consagran que éste puede referirse a la especie del acto, a la identidad de su objeto o su sustancia, o a la persona con quien se celebra. (…) El legislador ha consagrado el error, el dolo y la fuerza como vicios del consentimiento, razón por la cual, conforme prevén los artículos 1741 y 1743 del Código Civil, los afectados pueden solicitar la declaración de la nulidad relativa del acto o contrato, cuando estimen acreditada su configuración. Adicionalmente, los interesados en la invalidez deben probar los hechos que la sustentan, dado que, conforme el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y 1516 del Código Civil, ‘[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, y ‘[e]l dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley. En los demás debe probarse’69.”70 Ahora bien, analizando la situación fáctica sobre la cual descansa la decisión del Panel de Amigable Componedores, no se observa la configuración de un error de hecho capaz de invalidar el consentimiento expresado al punto de considerar que el acto adolece de nulidad, como quiera que no se evidencia que la actuación del 68 Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 11 de abril de 2000, exp. 5410. 69 Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 15 de mayo de 2019, exp. 2008-00009 (SC-1681 de 2019), M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 19 de febrero de 2021, Exp. 25000-23-26-000-1999-01436-01(36143)S, M.P. María Adriana Marín. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 120 Panel se hubiera realizado en un falso entendimiento del contrato, o de la cláusula de amigable composición, o de la controversia suscitada. Tampoco en relación con sus facultades y con los límites existentes sobre la misma. De acuerdo con la normativa del Código Civil, el error puede revestir distintas formas, a saber: (a) el error de derecho, que de acuerdo con lo señalado por el artículo 1509 del Código Civil, no vicia el consentimiento; (b) el error de hecho (i) sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, o (ii) sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata; (c) el error de hecho sobre la sustancia o calidad esencial del objeto del acto o contrato, que se presenta cuando el objeto de dicho acto o contrato es distinto de lo que se creyó estar contratando, y (d) el error de hecho sobre la persona con quien se tiene la intención de contratar, que solo vicia el consentimiento cuando la consideración de esa persona sea la principal del contrato, situaciones que no se presentan en el caso que ocupa a este Tribunal y que no fueron planteadas por la parte demandante. En este sentido, como el fundamento de esta causal se basa en que la decisión de amigable componedor del 31 de octubre de 2018 conllevó a una presunta modificación del objeto del contrato de concesión por suprimir las obligaciones de “intervención” y “mejoramiento” respecto del Puente sobre el río cauca ubicado en la Unidad Funcional 2 del proyecto, el Tribunal considera que al tener la decisión de amigable composición los efectos del contrato de transacción, el mismo surgió como consecuencia de un acuerdo de voluntades y, por tanto, dichas convenciones puede verse afectada por nulidad absoluta o relativa. Así pues, se hace necesario para el Tribunal determinar los posibles errores conforme a las disposiciones que hacen parte del régimen de nulidades: • Respecto al error en relación con la persona que se contrata no se da en este caso, dado que el Panel identificó claramente a la parte convocante; Autopistas del Nordeste y a la convocada; Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, ambas personas jurídicas plenamente capaces para transigir, cuya existencia y representación estuvo debidamente acreditada, quienes además aceptaron desde la suscripción del contrato que se someterían al mecanismo de amigable composición, tal como lo hicieron. • En relación con el error acerca de la identidad del objeto. Este causal tampoco se configura en la medida que en el numeral 2 de la Decisión adoptada se transcribió la Cláusula Contractual de composición, de la página 5 a la página 12 en la que se delimitaron las cuestiones sometidas a decisión, -todas de libre disposición-, asimismo, en el CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA, numeral 1º SOLICITUDES ELEVADAS AL AMIGABLE COMPONEDOR POR PARTE DEL EXTREMO CONVOCANTE, se resume el objeto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 121 de la controversia, conforme a las posiciones de las partes y a lo previsto en el pacto de amigable que los facultaba a interpretar el contrato y que guarda correspondencia con lo alegado dentro de esta oportunidad. (ver páginas 16 a 18 de la Decisión adoptada por el panel). De manera concordante, al momento de fijar la controversia, se aprecia que en la decisión hubo plena claridad sobre la temática que se debía resolver: “2.- FIJACIÓN DE LA CONTROVERSIA La controversia zanjada por las partes se resume en que la Parte Convocante estima que son inexistentes las obligaciones relacionadas con la elaboración de diseños y la evaluación y construcción de obras que, como parte de la “Intervención” de “Mejoramiento”, tuvieran como objeto “mantener como mínimo el ancho de la corona implementada en el corredor” e “incorporar en la sección transversal andenes y ciclorrutas con anchos mínimo de 1.0 y 2.0 metros”, mientras que la Parte Convocada sostiene que estas obligaciones si fueron contempladas en el Contrato de Concesión No. 009 de 2014. De la resolución de la anterior controversia, se derivan las soluciones de las demás solicitudes elevadas por las partes del Contrato.” Lo anterior evidencia que el Panel de Amigables Componedores conocía de forma clara y precisa los límites del mandato a ellos conferido y, más aún, el objeto de la decisión a emitir, luego de haberse escuchado a las partes. En este sentido, se observa la existencia de todo un trámite procesal hasta adoptar la decisión objeto de inconformidad por parte de la Convocante, en la cual, en ningún momento se usaron expresiones tales como: se modifica, se suprime, o similares, sino que en ella se determina que no existió en el contrato obligación referente a la ejecución de actividades de elaboración de diseños, evaluación y construcción de obras como parte de la actividades de intervención y mejoramiento del puente sobre el Rio Cauca conforme a las peticiones de las partes, es decir, que el contrato y sus apéndices estipulan con precisión cuales son las obligaciones de las partes. Lo que hizo el panel de amigables componedores fue una interpretación con fundamento en los documentos contractuales y precontractuales que las partes sometieron a su consideración determinando el alcance de las obligaciones sobre el puente, situación que no conllevó a modificar el contrato, sino a resolver una desavenencia de las partes respecto del entendimiento del mismo. Así las cosas, no se avizora la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 122 configuración de un error de hecho, en las modalidades de error sobre la naturaleza del acto, sobre la calidad del objeto y sobre la persona con la que se contrata (en este caso, sobre la identidad de las personas en cuyo nombre se suscribía el contrato de transacción). Resta ahora analizar si se configura un error de hecho en la modalidad de error sobre el objeto del negocio, que juzga el Tribunal corresponde a los yerros que fueron identificados a lo largo de este debate procesal arbitral por la ANI. Pues bien, encuentra el Tribunal que el aludido error de hecho no se configura, si se tiene en cuenta las siguientes consideraciones. (i) La decisión del amigable componedor descansa sobre las pruebas producidas en dicha instancia La decisión aquí enjuiciada fue soportada en los medios de convicción que fueron practicados dentro del trámite de amigable composición, sin que se observe que tal decisión se hubiere sustentado en razones subjetivas o en meras creencias o juicios hipotéticos realizados por los mandatarios de las partes. En efecto, como podrá observarse, tal decisión encuentra sustento en la prueba documental arrimada al trámite, así como en las declaraciones rendidas por los sujetos que fueron invitados por las partes a tal discusión, así como en otra tipología de pruebas que, por lo tanto, le permiten a este Tribunal concluir que los juicios de valor o raciocinios vertidos en la decisión, se efectuaron sobre la base de lo demostrado o acreditado de manera objetiva en dicho trámite, circunstancia que descarta un error que sea capaz de invalidar lo allí resuelto. Especial consideración merece el hecho de no haberse recibido las declaraciones de Gloria Cardona Botero, Wilson Ballesteros Duarte, Giovanna Espinel y Alex Wihiler Bautista, en el seno de dicho trámite de amigable composición, omisión de la que se vale la ANI para sustentar también el error de hecho alegado. Sobre este punto, el Tribunal encuentra que son enteramente razonables las apreciaciones contenidas en la decisión de amigable composición, que a la vez concuerdan con la testimonial aquí recaudada, sobre la ausencia de error en punto a la falta de decreto de tales testimonios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 123 En primer lugar, en el Acta No. 8 del 14 de agosto de 2018, el Panel de Amigables Componedores resolvió negativamente una solicitud de la ANI encaminada a que sean decretados tales testimonios, por considerar que su solicitud de decreto se hizo a destiempo. Veamos: “Una vez confrontada la contestación de la solicitud de intervención enviada por correo electrónico el día 21 de marzo de 2018 con las radicada el 22 de marzo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se pudo constatar que cierto que en esta última se solicita el decreto de los testimonios de los señores Gloria Cardona Botero. Wilson, Ballesteros, Duarte, Giovanna Espinel y Alex Wihiler Bautista (página 40), los que no fueron incluidos en la versión electrónica recibida un día antes. Al respecto de indicarse que mientras la contestación electrónica fue recibida dentro del plazo dispuesto para el efecto, la presentada en físico fue radicada de manera extemporánea en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá si se tiene en cuenta que la solicitud de intervención del mecanismo fue notificada a la ANI el día 6 de marzo de 2018, por lo que esta entidad tenía hasta el 21 de marzo de 2018 para contestarla anotada solicitud en los términos del numeral (ii) del literal (k) de la cláusula 15.1 de la sección 15 de la Parte General del Contrato de Concesión No. 009 de 2014. Por ello, la versión física de la contestación de la solicitud de intervención NO PUEDE TENERSE EN CUENTA para todos los efectos del mecanismo de Amigable Composición. Bajo esta perspectiva, no es válida la aseveración del apoderado de la Parte Convocada, en el sentido de indicar que el Panel omitió decretar unos Testimonios que fueron “solicitados oportunamente a los Respetados Amigables, en la Página 40 de Pronunciamiento sobre la Solicitud de Intervención”. Por el contrario, el Panel decretó los testimonios que fueron solicitados oportunamente por las partes, denegando a aquellos que fueron requeridos de manera extemporánea.” Nótese entonces que la decisión así emitida, dista de ser un error en sí mismo o, incluso, un acontecimiento que haya llevado o propiciado la configuración de un error de hecho en la decisión aquí cuestionada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 124 En la declaración jurada del amigable componedor Luis Guillermo Dávila Vinueza, se explicó de manera concordante lo siguiente: “DR. NEGRET: [00:55:28] […] Quería preguntarle, si usted recuerda cuál fue la situación ocurrida con el interrogatorio de expertos que solicitó la ANI en ese proceso, y en qué momento la ANI pidió la prueba, y por qué razón el panel de amigables componedores negó la práctica de la misma? SR. DÁVILA: [00:55:52] Es que el tribunal no negó ninguna práctica de pruebas. Cosa diferente, es que hay unas pruebas extemporáneas, entonces no se decretaron, pruebas hayan sido decretadas, se practicaron todas. DR. NEGRET: [00:56:05] O sea que, la ANI impidió inoportunamente la prueba? SR. DÁVILA: [00:56:10] Por supuesto. Las pruebas testimoniales que no se practicaron, nunca se decretaron, ese sí sería un error monumental nuestro, que, habiendo decretado una prueba, no la hubiéramos practicado. Ese error, créame que no lo hubiéramos cometido, jamás. Acá sucedió un tema distinto, acá fue que la ANI tenía un día X, no recuerdo la fecha para contestar el equivalente de la contestación de la demanda, y pedir las pruebas, y no lo hizo. El documento lo presentó, el documento que nos presentó en la fecha, no pedía pruebas testimoniales bajo ninguna circunstancia, sino solamente eran pruebas, documentales. Luego alegaron que habían pedido unas pruebas documentales, y dijeron mire es que esta era la versión complementaria o algo así. Cuando fuimos a verificar, esa versión complementaria había sido extemporánea, y si es extemporánea, pues no se decretan las pruebas, nunca dejamos de practicar pruebas decretadas, cosa distinta es que no decretamos pruebas extemporáneas, porque no tenemos que hacerlo, ni ningún tribunal tiene que hacerlo.” Por consiguiente, los hechos introducidos al debate de amigable composición fueron los hechos que le proporcionaron a su turno las partes, valga decir, concedente y concesionario, sin que se aprecie, como ha quedado dicho, una distorsión entre lo que se apreció en la decisión de amigable composición versus la realidad material. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 125 (ii) No se observa una valoración equivocada de los medios de convicción Por su parte, en este proceso arbitral no quedó probada ninguna valoración manifiestamente errada o equivocada sobre los medios de convicción allegados al trámite de amigable composición, que lleven a estructurar un error de hecho con la fuerza suficiente para viciar el consentimiento. Como se mostrará a continuación, la prueba recaudada tanto en el trámite de amigable composición como en este proceso arbitral, apunta a señalar de manera concordante que el puente sobre el Río Cauca no debe ser intervenido en la forma en que lo solicitó la Interventoría. (iii) Las pruebas apuntan a señalar que el Puente Carlos Lleras Restrepo no debe ser intervenido en la forma en que lo solicitó la Interventoría Dicho lo anterior, viene al caso señalar que si bien sobre el aludido puente se deben realizar las actividades de “Mejoramiento” definidas en el Contrato de Concesión, ellas no consisten en realizar las intervenciones solicitadas por la Interventoría del proyecto y, por tanto, por la ANI. Es indiscutible que las actividades de “Mejoramiento” fueron definidas por las partes y, además, que las mismas se proyectan sobre la totalidad de la Unidad Funcional 2, sobre la cual se ubica el Puente Carlos Lleras Restrepo, sobre el Río Cauca, esto es, sobre los 82 kilómetros previstos en los documentos que forman parte integral del Contrato. De hecho, no escapa a la consideración del Tribunal el hecho que la parte Convocada declaró y reconoció en esta instancia arbitral que la Unidad Funcional 2 incluye toda la longitud de 82 kilómetros, dentro de la cual está situado el Puente Carlos Lleras Restrepo sobre el Río Cauca, por lo que están dentro del alcance de la concesión los diseños y las obras que sean necesarias para la estabilidad del mismo. Sin embargo, las pruebas adosadas tanto al trámite de amigable composición como al presente proceso arbitral, permiten concluir que sobre tal estructura no deben realizarse las intervenciones solicitadas por la Interventoría y por la ANI. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 126 Efectivamente, en el Apéndice Técnico No. 1, intitulado “Alcance del Proyecto”, fueron puntualizadas por la ANI las obras principales a ejecutar por el Concesionario, identificando 34 puentes, dentro de los cuales no se señaló o identificó expresamente el aludido puente. Veamos la Tabla No. 11 de dicho Apéndice Técnico No. 1: Los testigos que comparecieron a esta instancia arbitral explicaron que no se publicó una relación puntual de los 34 puentes que se mencionaron en la referida tabla y que, por tanto, el entendimiento del Concesionario es que allí no se encontraba el puente de marras. El testigo Fernando del Val Pérez expresó lo siguiente: “DR. BERNAL: [00:10:27] Usted ha hecho alusión en su respuesta anterior a un listado de treinta y cuatro puentes, en ese listado de treinta y cuatro puentes, estaba incluido el puente del Río Cauca. SR. DEL VAL: [00:10:45] No. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 127 DR. BERNAL: [00:10:46] Y en ese listado de 34 puentes, se identificaba cada uno de los de los puentes y qué debería intervenir y cómo lo debería intervenir el concesionario a cada uno de esos puentes? SR. DEL VAL: [00:11:01] Así es, y a partir de ahí se hace, la concesión elaboró un presupuesto y demás para para ofertar una obra, y se basa en esa documentación, evidentemente. DR. BERNAL: [00:11:15] Usted recuerda qué tamaños, qué dimensiones o qué extensiones tenían esos en promedio o aproximados esos 34 puentes, eran de la envergadura o de la extensión del puente sobre el Río Cauca? SR. DEL VAL: [00:11:33] No sé si puedo dar mi opinión no técnica, por decirlo de alguna forma. Es decir, de los 34 puentes que menciona… Hay un puente que es el más largo, que tiene 200 metros, creo recordar 200 o 210 metros, que son 800 metros más pequeño, más corto que el puente sobre el Cauca, y el resto de puentes están entre 60, no recuerdo, 60 metros, 80 metros. Son obras, son puentes de muy pequeña entidad, es decir, que el puente sobre el Río Cauca, es el puente de mayor envergadura que hay en el UF2, pero con mucho, sin ninguna duda.” Por su parte, la señora Guiovanna Janeth Espinel Parra atestiguó lo siguiente: DR. BERNAL: [00:53:01] No le estoy preguntando eso, creo que no me está respondiendo lo que estoy preguntando. Existe un documento dentro de los documentos contractuales anexos, en donde hace una lista de los puentes que hay que intervenir en la unidad funcional dos. Si quiere, se la hago más precisa, porque usted sabe que eso es así. Y ahí no se mencionaba que había 34 puentes para intervenir? SRA. ESPINEL: [00:53:24] Sí, un número sí, cuáles, no. DR. BERNAL: [00:53:28] Usted no se acuerda, pero sí existe, no es cierto? SRA. ESPINEL: [00:53:32] Cuáles puentes están en los apéndices técnicos? Me va a disculpar, pero yo no recuerdo en el apéndice técnico que diga cuáles son los nombres de los puentes, no.” Del mismo modo, a partir de lo narrado por la testigo Gloria Inés Cardona Botero, funcionaria de la ANI, entiende el Tribunal que la posición de tal entidad se edificó bajo un criterio interpretativo según el cual, si no se encuentra excluido expresamente el puente, se entiende incorporado dentro de todas las actividades de Mejoramiento: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 128 “DR. BERNAL: [00:59:17] Perfecto, muy clara su respuesta y una pregunta adicional sobre ese tema, desde la experiencia que usted tiene, de la experiencia, ¿a usted le llama la atención o tiene alguna justificación que en esos, que se haga mención en, obviamente en los planos que son de referencia, los diseños que son de referencia de 34 puentes que son, tienen 50, 80 metros y que no se haga ninguna referencia sobre la intervención de un puente que tiene más de un kilómetro, eso tiene alguna razón de ser en su experiencia? SRA. CARDONA: [00:59:57] Vea, yo le voy a decir una cosa, en los contratos donde hay alguna excepción a un puente, el contrato lo dice, hay excepciones al puente, yo tengo el contrato de Autopista a Magdalena, al río Magdalena 2 y en ese contrato hacen la excepción del puente que hay en Puerto Berrío, sí, entonces ahí sí se dice, se exceptúa tal puente, en este contrato en ninguna parte dice se exceptúa tal puente, entonces para nosotros es claro que no había ninguna excepción.” No obstante, lo anterior, juzga el Tribunal que en tratándose del puente de mayor longitud en toda la Unidad Funcional, resultaba necesario que la ANI lo hubiera contemplado de manera expresa en los distintos documentos precontractuales, o al menos se hubiera hecho referencia a él, justamente para evitar entendimientos que ahora estima errados o disconformes con lo licitado. De manera que la decisión del amigable componedor responde a lo evidenciado en el contrato y en las pruebas recaudadas, por ende, no se configura una distorsión respecto de la realidad de la situación puesta a su conocimiento. Ello es así porque la entidad estatal tiene el deber ineludible de definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, según lo estatuye el artículo 24 numeral 5º literal b) de la Ley 80 de 1993. A su turno, el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, al adicionar un numeral al artículo 25 de la Ley 80, señaló que la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto, incluso para aquellos contratos en los que se incluya dentro del objeto los diseños: “ARTÍCULO
87.MADURACIÓN DE PROYECTOS. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 129
12.Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.” De otro lado, no escapa a la atención del Tribunal el hecho que se hubiera aportado al proceso, por parte de la testigo Gloria Botero, un plano atinente al Puente Carlos Lleras Restrepo. Sin embargo, para el Tribunal, es claro que dicho plano tiene relación directa con la futura ampliación a doble calzada en dicho tramo, actividad que se excluyó expresamente por las partes en el Contrato de Concesión, en la medida que el mismo se contrae, para la Unidad Funcional 2, únicamente a las actividades de “Mejoramiento”, que no de construcción de una segunda calzada. Todo lo anterior apunta a concluir, de manera irrefragable, que no se presentó el aludido error de hecho mencionado en la demanda, respecto de la decisión de amigable composición emitida el 31 de octubre de 2018. En virtud de las consideraciones acabadas de plasmar considera este Tribunal Arbitral que no se dan los presupuestos para considerar que se configuró la causal de error susceptible de generar la nulidad de la Decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores. En consecuencia, de lo anterior, las pretensiones establecidas en los numerales 3.1.13 y 3.1.17 no están llamadas a prosperar.
11.ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN 3.1.5 La pretensión del literal 3.1.5. solicita expresamente que se declare que, de conformidad con lo pactado en la Sección 15.1. f) romano vi) del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 y según lo dispuesto en el Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, todas las decisiones que emita el Amigable Componedor producen los efectos propios de la transacción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 130 En atención a todo lo expuesto anteriormente, en relación con la figura, naturaleza, requisitos y efectos que cobijan a la figura de la Amigable Composición, debemos mencionar que efectivamente la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores el pasado 31 de octubre de 2018, mediante la cual se dirimió la controversia suscitada entre AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S, como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI como parte Convocada, en desarrollo del Contrato de Concesión No. 009 de 10 de diciembre de 2010, en atención a lo regulado en el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, produjo los efectos propios de la transacción, a saber: produjo los efectos de cosa juzgada en última instancia. Por consiguiente, será acogida la pretensión 3.1.5 de la reforma de la demanda.
12.ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL CONVOCADO 12.1 Efecto vinculante y de cosa juzgada que producen las decisiones de los amigables componedores. El Tribunal despachará favorablemente tal excepción. El análisis general expuesto a lo largo de este Laudo es aplicable al Contrato de Concesión No. 009 de 2014, que prescribe en sus definiciones frente al “Amigable Componedor”, lo que sigue: “Se refiriere a la instancia permanente y obligatoria de solución definitiva de cierta controversia, prevista en la Sección 15.1 de esta Parte General”71. De igual manera la cláusula 15.1 se encuentra dentro del capítulo XV relativo a la solución de controversias e indica que: i) “La decisión del Amigable Componedor será definitiva y vinculante para las Partes”; ii) “Las Decisiones del Amigable Componedor que definan la controversia podrán ser sometidas al conocimiento de la jurisdicción arbitral, de conformidad lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable”72; y iii) “Fuerza vinculante. Cada Parte deberá cooperar en la realización de cualquier procedimiento que el Amigable Componer efectúe relacionada con la disputa en cuestión. Las decisiones adoptadas 71 Expediente Digital, “1_CONTRATO 009 DE 2014 PARTE GENERAL.pdf”. Folio 14. 72 Definida en el Contrato como: “Se refiere a la ley, reglamentos, actos administrativos y demás normas vigentes en la República de Colombia”. Expediente Digital, “1_CONTRATO 009 DE 2014 PARTE GENERAL.pdf”. Folio
28.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 131 por el Amigable Componedor, como resultado del procedimiento de la amigable composición, tendrán fuerza vinculante para las Partes y tendrán efectos transaccionales de acuerdo con la Ley Aplicable”73. Evidentemente, las partes del Contrato, al suscribirlo, entendían el régimen explicado de la amigable composición y sus efectos de cosa juzgada propios de la transacción. Por lo tanto la decisión de los amigables componedores se torna vinculante, válida y perentoria, siendo únicamente discutible por este Tribunal de Arbitramento por vía de la nulidad o la rescisión. Al no evidenciarse los escenarios de invalidez, se entiende la plenitud de los efectos transaccionales y la configuración de la excepción de cosa juzgada. Por lo tanto, las disposiciones dictadas por el Panel de Amigables Componedores obligan a las partes a su cumplimiento. Toda vez que la decisión de los amigables componedores hizo tránsito a cosa juzgada en los términos de la Ley y el Contrato, se encuentra imposibilitado este Panel Arbitral para pronunciarse de nuevo sobre la controversia ya resuelta por otro mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Por lo expuesto se declarará probada la excepción de configuración de cosa juzgada. Cosa que no debe confundirse con la competencia de este tribunal para resolver las pretensiones de nulidad y subsidiarias de la decisión de los amigables componedores, por la competencia asumida en virtud del literal “b)” de la Sección 15.2 del Contrato, en relación a lo cual ya se efectuaron en precedencia los análisis correspondientes. 12.2 Inexistencia de nulidad de la decisión de los Amigables Componedores, Inexistencia de “error de hecho” como causal anulatoria de la decisión del Panel de Amigables Componedores, Inexistencia de objeto ilícito como causal anulatoria de la decisión de los Amigables Componedores. Tal y como quedó demostrado, la decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores el pasado 31 de octubre de 2018, dentro del Trámite de Amigable Composición número 15607, convocado por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S., en virtud del conflicto suscitado durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 no adolece de nulidad por objeto ilícito ni por error de 73 Expediente Digital, “1_CONTRATO 009 DE 2014 PARTE GENERAL.pdf”. Folios 178-186. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 132 hecho, por ende, como se ha explicado a lo largo de este pronunciamiento la decisión goza de validez y es vinculante para las partes. Por consiguiente, se declarará probada la excepción de marras. 12.3 La Agencia Nacional de Infraestructura alega su propia culpa Sostiene el apoderado de la demandada que la ANI está alegando su propia culpa frente a los temas del fondo del litigio, el primero está relacionado con la “(…) exclusión de la obligación para el proponente seleccionado, de presentar estudios de hidrología y socavación, como elemento fundamental para desarrollar actividades tendientes a la continuidad de la geometría de la vía también sobre el puente Carlos Lleras Restrepo “(..)” ; y el segundo, por el aparente “error involuntario en el que incurrió la ANI en la solicitud de pruebas extemporánea” en el trámite de amigable composición. El Tribunal considera que por la forma en que fue propuesta la excepción se hace necesario plantear las siguientes consideraciones:
1.El primer supuesto que plantea la demandada se relaciona con una cuestión de fondo respecto de la cual el Tribunal no se pronunciará, dado que obedece a un asunto sometido a la decisión de amigable componedor que, como se dijo en el acápite correspondiente, permanece incólume por no encontrarse configurado ningún vicio que afecte su validez.
2.En el segundo supuesto que se relaciona con las pruebas extemporáneas ante el Panel de Amigables Componedores y la contradicción del dictamen en el marco del trámite de amigable composición, este Tribunal considera relevante reiterar que las causales de nulidad únicamente corresponden a las previstas en el Código Civil por la naturaleza eminentemente contractual de la decisión de los amigables componedores que produce efectos de transacción. Ello significa que dicha decisión solo puede ser atacada por los vicios que deriven en su nulidad o rescisión, lo que implica que la decisión solo puede ser controvertida exclusivamente por las causales que para su procedencia están taxativamente consagradas en las normas. Por lo anterior, la supuesta extemporaneidad de una prueba allegada por la ANI en el trámite de amigable composición no puede ser objeto de análisis por este Tribunal, toda vez que, no se configura error de hecho, ni ilicitud, pues se infiere claramente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 133 que no es viable, legalmente, aducir una causal de anulación de carácter procesal para un acto de carácter contractual, pues como el Tribunal ha dicho que las nulidades son taxativas y que no puede alegarse una de carácter procesal en relación con un contrato, dado que como se indicó en el acápite correspondiente fue la Entidad la que presentó la solicitud de testimonios fuera del término correspondiente previsto en la sección 15.1 del contrato de concesión literal (k)(ii) que señala: (…) (ii) Una vez recibida por la Parte convocada copia íntegra de la solicitud de intervención del Amigable Componedor efectuada por la Parte interesada, la convocada deberá, dentro de un término de hasta diez (10) Días Hábiles, pronunciarse por escrito ante el Amigable Componedor sobre la solicitud de intervención presentada por la Parte interesada. Dicho término se contará a partir del Día siguiente de aquel en que hubiese sido notificada la Parte convocada. El escrito de la Parte convocada deberá contener por lo menos los siguientes elementos. (1) Identificación completa de la Parte que presenta la respuesta a la solicitud de intervención del Amigable Componedor. (2) Pronunciamiento sobre los hechos que, de acuerdo con lo señalado en la solicitud de intervención del Amigable Componedor, generaron la controversia entre las Partes. (3) Pronunciamiento sobre los hechos en que se encuentra de acuerdo con la Parte convocante. (4) Su posición frente a la fijación de la controversia. (5) Solicitudes elevadas al Amigable Componedor. (6) Fundamentos técnicos, contables, financieros, contractuales y/o legales que apoyan las solicitudes. (7) Relación de pruebas aportadas o solicitadas al Amigable Componedor. Así las cosas, es claro que las nulidades del régimen común expuestas en el Código Civil aplican a los actos jurídicos y por ninguna razón pueden trasladarse a actos de carácter procesal, como, por ejemplo, un tema probatorio. Esto es así, además, porque las causales previstas para un evento de derecho sustancial, por su propia naturaleza, no se pueden extrapolar a un evento de derecho procesal. Sobre lo anterior el artículo 61 de la Ley 1563 de 2012 obliga a que en el trámite de amigable composición se respeten "los derechos de las partes a la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas', como una garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 134 En este sentido los errores en los que hipotéticamente pudo incurrir la Convocante al momento de presentar su escrito con la solicitud de testimonios no pueden servir de argumento para pedir la nulidad de la decisión, porque corresponde a un aspecto procesal respecto del cual se evidencia que el panel de amigables componedores se pronunció en su debida oportunidad en el Acta no. 8) en la que señaló: (…) si se tiene en cuenta que la solicitud de intervención del mecanismo fue notificada a la ANI el día 6 de marzo de 2018, por lo que esta entidad tenía hasta el 21 de marzo de 2018 para contestar la anotada solicitud en los términos del numeral ii) del literal K) de la cláusula 15.1 de la parte general del contrato de Concesión No. 009 de 2014. Por ello la versión física de la contestación NO PUEDE TENERSE EN CUENTA para todos los efectos del mecanismo de amigable composición. Conforme lo anterior es claro que el escrito que contenía la solicitud de pruebas fue presentado de manera extemporánea, pero además el petitum relacionado con la nulidad de la decisión por cuestiones procesales, - como ya se indicó- no corresponde a una causal de nulidad prevista en la ley, sin embargo, no se advierte conducta culposa por parte de la ANI, entidad que ejercitó los derechos que la Ley y el contrato le otorgan, entre otros, el de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la Constitución Política ante este Tribunal de Arbitraje al no compartir la decisión de amigable composición, sobre la cual manifestó su desacuerdo a través de la presente demanda, posibilidad que además está prevista dentro del pacto de amigable composición y arbitraje nacional incorporado en la sección 15.1 y 15.2 del Contrato de Concesión, que también pudo haber sido ejercitada por el Concesionario, situación que de ningún modo comporta un quebrantamiento a los principios de la buena fe o lealtad contractual. Así las cosas y por las razones expuestas, el Tribunal negará la excepción en la parte resolutiva. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 135 12.4 La concesión no debe ejecutar ninguna de las obligaciones pretendidas por la ANI sobre el puente “Carlos Lleras Restrepo” por no ser parte del contrato de concesión: Inexistencia de las obligaciones pretendidas en la demanda La demandada alega que en caso de que el Tribunal despache favorablemente las pretensiones y se pronuncie sobre el fondo del asunto, su representada “no tiene por qué asumir las cargas que le quiere endosar y enrostrar la ANI”. En este sentido, como el supuesto que plantea la convocada no se configura, el Tribunal queda relevado de analizar este medio de defensa dado que, como ya se indicó, se decidirá no anular la decisión del amigable componedor del 31 de octubre de 2018, aspecto que conlleva a no estudiar ningún asunto de fondo relacionado con la controversia, pues la decisión demandada permanece incólume. 12.5 Innominada El artículo 282 del Código General del Proceso es del siguiente tenor: Artículo 282.- Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. […] Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. […]” (Subrayado y negrilla fuera del texto original). El Convocado solicita a este Tribunal Arbitral DECLARAR PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE FONDO QUE LLEGARA A ENCONTRAR EN SU ESTUDIO. Toda vez que durante el desarrollo del trámite arbitral fue declarada la excepción de Cosa Juzgada como consecuencia de la inexistencia de Nulidad de la Decisión adoptada por el Panel de Amigables Componedores el día 31 de octubre de 2018, dentro del Trámite de Amigable Composición número 15607, la presente petición carece de objeto, amén de no haber encontrado el Tribunal la configuración de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 136 otras excepciones distintas a las que se declararán probadas en la parte resolutiva del presente Laudo.
13.DESESTIMACIÓN DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS RESTANTES POR HABER OPERADO LA FIGURA DE COSA JUZGADA EN ÚLTIMA INSTANCIA Las pretensiones declarativas tanto principales como subsidiarias detalladas en los numerales 3.1.15, 3.1.18, 3.1.19, 3.1.20, 3.1.21, 3.1.22, 3.1.23, 3.1.24, 3.1.25, 3.1.26, 3.1.27, 3.1.28, 3.1.29, 3.1.30, 3.1.31, 3.1.32, 3.1.33, 3.1.34, 3.1.35, 3.1.36, 3.1.37, 3.1.38, 3.1.39, 3.1.40, 3.1.41, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5, 3.2.6, 3.2.7, 3.2.8, 3.2.9, 3.2.10, 3.2.11, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.14, 3.2.15, 3.2.16, 3.2.17, 3.2.18, 3.2.19, 3.2.20, 3.2.21, 3.2.22, 3.2.23 y 3.2.24 serán desestimadas, en razón a que ha operado la cosa juzgada en última instancia. En efecto, con dichas pretensiones la ANI buscaba fundamentalmente obtener declaraciones y condenas de parte de este Tribunal de Arbitramento, en relación a la obligación de elaborar diseños y ejecutar obras sobre el Puente del Río Cauca, bajo la concepción de “Mejoramiento” que planteó en su demanda arbitral reformada y a lo largo del presente debate. Sin embargo, como quiera que la decisión del Panel de Amigables Componedores aquí impugnada mantiene plenos efectos vinculantes para las partes, el Tribunal debe desestimar tales pretensiones, precisando que ello ocurre única y exclusivamente como consecuencia de no haber prosperado los cargos de nulidad enderezados contra dicha decisión.
14.AUSENCIA DE CONDENA EN COSTAS En la medida en que el literal “a)” de la Sección 15.2 del Contrato remite a la Ley 1563 de 2012 para el funcionamiento del procedimiento arbitral, se debe decir que la misma no se refiere a la condena en costas al finalizar el mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Si contiene señalamientos relacionados a la fijación de honorarios del panel y su secretario y a los costos del proceso en sus artículos 25 a 2774. 74 Art 25 L1563 de 2012: Fracasada en todo o en parte la conciliación, en la misma audiencia el tribunal fijará los honorarios y gastos mediante auto susceptible de recurso de reposición, que será resuelto inmediatamente. Para la fijación, tomará en cuenta la cuantía de las pretensiones de la demanda, determinada de conformidad con el Código de Procedimiento Civil. Si hubiere demanda de reconvención, tomará como base la de la cuantía mayor. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes, antes del nombramiento de los árbitros, acuerden los honorarios y así se lo comuniquen junto con su designación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 137 En breve se refieren a la autodeterminación de los honorarios en relación con la cuantía del proceso, los recursos que permiten impugnar dicha decisión, los montos a los que pueden ascender, la forma y tiempo de pago, entre otros; sin mencionar, se itera, el tema de la condena en costas. Las normas de fijación de honorarios se complementan además por las disposiciones del Decreto 1829 de 2013 (incorporado en el Decreto 1069 de 2015 y vigente para época de la fijación en este proceso). Las únicas menciones que contiene este estatuto en relación con las costas se encuentran relacionadas al amparo de pobreza 75 , a las costas del recurso de anulación76 y al decreto de medidas cautelares77. Por último, el artículo 8778 ibidem Art 26 L1563 de 2012: Los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). El Gobierno Nacional reglamentará las tarifas de honorarios y gastos. En caso de árbitro único, los honorarios podrán incrementarse hasta en un cincuenta por ciento. Los honorarios del secretario no podrán exceder de la mitad de los de un árbitro. Cuando no fuere posible determinar la cuantía de las pretensiones, los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 smlmv). Art 27 L1563 de 2012: En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá para su manejo una cuenta especial en una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Dicha cuenta deberá contener la indicación del tribunal arbitral y en ella solo podrán administrarse los recursos de este. Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente. De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso. PARÁGRAFO. Cuando una parte se encuentre integrada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidaridad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda. 75 Art 13 de L1563 de 2012: El amparo de pobreza se concederá, total o parcialmente, en los términos del Código de Procedimiento Civil. Si hubiere lugar a la designación del apoderado, esta se hará a la suerte entre los abogados incluidos en la lista de árbitros del respectivo centro de arbitraje, salvo que el interesado lo designe. Sin perjuicio de lo que resuelva el laudo sobre costas, el amparado quedará exonerado del pago de los honorarios y gastos del tribunal arbitral, sin que le corresponda a su contraparte sufragar lo que al amparado le hubiese correspondido pagar. 76 Art 42 L1563 de 2012: (…) Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar. (…) Art 43 L1563 de 2012: (…)Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. (…) 77 Art 32 L1563 DE 2012: Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la medida. 78 Art 87 L1563 de 2012: El tribunal arbitral podrá condenar en cualquier momento al peticionario de una medida cautelar o de una orden preliminar a pagar las costas e indemnizar los daños y perjuicios que por su culpa hubiere sufrido cualquier otra parte. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 138 refiere a los costos de práctica de pruebas e imposición de medias cautelares en arbitraje internacional. Frente ante a la ausencia de normatividad especial ha indicado el Consejo de Estado: “Así las cosas, ante la ausencia de una normativa expresa sobre la forma y el monto de las costas a liquidar, resulta procedente aplicar el contenido normativo del artículo 1º de la Ley 1564 de 2012 establece el objeto del Código General del Proceso que establece: ‘Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes’. De modo que las disposiciones del Código General del Proceso se aplican a los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que esos asuntos no estén regulados en leyes especiales”79. Por consiguiente, por virtud de la residualidad del Código General del Proceso (“GGP”), sus disposiciones son aplicables a las actuaciones de los árbitros que no estén reguladas de manera especial por el Estatuto Arbitral. Empero, toda vez que la presente controversia involucra una entidad pública, en los términos del artículo 1º de la Ley 1563 de 201280, debe decirse que existe normativa especial relacionada con la liquidación de costas en procesos contenciosos administrativos, pero dicha norma remite a la legislación civil. Ha indicado el Consejo de Estado: “Para la liquidación de costas en procesos contenciosos administrativos existe norma especial en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011; no obstante, esta misma disposición remite a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil – hoy Código General del Proceso -. En este sentido, tal y como lo ha referido la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas y agencias en derecho en materia arbitral se debe efectuar con base en los artículos 365 y 366 de dicho estatuto 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 10 de noviembre de 2017, Radicación No. 58875, Consejera Ponente: Marta Nubia Velázquez Rico. 80 Art 1 L1563 de 2012: En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 139 procesal, salvo que exista una norma especial aplicable”81. Frente a estos dos artículos explica en su libro Bejarano82: “En cuanto a la liquidación de costas, se seguirán las reglas previstas en el numeral 2 del artículo 365 y en el artículo 366 del Código General del Proceso; es decir, en la misma providencia -auto o sentencia- que impuso condena en costas, el juez fijará el valor de las agencias en derecho que deben incluirse en ella”. Así las cosas, tiene el deber este panel arbitral de determinar si es razonable o no proceder con la condena en costas para alguna de las partes de este proceso arbitral de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso83. Sobre lo 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 12 de julio de 2021, Radicación No. 66403, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 82 Bejarano, R. (2021). Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos. Bogotá, Editorial: Temis. Décima edición. Pág.: 539. 83 “Artículo
365.Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. “Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. “7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. “Artículo
366.Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: “1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. “2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. “3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. “Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 140 que debe ser entendido como costas del proceso ha indicado la Corte Constitucional: “La Corte ha entendido que las costas procesales son aquellos gastos en que incurre una parte por razón del proceso. Esa noción comprende tanto las expensas como las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los aranceles, entre otros. Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado”. En el caso que nos compete, las expensas estarían relacionadas a los costos propios del procedimiento arbitral (honorarios del panel y secretario, tarifas de la CCB, etc.); mientras que, las agencias serían aquellas propias de los honorarios de los respectivos abogados que participaron en este proceso. Se tiene que este panel arbitral, mediante auto No. 7 del 6 de julio de 2021 (corregido en Auto No. 9 del 12 de julio de 2021), declaró fracasado el intento de conciliación y fijó los honorarios para el correspondiente proceso. Donde las partes quedaron obligadas al pago de $1.827.052.000 COP84. Cifra que no fue impugnada y se pagó por las partes, como denota la constancia del 21 de julio de 202185. Frente a estas costas arbitrales, es importante resaltar el lenguaje que usa el CGP al indicar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso arbitral, y en todo caso conserva un grado de discrecionalidad del juzgador para definir la condena. Sin embargo, en la medida en que, como se expuso, existen pretensiones que prosperaran de manera parcial, no puede este tribunal condenar a solo una de las partes a sufragar a totalidad de los costos propios de este arbitraje. El numeral 5º del artículo 365 del CGP dispone lo siguiente: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. “5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. “6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso”. 84 ACTA NÚMERO SEIS (06) del 6 de julio de 2021 y ACTA NÚMERO SIETE (07) del 12 de julio de 2021 85 Expediente Digital, “45_InformeSecretariaPagoHonorariosGastos_20210721.pdf”. Folio
1.TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 141 parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Así, en la medida en que este proceso se desprende de la falta de conformidad de la ANI con la decisión adoptada por el panel de amigables componedores, y que existen pretensiones que han de prosperar, mal haría el tribunal arbitral endilgando las obligaciones pecuniarias ya canceladas a solo una de las partes. Ahora bien, respecto de los honorarios de los abogados tampoco se conceden las pretensiones de costas pues indica el numeral 8 del artículo 365 del CGP: “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”. Así, al no tener constancia sobre el costo de los honorarios de los apoderados de las partes, ni obrar en el expediente prueba relacionada a su pago, no prospera esta solicitud. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 142 CAPÍTULO III PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI como parte convocante y AUTOPISTASDEL NORDESTE S.A.S. como parte convocada, administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en decisión adoptada en derecho, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la falta de competencia del Tribunal para decidir sobre las pretensiones número 3.1.6, 3.1.9, 3.1.10, 3.1.11 y 3.1.12 de la reforma de la demanda de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, con lo cual prospera parcialmente la excepción de falta de competencia propuesta por la Convocada. SEGUNDO: Declarar la existencia del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 suscrito entre la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI el 10 de diciembre de 2014, cuyo objeto consiste en los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Autopista Conexión Norte, del Proyecto "Autopistas para la Prosperidad". En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.1 de la reforma de la demanda. TERCERO: Declarar la existencia del Pacto de Amigable Composición contenido en la Sección 15.1. “Amigable Componedor” del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 suscrito entre la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI el 10 de diciembre de 2014, que contiene el mandato con representación para los Amigables Componedores designados, de conformidad con la Ley 1563 de 2012 y demás normas concordantes. En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.2 de la reforma de la demanda. CUARTO: Declarar que, de conformidad con lo pactado en la Sección 15.1, literal f), TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 143 romano vi) del Contrato de Concesión No. 009 de 2014 y según lo dispuesto en el Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, todas las decisiones que emita el Amigable Componedor producen los efectos propios de la transacción. En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.5 de la reforma de la demanda. QUINTO: Declarar que los integrantes del Panel de Amigables Componedores designados para el Contrato de Concesión No. 009 de 2014, no son ni eran competentes para subrogar, modificar, sustituir, aumentar, adicionar, complementar o derogar el contenido del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, de acuerdo con lo establecido en el Contrato. Por consiguiente, prospera la pretensión 3.1.7 de la reforma de la demanda. SEXTO: Declarar que de conformidad con el contenido de la Sección 19.10 del Contrato de Concesión No. 009 de 2014, que “(…) El Contrato junto con sus Apéndices no podrá ser modificado sino por acuerdo escrito debidamente firmado por representantes autorizados de las Partes y con el cumplimiento de los requisitos que impone la Ley Aplicable, sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la modificación unilateral del mismo por parte de la ANI en los términos de este Contrato y la Ley Aplicable.” En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.8 de la reforma de la demanda. SÉPTIMO: Denegar las pretensiones contenidas en los numerales 3.1.3, 3.1.4, 3.1.14 y 3.1.16. de la reforma de la demanda de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. En consecuencia, se declara probada la excepción propuesta por la Convocada, que denominó “Inexistencia de nulidad de la decisión de los Amigables Componedores”, en lo relativo al acápite “Inexistencia de objeto ilícito como causal anulatoria de la decisión del Panel de Amigables Componedores.” OCTAVO: Denegar las pretensiones contenidas en los numerales 3.1.13 y 3.1.17 de la reforma de la demanda de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. En consecuencia, se declara probada la excepción propuesta por la Convocada, que denominó “Inexistencia de nulidad de la decisión de los Amigables Componedores”, en lo relativo al acápite “Inexistencia de error de hecho como causal anulatoria de la decisión del Panel de Amigables Componedores.” NOVENO: Declarar probada la excepción de EFECTO VINCULANTE Y COSA JUZGADA al no haber perdido validez la decisión emitida el 31 de octubre de 2018 por el Panel TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 144 de Amigables Componedores dentro del Trámite de Amigable Composición radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el número 15607 y, en consecuencia, denegar las pretensiones contenidas en los numerales 3.1.15, 3.1.18, 3.1.19, 3.1.20, 3.1.21, 3.1.22, 3.1.23, 3.1.24, 3.1.25, 3.1.26, 3.1.27, 3.1.28, 3.1.29, 3.1.30, 3.1.31, 3.1.32, 3.1.33, 3.1.34, 3.1.35, 3.1.36, 3.1.37, 3.1.38, 3.1.39, 3.1.40, 3.1.41, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5, 3.2.6, 3.2.7, 3.2.8, 3.2.9, 3.2.10, 3.2.11, 3.2.12, 3.2.13, 3.2.14, 3.2.15, 3.2.16, 3.2.17, 3.2.18, 3.2.19, 3.2.20, 3.2.21, 3.2.22, 3.2.23 y 3.2.24 de la reforma de la demanda de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. DÉCIMO: Denegar las excepciones propuestas por la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S. dentro del escrito de contestación de la reforma de la demanda interpuesta por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, denominadas “Caducidad parcial de la acción”, “Ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones”, “La Agencia Nacional de Infraestructura alega su propia culpa” e “Innominada o genérica”. UNDÉCIMO: Declarar que no hay lugar a condena en costas ni a agencias en derecho por lo expuesto en la parte motiva. DECIMO SEGUNDO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente, de los Árbitros y la Secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Presidenta del Tribunal DÉCIMO TERCERO: Ordenar el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual la Presidente hará las deducciones, el pago y librará las comunicaciones respectivas. DÉCIMO CUARTO: Ordenar que se rinda por la Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. DÉCIMO QUINTO: Ordenar que en la oportunidad de ley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI vs. AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S (Trámite 125882) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 145 El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020. BLANCA LUCÍA BURBANO ORTIZ Presidente CAROLINA SILVA RODRÍGUEZ Árbitro CÉSAR NEGRET MOSQUERA Árbitro EUGENIA BARRAQUER SOURDIS Secretaria

Agencia Nacional De Infraestructura Ani vs. Sociedad Concesionaria Autopistas Del Nordeste S.A.S.

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Notas al pie · 18