TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. Bogotá D.C., 11 de mayo de 2022 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 2 Contenido I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO
2. EL PACTO ARBITRAL
3. PARTES PROCESALES - La Convocante - La Convocada - El llamado en garantía
4. EL TRÁMITE INICIAL II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL
2. LA OPOSICIÓN DE LA CONVOCADA FRENTE A LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL
3. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
4. LA OPOSICIÓN DE TRIDELSA FRENTE A LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
5. PRETENSIONES DE LA REFORMA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
6. LA OPOSICIÓN DE SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. A LA REFORMA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
2. ETAPA PROBATORIA
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
2. LAS TACHAS PROPUESTAS CONTRA LOS TESTIMONIOS DE JAIME ALBERTO OSPINA, JOSÉ CRISANTO UPARELA, SALOMÓN NIÑO, CARLOS ANDRES CUBILLOS, PAOLA CRISTINA DE LA VOZ y JUAN MANUEL MARIÑO
3. LA CONTROVERSIA POR RESOLVER
4. CONSIDERACIONES PRELIMINARES a. Antecedentes del contrato b. Régimen jurídico aplicable. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 3 c. Naturaleza del contrato sometido a arbitraje d. Valor del contrato - forma de pago (precio global fijo) e. Forma de pago - Riesgos derivados – Riesgos de construcción 5.
ESTUDIO Y RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 1. a. Pretensión Primera de la demanda reformada y pretensión principal 1.1 de la demanda de reconvención reformada. b. Pretensiones principales 1.2 y 1.6 y pretensiones subsidiarias de las pretensiones 1.2 y 1.6 de la demanda de reconvención reformada - Del plazo de ejecución del contrato - Suspensión de actividades y su posible afectación al plazo pactado c. Pretensiones Segunda y Tercera de la demanda reformada y pretensión principal 1.3 de la demanda de reconvención reformada - Cronograma de obra - Acceso a la información relacionada con la configuración y colocación de los refuerzos de las vigas del puente Cacerí – Consulta efectuada por TRIDELSA a KMA - Desarrollo de la obra y seguimiento a la ejecución contractual - Actividades que tuvieron observación en la construcción. - Suministro de materiales - La resolución del contrato d. Pretensión Cuarta de la demanda reformada - Obra ejecutada - Retención en garantía e. Pretensiones Sexta y Séptima de la demanda reformada - Facturación y pagos realizados f. Pretensiones Octava y Novena de la demanda reformada - Mayor permanencia en obra - Plan de contingencia g. Pretensión 1.4 demanda de reconvención reformada 6.
ESTUDIO Y RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 2. a. Pretensión Subsidiaria de la pretensión octava y pretensión subsidiaria de la pretensión novena de la demanda reformada, pretensión subsidiaria de la pretensión 1.4, pretensión principal 1.5 de la demanda de reconvención reformada. 208 - Cláusula penal - Incumplimiento mutuo TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 4 - Efectos del mutuo incumplimiento de KMA y TRIDELSA
7. EXCEPCIONES DE FONDO - Excepciones de fondo presentada por KMA - Excepciones de fondo presentadas por TRIDELSA 8. LIQUIDACIÓN a. Pretensión Décima de la demanda reformada y pretensión 1.7 de la demanda de reconvención reformada b. Pretensiones quinta de la demanda reformada y pretensiones principales 1.8 y 1.9 y subsidiaria de la pretensión 1.9 de la demanda de reconvención reformada. 229
9. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y EXCEPCIONES DE MÉRITO PRESENTADAS POR SEGUROS VI. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES VII. JURAMENTO ESTIMATORIO VIII. COSTAS IX. PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 5 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C., 11 de mayo de 2022 Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., de una parte, (en adelante TRIDELSA o la Convocante), y KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., de la otra, (en adelante KMA o la Convocada), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. y KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., suscribieron el “Contrato KMA-005-2018 de obra a todo riesgo para la construcción de la infraestructura y superestructura en concreto reforzado, para el puente Cacerí ubicado en el PR K43+900 sobre la vía Zaragoza – Remedios que hace parte de la ejecución del proyecto de Concesión Conexión Norte” el 23 de enero de 20181. 1 Archivo PDF “Contrato” carpeta 02.
MM Pruebas – 01 Pruebas virtuales demanda inicial folio 1 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6
2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula vigésima primera del Contrato KMA-005-2018, está contenida la cláusula compromisoria, cuyo texto es el siguiente: “VIGÉSIMA PRIMERA CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias o controversias que surjan con ocasión de la formulación, validez, ejecución, interpretación, terminación o liquidación del presente contrato, procurarán resolverse directamente entre las partes, mediante acuerdo recíproco en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que una de ellas comunique a la otra el motivo de conflicto o de la controversia y la convoque para su arreglo.
En caso de que transcurrido este lapso no se haya alcanzado acuerdo, las partes también de común acuerdo, decidirán en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, si acuden a instrumentos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación, la amigable composición o la transacción. En caso afirmativo, aplicarán el procedimiento y las reglas correspondientes al instrumento de que se trate, en los términos del ordenamiento sobre la materia.
Vencido a su vez este término sin selección del instrumento por aplicar, cualquiera de las partes podrá someter las diferencias o controversias existentes a la decisión de un Tribunal que se regirá por las siguientes reglas: El Tribunal funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y estará integrado por un (1) árbitro designado de común acuerdo por las partes.
A falta de acuerdo entre las partes, el o los árbitros faltantes serán nombrados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El Tribunal así conformado decidirá en derecho. La legislación aplicable para la solución del conflicto será la Ley 1563 de 2012 y las normas que sustituyan, reglamenten, aclaren, complementen o modifiquen tal disposición. La decisión del Tribunal será en derecho, definitiva e inapelable salvo cuando la ley consagre otra cosa.
La parte que resulte vencida asumirá las costas del proceso”.
3. PARTES PROCESALES - La Convocante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., sociedad constituida mediante escritura pública No. 3626 de la Notaría 61 del Círculo de Bogotá, inscrita el 25 de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 7 enero de 2011, bajo el número 01447450 del libro IX, con Matricula No. 02058617 del 25 de enero de 2011 y Nit. 900409227-7, representada legalmente por MARTA CECILIA TRIVIÑO DELGADILLO mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía 35.461.220, según consta en el certificado de existencia y representación legal 2 quien confirió poder especial al abogado MARCO VINICIO PALMA BERNAL, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 79.142.046 y Tarjeta Profesional 29.838 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder otorgado que obra en el expediente3. - La Convocada KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., sociedad constituida mediante escritura pública No. 2986 del 09 de noviembre de 2001, otorgada en la Notaria 25 del Círculo de Bogotá, inscrita inicialmente en la Cámara de Comercio de Bogotá́ el 21 de noviembre de 2001, y posteriormente en la Cámara de Comercio de Cartagena el 17 de Julio de 2014, bajo el número 102,264 del Libro IX del Registro Mercantil, con Matricula No. 09-332568-12 del 21 de noviembre de 2001 y Nit. 830094920-5, representada legalmente para asuntos judiciales y administrativos por SEBASTÍAN GIRALDO CASTAÑEDA mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 1.020.728.077, según consta en el certificado de existencia y representación legal 4 quien confirió poder especial a la sociedad CASTRO LEIVA RENDÓN ABOGADOS S.A.S. persona jurídica identificada con Nit. 900.479.149-1 de acuerdo con el poder otorgado que obra en el expediente5. 2 Archivo PDF No. 03 carpeta 01.
Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 3 Archivo PDF No. 02 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 4 Archivos PDF No. 04 y 28 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 5 Archivo PDF No. 26 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 8 - El llamado en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, constituida mediante escritura pública No. 4438 del 12 de diciembre de 1944 de la Notaria 2 de Medellín, con Matricula No. 21-077433-04 del 15 de Marzo de 1983 y Nit. 890903407-9 representada legalmente por ALLAN IVAN GÓMEZ BARRETO mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 79.794.741, según consta en el certificado de existencia y representación legal6 quien confirió poder especial al abogado BERNARDO SALAZAR PARRA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía 79.600.792 y Tarjeta Profesional 89.207 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo con el poder otorgado que obra en el expediente7.
4. EL TRÁMITE INICIAL 1. El 15 de mayo de 2020, la Convocante presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá8. 2. Mediante sorteo público realizado el 9 de junio de 2020, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como árbitro único del presente trámite arbitral al doctor JORGE LUIS SABOGAL SABOGAL.
Quien aceptó oportunamente y surtió el deber de información. 3. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 7 de julio de 2020. Se designó como Secretaria a la doctora MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ, quien hace 6 Archivo PDF No. 53 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 7 Archivo PDF No. 53 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 8 Archivo PDF No. 01 carpeta 01.
Principal - Principal No. 01 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 9 parte de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal, surtiendo el deber de información. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de la ciudad de Bogotá, se reconoció personería al apoderado de la Convocante, inadmitiéndose la demanda presentada9. 4.
El 9 de julio de 2020, dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de la Convocante subsanó la demanda. 5. El 17 de julio de 2020 se admitió la demanda por parte del Tribunal10 y el 23 de julio de 2020, fue interpuesto por el apoderado de la Convocada, recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda11. 6.
El 3 de agosto de 2020 el Tribunal confirmó el auto admisorio de la demanda12. 7. El 2 de septiembre de 2020, el apoderado de la Convocada descorrió́ el traslado de la demanda arbitral, presentando escrito de contestación, en el cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio13. En la misma oportunidad presentó demanda de reconvención14 y llamamiento en garantía a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.15. 9 Archivo PDF No. 15 carpeta 01.
Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 10 Archivo PDF No. 23 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 11 Archivo PDF No. 29 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 12 Archivo PDF No. 32 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 13 Archivo PDF No. 34 carpeta 01.
Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 14 Archivo PDF No. 35 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 15 Archivo PDF No. 36 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 10 8.
El 8 de septiembre de 2020, el doctor JORGE LUIS SABOGAL SABOGAL renunció a su cargo de árbitro designado, en consideración a que a la fecha de la presentación del llamamiento en garantía a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. él actuaba como apoderado judicial de dicha aseguradora en varios trámites ante la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, ordenó informar al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá dicha renuncia para que se procediera a su reemplazo16. 9.
El 9 de septiembre de 2020, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, informó la designación como árbitro al doctor ALFREDO EFRAÍN REVELO TRUJILLO, quien dentro de la oportunidad legal aceptó el cargo y cumplió́ con el deber de información, sin manifestación alguna de las partes. 10. El 29 de septiembre de 2020 el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía17. 11.
El 6 de octubre de 2020, dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de la subsanó la demanda de reconvención18 y el llamamiento en garantía19. 12. El 9 de octubre de 2020, el Tribunal admitió la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía20 y el 15 de octubre de 2020, fue interpuesto por el apoderado de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención21. 16 Archivo PDF No. 37 carpeta 01.
Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 17 Archivo PDF No. 43 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 18 Archivo PDF No. 45 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 19 Archivo PDF No. 46 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 20 Archivo PDF No. 48 carpeta 01.
Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 21 Archivo PDF No. 51 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 11 13. El 6 de noviembre de 2020, el Tribunal confirmó el auto admisorio de la demanda de reconvención22. 14.
El 13 de noviembre de 2020, el apoderado de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. descorrió́ el traslado del llamamiento en garantía presentando escrito de contestación al llamamiento en garantía, en el cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio23. 15. El 7 de diciembre de 2020, el apoderado de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., descorrió́ el traslado de la demanda de reconvención presentando escrito de contestación de la demanda de reconvención, en el cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio24. 16.
El 11 de diciembre de 2020, el Tribunal ordenó correr traslado conjunto a las partes de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda principal por parte de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., la contestación de la demanda de reconvención por parte de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. y en la contestación al llamamiento en garantía por parte de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.; y de las objeciones al juramento estimatorio presentadas en la contestación de la demanda principal por parte de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., la contestación de la demanda de reconvención por parte de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. y en la contestación al llamamiento en garantía por parte de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A..; y fijó como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación, el 23 de 22 Archivo PDF No. 55 carpeta 01.
Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 23 Archivo PDF No. 57 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 24 Archivo PDF No. 60 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 12 diciembre de 2020, a las 9:00 a.m..
Dichos traslados fueron descorridos dentro del término de ley. 17. El 18 de diciembre de 2020, el apoderado de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. presentó reforma de la demanda principal25, en virtud de lo cual fue aplazada la audiencia de conciliación. 18. El 26 de enero de 2021, el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda presentada por TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S.26. 19.
El 4 de febrero de 2021, el apoderado de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. presenta subsanación de la reforma de la demanda27. 20. El 5 de febrero de 2021, el Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada por TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S.28. 21. El 22 de febrero de 2021, el apoderado de KMA CONSTRUCCIONES S.A. descorrió́ el traslado de la reforma de la demanda presentando escrito de contestación, en el cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio29.
En la misma oportunidad presentó nuevamente el llamamiento en garantía a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.30, en los mismos términos del inicial. El 2 de marzo de 2021, el apoderado de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., descorrió el traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio propuestos por KMA 25 Archivo PDF No. 65 carpeta 01.
Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 26 Archivo PDF No. 69 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 27 Archivo PDF No. 71 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 28 Archivo PDF No. 72 carpeta 01. Principal - Principal No. 01 del expediente digital. 29 Archivo PDF No. 01 carpeta 01.
Principal - Principal No. 02 del expediente digital. 30 Archivo PDF No. 02 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 13 CONSTRUCCIONES S.A.S., en la contestación de la reforma de la demanda, estableciendo “En materia probatoria, me remito y doy por reproducidas, las solicitadas en los acápites de pruebas de los escritos de Demanda, de Contestación de Demanda de Reconvención y de Reforma de la Demanda, presentados por el suscrito Apoderado”31.
El 25 de marzo de 2021, el apoderado de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. presentó reforma a la demanda de reconvención32 y reforma al llamamiento en garantía33, las cuales fueron admitidas por el Tribunal el 26 de marzo de 202134. 22. El 9 de abril de 2021, el apoderado de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. descorrió́ el traslado de la reforma de la demanda de reconvención, presentando escrito de contestación, en el cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio35. 23.
El 14 de abril de 2021, el apoderado de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. descorrió́ el traslado de la reforma del llamamiento en garantía, presentando escrito de contestación, en el cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio36. 24. El 15 de abril de 2021, el apoderado de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio propuesto por TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención37. 31 Archivo PDF No. 17 carpeta 01.
Principal - Principal No. 02 del expediente digital. 32 Archivo PDF No. 09 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital. 33 Archivo PDF No. 10 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital. 34 Archivo PDF No. 11 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital. 35 Archivo PDF No. 13 carpeta 01.
Principal - Principal No. 02 del expediente digital. 36 Archivo PDF No. 14 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital. 37 Archivo PDF No. 15 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 14 25.
El 20 de abril de 2021, el apoderado de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio propuesto por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en la contestación de la reforma del llamamiento en garantía38. 26. El 26 de abril de 2021, el Tribunal fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 13 de mayo de 2021 a las 9:30 a.m. 27.
La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 13 de mayo de 2021 y fue suspendida por solicitud de las partes para el 28 de mayo de 2021, el 11 de junio de 2021, y el 21 de junio de 2021, respectivamente. 28. El 21 de junio de 2021 fue declarada fracasada la etapa conciliatoria y el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal. 29.
El 28 de junio de 2021, el apoderado de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. aportó dentro del término otorgado por el Tribunal, el dictamen pericial de parte, respecto del cual, los apoderados de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. y de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., presentaron dentro del término de ley, la oposición al mismo. 30. El 28 de junio de 2021, el apoderado de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. aportó dentro del término otorgado por el Tribunal, el dictamen pericial de parte, respecto del cual, los apoderados de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. y de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., presentaron dentro del término de ley, la oposición al mismo. 38 Archivo PDF No. 16 carpeta 01.
Principal - Principal No. 02 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 15 31. En la respectiva oportunidad procesal y según los honorarios y gastos decretados por el Tribunal mediante Auto 26 del 21 de junio de 2021, la Convocante pagó la parte que le correspondía y la que estaba a cargo de la Convocada; y el llamado en garantía pagó la suma a su cargo.
II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL En su demanda reformada TRIDELSA elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Se Declare que entre la sociedad KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., como Contratante y la sociedad TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., como Contratista, se celebró el CONTRATO KMA-005-2018 DE OBRA PARA LA CONSTRUCCION DE LA INFRAESTRUCTURA Y SUPERESTRUCTURA EN CONCRETO REFORZADO, PARA EL PUENTE CACERI UBICADO EN EL PR K43+900 SOBRE LA VIA ZARAGOZA – REMEDIOS QUE HACE PARTE DEL PROYECTO CONCESION CONEXIÓN NORTE.
SEGUNDA.- Se Declare que la sociedad; KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., incumplió el referido CONTRATO KMA-005-2018 DE OBRA PARA LA CONSTRUCCION DE LA INFRAESTRUCTURA Y SUPERESTRUCTURA EN CONCRETO REFORZADO, PARA EL PUENTE CACERI UBICADO EN EL PR K43+900 SOBRE LA VIA ZARAGOZA – REMEDIOS QUE HACE PARTE DEL PROYECTO CONCESION CONEXIÓN NORTE.
TERCERA.- Que como consecuencia de lo anterior, se Declare Resuelto el contrato en cuestión, junto con el correspondiente pago de perjuicios, conforme se solicitarán en las pretensiones correspondientes. CUARTA.- Se Declare que igualmente y a consecuencia del referido incumplimiento, la sociedad KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., es responsable por el no pago a favor de la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., de las siguientes sumas de dinero;
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 16 Del saldo del valor del contrato antes señalado, equivalente a la suma de OCHOCIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($870’555.645,oo Mcte), por concepto de Obra ejecutada y pendiente de pago; o a la suma de dinero que resulte probada en este proceso, por el concepto señalado.
La suma de DOCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($12’185.752,oo Mcte), por concepto de retenciones del 5% CORTES 1 a 4. QUINTO.- Que se Condene a la sociedad KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., a pagar a favor de la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., las referidas sumas señaladas en la pretensión inmediatamente anterior, de;
OCHOCIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($870’555.645,oo Mcte) o la que resulte probada en este proceso; y, de DOCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($12’185.752,oo Mcte), junto con sus intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente, desde el día en que se hizo exigible la obligación febrero 11 de 2019 o desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha en que se verifique el pago.
SEXTA.- Que se Declare que la sociedad KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., igualmente adeuda a la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., La suma correspondiente a los intereses de mora, liquidados a la tasa máxima legal, sobre las sumas de dinero pagados extemporáneamente por la Demandada KMA CONSTRUCCIONES S.A.S.. a la Demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., por los Cortes 1 a 4, así;
Corte de Obra No. 1 desde abril 02 de 2018 fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta el 29 de junio de 2018 fecha en la que finalmente se realizó el pago; Corte de Obra No. 2 desde mayo 25 de 2018 fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta el 25 de septiembre de 2018 fecha en la que finalmente se realizó el pago; Corte de Obra No. 3 desde agosto 15 de 2018 fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta el 01 de noviembre de 2018 fecha en la que finalmente se realizó el pago;
Corte de Obra No. 4 desde octubre 04 de 2018 fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta el 23 de noviembre de 2018 fecha en la que finalmente se realizó el pago. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 17 SEPTIMA.- Que se Condene a la sociedad KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., a pagar a favor de la Demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., las referida suma señalada en la pretensión inmediatamente anterior, y en los términos allí señalados.
OCTAVA.- Que se Declare que la sociedad KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., igualmente adeuda a la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., las siguientes suma de dinero; A) La suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VENITIDOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($168.622.449,oo Mcte), por concepto de Mayor permanencia en obra, determinada en culpa e incumplimiento contractual de la Demandada KMA CONSTRUCCIONES S.A.S..
B) La suma de DOSCIENTOS CINCO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($205.219.404,oo Mcte), por concepto del valor del Plan de contingencia asumido por la Demandante, como consecuencia del incumplimiento contractual de la Demandada convocada KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., y conocido y aceptado por esta.
PRETENSION SUBSIDIARIA DE LA PRESENTE PRETENSION OCTAVA.- Que como consecuencia de su incumplimiento contractual, se Declare que la sociedad KMA CONSTRUCIONES S.A.S., igualmente adeuda a la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($335’573.971,oo Mcte) o la suma de dinero que resulte probada en el proceso, a título de cláusula penal, pactada en la cláusula Decima novena del contrato KMA-005-2018.
NOVENA.- Que se Condene a la sociedad KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., a pagar a favor de la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., las referidas sumas señaladas en la pretensión inmediatamente anterior, de; CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VENITIDOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($168.622.449,oo Mcte), junto con sus intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente, desde el día en que se hizo exigible la obligación Agosto 31 de 2018; y, hasta la fecha en que se verifique el pago.
Y de DOSCIENTOS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 18 CINCO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($205.219.404,oo Mcte), junto con sus intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente, desde el día en que se hizo exigible la obligación Febrero 11 de 2019; o desde la fecha que determine el Tribunal; y, hasta la fecha en que se verifique el pago.
PRETENSION SUBSIDIARIA DE LA PRESENTE PRETENSION NOVENA.- Que como consecuencia de su incumplimiento contractual, se Condene a la sociedad KMA CONSTRUCIONES S.A.S., a pagar a la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($335’573.971,oo Mcte) o la suma de dinero que resulte probada en el proceso, a título de cláusula penal, pactada en la cláusula Decima novena del contrato KMA-005-2018, junto con sus intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente, desde el día en que se hizo exigible la obligación Febrero 11 de 2019; o desde la fecha que determine el Tribunal; y, hasta la fecha en que se verifique el pago.
DECIMA.- Que el Tribunal efectué la Liquidación del Contrato KMA-005- 2018, COMO EN Derecho corresponda, incluyendo las Condenas al pago de las sumas de dinero a cargo de KMA COMSTRUCCIONES S.A.S. y en favor de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., que aquí se demandan y/o que resulten probadas en el proceso. DECIMA PRIMERA.- Que se Condene a la demandada al pago de las costas del proceso”.
2. LA OPOSICIÓN DE LA CONVOCADA FRENTE A LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL En el escrito de contestación de la reforma de la demanda principal39, la Convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. 39 Archivo PDF No. 01 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 19 Las excepciones propuestas fueron las siguientes: “1. Inexistencia de la obligación que se reclama como incumplida. Cumplimiento del Contrato por parte de KMA; 2.
Culpa exclusiva de Tridelsa y exposición imprudente al daño; 3. Pago; 4. Excepción de Contrato no Cumplido. Tridelsa incumplió sus obligaciones contractuales en cuanto al plazo de ejecución y la calidad de las obras; 5. Compensación; y 6. Genérica”.
3. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En la reforma de la demanda de reconvención40 KMA elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: “1. Grupo de Pretensiones Principales 1.1. Que se declare que entre KMA y Tridelsa se celebró el Contrato KMA- 005-2018, suscrito el 23 de enero de 2018, cuyo objeto era: “EL CONTRATISTA se obliga a realizar por sus propios medios, materiales, personal y equipos, bajo su entera y exclusiva responsabilidad en forma independiente y con plena autonomía administrativa, financiera y de personal y hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos y demás actividades propias de la obra contratada que consisten en la construcción de la infraestructura y superestructura en concreto reforzado, para el puente Cacerí ubicado en el PR K43+900 sobre la vía Zaragoza-Remedios que hace parte de la ejecución del proyecto de Concesión Conexión Norte, de conformidad con el Anexo No 1, denominado Precio Global Fijo no reajustable”. 1.2.
Que se declare que el plazo que tenía Tridelsa para ejecutar el objeto del Contrato KMA-005-2018 iba desde la orden de inicio, el 15 de febrero de 2018, y hasta el 15 de octubre de 2018, de acuerdo con la cláusula segunda del Contrato KMA- 005-2018. 40 Archivo PDF No. 09 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 20 Pretensión Subsidiaria de la Pretensión 1.2: Que se declare que el plazo que tenía Tridelsa para ejecutar el objeto del Contrato KMA-005-2018 iba desde la orden de inicio, el 15 de febrero de 2018, y hasta el 11 de febrero de 2019, fecha en la que KMA dio por terminado unilateralmente el Contrato KMA-005- 2018, de acuerdo con comunicación KMA-0314-2019 del 11 de febrero de 2019. 1.3.
Que se declare que Tridelsa incumplió el Contrato KMA-005-2018 suscrito el 23 de enero de 2018, teniendo en cuenta que: (i) no ejecutó la construcción completa del Puente Cacerí dentro de los plazos establecidos contractual y convencionalmente; (ii) que las obras que ejecutó fueron entregadas con defectos de calidad y estabilidad que no fueron solucionados por Tridelsa, y (iii) que no tuvo el equipo, el personal, ni los materiales suficientes para ejecutar las obras del Puente Cacerí, y no contó con la capacidad técnica y financiera para acometer la obra. 1.4.
Que, como consecuencia de la declaración anterior se condene a Tridelsa a pagar a KMA la suma de mil trescientos setenta y nueve millones ciento veintidós mil ciento veintiocho pesos con treinta y cinco centavos ($1.344.622.128,35) o la que resulte probada en el proceso, y que se discrimina de la siguiente manera: (i) La suma de cuatrocientos cincuenta y tres millones ochocientos veintiún mil cincuenta y siete pesos ($453.821.057) o la que resulte probada en el proceso, por concepto de los mayores costos que tuvo que asumir KMA para acometer las obras del Puente Cacerí y que no ejecutó Tridelsa a la finalización del Contrato KMA-005-2018, por lo que tuvieron que ser ejecutadas a través de GM Ingeniería y Proyectos S.A.S. (ii) La suma de setenta y seis millones cuatrocientos cuarenta y siete mil ochocientos cuarenta y siete pesos ($76.447.847) o la que resulte probada en el proceso, por concepto de las mayores cantidades que tuvo que asumir KMA por la elevación de las cuñas del Puente Cacerí para cumplir con los niveles de diseño. (iii) La suma de setenta y tres millones doscientos sesenta y tres mil setecientos cuarenta pesos ($73.263.740) o la que resulte probada en el proceso, por concepto de mayor permanencia en TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 21 obra por parte de KMA, desde el 15 de octubre de 2018 y hasta septiembre de 2019.
(iv) La suma de trescientos ochenta y ocho millones seiscientos dieciséis mil trescientos sesenta pesos ($388.616.360) o la que resulte probada en el proceso, por concepto de mayores costos administrativos para lograr la terminación y liquidación del Contrato KMA-005-2018, calculada desde el 15 de octubre de 2018 y hasta la fecha de presentación de la demanda de reconvención. La suma de ochenta millones de pesos ($80.000.000) o la que resulte probada en el proceso, por concepto de arreglo de vigas deflectadas y disimular la curvatura (v) La suma de tres millones ciento dieciséis mil novecientos sesenta y siete pesos con noventa y seis centavos ($3.116.967,96) por concepto de recolección de escombros, limpieza y cierre de notas de campo.
(vi) La suma de ocho millones doscientos setenta y siete mil cincuenta y un pesos con setenta y nueve centavos ($8.277.051,79) por concepto de rehabilitación de vigas (resanes en mortero de reparación e inyección epóxica). (vii) La suma de cuarenta y cuatro millones novecientos tres mil veintidós pesos ($44.903.022) por concepto de obras para terminación de estribos, pilas y riostras.
(viii) La suma de cuatro millones novecientos treinta y ocho mil quinientos setenta y nueve pesos con dos centavos ($4.938.579,02) por concepto de pago de servicios prestados por PEDELTA, especialista estructural, en la revisión y ajuste de vigas. (ix) La suma de diecinueve millones setecientos cuatro mil novecientos treinta pesos con veintiocho centavos ($19.704.930,28) por concepto de pruebas de carga (sin volquetas) realizado por DIMCO Ingeniería. (x) La suma de cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil ochenta y siete pesos con sesenta y cinco centavos ($5.478.087,65) por concepto de alquiler de tres volquetas para realizar pruebas de carga.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 22 (xi) La suma de tres millones ochocientos sesenta y seis mil novecientos siete con treinta y siete centavos ($3.866.907,37) por concepto de pago de servicios prestados por PEDELTA, especilaista estructural, en la realización de un concepto técnico relacionado con el tensionamiento de las vigas..
(xii) La suma de cinco millones ochocientos cuarenta y un mil ochocientos setenta y cuatro pesos con sesenta y ocho centavos ($5.841.874,68) por concepto de limpieza de concreto y apoyo a vigas. (xiii) La suma de ciento setenta y seis millones trescientos cuarenta y cinco mil setecientos tres pesos con sesenta centavos ($176.345.703,60) por concepto de suministros realizados por KMA a Tridelsa para la ejecución del último corte de las obras del Puente Cacerí, discriminados de la siguiente manera: (xiv) La suma de treinta y cuatro millones quinientos mil pesos ($34.500.000) por concepto de la realización de un concepto técnico realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros con el fin de determinar la estabilidad del Puente Cacerí, y que tenía como fin controvertir los argumentos planteados por la Interventoría para dar inicio a un proceso administrativo sancionatorio en contra del Concesionario.
Pretensión Subsidiaria de la Pretensión 1.4: Que, como consecuencia de la declaración anterior se condene a Tridelsa a pagar a KMA la suma de trescientos treinta y siete millones quinientos setenta y tres mil novecientos setenta y un mil pesos ($337.573.971) o la que resulte probada en el No Ítem Valor 1 Concreto 4000 PSI - Fluido $877.532,37 2 Transporte de concreto $978.419,65 3 Acero $36.871.458,17 4 Servicio alquiler de Bomba para Concreto $9.312.749,00 5 Concreto 2000 PSI - Convencional $6.389.335,99 6 Concreto 5000 PSI -ACELERADO 3 DIAS $81.481.781,21 7 Concreto 5000 PSI - ACELERADO 7 DIAS $14.347.115,29 8 Concreto 4000 PSI - AC 7 DIAS $3.645.365,54 9 Tensionamiento de Vigas STUP de Colombia $22.441.946,38 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 23 proceso, por concepto de la cláusula penal establecida en la cláusula décima novena del Contrato KMA-005- 2018. 1.5.
Que como consecuencia del incumplimiento del Contrato KMA-005- 2018, se condene a Tridelsa al pago de la multa impuesta por KMA el 3 de octubre de 2018, según comunicación KMA-1608-2018, por la suma de trescientos veinte millones seiscientos noventa y cinco mil doscientos sesenta y dos pesos ($320.695.262) o la que resulte probada dentro del proceso, y que corresponde al valor diario de la multa calculado desde el 26 de septiembre de 2018 y hasta el 15 de octubre de 2018. 1.6.
Que se declare que el Contrato KMA-005-2018 se terminó el 15 de octubre de 2018, fecha en la que se venció el plazo contractual sin que las partes hubieran llegado a un acuerdo sobre su prórroga. Pretensión Subsidiaria de la Pretensión 1.6: Que se declare que el Contrato KMA- 005-2018 fue contractual y legalmente terminado por KMA el 11 de febrero de 2019, según comunicación KMA-0314-2019. 1.7.
Que el Tribunal realice y lleve a cabo la liquidación del Contrato KMA- 005-2018 incluyendo todos los rubros en los que se declare que Tridelsa adeuda sumas de dinero a KMA, así como en todos aquellos rubros en los cuales resulte condenado Tridelsa, conforme se pruebe en el proceso. 1.8. Que sobre las sumas de dinero que se condene a Tridelsa a pagar a KMA, se condene a Tridelsa a pagar intereses corrientes desde que se causaron y hasta la fecha del laudo. 1.9.
Que sobre las sumas de dinero que se condene a Tridelsa a pagar a KMA, se condene a pagar intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del laudo y hasta que se realice el pago total de lo adeudado. Pretensión Subsidiaria de la Pretensión 1.9: Que sobre las sumas de dinero que se condene a Tridelsa a pagar a KMA, se condene a Tridelsa a pagar a favor de KMA intereses a la tasa que fije el Tribunal, desde la época que fije el Tribunal. 1.10.
Que se condene en costas a Tridelsa. 1.11. Que se condene a Tridelsa al pago de las agencias en derecho”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 24
4. LA OPOSICIÓN DE TRIDELSA FRENTE A LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En el escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención41, TRIDELSA se opuso a la totalidad de las pretensiones, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. Las excepciones propuestas fueron las siguientes: “I. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y CULPA EXCLUSIVA DEL CONTRATANTE KMA CONSTRCCIONES S.A.S., COMO EXIMENTE DE CUALQUIER RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA;
II. EXCEPCION DE INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL ENDILGADO AL CONTRATISTA TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S.; y III. EXCEPCION GENERICA”.
5. PRETENSIONES DE LA REFORMA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA En la reforma del llamamiento en garantía42 KMA elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: “1. Llamar en garantía a la compañía SEGUROS GENERALES SURAMERICANAS.A. en su calidad de garante del Contrato KMA- 005-2018, suscrito el 23 de enero de 2018. 2. Que se declare que los hechos objeto del presente trámite arbitral ocurrieron en vigencia de la póliza de cumplimiento No. 2048067-8 expedida por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. 3.
Que se condene a la compañía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. a pagar las sumas a las que sea condenado TRIDELSA INGENIEROS ASOSCIADOS S.A.S con ocasión del cumplimiento de la póliza No. 2048067-8”. 41 Archivo PDF No. 13 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital 42 Archivo PDF No. 10 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital.
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6. LA OPOSICIÓN DE SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. A LA REFORMA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA En el escrito de contestación de la reforma del llamamiento en garantía43, el Llamado en Garantía se opuso a la totalidad de las pretensiones, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. Las excepciones propuestas fueron las siguientes: “1.
Ausencia de siniestro amparado por la Póliza de Responsabilidad Civil No. 0535651-1; 2. Ausencia de siniestro bajo el amparo de cumplimiento de contrato, contemplado en la Póliza de Cumplimiento No. 2048067-8 por inexistencia de incumplimiento atribuible a TRIDELSA; 3. Ausencia de demostración de la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, presupuestos del artículo 1077 del Código de Comercio; 4.
Cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de TRIDELSA; 5. Agravación del estado de riesgo; 6. Exclusiones a la cobertura de la Póliza de Cumplimiento No. 2048067-8. La póliza no cubre cláusulas penales, sanciones o multas; 7. Exclusiones a la cobertura de la Póliza de Cumplimiento No. 2048067- 8. La póliza no cubre la culpa exclusiva de la víctima; 8.
Aplicación del límite máximo de responsabilidad de SURAMERICANA correspondiente a la suma asegurada y del límite del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado; 9. Compensación; 10. Prescripción; 11. Excepción genérica”. III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 43 Archivo PDF No. 14 carpeta 01. Principal - Principal No. 02 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 26 El 10 de agosto de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, (i) las aportadas por TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S con la reforma de la demanda arbitral y su subsanación, que corresponde a las aportadas en la demanda inicial y en el descorre del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, y las aportadas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención;
(ii) las aportadas por KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. en la contestación de reforma la demanda arbitral, la reforma a la demanda de reconvención y la reforma al llamamiento en garantía; (iii) las aportadas por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. en la contestación de la reforma del llamamiento en garantía. b. Interrogatorios de parte y testimonios En audiencias celebradas entre el 31 de agosto de 2021 y el 24 de enero de 2022, se recibieron los interrogatorios de parte y testimonios de las personas que se indican a continuación: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 27 - El 31 de agosto de 2021 se recibieron los interrogatorios de parte del señor ANIBAL ENRIQUE OJEDA CARRIAZO y la señora MARTA CECILIA TRIVIÑO DELGADILLO. - El 2 de septiembre de 2021 se recibió el testimonio del señor JAIME ALBERTO OSPINA. - El 2 de septiembre de 2021 se recibieron los testimonios de los señores JOSÉ CRISANTO UPARELA y SALOMÓN NIÑO ORTIZ. - El 8 de septiembre de 2021 se recibió el testimonio del señor CARLOS ANDRÉS CUBILLOS ESTRELLA. - El 9 de septiembre de 2021 se recibieron los testimonios de la señora PAOLA CRISTINA DE VOZ RODRÍGUEZ y del señor JUAN MANUEL MARIÑO MALDONADO. - El 14 de septiembre de 2021 se recibió el testimonio de la señora MARIA GLADYS RINCON HURTADO. - El 9 de noviembre de 2021 se recibió el testimonio del señor JORGE HERNÁN PALACIOS.
El 2 de septiembre de 2021, el Tribunal aceptó el desistimiento manifestado por el apoderado de la Convocante del testimonio de los señores CARLOS ALBERTO DEVIA HERNANDEZ y ADONAI TORO VALERO. El Tribunal mediante Auto 43 del 29 de diciembre de 2021 decretó oficiosamente el testimonio de ASTRID YOLIMA ULLOA y BIBIANA PAOLA BARRERA, los cuales se practicaron el día 24 de enero de 2022. c. Interrogatorios de peritos El 8 de noviembre de 2021 se recibieron los interrogatorios de los peritos LUIS ABELARDO RAMÍREZ MALAVER Y LUIS HUMBERTO RAMÍREZ BARRIOS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 28 d. Exhibición de documentos La exhibición de documentos ordenada a TRIDELSA mediante Auto 29 del 10 de agosto de 2021, se llevó a cabo en audiencia del 14 de septiembre de 2021.
Tribunal mediante Auto 38 del 8 de noviembre de 2021 ordenó la incorporación al expediente de todos los documentos exhibidos. La exhibición de documentos ordenada a KMA mediante auto 29 del 10 de agosto de 2021, se llevó a cabo en audiencia del 9 de noviembre de 2021. Tribunal mediante Auto 40 del 2 de diciembre de 2021 ordenó: (i) Incorporar al expediente de la totalidad de los documentos exhibidos por KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., en la carpeta denominada “Diseños”;
(ii) Incorporar al expediente los siguientes documentos exhibidos por KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., en la carpeta denominada “Bitácora”:
2.1. BITACORA DE EPC – PUENTE CACERÍ,
2.2. BITACORA EPC diciembre 2018-Enero 2019,
2.3. BITACORA EPC octubre- noviembre 2018,
2.4. BTACORA EPC septiembre-octubre 2018,
2.5. BITACORA SEGUIMIENTO A OBRA UF2 DEL EPC julio 2018,
2.6. BITACORA SEGUIMIENTO A OBRA UF2 DEL EPC junio 2018,
2.7. BITACORA SEGUIMIENTO A OBRA UF2 DEL EPC. El Tribunal mediante Auto 42 del 14 de diciembre de 2021 ordenó: (i) Incorporar al expediente los siguientes documentos allegados por KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., mediante memorial del 9 de diciembre de 2021: Oficio KMA-013-13072018 del 13 de julio de 2018, Oficio CCCN-CE-CAU-1309-18 junto con sus anexos, Oficio CCCN-CE-CAU-1321 junto con sus anexos, Oficio KMA-023-16082018 del 16 de agosto de 2018, Actas de corte de obra, facturas y constancias de pago, Oficio KMA-CND-DO-0182-2018 y el Oficio CCCN-CE-CAU-1544-18;
(ii) Incorporar al expediente los siguientes documentos allegados por TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., mediante memorial del 9 de diciembre de 2021, TRIDELSA- TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 29 KMA- Programa de Inversiones 02-02-2018, TRIDELSA-KMA- Reprogramación cronograma de obra, TRIDELSA-KMA - Reprogramación y comunicado KMA a última semana de febrero de 2019, y TRIDELSA-KMA - Comunicaciones, Reprogramación, Plan de Contingencia a última semana de febrero de 2019.
El Tribunal mediante Auto 43 del 29 de diciembre de 2021 ordenó incorporar al expediente el “FORMATO DE NOTA DE CAMPO FI-TEC-080” aportado por KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. allegado por KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., mediante memorial del 27 de diciembre de 2021.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia de 15 de marzo de 2022, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos se incorporaron al expediente44. IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”. 44 Archivo PDF No. 47, 47 48 carpeta 01.
Principal - Principal No. 03 del expediente digital
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 30 En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el 10 de agosto de 2021, por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el 10 de abril de 2022.
Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes: Total de días hábiles en que el proceso estuvo suspendido: 108. En consecuencia, al sumarle los 108 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el 15 de septiembre de 2022.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES En el asunto en estudio no existe duda alguna frente a la presencia de todos los requisitos de forma para proferir una decisión de fondo, dado que la demanda presentada por TRIDELSA, como la demanda de reconvención interpuesta por KMA, reúnen las exigencias previstas en la Ley; las partes Convocante, convocada y la llamada en garantía cuentan con capacidad para ser parte y para comparecer Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta 30 15/09/21 a 07/11/21 36 Acta 36 25/01/22 a 14/03/22 35 Acta 37 16/03/22 a 10/05/22 37 Total 108 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 31 al proceso y, respecto de la competencia del Tribunal se hizo pronunciamiento en la primera audiencia de trámite.
Adicionalmente, luego de revisar las actuaciones surtidas en el proceso, el Tribunal no encuentra que se haya incurrido en causal de nulidad que deba ser declarada oficiosamente o ser puesta en conocimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del Código General del Proceso.
2. LAS TACHAS PROPUESTAS CONTRA LOS TESTIMONIOS DE JAIME ALBERTO OSPINA, JOSÉ CRISANTO UPARELA, SALOMÓN NIÑO, CARLOS ANDRES CUBILLOS, PAOLA CRISTINA DE LA VOZ y JUAN MANUEL MARIÑO Durante la práctica de pruebas testimoniales, se propuso la tacha respecto de los siguientes testigos: 1) JAIME ALBERTO OSPINA en audiencia del 2 de septiembre de 2021, por parte del apoderado de la Convocada, en razón a la relación de parentesco, sentimiento y dependencia, respecto a la compañía a la que pertenece y por tener un interés económico45. 2) JOSÉ CRISANTO UPARELA en audiencia del 6 de septiembre de 2021, por parte del apoderado de la Convocante, en razón a su reconocida dependencia y subordinación como empleado de la Convocada.
Solicitud que fue coadyuvada por la apoderada del llamado en garantía 46. 45 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_020921/ Video 01_02_09_2021_122395_PRUEBAS 46Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P1 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 32 3) SALOMÓN NIÑO en audiencia del 6 de septiembre de 2021, por parte del apoderado de la Convocante, en razón a su reconocida dependencia y subordinación como empleado de la Convocada.
Solicitud que fue coadyuvada por la apoderada del llamado en garantía47. 4) CARLOS ANDRES CUBILLOS en audiencia del 8 de septiembre de 2021, por parte del apoderado de la Convocante, en razón a su reconocida dependencia y subordinación como empleado de la Convocada. Solicitud que fue coadyuvada por la apoderada del llamado en garantía48. 5) PAOLA CRISTINA DE LA VOZ en audiencia del 9 de septiembre de 2021, por parte del apoderado de la Convocante, en razón a su reconocida dependencia y subordinación como empleada de la Convocada.
Solicitud que fue coadyuvada por la apoderada del llamado en garantía49. 6) JUAN MANUEL MARIÑO en audiencia del 9 de septiembre de 2021, por parte del apoderado de la Convocante, en razón a que según el certificado de existencia y representación legal de Autopistas del Nordeste y de KMA, encontró que KMA a más de ser parte integrante del EPC o Consorcio Constructor, también es socio accionista de la sociedad Autopistas del Nordeste.
Solicitud que fue coadyuvada por la apoderada del llamado en garantía50. 47Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P2 48Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_080921/ Video 01_2021_09_08_122395_PRUEBAS 49Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_090921/ Video 01_2021_09_09_122395_PRUEBAS_P1 50 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_090921/ Video 01_2021_09_09_122395_PRUEBAS_P2 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 33 Las anteriores solicitudes se realizaron conforme a lo previsto en artículo 211 del Código General del Proceso, que dispone: “ARTÍCULO 211.
IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Por su parte la Jurisprudencia ha señalado51: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal52”.
Según la norma antes vista, el testimonio sobre el cual recae algún motivo de sospecha no debe desecharse de entrada. No existe en esta disposición la orden de abstenerse de apreciar el testimonio respecto del cual se ha formulado una tacha de sospecha, sino que dicho disposición legal impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, por ello el juez no debe abstenerse de tener en cuenta la prueba 51 Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 2170 de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 34 testimonial en estas condiciones, sino que debe hacerlo con mayor rigurosidad y severidad. De esta manera, el juez está llamado a tener en cuenta los motivos de sospecha al apreciar la declaración y conforme con las reglas de la sana crítica y su comparación con otros medios de prueba, atribuirle el mérito demostrativo correspondiente.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado:53: "Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar.
Hoy, tiene dicho la Corte, (…) la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después - acaso lo más prominente- 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
(28 de septiembre de 2004). Sentencia SC038-2015. [M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar]. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 35 halla respaldo en el conjunto probatorio (Gas. Civ. del 19 de septiembre de 2001).” El Tribunal considera que los testigos tienen una posición relevante frente a la relación contractual objeto de este litigio, que les permite tener una apreciación clara y de primera mano de los hechos y exponerlos con suficiencia, con distintas ópticas y desde diversos ángulos ante el Tribunal, tal como lo hicieron.
La condición de dependencia de los testigos que fueron objeto de la tacha por su calidad de trabajadores, administradores o socios, e incluso de parentesco, podrían llegar a afectar su imparcialidad al declarar, no se muestra evidente que deban desecharse de entrada declaraciones que son ilustrativas para el esclarecimiento de esta controversia de carácter contractual.
El Tribunal realizó una detallada valoración de todas las pruebas allegadas, y en particular de los testimonios tachados, en relación con las demás pruebas del proceso, y no encuentra elementos notorios y trascendentes que le hagan desconocer la credibilidad de los citados testigos, como tampoco evidencia desaciertos que alejen de la realidad el sentido de sus declaraciones por lo que procederá a su valoración conjunta, teniendo en cuenta que en este tipo de procesos existen medios de prueba que le permiten al juez conocer las condiciones del contrato y si la conducta de las partes se ajustó o no a lo pactado, como lo es la prueba documental y la pericial, y la valoración en conjunto de todas estas, permiten determinar si se cumplieron los compromisos y si la conducta de las partes se ajustó a los mandatos que rigen la buena fe contractual.
Por tal motivo, atendiendo las reglas de la sana crítica para la apreciación de la prueba testimonial, el Tribunal apreciará las declaraciones de los testigos que fueron TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 36 objeto de las tachas de sospecha, haciendo su valoración en concordancia con los demás medios de prueba aportadas para esta litis.
3. LA CONTROVERSIA POR RESOLVER Luego de analizar las pretensiones planteadas en la reforma de la demanda, así como en la reforma de la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones, este Tribunal concluye que la presente controversia plantea los siguientes problemas jurídicos: Problema jurídico 1. ¿La falta de respuesta de KMA, frente a la consulta formulada por TRIDELSA en relación con la configuración y colocación de los refuerzos de las vigas del puente Cacerí, constituye un incumplimiento de la obligación contractual de KMA de facilitar el acceso a la información que sea necesaria, de manera oportuna, para la debida ejecución del objeto del contrato, que a su vez derivara en que TRIDELSA no ejecutara el contrato hasta su finalización; y, de otro lado, la no ejecución de la totalidad de la obra a cargo de TRIDELSA y los problemas de calidad observados para algunas actividades se constituye en un incumplimiento contractual que origine el derecho a un reconocimiento económico a favor de KMA? Problema jurídico 2.
¿Es procedente la indemnización de perjuicios y el reconocimiento de otras manifestaciones sancionatorias, actualizaciones e intereses, por el incumplimiento mutuo señalado por las partes?
4. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, el Tribunal analizará los antecedentes del contrato, el régimen jurídico aplicable y su naturaleza, así como TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 37 asuntos relacionados con las condiciones contractuales relativas al valor del contrato, la forma de pago y los riesgos derivados de esta. a. Antecedentes del contrato De conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula primera del contrato KMA-005-2018, objeto de este arbitraje, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y AUTOPISTAS DEL NORDESTE SAS, suscribieron el contrato de concesión vial No. 009 del 2014.
En relación con este contrato de concesión, según lo revisado en los documentos del proceso contractual54, se encuentra que: - “…las vías objeto de la concesión Autopista Conexión Norte, tienen una longitud total estimada origen-destino de 145 kilómetros y su recorrido discurre íntegramente en el departamento de Antioquia”. - El objetivo de la concesión es “conectar el sur occidente y centro occidente del país, de forma directa con el Puerto de Cartagena, y el norte del país y el nordeste de Antioquia, con la concesión de Ruta del Sol, a través de Puerto Berrío”. - Las obras de la concesión están divididas en dos unidades funcionales: - UF1 Remedios – Zaragoza – Construcción 58 Km. - UF2 Zaragoza – Caucasia (incluida conexión con grupo 4) Mejoramiento y Construcción 87 Km. - Asimismo, se establece en la parte general del mencionado contrato que “El concesionario podrá subcontratar la ejecución del Contrato, con 54 SECOP - Contrato parte general, contrato parte especial, apéndice técnico 1 - alcance del proyecto / Detalle del proceso: VJ-VE-IP-005-2013 / VJ-VE-IP-LP-005-2013 (contratos.gov.co) TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 38 personas jurídicas o con asociaciones entre personas jurídicas que tengan la capacidad para desarrollar la actividad subcontratada incluyendo a los subcontratistas.
No obstante lo anterior, el Concesionario continuará siendo el único responsable ante la ANI por el cumplimiento de las obligaciones del contrato.” En relación con la interventoría del contrato de concesión vial No. 009 del 2014, según lo indicado por el testigo Juan Manuel Mariño Maldonado, quien declaró en su calidad de gerente general de la concesión Autopistas del Nordeste S.A.S que55, “La interventoría es adjudicada bajo licitación pública, le reporta a la ANI, básicamente le trasladaron toda la supervisión y control del proyecto; es una interventoría que tiene responsabilidad con la ANI de verificar el seguimiento en obra y el recibo final, es decir, básicamente la ANI trasladó toda su supervisión y control a esta interventoría. Son interventorías robustas con gente en campo, le ponen una exigencia de algunos especialistas: especialista de puentes, especialista de geotecnia ”, y de conformidad con los documentos que obran en el expediente del proceso, esta fue contratada por la ANI con el CONSORCIO 4G.
En el marco de la subcontratación antes referida, AUTOPISTAS DEL NORDESTE SAS, contrató al CONSORCIO CONSTRUCTOR CONEXIÓN NORTE. Al respecto el testigo antes mencionado, indicó, frente a la pregunta del apoderado de la Convocada: “DR. LEYVA: Doctor Juan Manuel, usted le puede referir a este Tribunal, en estos contratos de concesión de cuarta generación, ¿por qué se contrata un epecista, es que acaso la concesión no construye directamente? 55 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_090921/ Video 01_2021_09_09_122395_PRUEBAS_P2.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 39 SR. MARIÑO: No, no señor. El modelo de concesiones prevé la contratación de un consorcio constructor. La concesión bien podría ser como es en muchos casos, un fondo de inversión es un negocio financiero y se debe contratar a un consorcio EPC que acredite la experiencia de construir obras similares, y es el caso que nos ocupa.
Yo contraté al Consorcio Constructor Conexión Norte y se le trasladaron los riesgos de construcción del contrato que tenía yo. Funciona así: el me entrega a mí, yo le entrego a la ANI y solo contra el recibo de la ANI, yo le puedo liberar las garantías al EPC que le exigí para respaldar sus trabajos.” Asimismo, manifestó el testigo: “DR. LEYVA: Y usted sabe o le consta, entonces una vez usted contrata al Consorcio Constructor y Consorcio Constructor, ¿cómo ejecuta ya en campo las obras? SR. MARIÑO: Conozco generalidades porque obviamente es mi proyecto, pero digamos que ellos tienen una autonomía de sub fragmentar por tramos, que es lo que normalmente hacen los consorcios de EPC, por tramos distribuyen la obra, algunas obras específicas las subcontratan, que es el caso que entiendo sucede acá. DR. LEYVA: Doctor Juan Manuel, ¿usted conoce si alguno de estos tramos está asignado a una compañía constructora que se llama KMA? SR. MARIÑO: Sí señor, tienen un tramo en la unidad funcional dos y un tramo en la unidad funcional uno. DR. LEYVA: ¿Y KMA dentro de la ejecución de su contrato, a su vez, está autorizado a subcontratar? SR. MARIÑO: Sí, sí señor, esa autorización se la da el Consorcio EPC.
La modalidad de un contrato EPC es un contrato que les permite, le da una amplia libertad al constructor para que dé cumplimiento en unas obligaciones de resultado y dentro de esas facilidades que le da, le permite las subcontrataciones o las tercerizaciones”. Confirma entonces el Tribunal, que es en este marco, que se suscribió entre KMA CONSTRUCCIONES SAS y TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS SAS, el TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 40 contrato KMA-005-2018, para la construcción de la infraestructura y superestructura en concreto reforzado, del puente Cacerí ubicado en el PR K43+900 sobre la vía Zaragoza - Remedios que hace parte de la ejecución del proyecto Concesión Conexión Norte, sobre el cual se genera la controversia objeto de este Tribunal. b. Régimen jurídico aplicable.
El contrato cuyo análisis se extenderá a lo largo del presente documento, fue suscrito por KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. sociedad comercial constituida identificada con NIT 830.094.920-5 y TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., sociedad comercial con NIT 900409227-7. Así las cosas, se determina que las partes son dos sociedades comerciales y, en consecuencia, sus relaciones jurídicas se enmarcan en el derecho privado.
Adicionalmente, como se verá en detalle, celebraron un contrato privado que se rige por las normas del derecho civil, razón por la que así será analizado por este Tribunal para efectos de resolver la controversia planteada. c. Naturaleza del contrato sometido a arbitraje El contrato celebrado entre las partes surge de una invitación previa de KMA a TRIDELSA, a presentar oferta, la cual resultó favorecida en el proceso de selección y se concretó en la suscripción del contrato KMA-005-2018, de fecha 23 de enero de 2018.
Dentro del expediente obra como prueba, la comunicación remitida por KMA el 31 de octubre de 201756, mediante la cual solicitó a TRIDELSA presentar una propuesta para la construcción del puente Cacerí, para lo cual indicó que debía tenerse en cuenta entre otros, la siguiente información: 56 Archivo PDF No. 1 Expedientes digitales 122395 Continuidad. 02 MM Pruebas.
Pruebas 1. Pruebas Reconvención Folio 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 41 • Valor a precio global fijo no reajustable • Se entregan los planos, el cálculo de cantidades es por cuenta y riesgo del proponente • Se debe incluir todo el personal esencial y necesario para la ejecución • El contratante podrá entregar o suministrar los concretos desde la planta industrial, remitiendo los precios ofrecidos.
En atención a esta invitación, el 26 de diciembre de 201757 TRIDELSA presentó la cotización para la construcción de la estructura en concreto del puente Cacerí, señalando las actividades a desarrollar, su descripción, el valor del proyecto a todo costo, la forma de pago y el plazo de ejecución. Como consecuencia de esta etapa de negociación, el día 23 de enero de 2018, TRIDELSA y KMA, suscribieron el Contrato KMA-005-201858, en cuyo objeto se pactó en la cláusula primera del contrato que: “EL CONTRATISTA se obliga a realizar por sus propios medios, materiales, personal y equipos, bajo su entera y exclusiva responsabilidad en forma independiente y con plena autonomía administrativa, financiera y de personal y hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos y demás actividades propias de la obra contratada que consisten en la construcción de la infraestructura y superestructura en concreto reforzado, del puente Cacerí ubicado en el PR K43+900 sobre la vía Zaragoza - Remedios que hace parte de la ejecución del proyecto Concesión Conexión Norte, de conformidad con el Anexo N° 1, denominado "Precio Global Fijo no reajustable".
Este contrato se suscribió la suma de $1.687.869.856 incluido AIU e IVA del 16% sobre la utilidad del tres por ciento (3%), suma que fue ajustada mediante el otrosí 57 Archivo PDF No. 1 Expedientes digitales 122395 Continuidad. 02 MM Pruebas. Pruebas 1. Pruebas Reconvención Folio 6 58 Archivo PDF “Contrato” carpeta 02. MM Pruebas – 01 Pruebas virtuales demanda inicial folio 1 del expediente digital.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 42 159 suscrito el 15 de febrero de 2018, y según el cual el valor quedó por la suma de $1.677.869.856. Ahora bien, en concordancia con lo señalado en el objeto del contrato, la cláusula décima tercera denominada independencia, estableció que “EL CONTRATISTA actúa de manera independiente y autónoma frente al CONTRATANTE y como tal, tanto CONTRATISTA como CONTRATANTE realizarán las actividades del negocio conforme al alcance del objeto contratado, así como cualquier otro tipo de negocios con terceros.
(…)” Visto lo anterior, este Tribunal procede a estudiar el contrato sometido a arbitraje para determinar si corresponde a un contrato de obra civil, conforme los preceptos contenidos en la legislación civil, sin que esta sea una cuestión de debate entre las partes. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que, “en el ámbito privado, el contrato de obra civil tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración”60 Por su parte la doctrina ha definido el contrato de obra como “el acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración y sin mediar subordinación ni representación”61. 59 Archivo PDF “Otrosí 1” carpeta 02.
MM Pruebas – 01 Pruebas virtuales demanda inicial folio 1 del expediente digital. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5568-2019 de 4 de septiembre de 2019, expediente 68755- 31-03-001-2011-00101-01. 61 JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, 21ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2020, p. 587.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 43 En materia arbitral se ha señalado que el “contrato civil de obra, o de confección de obra material, es aquel negocio jurídico en virtud del cual un contratista se obliga a la fabricación o elaboración de obra material para el contratante quien, como contraprestación, paga una suma de dinero”62 Al presente contrato le son aplicables, en lo pertinente, las normas que regulan el contrato de obra o de confección de obra material que se hallan en el Código Civil, artículos 2053 y siguientes de dicha codificación. Vistos estos criterios puede concluirse que existe un contrato de obra, cuando en el acuerdo de las partes se encuentran los elementos esenciales que a continuación se detallan: • La ejecución de una actividad material (edificación, fabricación, construcción etc.) • La remuneración por la actividad realizada (contraprestación). • La independencia de quien ejecuta la actividad (sin sujeción o subordinación).
Analizadas las cláusulas del Contrato KMA-005-2018 referentes al objeto (cláusula primera), valor (cláusula tercera), e independencia (décima tercera), este Tribunal puede confirmar que efectivamente se trata de un contrato de obra, toda vez que TRIDELSA se comprometió a la construcción de la infraestructura y superestructura en concreto reforzado, del puente Cacerí, a cambio de una remuneración pactada por un precio global fijo, con autonomía e independencia frente al contratante. 62 12 Tribunal de Arbitraje de Consorcio Ingeniarte (Ingeplaq S.A.S. y Jiménez Rubiano Ingenieros y Arquitectos S.A.S.) contra Provincia de Nuestra Señora del Rosario de la Congregación de Dominicas de Santa Catalina de Sena.
Laudo de 8 de agosto de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 44 d. Valor del contrato - forma de pago (precio global fijo) Como se vio en precedencia uno de los elementos esenciales para la existencia de un contrato de obra es el acuerdo de voluntades sobre la remuneración, como una contraprestación económica por la ejecución de una actividad material.
Los términos de dicha remuneración serán precisamente el resultado de un ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y, para ello, estas podrán acordar el valor del contrato, en alguna de las siguientes modalidades: • A precio global fijo • A precios unitarios • Por administración delegada Sobre el valor de un contrato de obra pactado a precio global fijo, la Corte Suprema de Justicia, al citar el Tratado de Derecho Administrativo de MARIENHOFF, M., indicó que es aquel en el que “el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como subvención una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales”63 Sobre esta materia, en desarrollo de una controversia dirimida en la justicia arbitral se indicó que “en la modalidad de precio global es claro que el contratista asume por una remuneración determinada la realización de una obra, la que debe ejecutar y frente a la cual el precio es inmodificable aunque lo ejecutado resulte mayor o menor que lo previsto, esto es, el contratista asume lo que la doctrina y la 63 63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5568-2019 de 4 de septiembre de 2019, expediente 68755- 31-03-001-2011-00101-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 45 jurisprudencia han denominado el alea normal del contrato”64 asunto este que se analizará más adelante al estudiar el riesgo derivado del contrato de obra.
En ese sentido, el valor de un contrato de obra a precio global debe incluir todos los costos directos e indirectos en que puede llegar a incurrir el constructor, por lo que no hay lugar al reconocimiento de mayores cantidades de obra, y el contratista debe precaver que el valor del contrato debe cubrir todos los costos directos e indirectos del proyecto, que le permitan ejecutar la obra en su totalidad.
Es decir, en esta modalidad de pago las partes acuerdan un valor fijo que, independiente de las condiciones del contrato (actas de avance, cortes de obra, entrega de elementos, o la combinación entre estos), será el único que se pague y se reciba una vez se concrete dicha condición. Es preciso señalar que el valor y forma de pago del contrato fue pactado en la cláusula tercera del mismo, como un valor fijo Global no reajustable.
En esta instancia es preciso señalar que esta cláusula fue objeto de ajuste mediante el otrosí N° 1 del 15 de febrero de 2018, en el que se ajustó el valor total del contrato y las sumas de cada uno de los pagos, sin que se hubiera modificado la forma de pago pactada. Ahora bien, revisado el otrosí del contrato KMA-005-2018 que convoca el presente Tribunal, se encuentran las siguientes condiciones pactadas por las partes y que son relevantes en el estudio sobre el valor del contrato y su forma de pago. 64 Tribunal de Arbitraje de Consorcio Villa Hernández y Cía Ltda. contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Laudo de 19 de mayo de 2003.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 46 “TERCERA. VALOR Y FORMA DE PAGO - El valor del objeto del presente Contrato es a valor fijo Global no reajustable, por lo tanto, éste equivale a la suma de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($1.677.869.856) INCLUIDO AIU E IVA DEL 16% SOBRE LA UTILIDAD DEL TRES POR CIENTO (3%).
Respecto al régimen de IVA aplicable al presente contrato, es preciso señalar que éste corresponderá al establecido en el artículo 193 de la ley 1819 de 2016 y a los decretos reglamentarios que el gobierno nacional expida para el efecto. Los pagos a que se obliga EL CONTRATANTE se harán de la siguiente forma: I. La suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON ONCE CENTAVOS M/Cte.
($45.302.486.11), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la zapata correspondiente al Estribo 1. II. La suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS M/Cte. ($53.691.835.39), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la ELEVACIÓN del Estribo 1.
III. La suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON ONCE CENTAVOS M/Cte. ($45.302.486.11), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la zapata correspondiente al Estribo 2. IV. La suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON TREINT1\ Y NUEVE CENTAVOS M/Cte.
($53.691.835.39), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la ELEVACIÓN del Estribo 2. V. La suma de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS (sic) TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON DOCE CENTAVOS M/Cte. ($33.557.397.12), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 47 del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción las Barreras de Tráfico.
VI. La suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCO PESOS M/Cte. ($55.369.705), por cada una de las vigas postensadas de 20 m. de longitud una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción cada una de las ocho (8) unidades de vigas postensadas terminadas.
VII. La suma de CIENTO CATORCE MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA PESOS M/Cte. ($114.095.150,21) por cada una de las vigas postensadas de 40 m. de longitud, una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción cada una de las cuatro (4) unidades de vigas postensadas terminadas.
VIII. La suma de CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M/Cte. ($41.946.746.40), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción las zapatas de a (sic) pila No. 1. IX. La suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS M/Cte.
($35.235.266.98), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la elevación de la pila No. 1. X. La suma de CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M/Cte. ($41.946.746.40), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción las zapatas de a (sic) pila No. 2.
XI. La suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS M/Cte. ($35.235.266.98), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la elevación de la pila No. 2. XII. La suma de VEINTE MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 48 CON VEINTISIETE CENTAVOS M/Cte.
($20.134.438.27), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción las placas de acceso. XIII. La suma de CIENTO DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SESENTA Y UN PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS M/Cte. ($102.350.061.22), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la superestructura del tramo No. 1, correspondiente a veinte metros lineales (20ml).
XIV. La suma de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA CENTAVOS M/Cte. ($167.786.985.60), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la superestructura del tramo No. 2, correspondiente a cuarenta metros lineales (40ml).
XV. La suma de CIENTO DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SESENTA Y UN PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS M/Cte. ($102.350.061.22), una vez EL CONTRATANTE, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, reciba a entera satisfacción la superestructura del tramo No. 3, correspondiente a veinte metros lineales (20ml).
A cada uno de los pagos antes mencionados, deberá adjuntarse la factura correspondiente y recibo a satisfacción por parte del CONTRATANTE, y del Consorcio Constructor Conexión Norte. Con el pago, el CONTRATANTE realizará una retención en garantía correspondiente al cinco por ciento (5%) del valor total del corte, suma que desde ya el CONTRATISTA autoriza expresamente a que se le descuente.
La aplicación estricta del contenido de las disposiciones de estos términos remunerará enteramente las obligaciones que serán prestadas por EL CONTRATISTA; por tanto, EL CONTRATANTE no hará reconocimiento adicional alguno, ni EL CONTRATISTA hará reclamaciones de ninguna naturaleza, si aun con la fórmula de pago pactada en esta cláusula durante la ejecución del contrato, cualquier proyección, no se cumple total o parcialmente sobre las cantidades de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 49 obra necesarias para cumplir con los resultados previstos en el alcance, sobre la variación en los precios, costos y gastos administrativos, los costos financieros, régimen tributario, regulatorio, el estado físico de las vías, las características de los vehículos, las condiciones del suelo, las condiciones pluviométricas, las utilidades a obtener, las proyecciones macroeconómicas o cualquier otro aspecto o gasto adicional que directa o indirectamente afecte los resultados económicos del CONTRATISTA.
PARAGRAFO PRIMERO: EL CONTRATANTE realizará el recibo del cien por ciento (100%) de las obras terminadas, previa validación por parte del EPC y con los formatos de liberación de actividades previamente diligenciados.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Dado que este contrato constituye prueba de las obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del CONTRATISTA, en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad EL CONTRATISTA autoriza expresa e irrevocablemente al CONTRATANTE, para que de las sumas de dinero que le llegare a adeudar por cualquier concepto, debite y/o descuente los daños, perjuicios, multas, cláusula penal pecuniaria y demás eventos que este contrato prevea, de acuerdo con la tasación que efectúe EL CONTRATANTE de conformidad con los términos del contrato.
PARÁGAFO TERCERO: EL CONTRATISTA, tiene expresamente prohibido el ceder, negociar, entregar en factoring o realizar cualquier tipo de transacción o negociación con las facturas que con ocasión del presente contrato le radique o expida al CONTRATANTE. Razón por la cual EL CONTRATANTE, no reconocerá ningún acreedor diferente al CONTRATISTA, y éste así lo acepta PARÁGRAFO CUARTO: EL CONTRATANTE realizará el pago de las sumas anteriormente descritas, dentro de los treinta (30) días a la aceptación de la factura o cuenta de cobro con el lleno de todos los requisitos contractuales y de ley.
Para autorizar el pago, EL CONTRATISTA deberá haber entregado al CONTRATANTE los certificados de pago de aportes al sistema de seguridad social (salud, pensiones y ARL) y de los parafiscales (ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar) de los empleados que tenga a su cargo.
PARÁGRAFO QUINTO: EL CONTRATISTA presentará las cuentas de cobro o facturas correspondientes, con el lleno de los requisitos legales y fiscales establecidos en el Estatuto Tributario y demás normas reglamentarias, éstas deberán estar dirigidas a KMA TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 50 CONSTRUCCIONES S.A.S. En el evento en que EL CONTRATISTA no cumpla con estos requisitos, EL CONTRATANTE se abstendrá de efectuar la orden de pago hasta tanto se cumpla con esta obligación.”65.
En relación con el valor del contrato de obra objeto de esta controversia, el testigo Jaime Alberto Ospina, quien rindió testimonio en su calidad de Coordinador de Proyectos y Licitaciones de la Sociedad Comercial TRIDELSA Ingenieros Asociados SAS., manifestó lo siguiente66 “DR. REVELO: Quisiera preguntar al ingeniero cuál es el concepto que se tiene sobre precios globales y la diferencia que existen en relación con los precios unitarios.
SR. OSPINA: Ok, digamos que cuando se proyectó el contrato y así como lo vemos, un contrato atípico de obra en cuanto a la forma de pago, entonces el precio global es por unidad ejecutada y efectuada. Entonces una unidad es una zapata. Si en el precio fueron por precio unitario, entonces serían 100 metros cúbicos de concreto, 120, 120 mil kilos de acero, 30 metros cúbicos de excavación. Digamos que esa es la diferencia entre precio global y precios unitarios.
DR. REVELO: Y este contrato fue contratado por precios global o precios unitarios precio global. SR. OSPINA: Si, pero aclaro que las cantidades que nosotros teníamos en los planos. Si el contrato estaba condicionado directamente inclusive de la propuesta a los planos entregados” A la luz del concepto de precio global fijo y lo pactado en el contrato que fue a su vez verificado en las pruebas documentales y testimoniales, este Tribunal ratifica que las partes pactaron sumas ciertas (fijas) que serían remuneradas, una vez se recibieran las obras (elementos) a satisfacción, para lo cual se acordaron en esta 65 Cláusula modificada mediante el Otrosí No. 01 al contrato KMA-005-2018 suscrito el 15 de febrero de 2018. 66 66 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_020921/ Video 01_02_09_2021_122395_PRUEBAS.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 51 misma cláusula, las condiciones para tal recibo, coincidiendo entonces con el concepto de precio global fijo antes referido. Es también importante tener en cuenta que si bien este Tribunal centra su análisis en la relación contractual existente entre Convocante y Convocada, lo cierto es que KMA, en su condición de contratante involucró a terceros en esta relación contractual, a saber, la lnterventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato, que participarían precisamente en el proceso de recibo a satisfacción de las obras, luego de allí se explica que este Tribunal tenga en cuenta y analice los documentos emitidos por estos actores, que fueron allegados como pruebas al proceso. e. Forma de pago - Riesgos derivados – Riesgos de construcción Teniendo en cuenta que el estudio que ocupa a este Tribunal corresponde al de un típico contrato de obra a precio global fijo, es menester identificar el riesgo que le corresponde a las partes.
Como se vio en precedencia, en el momento en que KMA solicitó a TRIDELSA la presentación de una oferta para la construcción del puente Cacerí, indicó que el proyecto se realizaría a precio global fijo, por lo que hizo entrega de los planos con el fin de que el futuro constructor realizara el cálculo de cantidades. Así las cosas, en ese momento TRIDELSA debió estructurar el valor de su oferta bajo la comprensión de que debía quedar amparado un margen de riesgo superior a la hora de calcular el costo directo e indirecto de la ejecución de la obra, incluyendo varias eventualidades.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 52 En esas condiciones, el constructor asume la responsabilidad (o el riesgo) por aquellas actividades propias de la ejecución de las obras, como lo son la vinculación del personal, la celebración de subcontratos y la obtención de materiales.
Sobre el particular, el contrato KMA-005-2018, consagró el riesgo en los siguientes términos: Encabezado: “CONTRATO KMA-005-2018 DE OBRA A TODO RIESGO PARA LA CONSTRUCCIÓN (…)” Datos generales: “CLASE DE CONTRATO: CONTRATO DE OBRA A TODO RIESGO” Cláusula primera objeto: “(…)
PARÁGRAFO TERCERO: EL CONTRATISTA deberá acudir a su propio riesgo la totalidad de los materiales que este requiere para desarrollar el objeto del presente contrato. Por lo anterior, EL CONTRATISTA, deberá acreditar ante EL CONTRATANTE copia de las facturas y pruebas o ensayos de calidad para garantizar calidades, resistencias y procedencias del concreto y demás”.
Resaltado fuera del texto PARÁGRAFO CUARTO: EL CONTRATISTA se compromete a vincular por su cuenta y riesgo el personal necesario para la ejecución del contrato, sin embargo, de manera puntual debe contar con mínimo el siguiente personal: a) Ingeniero Civil (Residente) Responsable del avance y calidad de obra, con una dedicación del 100%. b) Profesional SISOMA, encargado de la seguridad del personal a cargo del CONTRATISTA, señalización del área de trabajo y manejo ambiental de los residuos ocasionados por la ejecución de la obra, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 53 además de todas aquellas actividades de su competencia, con una dedicación del 100%. e) Coordinador de alturas con licencia de trabajo en alturas tipo SGSST y sea acreedor a "Curso avanzado de alturas" (realizado en los últimos dos años).
Resaltado fuera del texto Cláusula décima tercera INDEPENDENCIA: Para efecto de este contrato, EL CONTRATISTA actúa de manera independiente y autónoma frente al CONTRATANTE y como tal, tanto CONTRATISTA como CONTRATANTE realizarán las actividades del negocio conforme al alcance del objeto contratado, así como cualquier otro tipo de negocios con terceros.
De igual manera, EL CONTRATISTA asume todos los riesgos que se generen como consecuencia de la ejecución de las actividades contratadas, las cuales desarrollará siempre por sus propios medios y con plena autonomía técnica, económica y directiva. Resaltado fuera del texto Sobre el tema de riesgos, para los contratos a precio global fijo como el que ocupa a este Tribunal, el Código Civil Colombiano, en el artículo 2060, contenido en el capítulo VIII.
DE LOS CONTRATOS PARA LA CONFECCION DE UNA OBRA MATERIAL, dispone lo siguiente:
ARTICULO 2060. CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO UNICO. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 54 2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic 2057> inciso final. 4.
El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario.
Así las cosas, al contratista constructor le corresponde asumir por disposición legal y contractual, los riesgos y consecuencias derivadas de la actividad constructiva, y en consecuencia estarán a su cargo los mayores valores por las variaciones de cantidades, costos de materiales y personal, entre otros. Efectuado este análisis sobre los riesgos, es importante realizar uno adicional referente a la planeación y ejecución de la obra.
Al respecto el autor Becerra Salazar 67 ha identificado la entrega tardía o defectuosa de estudios, diseños y planos. Estos son riesgos de alto impacto en la ejecución del contrato pues constituyen el inicio de la construcción y en consecuencia su asignación corresponde a la parte encargada de entregar tales insumos. Para los contratos que incluyen diseño y obra, 67 Becerra Salazar, A.D. (2008) Los riesgos en la contratación estatal.
Bogotá D.C., Editorial Leyer TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 55 será responsabilidad del diseñador-constructor todos los asuntos derivados de estas actividades, por el contrario, si el contrato es sólo de obra, el contratante debe disponer de estos elementos previo al inicio de la ejecución del contrato, e incluso previo al inicio del proceso mismo de la contratación. De acuerdo con la información entregada a este Tribunal y que reposa en el expediente de este proceso68, TRIDELSA recibió de parte de KMA los estudios y diseños correspondientes a 32 planos geométricos y estructurales, cuya propiedad intelectual y desarrollo correspondió a la empresa PEDELTA como diseñador del proyecto puente Cacerí, estableciendo tipo, geometría y condiciones de la estructura.
Adicionalmente, con la suscripción del contrato de acuerdo con lo establecido en el parágrafo segundo de la cláusula primera Objeto, “EL CONTRATISTA declara haber revisado y recibo a satisfacción los diseños y planos entregados por EL CONTRATANTE con la firma del presente contrato”. No obstante, también se encuentra en el contrato la siguiente disposición: “SÉPTIMA.
VIGILANCIA DEL CONTRATO. - EL CONTRATISTA o su representante supervisará la ejecución efectiva del servicio encomendado, y podrá formular las observaciones del caso, con el fin de ser analizadas conjuntamente y efectuar por parte de éste las modificaciones o correcciones a que hubiere lugar”. Negrilla y subrayado fuera de texto.
De la anterior disposición contractual se puede concluir que, si bien corresponde al contratista recibir y conocer los diseños, esto no lo limita en la posibilidad de pedir a su contratante, quien hace entrega de estos, las aclaraciones que considere 68 Expedientes digitales 122395 Continuidad. 02 MM Pruebas. Pruebas 2. Exhibición documentos KMA.
Diseños. Planos. Carpetas DWG. PDF TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 56 necesarias para la buena ejecución del contrato, debiendo ser estas no solo analizadas sino absueltas de manera conjunta como lo contempla la cláusula séptima antes citada.
Esta conclusión cobra relevancia al tener en cuenta adicionalmente lo contemplado en la cláusula décima del contrato, según la cual el contratante podría rechazar cualquier parte de la obra que no corresponda a las especificaciones, así: “DÉCIMA. EJECUCIÓN Y ENTREGA DE LOS TRABAJOS: EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a ejecutar la obra de acuerdo con la descripción y especificaciones dadas por EL CONTRATANTE, quien se reserva el derecho a rechazar cualquier parte de la obra o del material que no esté de acorde con las especificaciones del contrato o seguridad exigida.
EL CONTRATISTA deberá verificar todas las especificaciones y medidas de la obra y será responsable de cualquier error en la ejecución del objeto del presente Contrato”. 5. ESTUDIO Y RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 1. ¿La falta de respuesta de KMA, frente a la consulta formulada por TRIDELSA en relación con la configuración y colocación de los refuerzos de las vigas del puente Cacerí, constituye un incumplimiento de la obligación contractual de KMA de facilitar el acceso a la información que sea necesaria, de manera oportuna, para la debida ejecución del objeto del contrato, que a su vez derivó en que TRIDELSA no hubiera podido ejecutar el contrato hasta su finalización; y, de otro lado, la no ejecución de la totalidad de la obra a cargo de TRIDELSA y los problemas de calidad en algunas actividades se constituye en un incumplimiento contractual que origine el derecho a un reconocimiento económico a favor de KMA? TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 57 El análisis y solución a este problema jurídico se abordará realizando la revisión conjunta de las posiciones presentadas a lo largo de este Tribunal por las partes.
Se realizará el análisis agrupando las pretensiones buscando dar orden, coherencia y claridad a los análisis de tal forma que el resultado conlleve a la solución del problema jurídico planteado. a. Pretensión Primera de la demanda reformada y pretensión principal 1.1 de la demanda de reconvención reformada. Solicitó la Convocante en su demanda que el Tribunal declare que se celebró entre ellas el contrato KMA-005-2018, indicando únicamente la obra a construir, esto es, la infraestructura y superestructura en concreto reforzado, del puente Cacerí ubicado en el PR K43+900 sobre la vía Zaragoza - Remedios que hace parte de la ejecución del proyecto Concesión Conexión Norte sin incluir las condiciones establecidas en el objeto contractual de la cláusula primera del contrato suscrito.
Por su parte, la Convocada solicita en la demanda de reconvención que se declare celebrado el contrato tal como se establece en la cláusula primera del contrato, que reza: “EL CONTRATISTA se obliga a realizar por sus propios medios, materiales, personal y equipos, bajo su entera y exclusiva responsabilidad en forma independiente y con plena autonomía administrativa, financiera y de personal y hasta su total terminación y aceptación final, los trabajos y demás actividades propias de la obra contratada que consisten en la construcción de la infraestructura y superestructura en concreto reforzado, del puente Cacerí ubicado en el PR K43+900 sobre la vía Zaragoza - Remedios que hace parte de la ejecución del proyecto Concesión Conexión Norte, de conformidad con el Anexo N° 1, denominado "Precio Global Fijo no reajustable”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 58 Consideraciones del Tribunal Tal como lo expuso el Tribunal en sus consideraciones del numeral 4 del capítulo V de este laudo, el acuerdo entre las partes corresponde a un contrato de obra, cuya modalidad de pago y condiciones de ejecución, están enunciadas desde la cláusula primera y posteriormente desarrolladas en la cláusula tercera y décima tercera Diferente es la situación que se presenta en relación con la ejecución contractual y el desarrollo de las diferentes obligaciones que les correspondía cumplir tanto al contratante como al contratista, sobre las cuales versa la litis que nos ocupa, en las que incidían la modalidad de pago pactada y los riesgos derivados de esta.
Sobre esta base, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión primera de la convocante y a accederá totalmente a la pretensión 1.1 de la convocada y declarará que el contrato se celebró en las condiciones señaladas en la cláusula primera del contrato KMA-005-2018, por lo que así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral. b. Pretensiones principales 1.2 y 1.6 y pretensiones subsidiarias de las pretensiones 1.2 y 1.6 de la demanda de reconvención reformada Solicita KMA en las pretensiones principales, que se declare que el plazo que tenía TRIDELSA para ejecutar el objeto del contrato KMA-005-2018 iba desde el 15 de febrero de 2018 y hasta el 15 de octubre de 2018 y que este término se cumplió el 15 de octubre de 2018, fecha en la que se venció el plazo contractual sin que las partes hubieran llegado a un acuerdo sobre su prórroga.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 59 De manera subsidiaria solicita que se declare que el plazo que tenía Tridelsa para ejecutar el objeto del contrato iba desde la orden de inicio, el 15 de febrero de 2018, y hasta el 11 de febrero de 2019, fecha en la que KMA lo dio por terminado unilateralmente, de acuerdo con la comunicación KMA-0314-201969 de la misma fecha.
La Convocante se opone a las dos pretensiones principales y subsidiarias manifestando que el plazo para la ejecución del contrato se prorrogó por mutuo acuerdo hasta el 28 de febrero de 2019, “situación finalmente frustrada con la intempestiva y oportunista terminación unilateral del contrato sin justa causa, por parte de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S”.
Consideraciones del Tribunal: - Del plazo de ejecución del contrato Procederá el Tribunal para su análisis a considerar, las condiciones pactadas entre las partes en relación con el plazo de ejecución del contrato KMA-005-2018 y como fue el desarrollo de este y su cumplimiento en este aspecto: Sobre el particular, en la cláusula segunda del contrato se pactó que: “SEGUNDA.
PLAZO. - El plazo para la ejecución del presente Contrato será de ocho (8) meses contados a partir de la orden de inicio que emita EL CONTRATANTE. En caso de requerirse obra adicional o un plazo adicional, el interesado lo solicitará por escrito requiriéndose documento mediante el cual se apruebe el adicional o modificación. 69 Archivo PDF 1.31.45.02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 60 En todo caso se entiende que el plazo para la ejecución del presente contrato es de estricto cumplimiento y que en el evento en que EL CONTRATISTA presente algún retraso o incumplimiento en el mismo o en el cronograma acordado, EL CONTRATANTE podrá dar por terminado el contrato, de conformidad con la cláusula décima segunda del presente documento, exigir el pago de la cláusula de apremio y/o clausula penal establecidas en el presente contrato y hacer válidas las pólizas establecidas en la cláusula novena”.
Otras cláusulas del contrato que se refieren al plazo son: “DECIMA QUINTA· MECANISMOS DE APREMIO: Si EL CONTRATISTA no cumple de manera general cualquiera de sus obligaciones y no entrega las obras dentro de los términos y plazos pactados en el presente contrato pagará a título de multa una suma equivalente al diez (10) por mil del valor total del contrato por cada día de atraso en la entrega o incumplimiento de cada una de las obligaciones no atendidas siendo acumulable esta sanción. Esta multa podrá EL CONTRATANTE descontarla de los saldos o de la rete-garantía que se le adeude al CONTRATISTA, sin sobrepasar el diez por ciento (10%) del valor del contrato.
Si pasaran más de diez (10) días calendario sin que EL CONTRATISTA haya cumplido con esta obligación, EL CONTRATANTE podrá modificar el alcance del contrato o darlo por terminado y de manera específica cuando: 1. No se entregue, dentro del plazo establecido en el Contrato Principal cualquiera de las actividades que EL CONTRATANTE haya acordado con EL CONTRATISTA entregar según cronograma de obra.
(…)
2. EL CONTRATISTA incumpla el plazo de ejecución de actividades y/o cause una demora en el inicio de cualquiera de las actividades del contrato principal, sin perjuicio de las demás sanciones que sean impuestas al CONTRATANTE las cuales, junto con sus costas, deberán ser asumidas por EL CONTRATISTA por cada día de incumplimiento. Si transcurridos cinco (5) días calendario el CONTRATISTA no atiende el requerimiento, el CONTRATANTE podrá modificar el alcance del contrato o darlo por terminada.
(…) CLÁUSULA SÉPTIMA (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 61 PARÁGRAFO: SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Mientras subsistan las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, definidas en la ley 95 de 1890, y éstas impidan la ejecución total del contrato, la ejecución de la misma se suspenderá, sin perjuicio de lo establecido en el siguiente inciso, y el plazo del contrato podrá ser extendido por mutuo acuerdo en un plazo igual al de la fuerza mayor o caso fortuito.
Si los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito no impiden la ejecución de la totalidad de las obras contratadas, sino sólo la de algunas de éstas, las partes convendrán si tales circunstancias dan lugar o no a la suspensión del plazo contractual, entendidas las condiciones fácticas correspondientes y el grado de importancia de las obligaciones suspendidas”.
Negrilla y subrayado fuera de texto. Ahora bien, conforme las pruebas documentales del proceso, se encontró que, la orden de inicio se suscribió el 15 de febrero de 201870 por el señor José Crisanto Uparela Díaz, director de Obra de KMA. En consecuencia, el plazo del contrato se extendía hasta el 15 de octubre de 2018. No obstante, el plazo fijado, al cual ya se refirió este Tribunal, ante circunstancias presentadas durante la ejecución del contrato que son analizadas a lo largo de este laudo, el 18 de septiembre de 201871 Marta Cecilia Triviño, representante legal de TRIDELSA, dando repuesta a la solicitud realizada el 15 de septiembre de 2018 de KMA72, remitió reprogramación de obra, según la cual el plazo para realización de las obras se extendía hasta abril 2019.
A su vez KMA da respuesta a la anterior comunicación mediante oficio KMA-1554- 2018 del 24 de septiembre de 2018, en la que indica, entre otros, que el plazo propuesto “es absurdo”, teniendo en cuenta que la entrega de la obra contratada estaba prevista para el mes de octubre de 2018. 70 Archivo PDF 1.1.1. 02. MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 71 Archivo PDF 1.3.19. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 72 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 62 También reposa en el expediente, el correo electrónico del 31 de octubre de 201873 remitido por Andrés Cubillos, coordinador de proyectos de KMA a TRIDELSA, mediante el cual adjuntan el OTROSÍ N° 0274 AL CONTRATO KMA-005-2018 DE OBRA A TODO RIESGO PARA LA CONTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA Y SUPERESTRUCTURA EN CONCRETO REFORZADO, PARA EL PUENTE CACERÍ UBICADO EN EL PR K43+900 SOBRE LA VÍA ZARAGOZA – REMEDIOS QUE HACE PARTE DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO CONCESIÓN CONEXIÓN NORTE SUSCRITO ENTRE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. Y KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., documento que no cuenta con las firmas de las partes.
Mediante este otrosí se buscaba prorrogar el contrato hasta el 30 de Noviembre de 2018. Del mencionado proyecto de otrosí N° 2 presentado por KMA, se resalta la cláusula cuarta en la que se propuso la siguiente redacción: “CUARTO.- Las partes acuerdan que si bien el presente otro sí se suscribe el 26 de octubre de 2018, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, entienden que el contrato fue prorrogado desde el momento de su vencimiento sin solución de continuidad, y estará vigente hasta el próximo 30 de noviembre de 208, momento en el cual vence el nuevo plazo concedido por EL CONTRATANTE, y en el cual EL CONTRATISTA se compromete a haber ejecutado la totalidad de la labor contratada”.
En el referido proyecto de otrosí, se proponía modificar el inciso primero de la cláusula segunda del contrato, dejando el plazo de este en nueve meses y medio (9.5 meses). 73 Archivo PDF 1.3.29. 02. MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 74 Archivo PDF 1.3.30. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 63 En atención a esta propuesta de otrosí, se identifica la comunicación de fecha 6 de noviembre de 2018 aportada75 por TRIDELSA con la reforma de la demanda, en la que señalan que: “Como hemos manifestado en varias ocasiones, el motivo del atraso en la ejecución de las obras no es imputable a nosotros, la solicitud de prórroga es de común acuerdo para aumentar personal operativo y por ende rendimientos con el objetivo claro de culminar las obras, hecho que es para ambas empresas el camino óptimo para culminar la relación comercial alcance del contrato suscrito, nosotros en buena fe hemos actuado y continuando con las obras para culminar de esta forma el contrato, sin embargo el marco jurídico en el cual KMA CONSTRUCCIONES S.A.S fundamenta y modifica lo contractual, es totalmente fuera de contexto.
De manera cordial solicitamos a ustedes consideren el alcance y el rumbo que debemos tomar para culminar la obra, anexo remitimos un proyecto de otrosí al contrato fundamentado en lo esencial al caso que es la prórroga de 1,5 meses”. Adjunto a la referida comunicación se encuentra el prenombrado otrosí en el que se mantiene la redacción para la modificación de la cláusula del plazo en nueve meses y medio como lo propuso KMA.
Frente a la fecha del 28 de febrero de 2018 que según TRIDELSA fue hasta la que se prorrogó por mutuo acuerdo la ejecución del contrato, se encontró en las pruebas documentales que el 10 de enero de 201976 la contratista remitió a la Ajustadora de Seguros Limitada – Ajuspal, en su condición de ajustadores de Suramericana de Seguros para la reclamación presentada por KMA, para su estudio y consideración, programa de obra y plan de contingencia basado en el aumento de personal operativo, estableció compromisos respecto de los materiales de construcción y notas respecto de algunas actividades para finalizar la obra en la fecha del 28-02- 75 Archivo PDF comunicación 6 de noviembre. 02.
MM Pruebas – 01. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Demanda inicial. Folio 1 del expediente digital 76 Archivo PDF 1.3.35. 02. MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 64 2019, indicando que el mencionado plan de contingencia se está ejecutando desde el mes de noviembre de 2018.
Posteriormente, el 17 de enero se evidencia comunicación de TRIDELSA dirigida a KMA en la que realiza aclaraciones al Plan de contingencia y observaciones al Otro Si No. 2. El 23 de enero de 2019, Ajuspal remite la comunicación AJ-10806/1977, a TRIDELSA indicando que de acuerdo con la reunión celebrada ese día quedan a la espera del Otrosí legalizando el contrato según la intención manifestada de revaluar las cláusulas consignadas por KMA, “en consideración a que el contrato se encuentra vencido y el plazo que hasta el momento han concertado con el Contratante para su culminación es el 28 de febrero de 2019”.
De los testimonios rendidos se toman los siguientes, en los cuales se hizo referencia a la fecha de 28 de febrero de 2019 en análisis: Jaime Alberto Ospina78 coordinador de proyectos y licitaciones de TRIDELSA DR. REVELO: Bueno, muy bien, dicho esto entonces. Ahora sí, explíquele lo que le conste a este respecto sobre el contrato antes mencionado, por favor.
SR. OSPINA: Ok doctor Revelo (…) “En ese tiempo, entonces, en octubre, en octubre yo me reúno con un ingeniero de KMA con el ingeniero Salomón Niño y de manera conciliatoria entre las partes acordamos pues como que bajarle un 77 Archivo PDF Tridelsa 181. 02. MM Pruebas – 01. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Demanda inicial. Folio 1 del expediente digital 78 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_020921/ Video 01_02_09_2021_122395_PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 65 poquito las cartas que nos estamos enviando, porque estamos entrando como en mucho conflicto, entonces acordamos implementar un plan de contingencia, Tridelsa acuerda, no venga, pues yo aumento gente, yo utilizo concretos acelerados y así empezamos a implementar un plan de contingencia para acelerar un poco, porque ellos manifiestan, en esa reunión me acuerdo e manifiestan que tienen que entregar en enero, que tienen que la UFC, que tienen que entregar en enero, entonces nosotros bueno, listo, de manera conciliatoria vamos a hacer un plan de contingencia, pero por favor, necesitamos en ese momento los cortes de obra estaban muy atrasados no nos habían pagado corte los cortes de obra que teníamos como desde mayo, ya no había flujo de caja del contrato, los cortes de obra estaban sin pagar.
Entonces se acordó y llegamos a una conciliación de hacer esto entonces y qué KMA nos suministrará los materiales más eficientemente porque habíamos tenido muchos inconvenientes con los despachos, con los pedidos. Bueno, eso en cuanto a la obra. Entonces en octubre llegamos o conciliamos con el ingeniero Salomón y empezamos a ejecutar un plan de contingencia aumentamos personal, utilizamos concreto acelerado para poder terminar antes la obra.
Entonces acordamos y enviamos una reprogramación con fecha de terminación de febrero a la última semana de febrero”. Por su parte Salomón Niño79, Gerente de Proyecto de KMA, indicó frente a lo manifestación del Ingeniero Ospina: “DR. LEIVA: Ingeniero, el ingeniero Ospina específicamente dijo que había acordado con usted y KMA en nombre suyo una ampliación de plazo que les permitía a ellos terminar la obra a finales del 2019, ¿usted recuerda algo en relación con eso, a finales de febrero 2019? Perdón. SR. NIÑO: No, como le digo, nosotros tuvimos muchas reuniones en aras de llevar a feliz término este contrato, pero definitivamente con los problemas que tenía esta empresa no veíamos un repunte en los rendimientos y finalmente, nunca se concretó esa prórroga, nunca 79Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P2 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 66 logramos llegar a un acuerdo con la empresa Tridelsa y tocó salir a contratar a una nueva empresa”.
Posteriormente, se encuentra dentro de las pruebas aportadas al expediente, el oficio identificado como KMA-0314-2019 del 11 de febrero de 201980, mediante el cual Aníbal Enrique Ojeda Carriazo, representante legal de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., le informa a TRIDELSA su decisión de dar por terminado el contrato KMA-005-2018, conforme lo previsto en la cláusula décima segunda, relacionada con la terminación del contrato.
De la referida comunicación, se resalta la siguiente expresión: “(…) Así las cosas, solicitamos retirarse inmediatamente del frente de obra y advertimos que cualquier actividad que se haya ejecutado con posterioridad a la fecha de finalización del vínculo contractual, corre por cuenta y riesgo de TRIDELSA, por lo que resaltamos la importancia de que todos sus equipos, personal y elementos que a la fecha se tengan en la zona, sean inmediatamente retirados puesto que KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. culminará el objeto del contrato con otro contratista.
(…)” En relación con el plazo de ejecución del contrato y particularmente el proyecto de otrosí N° 2, el testigo José Crisanto Uparela, quien declaró en su calidad de director de obra de KMA81, señaló o siguiente: “DR. LEIVA: Usted le puede indicar a este Tribunal de arbitramento, llegado el plazo contractual y hasta febrero del 2019, que es la fecha que consta en el expediente, que KMA dio por terminado el contrato, ¿qué ocurrió en obra, ¿cuál fue la ejecución contractual? 80 Archivo PDF 1.3.41. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 81Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P1. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 67 SR. UPARELA: Bueno, en términos de ejecución los rendimientos fueron bajos e incluso a febrero, cuando se da por terminado el contrato todavía estaban pendientes casi que el 33% de la obra por ejecutar, en ese tiempo KMA, TRIDELSA le solicitó a KMA, primero pasaron la reprogramación para abril del 2019, que no fue aceptada, luego le solicitaron a KMA un plazo de mes y medio más hasta el 30 de noviembre, pues KMA dijo que sí, que se acordaba, siempre se acordaban las condiciones con un documento, con un otrosí, pero el otrosí nunca fue aceptado por TRIDELSA, el proyecto de otrosí se les envió por correo y nunca fue aceptado por TRIDELSA.
DR. LEIVA: Entonces le puedo preguntar, ingeniero, ¿si usted sabe o conoce de la existencia de algún documento escrito donde se hubiera ampliado el plazo contractual? SR. UPARELA: No, no, no, nunca se formalizó ni se aceptó nada por parte de TRIDELSA” Por su parte, la señora Marta Cecilia Triviño Delgadillo, quien atendió el interrogatorio de parte en su calidad de representante legal de TRIDELSA82, manifestó lo siguiente en relación con la fecha hasta la cual ejecutaron el contrato: “DR. REVELO: Ok, perfecto, es decir, doctora Marta, ustedes cuando recibieron el visto bueno por parte del EPC para darle solución a la falla, ¿usted me dice que se reactivó la obra se reactivó la ejecución del contrato de la ejecución del contrato? SRA. TRIVIÑO: Claro y en ese momento ya no paramos hasta el 11 de febrero que nos hacen salir”.
Con base en las pruebas allegadas al proceso y que se han detallado, el Tribunal concluye que las partes, lejos de lo previsto contractualmente, de manera tácita y con su mutua aquiescencia ampliaron el término de ejecución del contrato, como quiera que TRIDELSA siguió ejecutando actividades de construcción en el denominado puente Cacerí y KMA continuó formulando observaciones, comentarios 82 82Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_310821/ Video 31_08_21122395_PRUEBAS_P2.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 68 y haciendo requerimientos, ambas partes entonces, desconocieron el vencimiento del plazo inicial acordado. Por su parte, si bien TRIDELSA manifiesta que existía un acuerdo con KMA para prorrogar la obra hasta el 28 de febrero de 2019, no encontró el Tribunal prueba alguna que así lo ratifique y en los testimonios transcritos, si bien el Ingeniero Ospina indica que este concretó con el Ingeniero Salomón Niño, éste lo niega e indica que nunca hubo acuerdo.
En la prueba documental antes mencionada, Ajuspal al hacer referencia a la reunión con TRIDELSA el 23 de enero de 2019 indica que el plazo concertado hasta ese momento con el contratante para culminación de la obra era el 28 de febrero de 2019, esto en ninguna prueba se pudo confirmar y adicionalmente KMA no aparece como asistente a esa reunión. Así las cosas, de acuerdo con lo obrado, resulta claro para este Tribunal que la ejecución de la obra se extendió, hasta el 11 de febrero de 2019, tiempo mayor al previsto en el contrato, pues en esta fecha el representante legal de KMA informó a TRIDELSA sobre su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato que tácitamente fue extendido por el comportamiento práctico de las partes hasta esta fecha, tal como ha quedado demostrado a través de análisis de las pruebas antes vistas. - Suspensión de actividades y su posible afectación al plazo pactado Respecto del plazo, también es importante analizar un tema de discusión que se desarrolló durante el presente proceso arbitral, y que se relaciona con una supuesta suspensión de actividades que, si bien no fue propuesta directamente en la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 69 demanda presentada por TRIDELSA, si fue objeto de pronunciamiento por KMA en el escrito de contestación reformada de la demanda KMA en los siguientes términos: “ (…) 3.4.
De esta manera, la inquietud de TRIDELSA no era motivo para suspender las obras, ni para requerir la prórroga del plazo contractual; claramente el Consorcio señaló que las obras del Puente Vehicular podían continuar ejecutándose o iniciarse inmediatamente. Ahora, y lo que resulta abiertamente censurable, es que pudiendo continuar ejecutando obras con absoluta normalidad, TRIDELSA no hubiera obrado de conformidad, por lo que los rendimientos fueron demasiado bajos.
De hecho, y es importante anotarlo por existir constancia en las bitácoras, TRIDELSA ejecutó actividades en las vigas y que, si bien fueron limitadas, denotan que no requería la definición del diseño para poder llevarlas a cabo, tal como así lo había observado el Consorcio. (…) vii) Y así podríamos seguir por toda la bitácora, donde se evidencia que nunca se suspendieron las actividades referentes a la construcción del Puente Cacerí. (…) 14.1.
Que, desde la presentación de la nota técnica, el 6 de junio de 2018, en ningún momento TRIDELSA estuvo autorizado para suspender obra o al menos con cargo al proyecto, pues tal determinación es unilateral de la empresa, teniendo en cuenta que el requerimiento de diseño realizado por TRIDELSA era un ajuste menor que, en nada, entorpecía el desarrollo de las obras.
De hecho, Pedelta, diseñador del Consorcio, señaló que era usual que aspectos como el enunciando por TRIDELSA se ajustaran por parte del constructor por tratarse de detalles que sólo podían analizarse, evaluarse y resolverse en obra”. (Negrilla fuera del texto) Teniendo en cuenta estas afirmaciones, este Tribunal procedió a realizar una revisión del contrato, y si bien no se encuentra una cláusula que regule la figura de la suspensión expresamente, se identificaron los siguientes apartes en los que se hace referencia a la suspensión en los siguientes términos: “DECIMA QUINTA· MECANISMOS DE APREMIO: (…) EL CONTRATANTE podrá modificar el alcance del contrato o darlo por terminado) y de manera específica cuando: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 70 (…)
3. EL CONTRATISTA no inicie actividades de conformidad con lo previsto en el presente documento o por suspender parcial o totalmente la ejecución del objeto del contrato, sin la autorización previa expresa y escrita del CONTRATANTE por la culpa exclusiva del CONTRATISTA. Si transcurridos cinco (5) días calendario EL CONTRATISTA no atiende el requerimiento, EL CONTRATANTE podrá modificar el alcance del contrato o darlo por terminado.
DÉCIMA SÉPTIMA. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO: (…)
PARÁGRAFO: SUSPENSIÓN POR FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Mientras subsistan las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, definidas en la ley 95 de 1890, y éstas impidan la ejecución total del contrato, la ejecución de la misma se suspenderá, sin perjuicio de lo establecido en el siguiente inciso, y el plazo del contrato podrá ser extendido por mutuo acuerdo en un plazo igual al de la fuerza mayor o caso fortuito.
Si los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito no impiden la ejecución de la totalidad de las obras contratadas, sino sólo la de algunas de éstas, las partes convendrán si tales circunstancias dan lugar o no a la suspensión del plazo contractual, entendidas las condiciones fácticas correspondientes y el grado de importancia de las obligaciones suspendidas”.
(Negrilla fuera del texto) Sobre este asunto, el señor Jaime Alberto Ospina, quien rindió testimonio en su condición de Coordinador de Proyectos y Licitaciones de TRIDELSA83 indicó lo siguiente: DR. LEIVA: Esta comunicación, ingeniero, no incluye una advertencia en relación con que TRIDELSA tendría que suspender la ejecución del contrato.
¿Por qué no lo hace? SR. OSPINA: Doctor si miramos la comunicación anterior, disculpe porque esa es la solución. Si hay una comunicación anterior donde evidenciamos la diferencia y hoy si se hace la advertencia sobre la necesidad de solución para no incurrir en retrasos. DR. LEIVA: Claro, pero no de suspensión de la obra, ¿verdad? 83Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_080921/ Video 01_2021_09_08_122395_PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 71 SR. OSPINA: Pero es que se supone que la obra no debía suspenderse, pues hasta que no hubiera una razón suficiente para suspender, sino que se necesitaba una solución. Más adelante en la misma audiencia indicó: DR. LEIVA: Le voy a hacer la siguiente pregunta en las bitácoras de obra consta.
Que en relación con el puente Cacerí, se hicieron actividades constructivas durante el plazo contenido entre el 6 de junio y el 4 de septiembre relacionado con Las Vigas. En las bitácoras consta lo anterior le puede indicar a este tribunal si lo que indica la bitácora es correcto o no es decir, TRIDELSA ejecutó actividades constructivas de obra entre el 6 de junio y el 4 de septiembre? SR. OSPINA: Bueno, primero aclaro que TRIDELSA desconocía completamente estas bitácoras que usted me está mostrando.
No participaba, conocía o elaboraba estas bitácoras eso es lo primero, aclarar. Segundo, el entre el 6 de junio, que fue la primera observación al primer detalle de los aceros al 4 de septiembre, cuando se cerró la nota de campo de varias observaciones, de varias figuras y geometrías de aceros. Si, TRIDELSA nunca abandono la obra, pero estaba imposibilitado en fundir cualquier viga o adelantar el concreto de una viga de cualquiera de las 12.
Hasta tanto no se cerrara la nota de campo y no se le diera aval para fundir cada elemento”. (Negrilla fuera del texto) Del análisis integral de las disposiciones contractuales, en conjunto con las afirmaciones efectuadas en la contestación de la demanda, así como en el testimonio antes citado, este Tribunal puede concluir que la Convocante no demostró en este proceso que el contrato haya sido afectado por una suspensión de las actividades de construcción, esto al margen de la discusión sobre el cumplimiento del plazo del contrato y del cronograma de actividades, este último asunto objeto de análisis en otros apartes del presente laudo.
No obstante, en gracia de discusión podría analizarse el supuesto de una presunta suspensión, la cual según las afirmaciones de TRIDELSA correspondió al periodo TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 72 comprendido entre el 6 de junio y el 4 de septiembre de 2018 (2 meses y 28 días).
En esta hipótesis el plazo es inferior al que posteriormente tuvo TRIDELSA para la ejecución del contrato, (3 meses y 26 días), en el marco de la prórroga que tácitamente se dio, en la medida que ambas partes permitieron la realización de actividades de construcción, desde el 16 de octubre de 2018 y hasta el 11 de febrero de 2019, fecha de terminación unilateral del contrato realizada por KMA.
Así las cosas, el Tribunal accederá a la prosperidad de las pretensiones subsidiarias de las principales estudiadas, reconociendo que, si bien no se cumplió lo pactado contractualmente en relación con el plazo, tampoco se suspendió la ejecución del contrato ni de las actividades de construcción por parte de TRIDELSA y, en todo caso, las partes tácitamente prorrogaron el plazo de este hasta el 11 de febrero de 2019. c. Pretensiones Segunda y Tercera de la demanda reformada y pretensión principal 1.3 de la demanda de reconvención reformada La parte Convocante en las pretensiones segunda y tercera, solicita al Tribunal que declare que KMA incumplió el contrato KMA-005-2018 y que, como consecuencia, se declare resuelto el contrato en cuestión. La Convocada se opone a las pretensiones por cuanto KMA cumplió cabalmente todas las obligaciones en el marco del contrato en litigio, que era a todo riesgo y a precio fijo y además, manifiesta que la contratante cumplió con todas las obligaciones de pago cumpliendo los plazos pactados en el contrato, y el pago del corte 5 que no se hizo fue porque TRIDELSA cobraba obras incompletas, inconclusas y que no eran funcionales y debía descontar el suministro de materiales realizado por KMA, por lo que no se llevó a cabo la liquidación y finalmente porque TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 73 la contratista no ha presentado la correspondiente factura de acuerdo con la cláusula tercera del contrato.
Respecto de la pretensión tercera manifiesta KMA que, dado que es consecuencial de la segunda debe rechazarse y, en todo caso, si el contrato merece ser resuelto debe ser por el incumplimiento de TRIDELSA a sus obligaciones contractuales. KMA en la pretensión principal 1.3 solicita que se declare que TRIDELSA incumplió el Contrato KMA-005-2018, teniendo en cuenta que: “(i) no ejecutó la construcción completa del Puente Cacerí dentro de los plazos establecidos contractual y convencionalmente;
(ii) que las obras que ejecutó fueron entregadas con defectos de calidad y estabilidad que no fueron solucionados por TRIDELSA, y (iii) que no tuvo el equipo, el personal, ni los materiales suficientes para ejecutar las obras del Puente Cacerí, y no contó con la capacidad técnica y financiera para acometer la obra” Al respecto la Convocante se opuso a la pretensión manifestando que la no ejecución de la obra obedeció a causa exclusiva del contratante y que este ni al momento de la terminación unilateral del contrato, adujo como causal defectos a la calidad o estabilidad por lo que resulta impertinente, extemporáneo y contrario a la buena fe, aducir causales diferentes y TRIDELSA siempre contó con la idoneidad y capacidad técnica y operativa para la ejecución de la obra y la desarrolló con la permanente supervisión y vigilancia del contratante, del EPC y del interventor sin reparos oportunos al respecto.
Consideraciones del Tribunal Para abordar la solución a estas pretensiones, procederá el Tribunal a revisar aspectos determinantes en la ejecución del contrato para establecer el cumplimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 74 de las obligaciones de las partes, conforme a lo estipulado en el contrato KMA-005 -2018: - Cronograma de obra Como se ha indicado, de conformidad con la cláusula segunda del contrato KMA- 005-2018, el plazo para la ejecución por parte de TRIDELSA era de ocho meses contados a partir de la orden de inicio suscrita por las partes.
En esta misma cláusula se indicaba que “en el evento en que EL CONTRATISTA presente algún retraso o incumplimiento en el mismo o en el cronograma acordado, EL CONTRATANTE podrá dar por terminado el contrato…” Subrayado fuera de texto. Por otra parte, la cláusula cuarta, Orden de Inicio y Actas, estableció en su parágrafo primero que “En el evento en que alguna de las actividades a entregar de conformidad con el cronograma del contrato, no sea entregada por EL CONTRATISTA o sea entregada de manera defectuosa o por fuera de los parámetros técnicos establecidos, se dejará constancia de tal circunstancia en el acta suscrita ”.
Subrayado fuera de texto A su vez la cláusula sexta, obligaciones del contratista indica que se obliga a realizar el objeto del contrato y en particularmente en el literal g), a “…g) Cumplir con el cronograma de obra acordado por las partes…” La cláusula quinta establece como una de las obligaciones del contratante: “… b) cumplir con lo estipulado en las demás cláusulas y condiciones previstas en este documento…” Subrayado fuera de texto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 75 Finalmente, en la cláusula décima quinta, mecanismos de apremio, se estableció que: “… EL CONTRATANTE podrá modificar el alcance del contrato o darlo por terminado, y de manera específica cuando: 1.
No se entregue, dentro del plazo establecido en el Contrato Principal cualquiera de las actividades que EL CONTRATANTE haya acordado con EL CONTRATISTA entregar según cronograma de obra”. Subrayado fuera de texto. Revisadas las cláusulas transcritas, advierte el Tribunal que lo relativo al cronograma de obra, no fue tratado en una cláusula específica, sino en varias, al establecer ciertas obligaciones o condiciones de las partes, bajo las cuales TRIDELSA debía ejecutar el objeto del contrato y KMA realizar el seguimiento con base en dicho cronograma y en caso de incumplimiento de actividades, podía tomar algunas determinaciones.
Procede entonces el Tribunal a revisar el acervo probatorio para determinar el cumplimiento de esta obligación del contrato suscrito entre las partes: El 5 de enero de 2018, posterior a la entrega de la cotización para la construcción de la infraestructura y superestructura del puente Cacerí, TRIDELSA remitió a KMA por correo electrónico84 la “propuesta de forma de pago de acuerdo a entregables y porcentajes de ejecución de obra para estudio y consideración”.
El 2 de febrero de 2018, vía email85, TRIDELSA remitió a KMA Programa de Inversiones el cual, de acuerdo con lo revisado, contiene las actividades, su valor, 84 Archivo PDF 1.1. 02. MM Pruebas – 07. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales radicadas con la contestación de la reforma de la demanda y llamamiento en garantía. Folio 7 1. Documentales del expediente digital 85 Archivo PDF !22395 Continuidad. 02.
MM Pruebas. Pruebas 2. 07_Documentos_aportados_Tridelsa_20211209. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 76 el peso de cada una frente al monto total del contrato que inicialmente ascendía a $1.687.869.856, así como los tiempos de ejecución en un plazo de 8 meses.
Tal como obra en el expediente, el 15 de febrero se ajustó en $10.000.000 el valor del contrato con el Otrosí No.186, quedando el total en $1.677.869.856, teniendo en cuenta que KMA había adelantado obras antes del inicio del contrato, según testimonio rendido por Jaime Alberto Ospina87 “DR. REVELO: Bueno, muy bien. He dicho esto entonces.
Ahora sí, explíquele lo que le conste a este respecto sobre el contrato antes mencionado, por favor. SR. OSPINA: (…) entonces firmamos contrato empezamos a hacer todo el trámite administrativo y cuando llegamos al sitio de la obra KMA había adelantado unas obras. Había comenzado a hacer una de la demolición de los cabezotes de los Caison y había comenzado la instalación de unos aceros y tenía unos aceros ya en el puente.
Entonces pues surgió la necesidad de hacer el otrosí evaluamos las cantidades ejecutadas por eso el otrosí número uno (…)” Respecto de este nuevo valor, según los documentos aportados, no evidenció el Tribunal que se hiciera ajuste en el Programa de Inversiones, no obstante variar casi la totalidad de valores de las actividades programadas, así como tampoco se realizó un ajuste con las fechas ciertas del proyecto una vez suscrita la orden de inicio el 15 de febrero de 2018, teniendo en cuenta que el programa entregado por TRIDELSA se elaboró y entregó en la etapa precontractual.
Por otra parte, del testimonio de José Crisanto Uparela llevado a cabo el 6 de septiembre de 202188, se resalta lo siguiente: 86 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_080921/ Video 01_2021_09_08_122395_PRUEBAS 87 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P1 88 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P1 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 77 “DR. LEIVA: Ingeniero, le quiero preguntar, ¿si este contrato tenía un cronograma de ejecución que debiera ser seguido o no lo tenía? SR. UPARELA: Sí, sí tenía, sí tenía su cronograma, puesto eso se le exige, se lo solicitó a TRIDELSA, ellos lo presentaron y con eso se le hacía seguimiento, con ese cronograma.
DR. LEIVA: ¿Desde el punto de vista de ingeniería cuál es la importancia de un cronograma de obra en un contrato de construcción, ingeniero? SR. UPARELA: Pues es la forma de hacerle seguimiento, saber en qué estado estamos, si estamos atrasados, si vamos a cumplir o no, es la herramienta con la que, desde que se inicia la ejecución pues se le está haciendo seguimiento al constructor o al contratista para prender la alertas a tiempo y poder tomar las acciones correctivas o preventivas del caso, siempre de cumplir”.
Sobre el particular en el testimonio del 6 de septiembre de 2021 el ingeniero Salomón Niño Ortiz89, gerente de proyectos de KMA manifestó lo siguiente: “DR. LEIVA: Ingeniero, yo le quiero preguntar en relación con el cronograma de obra, ¿este contrato tenía un cronograma de obra? SR. NIÑO: Sí, señor, dentro de las obligaciones contractuales, el mismo contrato señalaba varios, lo básico, el objeto, el valor, el plazo, la apropiación de diseños, dentro de eso también estaba, obviamente hay una cláusula del cronograma, el contratista se obligaba a entregar un cronograma de obra de tal suerte que se cumplieran los objetivos en el plazo señalado y así lo hizo el contratista, él entregó su cronograma de obra, el contratista TRIDELSA”.
El 2 de diciembre de 2021, mediante el Auto 4190, el Tribunal Arbitral ordenó oficiosamente a TRIDELSA y a KMA aportar: “1. Cronograma inicial de obra acordado por las partes y los cronogramas posteriores contentivos de ajustes acordados, si los hubo”. 89Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P2 90 Expedientes digitales.
Cuaderno Principal. 122395 Continuidad. Principal 03. PDF
30. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 78 Como respuesta a este ordenamiento, KMA el 9 de diciembre de 202291, manifestó: “Frente al cronograma inicial de obra, nos permitimos precisar que cronograma de obra no hubo, estableciéndose entre las partes que TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. (en adelante “TRIDELSA”) debía cumplir con el plazo inicialmente establecido de ocho (8) meses.
Es de resaltar que, durante la ejecución del Contrato, no hubo acuerdo entre las partes para modificar el plazo del contrato y, por ende, no hubo un cronograma de obra. Si bien TRIDELSA presentó unas reprogramaciones para poder cumplir con sus obligaciones, dichas reprogramaciones no fueron aceptadas por KMA porque excedían significativamente el plazo inicialmente acordado, sin justificación alguna.
Subrayado fuera de texto. En la misma fecha, TRIDELSA92, contestó: “Frente a este punto tenemos que manifestar que, cronograma inicial de obra como tal no lo hubo, se elaboró un programa de inversiones remitido por correo de 02 de febrero de 2018…” “- Ahora con relación a cronogramas posteriores contentivos de ajustes acordados, se tiene;
Mediante correo de 18 de septiembre de 2018 y en respuesta a solicitud de KMA KMA-026-18092018 de Reprogramación de obra, se les envió comunicación de fecha agosto 22 de 2018 por parte de TRIDELSA, junto con reprogramación solicitada con fecha de terminación, abril 15 de 2019 (…) - El 04 de octubre de 2018 en reunión de TRIDELSA con KMA, se acordó implementar un Plan de contingencia aprobado y la reprogramación y entrega de la obra, para la última semana de febrero de 2019, pues KMA no acepto que la entrega fuese en abril 15 de 2019 (… ) - En enero 08 de 2019 como resultado de reuniones previas entre TRIDELSA Y KMA con la ASEGURADORA, se acordó nuevamente la presentación de un plan de contingencia y programación ratificándose como fecha de terminación la última semana de febrero de 2019, la cual fue aceptada por KMA pero condicionándola a la firma de un OTROSI”, 91 Expedientes digitales.
Cuaderno principal. Principal_03. PDF 32. 92 Expedientes digitales. Cuaderno principal. Principal_03. PDF 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 79 Con base en lo pactado contractualmente, es claro que el cronograma de obra bajo el cual se ejecutaría la construcción y se llevaría a cabo su monitoreo y seguimiento, debía existir y ser acordado entre las partes.
Por esta razón no se entiende, cómo estas no oficializaron el acuerdo de alguna manera, tal como se deriva de sus manifestaciones en la respuesta dada al Tribunal ante el requerimiento que les fue realizado, frente al cual, tanto TRIDELSA como KMA son contundentes al manifestar que no hubo cronograma de obra, ni inicial ni ajustado, en desarrollo de la construcción de la obra.
Es decir, a partir del testimonio del señor Uparela, se puede concluir que, para la ejecución de la obra, KMA utilizó el plan de inversiones presentado por TRIDELSA en la etapa precontractual, para hacer el seguimiento, sin embargo, se ha podido determinar con base en el acervo probatorio, que en ningún momento existió un documento que contuviera un cronograma de obra acordado entre las partes, en cumplimiento de lo establecido en el contrato.
Así las cosas, el programa de inversiones, siendo un documento precontractual, fue el soporte con el cual KMA elaboró los informes de avance de las actividades que se adelantaban y con base en el cual hizo su seguimiento. Se reafirma esta situación, con lo manifestado por KMA en la contestación de la reforma de la demanda, capítulo II pronunciamiento frente a los hechos de la demanda, numeral 2.2 que indica: “Posteriormente, mediante Oficio KMA-1608-2018 del 3 de octubre de 2018, se notificó a TRIDELSA una multa del orden de $16.878.698 diarios desde el 26 de septiembre de 2018 por los retrasos presentados en la ejecución de la obra, así como por no contar con un cronograma de obra que demostrara la planificación de la construcción para cumplir con la entrega de la obra dentro del plazo contractual.
Igualmente, se hizo un llamado al Contratista para que presentara un plan de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 80 contingencia o una reprogramación que propendiera por subsanar o remediar el grave incumplimiento de TRIDELSA”.
Se contradice KMA, respecto de la existencia de cronograma de obra, toda vez que en el hecho antes transcrito para la imposición de multa hace referencia a la inexistencia de cronograma de obra y en el hecho 2.36 de la Reforma de la demanda de Reconvención93, literal i para mostrar los atrasos de TRIDELSA hace referencia a que “La programación inicial de obra era la siguiente (…)” y se refiere a los porcentajes mensuales del Plan de Inversión presentados por TRIDELSA en la etapa precontractual.
Por su parte el gerente de proyectos, Salomón Niño en su testimonio es contundente en manifestar que si hubo cronograma de obra; y posteriormente en la respuesta antes mencionada dada al Tribunal, KMA a través de su apoderado manifiesta que no hubo cronograma inicial de obra. De todo lo anterior percibe el Tribunal una falta de diligencia e interés de las partes, toda vez que manifestaron expresamente que no existió un cronograma, tan importante para la ejecución de la obra del contrato KMA-005-2018 máxime cuando éste se suscribe en el marco de un contrato de concesión de un proyecto de vías 4G.
En este sentido se evidenció que TRIDELSA se limitó a remitir el documento “Plan de Inversiones”, en la etapa precontractual, sin importar que fuera aceptado o no por KMA. Por parte de KMA, este Tribunal no encontró pruebas en el expediente, que permitan determinar que requirió oportunamente al contratista el cumplimento de su obligación de presentar el cronograma, ni demostró ante este Tribunal haber adoptado acciones orientadas a poder contar con la herramienta que le permitiera 93 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 81 ejercer su labor de seguimiento de forma juiciosa que demanda la normatividad para las partes de un contrato de obra, especialmente para la construcción de puentes.
Así las cosas, considera el Tribunal que tanto TRIDELSA como KMA incumplieron esta obligación del contrato, que, se reitera claramente establecía que debía contar con un cronograma acordado entre las partes, máxime cuando este es un instrumento clave para la ejecución de la obra por el contratista, conforme a la normatividad técnica, así como para el seguimiento y control que el contratante debe realizar permanentemente para determinar su cumplimiento y velar por la calidad de la construcción. Sobre el particular, es importante reiterar que el contrato establece expresamente en el parágrafo primero de la cláusula primera que este “se ejecutará en el marco del proyecto de concesión vial CONEXIÓN NORTE que se encuentra contemplado en el Contrato de Concesión Vial No. 009 de 2014 suscrito entre LA AGENCIA de INFRAESTRUCTURA y la sociedad AUTOPISTAS DEL NORDESTE S.A.S.” De conformidad con lo establecido en el mencionado contrato de concesión94, las intervenciones del proyecto relacionadas con la construcción de puentes deben cumplir la normatividad técnica vigente a nivel nacional95, y en caso de que estas normas no regulen algunos aspectos, se deberá hacer uso de las normas técnicas de carácter internacional96. 94 Apéndice técnico 3 - Especificaciones Generales, Capítulo III Puentes, viaductos y otras estructuras - SECOP – Apéndices Técnico 3 y anexos / Detalle del proceso: VJ-VE-IP-005-2013 / VJ-VE-IP-LP-005-2013 (contratos.gov.co) 95 Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1995 (CCP-200-94) y el Adendo No.1 de 1996 adoptado mediante Resolución 2600 de 1996 del INVIAS, así como las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente - NSR10, entre otros. 96 AASHTO LRFD, Bridge Construction Specifications, 2009 Interim Revisions, entre otras.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 82 La normatividad antes mencionada establece aspectos técnicos de obligatorio cumplimiento que, para algunos procesos constructivos, involucran tiempos que deben cumplirse para garantizar la calidad de las estructuras.
En el caso que nos ocupa, por ejemplo, ambas partes reclaman en sus escritos lo referente a deficiencias en la cimbra, encofrado u obra falsa; al respecto, verificó el Tribunal que el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes,97 y la Norma Colombiana de Diseño y Construcción Sismo Resistente,98 establecen las condiciones de diseño y construcción que el contratista debe cumplir, entre las que se destaca la necesidad de presentar al contratante los planos de taller y los cálculos correspondientes donde se demuestre que se satisfacen todos los requisitos para la fundición de los elementos de las vigas y tableros del puente, incluyendo la revisión de los requisitos de deflexión y de encofrados.
Estos planos y especificaciones deben entregarse con antelación suficiente para permitir al contratante la revisión y correcciones a las que hubiere lugar. Esta antelación, debe ser proporcional a la complejidad de la obra y en ningún caso podrá ser menor a ocho semanas. De lo anterior se concluye que el contratante es el responsable de evaluar la aceptación de cualquier propuesta y podría no autorizarla.
Es evidente entonces que la responsabilidad es compartida en el sentido de que KMA debió conocer las especificaciones técnicas y los cálculos que aseguraran que estos elementos adicionales a los elementos estructurales del proyecto no generaran afectaciones a la construcción. 97 https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y-documentos/documentos-tecnicos/3709-norma- colombiana-de-diseno-de-puentes-ccp14 Sección 5 – Estructuras de concreto.pdf 5-228 98 http://www.uptc.edu.co/export/sites/default/facultades/f_ingenieria/pregrado/civil/documentos/NSR- 10_Titulo_C.pdf Titulo C capítulo C.6 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 83 Frente al proceso constructivo, a manera de ejemplo, encontró el Tribunal que era de importancia para las partes que en la programación de las actividades de obra se tuviera en cuenta lo dispuesto en la normatividad técnica sobre el curado99.
En esta establece que se deben tener en cuenta las condiciones mínimas de este proceso durante los primeros siete (7) días de la colocación del concreto y adicionalmente verificar los resultados de laboratorio que garanticen los requisitos de durabilidad establecidos en la misma norma, donde deben existir procesos para evaluar y aceptar el concreto y de esta manera continuar con los procesos constructivos en especial en los elementos que se desarrollan de manera segmentadas.
Un caso evidenciado en las pruebas aportadas tiene que ver con la norma Invias 641.4.8.2 referente a la resistencia del concreto, que fue una observación del EPC a KMA y trasladada por esta a TRIDELSA el 7 de diciembre de 2018 via email, relativa a que “hay que tener 10 días mínimo después de fundida para realizar el proceso de tensionamiento”, lo cual es un aspecto técnico que debió tenerse en cuenta al acordar entre contratista y contratante el cronograma inicial de obra y en las reprogramaciones.
De esto se concluye que construcciones como la del puente Cacerí, deben contar con una programación de actividades (cronograma), acordado entre las partes, que permitan tanto al contratante como al contratista garantizar el cumplimiento de las condiciones de calidad y normas exigidas. Para el caso en estudio contractualmente quedó expresamente pactada esta obligación de acordar el cronograma.
Así las cosas, se ratifica el Tribunal en que tanto TRIDELSA como KMA incumplieron esta obligación contractual, lo que conllevó a que Tridelsa no ejecutara 99 NSR-10, título C capítulo C5 CALIDAD DEL CONCRETO, MEZCLADO Y COLOCACIÓN y específicamente en lo referente al numeral C.5.11 — Curado TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 84 la obra de manera ordenada que le permitiera cumplir con el plazo establecido y KMA por su parte no realizara el seguimiento que le correspondía de tal forma que oportunamente alertara el desfase en la ejecución y hubiera tomado las medidas que correspondían.
Considera el Tribunal que este aspecto fue tomado con ligereza por las partes y así lo dejaron ver en su respuesta expresa al requerimiento expreso que se hizo. - Acceso a la información relacionada con la configuración y colocación de los refuerzos de las vigas del puente Cacerí – Consulta efectuada por TRIDELSA a KMA Dadas la trascendencia e implicaciones que tiene en la controversia objeto de estudio, lo manifestado por la demandante en el hecho No.5 de la subsanación de la Reforma de la Demanda,100 según la cual: “…mediante comunicación de fecha junio 06 de 2018, remitida por correo electrónico de la misma fecha junio 06 de 2018, la Demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., notificó y elevó a la Demandada KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., solicitud de aclaración en los diseños o figuras de acero del refuerzo de las vigas del puente Cacerí”, y que según el hecho No.4 “… la Convocada KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., demoró más de tres meses en emitir una aclaración, concepto, visto bueno o autorización, que le correspondía emitir, y sin el cual, resultaba imposible la continuación de la obra; se podían desarrollar labores puramente cosméticas, accesorias o secundarias, pero labores tendientes al avance estructural de la obra, no resultaban posibles, y esta situación lógicamente determinaba a futuro retraso en la entrega final de la obra”, procede el Tribunal a realizar los análisis correspondientes. 100 Principal.
Principal No. 1 Folio 955 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 85 Para este efecto, se analizarán las obligaciones contractuales de las partes frente a la situación presentada, y el acervo probatorio para determinar su cumplimiento: Se establece en la cláusula quinta del contrato KMA-005-2018, entre otras, la siguiente obligación del contratante: “a) facilitar el acceso a la información que sea necesaria, de manera oportuna, para la debida ejecución del objeto del contrato…”.
Subrayado fuera de texto. Por su parte, la cláusula séptima, Vigilancia del contrato, establece que: “EL CONTRATISTA o su representante supervisará la ejecución efectiva del servicio encomendado, y podrá formular las observaciones del caso, con el fin de ser analizadas conjuntamente y efectuar por parte de éste las modificaciones o correcciones a que hubiere lugar”.
Subrayado y negrilla fuera de texto. La cláusula décima respecto de la ejecución y entrega de los trabajos establece que: “EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a ejecutar la obra de acuerdo con la descripción y especificaciones dadas por EL CONTRATANTE, quien se reserva el derecho a rechazar cualquier parte de la obra o del material que no esté acorde con las especificaciones del contrato o seguridad exigida.
EL CONTRATISTA deberá verificar todas las especificaciones y medidas de la obra y será responsable de cualquier error en la ejecución del objeto del presente Contrato.” Subrayado fuera de texto Vemos entonces como el acceso oportuno a la información y lo establecido frente a la ejecución del proyecto, de conformidad con la descripción y especificaciones dadas, tiene gran importancia para la realización de una obra material (construcción), y es porque el contratante originalmente cuenta con la información necesaria para garantizar la debida ejecución del objeto del contrato y en consecuencia debe, durante todo el desarrollo del proyecto, velar porque esta TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 86 información sea clara y oportuna.
Así la cosas, durante el proceso de construcción debe existir un canal de comunicación directo entre contratante y contratista, con el fin de que el primero de estos pueda revisar y hacer corregir durante la marcha cualquier situación que se pudiera presentar y afectar el proceso, tal como está previsto en las normas técnica mencionadas en el numeral anterior y en el contrato objeto de la controversia.
De la revisión de las pruebas documentales que obran en el expediente, respecto de la situación presentada, el Tribunal realiza el siguiente recuento: - El 6 de junio de 2018101 la Representante Legal de TRIDELSA, remitió a KMA, para su conocimiento y concepto, la solicitud de aclaración del 21 de mayo de2018 realizada por el Ingeniero residente, Carlos Alberto Devia Hernández, “…acerca del despiece de los flejes superiores de las vigas de 20 y 40 metros”, en la cual el ingeniero realizó “observación a los diseños en los planos” P-13 Geometría viga L=20.80 M, PC-16 Armado I viga L=20.80 M, PC 17- Armado II viga L=20.80 M, P-18 Geometría viga L=40.80 M, PC-23 Armado I viga L=40.80 M, PC 24- Armado II viga L=40.80 M102, manifestando respecto del detalle 9 y 9a del patín superior que: “Se observa que no concuerda y no encajan con las medidas de la geometría de la Viga, cuya formaleta se mandó hacer de acuerdo Diseño, ya que las medidas laterales del Hierro son de 15 cm.
Y la formaleta es de 12 cm.” “Se realizó toda la compra del acero para las vigas, y con este detalle en el Despiece obliga a enderezar la varilla y volver a figurar a la medida de la Formaleta que quedaría de lados laterales de 8 cm, y los extremos 101 Archivo PDF comunicación 6. 02. MM Pruebas – 01. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Demanda inicial.
Folio 1 del expediente digital 102 Cuaderno de pruebas. 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial. Folio 1 archivos PDF Correo, Comunicación, Comunicación 21 de mayo, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 87 que estas de 52 cm, quedaría de 59 cm., obligaría acortar sus puntas ya que se saldría del cuerpo de la viga”.
Finalmente, la doctora Triviño agradece a TRIDELSA se manifieste lo antes posible para evitar demoras en el proceso constructivo de dichas vigas. - El 7 de junio de 2018 TRIDELSA remite a KMA vía email, “un planteamiento de solución al inconveniente de los flejes para su estudio y consideración”103. - El mismo 7 de junio, KMA remite vía correo electrónico a TRIDELSA el oficio KMA-CND-DO-146-2018 del 6 de junio, enviado al EPC solicitando respuesta a la solicitud de aclaración de diseños de vigas e informa que una vez sean notificados remitirán la respectiva respuesta104. - El 8 de junio KMA con oficio KMA-CND-DO-148-2018, solicita al EPC que sean aclarados los asuntos relacionados con el bloque de anclaje del puente vehicular Cacerí, indicando que “la no respuesta oportuna genera retrasos en el avance de obra y facturación”105. - El 13 de junio la Ingeniera de Control y Programación de KMA, Mónica Patricia Lanzziano, envió vía correo electrónico a TRIDELSA, el oficio del EPC No. CCCN-CE-CAU-1053-18 del 8 de junio de 2018106, dirigido al director de Obra de KMA, mediante el cual da respuesta al comunicado KMA-146-2018. 103 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1, archivos pdf TRIDELSA081 y Comunicación 6 104 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos pdf TRIDELSA 078 y Comunicación 6 de junio 105 09. 122395 CD Pruebas virtuales rad contestación de la reforma demanda de reconvención Folio 9. 106 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos pdf Correo 13 de junio, Comunicación
8. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 88 En este oficio el EPC indica que es evidente el inconveniente de los aceros 9 y 9ª; que la solicitud es clara en lo referente a los requerimientos de obra y que se transmitió la solicitud del ADN (Autopista del Nordeste SAS, concesionario) para el rediseño de la viga por parte del APC (Consultor de diseños de la ANI).
Manifiesta también el EPC a KMA, que “es claro que las correcciones de diseño modificarán los flejes existentes” y realiza una recomendación técnica, manifestando que esta debe ser “analizada y avalada por su especialista en el tema” con el fin de no esperar la respuesta del diseñador por considerar que “pueden ser extremadamente demoradas” Adicionalmente indica el EPC que teniendo en cuenta que el acero de diseño se mantiene y el elemento a colocar es adicional, “no se tendría la obligación de esperar comentarios de interventoría y la corrección podría ser implementada de inmediato.
No obstante, se reitera, esto debe ser avalado por un diseñador de KMA y si KMA decide aplicarlo, este EPC espera el documento con los soportes y cálculos para poder remitir a interventoría”. Finalmente, el EPC indica a KMA, a quien está dirigido el oficio, que queda atento “a la respuesta de su especialista sobre la viabilidad del comentario expresado en el presente comunicado”. - El 18 de junio de 2018107, la Ingeniera Lanzziano de KMA, vía email responde la reiteración de solicitud de la misma fecha de TRIDELSA, sobre la forma de solucionar la inquietud presentada con los bloques de anclaje, indicando que ya se solicitó al EPC aclarar el asunto y están esperando la respuesta.
Adicionalmente informó que, en la obra hizo presencia el EPC e indicó que solicitaron aclaración al consultor APC. 107 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF TRIDELSA 088, TRIDELSA 089 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 89 - Se evidencia para el 26 de junio de 2018, el “Formato De Nota de Campo” F-I- TEC-080108 con tema: “Aceros adicionales y refiguración del acero en la construcción del Puente Cacerí”, de la misma fecha, del Consorcio 4G, suscrita por el Residente de interventoría y el Residente de Autopistas del Nordeste, en la cual como observación y comentarios se hace referencia a que, según inspecciones que ha realizado “se ha detectado que en el armado de acero para la construcción de vigas para la superestructura …los aceros presentados en la cartilla no cumplen con las dimensiones para ser instalados en campo; por lo cual el Concesionario ha venido realizando ajustes en cuanto a la figuración del acero, …”; además se indica que “Teniendo en cuenta que los ajustes al figurado del acero no se encuentran en los diseños aprobados y a la fecha no se ha recibido informe por parte de la Concesión a la Interventoría de alguna modificación, se solicita se retire el acero refigurado y adaptado por acero que cumpla con las dimensiones requeridas en campo o se presente la modificación avalada por el especialista estructural”.
Subrayado fuera de texto Como acción correctiva la interventoría “solicita a la concesión retirar el acero refigurado y adaptado por acero que cumpla con las dimensiones requeridas en campo o presentar el informe de ajuste o modificación de los aceros adicionales y refiguración del acero que se vienen instalando en obra, avalado por el especialista estructural” - El 5 de julio de 2018, vía correo electrónico, la Representante Legal de TRIDELSA envía para estudio y consideración de KMA, comunicación con el fin de aportar una solución al inconveniente presentado al detalle de los aceros en los despieces de las vigas postensadas del proyecto109, presentando la oferta 108 122395 01.
Principal. Principal_03. 36. Memorial_KMA_20211227 folio 9 109 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial (70 archivos) folio 1 archivos PDF Comunicación 5 de julio. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 90 económica de los hierros faltantes en bloque de anclaje y bloque de transición manifestando que el valor incluía únicamente la mano de obra de figurado y amarre, e indicando que el suministro y transporte del acero y alambre sería por cuenta de KMA.
TRIDELSA hace claridad que tiene en obra las formaletas metálicas para fundida teniendo en cuenta los diseños de los planos 13/32 y 17/32, así como comprado todo el acero y figurado para esos elementos según planos 16/32, 17/32, 23/32 y 24/32. Finalmente solicita que resuelvan la solicitud a la mayor brevedad toda vez que se encuentran ejecutando la actividad y para no incurrir en atrasos. - Se evidencia que el 9 de julio el señor Carlos Andrés Cubillos de KMA confirma, vía correo electrónico, cita con TRIDELSA para el 10 de julio.
En el expediente no obra soporte de la reunión, sin embargo, la Representante Legal de TRIDELSA en el interrogatorio de parte llevado a cabo el 31 de agosto de 2021, indicó: “Hicimos una reunión presencial el 10 de julio en las instalaciones de las oficinas de KMA en la que el ingeniero Aníbal Ojeda me dice que presente una solución avalada por un ingeniero…” - Posterior a la reunión realizada, el 13 de julio de 2018 TRIDELSA envío a KMA la recomendación para solucionar el inconveniente presentado110, la cual, a diferencia de la del 5 de julio de 2010, antes relacionada, no incluye ningún alcance económico y está avalada por Adonai Toro Valero, Ingeniero civil especialista en estructuras, en la cual se indica “esta modificación incrementa el refuerzo total de las vigas y no altera o modifica el diseño estructural original plasmado en los planos y el objetivo es complementar los detalles de refuerzo en la geometría de las vigas.
La recomendación por nosotros propuesta se 110Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial (70 archivos) folio 1 archivos PDF. tRIDELSA 098 y Comunicación 13 de julio TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 91 considera el funcionamiento general y no modifica en las memorias y cálculos estructurales” - El 18 de julio de 2018, KMA envió vía email al EPC la recomendación de diseño de TRIDELSA.
En la misma fecha TRIDELSA reitera la solicitud de respuesta a la recomendación planteada, la cual es respondida por el ingeniero Andrés Cubillos, Coordinador de Proyectos de KMA, indicando que la propuesta estaba en “proceso de revisión y validación por parte de un estructural quien está revisando el diseño de forma integral para poder dar concepto frente a la solicitud.”111 - El 23 de julio de 2018 TRIDELSA reitera a KMA su solicitud de respuesta a la recomendación realizada.112 - El 30 de julio de 2018 KMA traslada al EPC con oficio KMA-CDN-DO-0168-2018, el concepto técnico del 13 de julio de 2018 de TRIDELSA y la “Nota técnica – Refuerzo armado de vigas Postensadas” de la firma J. Padilla Ingeniería, especialista de KMA.
El 2 de agosto de 2018113., KMA remitió copia a TRIDELSA con el oficio KMA-CND-DO-0176-2018. Revisado el concepto técnico de la firma J. Padilla Ingeniería se evidencia frente a la recomendación técnica dada por TRIDELSA, que “…en términos generales se aprecian válidos y cumplen con los requerimientos y funciones esperadas… por lo tanto, la solución propuesta la consideramos satisfactoria”.
Adicionalmente realiza 2 recomendaciones una para “los aceros extremos del cabezote 111Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF TRIDELSA 108 TRIDELSA 106 y TRIDELSA 107 112 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF TRIDELSA 109 y TRIDELSA 110 113 Cuaderno de pruebas 03. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-contestación DDA y DDA de Reconvención (96 archivos) folio 3, archivo 1.3.10 Oficio KMA-CND-DO-0176-2018 del 2 de agosto de 2018.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 92 denominados figuración 2” y la otra relativa a “verificar muy bien y asegurar la correcta instalación de las parrillas de transferencia de las fuerzas de tensionamiento”. - El 9 de agosto de 2018 mediante oficio KMA-CND-DO-0182-2018114, KMA traslada a TRIDELSA la comunicación del EPC identificada con el número CCCN-CE-CAU-1309-18 del 3 de agosto de 2018, referente las solicitudes planteadas por KMA en relación con las diferencias en los despieces del puente Cacerí, indicando que “…estas fueron respondidas con diversas sugerencias por parte del EPC y trasladadas al diseñador para obtener una respuesta definitiva” e indica que anexa la respuesta de PEDELTA Colombia SAS, como diseñador del puente, “para su implementación si KMA se encuentra de acuerdo.
En caso contrario, para que nos informen cuál de las opciones desean avalar para la construcción, la entregada por TRIDELSA, la entregada por Jorge Padilla o la anexa a este comunicado” Subrayado fuera de texto El concepto de PEDELTA, hace referencia por una parte a que deja claro que “los cuadros de despiece de armado que se incluyen en los planos se presentan con el fin de sacar las cuantías correspondientes…” y, además, “… presentan alternativas de manejo a la situación actual que se presenta en obra: …” - El 10 de agosto de 2018 con el oficio KMA-CND-DO-0183-2018 115, KMA remite para conocimiento y pronta respuesta de TRIDELSA la comunicación CCCN- CE-CAU-1321-18 mediante la cual el EPC responde el oficio KMA-CDN-DO- 0168-2018, antes referido.
En esta comunicación el EPC realiza observaciones relativas a los conceptos presentados por TRIDELSA y J. Padilla e indica que en 114 Cuaderno de pruebas 03. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-contestación DDA y DDA de Reconvención folio 3, archivo 1.3.10 O1icio KMA-CND-DO-182-2018 del 9 de agosto de 2018 115 Cuaderno de pruebas 03. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-contestación DDA y DDA de Reconvención folio 3, archivo 1.3.10 O1icio KMA-CND-DO-183-2018 del 10 de agosto de 2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 93 visita realizada a la obra el 6 de agosto de 2018, se evidenció que el acero fue figurado e instalado y una de las vigas se encontraba listas para fundir; asimismo, señaló el EPC que el acero de la posición 7 se refiguró en contradicción con los dos conceptos entregados por KMA, ante lo cual solicitó a KMA “…presentar un único documento consolidado que no presente contradicciones internas y que sea consistente con la ejecución de obra” e hizo referencia a la nota de campo arriba mencionada, que levantó la interventoría (F-I-TEC-080), en la que no aceptan la refiguración del acero sin un soporte adecuado, y lo ejecutado en obra está en contradicción con el concepto de los diseñadores.
Por esta razón solicita que se entregue la información para que se pueda dar cierre a la nota de campo. - El 14 de agosto de 2018, TRIDELSA vía email, remite a KMA comentarios a la comunicación CCCN-CE-CAU-1321-18116, y da respuesta a los aspectos técnicos planteados por el EPC, indicando que se han basado para la construcción de las vigas en el concepto emitido por ellos y avalado por J. Padilla; manifiesta que “ no vemos procedente el fundamento de observación y solicitud de aclaración por parte del CONSORCIO CONSTRUCTOR, ya que lo realizado en obra corresponde a la solución planteada y los cambios que se hallan (sic) realizado corresponden únicamente al proceso constructivo en la realidad”117.
Asimismo, solicita a KMA “…se manifieste en este sentido y avale la fundida de vigas que al día de hoy ya se encuentra lista para vaciado del elemento”. 116 Cuaderno de pruebas 03. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-contestación DDA y DDA de Reconvención) folio 3, archivo 1.3.12 117 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF comunicación 14 de agosto TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 94 - El 16 de agosto de 2018, TRIDELSA remite nuevamente a KMA recomendación para aportar a la solución del inconveniente de las vigas postensadas del proyecto118 y reitera que “…esta modificación incrementa el refuerzo total de las vigas y no altera o modifica el diseño estructural original plasmado en los planos y el objetivo es complementar los detalles de refuerzo en la geometría de las vigas.
La recomendación por nosotros propuesta se considera el funcionamiento general y no modificaciones en las memorias y cálculos estructurales”. Esta comunicación es remitida por KMA el 22 de agosto de 2018 al EPC119, indicando que “… se adjunta único concepto avalado por especialista el cual será implementado en la construcción de las vigas que compone el puente Vehicular”. - Finalmente, el 4 de septiembre de 2018 se da el cierre de la nota de campo F-I- TEC-080120, suscrita por la interventoría, el EPC y el Concesionario Autopistas del Noreste.
En la nota el EPC manifiesta para cada componente, la solución implementada. En ejercicio de la sana crítica y ante la valoración de los testimonios, que en su mayoría trataron sobre este tema de manera relevante, a continuación, hará el Tribunal referencia a aquellos que le dan certeza y claridad sobre la situación presentada, porque le permiten complementar el análisis de las pruebas documentales realizado: La representante legal de TRIDELSA en el interrogatorio de parte realizado el 31 de agosto de 2021 manifestó, entre otros:121: 118 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF comunicación 16 de agosto 119 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF comunicación 22 de agosto 120 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivo PDF TRIDELSA 127 121 Audios y videos 31 08 2021-122395-PRUEBAS P2.mp4 Interrogatorio de parte Marta Cecilia Triviño Delgadillo TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 95 “DR. LEIVA: Pregunta No. 5.
Doctora Marta, diga cómo es cierto sí o no que las notas incluidas en los planos 17 y 24 donde se presentan los cuadros de armado de las vigas L2080 m y 4080m, señalan que es responsabilidad del constructor hacer sus propios cuadros de despiece de acero. SRA. TRIVIÑO: Sí, sí, es cierto. Nosotros debemos hacer los despieces cumpliendo con los requerimientos de los planos. Si el plano indicaba un refuerzo diferente al que nosotros considerábamos dada nuestra amplia experiencia que tenemos en cuenta, era necesario decirles que no estaba, que no cabía dentro de la geometría del refuerzo, tal como lo mostraba el plan, que no cabía ese refuerzo dentro de esa geometría. Entonces, si no cabe el refuerzo dentro de una geometría dada, pues había que buscarle una solución y la solución no estaba en nuestras manos, estaba en manos de KMA o de la entidad correspondiente, …” Adicionalmente ante la pregunta del Árbitro, manifestó: “DR. REVELO: (…) ¿Y cuándo se presentaba algún tipo de falla dentro de la ejecución del contrato había un procedimiento para poder subsanar esas fallas? SRA. TRIVIÑO: Doctor, Revelo que no solo en este contrato, sino en cualquier contrato, debe haber un procedimiento para solucionar los posibles impases que se presente.
La normalidad lo normal que puede suceder es que uno como como contratista de obra, tenga acceso y reuniones con la interventoría y/o con la supervisión de los contratos para plantear los diferentes inconvenientes que se puedan presentar al respecto, de eso nosotros no tuvimos acceso ni a la interventoría ni a la supervisión del contrato, porque ellos decían que nosotros no éramos, digamos, ningún ente jurídico válido para ellos.
Su comunicación era directamente con KMA ante ese evento, nosotros no podíamos plantearle a nadie, solamente a KMA plantearles nuestras inquietudes sobre los diferentes aspectos que pudiéramos tener o inquietudes que pudiéramos tener sobre la construcción.” Por su parte, el Ingeniero Carlos Alberto Ospina Triviño, en su calidad de Coordinador de Proyectos y Licitaciones de TRIDELSA, indicó, entre otros122. 122 Audios y videos 02 09 2021-122395-PRUEBAS.mp4 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 96 “DR. LEIVA: Ingeniero, aquí se ha planteado, digamos, una dificultad técnica que le pido que nos la exprese de la manera más sencilla posible para el entorno, que somos abogados.
Yo le quisiera preguntar si ¿este tema que usted trajo a colación en la carta del 6 de junio era un tema de diseños o era un tema constructivo? SR. OSPINA: Como le digo, repito, fueron varias cartas donde se plantearon varias inquietudes, unos eran temas de geometría, otros eran temas constructivos y otros eran temas de adición de materiales de acero a las vigas.
DR. LEIVA: Pero usted ha hablado que era un solo tema el que hizo, el que fue objeto de la nota técnica. Ahora nos está diciendo que son varios. SR. OSPINA: No, o sea, es un solo tema en cuanto a los aceros de las vigas, pero esos aceros de las vigas tienen varias geometrías y varias situaciones que necesitaban ser solucionados”. Adicionalmente el Ing.
Ospina manifestó: “DR. LEIVA: Ingeniero, y me puede explicar más adelante, usted dice por esta razón. Se lo vamos a mostrar, no vemos procedente el fundamento de la observación y solicitud de aclaración por parte del consorcio constructor, ya que lo realizado en obra corresponde a la solución planteada y los cambios que se hayan realizado corresponden únicamente al proceso constructivo en la realidad.
Ingeniero, usted está diciendo en esta comunicación que lo realizado en obra corresponde a la solución planteada. Por qué y me puede explicar la contradicción aquí dice que el no realizado en obra corresponde a la solución planteada, pero usted le ha dicho a este Tribunal que ustedes no aplicaron la solución sino hasta septiembre. (…) SR. OSPINA: Esa imagen es muy diciente, entonces, como yo le comentaba, la observación de los aceros va en todas las en las 12 vigas postensadas, en todos los contra, en todas las partes de los apoyos o de la parte que usted ve.
Imagínese que hoy son 4, 8, son 12, son 4, son 12, son 24 puntos, así como usted está viendo, tal cual. Entonces para el confinamiento la recomendación que quedábamos nosotros era, no, es que yo no puedo mover el cursor, bueno, unos aceros que van desde TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 97 donde usted va hasta el fondo para hacer el confinamiento de esos cables que usted ve ahí. Esos cables se llaman los cables para el postensado.
Sí. Y si usted ve por él, por el sistema constructivo y por el diseño, no se pueden meter otros tubos. Nosotros planteamos una solución y para cerrar la nota de campo, montamos en una de las vigas la posible solución, no en las 24. Luego, para cierre de la nota de campo, se hizo en una de las vigas para la solución y la proyección de la solución que nosotros habíamos planteado”.
Asimismo, ante la pregunta del Árbitro indicó el Ingeniero Ospina: DR. REVELO: “…. Aclaremos al tribunal si cuando nos referimos a nota técnica, que es si corresponde a las notas de campo que se han expresado en esta diligencia. Ingeniero. ¿Nota de campo es igual a la nota técnica? SR. OSPINA: No, no, señor. O sea, la nota de campo, la nota de campo la genera el EPC o la interventoría y nosotros estamos hablando de observaciones técnicas que efectuó TRIDELSA a KMA.” Por su parte en el testimonio rendido por Salomón Niño Ortiz123, Gerente de Proyectos de KMA, se indicó lo siguiente, entre otros: “DR. PALMA: ¿La obligación del contratista, de TRIDELSA, era construir la obra conforme a los planos y diseños que se le presentaron? SR. NIÑO: Sí, señor.
DR. PALMA: Tenemos entonces que TRIDELSA puso en conocimiento de KMA o de la interventoría una situación, una irregularidad que notó, un problema, un inconveniente, como lo queramos llamar, y eso dio lugar a que se aperturara la nota de campo, a que nos hemos venido refiriendo, ¿quién tenía que presentar una solución y quién tenía que darle el aval a esa solución? SR. NIÑO: La solución la tenía que presentar TRIDELSA y ser aprobada por la interventoría”. 123 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P2 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 98 Asimismo, manifestó: “DR. PALMA: ¿La duda, la problemática a que se refería esa nota de campo era con relación a una sola viga? SR. NIÑO: Entiendo que era un fleje en la parte superior de la viga y sí, efectivamente eso va a todo lo largo de la viga y de todas las vigas.” A su vez, el Ingeniero Carlos Andrés Cubillos Estrella, coordinador de proyectos de KMA124, manifestó respecto del asunto en análisis, entre otros lo siguiente: “DR. PALMA: Ahora, ¿el contratista respeta los planos y diseños que se le presentan o es dueño absoluto y puede hacer todas las modificaciones, variaciones a que a bien tenga? SR. CUBILLOS: Cualquier ajuste o cualquier modificación que el contratista presente o encuentre o sugiera, tiene que presentarla, él no puede sólo buscar una solución y el mismo autorizarse.
Si hay un problema o hay una solución, presenta la solución para que esta sea validada y se pueda ejecutar. (Negrilla fuera de texto) DR. PALMA: ¿Quién la valida? SR. CUBILLOS: La validación, obviamente, tiene que venir también del diseñador principal del puente y del contratante principalmente”. Negrilla fuera de texto DRA. CHAPARRO: Ingeniero, bajo el contexto claro y específico del contrato celebrado entre KMA y Tridelsa, para la ejecución del Puente Caserío, ante dos soluciones alternativas a un mismo problema en temas constructivos, ¿cuál era el procedimiento que tenía que seguir Tridelsa? SR. CUBILLOS: Doctora Isabel, ante cualquier requerimiento del contratista en obra, y más que esto es un tema constructivo, y el seguimiento tenía que hacerlo con el director de obra, y él a su vez, elevarlo al EPC para buscar la alternativa a la solución.” 124 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_080921/ Video 01_2021_09_08_122395_PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 99 “DR. REVELO: Bueno, muchísimas gracias a ustedes.
Gracias ingeniero Cubillos, muy amable por su participación. Sin embargo, yo quería también hacerle unas preguntas para que haya claridad sobre unas respuestas que usted dio, y tiene que ver con el objeto del contrato. Usted manifestaba que era todo riesgo y ya nos explicó lo que es a todo riesgo, y también como tema global, sin embargo, la pregunta que tiene que ver con este concepto es, si ¿Tridelsa tenía también autonomía técnica para la ejecución del contrato? SR. CUBILLOS: Doctor Alfredo, sí, dentro del a todo riesgo y a todo costo, ellos tienen autonomía financiera, administrativa, autonomía técnica en los procesos, siempre y cuando no se salgan de los diseños.
Ante cualquier diferencia o requerimiento, porque ellos pueden estar ejecutando, un contratista puede estar ejecutando y si hay un requerimiento técnico frente a alguna aclaración o una corrección en obra, el contratista siempre va a estar supeditado a la liberación del elemento, en este caso, en la interventoría del contrato principal y el EPC, siempre en las revisiones que hacen de las construcciones o de las ejecuciones, pueden elevar requerimientos técnicos para solucionar, y el contratista está en la obligación de atender los requerimientos que en ese caso se hagan; ellos tienen la autonomía técnica para ejecutar la obra dentro del diseño. DR. REVELO: Si había un riesgo de diseño, tal como lo manifestó usted, dice es de Tridelsa que plantea una solución, plantea una alternativa.
SR. CUBILLOS: Sí señor. DR. REVELO: De acuerdo, pero que esta tenía que ser valorada y aprobada. Mi pregunta es, ¿por quién? SR. CUBILLOS: Esa revisión y esa valoración la tiene que aprobar el EPC y la interventoría, pues, el EPC y a su vez, cuando se presenta ese tipo de diferencias se hace la consulta al diseñador principal si se tiene conocimiento, o a cualquier ingeniero estructural o ingeniero de puentes que emita un concepto, y esté avalado mediante documento escrito que avale alguna solución o algún planteamiento técnico”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 100 El Ingeniero José Crisanto Uparela Díaz, quien rindió testimonio125 como director de obra de los tramos que le competen a KMA Construcciones S.A.S. en la Concesión Autopistas del Nordeste, manifestó frente al asunto en estudio, entre otros lo siguiente: “DR. LEIVA: Ingeniero, sobre la nota técnica a la que le he hecho mención, ¿usted sabe o recuerda a qué correspondía esa nota técnica o nota de campo que elevó TRIDELSA a KMA? SR. UPARELA: Pues la nota técnica consistía, TRIDELSA estaba pidiendo aclaración sobre una inconsistencia entre la cartilla de despiece de acero que aparece en los planos con respecto a la geometría de las vigas como tal, es decir, había unas figuras que no correspondían con la figura o con las dimensiones de la viga como tal, entonces ellos pedían aclaración respecto a eso, a cómo proceder de ahí en adelante con eso, cómo solucionar.
DR. LEIVA: Ingeniero, ¿y usted sabe o le consta de qué forma se gestionó, se desarrolló, se resolvió esta nota técnica? SR. UPARELA: La consulta de TRIDELSA se elevó inmediatamente al Grupo Constructor Conexión Norte, el EPC, eso fue el 06 de junio que TRIDELSA radicó la solicitud, se elevó la consulta por correo electrónico al EPC, ellos respondieron, a los dos días respondieron pues diciendo que lo que había que hacer era un cambio menor de refigurar unos aceros, aumentar unas dimensiones, lo que hacía falta para llevar a la geometría de la viga, que por ser un cambio menor, pues se podía proceder, que no era necesario esperar un aval de la interventoría o de ellos mismo, pero sí solicitaban que esa solución quedara por escrito en un concepto avalado por el especialista estructural del constructor, que en este caso el constructor del puente es TRIDELSA”.
Subrayado fuera de texto. También manifestó el testigo, ante la pregunta del abogado de la Demandante126: 126Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_060921/ Video 01_2021_09_06_122395_PRUEBAS_P1 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 101 “DR. PALMA: ¿Por qué si desde el 08 de junio ya el EPC había dado un aval sin reparo alguno, por qué entonces en agosto cuestiona que aún no tiene un documento que contenga una solución sin contradicciones? SR. UPARELA: El 08 de junio el EPC da una solución general y pide un documento, solicita un memorando firmado por el especialista estructural del constructor, que en este caso es TRIDELSA, TRIDELSA lo presenta el 13 de julio, no antes del 13 de julio, sino el 13 de julio y a partir de ese 13 de julio, cuando ya radica el documento, empiezan a aplicarlo en la obra, entre el 13 de julio y ese oficio de principios de agosto que usted muestra, el EPC en visitas de campo evidencia de que no se está respetando lo que TRIDELSA radicó el 13 de julio, que era que para ese momento tiene el aval por parte del EPC, sino que está haciendo una cosa diferente”.
Subrayado fuera de texto. DR. PALMA: ¿Y usted sabe, ingeniero, por qué el EPC, si ya tenía un concepto claro y había dado un aval desde el 08 de junio, ¿por qué no procedió inmediatamente a formalizarlo por escrito y a que no diera lugar a la apertura de una nota de campo el 24 de junio? SR. UPARELA: No, no sé, ellos hicieron la solicitud como tal del concepto al constructor, al especialista del constructor y ese concepto fue presentado hasta el 13 de julio”.
Antes de continuar con los testimonios, hace un alto el Tribunal porque considera pertinente traer nuevamente a colación el contenido exacto del oficio del 8 de junio del EPC127 al que se refieren los testimonios antes citados, así: “(…) No obstante, se reitera, esto debe ser avalado por un diseñador de KMA y si KMA decide aplicarlos este EPC espera el documento con los soportes y cálculos para poder remitir a la interventoría. Agradecemos su gestión y quedamos atentos a la respuesta de su especialista sobre la viabilidad del comentario expresado en el presente comunicado”.
Negrilla fuera del texto 127 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF comunicación 22 de agosto TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 102 Para el Tribunal el contenido del oficio mencionado expresamente se refiere a “un diseñador de KMA” y no del constructor o sea TRIDELSA, como ha sido asumido y manifestado en diferentes escenarios de este proceso por la parte Convocada.
Ahora bien, de los testimonios rendidos por las ingenieras residentes de la interventoría 4G, citadas de oficio por el Tribunal, frente a la nota de campo que nos ocupa, se resalta lo siguiente: La ingeniera Astrid Yolima Ulloa128, residente técnica de 4G para las obras del puente Cacerí, manifestó que: DR. REVELO: [00:25:11] ¿Entonces, estas son las observaciones, me explica por favor, un poco más esta nota de apertura y también, me ratifica que esa firma es suya? “SRA. ULLOA: [00:25:24] Sí señor, la firma es mía. Sin embargo, quería volverle a recordar que nosotros teníamos los residentes de puentes porque ellos estaban pendientes allá en campo de la construcción de las estructuras, y ellos me llevaban la nota de campo, la elaboración y yo ponía ahí la firma porque pues yo era la residente técnica pero pues todos los residentes de puentes estaban a cargo de las estructuras, aparte de también mis funciones.
Esa nota es eso, nosotros evidenciamos en campo que para la construcción de las vigas eso … aceros con menores dimensiones a los que estaban establecidos en los planos, entonces procedimos a hacerles la observación y a solicitarles que los colocaran según los diseños aprobados, o que si llegara a existir alguna modificación se presentará, pero que estuviera avalada por el estructural.
Ahí mencionamos las observaciones que teníamos en la parte ahí de abajo, decíamos en qué partes del plano era que estaban incumpliendo”. “DR. REVELO: [00:29:14] Era posible ejecutar las actividades relacionadas con la construcción de las vigas antes de efectuar el cierre de la nota de campo? 128 Testimonio rendido el 24 de enero de 20 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_20222401_122395_PRUEBAS_P1 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 103 SRA. ULLOA: [00:29:24] Como le decía, nosotros presentábamos las observaciones, si en campo evidenciábamos algo presentábamos las observaciones.
Autopistas lo subsanaba, en caso tal, que no subsanara el continuaba igual con su construcción, pero ya nuestro especialista empezaba a observar y nosotros observábamos, por lo que veíamos, que no se estaba cumpliendo según los planos. Pero igual el concesionario Autopista, seguía construyendo y quién tenía la última palabra para aprobar la estructura era la especialista estructural de parte de la interventoría”.
“DR. SALAZAR: [00:54:24] Sí, muy amable señor presidente, para aclarar algunas cosas. ¿Usted nos podría informar si es tan amable, para que se hacen esas notas de campo por parte de la interventoría? SRA. ULLOA: [00:54:39] Las notas de campo funcionaban como la bitácora para hacer las observaciones que nosotros considerábamos tenía que hacerse en su momento y que podían solucionarse ahí en campo, sin necesidad, de llegar directamente a la comunicación. Ya una vez, se hacía la nota de campo y si veíamos, que en un tiempo determinado no se atendía a lo observado ahí, se generaba la comunicación y esta comunicación, era como un paso más de que el concesionario no había subsanado lo que solicitamos en campo”.
Por su parte, la Ingeniera Bibiana Paola Barrera, residente técnica administrativa de Interventoría 4G, manifestó frente a la pregunta del Árbitro relativa a su conocimiento sobre el cierre de la nota de campo F-I-TEC-080, lo siguiente129: “SRA. BARRERA: [00:43:48] Sí, yo me acuerdo de esa nota de campo. Era que había una discordancia entre los planos y lo que realmente se iba a hacer, como que faltaban unas longitudes, al diseñador como que le faltó poner más detalles y esa fue como una aclaración que hubo ahí, pero eso está subsanado.
Me acuerdo que a mi jefe, la ingeniera Astrid Ulloa, ella es la que firma ahí esa nota de campo, pero esas observaciones las hice yo y eso está subsanado…” 129Testimonio rendido el 24 de enero de 20 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_20222401_122395_PRUEBAS_P2 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 104 Finalmente, de los alegatos de conclusión del apoderado de la Convocada, se hace referencia a la manifestación que hizo para ilustrar al Tribunal sobre antecedentes públicos en relación con los contratos de Asociación Público Privada – APP, su estructura y dinámica operacional, haciendo énfasis en el papel de la interventoría de la ANI frente a la construcción del puente Cacerí130, que como se ha indicado se llevó a cabo en el marco del contrato de concesión suscrito entre esta entidad estatal y Autopistas del Nordeste SAS.
Hizo énfasis el doctor Leyva en el numeral 32 del mencionado documento, en que “… entre Nordeste y la Interventoría 4G no existe ninguna relación contractual, teniendo en cuenta que ambos responden, bajo el alcance de sus obligaciones, frente a la ANI”; y agrega en el numeral 36, que: “Como se reseñó en el Numeral 32, la Interventoría llevada a cabo por el Consorcio Interventor 4G no tiene ninguna relación con Nordeste, concesionario de la ANI, y, por ende, tampoco podía tener una relación con TRIDELSA”.
Asimismo, en el numeral 47, indica que, “… la interventoría de las funciones a cargo de TRIDELSA la ejercía directamente el Contratista EPC, y (iii) para efectos del contrato celebrado entre TRIDELSA y KMA, KMA fungía como interlocutor autorizado entre TRIDELSA y el Contratista EPC”, y continúa en el numeral 48 aclarando que: “Esta es la razón por la cual, como se verá más adelante, KMA trasladó las comunicaciones de TRIDELSA al Contratista EPC y, a su vez, remitió a TRIDELSA todas las respuestas dadas por el Contratista EPC.
Es por lo anterior que, cualquier referencia a KMA realizada por el Contratista EPC, y en relación con el Puente Cacerí, debía entenderse realizada a TRIDELSA y no a KMA.” Finalmente, en los numerales 49, 50 y 51, realiza las siguientes aclaraciones: 130 Título II Antecedentes del contrato celebrado entre KMA y TRIDELSA TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 105 “49.
Esto es importante aclararlo porque TRIDELSA trató de confundir al Tribunal afirmando que el Contratista EPC requería a KMA soluciones avaladas por sus técnicos cuando, en realidad, al ser TRIDELSA el encargado de la construcción del Puente Cacerí, pero desconociendo el Contratista EPC la relación contractual entre KMA y TRIDELSA, estaba era solicitando soluciones avaladas por los técnicos de TRIDELSA: 50.
Lo anterior resulta evidente, si se tiene en cuenta que el Contratista EPC no podía dar instrucciones directamente a TRIDELSA, sino que debía hacerlo, en virtud de su relación contractual con KMA, a través de la propia KMA. Esta es la razón por la que, del otro lado, TRIDELSA no se dirigía directamente al Contratista EPC, sino que sus comunicaciones se remitían a KMA para que ésta las trasladara al Contratista EPC. 51.
Teniendo en cuenta que el Contratista EPC ejercía las labores de supervisión sobre la construcción del Puente Cacerí, es por ello que la bitácora de obra (…) era gestionada y diligenciada por el Contratista EPC, y no por KMA”. De los párrafos transcritos, según KMA se tiene como resumen que: 1) no existió relación alguna entre el Consorcio 4G y TRIDELSA; 2) la interventoría a las funciones de TRIDELSA la ejercía el EPC; 3) KMA fungía como interlocutor entre TRIDELSA y el EPC; 4) en las comunicaciones, en relación con el Puente Cacerí, cualquier referencia a KMA realizada por el EPC, debía entenderse perpetrada a TRIDELSA y no a KMA; 5) la bitácora de obra la gestionaba y diligenciaba el EPC y no KMA.
Ante esto, reitera el Tribunal lo manifestado anteriormente, en el sentido de que su análisis y definición de la controversia en estudio se centra en lo pactado en la relación contractual existente entre la Convocante y la Convocada. En este marco se observa que KMA, en su condición de contratante involucró terceros en el contrato y específicamente, respecto de la interventoría lo hizo para establecer que los pagos a que se obligaba con el contratista se harían “una vez EL CONTRATANTE, la interventoría del Grupo Constructor, el EPC y/o supervisor del contrato reciban a satisfacción (…)” y así lo reconoce en el numeral 2.3 del capítulo TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 106 III de la contestación a la reforma de la demanda al pronunciarse frente a la pretensión segunda.
Como puede observarse, se incluyeron 4 diferentes intervinientes en el recibo a satisfacción y se diferencia expresamente el EPC, de la interventoría del grupo constructor; si como manifiesta KMA la interventoría a la construcción del puente Cacerí la hacía el EPC, ¿para qué incluyó también la interventoría del grupo constructor? Por involucrarla contractualmente, el Tribunal tiene en cuenta y analiza documentos, actuaciones y testimonios de estos actores, que conforman el acervo probatorio del proceso y que en lo relativo a la solución de la solicitud de aclaración del refuerzo de las vigas del puente Cacerí, realizada por TRIDELSA constituyen un soporte clave para establecer si las partes cumplieron sus obligaciones contractuales a cabalidad.
No es de recibo para el Tribunal el punto de vista asumido por KMA en el sentido de ser simplemente el interlocutor entre el EPC y TRIDELSA y que siempre que el EPC se refiriera a KMA debería entenderse TRIDELSA, porque claramente son relaciones contractuales diferentes; una entre EPC y KMA y otra entre KMA y TRIDELSA que se rigen por lo estipulado en cada uno de los negocios contractuales suscritos, máxime si como lo indica KMA en sus alegatos de conclusión, el EPC desconocía la relación contractual entre KMA y TRIDELSA, afirmación que ratificó su Representante legal en su interrogatorio de parte al manifestar “(…) nosotros no tuvimos acceso ni a la interventoría ni a la supervisión del contrato, porque ellos decían que nosotros no éramos, digamos, ningún ente jurídico válido para ellos.
Su comunicación era directamente con KMA”. En el caso de KMA y TRIDELSA se tiene que, TRIDELSA podía formular observaciones con el fin de ser analizadas conjuntamente para proceder con las modificaciones o correcciones a que hubiera lugar; y según la cláusula quinta KMA TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 107 debía facilitarle el acceso oportuno a la información a TRIDELSA, por lo que la contratante en ejercicio de la responsabilidad contractual debió establecer clara y expresamente su posición respecto de la situación presentada con el refuerzo de las vigas.
De igual manera las situaciones derivadas de su relación contractual con el EPC, que afectaran de alguna manera la construcción del puente Cacerí, debían ser comunicadas expresa y oportunamente a TRIDELSA, señalándole su posición o la instrucción que esta comunicación significaba y no simplemente limitándose a realizar reenvíos sin indicaciones precisas.
Establecer en el contrato que KMA podría rechazar cualquier obra que no estuviera acorde con las especificaciones de este, hacía que TRIDELSA debiera tener su respuesta expresa sobre la aceptación o validación de cualquier observación, inquietud o solución planteada, que implicara algún ajuste, independientemente que esa solución fuera de tipo constructivo o de diseño. Ahora bien, si en el marco del contrato de concesión en el cual se adelantó la construcción del puente Cacerí, KMA debía esperar aval o autorizaciones del EPC y este a su vez de otros actores de la concesión, esto debió preverlo KMA y establecer para su relación contractual con TRIDELSA el procedimiento que le permitiera cumplir sus obligaciones sin afectar el desarrollo de la obra.
Por otra parte, de las pruebas documentales que brindaron al Tribunal información clara y suficiente para el análisis de lo sucedido en relación con la controversia sobre la disposición de aceros en las vigas, acontecida entre el 6 de junio de 2018 y el 4 de septiembre del mismo año, se puede establecer que: 1. Por parte de TRIDELSA una vez planteada la inquietud, se presentaron a KMA en 4 ocasiones, alternativas de solución, esto es el 7 de junio, el 5 de julio, el 13 de julio y el 16 de agosto de 2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 108 2.
En diferentes momentos, 18 de junio, 5, 18, 23 de julio y 14 de agosto de 2018, TRIDELSA reiteró la solicitud de definición de la situación a KMA. 3. La decisión de la consulta sobre la figuración y colocación de los aceros de las vigas del puente Cacerí dependía en principio de una definición inmediata por parte de KMA, ya fuera mediante el aval de su especialista a la propuesta presentada por TRIDELSA o por una definición propia de su mismo especialista. 4.
KMA no emitió ningún tipo de comunicación expresa y clara a TRIDELSA sobre qué decisión debía adoptarse para resolver la inquietud planteada frente a la colocación de los aceros de las vigas del puente Cacerí. 5. Teniendo en cuenta que los trabajos realizados producto del contrato KMA- 005-2018 formaban parte del desarrollo de un contrato de concesión cuyas condiciones han sido explicadas y teniendo en cuenta que KMA estableció que los pagos a TRIDELSA requerían del recibo a entera satisfacción de los elementos del puente Cacerí por parte del contratante, la interventoría del grupo constructor, el EPC y/o el supervisor del contrato, se evidenció que como resultado de una visita en campo la interventoría Consorcio 4G apertura una nota de campo el 26 junio de 2018 en el formato FI-INT-13-33 F-I-TEC-080 la cual evidencia modificaciones en campo en la viga de 20 metros localizada entre el estribo 2 y la pila No. 02.
En el documento suscrito por la residente de interventoría y recibido por el residente de Autopistas del Norte, Concesionario del proyecto, se describe el detalle de las modificaciones encontradas en campo. Como acción correctiva la Interventoría solicitó a la concesión retirar el acero prefigurado y adaptado por acero que cumpliera con las dimensiones requeridas en campo o presentar el informe de ajuste o modificación de los aceros adicionales y TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 109 refiguración del acero que se venía instalando en obra avalado por el especialista estructural.
Así las cosas, era necesario que la modificación sobre la refiguración y colocación de los aceros debía ser presentada por un especialista estructural, en todos los niveles del proyecto para que se pudieran surtir los procesos de liberación establecidos y que se autorizaran las fundidas correspondientes de concreto. Lo anterior implicaba que KMA, como contratante, se manifestara de manera formal ante su contratista y se avalara ante el EPC la propuesta de refiguración de acero y colocación de estos.
Esto se ratifica con lo indicado por el Ingeniero Salomón Niño en el testimonio rendido el 6 de septiembre de 2021, en su calidad de Gerente de proyecto de KMA, quien ante la pregunta de la apoderada de la llamada en garantía manifestó: “DRA. CHAPARRO: Ingeniero, usted manifestó también en sus respuestas anteriores, que KMA decidió aceptar la solución propuesta por TRIDELSA a la inquietud planteada en relación con las vigas el 06 de junio del 2018, yo le quiero preguntar, ingeniero, ¿con qué fundamento, con base en qué estudio, análisis o evaluación KMA ha decidido aceptar esta solución propuesta por TRIDELSA? SR. NIÑO: Tanto como aceptarla, doctora, como le digo, nosotros tenemos nuestro stand de profesionales que nos apoyan, pero como le digo, esto fue un tema de campo y desde esa óptica, entiendo yo, y lo que me consta es que en campo discutieron la solución, estuvieron de acuerdo entre la interventoría la avaló y así se construyó, nosotros, KMA como tal, simplemente hacemos revisiones internas de los procesos para tranquilidad nuestra, pero la solución estaba en cabeza de TRIDELSA y la aprobación en cabeza de la interventoría y así ocurrió como lo señaló el doctor en el cierre de la nota de campo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 110 - Es indiscutible para el Tribunal que para el día 26 de junio de 2018, TRIDELSA se encontraba ejecutando actividades sobre una de las vigas del puente por lo que no se evidencia que se hayan suspendido las actividades del proyecto o que se haya realizado una solicitud por parte de este a su contratante teniendo en cuenta la situación de la obra. - KMA tampoco se manifestó con su contratista frente a las acciones que implicaban la apertura de la nota de campo la cual requería de una presentación documental en todos los niveles del proyecto, tal como lo indica el comunicado CCCN-CE-CAU 1321-18 dirigido por parte de Consorcio Constructor Norte. - Es también claro que el cierre de la nota de campo realizado por la interventoría 4G, se dio con base en la implementación de una de las vigas construida por TRIDELSA aplicando la solución por ella dada y que posterior al 4 de septiembre de 2018 se implementó en las otras vigas.
Respecto de la decisión de TRIDELSA de proceder de esta manera, no encontró el Tribunal ninguna prueba que indique que KMA lo aprobó así, por lo que TRIDELSA lo hizo bajo su propio riesgo. Con la evidencia analizada este Tribunal ha comprobado, que KMA, para la inquietud planteada por TRIDELSA no actuó con la diligencia requerida, bajo la cual deben ejecutarse los contratos y vulneró su deber de cooperación con su contratista, absteniéndose de pronunciarse expresamente de manera oportuna frente a la solicitud del 6 de junio de 2018, reiterada en diferentes momentos por la contratista, escudándose en que simplemente era un interlocutor entre su contratista y un tercero, el EPC, situación que se agrava al tratarse de un aspecto de importancia para la suerte del contrato, incurriendo así en un claro incumplimiento de las obligaciones a su cargo y permitiendo con esto que la obra tuviera un atraso, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 111 habiendo podido autorizar la solución planteada desde un inicio por TRIDELSA, previo cumplimiento de lo solicitado el 8 de junio de 2018 por el EPC respecto de ser avalada por su especialista.
KMA como contratante era el llamado a manifestarse de manera oficial, diligente y oportuna ante su contratista y era al que le correspondía, si así le exigía la ejecución del contrato con TRIDELSA, en el marco de la concesión, realizar el trámite de aval ante el EPC de la propuesta de refiguración de acero y colocación de estos, ya que es claro, como se deriva del acervo probatorio documental y testimonial de los ingenieros, tanto de TRIDELSA, como de KMA, que cualquier ajuste de orden técnico, debía llevarse a los profesionales competentes de los diferentes niveles del contrato de concesión vial 009 en el marco del cual se ejecutó la construcción del puente Cacerí. Así las cosas, visto el acervo probatorio de cara a las condiciones pactadas en el contrato, para este Tribunal es claro que durante el término comprendido entre el 6 de junio de 2018 y el 4 de septiembre de 2018, KMA, al actuar como un simple intermediario entre TRIDELSA y el EPC y no adoptar una posición técnica clara y oportuna frente a la aclaración que le fue solicitada, no le permitió a TRIDELSA el acceso a la información relacionada con la configuración y colocación de los refuerzos de las vigas del puente Cacerí, y en consecuencia se da por incumplida su obligación, contemplada en el literal a) de la cláusula quinta del contrato en concordancia con la cláusula séptima, esta última según la cual el contratista podía formular observaciones que según lo estipulado, debían ser analizadas conjuntamente (contratante-contratista) para que en casos como el presentado en esta litis, el contratista pudiera efectuar las modificaciones a que hubiere lugar, sin afectar la debida ejecución del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 112 - Desarrollo de la obra y seguimiento a la ejecución contractual En este laudo ya se analizó lo relativo a la forma de pago establecida en la cláusula tercera del contrato, la que fue modificada por el Otrosí No.1 del 15 de febrero de 2018.
En resumen, se definieron los pagos de los valores por cada uno de los elementos del puente Cacerí, una vez el contratante, la interventoría del grupo constructor, el EPC y/o supervisor del contrato los recibiera a entera satisfacción. Igualmente se indicaba que el contratante recibiría el 100% de las obras terminadas, previa validación por parte del EPC y con los formatos de liberación de actividades previamente diligenciados.
De acuerdo con la cláusula cuarta, para el control de la obra las partes definieron documentos, entre ellos la orden de inicio, y para la entrega de la obra por parte del contratista las actas de corte y seguimiento. Así, la forma de pago de acuerdo con los entregables pactados contractualmente y los porcentajes de ejecución de obra puestos a consideración de KMA por TRIDELSA el 5 de enero de 2018,arriba mencionada, las actividades y valores pactados son los siguientes: Actividad Porcentaje Cantidad Valor Unitario TOTAL Zapata estribo 1 2,7% 1 $ 45.302.486,11 $ 45.302.486,11 Elevación estribo 1 3,2% 1 $ 53.691.835,39 $ 53.691.835,39 Zapata estribo 2 2,7% 1 $ 45.302.486,11 $ 45.302.486,11 Elevación estribo 2 3,2% 1 $ 53.691.835,39 $ 53.691.835,39 Barreras de trafico 2,0% 1 $ 33.557.397,12 $ 33.557.397,12 Vigas tensadas de 20 ml. 26,4% 8 $ 55.369.705,00 $ 442.957.640,00 Vigas tensadas de 40 mts 27,2% 4 $ 114.095.150,21 $ 456.380.600,84 Zapatas pila No. 01 2,5% 1 $ 41.946.746,40 $ 41.946.746,40 Elevación pila No. 01 2,1% 1 $ 35.235.266,98 $ 35.235.266,98 Zapatas pila No. 02 2,5% 1 $ 41.946.746,40 $ 41.946.746,40 Elevación pila No. 02 2,1% 1 $ 35.235.266,98 $ 35.235.266,98 Placas de acceso 1,2% 1 $ 20.134.438,27 $ 20.134.438,27 Superestructura tramo No. 01 20 ml 6,1% 1 $ 102.350.061,22 $ 102.350.061,22 Superestructura tramo No. 02 40 ml 10,0% 1 $ 167.786.985,60 $ 167.786.985,60 Superestructura tramo No. 03 20 ml 6,1% 1 $ 102.350.061,22 $ 102.350.061,22 Total 100% $ 1.677.869.854,03 Tal como se estableció en las consideraciones realizadas por el Tribunal, las partes incumplieron su obligación contractual de acordar el cronograma de obra y según TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 113 se evidenció en las pruebas documentales, interrogatorios y testimonios, para el seguimiento y medición de los avances, se asumió el Plan de inversiones presentado por TRIDELSA en la etapa precontractual para este fin.
Sobre esa base, el Tribunal toma este documento para efectuar sus análisis sobre el cumplimiento en la ejecución del contrato y para tal efecto, en el siguiente cuadro se incluye el calendario a partir del 15 de febrero de 2018, fecha de suscripción del Acta de Inicio, así: Para el análisis de la ejecución, el Tribunal toma los valores establecidos en el contrato para cada actividad que incluyen el AIU y el IVA sobre la utilidad; además, para el efecto no se tienen en cuenta los descuentos realizados.
Según lo indicado, la obra inició el 15 de febrero de 2018, y de acuerdo con el plan de inversiones de TRIDELSA, se planteó iniciar con las actividades constructivas de las zapatas del estribo 1, de la pila 1 y de la pila 2 para lo cual se establecieron inicialmente 15 días que, en teoría implicaría 3 frentes de trabajo para cumplir con estas condiciones, de tal forma que al 02 de marzo de 2018 se debía tener un 7,7% de ejecución. Zapata estribo 1 2,70% 2,70% Elevación estribo 1 3,20% 3,20% Zzapata estribo 2 2,70% 2,70% Elevación estribo 2 3,20% 3,20% Zapatas pila No. 01 2,50% 2,50% Eevación pila No. 01 2,10% 2,10% Zapatas pila No. 02 2,50% 2,50% Elevación pila No. 02 2,10% 2,10% Vigas tensadas de 20 mts 26,40% Vigas tensadas de 40 mts 27,20% Ssuperestructura 22,20% Barreras de trafico 2,00% Placas de acceso 1,20% Total 100% 7,70% 7,40% 9,50% 3,20% 15,10% 27,80% ACUMULADO 14,40% 34,60% 48,00% 61,40% 68,00% 85,60% 100,00% 1,00% 1,00% 1,20% Actividad Porcentaje financiero 13,40% 6,80% 13,40% 6,60% 17,60% 6,80% 6,80% 6,80% 6,80% 10,00% 12,20% 16 ago-15 sep 16 sep-15 oct MES 6,60% 6,60% 6,60% 6,60% 15 feb - 15 mar 16 mar-15 abr 16 abr-15 may 16 may-15 jun 16 jun-15 jul 16jul-15 ago TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 114 Siguiendo la programación, 15 días después deberían estar construidas las elevaciones del estribo 1 y de la pila 1 y 2, por lo que para el 16 de marzo de 2018 se debía tener un avance acumulado de 15,10%, y para el mes siguiente debería haberse completado el 27,80% de ejecución, al tercer mes el 34,60%, a mitad del período contractual alcanzar el 48% y así sucesivamente, hasta completar el 100%.
Para determinar el avance de obra realmente ejecutado, toma el Tribunal las fechas de corte para la elaboración de las actas de recibo parcial, encontrando lo siguiente: - Corte de obra No. 1 realizado al 2 de abril de 2018 El primer corte de obra se realizó en el curso del segundo mes de la obra, se tenía para el período (15-02-18 a 2-04-18), programadas las actividades correspondientes a las zapatas de los estribos 1 y 2, la zapata de las pilas 1 y 2, la elevación del estribo 1 y la elevación de las pilas 1 y 2, con el siguiente avance real: Con base en los documentos revisados, es evidente que la programación al 2 de abril de 2018 no se estaba cumpliendo y que para este primer corte se cobraron 2 zapatas de los estribos correspondiente solo al 5,4% de ejecución, frente a un 17,80% programado, lo que genera una desviación del 12,40% para el período en Actividad % Actividades Valor % Actividad Valor Zapata estribo 1 2,70% $45.302.486,11 2,70% $45.302.486,11 Elevación estribo 1 3,20% $53.691.835,39 Zapata estribo 2 2,70% $45.302.486,11 2,70% $45.302.486,11 Zapatas pila No. 01 2,50% $41.946.746,40 Elevación pila No. 01 2,10% $35.235.266,98 Zapatas pila No. 02 2,50% $41.946.746,40 Elevación pila No. 02 2,10% $35.235.266,98 Corte 1 17,80% $298.660.834,37 5,40% $90.604.972,22 -70% -12,40% Dif.
Ejec. Fcera. Acumulada Dif. Ejec. Activ. s Acumulada AVANCE REAL AVANCE PROGRAMADO TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 115 análisis. Los soportes de los formatos de liberación para estas actividades mencionan que fueron fundidas el día 12 de marzo de 2018 y liberadas el día 13 de marzo de 2018. - Corte de obra No. 2 realizado al 25 de mayo de 2018 Para el tercer mes de ejecución que se cumplía el 15 de mayo de 2018, se debían tener dos vigas de 40 metros ejecutadas y haber completado el 34,6% de avance, sin embargo, revisado el corte No. 2, realizado 10 días después, el siguiente es el estado de avance: Según los documentos aportados, la ejecución real acumulada a este corte era de 16,04% frente a un 34,60% programado acumulando, arrojando una desviación del 18,56%.
Se observa que KMA realizó pago parcial de la elevación del estribo N°. 02, no obstante que en el contrato se establecieron pagos totales una vez se recibieran a entera satisfacción del Contratante, la interventoría del grupo constructor, el EPC y/o supervisor del contrato los diferentes elementos terminados. Asimismo, en cumplimiento del parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato, no se evidenciaron en los soportes de las actas, los formatos de liberación de Actividad % Actividades Valor % Actividad Valor Elevación estribo 2 3,20% $53.691.835,39 1,44% $24.161.326,00 Vigas tensadas de 40 mts 13,60% $228.190.300,42 Zapatas pila No. 01 2,50% $41.946.746,40 Elevación pila No. 01 2,10% $35.235.266,98 Zapatas pila No. 02 2,50% $41.946.746,40 Elevación pila No. 02 2,10% $35.235.266,98 Corte 2 16,80% $281.882.135,81 10,64% $178.525.352,76 Acumulado 34,60% $580.542.970,18 16,04% $269.130.324,98 -53,64% -18,56% Dif.
Ejec. Fcera. Acumulada Dif. Ejec. Activ. s Acumulada AVANCE PROGRAMADO AVANCE REAL TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 116 actividades previamente diligenciados y el recibo del 100% de las obras terminadas previa validación del EPC.
A pesar de lo pactado en el contrato para cada ítem a entregar, se desconoce lo acordado. Posteriormente, el 6 de junio de 2018, tal como se detalló en precedencia, TRIDELSA remitió la solicitud de aclaración sobre la configuración y colocación de los refuerzos de las vigas y de acuerdo con el recuento allí realizado, ésta quedó definida el 4 de septiembre de 2018, con el cierre de la nota de campo por parte de la Interventoría 4G.
La consulta referida afectaba las siguientes actividades: Como lo indicó el ingeniero Ospina, en el testimonio antes transcrito, la consulta realizada por TRIDELSA afectaba las 12 vigas y, para el Tribunal es claro que la tardanza de 3 meses en la definición de la solución avalada por todos los actores generó retraso en la ejecución de estas actividades.
No obstante, las vigas de 40 m., estaban en el plan de inversiones para iniciar en el segundo mes del proyecto - marzo de 2018; al inicio del mes de junio de 2018 debían tenerse construidas 3 de estas vigas y haber iniciado una de las de 20 m., lo que lleva a establecer con toda claridad que al momento de elevar TRIDELSA la observación, ya habían transcurrido 3 meses sin iniciar su ejecución. Sin embargo, esto no obsta para reiterar el incumplimiento de KMA en la definición oportuna de la situación planteada por TRIDELSA, debiendo asumir su responsabilidad como contratante.
Actividad % Cantidad Valor unitario Valor total Plazo ejecución programado Vigas tensadas de 20 mts 26,40% 8 $55.369.705,00 $442.957.640,00 Mes 4 a 7 (mayo - septiembre/2018) de ejecución con una relación de 2 vigas por mes Vigas tensadas de 40 mts 27,20% 4 $114.095.150,21 $456.380.600,84 Mes 2 a 5 (marzo-julio) de ejecución con una relación de una viga por mes TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 117 - Corte de obra No. 3 realizado al 16 de agosto de 2018 En el sexto mes de ejecución el cual se cumplía el 15 de agosto de 2018 las partes estructuraron un tercer corte de obra, así: Se realizó pago parcial (saldo de la elevación del estribo No. 02) y la totalidad de la elevación del estribo 1, llegando a un avance acumulado del 21% frente a un programado acumulado del 68% lo que se evidencia un atraso del 47%.
En cumplimiento del parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato, se reitera que no se evidenciaron los formatos de liberación de actividades previamente diligenciados y el recibo del 100% de las obras terminadas previa validación del EPC. Reitera el Tribunal que, a pesar de lo pactado en el contrato para cada ítem a entregar.
A este punto de la obra se encontraron documentos que dan cuenta de situaciones relacionadas con la obra falsa para el soporte de las vigas que se tratarán más adelante cuando el Tribunal revise algunos aspectos relativos a la calidad de algunos elementos. Actividad % Actividades Valor % Actividad Valor Elevación estribo 1 3,20% $53.691.835,39 Elevación estribo 2 1,76% $29.530.509,00 Vigas tensadas de 20 mts 19,80% $332.218.230,00 Vigas tensadas de 40 mts 13,60% 228190300,4 Corte 3 33,40% $560.408.530,42 4,96% $83.222.344,39 Acumulado 68,00% $1.140.951.500,60 21,00% $352.352.669,37 -69,12% -47,00% Dif.
Ejec. Fcera. Acumulada Dif. Ejec. Activ. s Acumulada AVANCE PROGRAMADO AVANCE REAL TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 118 - Corte de obra No. 4 realizado al 4 de octubre de 2018 El último corte de obra, antes de cumplirse el plazo de ejecución contractual de 8 meses, se presentó con el siguiente avance: Frente al octavo mes de ejecución que se cumplió el 15 de octubre de 2018 se puede establecer en el corte de obra del 04 de octubre de 2018, un avance acumulado del proyecto del 27,6% frente a un programado del 100%, finalizando con un 72,4% de desfase en la ejecución, 11 días antes del vencimiento del plazo contractual.
En este caso se reitera que, en cumplimiento del parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato, no se evidenciaron los formatos de liberación de actividades previamente diligenciados y el recibo del 100% de las obras terminadas previa validación del EPC. Reitera el Tribunal que, a pesar de lo pactado en el contrato para cada ítem a entregar, se desconoce lo acordado.
A continuación, el Tribunal presenta algunas situaciones presentadas en el desarrollo del contrato para el período comprendido entre el 15 de febrero y el 15 de octubre de 2018, fecha de terminación del plazo contractual: - Según las pruebas documentales, desde el primer corte de obra -2 de abril de 2018- hubo retraso por parte de TRIDELSA en la ejecución de las actividades Actividad % Actividades Valor % Actividad Valor Barreras de trafico 2,00% $33.557.397,12 Vigas tensadas de 20 mts 6,60% $110.739.410,00 6,60% $110.739.410,00 Placas de acceso 1,20% $20.134.438,27 Superestructura tramo No. 01 20 ml 6,10% $102.350.061,22 Superestructura tramo No. 02 40 ml 10,00% $167.786.985,60 Superestructura tramo No. 03 20 ml 6,10% $102.350.061,22 Corte 4 32,00% $536.918.353,43 6,60% $110.739.410,00 Acumulado 100,00% $1.677.869.854,03 27,60% $463.092.079,37 -72,40% -72,40% Dif.
Ejec. Fcera. Acumulada Dif. Ejec. Activ. s Acumulada AVANCE PROGRAMADO AVANCE REAL TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 119 frente al plan de inversiones presentado a KMA, que fue el documento tomado para la ejecución y seguimiento de la obra.
Al respecto, algunos de los testimonios revisados por el Tribunal dan cuenta de lo siguiente: Salomón Niño Ortiz, Gerente de Proyectos de KMA, llevado a cabo el 6 de septiembre de 2021: DR. LEIVA: ¿Y desde cuándo empezaron ustedes a ver desfases entre la ejecución del puente Cacerí y el cronograma de obra? SR. NIÑO: Bueno, desde muy temprano el contrato se generaron alertas tempranas por los rendimientos, casi que a los dos meses ya teníamos sendos atrasos y empezamos los llamados de atención, las anotaciones en el libro de obra, la bitácora, reuniones, etc., DRA. CHAPARRO: Ingeniero, ¿usted hacía control del cronograma de la obra? SR. NIÑO: Por supuesto.
DRA. CHAPARRO: ¿Y en este control del cronograma de la obra incluía el trámite de las actas de avance de obra o era un tema aparte? SR. NIÑO: No, el trámite de obra, de cortes de obra y la mención, como usted lo señala, es responsabilidad de las personas que trabajan directamente en campo, los que están allá, al cargo del ingeniero residente y del director, a mí me llega un indicador que son las alertas tempranas que llamamos nosotros, las alerta de incumplimiento en los cronogramas, cuando un cronograma excede los porcentajes de ejecución, ahí se prende un bombillo y es cuando entramos nosotros a revisar y apoyar los procesos.
José Crisanto Uparela, llevado a cabo el 6 de septiembre de 2021 DR. LEIVA: Ingeniero, consta en el expediente que el día 06 de junio TRIDELSA elevó una nota técnica de campo a KMA, quiero preguntarle en relación con esa fecha, el 06 de junio, ¿si para ese momento a usted TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 120 le consta, usted sabe si TRIDELSA venía cumpliendo con su cronograma de ejecución? SR. UPARELA: No, no lo venía cumpliendo, no venía cumpliendo con el cronograma, para esa fecha ya se llevaba prácticamente el 50% del tiempo, de plazo de ejecución, se tenía programado un 40% acumulado de ejecución, pero en realidad lo que se llevaba era ejecutado en 17%.
No obstante lo manifestado por el Ingeniero Niño, revisadas las pruebas documentales aportadas, a septiembre 15 de 2018 (un mes antes de finalizar el plazo contractual) no se evidenciaron en las pruebas aportadas, comunicación, acta de reunión, anotación alguna dirigida por KMA a TRIDELSA relacionada expresamente con llamados de atención o requerimientos por el atraso en las actividades programadas; inclusive revisadas todas las bitácoras diarias aportadas por KMA131, diligenciadas para la totalidad de obras de la Unidad Funcional Zaragoza-Caucasia por el Consorcio Constructor Conexión Norte, no se evidenció anotación alguna referente a atraso en actividades en el Puente Cacerí. Así, no se puede establecer que KMA realizara juiciosa y diligentemente el seguimiento que le correspondía como contratante, de acuerdo con las normas técnicas aplicables a la construcción de puentes y asimismo dejar las constancias según el parágrafo primero de la cláusula cuarta que estableció: “En el evento en que alguna de las actividades a entregar de conformidad con el cronograma del contrato, no sea entregada por EL CONTRATISTA o sea entregada de manera defectuosa fuera de los parámetros técnicos establecidos, se dejará constancia de tal circunstancia en el acta suscrita”.
Subrayado fuera de texto. 131 Cuaderno de pruebas 03. 122395 CD PRUEBAS No 1 VIRTUALES-contestación DDA y DDA de reconvención Folio 3 90 1366 Bitácora de EPC.pdf, 91 1366 Bitácora Julio 2018.pdf91 1366, 92 1366 Bitácora Junio 2018.pdf - TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 121 - En el documento de cierre de la Nota de Campo suscrito por los ingenieros residentes de la interventoría Consorcio 4G, Autopistas del Nordeste y el EPC, se manifestaron las conformidades de acuerdo con la configuración de los aceros, lo que demuestra que estos ya se encontraban dispuestos y colocados en sus sitios de fundida. - De acuerdo con lo manifestado por las ingenieras de la Interventoría 4G en los testimonios arriba transcritos, la nota de campo no se constituía en un documento restrictivo para la ejecución de las actividades del proyecto, aunque tenía una acción correctiva de obligatorio cumplimiento para garantizar que la solución de la configuración de los aceros de las vigas del puente Cacerí fuera documentada e informada para su implementación. - La solución frente a la configuración de los aceros era una situación referente al proceso constructivo, que debió ser definida entre TRIDELSA y KMA y para que este último la presentara al EPC, teniendo en cuenta que debía allegar una solución escrita de acuerdo con éste y por exigencia de la interventoría del proyecto descrita en la apertura de la nota de campo del 26 de junio de 2018. - La solución propuesta por TRIDELSA desde el día 07 de junio de 2018 se hubiera podido implementar de manera inmediata y la modificación que requería el aval de un especialista estructural no demandaba de aprobación por parte del EPC ni de la interventoría, sino simplemente la presentación de la solución y su verificación en campo para la continuación de las actividades del proyecto. - Frente a los hechos presentados se evidencia un tiempo perdido de 19 días en la definición de KMA para la presentación o no de la solución del especialista estructural a la EPC, teniendo en cuenta que la apertura de la nota de campo se realizó por visita realizada a la obra por la interventoría 4G el día 26 de junio de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 122 2018, y su observación obedece a que encontró en campo diferencias entre lo que se estaba construyendo en obra y los diseños aprobados. - Es evidente para el Tribunal que los trabajos no fueron suspendidos en ningún momento por parte de TRIDELSA y que las actividades para la construcción de una (1) de las vigas continuaron. - También se demuestra que KMA nunca se pronunció durante el tiempo de la controversia frente a la programación del proyecto, suspensiones para determinar la solución a implementar y presentar o aprobar por el EPC o por la interventoría del proyecto o por los atrasos que ya se habían generado en la ejecución del proyecto conociendo de antemano que las actividades del puente Cacerí eran de tracto sucesivo y de ejecución periódica. - Ante lo expuesto, para el Tribunal el 4 de septiembre de 2018, con el cierre de la nota de campo abierta por la interventoría, se dio por superada oficialmente la observación de TRIDELSA sobre la configuración y colocación de los refuerzos de las vigas, como se indicó anteriormente. - Con correo electrónico del 18 de septiembre de 2018, como respuesta al traslado del oficio CCCN-CE-CAU-1463-18 del EPC, realizado por KMA el 7 de septiembre y reiterado el 15 de septiembre de 2018, TRIDELSA remitió a KMA reprogramación (en la fecha del remisorio indica 22 de agosto de 2018), en la cual amplió la ejecución del contrato hasta el 15 de abril de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 123 - El 24 de septiembre de 2018, KMA remitió a TRIDELSA la comunicación 1554 de 2018132 con copia a Seguros Generales Suramericana, con la advertencia de imposición de multa haciendo referencia al incumplimiento del cronograma.
También, KMA hace referencia a aplicar el mecanismo de apremio establecido en la cláusula quinta del contrato y determina como plazo el 26 de septiembre de 2018 para evidenciar que TRIDELSA podrá alcanzar el avance según cronograma. Igualmente se refirió a la reprogramación de actividades propuesta por TRIDELSA indicando que el contrato de concesión que dio origen a la construcción del puente Cacerí tenía plazo límite de entrega para la Unidad Funcional en octubre de 2018 y que la fecha de entrega propuesta desbordaba en exceso el plazo contractual sin tener razón válida que lo justificara.
El mismo 24 de septiembre de 2018, TRIDELSA da respuesta a la advertencia de imposición de multa de KMA, haciendo referencia específicamente a: 1) el no pago del corte de obra N°. 2 por parte de KMA, 2) las causas del atraso no son imputables al contratista y que solo hasta el 4 de septiembre de 2018 con el cierre de la nota de campo se dio aval a la recomendación de modificación de los diseños y se pudo proceder a terminar de amarra el acero de la zona de transición y encofrado de las vigas, casi tres meses después de la solicitud de aclaración, que no solo afectó la programación inicial, sino el pedido de aceros que tuvieron que ser modificados y generaron mayores costos de personal, maquinaria, administración; 3) se da la necesidad de reprogramación de la obra considerando el atraso de 3 meses: 4) invitan de manera conjunta a formular un proceso adecuado y congruente a la situación del proyecto. 132 Cuaderno de pruebas 03. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-contestación DDA y DDA de Reconvención) folio 3, archivo 1.3.21 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 124 - El 3 de octubre KMA, con oficio KMA-1608-2018133, comunica a TRIDELSA, 1) respecto de la consulta realizada sobre los aceros, la refiguración que se dio no impedía continuar con la obra y así se evidenció; 2) manifiesta que “el avance de la obra ha sido precario por el recurso insuficiente con el que cuentan: juegos de cimbra y formaleta incompletos (…) para 8 vigas de 20 ml y solo 1 juego de cimbra para las 4 vigas de 40 ml, para esta última necesitan gran parte de la formaleta que tienen para las vigas de 20 ml”; 3) no aceptan las razones dadas por TRIDELSA para el atraso y notifican una multa desde el 26 de septiembre hasta el 3 de octubre por $16.878.698 diarios, sin perjuicio de la cláusula penal; 4) finalmente llaman a TRIDELSA a presentar dentro de los dos días hábiles siguientes un cronograma de obra que “avizore la culminación de la construcción del puente dentro del plazo contractual /14/10/2018)”.
Subrayado fuera de texto. - Se encuentra que el 6 de octubre Tridelsa responde a KMA el comunicado CCCN-CE-CAU-1544-18 suscrito por el Consorcio Constructor Conexión Norte, en el cual este realizó a KMA observaciones sobre la viga No. 4 de 40.8 ml del puente vehicular Cacerí. Sobre este asunto se pronunciará el Tribunal más adelante.
El 8 de octubre de 2018, TRIDELSA da respuesta al comunicado KMA-1608- 2018 de KMA134, aclarando las afirmaciones realizadas por KMA, indicando, entre otros que: 1) no es su responsabilidad ni facultad la elaboración y/o actualización y/o modificación de los diseños, no está en el alcance del contrato; 2) sin la ejecución de las vigas era imposible avanzar en otras actividades; 3) plantean su voluntad de continuar y culminar la obra pese a los contratiempos y atrasos; 4) indican una afectación económica por el atraso por valor de $97.970 133 Cuaderno de pruebas 03. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-contestación DDA y DDA de Reconvención) folio 3, archivo 1.3.22 134 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF comunicación 8 de octubre TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 125 646 por los meses de junio, julio y agosto de 2018; frente a la solicitud de cronograma para finalizar, el 14 de septiembre de 2018, manifiesta TRIDELSA que ”nadie está obligado a lo imposible y es imposible pretender que a la fecha se pueda cumplir con el plazo de entrega inicial y más aún pretender que en dos días hábiles suplir tres meses de pérdida de tiempo”; 5) anexan un programa de trabajo disminuyendo el plazo final a la última semana de febrero.
En este punto, llama la atención al Tribunal que solamente el 24 de septiembre de 2018, transcurridos más de 7 meses de iniciar el contrato, y a menos de un mes de finalizar el plazo contractual, se haya evidenciado un pronunciamiento por parte de KMA, respecto del incumplimiento de TRIDELSA en la ejecución de la obra, siendo que, como se ha visto, desde el primer corte (abril de 2018) se podía evidenciar y adicionalmente de la demora en la definición de la solicitud de aclaración de las vigas, claramente se pudo establecer que generó atrasos en la ejecución del proyecto.
De igual manera, solo en la comunicación del 3 de octubre de 2018 se refiere el contratante a la precariedad e insuficiencia de los recursos utilizados por el contratista en la construcción de las vigas. Tampoco tiene sentido la solicitud de un cronograma que a menos de 15 días de terminar contractualmente el contrato avizore su culminación. Es muy tardío para el proyecto el seguimiento y pronunciamiento realizados por KMA.
Se reitera que terminado el plazo contractual el 15 de octubre de 2018, las partes no suscribieron documento de prórroga que garantizara contractualmente la ejecución de las actividades pendientes. Insiste el Tribunal en que, de manera tácita y con su mutua aquiescencia las partes ampliaron el término de ejecución del contrato, como quiera que KMA continuó formulando observaciones, comentarios y haciendo requerimientos al contratista y TRIDELSA siguió ejecutando actividades de construcción en el puente Cacerí, bajo su propio riesgo sin tener una programación acordada para la culminación del proyecto, y finalmente de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 126 conformidad con lo decidido por KMA el 11 de febrero de 2019 se dio la terminación unilateral del contrato.
En el período comprendido entre el 15 de octubre de 2018 y el 11 de febrero de 2019, el Tribunal encuentra que se dieron diferentes situaciones: - Tal como se indicó anteriormente, según el corte de obra No.4 realizado el 4 de octubre de 2018 la obra quedó sin ejecutar en un 72,4% y, para el 15 de octubre de 2018, no se había firmado ningún otrosí al contrato para prorrogar su plazo porque Tridelsa había planteado seis meses adicionales, situación a la que no accedió KMA toda vez que de acuerdo con sus manifestaciones debía proceder con la entrega del mencionado puente vehicular en los plazos previstos con el Consorcio EPC, adicionalmente porque TRIDELSA solicitó mayores recursos económicos para su terminación. - Según las pruebas documentales allegadas, adicional a las reprogramaciones remitidas por TRIDELSA el 18 de septiembre y el 8 de octubre de 2018, el 19, 22 y 25 del mismo mes, se encontraron comunicaciones a respecto de reprogramaciones de ejecución de la obra, estableciendo compromisos para incrementar el personal aumentar rendimientos para la prórroga del contrato.
Sin embargo, no se evidenciaron las programaciones anexas, así como tampoco que de alguna de estas se hubiera llegado a algún acuerdo y fuera base sobre la cual seguir desarrollando la obra y suscrito el Otro Si del contrato. - El 25 de octubre KMA envía a TRIDELSA la comunicación KMA-1563-18135, en la cual remite informe del área técnica que evidencia “el enorme atraso respecto de la programación de que inicialmente se había previsto” obra contratada” 135Archivo PDF 1.3.27. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 127 aviso de incumplimiento indicando que, al 15 de octubre quedó un 65,60% de obra sin ejecutar y que no existe justificación del contratista para el atraso, razón por la cual procede a dar aplicación a la cláusula penal.
No obstante, indica que, si TRIDELSA presenta una programación de obra con una propuesta de ejecución para la conclusión del contrato en un plazo razonable, estaría dispuesta a suscribir una prórroga. - El 31 de octubre de 2018 KMA envía proyecto de Otrosí N°.2 con prórroga del contrato hasta el 30 de noviembre de 2018, pero no hubo acuerdo entre las partes para la suscripción, tal como lo indicó TRIDELSA en la comunicación del 6 de noviembre de 2018. - Durante este período comprobó el Tribunal la existencia comunicaciones de KMA, el EPC, la Interventoría y de TRIDELSA en relación con situaciones técnicas y de calidad relativas a las vigas de 1, 2 y 4 de 40 ml, tema que se tratará más adelante. - Termina el año 2018 y no se evidenció en las pruebas, acuerdo para la prórroga del contrato y el 10 de enero tal como se manifestó anteriormente TRIDELSA remitió a Ajuspal para su estudio y consideración, programa de obra y plan de contingencia para finalizar la obra el 28 de febrero de 2019, indicando que el mencionado plan de contingencia lo está ejecutando desde el mes de noviembre de 2018.
El 17 de enero de 2019, remite a KMA aclaraciones al plan de contingencia y observaciones al Otro si No.2. - Finalmente, se reitera que el día 11 de febrero de 2019 KMA notifica a TRIDELSA la terminación unilateral del contrato por incumplimiento con la comunicación KMA-314.-2019, indica que el incumplimiento del contratista en la no entrega en el plazo establecido obedece a situaciones o causas del resorte de este y por tanto no habrá pago de indemnización alguna; asimismo, dado que TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 128 le ha acarreado a KMA perjuicios que se encuentran en análisis de la compañía de seguros, se ejecutará la póliza expedida para recibir el resarcimiento de los mismos hasta el monto de la cobertura amparada y los que no sean indemnizados serán perseguidos por los mecanismos de reclamación contemplados en el contrato celebrado.
Procede KMA a solicitar a TRIDELSA retirarse inmediatamente del frente de obra y advierten que cualquier actividad que se haya ejecutado con posterioridad a la fecha de finalización del vínculo contractual corre por cuenta y riesgo del contratista por lo que resalta la importancia de que todos sus equipos, persona, elementos que a la fecha se tengan en la zona sean inmediatamente retirados, puesto que KMA culminará el objeto del contrato con otro contratista. - Ante la comunicación de KMA, el 13 de febrero de 2019 TRIDELSA da respuesta manifestando que las causas de no entrega en la fecha inicialmente pactada obedezcan a causas imputables al contratista, indican que nunca ha habido incumplimiento por su parte y los retrasos son responsabilidad exclusiva de KMA.
Respecto del otrosí No. 2 consideran que ha sido planteado en términos leoninos y contrarios a la realidad fáctica y técnica del desarrollo del contrato; la terminación unilateral injustificada acarreará perjuicios para el contratista, el proyecto, el concesionario y la ANI; no entienden como KMA desde octubre la continuación de las obras suministrando concreto, acero, formatos de liberación, comunicados, aprobando el plan de contingencia y asume con la terminación una acción de oportunismo; los obligan a retirarse inmediatamente y solicitan un plazo de 8 días para el efecto y solicitan que dispongan un personal de KMA para el recibo de actividades y el inventario de materiales ejecutadas a la fecha; invita TRIDELSA a reconsiderar la posición y finalmente informan que informarán la situación a los actores de la concesión, entidades de control y otras para que TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 129 adopten medidas para salvaguardar el proyecto y los derechos de los contratistas. - De acuerdo con lo verificado el 2 de abril de 2019, KMA CONSTRUCCIONES SAS suscribió con GM Ingeniería & Proyectos SAS el contrato de obra de construcción a todo costo KMA.027-2019136 para la terminación de la superestructura del puente Cacerí que hace parte de la ejecución del proyecto de concesión APP-009-2014 Conexión Norte.
De todo lo anterior concluye el Tribunal que TRIDELSA presentó un demora continuada en la ejecución de las obras a su cargo, lo cual se pudo evidenciar desde el primer corte de obra realizado el 2 de abril de 2018 al contrastar el plan de inversiones con los cortes efectuados. Así las cosas, para el 6 de junio de 2018, fecha en la que se eleva la consulta técnica referida en el primer problema jurídico planteado en el presente laudo, la firma contratista continuaba con el estado de atraso, al punto que debía tener construidas 3 vigas de 40 m y 1 viga de 20 m, y solo hasta ese momento elevó la consulta que afectaba el proceso constructivo de estos elementos.
No obstante, lo anterior, quedó demostrado ante este Tribunal tal como se indicó en precedencia, que en ningún momento hubo una suspensión del contrato ni de las actividades de construcción, sin embargo, las partes prorrogaron tácitamente el plazo contractual inicialmente pactado hasta el 15 de octubre de 2018. Finalmente para el Tribunal, KMA no logró probar la existencia de comunicaciones, actas de reunión, o cualquier otro tipo de documento con llamados de atención o requerimientos por atraso en las actividades programadas antes del 24 de 136 Expedientes Digitales. 02 MM Pruebas.
Pruebas 1.- 11. Dictamen pericial KMA Folio
11. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 130 septiembre de 2018, lo que significa que desconoció su deber contractual y legal de realizar un seguimiento diligente y responsable a la obra que contrató y que ocasionó que no evidenciara oportunamente la demora de su contratista, con todo lo que esto significa para efectos de su responsabilidad frente al EPC, al Concesionario y al interés general representado en la ANI. - Actividades que tuvieron observación en la construcción. Con base en la información revisada, complementada con los testimonios rendidos se evidenció que en desarrollo de la construcción de la obra se recibieron observaciones a algunas actividades y/o elementos construidos, realizadas por la Interventoría 4G, directamente al Concesionario Autopistas del Nordeste, quien a su vez remitió al consorcio constructor conexión Norte, es decir el EPC y a la vez este a KMA, las cuales posteriormente fueron trasladadas por este último actor a su contratista TRIDELSA.
Las observaciones realizadas, según los documentos aportados al proceso, se referían a la obra falsa para el soporte de las vigas del puente vehicular Cacerí, así como observaciones sobre la geometría final de las vigas No. 1, 2 y 4 de 40.8 m. Sobre el particular se encontró lo siguiente: Obra falsa: - El 3 de agosto de 2018, con el oficio KMA-CMD-DO-0177-2018, KMA trasladó a TRIDELSA el oficio CCCN-CE-CAU-1292-18 del 1 de agosto137 recibido del Consorcio Constructor Norte, con observaciones sobre la obra 137 Archivo PDF 1.3.17. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 131 falsa, en la cual le solicitaron a KMA “presentar soporte técnico que garantice que las cerchas y los apoyos realizados en la obra no presentarán deformaciones durante la fundida y soportarán el peso de la estructura teniendo en cuenta el peralte y las longitudes de las vigas”; con el fin de proceder a la liberación de la obra falsa y evitar imprevistos que generen traumatismos durante la fundida. - - El 25 de agosto, con el oficio CCCN-CE-CAU-1391-18, el EPC traslada a KMA la comunicación C4G-015-0739-18, donde la Interventoría Consorcio 4G envió a la Concesionaria el 16 de agosto de 2018, observaciones a la obra falsa respecto del cálculo de carga admisible y el cálculo de deflexiones, objetando el análisis y diseño presentado; a su vez KMA, 15 días después, el 7 de septiembre de 2018, la trasladó a TRIDELSA. - El 11 de septiembre de 2018, la representante legal de TRIDELSA con aval del ingeniero Mario Reyes Suárez de Puentes Vecinales y Provisionales, adjuntando el análisis de resistencia y de carga máxima exigible, da respuesta a KMA sobre las observaciones realizadas a la obra falsa, realizando precisiones sobre lo observado concluyendo, “no veo necesidad de extremar la sutileza de los cálculos, pues en primer lugar los factores de seguridad son generosos, y en segundo lugar este diseño se ha utilizado durante 50 años y nunca hemos tenido fallas correspondientes a la estructura.
Se han presentado problemas de crecientes y asentamientos en los apoyos, pero ninguna de estas cimbras ha fallado por exceso de carga”. Observaciones sobre las vigas de 40 metros - Respecto de las observaciones sobre la viga No. 4 de 40.8 m, reposa en el expediente la comunicación CCCN-CE-CAU-1544-2018 del 2 de octubre de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 132 2018, mediante la cual el EPC informa a KMA inconvenientes que se presentaron el 27 de septiembre de 2018 en la fundida de la viga No. 4 del vano central del puente Cacerí. Solicita que se revise la funcionalidad, presente un nuevo diseño estructural de la cimbra y no realizar fundidas en horarios nocturnos si no se cuenta con equipo de iluminación apropiado, aclarando que no será recibida la viga hasta que no se garantice la estabilidad de la obra. - Sobre el particular se encontró en el expediente comunicación de TRIDELSA a KMA del 8 de octubre de 2018138, dando respuesta a la comunicación antes indicada manifestando que las deflexiones máximas presentadas son inferiores a las previstas en el diseño y respecto de la funcionalidad de la viga fue tensionada y re-tensionada con resultado óptimo y cumple con lo requerido.
Sobre este tema finalmente se encuentra comunicación KMA-CND-DO-0274- 2019139 del 29 de enero de 2019, en el cual KMA traslada a TRIDELSA oficio CCCN-CE-2030-19140 del EPC en el cual realiza observación sobre la fundida de la viga larga No.4 por el tiempo de duración indicando que esto generó “una serie de juntas frías en el elemento fundido” solicitando a KMA revisar la funcionalidad de la viga y manifestando que esta quedará en observación hasta que se garantice la estabilidad de la obra. 138 Cuaderno de pruebas 01. 122395 CD pruebas No 1 virtuales-demanda inicial folio 1 archivos PDF comunicación 8 de octubre 139 Archivo PDF 1.3.38. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 140 Archivo PDF 1.3.37. 02. MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 133 - Respecto de las observaciones a las vigas No. 1 y 2 de 40 m, reposa en el expediente el oficio CCCN-CE-CAU-1735-18141, suscrito el 24 de noviembre de 2018, en el cual el EPC manifiesta preocupación por temas de deflexión de estas y solicita a KMA revisar su funcionalidad, así como la de las riostras intermedias, solicitar a STUP una revisión al orden de tensionamiento de los ductos y, aclara que las vigas no serán recibidas a satisfacción hasta que no se garantice la estabilidad de la obra. - El 18 de diciembre de 2018, Carlos Andrés Cubillos, coordinador de proyectos de KMA remite mediante email142 a profesionales de KMA en la obra y a TRIDELSA, dos informes de las vigas de 20 y 40 m., indicando, “…por favor seguir las recomendaciones y radicar URGENTEMENTE AL EPC para que libere las vigas de 40 m y se fundan todas las riostras lo antes posible”.
Adicionalmente indica el Ingeniero Cubillos: “Los análisis realizados son:
1. VIGAS DE 20 ML: se realizó el análisis de las vigas de 20 para tensionar por 1 solo extremo y no como estaba diseñado que el tensionamiento era por los dos extremos, la CONCLUSIÓN: se puede realizar el tensionamiento por un solo extremo.
2. VIGAS DE 40 ML: se realizó el análisis de as deflexiones verticales y horizontales: CONCLUSIÓN: las vigas 1 y 2 son estables estructuralmente, no tienen un riesgo inminente por colapso y se hacen las siguientes recomendaciones: Las vigas 1 y 2 del puente Cacerí no tienen riesgo inminente de colapso por estabilidad lateral debido a las imperfecciones geométricas 141 Archivo PDF 1.3.31. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 142 Expedientes digitales. 122395 Continuidad. 02 MM PRUEBAS. Prueba 1. 09 Contestación reforma de la demanda de reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 134 generadas durante la ejecución del proceso constructivo.
Esto se puede evidenciar en la obra, debido a que hasta el momento no se ha reportado ningún tipo de daño en estos elementos. Sin embargo, debido a que la deflexión lateral de las vigas puede aumentar por fenómenos altamente no lineales como el flujo plástico del concreto y los efectos geométricos de segundo orden, se recomienda llevar a cabo un proceso de supervisión periódica de las deflexiones laterales de las vigas 1 y 2 durante el proceso constructivo, y construir las cuatro riostras adyacentes a estos elementos lo más pronto posible.
En ningún momento las deflexiones laterales de las vigas pueden superar los 20 cm, ya que podrían fisurarse y colapsar debido a la pérdida acelerada de rigidez. No es recomendable ejecutar un proceso de corrección de deflexión lateral de las vigas 1 y 2 por medio de cargas externas, debido a que es un proceso riesgoso que podría inducir una deflexión lateral súbita en el sentido de aplicación de la carga, lo cual podría generar agrietamiento y colapso de las vigas debido a la pérdida acelerada de rigidez.
Las imperfecciones geométricas de las vigas 1 y 2 del vano central del puente Cacerí no comprometen la resistencia del puente vehicular ni los requisitos de control de deflexiones en etapa de servicio de la Norma Colombiana de Diseño de Puentes CCP-14. Sin embargo, es importante aclarar que para la primera etapa de tensionamiento (familias 1, 2 y 3) se supuso que las vigas nuevas tienen restricción a la deflexión lateral por medio de las cuatro riostras adyacentes.
No es necesario aumentar la carga de tensionamiento de la familia 4, ya que como se demostró en los cálculos realizados, las vigas cumplen con los requisitos de esfuerzos admisibles, resistencia y deflexiones en todas las etapas analizadas en el proceso de revisión. Teniendo en cuenta los resultados obtenidos durante el proceso de revisión, se recomienda seguir el siguiente proceso constructivo para las vigas 3 y 4 del vano central del puente Cacerí: 1.
Fundición de la viga con los detalles acero de refuerzo y trazado de cables definidos en los planos estructurales del proyecto. 2. Tensionamiento de las familias de cables 1 y 2, una vez que el concreto de la viga haya alcanzado una resistencia a compresión de 28 MPa. 3. Construcción de las cuatro riostras adyacentes a la viga, de tal forma que se pueda proveer arriostramiento lateral antes del tensionamiento TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 135 de la familia 3 de cables.
La resistencia a compresión de diseño de estos elementos debe ser como mínimo 35 MPa. 4. Tensionamiento de la familia de cables 3, una vez que el concreto de las vigas haya alcanzado una resistencia a compresión de 35 MPa, y que el concreto de las riostras haya alcanzado una resistencia a compresión de 28 MPa. 5. Construcción del tablero, de acuerdo con los detalles y acero de refuerzo de los planos estructurales del proyecto. 6.
Tensionamiento de la familia de cables 4, una vez que el concreto del tablero haya alcanzado una resistencia a compresión de 28 MPa, y que el concreto de las riostras haya alcanzado una resistencia a compresión de 35 MPa”. - Posteriormente, el 15 de enero de 2019 nuevamente el EPC con el oficio CCCN-CE-CAU-1997-19143, una vez revisado el informe de PEDELTA se pronuncia con KMA sobre las vigas 1 y 2, al referir que las deformaciones tanto verticales como horizontales “se deben a fallas constructivas”, indicando las causas y solicitando que les informen con anticipación cuando se programe el tensionamiento de las vigas pendientes y reiteran que “toda modificación que se realice a las especificaciones de diseño, debe ser informada y tramitada por este EPC para evitar que situaciones similares se presenten”. - El 18 de febrero de 2019, el representante Legal KMA, Aníbal Enrique Ojeda Carriazo, frente a la situación presentada con las vigas 1 y 2 escribe al EPC el oficio KMA-0336-2019144, de la siguiente forma: “De acuerdo a lo anterior, de manera atenta adjuntamos el concepto del especialista estructural, PEDELTA, En el cual ratifica que “la estructura no tiene problemas de estabilidad y va a ser segura durante toda su vida útil”, concepto acogido y compartido en su integridad por KMA 143 Archivo PDF 1.3.37. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 144 Archivo PDF 1.3.45. 02. MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 136 CONSTRUCCIONES S.A.S., por encontrarlo consistente y sustentado con base en la normatividad vigente en Colombia para el tipo de construcción que se revisa.
Es importante señalar que la Interventoría yerra en pretender objetar el recibo de las Vigas 1 y 2 del Puente Vehicular Cacerí por “deformaciones” aplicando la Norma Técnica INVIAS 2013, específicamente el numeral 630.5 “Condiciones para el Recibo de Trabajos”. Tal y como lo resalta PEDELTA en el concepto que se remite “en Colombia no existen normativas o estándares que regulen o limiten las deformaciones por pandeo lateral en elementos prefabricados durante las fases de tesado”, estas normas aplican a tolerancias geométricas en las dimensiones y regularidad de la superficie de los elementos estructurales, estas características se encuentran cumplidas en la estructura.
A contrario sensu, la norma técnica si fija parámetros claros y dispone tolerancias mínimas para todos aquellos aspectos que pueden llegar a comprometer la estabilidad, resistencia de las estructuras construidas, concluyendo entonces, a partir del análisis minucioso de las vigas 1 y 2 del puente vehicular Cacerí que la estructura no tiene problemas de estabilidad y va a ser segura durante su vida útil.
Conforme a lo anterior, tenemos que se trata de una interpretación sesgada y carente de toda objetividad la que realiza la Interventoría, y sobre todo sin sustento técnico alguno, cuando equipara la expresión especialista “defectos de fabricación” a “mala calidad”, el informe técnico de los diseñadores que se adjunta expresamente manifiesta “El consultor en ningún momento ha sugerido incumplir u omitir los parámetros mínimos de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS”, así también se reitera que, KMA CONSTRUCCIONES SAS, ha cumplido con las normas de calidad de los elementos estructurales de las vigas, toda vez que ha realizado, sin ninguna omisión, los ensayos pertinentes en las resistencias de dichos elementos y de los cuales se cuenta con los registros respectivos que arrojan resultados satisfactorios, por o cual se rechaza de plano por carecer de sustento técnico y probatorio el no recibo de la estructura por parte de la Interventoría, más cuando se trata de una situación completamente subjetiva que dista de lo contenido en la normatividad supuestamente quebrantada como lo aduce esa entidad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 137 (…) De acuerdo a lo anteriormente expuesto, consideramos lesivo a los intereses del Contratista, caprichoso y carente de todo fundamento técnico, que se exija el desmonte y reposición de una vigas que han superado las revisiones de los especialistas, máxime si la duda tiene raigambre en situaciones sin justificación técnica alguna, concluyendo su confiabilidad en las condiciones en que se encuentran actualmente y que a futuro no tendrán problema de estabilidad estructural”. - Por otra parte, KMA con el oficio KMA-CND-DO-0278-2019145 trasladó el 5 de febrero de 2019 oficio CCCN-CAU-2041-19146 del EPC con el que a su vez trasladan el oficio C4G-ANI-015-0078-19 del 25 de enero de 2019, en el que la interventoría realiza observación sobre juntas frías en el estribo 1. - Se encuentra en el expediente la comunicación KMA-CND-DO-396-2019147 del 27 de enero de 2020 de KMA dirigida al EPC en la que, dando respuesta a observaciones realizadas por la Interventoría, referentes al tensionamiento, remite oficio del especialista STUP LATINOAMERICANA, en el que concluye que “el tensado es adecuado sin generar inconveniente alguno”, conceptuando así, viabilidad al tensionamiento realizado en la superestructura del puente vehicular Cacerí. - Sobre el mismo asunto, con el oficio KMA-0777-2020 del 23 de junio de 2020148, KMA dirigido al EPC, se apoya en conceptos de 4 especialistas 145 Archivo PDF 1.3.40. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 146 Archivo PDF 1.3.45. 02. MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 147 Archivo PDF 1.3.56. 02. MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 148 Archivo PDF 1.3.64. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 138 técnicos que sustentan el cumplimiento del proceso de tensado para que queden totalmente despejadas las inquietudes de la interventoría, indicando: STUP LATINOAMERICANA especialista en tensionamiento indicó que: “… previa revisión de todos los antecedentes constructivos determina que LOS TENSADOS SE ENCUENTRAN DENTRO DE LOS RANGOS DEL PTI, así: “De igual manera se reitera que los tensados se encuentran dentro de los rangos del PTI, documentos que son soportados en estudios elaborados por varias de las principales autoridades en la materia en el mundo como consta en dicho documento” También se pronuncia frente a las características de los materiales utilizados para el tensionamiento del Puente Cacerí, y concluye que los materiales utilizados resisten esfuerzos muy superiores a los aplicados” Finalmente, STUP concluye: “sí bien existieron estos sobreesfuerzos menores ocurridos, estos a la fecha de hoy no existen, puesto que se han producido buena parte de las perdidas en los postensados, razón por la cual, si el elemento no presentó falla al momento del tensado, no presentará falla posterior al mismo.”.
“Por lo anterior podemos concluir que el tensado es adecuado sin generar inconveniente alguno” Otros conceptos: PEDELTA COLOMBIA S.A.S. Responsable del diseño, realizó la revisión y estudio de los antecedentes y en general del proceso constructivo del Puente Cacerí, incluyendo el tensionamiento efectuado por STUP, consolidando sus propios análisis y evaluaciones, concluyó: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 139 “PEDELTA Colombia S.A.S, en calidad de responsable del diseño estructural, considera que la resistencia y la funcionalidad del puente vehicular Cacerí no se verán comprometidas.” DIMCO INGENIEROS LTDA.- Especialista en pruebas de carga de puentes.
Indica KMA que, si bien la inquietud de la interventoría es sobre el tensionamiento, trae a colación la prueba de carga que se efectuó al puente Cacerí los días 17 y 18 de octubre de 2019, por iniciativa del constructor, cuyo propósito no fue otro que dar mayor tranquilidad a las partes con respecto a la estabilidad y calidad de la infraestructura, indicando KMA que la prueba arrojó resultados contundentes y favorables para la entrada de operación del puente.
Respecto de las conclusiones transcribe KMA: “Durante la ejecución de la prueba de carga no se evidenció ningún fisuramiento o deformación permanente que cause un funcionamiento anormal en el puente. Las deformaciones medidas no sobrepasaron las deformaciones esperadas. Los criterios de estabilización se cumplieron durante la prueba.” SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS.
Centro consultivo del gobierno. Contratado por el Concesionario AUTOPISTAS DEL NORDESTE, para determinar la estabilidad del puente, teniendo en cuenta la inquietud de la interventoría. La conclusión es: “En conclusión la estructura cumple con los requisitos de la norma, dados los mayores tamaños resultantes de los elementos por las desviaciones longitudinales presentadas, conservando los materiales prescritos.” Finaliza KMA su comunicación concluyendo lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 140 “De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, consideramos que se ha satisfecho plenamente la exigencia plasmada por el especialista en Estructuras de la Interventoría, teniendo en cuenta que se han revisado íntegramente los resultados de todos los registros de tensionamiento de las vigas de los puentes y a su vez los mismos han sido tabulados, con lo cual, los especialistas consultados pudieron concluir y sustentar, sin que haya lugar a dudas o reparos, que el proceso cumple con lo previsto en las Especificaciones de referencia del Contrato y la normatividad aplicable y vigente para este tipo de infraestructuras”.
Con todo lo expuesto, y en lo que compete al contrato KMA-005-2018, es claro que como lo indican las pruebas documentales se presentaron observaciones de construcción que en ningún caso fueron avizoradas por el contratista, sino por el EPC o la interventoría, lo que confirma lo ya expresado por el Tribunal en cuanto a la falta de seguimiento y monitoreo de la ejecución de la obra por parte de KMA.
Las respuestas dadas por TRIDELSA a las observaciones siempre estuvieron soportadas por conceptos técnicos que confirmaban el cumplimiento de las normas. A esto se suma que, si bien en las pruebas aportadas no consta ningún documento que le permita al Tribunal confirmar expresamente que fueron superadas las situaciones observadas, por ejemplo, sin querer emitir un concepto técnico, considera el Tribunal que si las observaciones de la obra falsa se debían solucionar para que el EPC liberara la actividad y proceder a la fundida de las vigas, si estas se construyeron, el proceso de liberación tuvo que darse y por lo tanto superar el inconveniente.
Según la normatividad colombiana en construcción de puentes y estructuras de concreto, arriba mencionada, el contratista debió presentar al contratante los planos de taller y los cálculos correspondientes donde se debió demostrar que se satisfacían todos los requisitos de resistencia y esfuerzos admisibles para la fundición de los elementos de las vigas del puente Cacerí. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 141 A lo largo del proceso KMA ha argumentado que TRIDELSA incumplió el contrato, entre otros, porque las obras que ejecutó fueron entregadas con defectos de calidad y estabilidad que no fueron solucionados, sin embargo la posición asumida ante el EPC y los conceptos técnicos que soportan su argumentación, dan cuenta de que la construcción del puente en los procesos observados cumplió con los criterios técnicos establecidos en las diferentes normatividades que los regulan y así lo manifestó el contratante, llegando a aseverar respecto de las vigas 1 y 2 “que se trata de una interpretación sesgada y carente de toda objetividad la que realiza la Interventoría” y a manifestar con total contundencia al EPC que “consideramos lesivo a los intereses del Contratista, caprichoso y carente de todo fundamento técnico, que se exija el desmonte y reposición de una vigas que han superado las revisiones de los especialistas, máxime si la duda tiene raigambre en situaciones sin justificación técnica alguna, concluyendo su confiabilidad en las condiciones en que se encuentran actualmente y que a futuro no tendrán problema de estabilidad estructural” Como se transcribió anteriormente, en el oficio del 18 de febrero de 2019, 7 días después de terminar unilateralmente el contrato a TRIDELSA, KMA manifestó al EPC que acogió y compartió en su integridad el concepto del responsable de los diseños, PEDELTA en el cual indicaba que “la estructura no tiene problemas de estabilidad y va a ser segura durante toda su vida útil”, por encontrarlo consistente y sustentado con base en la normatividad vigente en Colombia para el tipo de construcción que se revisa” y el 31 de octubre de 2021 en el interrogatorio de parte del representante legal de KMA, Aníbal Enrique Ojeda Carriazo, manifestó lo siguiente: “DR. PALMA: Pregunta No. 12.
¿Diga cómo es cierto sí o no, que KMA informó o comunicó la terminación unilateral del contrato que nos ocupa a Tridelsa Ingenieros a partir del día 11 de febrero de 2011? TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 142 SR. OJEDA: Respondió KMA le solicito el 11 de febrero a Tridelsa que se retirara de obra.
El contrato se había terminado desde el 15 de octubre de 2018 y se le pidió a Tridelsa retirarla de la obra, porque empezó a construir una estructura de soporte para el tablero del puente que se iba a caer. Por esa razón se terminó. Yo determiné que lo mejor era que Tridelsa se fuera antes de que se produjera una desgracia, dado que Tridelsa estaba haciendo una estructura de apoyo para el tablero que estaba mal apoyada, mal apalancada.
Y si hubiera habido una tragedia y se hubiera caído la esa construcción de ese puente y yo no iba a cargar con un muerto. Fue por esto que se le pidió que por favor se retiraran definitivamente de la obra”. Énfasis propio Adicionalmente el 09 de septiembre de 2021 en el testimonio del señor Juan Manuel Mariño Maldonado, en calidad de gerente general de la concesión Autopistas del Nordeste S.A.S, manifestó lo siguiente: “DR. LEYVA: Doctor Juan Manuel, usted le puede referir a este Tribunal de arbitraje, ¿cómo ha sido ese proceso de tratar de entregar el Puente Cacerí a la ANI y a su interventoría, y qué dificultades ha encontrado en este proceso? SR. MARIÑO: Básicamente mi gestión como gerente, es tratar de lograr el recibo para acceder a la remuneración, que es con lo que se pagan los créditos con los que se han ejecutado las obras, entonces, en esa gestión yo tengo que hacer lo máximo posible por lograr el recibo.
En el caso específico que nos ocupa, se nos ocurrió buscar un informe pericial que dijera que la estructura estaba bien construida para tratar de persuadir a la Agencia Nacional de Infraestructura, que el concepto de la interventoría estaba, no sé, tal vez sesgado. Subrayado fuera de texto. El resultado de ello es que el informe deja la tranquilidad de que el puente no se va a caer, pero no logró desvirtuar el argumento de la interventoría, que es que las deflexiones que tienen las dos vigas han impedido que se reciba.
Entonces, en esa gestión, he estado en N comités, en N reuniones, tratando de explicar que el puente funciona, pero no ha sido suficiente para controvertir el argumento que supera las tolerancias que permite la norma técnica.” TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 143 Considera el Tribunal que asumir KMA frente a su contratista TRIDELSA una posición de incumplimiento del contrato por defectos de estabilidad y calidad, y sobre esta base solicitar el pago de algunos conceptos que se analizarán más adelante, y, por otra parte, ante el EPC defenderlos, no es responsable, dado que se está ante la construcción de un puente en el marco de una concesión, en la que se supone que se cumplió con toda la normatividad vigente frente a la construcción, donde se debió demostrar que se satisfacían todos los requisitos de seguridad y estabilidad para la fundición de los elementos del puente, en el entendido de que la construcción del mismo era un proceso por segmentos que al final se debía integrar para que funcionara como un elemento estructural denominado puente y que adicionalmente por esta posición podría ponerse en juego la vida de seres humanos que serían los usuarios de la obra pública que se contrató. - Suministro de materiales De conformidad con el contrato suscrito entre las partes, respecto de los materiales a utilizar por TRIDELSA en la ejecución del objeto contratado, se estableció lo siguiente: “Cláusula “PRIMERA PARÁGRAFO TERCERO: EL CONTRATISTA deberá acudir a su propio riesgo la totalidad de los materiales que este requiere para desarrollar el objeto del presente contrato.
Por lo anterior, EL CONTRATISTA, deberá acreditar ante EL CONTRATANTE copia de las facturas y pruebas o ensayos de calidad para garantizar calidades, resistencias y procedencias del concreto y demás”. SEXTA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. - EL CONTRATISTA se obliga a realizar el objeto del presente Contrato y en especial a: … c) Emplear bajo su costa los materiales, recursos y/o maquinaria y/o equipo y/o herramientas- según sea el caso- de su propiedad o suministradas por él mismo, asumiendo en forma exclusiva cualquier responsabilidad TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 144 que frente a sus proveedores y trabajadores pudiere surgir…” Subrayado fuera de texto En este contexto, y dado que el contrato KMA-005-2018 es de obra a todo riesgo, era del contratista la responsabilidad de la adquisición y suministro de los materiales requeridos para la ejecución de la obra, escogiendo los proveedores que considerara, que cumplieran con las calidades y condiciones técnicas exigidas.
Así las cosas, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, se reitera que, desde la invitación a cotizar del 31 de octubre de 2027, KMA indicó a TRIDELSA: “El contratante podrá entregar o suministrar los concretos desde la planta industrial, ubicada en el PR 45 (vía Caucasia-Zaragoza), los precios de descuento son los que se adjuntan al presente mail, no es necesario incluirle el IVA a estos concretos ya que el descuento de los mismos se realizaría sobre el acta de obra, antes de liquidar AIU e impuestos”.
Como respuesta al ofrecimiento realizado, en la propuesta presentada por TRIDELSA el 26 de diciembre de 2017, incluyó como parte del valor total del proyecto a todo costo, la siguiente nota: “Nota: El material granular (arena y triturado) será suministrado por KMA CONSTRUCCIONES puesto en planta y el valor correspondiente a 41.500 por m3 será descontado en acta y/o el concreto premezclado será suministrado y transportado por KMA CONSTRUCCIONES desde la planta industrial, ubicada en el PR 39 (vía Caucasia – Zaragoza) de acuerdo a la tabla de COSTOS DE PRODUCCIÓN DE CONCRETOS (Anexo 1) y el valor correspondiente por m3 será descontado en acta” Si bien es claro para el Tribunal que el suministro de materiales, específicamente del concreto, no forma parte del contrato KMA-005-2018 y por ende no debe analizarse su cumplimento como elemento de la litis, se tendrá en cuenta para TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 145 efectos de la liquidación, dadas las posiciones de las partes a lo largo del proceso y que en ninguno de los casos es de recibo para el Tribunal la interpretación o consideración que realizan.
Por una parte, TRIDELSA en los planteamientos que realiza frente a hechos de la demanda de reconvención y respecto del parágrafo tercero de la cláusula primera del contrato, manifiesta que el haber sido iniciativa de KMA ofrecer el suministro del concreto en la invitación a presentar propuesta para la construcción del puente Cacerí y TRIDELSA haber aceptado, tal como se transcribió anteriormente, llevó a que “el concepto de contrato de obra a todo riesgo, no se pactó ni se desarrolló de manera absoluta, pues resulta claro que KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., como Contratante, también asumió compromisos referentes al suministro oportuno de determinados materiales como el concreto premezclado (…)” Asimismo, indica que no incurrió en incumplimientos contractuales y que, fue KMA la incumplida haciendo referencia a que “el suministro de concreto por parte de KMA, fue un compromiso ofrecido y a cargo de KMA desde antes de la celebración del contrato y durante el desarrollo del mismo, no siempre cumplido por KMA.” Y adicionalmente, plantea la siguiente consideración “el ofrecimiento y descuentos de esos materiales y concreto los efectuó KMA, la responsabilidad de suministro oportuno y óptimo del concreto era de KMA; la planta es de KMA, la bomba estacionaría era de KMA, pero según KMA la responsabilidad no sería suya, sino de TRIDELSA; es evidente la inveterada costumbre de KMA, de procurar disfrazar su propia culpa y evadir su exclusiva responsabilidad”.
De igual manera, en la comunicación KMA-028-08102018 del 8 de octubre de 2018 con la cual dan respuesta al comunicado KMA-1608-2018, realizando aclaraciones TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 146 al proceso de imposición de multa por incumplimiento anunciado por KMA, manifiestan: “ Sin embargo y de acuerdo a la reunión llevada a cabo el jueves 4 de octubre, con el fin de lograr un acuerdo en plazos y compromisos adquiridos por las partes y analizando el plan de trabajo del puente en referencia, se ha reconsiderado dicho programa de trabajo y podemos disminuir el plazo de ejecución hasta la última semana de febrero (Anexo 3), siempre y cuando podamos contar con el apoyo constante de KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., en cuanto suministro de concreto, dejando compromiso que, por nuestro lado, el pedido se haga con dos días de anterioridad y, por lado de ustedes, el suministro del concreto en las fechas previstas.”.
Subrayado fuera de texto Es decir, TRIDELSA condiciona el cumplimiento del programa de trabajo de ejecución del contrato KMA-005.2018, al comportamiento de KMA como proveedor de concreto con quien decidió adelantar el suministro de este material. Por su parte KMA en el numeral 2.4 de la contestación de la demanda reformada en el que se opone a la pretensión segunda, entre otros manifiesta: “Finalmente, debe tenerse en cuenta que, además de que KMA no incumplió sus obligaciones contractuales, prestó toda su colaboración a Tridelsa, a tal punto que le suministró concreto y materiales para el desarrollo de las obras.
Tal fue la colaboración de parte de KMA que, sin ser su obligación suministrar materiales o equipos a Tridelsa, se ofreció a hacerlo para que el Contratista pudiera salir del bache de incumplimiento en el que estaba sumido y, de hecho, Tridelsa, en sus reprogramaciones de obra dejó claro que, de no existir el suministro de concreto por parte de KMA, era imposible cumplir con el objeto contractual (…)”.Subrayado fuera de texto.
No es de recibo para el Tribunal esta afirmación de KMA, toda vez que no es cierto que haya hecho el ofrecimiento a raíz de un incumplimiento de TRIDELSA, la realidad es que como se indicó desde el inicio de la etapa precontractual KMA hizo el ofrecimiento y TRIDELSA lo aceptó, y en esa relación comercial diferente a la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 147 relación contractual para la construcción del puente Cacerí era su obligación cumplir con los compromisos y obligaciones adquiridas, las cuales no entra a revisar el Tribunal por no ser objeto de la litis.
Para el Tribunal es claro que, si bien, en la etapa precontractual se dio entre las partes un acuerdo respecto del suministro del material granular y el concreto premezclado, éste no se llevó como obligación a cláusula alguna del contrato KMA- 005-2018, razón por la cual el compromiso adquirido entre KMA como proveedor y TRIDELSA como comprador de materiales, para nada incide contractualmente en el acto jurídico suscrito para la construcción del puente Cacerí, independientemente que la forma de pago se estableciera como descuento de las actas de obra.
En ese marco debía exigir TRIDELSA a KMA como un proveedor más, el cumplimiento respecto de la oportunidad, garantía de calidad, resistencia y procedencia de estos y por ende en forma exclusiva asumir la responsabilidad frente a su proveedor. Subrayado fuera de texto - La resolución del contrato Respecto de la pretensión tercera de TRIDELSA, según la cual requiere que como consecuencia del incumplimiento de KMA se declare resuelto el contrato en cuestión, este Tribunal procederá a analizar la figura de la resolución contractual y la terminación del contrato.
Aspectos generales Al respecto, la normatividad vigente sobre la materia contempla esta figura en los siguientes términos: Artículo 1546 del Código Civil Colombiano: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 148 “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. Así las cosas, se ve como el ordenamiento jurídico le da la facultad, a quien ha cumplido, a que en aquellos casos en los que la otra parte de la relación contractual no haya atendido sus compromisos, de solicitar a la administración de justicia que decrete la terminación de dicha relación, siempre que este incumplimiento sea de tal envergadura que amerite adoptar una determinación de esta magnitud.
Es por esto que para que la acción resolutoria prospere, es requisito que confluyan los siguientes presupuestos: (i) La existencia de un contrato bilateral válido; (ii) El ejercicio de la acción por parte de quien haya cumplido con sus obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; y, (iii) El incumplimiento de las obligaciones a cargo del otro contratante.
En relación con la existencia del contrato, corresponde a este Tribunal determinarla, como en efecto lo hizo en precedencia. Respecto del segundo requisito, es importante resaltar que esta acción solo procederá para el contratante que ha cumplido con las obligaciones a su cargo o, que a lo sumo, ha estado presto a hacerlo, en la forma y tiempo debidos y en contraposición, sólo se puede incoar en contra que aquel que de manera injustificada no cumplido los compromisos a su cargo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 149 Sobre este asunto, la Corte Suprema de justicia149, tras relatar los antecedentes históricos de esta acción, en este sentido señaló: “10. Reseñados los antecedentes históricos y los fundamentos. de la condición resolutoria tácita, se tiene que con arreglo a lo que dispone el artículo 1546 del Código Civil, cuando en un contrato bilateral una de las partes se halle en mora de cumplir con las obligaciones de su cargo, el otro contratante que ha cumplido con las suyas o que ha estado presto a cumplirlas, tiene la prerrogativa de solicitar, a su arbitrio, cualquiera de estas dos acciones: la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, en uno y otro evento con indemnización de perjuicios.
No queda la menor duda que el ofrecimiento alternativo que hace la ley al acreedor de una de las dos acciones enunciadas, solo se lo hace al contratante cumplido, lo cual se infiere desde el propio origen o antecedente histórico de la institución de la condición resolutoria tácita y de la forma como quedó concebido el artículo 1546 del Código Civil, cuyo punto de partida, como se vio, es muy remoto y universal, puesto que históricamente surgió como institución paralela a la lex commissoria del derecho romano. 11.
Teniendo en cuenta, no ya el antecedente histórico ni el fundamento jurídico de la condición resolutoria tácita, sino el literal del artículo 1546 del Código Civil, que también es otra regla de hermenéutica de la ley, se tiene que cuando el mencionado precepto dice que en los contratos bilaterales va implícita la condición resolutoria en caso de no cumplirse "por uno de los contratantes lo pactado", "podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución, o el cumplimiento del contrato", son expresiones claras y precisas, de gran contenido, pues mediante ellas se afirma que el incumplimiento de "uno de los contratantes", le da derecho al "otro contratante", o sea, el diligente, para deprecar, a su talante, la resolución o el cumplimiento del contrato bilateral, Precisamente, acudiendo la Corte a la interpretación literal del artículo 1546 del Código Civil, dijo con exquisita claridad, en fallo de 9 de junio de 1971 -lo siguiente: ‘Sin necesidad de exponer los antecedentes históricos de la acción resolutoria los cuales confirman la tesis anteriormente explicada, basta para sostener ésta con tomar en consideración la forma como el señor Bello redactó el artículo 1546.
Se puede pedir que se declare resuelto el contrato bilateral 'en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado' (subraya la Sala), no en caso de no cumplirse por AMBOS; y entonces 'podrá el otro contratante' (subraya de nuevo), es 149 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de noviembre de 1979.
M.P. Ricardo Uribe-Holguín (G. J., t. CLIX, 1ª, págs. 311 a 313). TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 150 decir, el que no ha incumplido, ejercer alternativamente y a elección suya las acciones que por el artículo se le otorga o reconocen. 'Tal caso', al cual hace referencia el texto, es uno solo: el de que no se haya cumplido por UNO de los contratantes lo pactado y el OTRO sí haya cumplido o allanándose a cumplir sus obligaciones oportunamente y en la forma como fueron pactadas’ (T. CXXX VIII, páginas 379 y 380).
“14. El reciente Código de Comercio, en lo tocante con el régimen jurídico de los contratos y, especialmente, en materia de acción resolutoria por incumplimiento de uno de los contratantes, siguió por completo el criterio establecido en el artículo 1546 del Código Civil, pues al efecto dispone el artículo 870: "En caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios.
“15. Entonces, examinando de conjunto toda la legislación existente en torno a la consagración de la acción resolutoria en los contratos bilaterales, fácilmente se observa que -ella se concede al contratante cumplido o que ha estado presto a cumplir frente al incumplido. “16. Acudiendo a los antecedentes doctrinales, la jurisprudencia de la Corte, salvo la sentencia de 29 de noviembre de 1978, al fijar el verdadero sentido y alcance del artículo 1546 del Código Civil, en más de un centenar de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b)que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas; y, e) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde.
“Según los antedichos requisitos, que aparecen diáfanamente contemplados en el citado artículo por el aspecto activo, el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la referida acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor” (7) Finalmente, es necesario que la parte en contra de quien se invoca la pretensión resolutoria sea un contratante incumplido, es decir, que este sea quien no ha TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 151 cumplido en forma y tiempo su débito contractual, ya bien sea de forma total o parcial, o lo haya ejecutado en forma imperfecta o defectuosa.
La resolución contractual en los contratos de tracto sucesivo La consecuencia resolutiva producto de un incumplimiento traerá como consecuencia, dependiendo del tipo de contrato, que las cosas objeto de la prestación sean restituidas al estado que tenía al momento de la celebración del contrato, o a que tales efectos derivados de su extinción sólo puedan producirse hacia el futuro.
Esta diferencia, como lo ha sostenido un sector de la doctrina, dependerá de la distinción entre contratos de ejecución instantánea y los de ejecución sucesiva, toda vez que mientras en los primeros éstas pueden ejecutarse en un solo acto, en los segundos las prestaciones se llevan a cabo en forma continuada en el tiempo. En los contratos de ejecución instantánea los efectos de la resolución del contrato se producirán desde el momento de dicha celebración, y por el contrario en los contratos de ejecución sucesiva los efectos serán hacia el futuro debido a que naturalmente se está frente a unos hechos ya realizados o prestaciones periódicas ya pagadas.
En este preciso sentido, el tratadista Arturo Alessandri Rodríguez150 sostiene: “La resolución que se produce en el caso de la condición resolutoria tácita del artículo 1489, toma el nombre de terminación en los contratos de tracto sucesivo, que son aquellos que imponen a las partes obligaciones sucesivas, que suponen una serie de actos que deben ejecutarse en un 150 Alessandri Rodríguez, Arturo.
Derecho Civil, Teoría de las Obligaciones, Ediciones Librería del Profesional. Pág. 213. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 152 tiempo más o menos largo, como sucede en el contrato de arrendamiento, para no citar otro.
En estos contratos de tracto sucesivo no cabe hablar de resolución, porque allí no es posible que se produzca el efecto retroactivo de la condición resolutoria; no es posible, en el caso del arrendamiento, por ejemplo, borrar en el pasado los efectos que ya produjo, ya que la ficción de la ley no puede llegar hasta el extremo de considerar como no ejecutados, actos que se han ejecutado; no puede llegar a decir que el arrendatario jamás ha gozado de la cosa arrendada, cuando en realidad la ha gozado.
En estos casos, la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas toma el nombre de terminación y el efecto que produce es destruir sus efectos para el futuro, no para el pasado. La acción resolutoria es una acción que compete exclusivamente a aquel de los contratantes que ha estado llano a cumplir el contrato, y que por lo mismo puede hacer uso del derecho que le confiere el inciso 2° del artículo 1489 (…)”.
En similares términos se ha pronunciado la jurisprudencia nacional151: “Por otra parte, es menester destacar también que, en líneas generales, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto -efectos ex tunc-, y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir –efectos ex nunc-, o, en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo.” En este orden de ideas vemos que al encontrarnos en un escenario en el que la parte que reclama la resolución del contrato, no ha cumplido su débito contractual, lo cual constituye un requisito esencial para que se configure esta situación este Tribunal no podrá reconocer la resolución del contrato en los términos antes 151 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 26 de agosto de 2011.Rad. No 05001- 3103-016-2002-00007-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 153 descritos, no obstante, como también se ha dejado dicho en el presente laudo, el Contrato KMA-005- 2018 suscrito entre TRIDELSA y KMA ya se encuentra terminado por cuando feneció el plazo contractual, luego de que este hubiera sido prorrogado tácitamente por las partes.
En otras palabras, no hay lugar a la declaratoria de resolución del contrato no solo por no cumplirse uno de los requisitos necesarios para su existencia, sino por cuanto el pacto contractual está extinto. Por todo lo expuesto en los diferentes temas analizados en este literal c, el Tribunal concluye con total certeza que tanto KMA como TRIDELSA inobservaron lo acordado en el contrato y desatendieron sus obligaciones dejando el contrato en un estado fallido.
Es evidente para el Tribunal, y así se ha consignado con amplitud al analizar las pretensiones referidas a los incumplimientos endilgados por las partes de manera mutua que ambas incumplieron sus deberes contractuales, por lo que claramente se da una situación de incumplimiento recíproco. En este sentido, el Tribunal accederá a las pretensiones segunda de la demanda reformada y 1.3 principal de la demanda de reconvención reformada, haciendo claridad que se configuró un incumplimiento mutuo y así lo así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral.
En relación con la pretensión tercera de la demanda, el Tribunal no accederá a reconocer la resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento de KMA, por cuanto al no cumplir su débito contractual, no se cumple el requisito esencial para que se dé la figura. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 154 d. Pretensión Cuarta de la demanda reformada, La Convocante solicita al Tribunal en la pretensión cuarta que se declare que a consecuencia del incumplimiento, la sociedad KMA es responsable por el no pago a TRIDELSA de 1) el saldo del valor del contrato equivalente a la suma de $870’555.645,oo por concepto de obra ejecutada, pendiente de pago; o a la suma de dinero que resulte probada en el proceso y 2) la suma de $12’185.752,oo, por concepto de retenciones del 5% cortes 1 a 4.
La posición de KMA respecto de estas dos sumas pretendidas pretensiones se resumen en el hecho de que al ser la pretensión cuarta consecuencia de la segunda no es procedente y debería rechazarse; en lo relativo al reclamo que hace TRIDELSA de pagar la obra ejecutada pendiente de pago y la retención en garantía indica que no se pudo realizar su cancelación por razones imputables a TRIDELSA y que el corte de obra asciende a $320.485.797 y no a la suma indicada en la pretensión. También manifiesta que dado que existen sumas que TRIDELSA debe pagar a KMA se debe tener en cuenta la figura legal de la compensación. Respecto de la retención en garantía considera KMA que es un dinero legalmente retenido por cuanto TRIDELSA no cumplió el contrato y que en virtud del cruce de cuentas puede devolver esta suma de dinero, siempre que Tridelsa compense el pago de los daños y perjuicios causados como consecuencia de su incumplimiento y la no entrega de las obras.
Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 155 - Obra ejecutada Para determinar el valor de la obra ejecutada y pendiente de pago pretendida por TRIDELSA, procederá el Tribunal a revisar las pruebas aportadas, lo establecido en el contrato para la ejecución y pago de la obra, así como los testimonios sobre la materia.
Para este fin, analiza el contenido de las comunicaciones del 5 de diciembre de 2019 enviada por TRIDELSA a KMA con la cual presenta el desglose de lo adeudado y por otra parte el Acta de recibo parcial de obra para contratistas, sin firmas, contenida en el archivo CORTE FINAL TRIDELSA Act.10.08.2020152, aportado por los peritos contratados por KMA para rendir dictamen contable y financiero con el que soporta las pretensiones de condena en su demanda de reconvención reformada.
Revisado el valor por obra ejecutada no pagada pretendida por TRIDELSA se encuentra en el cuadro “DESCRIPCIÓN ADEUDADO POR KMA CONSTRUCCIONES S.A.S TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S POR SALDO DEL CONTRATO”, discriminado lo correspondiente a obra y a descuento por suministros. En los conceptos de obra pendientes de pago se incluye: Actividad Unidad Cantidad Valor Vigas tensadas de 20 ml Un 6 275.745.543 Vigas tensadas de 40 ml Un 4 378.801.960 Superestructura tramos 1,2 y 3 Gl 1 309.169.221 Barreras de trafico Gl 1 27.853.085 Placas de acceso Gl 1 16.711.851 Sub-total 1.008.281.660,00 Admón. 13% 131.076.615,80 Imprevistos 4% 40.331.266,40 Utilidad 3% 30.248.449,80 152 Expediente Virtual 122395. 02 MM PRUEBAS.
PRUEBAS 1. Carpeta 11 Anexos Dictamen KMA Folio 11 122395_PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 156 Total AIU 201.656.332,00 IVA 16% 4.839.751,97 Total 1.214.777.744 En lo correspondiente a descuentos por suministro discrimina la suma de $285.708.913 por concepto de concreto 4000 PSI convencional, concreto 2000 PSI convencional y concreto 5000 PSI acelerado 3 días, pedidos de acero de septiembre 6, 10 de noviembre de 2018, 9 de enero y 1 de febrero de 2019.
De esta forma el valor pretendido por TRIDELSA, por concepto de obra ejecutada pendiente de pago se concreta así: Concepto Valor Obra 1.008.281.660 Descuento por suministros 285.708.913 Total 722.572.747 Administración 13% 93.934.457,11 Imprevistos 4% 28.902.909,88 Utilidad 3% 21.677.182,41 Total AIU 144.514.549 IVA 16% 3.468.349,19 Total obra ejecutada pendiente de pago 870.555.645 Revisado el contrato se encuentra que, para la superestructura en los tres tramos, la barrera de tráfico y las placas de acceso, el valor pretendido por TRIDELSA corresponde al total pactado para cada elemento.
Al respecto considera el Tribunal importante referirse al testimonio rendido por el ingeniero Jaime Alberto Ospina153, en calidad de Coordinador de Proyectos y Licitaciones de Tridelsa, quien manifestó, ante las preguntas del Árbitro, lo siguiente: 153 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_020921/ Video 01_02_09_2021_122395_PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 157 “DR. REVELO: Bueno, ingeniero, usted me corregirá, pues porque soy abogado, no ingeniero, entendería que la ejecución del contrato tenía que ver con tres grandes momentos.
El primer momento es el tema de pues bajo mí. lenguaje, la base del puente, que esto tiene que ver con estribos, con muros, con elevaciones, con la columna, con la cimentación, con las zapatas que es lo que usted ha hablado. Entendería que hay un segundo momento que tiene que ver precisamente con las vigas, es decir, yo entiendo que es el esqueleto prácticamente del puente.
De acuerdo, y eso tiene que ver pues con el tema de las fundidas en sitio, los moldes, el tema de los aceros, el tema del concreto, los cables y la tensión de las vigas. Y un tercer momento que ustedes han hablado precisamente de la superestructura que ya vendría a ser, pues en términos fáciles y usted me corrige, por favor, que tendría que ver como con los detalles de las barandas de la cimentación de puente ya para que quede la ejecución completa.
¿Dentro de estos tres momentos, ingeniero, hasta donde llegaron ustedes? SR. OSPINA: Bueno, está usted bien entendido, digamos, de los tres momentos claves del puente, si la base de la cimentación, si las vigas postensadas, que es como la fuerza, el esqueleto y la superestructura, que digamos que por donde pasan los carros. Y si, en efecto, nosotros en obra ejecutada, recibida y no pagada, llegamos hasta el segundo momento.
Todas las vigas, estaban construidas. Si entonces zapata de elevaciones y vigas construidas, eso corresponde en un porcentaje más o menos del 75 por ciento de los entregables. Sí, porque ahí en el contrato están los entregables. Sin embargo, cuando KMA da por terminado el contrato, nosotros ya habíamos adelantado mucho de la obra falsa para poder construir la última parte.
Si entonces es poner como toda la base donde se va a apoyar los aceros y el concreto para que cuando el concreto se endurezca, ya que la súper estructura y ya puedan rodar los carros por ahí. Una actividad compleja, logística compleja porque ese puente es grande. DR. REVELO: Lo otro también que le quería preguntar, usted me dice que ese 75%, hizo trabajos hasta el segundo momento y eso considera que es el 75% de la obra? SR. OSPINA: Correcto.
Bueno” Subrayado fuera de texto. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 158 Según lo indicado por el Ingeniero Ospina los conceptos correspondientes a superestructura tramos 1, 2 y 3, barrera de tráfico y placas de acceso no fueron entregados por TRIDELSA a KMA y el 75% de obra que no incluyó estas actividades.
Por otra parte, si bien indica el Ingeniero que “habían adelantado mucho de la obra falsa para poder construir la última parte”, según la comunicación del 13 de febrero de 2019 de TRIDELSA, antes mencionada, como respuesta a la terminación unilateral por incumplimiento notificada por KMA, la representante legal indicó que con el retiro deberían efectuar todo el desmonte de la obra provisional ya montada y dispuesta para la placa de superestructura, riostras, acero de refuerzo, etc.
Sobre el particular TRIDELSA no probó al Tribunal haber recibió de KMA las cantidades de materiales descontadas, así como tampoco si se llevó a cabo el desmonte de lo que dijo que alcanzó a construir. Sobre esta base no se asumirá para el cálculo de obra ejecutada el valor de $285.708.913 presentado por TRIDELSA en el cálculo. Verificado los conceptos y valores incluidos por KMA en el proyecto de acta que consta en el archivo de fecha 10 de agosto de 2020 antes mencionado, en las columnas tituladas “Corte fin de contrato” se observa que reconoce el pago de las 6 Un de vigas de 20 m faltantes y las 4 Un de vigas de 40 m, con lo que se completa el total de 12 las vigas contratadas.
Frente a la obra construida, el ingeniero Carlos Andrés Cubillos Estrella, en el testimonio rendido el 8 de septiembre de 2021154, ante las preguntas del abogado de la convocada, entre otros manifestó: 154 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_080921/ Video 01_2021_09_08_122395_PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 159 DR. LÓPEZ: Ingeniero, aquí se ha mencionado que para la terminación del puente por parte de Tridelsa, hacía falta una obra falsa y poner una superestructura, ¿es eso correcto? SR. CUBILLOS: Para terminar el puente, el 100% del puente? DR. LÓPEZ: Del puente.
SR. CUBILLOS: Tridelsa llegó hasta la culminación de las vigas, las ocho vigas de 20 metros y las cuatro vigas de 40 metros; a partir de ahí, ¿Tridelsa qué tenía que hacer? Tenía que instalar la obra falsa para poder construir la losa de concreto, ellos arrancaron a instalar parte de esta obra falsa en una de las luces de puente, en una de las luces de 20 metros, esa obra falsa la empezaron a instalar y tenían bastantes temas técnicos en esa obra falsa.
Después de que terminaran de instalar la obra falsa, el 100% de la obra falsa, y que está fuera recibida por interventoría y por el EPC, tenían que empezar a hacer la instalación de los aceros de refuerzo de la losa, colocar ya la formaleta, los esteros y la formaleta lateral para poder contener y construir y fundir la losa, y obviamente hacer el vaciado de la losa concreto.
Esto se repetía para las tres luces del puente, dos luces de 20 y una luz central de 40 metros; después de construida la losa, tenían que hacer los New Jersey, a lado y lado del puente, y terminar con las losas de aproximación y la punta del puente. DR. LÓPEZ: ¿Esa obra falsa se alcanzó a ejecutar por parte de Tridelsa o no? SR. CUBILLOS: Doctor Camilo no, ellos arrancaron a instalar parte de la obra falsa, pero cuando ya se da la orden de salida, ellos retiran la poca obra falsa que habían instalado, y que tenía bastantes problemas técnicos en la instalación o en la selección de la obra falsa, hay algunos compilados de interventoría y EPC, en donde nos advierten de la parte técnica de esa obra falsa.
DR. LÓPEZ: ¿Y respecto a la superestructura, ingeniero Cubillos? SR. CUBILLOS: Lo que es la losa de concreto, la losa del puente, no hicieron nada, ni New Jersey, no hicieron nada, ni losas de aproximación. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 160 Así las cosas, ambas partes reconocen la construcción y recibo de 10 vigas pendientes de pago, por lo que por obra ejecutada pendiente de pago se tiene el siguiente valor según sumas pactadas en el contrato: Actividad Unidad Cantidad Vr con AIU e IVA Vigas tensadas de 20 ml Un 6 332.218.230 Vigas tensadas de 40 ml Un 4 456.380.601 *Según valores de la cláusula 3 del contrato 788.598.831 Ahora bien, KMA en el mismo proyecto de acta parcial de obra para contratistas en el cual presenta los valores del corte fin de contrato incluye por concepto de acero, concreto de diferentes calidades y servicio de motobomba para concreto, la suma de $ 153.903.757,22, que es inferior al reportado por TRIDELSA $285.708.913, en el documento atrás relacionado.
Ambas partes en sus reclamaciones reconocen el suministro de materiales por KMA, pendiente de descontar, es claro para el Tribunal que debe realizarse la deducción por este concepto de la obra ejecutada para determinar el pago neto pendiente de reconocer a TRIDELSA. Teniendo en cuenta que es KMA el proveedor de TRIDELSA, que suministra los materiales y servicios, es éste quien tiene a su cargo el control de lo que entrega para realizar el cobro a su cliente y para este caso tomará el Tribunal el monto reclamado por KMA y certificado por los peritos financieros.
Este valor analizará con mayor detenimiento el Tribunal al resolver la pretensión 1.4 numeral xiii de la demanda de reconvención reformada. De lo manifestado, el valor por obra pendiente de pago que reconocerá el Tribunal a TRIDELSA, en la liquidación del contrato solicitada por las partes es el siguiente: Concepto Valor Obra 654.547.502,36 Descuento por suministros 153.903.757,22 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 161 Total 500.643.745,14 Administración 13% 65.083.686,87 Imprevistos 4% 20.025.749,81 Utilidad 3% 15.019.312,35 Total AIU 100.128.749,03 IVA 16% 2.403.089,98 Total, obra ejecutada pendiente de pago 603.175.584,14 - Retención en garantía La retención en garantía se pactó contractualmente en las siguientes cláusulas y condiciones: “TERCERA VALOR Y FORMA DE PAGO … Con el pago, el CONTRATANTE realizará una retención en garantía correspondiente al cinco por ciento (5%) del valor total del corte, suma que desde ya el CONTRATISTA autoriza expresamente a que se le descuente.” “DÉCIMA PRIMERA.
RETEGARANTIA: EL CONTRATANTE procederá a realizar las deducciones por concepto de rete-garantía del cinco por ciento (5%) del valor que resulte a favor del CONTRATISTA, retención que tiene como objeto garantizar el estricto cumplimiento de las obligaciones, la calidad y estabilidad de la obra ejecutada por EL CONTRATISTA, ésta será devuelta siempre y cuando no exista reclamo alguno pendiente contra él, o no lo hubiere aplicado antes para el pago de indemnizaciones, penalidades, multas o correcciones en las actividades ejecutadas por EL CONTRATISTA, las cuales debieron ser informadas previamente por EL CONTRATANTE o la cancelación de otras obligaciones pendientes por parte del CONTRATISTA.
PARAGRAFO: Por tratarse de una garantía adicional y no de un pago, la devolución de la garantía que conforma a su vez un fondo de reserva se hará por su valor neto, sin que sea aplicables reajustes, ni pagos de intereses. El monto retenido, será devuelto al CONTRATISTA transcurrido un año a partir de la entrega total de las obras y la firma del Acta de Liquidación del presente contrato.” Revisadas las actas de corte y seguimiento firmadas entre KMA y Tridelsa, así como los soportes de pago de dichas actas, aportados por KMA en el pronunciamiento TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 162 relacionado con los Autos 40 y 41 del 2 de diciembre de 2021, se encuentran los siguientes valores retenidos por KMA, por retención de garantía, de acuerdo con lo dispuesto contractualmente: Corte obra Fecha Valor Retención en garantía 1 2-abr-18 48.317.296 2.415.863 2 25-may-18 40.442.007 2.022.100 3 16-ago-18 63.306.127 3.165.306 4 4-oct-18 91.810.746 4.590.537 Total 12.193.806 Verificado el valor pretendido por la Convocante, $12.185.752,oo, encuentra el Tribunal una diferencia de $8.055,oo, con el valor arrojado según las actas revisadas.
Efectivamente este valor fue retenido de conformidad con lo pactado y no se ha realizado la devolución. Ahora bien, KMA terminó unilateralmente el contrato el 11 de febrero de 2019, y no se llevó a cabo la entrega total de las obras por parte de TRIDELSA, sin embargo, la retención deducida corresponde a la obra efectivamente ejecutada, recibida y pagada por la contratante según las Actas de corte de obra 1 a 4, y con la liquidación del contrato que realiza el Tribunal procede su devolución. De acuerdo con lo pactado, la devolución del monto retenido la debía realizar KMA, transcurrido un año a partir de la entrega total de las obras y la firma del acta de liquidación. Teniendo en cuenta que contractualmente quedó pactado que se deben dar ambas condiciones, y dado que el contrato se liquida por parte del Tribunal en el presente laudo, no procede el pago de intereses por este concepto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 163 De esta forma el Tribunal accederá parcialmente a las dos pretensiones consideradas, declarará y condenará que por concepto de obra ejecutada KMA debe pagar a TRIDELSA la suma de $ 603.175.584,14.
Sobre los intereses se pronunciará el Tribunal al momento de realizar la liquidación del contrato solicitada por las partes. De igual forma accederá al pago de la suma de $12.193.806,oo por concepto de Retención en garantía sin liquidar intereses conforme las anteriores consideraciones, por lo que así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral e. Pretensiones Sexta y Séptima de la demanda reformada Solicita la Convocante al Tribunal en estas dos pretensiones que se declare que KMA adeuda intereses de mora, liquidados a la tasa máxima legal, sobre las sumas de dinero pagados extemporáneamente a TRIDELSA “por los Cortes 1 a 4, así;
Corte de Obra No. 1 desde abril 02 de 2018 fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta el 29 de junio de 2018 fecha en la que finalmente se realizó el pago; Corte de Obra No. 2 desde mayo 25 de 2018 fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta el 25 de septiembre de 2018 fecha en la que finalmente se realizó el pago; Corte de Obra No. 3 desde agosto 15 de 2018 fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta el 01 de noviembre de 2018 fecha en la que finalmente se realizó el pago;
Corte de Obra No. 4 desde octubre 04 de 2018 fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta el 23 de noviembre de 2018 fecha en la que finalmente se realizó el pago” y que se condene a KMA al pago. Por su parte KMA considera que es improcedente porque el pago a su cargo no se cuenta a partir de la presentación del corte de obra, sino a partir de la fecha de presentación de la factura por parte de TRIDELSA de conformidad con el contrato; y dado que la pretensión séptima es consecuencial solicitan también su rechazo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 164 Consideraciones del Tribunal El Tribunal analizó en el literal d numeral 4, Consideraciones preliminares de este fallo, los aspectos contractuales referentes al valor y forma de pago pactados en el contrato objeto de esta litis.
Para revisar la pretensión que nos ocupa, se retoman los requisitos específicos establecidos contractualmente entre KMA y TRIDELSA, para el pago de las obras, una vez verificado el recibo a satisfacción por el contratante y el Consorcio Constructor Conexión Norte, que se encuentran pactados en el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del contrato, así: “PARÁGRAFO CUARTO: EL CONTRATANTE realizará el pago de las sumas anteriormente descritas, dentro de los treinta (30) días a la aceptación de la factura o cuenta de cobro con el lleno de todos los requisitos contractuales y de ley.
Para autorizar el pago, EL CONTRATISTA deberá haber entregado al CONTRATANTE los certificados de pago de aportes al sistema de seguridad social (salud, pensiones y ARL) y de los parafiscales (ICBF, SENA y Cajas de Compensación Familiar) de los empleados que tenga a su cargo”. Por otra parte, en la cláusula sexta, OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, se evidenció que, en el literal h, se estableció: “h) Contratar el personal y funcionarios calificados y que requiera para la ejecución del objeto del presente Contrato y deberá presentar los comprobantes o certificados de pago de las obligaciones laborales y parafiscales y/o cumplimiento de las obligaciones comerciales, se presentaran adjunto con el corte, si no se presenta el pago de las obligaciones anteriores, no se procederá a cancelar el corte hasta que se presente los soportes necesarios.
Una vez presentados los soportes, el acta se cancelará en los treinta (30) días siguientes”. El llamado en garantía a lo largo del proceso y finalmente en su alegato de conclusión, frente a las pretensiones que se analizan, soportó en el literal h de la cláusula sexta transcrita, el incumplimiento de KMA para el pago oportuno de las TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 165 obras ejecutadas, asumiendo esta como la cláusula que fija las condiciones de pago.
Adicionalmente, soporta el incumplimiento en lo conceptuado por Ajuspal, en el informe rendido en el que manifestó que “Una vez cotejadas las facturas por los cortes de obra, se establece que los pagos se hicieron por fuera de los plazos establecidos de acuerdo a la cláusula tercera y parágrafo cuarto, es decir con tiempos mayores a los 30 días posteriores a la radicación de la factura”.
En la testimonio rendido el 9 de noviembre de 2021, por el señor Jorge Hernán Palacios155 en calidad de gerente de Ajuspal, indicó lo siguiente a la abogada de Suramericana: DRA. CHAPARRO: [00:32:53] Gracias. Voy a continuar, también en su introducción inicial, usted nos habló de un tema de unos retrasos presentados perdón, en la página 12 de su informe.
Y en su introducción nos refirió algunos retrasos presentados en los pagos de los cortes de obra. En primer lugar, quisiera que nos explique si ¿usted revisó cuáles eran las condiciones de pagos y el plazo que tenía KMA para realizarlos? SR. PALACIOS: [00:33:22] El pago era después de radicada la factura, tenían 30 días. En estos cortes que se están viendo acá en el cuadro, se evidencia que la fecha de elaboración del primer corte fue el 2 de abril del 18, y lo pagan el 29 de junio del 18, abril a mayo a junio, tres meses después. El corte 2 lo pagan, lo presentan el 25 de mayo del 18 y se lo pagan hasta septiembre del 2018.
El corte 3, lo facturan el 16 de agosto lo elaboran y lo pagan el primero de noviembre. En esta declaración se observa que si bien el señor Palacios indicó que el pago era 30 días después de radicada la factura, cuando hace el recuento de estos, se refiere a fechas que evidencian la elaboración de los cortes de obra, no de la factura. 155 Expediente Virtual/ Carpeta 04 Audios y Videos/Carpeta_080921/ Video 122395_PRUEBAS 09- 11-21 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 166 Esta situación fue controvertida en su momento por el Abogado de KMA, doctor José Ignacio Leyva y ante la situación presentada, la doctora Chaparro en su segunda intervención, realizó la siguiente aclaración y pregunta DRA. CHAPARRO: [01:50:56] Sí doctor Revelo, tengo un par de preguntas.
Don Jorge, en las preguntas realizadas por el doctor Leiva, hubo una controversia relacionada con el tema del cuadro que usted realizó para determinar la fecha de pago, de las facturas o cortes de obra. Yo quisiera ponerle de presente el contrato que obra en el expediente, es la prueba 1.1 aportada con la demanda de reconvención. Con autorización del Tribunal, doctor Revelo.
Don Jorge, este resaltado venía con el documento, pero me sirve para llamar su atención, dentro de la cláusula sexta, obligaciones del contratista en el literal h, me permito leer para la audiencia: “Una de las obligaciones era contratar el personal y funcionarios calificados y que requerirá la ejecución del objeto del presente contrato y deberá presentar los comprobantes o certificados de pago de las obligaciones laborales y parafiscales y o cumplimiento de las obligaciones comerciales, se presentarán adjunto con el corte.
Si no se presenta el pago de las obligaciones anteriores, no se procederá a cancelar el corte hasta que se presenten los soportes necesarios. Una vez presentado los soportes, el acta se cancelará en los 30 días siguientes.” Don Jorge, le quiero preguntar, ¿usted tuvo en cuenta esta disposición para hacer su cuadro, el cuadro que está en su informe relacionado como importe de obra? SR. PALACIOS: [01:52:44] Sí señora.
Por eso es que estamos hablando del corte. Ahí sí se creó la confusión cuando el doctor Leiva hace la aseveración, pues en el informe realmente puede existir un error al no decir que no es de la factura, sino del corte de obra, y por eso el cuadro se hace con relación al corte de obra y no a la facturación. DRA. CHAPARRO: [01:53:11] Entonces, para claridad, don Jorge.
¿Lo que usted tuvo en cuenta fue el corte, conforme lo que nos acaba de explicar, correcto? SR. PALACIOS: [01:53:19] Sí señora”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 167 Si bien en la cláusula sexta que contempla las obligaciones del contratista se señaló que “… una vez presentados los soportes, el acta se cancelará en los treinta (30) días siguientes, lo cierto es que el contrato destinó una cláusula expresa para regular lo referente a la forma en que serían realizados los pagos a favor del contratista.
Es así como en la cláusula tercera denominada VALOR Y FORMA DE PAGO, se indica paso a paso como se realizará el pago al contratista, y además en el parágrafo cuarto señala que “EL CONTRATANTE realizará el pago de las sumas anteriormente descritas, dentro de los treinta (30) días a la aceptación de la factura o cuenta de cobro con el lleno de todos los requisitos contractuales y de ley.
(…)”, requisitos ampliamente detallados a lo largo de la cláusula. Negrilla fuera de texto Así las cosas, aplicando el principio general de especialidad para la interpretación de las normas, es claro para este Tribunal que, al encontrar una regla especial y una general, se debe dar aplicación a la especial, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional156 en varias oportunidades, así: “(…) 2.1.3.- A su turno, el criterio de especialidad permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales.
Al respecto, por ejemplo, al referirse al carácter especial de las normas tributarias y su aplicación preferente justamente sobre el anterior Código Contencioso Administrativo, la Corte Constitucional ha señalado: “Ahora bien, con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, 156 Sentencia C-451/15 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 168 las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso pueden ser de recibo.
Entre los principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entre sí ‘la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general’ (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). Esta máxima es la que debe aplicarse a la situación bajo análisis: el Código Contencioso Administrativo regula de manera general el instituto de la revocación directa de los actos administrativos y el Estatuto Tributario se refiere a ella para el caso específico de los actos de carácter impositivo”[13].
Así las cosas, este es el argumento legal para que el Tribunal resuelva hacer el análisis de los pagos sobre la base de que, en el contrato KMA-005-2018 se pactó realizarlos dentro de los treinta (30) días a la aceptación de la factura. Al no establecer en el contrato si son días hábiles o corrientes, de conformidad con el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 se tomará para contabilizarlos en el análisis como días hábiles. - Facturación y pagos realizados Revisados los comprobantes de pago aportados por KMA al proceso157 y el “PROCEDIMIENTO DE RECEPCIÓN, ENTREGA Y PAGO DE FACTURAS – SAP”158 de KMA allegado con el peritaje contable del 21 de junio de 2021, se presenta a continuación el resumen de información para verificar el cumplimiento de las obligaciones de KMA con TRIDELSA de acuerdo con la cláusula tercera parágrafo cuarto, antes citada en este laudo: 157 Archivo PDF 1.3.67. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital 158 Expediente Virtual 122395. 02 MM PRUEBAS. PRUEBAS 1. Carpeta 11 Anexos Dictamen KMA Folio 11 122395_PRUEBAS TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 169 Para el cálculo de los días tomados por KMA para el pago, el Tribunal revisa la fecha de radicación por parte de KMA en cada factura y para la fecha de su aceptación se verifica el procedimiento, que establece 3 días hábiles siguientes a la recepción de la factura, para determinar si es objeto o no de devolución. Esta nueva fecha se analiza frente a la del pago efectivamente realizado, registrada en el soporte bancario.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que todos los pagos los realizó la contratante cumpliendo con lo establecido en el contrato y por lo tanto no accederá a las pretensiones y procederá en la parte resolutiva del presente laudo a denegarlas. f. Pretensiones Octava y Novena de la demanda reformada En estas pretensiones, la Convocante TRIDELSA solicitó que se declare que KMA adeuda a TRIDELSA la suma de $168.622.449,oo por concepto de mayor permanencia en obra, determinada en culpa e incumplimiento contractual de KMA y $205.219.404,oo por concepto del valor del Plan de contingencia asumido por TRIDELSA, como consecuencia del incumplimiento contractual de KMA CONSTRUCCIONES y que se condene a pagar las mencionadas sumas, junto con sus intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente, la primera, desde el día en que se hizo exigible la obligación Agosto 31 de 2018; y, hasta la Pago Factura Fecha factura Valor factura Radicado KMA Aceptación KMA según procedimiento Fecha de pago Días entre aceptación y pago Observación 1 52 24-may-18 48.317.276 25-may-18 30-may-18 29-jun-18 20 hábiles No es legible el comprobante bancario allegado.
Se toma la fecha indicada por TRIDELSA en el numeral 7 del juramento estimatorio de la demanda reformada que es mayor a la indicada por KMA 2 53 21-ago-18 40.442.008 23-ago-18 28-ago-18 25-sep-18 20 háabiles Fecha de pago según sello del banco 3 54 5-oct-18 63.306.128 9-oct-18 12-oct-18 1-nov-18 14 hábiles Fecha de pago según sello del banco 4 55 15-nov-18 91.810.746 16-nov-18 21-nov-18 23-nov-18 2 hábiles Fecha de pago según sello del banco 243.876.158 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 170 fecha en que se verifique el pago; y la segunda, desde el día en que se hizo exigible la obligación Febrero 11 de 2019; o desde la fecha que determine el Tribunal; y, hasta la fecha en que se verifique el pago.
Frente a la pretensión octava, KMA se opone rotundamente y solicita que sea rechazada, por cuanto no hubo incumplimiento de KMA a sus obligaciones contractuales; si se generó mayor permanencia de TRIDELSA en obra obedece a su propia culpa y las reprogramaciones que la contratista decidió implementar tenían como fin conjurar su incumplimiento, sin que finalmente surtieran efecto teniendo en cuenta que solo alcanzó a ejecutar un poco más del 65% del puente Cacerí. Respecto de la pretensión novena indica la Convocada que esta depende de la pretensión octava y por tanto también es improcedente y debe rechazarse.
Consideraciones del Tribunal - Mayor permanencia en obra Sobre el concepto de mayor permanencia, se ha señalado por el Consejo de Estado que para su reconocimiento se debe acreditar: 1. La prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada. 2. Que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte 3.
Que el contratista cumpla con su débito contractual TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 171 4. Que se acrediten los mayores extra-costos generados por la mayor permanencia en la obra159 Por su parte, la justicia arbitral160 al estudiar el tema ha señalado lo siguiente: La mayor permanencia en obra ha sido definida como aquella situación en la que el tiempo de ejecución de un contrato se ha prolongado más allá del término inicialmente previsto y acordado, como consecuencia de hechos imputables a la administración pública o por circunstancias extrañas y ajenas a las partes contratantes.
(…) Dicho lo anterior, es preciso determinar cuáles son los presupuestos o requisitos que llevan a la prosperidad del reconocimiento del reembolso de sobrecostos por mayor permanencia en la obra. a) El primer requisito que se identifica consiste en que la ejecución del contrato se haya extendido por un lapso superior al suscrito por las partes al momento de contratar, pues como ya se explicó, si no es así, no se estaría en presencia de una mayor permanencia en la obra, sino que simplemente se ajustaría al plazo pactado para su ejecución. En otras palabras, la mayor permanencia siempre debe sobrepasar el término inicialmente pactado para la ejecución del contrato.
Al respecto es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado que sostiene la necesidad de que "la mayor permanencia de obra se refiera a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato"'161 b) En segundo lugar, como requisito de la mayor permanencia, es necesario acreditar que esa mayor extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, puesto que, si así lo fuera, se trataría de un incumplimiento por su parte, circunstancia que no permitiría el reconocimiento de los sobrecostos incurridos.
El Consejo de Estado ha manifestado, que los hechos que originan la mayor permanencia deben ser ajenos al control y responsabilidad del contratista (…) 159 CE, Sección Tercera, Subsección B, 29 de enero de 2016, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, 28.055 160 Convocante: Portal Calicanto S.A.S Convocado: Transcaribe SA Árbitros: Rafael Lafont Pianeta, Juan Carlos Expósito Vélez, Patricia Mier Barros. laudo: mayo 2 de 2016 161 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17.C31. En el mismo sentido, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de abril de 1999. Expediente 14.855 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 172 c) Como tercer requisito aparece que el contratista haya cumplido con su débito contractual, puesto que, si éste no ha ejecutado debidamente sus obligaciones, también se encontraría en un incumplimiento que podría dar origen a la extensión del tiempo por su conducta.
En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido· De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un periodo más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida.162 d) Por último, el cuarto requisito hace referencia a que se acrediten los mayores extra-costos generados por la mayor permanencia en la obra, por ello, se debe acreditar que dichos sobrecostos hayan sido imprevistos y. (sic) a su vez, que se haya generado el rompimiento del equilibrio económico del contrato en su perjuicio.
En este punto, el Consejo de Estado ha dejado de reconocer el reembolso al que conlleva la mayor permanencia en obra, por la falta de prueba que acredite los costos adicionales en que incurrió el contratista debido a esa prolongación en el tiempo (…)” Con base en lo expuesto, procederá el Tribunal con sus reflexiones frente a las reclamaciones efectuadas por la Convocante para establecer si se cumple con lo reglado para la figura de mayor permanencia. Como prueba para soportar el valor reclamado que asciende a $168.622.449,oo, TRIDELSA allegó certificación expedida el 13 de marzo de 2020 por la contadora MARÍA GLADYS RINCÓN HURTADO, con tarjeta profesional 126.815-T. 162 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2015, expediente 26.224 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 173 Antes de referirse el Tribunal propiamente a la certificación en comento, se revisará la normatividad que regula la expedición de certificaciones por parte de los contadores.
La Ley 43 de 1990 reglamenta la profesión de Contador Público y dicta otras disposiciones; respecto de las certificaciones, en el artículo 35 establece que, “(…) El Contador Público como depositario de la confianza pública, da fe pública cuando con su firma y número de tarjeta profesional suscribe un documento en que certifique sobre determinados hechos económicos.
Esta certificación, hará parte integral de lo examinado (…)”. Asimismo, el artículo 69 establece que “El certificado, opinión o dictamen expedido por un Contador Público, deberá ser claro, preciso y ceñido estrictamente a la verdad”. Así las cosas, resulta claro para el Tribunal que para la expedición de una certificación que cumpla con la normatividad que la regula, los contadores deben verificar todas las afirmaciones que contienen los documentos que firman y si bien, se parte del principio de la buena fe, no es suficiente con su palabra o la del cliente a quien le certifica las cifras, valores o hechos económicos que afirma como verídicos, sino que debe demostrarlo y contar con los soportes que así los ratifiquen.
Ahora bien, la certificación que nos ocupa, indica en la primera parte: “Que TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS SAS con NIT.900.409.227-7 en el desarrollo del contrato KMA-005-2018, suscrito entre KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., con Nit. 830.084.920-5, en calidad de CONTRATANTE y TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S, en calidad de CONTRATISTA; dentro de los meses descritos a continuación, incurrió en los siguientes costos y gastos”.
El encabezado del cuadro presentado con la información hace referencia a: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 174 “DESCRIPCIÓN DE LOS DINEROS ADEUDADOS POR KMA CONSTRUCCIONES S.A.S A TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA DE JUNIO A SEPTIEMBRE.DE 2018”.
En el cuerpo del documento, se relacionan los meses de junio, julio y agosto y para cada uno se detallan valores relativos a: gastos de personal, gastos campamento, gastos diversos y stand by equipos y herramienta, correspondientes a esos meses, adicionados al final por el AIU del 20%. Como complemento y validación de la información del certificado expedido por la contadora, se trae a revisión del Tribunal lo revelado por la señora María Gladys, en el testimonio rendido, específicamente sobre el contenido de lo certificado.
DR. PALMA: Bueno esa certificación yo observo que tiene dos capítulos principales o dos cuerpos principales, el primero de ellos se titula dineros adeudados por KMA Construcciones a Tridelsa ingenieros asociados por mayor permanencia en obra de junio a septiembre de 2018. Usted nos puede explicar ¿en qué consiste o que conceptos se consignan en ese acápite o en ese cuerpo? SRA. RINCON: Bueno, la Administración me solicitó un certificado en el cual discriminara los gastos en que se incurrieron, costos y gastos en que incurrieron en el desarrollo de la obra durante los meses de junio, julio y agosto.
En esta primera parte. (subrayado fuera de texto) DR. PALMA: ¿De qué año es? SRA. RINCON: Si el certificado, o sea, me solicitó la administración que hiciera un certificado con la discriminando los diferentes costos y gastos en que se incurrió en el desarrollo de la obra durante los meses de junio, julio y agosto del 2018, esos gastos correspondían a gastos de personal, que era la nómina de empleados obreros, sobre todo, que estaban trabajando en la obra unos gastos de campamento que correspondían a un arriendo, servicios de agua y luz y alimentación de un número determinado de empleados a los cuales se les contrató con ese beneficio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 175 Gastos diversos que eran los gastos que correspondían a las cajas menores que se giraban para que el ingeniero, ya que estaba al tanto de la obra, utilizara para los gastos menores y todo lo correspondiente a alquileres y herramientas que se necesitaron durante esos meses.
Por otra parte, frente al período que certifica la contadora como mayor permanencia en obra, incluyendo los costos de junio, julio y agosto de 2018, el apoderado de la Convocada realizó una serie de preguntas y finalmente la señora María Gladys, indicó: DR. LEIVA: Usted ha dicho que mayor permanencia es estar más tiempo. ¿Por qué usted incluye como mayor permanencia los meses de junio, julio y agosto si el contrato del puente Cacerí tenía como plazo inicial hasta octubre de 2018? SRA. RINCON: Como le he dicho, la certificación la hicimos con la administración en conjunto.
Entonces ellos me indicaron esa parte. Frente a la respuesta dada, el Árbitro preguntó: DR. REVELO: Me aclara esa pregunta doña María Gladys ¿usted conocía la fecha de la terminación del contrato? SRA. RINCON: Me pregunta que si conocía la fecha de terminación. DR. REVELO: Sí, sí, para hablar sobre eso. SRA. RINCON: La parte de los contratos y eso se ocupa la Administración. DR. REVELO: Si le aclaro, doña María Gladys, es que mayor permanencia es precisamente por fuera del contrato y un tiempo adicional a la terminación del contrato.
Y usted está certificando mayor permanencia entre los meses de junio, julio y agosto que todavía el contrato no se había terminado. Quisiera, por favor, que explique, ese concepto que tiene sobre mayor permanencia, pero que dice usted si tiene o no tiene conocimiento de la fecha de la terminación del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 176 SRA. RINCON: Eso si ya tocaría con la Administración, por qué a mí simplemente me pidieron extraer esos gastos de junio, julio y agosto en este caso, el valor que se habían incurrido como costos y gastos durante esos meses.
Frente a las respuestas de la señora María Gladys, se encuentra que TRIDELSA presentó su pretensión con base en una certificación de costos que hace referencia a que, la mayor permanencia corresponde al periodo de junio a septiembre de 2018163, fechas para las cuales el contrato de obra aún se encontraba vigente, toda vez que el plazo pactado vencía el 15 de octubre de 2018.
Analizado lo manifestado por la Contadora se encuentra que los valores certificados, como ella lo indica corresponden a costos y gastos incurridos en la ejecución de la obra del puente Cacerí y contabilizados para los tres meses indicados. No reposa en el expediente soporte alguno de los gastos, tales como nóminas indicando expresamente los trabajadores, con sueldos y valores pagados, detalle de los gastos del campamento y de los diversos, así como tampoco la relación de los equipos que estuvieron sin operar según Tridelsa.
Estos no fueron aportados por TRIDELSA junto con la certificación y de ninguna manera encuentra el Tribunal que la contadora haya podido validar que corresponden a valores por mayor permanencia, simplemente son costos y gastos incurridos que no pueden tomarse de base para cobrar valores adicionales a KMA, dado que, se reitera la obra estaba en pleno período de ejecución y lo incurrido en costos y gastos se cobraba y pagaba de conformidad con lo establecido contractualmente, por elemento construido y recibido según las condiciones pactadas y el último corte de obra se realizó el 4 de octubre de 2018.
Así las cosas, la certificación no se constituye en prueba válida de la declaratoria y condena que solicita TRIDELSA. 163 163 Archivo PDF Certificación contadora. carpeta 02. MM Pruebas – 01 Pruebas virtuales demanda inicial folio 1 del expediente digital. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 177 De lo expuesto se deriva, en primera instancia, que no se cumplen el primer y cuarto requisito arriba expuesto, esto es la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada y acreditar los mayores extra-costos generados por la mayor permanencia en la obra, para la materialización de la figura.
Ahora bien, teniendo en cuenta que de conformidad con lo concluido del análisis realizado por el Tribunal en el numeral 5 literal c de este laudo, se demostró incumplimiento de TRIDELSA de algunas de las obligaciones pactadas, tampoco se cumplen los 2 requisitos restantes para la materialización de la mayor permanencia, que, hacen referencia al cumplimiento contractual por el contratista, independientemente de que en este caso también se dio incumplimiento del contratante. - Plan de contingencia Como soporte de la pretensión referente a la declaratoria y condena por $205.219.404,oo por concepto del plan de contingencia asumido por TRIDELSA, como consecuencia de incumplimiento contractual de KMA, se presenta también la certificación de la contadora María Gladys Rincón Hurtado.
En la segunda parte de la mencionada certificación refiere lo siguiente: Adicional a los datos discriminados anteriormente nos permitimos desglosar los gastos en los cuales incurrimos con el fin e (Sic.) por el incumplimiento en la implementación del plan de contingencia: En el encabezado del cuadro que detalla los valores se indica “DESCRIPCIÓN ADEUDADO POR KMA CONSTRUCCIONES S.A.S A TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S POR INCUMPLIMIENTO EN LA IMPLEMENTACIÓN PLAN DE CONTINGENCIA”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 178 El resumen de los conceptos y valores de la certificación es el siguiente, haciendo claridad a que en ninguna parte indica la Contadora, a qué años corresponden los meses que se relacionan, sin embargo, del testimonio rendido en la fecha antes indicada se aclaró que corresponde a noviembre y diciembre de 2018 y enero y febrero de 2019.
Respecto del concepto y valores certificados, se traen algunas de las manifestaciones realizadas por la señora María Gladys: DR. PALMA: Bueno, vamos ahora al segundo acápite o al segundo cuerpo que se denomina descripción adeudado por KMA Construcciones SAS a Tridelsa Ingenieros S.A.S causada por incumplimiento de la implementación del plan de contingencia ¿que se entendía por plan de contingencia? SRA. RINCON: La verdad, no sé, esta certificación la hice con acompañamiento de la Administración. A mí me constan los valores numéricos.
Si ellos me pidieron que para esta segunda parte de la certificación sacáramos el mayor valor en que se había incurrido, en este caso mano de obra, proyecto técnico, gastos de campamento y gastos diversos durante el mes de noviembre, diciembre, enero y febrero del siguiente año. Si, el título la administración me lo indicó, pero son los mayores valores en que incurrimos en ese momento para poder desarrollar la obra.
DR. PALMA: Bueno, yo veo. Entonces, a diferencia del cuadro anterior, que se habla de mano de obra adicional. Frentes técnicos adicionales, esos términos a que corresponden o nos reitera que corresponde en término adicional. Concepto Noviembre Diciembre enero febrero Total MANO DE OBRA ADICIONAL 43.542.882 43.052.244 16.671.867 14.754.931 118.021.924 FRENTES TÉCNICOS ADICIONALES 9.000.000 9.000.000 9.000.000 27.000.000 GASTOS DE CAMPAMENTO 2.416.913 2.456.350 1.832.589 2.698.041 9.403.893 GASTOS DIVERSOS 13.399.884 6.063.898 10.537.652 8.792.153 38.793.587 CAMIONETA 4X4 + CONDUCTOR + COMBUSTIBLES 6.000.000 6.000.000 12.000.000 Total 68.359.679 60.572.492 35.042.108 41.245.125 205.219.404 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 179 SRA. RINCON: Se tomó el valor de estos gastos del 2 de octubre del 2018 y se sacó la diferencia porque eran mayores valores y costos, mayor valor del costo y del gasto de esos meses.
Por eso se comparó con el mes de octubre, que fue un mes normal para poder determinar el mayor costo o gasto en que se incurrió. DR. PALMA: ¿Y ese concepto de frentes técnicos adicionales a que corresponde? SRA. RINCON: Eso corresponde no tengo el concepto preciso, pero fue como un personal que se utilizó para desarrollar una labor específica.
Sí, pero pues la verdad no tengo conocimientos. Cuál fue la labor simplemente fue un gasto adicional en el que se incurrió en los meses de noviembre, diciembre, enero y febrero. DR. PALMA: Bueno, y yo observo en el mes de enero y en el mes de febrero que se hace referencia a un concepto de camioneta 4x4 más conductor, más combustible, que correspondían a ese concepto y por qué el mismo no está en el cuadro anterior, o sea, en los meses de junio, julio y agosto del 2018.
SRA. RINCON: No tengo conocimiento, seguramente no se utilizó y se utilizó fue hasta ese mes por eso tomo en cuenta los gastos de enero y febrero. DR. PALMA: Y estos valores por usted consignados, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2018, enero y febrero de 2019. ¿Usted de dónde los tomó y qué lo soportaba? SRA. RINCON: Igual que los otros.
Todo tiene su soporte en el caso de la mano de obra, pues las planillas y las nóminas que se diferenciaban en los gastos de campamento, de las cuentas de cobro con donde nos estaban cobrando el alquiler del lugar y los diferentes recibos que soportaban los gastos en que se incurren en la obra, recibos de compra de combustible, recibos de pronto que se compró algún elemento para hacer mantenimiento a una maquinaria.
Pero eran esos gastos diversos eran valores pequeños. Frente a lo preguntado por el abogado de la Convocada, indicó la contadora: DR. LEIVA: Doña María Gladys. En el siguiente cuadro usted indica que hay una deuda de KMA a Tridelsa por incumplimiento en la TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 180 implementación de plan de contingencia. Usted me puede indicar cuál es el registro contable, donde se indica que hay una deuda de KMA a Tridelsa por un incumplimiento de la implantación del plan de contingencia SRA. RINCON: No se ha hecho el registro de la deuda a la que está haciendo referencia..
DR LEIVA: Doña María Gladis este título también lo incluyó por instrucción de la Administración. SRA. RINCON: Si señor. DR. LEIVA: Gracias doctor. Doña María Gladis, usted sabe que es un plan de contingencia. SRA. RINCON: Específicamente con respecto a la obra no tuve mayor conocimiento. DR. LEIVA: Y si no sabía cuál era el plan de contingencia ¿cómo determinó usted los mayores valores por plan de contingencia que está certificando en el cuadro respecto a los meses de noviembre, diciembre, enero y febrero? SRA. RINCON: Como lo he dicho, nosotros hicimos esta certificación con la compañía de la Administración, un trabajo conjunto.
De las declaraciones de la contadora, referentes a la certificación que expidió, como soporte de la pretensión de TRIDELSA, puede afirmar el Tribunal, que al igual que en el concepto de mayor permanencia en obra, lo que está certificando son valores contabilizados según los costos y gastos reportados y soportados en los documentos respectivos, pero no fue posible derivar de estos, que se trata de mayores valores correspondientes a un “plan de contingencia ejecutado” y que pueda atribuirse a KMA, porque no se encontró en los documentos aportados, alguno que demuestre que hubo un valor inicial, con base en el programa propuesto con valores y actividades proyectadas, máxime cuando en el contrato estaba pactado pago contra elementos construido y recibidos a precio global fijo y, tal como TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 181 se indicó anteriormente, nunca hubo acuerdo entre las partes sobre el mismo.
El título del concepto asignado por la administración de TRIDELSA y por ella asumido en su certificado, no tiene nada que ver con las cifras que registraron. Por otra parte, el único documento que evidenció el Tribunal que haga referencia expresamente a “plan de contingencia”, corresponde a la comunicación que Tridelsa remitió a Ajuspal Ltda, el 10 de enero de 2019 para su estudio y consideración, programa de obra y plan de contingencia basado en el aumento de personal operativo, estableció compromisos respecto de los materiales de construcción y notas respecto de algunas actividades para finalizar la obra en la fecha del 28 de febrero de 2019, no hizo referencia al costo del mismo y finalmente indicó que lo estaba ejecutando desde el mes de noviembre de 2018.
No obstante, de lo aportado, no se pudo confirmar que se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes, respecto de la fecha de inicio, la fecha final y posibles costos adicionales en que se incurriría, pero sobre todo que lo hubiera ejecutado, esto es que la construcción se finalizara. Al 11 de febrero de 2019, se alcanzó el 75%. Por otra parte, en dos comunicaciones específicas con las cuales TRIDELSA remite reprogramaciones de obra a KMA, no se encuentra mención alguna a mayores valores para ejecutarla en los nuevos plazos.
Se elaboran en el mismo formato del plan de inversiones inicialmente presentado por el contratista en la etapa precontractual y el valor allí indicado sigue siendo $1.687.869.856, que era el valor antes de suscribir el Otrosí No. 1. Estos comunicados son: - Email del 18 de septiembre de 2018, se amplía el plazo de ejecución de actividades hasta abril 15 de 2019. - Comunicación del 8 de octubre de 2018, se ajusta el plazo a la última semana de febrero de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 182 Por todo lo expuesto, el Tribunal no accederá a las pretensiones octava y novena de la Convocante y declarará en la parte resolutiva que no procede el reconocimiento de la suma de $168.622.449,oo por mayor permanencia en obra, por cuanto no fue probada, dado que para el período cobrado estaba vigente el plazo pactado.
De igual manera, no procede el reconocimiento de la suma de $205.219.404,oo por concepto del plan de contingencia asumido por TRIDELSA, porque la certificación aportada no es prueba del concepto, valor pretendido, así como tampoco de su ejecución. La obra siguió ejecutándose más allá del plazo inicialmente pactado, situación tácitamente aceptada por las partes, para lo cual no se dio la debida planificación y acuerdo de tiempos, mano de obra, equipos y suministro de material requeridos, así como tampoco por mayores valores que pudieran generarse para su terminación. g. Pretensión 1.4 demanda de reconvención reformada En esta pretensión, la Convocada KMA solicitó que, como consecuencia de la declaración de la pretensión 1.3, se condene a TRIDELSA a pagar a KMA la suma de $1.379.122.128,35 o la que resulte probada en el proceso, por los siguientes conceptos: (i) $453.821.057 o la que resulte probada en el proceso, por mayores costos que tuvo que asumir KMA para acometer las obras del Puente Cacerí y que no ejecutó TRIDELSA a la finalización del Contrato ejecutadas a través de GM Ingeniería y Proyectos S.A.S;
(ii) $76.447.847, por concepto mayores cantidades que tuvo que asumir KMA por la elevación de las cuñas del Puente Cacerí para cumplir con los niveles de diseño; (iii) $73.263, 740 por mayor permanencia en obra por parte de KMA, desde el 15 de octubre de 2018 y hasta septiembre de 2019; (iv) $388.616.360 por mayores costos administrativos para lograr la terminación y liquidación del Contrato desde el 15 de octubre de 2018 y hasta la fecha de presentación de la demanda de reconvención;
(v) $80.000.000 por arreglo de las vigas deflectadas y disimular su curvatura; (vi) $3.116.967,96 por concepto de TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 183 recolección de escombros, limpieza y cierre de notas de campo.
(vii) $8.277.051,79 por concepto de rehabilitación de vigas (resanes en mortero de reparación e inyección epóxica); (viii) $44.903.02) por obras para terminación de estribos, pilas y riostras; (ix) $4.938.579,02 por concepto de pago de servicios prestados por PEDELTA, especialista estructural, en la revisión y ajuste de vigas; (x) $19.704.930,28 por concepto de pruebas de carga (sin volquetas) realizado por DIMCO Ingeniería;
(xi) $5.478.087,65) por alquiler de tres volquetas para realizar pruebas de carga; xii $3.866.907,37 servicios prestados por PEDELTA, especialista estructural, en la realización de un concepto técnico relacionado con el tensionamiento de las vigas; (xiii) $5.841.874,68 por limpieza de concreto y apoyo a vigas; (xiv) $176.345.703,60 por suministros realizados por KMA a TRIDELSA para la ejecución del último corte de las obras del Puente Cacerí, según la discriminación que presenta;
(xv) $34.500.000 por concepto técnico realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros con el fin de determinar la estabilidad del Puente Cacerí, y que tenía como fin controvertir los argumentos planteados por la Interventoría para dar inicio a un proceso administrativo sancionatorio en contra del Concesionario. Hace referencia KMA a las sumas demandadas o las que resulten probadas.
Respecto de lo manifestado por KMA, se opone TRIDELSA, indicando que cualquier perjuicio o sobrecosto se debió a causa del incumplimiento imputable al contratante, considerando las cifras alegres, sin respaldo y contradictorias porque el contrato se prorrogó hasta el 28 de febrero por mutuo acuerdo y los costos subsiguientes corren por cuenta de este que por la determinación de dar por terminado unilateralmente el contrato impidió la entrega de la obra en el plazo finalmente acordado.
Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 184 Para resolver esta pretensión, procederá el Tribunal a realizar el análisis de cada uno de los conceptos y valores reclamados por KMA, considerando las pruebas aportadas, para determinar su pertinencia y si es del caso acceder a ellas de acuerdo con lo que resulte probado.
De conformidad con lo indicado por KMA en la contestación de la demanda reformada, KMA para soportar sus pretensiones de condena se valió del dictamen contable y financiero realizado por los señores Luis Humberto Ramírez Barrios y Luis Abelardo Ramírez Malaver164. Sobre esta base la revisión de las cifras se realizará integralmente con el mencionado dictamen y sus anexos, así como el testimonio rendido por los peritos y demás documentos aportados al proceso que permitan probar la pretensión. En primer lugar, hace claridad el Tribunal que en la pretensión en su primer párrafo donde se totaliza el valor solicitado, se encontró diferencia entre el valor pretendido escrito en números y en letras, así “pagar a KMA la suma de mil trescientos setenta y nueve millones ciento veintidós mil ciento veintiocho pesos con treinta y cinco centavos ($1.344.622.128,35)”.
Sobre el particular, de conformidad con las reglas de la hermenéutica jurídica, cuando en un texto legal o contractual se quiere expresar un mismo valor o una misma suma en letras y números, presentándose diferencias y discordancias entre lo literal y lo numérico, debe primar el valor o la suma escrita en palabras, bajo el entendido de que resulta mucho menos probable que al escribirlas se presenten yerros o equivocaciones.
Es precisamente por ello que el artículo 623 del Código de Comercio, al referirse a las diferencias que se pueden presentar en el importe de un 164 Expedientes digitales. 122395. 02MM PRUEBAS. Pruebas 1. Dictamen pericial Folio
11. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 185 título valor, dispone: “Articulo 623. Diferencias en el título del importe escrito en cifras y en palabras – aparición de varias cifras. Si el importe del título aparece escrito a la vez en palabras y en cifras, valdrá, en caso de diferencia, la suma escrita en palabras…” Por lo anterior, y teniendo en cuenta que sumados los valores discriminados en los literales i a xi de la pretensión, el Tribunal toma para el análisis la suma de $1.379.122.128,35. i. $453.821.057 o la que resulte probada en el proceso, por mayores costos que tuvo que asumir KMA para acometer las obras del Puente Cacerí y que no ejecutó TRIDELSA a la finalización del Contrato ejecutadas a través de GM Ingeniería y Proyectos S.A.S De acuerdo con lo manifestado por KMA en el numeral 2.62 de los hechos de la demanda de reconvención reformada, “El Puente Cacerí fue terminado por GM Ingeniería & Proyectos S.A.S., en virtud del Contrato KMA-027-2019 celebrado con esta empresa.
En efecto, se adjunta Acta de Recibo de la Obra en la que se deja constancia que el Puente Vehicular se terminó en noviembre de 2019”. Asimismo, en el numeral 2.52 literal v, KMA indicó que, “(…) ante los graves perjuicios causados por Tridelsa, KMA tuvo que contratar a otra firma constructora para culminar las obras correspondientes al Puente Cacerí, lo cual tuvo un costo para KMA de $880.000.000, “… minimizando de esta manera el riego y perjuicio que tuvo origen en el incumplimiento de TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S.”.
KMA señaló que las obras dejadas de ejecutar por Tridelsa, valoradas en la suma de $426.178.943, eran ejecutadas por el nuevo contratista por la suma de $880.000.000, lo que evidentemente se tradujo en un perjuicio para KMA en la suma de $453.821.057”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 186 Como se estableció en el análisis realizado anteriormente para establecer el valor de la obra ejecutada por TRIDELSA y que se encuentra pendiente de pago, KMA reconoce adicional a los elementos pagados en los cortes de obra 1 a 4, lo correspondiente a las vigas de 40 ml y 20 ml pendientes de pago, así: Total contrato KMA-005-2018 100% 1.677.869.854 Total cortes 1 a 4 pagado 28% 463.092.080 Total 6 vigas 20 ml y 4 vigas 40 ml por pagar 47% 788.598.831 Total ejecutado 75% 1.251.690.911 Total No ejecutado 25% 426.178.943 De acuerdo con esto, al 11 de febrero de 2019, el contrato KMA-005-2028 quedó pendiente por ejecutar un 25% de la obra por $426.178.943, correspondiente a los elementos superestructura en los tres tramos, barrera de tráfico y placas de acceso.
Al tomar unilateralmente KMA la decisión de dar por terminado el contrato con TRIDELSA, la suma no ejecutada, reconocida y pagada, quedaba liberada para la nueva contratación. Revisado el contrato KMA-027-2018165, suscrito entre KMA y GM Ingeniería & Proyectos (en adelante GM), se evidencia que se suscribió el 2 de abril de 2019 con un plazo de tres meses a partir de la orden de inicio, que de acuerdo con el acta de liquidación del contrato166 fue en la misma fecha.
El objeto contratado, de conformidad con la cláusula primera es “EL CONTRATISTA se obliga por sus propios medios, materiales, personal y equipos, bajo su entera y exclusiva responsabilidad en forma independiente y con plena autonomía administrativa, financiera y de personal y hasta su total terminación y aceptación final, a los trabajos y demás actividades propias de la obra contratada que consisten 165 Expedientes digitales. 122395. 02MM PRUEBAS.
Pruebas 1. Anexos Dictamen pericial Folio 11 166 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 187 en obras de construcción para la terminación de la superestructura del puente Cacerí que hace parte de la ejecución del proyecto concesión APP-009-2014, Conexión Norte, de acuerdo con el Anexo 1 del presente contrato”.
El precio pactado fue de $880.000.000. El 28 de junio de 2019 las partes suscribieron el Otrosí No.1167, con el cual se amplió el plazo del contrato hasta el 15 de agosto de 2019. De acuerdo con lo manifestado por KMA en el numeral 2.62 de los hechos de la demanda de reconvención reformada antes transcrito, “el Puente Vehicular se terminó en noviembre de 2019”.
Para resolver esta pretensión, el Tribunal trae a revisión el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato KMA-005-2018, referente a la orden de inicio y las actas del contrato, dentro de las que se estableció el acta de corte y seguimiento que documentaba la entrega de la obra, por parte del contratista. El parágrafo indicado estableció: “PARÁGRAFO PRIMERO: En el evento en que alguna de las actividades a entregar de conformidad con el cronograma del contrato, no sea entregada por EL CONTRATISTA o sea entregada de manera defectuosa o por fuera de los parámetros técnicos establecidos, se dejará constancia de tal circunstancia en el acta suscrita.
En tales eventos, EL CONTRATANTE, a su elección, podrá: (i) exigir al CONTRATISTA el cumplimiento de la actividad pendiente de entrega, sin que ello genere en EL CONTRATANTE la obligación de asumir los sobrecostos originados por tal evento; y/o ii) descontar del valor a pagar, las sumas correspondientes a las actividades dejadas de ejecutar; y/o iii) determinar si modifica el alcance del objeto del contrato o lo da por terminado”.
Subrayado fuera de texto. De conformidad con el parágrafo transcrito, KMA, ante eventos como la no entrega del contratista de alguna actividad según el cronograma, o entregada de manera 167 Expedientes digitales. 122395. 02MM PRUEBAS. Pruebas 1. Anexos Dictamen pericial Folio 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 188 defectuosa o por fuera de parámetros técnicos debía dejar constancia en acta y tenía varias opciones, dentro de las que estaba la elección de dar por terminado el contrato, como así lo hizo.
No obstante, de todo lo aportado al expediente, verificado en el proceso, el Tribunal no pudo evidenciar que de las observaciones sobre alguno de los incumplimientos antes mencionados que alega KMA, se haya dejado constancia y por lo tanto, al dar por recibidos y pagados los elementos, o reconocido su pago en el proceso, no es posible determinar cuál fue el estado en que quedó la obra el 11 de febrero de 2019, máxime cuando tampoco pudo encontrarse inventario sobre cómo entregó la obra TRIDELSA.
KMA tomó la decisión de terminar unilateralmente el contrato con TRDELSA y convenir contractualmente la terminación de la obra con GM, acordando el nuevo negocio por un valor superior en 106% al inicialmente aprobado para las actividades que quedaron sin ejecutar, pero no hay prueba de que ese mayor valor deba ser trasladado a TRIDELSA, máxime cuando los defectos y problemas calidad que le atribuye KMA, los defiende frente al EPC y al Consorcio.
Se ratifica esta afirmación con el informe del 12 de agosto de 2019 elaborado por Ajuspal168, dirigido a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., en el marco de la reclamación realizada por KMA, en el que manifiesta respecto de su pretensión por los mayores costos del contrato con GM, entre otros, lo siguiente: “Igualmente, los asegurados en su comunicación del 24 de julio de 2019 no son concretos sobre el total de las obras ejecutadas y/o pendientes de culminar o actividades ejecutadas y no recibidas por calidad, por lo tanto el valor del contrato No. KMA 027-2019 por valor de 168 Expedientes digitales. 122395. 02MM PRUEBAS.
Pruebas 1. Contestación reforma llamamiento en garantía. Folio 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 189 $880’000.000.00 que suscribieron con GM Ingeniería & Proyectos S.A.S., restado de las obras pendientes de ejecutar por Tridelsa, $426’178.944.00, nos arroja un sobrecosto de $453´821.055.00”.
“Los asegurados contrataron a GM Ingeniería & Proyectos S.A.S., para la culminación de la obra civil, según contrato No. KMA 027-2019 por un valor de $880’000.000.00, cuyas actividades corresponden a las obras de la superestructura (placas sobre las vigas), placas de acceso y barreras de tráfico y no entregaron soporte de los precios unitarios de las actividades en razón al sobreprecio presentado”.
Por su parte, Jorge Hernán Palacios, en el testimonio rendido el 9 de noviembre de 2021, en su calidad de Gerente de Ajuspal, frente a las vigas que, tuvieron en un momento dado observación y que pudieron haber incrementado el valor del nuevo contrato, pero que finalmente fueron reconocidas para pago por KMA, indicó: DRA. CHAPARRO: Gracias don Jorge, finalmente quisiera hacer una pregunta en relación con las vigas, respecto de las cuales no hubo una aceptación por parte de KMA, pero que usted nos contaba que finalmente fueron usadas por GM.
Usted nos contaba que usted no hizo una visita a la obra, pero yo quisiera que nos explicara usted cómo se enteró, ¿cómo determinó que esas vigas fueron usadas por GM Construcciones? SR. PALACIOS: Se hizo contacto telefónico con GM, con el representante legal de GM, y ellos dijeron que no habían demolido. O sea que, no habían tenido que demoler las vigas que supuestamente KMA no recibía, porque no cumplían con las especificaciones.
DRA. CHAPARRO: [02:04:09] En ese sentido, don Jorge quiere decir que, ¿GM no volvió a construir esas vigas, según lo que usted pudo determinar? SR. PALACIOS: [02:04:18] No, de acuerdo a la misma apreciación de ellos, no la volvieron a construir. DRA. CHAPARRO: [02:04:25] Muchas gracias, don Jorge. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 190 SR. PALACIOS: [02:04:27] Esa era una de las inquietudes también doctora María Isabel, de que, si con ese desglose lográbamos confirmar que las vigas que tenían o que KMA no pensaba recibirles, las hubieran tenido que devolver y volver a hacerlas.
Entonces ahí podíamos medir nosotros a qué también obedecía el sobrecosto. Pero no, eso nunca fue, nunca nos lo dieron a conocer la explicación del por qué se doblaba el valor de la ejecución. En el dictamen pericial contable y financiero aportado por KMA, en lo relativo a este contrato, los peritos indican que “(…) de conformidad con la información recibida por parte de KMA, extraída del software de información SAP (aplicativo contable), de las copias escaneadas de los soportes y de las consignaciones, las siguientes son las facturas aceptadas, reconocidas en la contabilidad y pagadas por parte de KMA en el desarrollo de la construcción y terminación del Puente Cacerí por parte del contratista GM Ingeniería & Proyectos S.A.S.” y relacionan conceptos y valores que en total ascienden a $870.356.084, sin embargo, no se evidenció análisis de la pertinencia del mayor valor frente a la obra que quedó pendiente por ejecutar, ni se hace referencia a conceptos de la obra contratada con GM, que pueda dar cuenta a qué obedecen los sobrecostos.
Por lo expuesto, no accederá el Tribunal a la pretensión de KMA por el mayor valor generado en el contrato con GM, teniendo en cuenta que, como se ha indicado KMA incumplió obligaciones pactadas contractualmente con TRIDELSA, y no probó los mayores costos en los que podría incurrir el nuevo contratista, que pudieran llevar a un incremento del 106%, frente al valor de las actividades dejadas de ejecutar por TRIDELSA. ii. $76.447.847, por concepto mayores cantidades que tuvo que asumir KMA por la elevación de las cuñas del Puente Cacerí para cumplir con los niveles de diseño TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 191 Respecto de este concepto, en la demanda de reconvención reformada, numeral 2, hechos relacionados con la ejecución del contrato punto 2.13, KMA hace referencia a la comunicación del 8 de octubre de 2018, con la cual TRIDELSA contesta observaciones realizadas a la viga No.4 de 40 ml, manifestando, entre otros, lo siguiente: “(…) 2.
Dichos desplazamientos son verticales y relativamente uniformes a lo largo de la viga, lo que se puede corregir fácilmente mediante la cuña que se estima en la placa de piso (…)” El Tribunal no encontró, respecto de las cuñas otro pronunciamiento de KMA. Revisado el informe de los peritos, se observa que registran el valor reportado por KMA en el corte final actualizado con fecha 10 de agosto de 2020, antes mencionado, bajo el concepto “Sobre costos por vigas dejadas a diretente (Sic) cota de diseño (nuevo contratista)” por $76.447.847.
La suma pretendida, según el documento revisado, corresponden al valor de la factura 148 del 24 de agosto de 2020 de GM169, que en su descripción indica “ACTA No. 05 CORTE FINAL OBJETO: CONTRATO DE OBRA DE CONSTRUCCIÓN PARA LA TERMINACIÓN DE LA SUPERESTRUCTURA DEL PUENTE CACERI QUE HACE PARTE DE LA EJECUCION DEL PROYECTO CONCESION APP-009- 2014”.
Como anexo del acta se adjunta el documento “Cantidades adicionales puente vehicular Cacerí” que contiene: “1. CANTIDADES ADICIONALES DE CONCRETO En el inicio del contrato GM considero un volumen de concreto para la losa de la super estructura de 218,62 m3 y para las cuñas de nivelación una cantidad 20,88 m3 dando un total de 239,5 m3• Al transcurso del proyecto se pudo evidenciar que la losa, en las vigas #3 y #4 del vano de 40ml quedan embebida en el patín superior de las vigas, lo que representaba que la losa no contaría con su espesor de diseño 169 Expedientes digitales. 122395. 02MM PRUEBAS.
Pruebas 1. Anexos Dictamen pericial Folio 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 192 (22 cm). Esta circunstancia origino un cambio de rasante para poder garantizar el espesor mínimo de la placa de la super estructura, por lo que se vio la necesidad de elevar la rasante y así poder cumplir con el mínimo espesor(22cm).” En cuanto a hierro adicional el documento adjunto al acta contiene acero de anclaje de vigas por modificación a rasantes y discrimina las cantidades relacionando en las observaciones que son para las vigas 1, 2, 3, 4 y rasantes.
El peso total es de 1.297,77 Kg. El acta de recibo parcial de obra para contratistas, soporte de la factura en mención detalla en la columna Ítem de pago: Adicionales finales de obra - Anclaje estructural vigas (incluye perforación limpieza y aditivos) - Acero de Refuerzo - Concreto loza principal (28 mpa) incluye concreto encofrado obra falsa especial - Demolición, limpieza y adecuación cajones para tensionamiento etapa 2 Con base en los documentos mencionados, en primer lugar, se observa que, en la comunicación del 8 de octubre antes indicada, se hace referencia a la cuña para la viga No.4 de 40 m, mientras los valores del acta que soportan la factura 148 de GM se refieren a actividades y materiales para las vigas 1 a 4 y riostras, anclaje, loza principal, cajones para tensionamiento Por otra parte, KMA reconoce que está pendiente el pago total de las 4 vigas de 40 m., por el valor total, lo que es porque las recibió de conformidad y, además en ningún documento dejó expresado que quedaba pendiente alguna actividad.
Por lo expuesto El Tribunal no accederá al reconocimiento de la partida pretendida. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 193 iii. $73.263, 740 por mayor permanencia en obra por parte de KMA, desde el 15 de octubre de 2018 y hasta septiembre de 2019;
Al revisar el origen y requisitos de la figura de mayor permanencia en obra se puede llegar a la conclusión de que la misma opera a favor del CONTRATISTA, sin embargo, este Tribunal realizará el análisis completo de lo alegado por KMA, con el fin de determinar si en su caso se cumplen los requisitos para su configuración, esto es, que obedezca a la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada, que esa extensión obedezca a hechos no imputables al él e imputables a su contraparte, que haya cumplido con su débito contractual y que se acrediten los mayores costos generados por la mayor permanencia en la obra.
Sobre este último punto es además necesario recordar que, en virtud del principio de libertad probatoria170, la parte que reclame algún pago indemnizatorio a causa de una mayor permanencia en obra tendrá la carga de demostrar los costos adicionales efectivamente causados, debiendo en todo caso probar los pagos efectuados por dicho concepto, durante el tiempo reclamado, pues solo de esta manera podrá considerarse como un sobrecosto.
Para el análisis de esta suma pretendida, reitera el Tribunal lo expresado a lo largo de este laudo, en lo referente a que en la ejecución del contrato se presentó incumplimiento reciproco de obligaciones pactadas que conllevó que no se cumpliera el plazo inicialmente pactado; adicionalmente se dio una prórroga tácita del contrato por voluntad de ambas partes y finalmente el 11 de febrero de 2019, KMA decidió dar por terminado unilateralmente el contrato. 170 Código General del Proceso, Artículo 167 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 194 Entonces, entre el 15 de octubre de 2018 y el 11 de febrero de 2019, no se configura mayor permanencia en obra, toda vez que KMA accedió voluntariamente a que se continuara ejecutando el contrato.
Ahora, una vez finalizado este unilateralmente por KMA, el trámite para la contratación del nuevo contratista en abril de 2019, la fijación del plazo inicial de ejecución del nuevo contrato con GM por 3 meses y su posterior adición en tiempo hasta agosto de 2019, es total competencia y responsabilidad y competencia de KMA. Sumado a lo anterior, respecto de los mayores costos generados, el informe pericial transcribe los valores establecidos por KMA que son presentados sin soporte alguno que pruebe que efectivamente fueron causados y pagados por el concepto pretendido, asumiendo un costo de personal de obra mensual de $33.301.700, aplicando a este valor un 20% que tampoco tiene soporte alguno y asumiéndolo uniformemente por $6.660.340 para el período comprendido entre noviembre de 2018 y septiembre de 2019.
Por otra parte, indicaron los peritos en el informe, “Nosotros no validamos ni la participación de las personas relacionadas ni el porcentaje dedicado a la obra”, lo cual fue ratificado por el señor Luis Abelardo Ramírez, en el testimonio rendido el 8 de noviembre de 2021, ante las preguntas del apoderado de la llamada en Garantía: “DR. SALAZAR: Usted indica que, no validaron ni la participación de las personas relacionadas ni el porcentaje, son dos cosas.
Le tengo una pregunta relacionada con cada uno de ellos, ¿en qué consiste el hecho de que ustedes no hayan validado la participación de esas personas? SR. A. RAMIREZ: Primero, porque en esas fechas nosotros no estábamos dentro, nosotros asumimos realizar este peritaje en el año 2020. Y segundo, porque no es posible, es una estimación que hace TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 195 KMA directamente de las asignaciones de costos.
De acuerdo con el criterio que ellos establecen para determinar la permanencia o la dedicación de cada uno de sus empleados. DR. SALAZAR: ¿Y en qué consiste que ustedes tampoco validaron el porcentaje, el 20 por ciento que KMA asignó a ese personal, en qué consiste que ustedes no lo hayan validado, por favor? SR. A. RAMIREZ: Porque es imposible que nosotros, como lo dice el Código General del Proceso, establezcamos que efectivamente estuvo el director de obra un 20 por ciento, es decir, dos horas de su tiempo diario en el puente.
Nosotros lo tomamos de buena fe, estimamos si es o no razonable con base en otra experiencia, otras experiencias que hemos tenido en estos procesos de construcción. Y efectivamente, lo hacemos con base en eso”. Entonces, los peritos no validaron las personas, ni los porcentajes con los que se calculan el costo por mayor permanencia en obra, y por su parte KMA no aportó las pruebas que permitan establecer qué personas específicas ocupaban los cargos que relacionan, así como tampoco demuestran la dedicación del 20% de su tiempo a la obra, ni su pago, sumado a que como se ha indicado a lo largo del laudo, si bien el contrato tenía un plazo inicial hasta el 15 de octubre de 2018, las partes tácitamente aceptaron continuar en la obra hasta el 11 de febrero de 2019, fecha en la que KMA decidió terminar unilateralmente el contrato; pasados dos meses, el 2 de abril de 2019 KMA suscribió contrato con GM por un plazo de 3 meses, esto es hasta el 2 de julio de 2019; y posteriormente autónomamente KMA prorrogó hasta el 15 de agosto de 2019 el mencionado contrato, tiempo para el cual al haber terminado la relación contractual no puede la convocada imputar gastos administrativos, ni de personal sobre las acciones posteriores a las pactadas inicialmente para el desarrollo de otros contratos que permitieron a terminación del puente no..
Con base en lo expuesto el Tribunal no concede la pretensión de KMA por este concepto. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 196 Iv. $388.616.360 por mayores costos administrativos para lograr la terminación y liquidación del Contrato desde el 15 de octubre de 2018 y hasta la fecha de presentación de la demanda de reconvención. Al igual que en el concepto de mayor permanencia en obra pretendido en el numeral anterior, para esta pretensión por mayores costos administrativos, se tiene que los peritos no validaron la información suministrada por KMA en relación con los comprobantes de pago por nómina a las personas específicas de las áreas que relacionan, como presidencia, vicepresidencia, dirección jurídica, abogado y coordinador proyecto, así como tampoco del porcentaje del 20% establecido por KMA de dedicación a la obra.
De igual manera KMA no suministró ningún soporte que pruebe los gastos incurridos como adicionales y que deba asumir TRIDELSA. Al respecto se reitera que las partes tácitamente aceptaron continuar en la obra hasta el 11 de febrero de 2019, fecha en la que KMA decidió terminar unilateralmente el contrato; pasados dos meses, el 2 de abril de 2019 KMA suscribió contrato con GM por un plazo de 3 meses, esto es hasta el 2 de julio de 2019; y posteriormente autónomamente KMA prorrogó hasta el 15 de agosto de 2019 el mencionado contrato.
Según el acta de recibo parcial de obra para contratistas, que soporta el pago de la factura 148 del 24 de agosto de 2020 por valor de $72.625.456,76 de GM, antes mencionada, el período de ejecución reportado corresponde al comprendido entre el 8 de noviembre de 2019 y el 9 de julio de 2020. Según esto, a julio de 2020 todavía estaba en ejecución el contrato con GM, por lo que no puede KMA pretender cobrar valores por conceptos administrativos a TRIDELSA que estuvo en la obra hasta el 11 de febrero de 2019, cuando por decisión unilateral de KMA dio por terminado el contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 197 iv. $80.000.000 por arreglo de las vigas deflactadas y disimular su curvatura Esta pretensión no está contemplada en el peritazgo contable y financiero que, como se ha indicado aportó KMA para soportar sus pretensiones de condena, adicionalmente no se evidenció en el expediente documento alguno que pruebe que KMA haya incurrido en este costo.
Del testimonio del señor Juan Manuel Mariño, transcrito en el literal c, numeral 5 de este laudo al referirse el Tribunal a las actividades que tuvieron observaciones en la ejecución, se resalta que el señor Mariño manifestó que las resalta el en calidad de gerente general de la concesión Autopistas del Nordeste S.A.S, se puede afirmar que las “DR. LEYVA: Doctor Juan Manuel, usted le puede referir a este Tribunal de arbitraje, ¿cómo ha sido ese proceso de tratar de entregar el Puente Cacerí a la ANI y a su interventoría, y qué dificultades ha encontrado en este proceso? SR. MARIÑO: Básicamente mi gestión como gerente, es tratar de lograr el recibo para acceder a la remuneración, que es con lo que se pagan los créditos con los que se han ejecutado las obras, entonces, en esa gestión yo tengo que hacer lo máximo posible por lograr el recibo.
En el caso específico que nos ocupa, se nos ocurrió buscar un informe pericial que dijera que la estructura estaba bien construida para tratar de persuadir a la Agencia Nacional de Infraestructura, que el concepto de la interventoría estaba, no sé, tal vez sesgado. El resultado de ello es que el informe deja la tranquilidad de que el puente no se va a caer, pero no logró desvirtuar el argumento de la interventoría, que es que las deflexiones que tienen las dos vigas han impedido que se reciba.
Entonces, en esa gestión, he estado en N comités, en N reuniones, tratando de explicar que el puente funciona, pero no ha sido suficiente para controvertir el argumento que supera las tolerancias que permite la norma técnica.” TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 198 Por su parte, la solicitud contradice lo expresado por el señor Juan Manuel Mariño, gerente general de la concesión autopistas del norte, quién en el testimonio rendido el 9 de septiembre de 2021, manifestó que el puente no ha sido recibido por la ANI, por la deflexión y curvatura presentada en las vigas, ante lo cual existe un concepto técnico realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros con el cual están controvertido los argumentos planteados por la interventoría para que el puente sea recibido.
Asimismo, indicó que “Lo último que se habló en una visita que hizo el vicepresidente de la ANI, donde le manifestamos nuestra preocupación, porque no hemos podido recibir la remuneración y él entiende la gravedad de esto, pero también, voltea a mirar a la interventora y la interventoría dice, yo no le firmo ese recibo. Él propuso algo que no sé si finalmente se dé, pero es que, bajo el entendido de todos, de que estructuralmente cumplía, tratar de compensar, digamos, como tasar eso en un valor, más o menos la propuesta, es esta un borrador, pero es la pregunta que me está haciendo, él dijo arreglar esas vigas, entendiendo que no es algo estructural, sino que podría ser algo estético, pero la interventoría se opone a hacerle un arreglo estético, tacemos cuánto puede valer eso” De lo manifestado se observa que no ha sido permitido realizar arreglo sobre las vigas por lo que, sumado a la falta de pruebas aportadas al proceso de haber incurrido en los costos pretendidos, esta partida no es aceptada. v. $3.116.967,96 por concepto de recolección de escombros, limpieza y cierre de notas de campo.
Como soporte de esta pretensión, se evidenció que en el contrato KMA-005-2018, cláusula sexta, obligaciones del contratista, en el literal s se estableció “s) Cumplir cabalmente todas las estipulaciones que desde el punto de vista ambiental son TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 199 requeridas”.
Asimismo, con la comunicación KMA-CND-281-2019171, el 13 de febrero de 2019, KMA solicitó a Tridelsa atender las actividades de “recolección de escombros, madera y residuos ordinarios, protección de cauce”. Allegó también KMA el informe ambiental del 20 de febrero de 2019 en el cual indica que, directamente realizó las labores referidas en la comunicación mencionada, detallando los costos en que incurrió, los cuales ascienden a $3.116.968 más AIU del 20% e IVA del 16% sobre la utilidad, para un valor total de $3.755.323.
En el peritazgo contable y financiero los peritos manifiestan para validar el concepto en análisis que “(…) una vez verificados los registros contables, los soportes contables (facturas, bitácoras de facturas, orden de servicio, comprobantes de egreso, consignaciones), se determinaron los siguientes pagos y desembolso por los conceptos preguntados, los cuales se dieron entre febrero de 2019 y junio de 2020, a saber: consignaciones), se determinaron los siguientes pagos y desembolso por los conceptos preguntados, los cuales se dieron entre febrero de 2019 y junio de 2020, a saber:” y dentro de los rubros que incluye como “Servicios prestados por KMA” relaciona “Recolección Escombros, Limpieza (Cierre Notas de campo)”, por valor de “$3.755.323” Teniendo en cuenta que el contratista debía de cumplir con todos los requerimientos ambientales del proyecto y que KMA presentó las pruebas de la ejecución de la actividad, el Tribunal procederá a declarar la prosperidad de la pretensión por la suma solicitada por KMA de $3.116.968.oo. vi. $8.277.051,79 por concepto de rehabilitación de vigas (resanes en mortero de reparación e inyección epóxica; vii. $44.903.022 por obras para terminación de estribos, pilas y riostras; 171 Archivo PDF 1.3.43. 02.
MM Pruebas – 03. 122395 CD Pruebas No.1 virtuales Contestación DDA y DDA de reconvención. Folio 3 del expediente digital TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 200 La validación de estos valores pretendidos por KMA, al igual de los ya analizados los soportó KMA en el peritazgo financiero y contable.
Sobre el particular, respecto del concepto de rehabilitación de vigas, indica el informe que el valor asciende a $9.983.592,00, y el proveedor fue DURALAB; sin embargo, no encontró el Tribunal prueba que permita verificar este concepto y el valor, que, adicionalmente difiere del presentado por KMA en la demanda de reconvención reformada que es asciende a $8.277.051,79.
De igual forma no existe documento que pruebe que quedó pendiente esta actividad al corte del 11 de febrero de 2022. Respecto de las obras para la terminación de estribos, pilas y riostras, por valor de $44.903.022, en los cortes de obra presentados no existe evidencia que quedaran actividades pendientes por ejecutar en los elementos descritos, los cuales fueron pagados en su totalidad.
El informe de los peritos indica que el proveedor fue GM Ingeniería, pero no fue posible verificar el valor y actividades ejecutadas por el nuevo contratista, en las actas aportadas con el informe. Por lo anterior no prospera para el Tribunal las pretensiones de KMA por estos dos conceptos. viii. $4.938.579,02 por concepto de pago de servicios prestados por PEDELTA, especialista estructural, en la revisión y ajuste de vigas; ix. $19.704.930,28 por concepto de pruebas de carga (sin volquetas) realizado por DIMCO Ingeniería; x. $5.478.087,65 por alquiler de tres volquetas para realizar pruebas de carga; xi. $3.866.907,37 servicios prestados por PEDELTA, especialista estructural, en la realización de un concepto técnico relacionado con el tensionamiento de las vigas El concepto de Pedelta sobre el tensionamiento de las vigas, así como la prueba de carga realizada al puente Cacerí, tal como lo indicó KMA en el oficio KMA-0777- TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 201 2020 del 23 de junio de 2020, KMA dirigido al EPC, se realizaron para verificar la condición del puente en su integralidad y de dar tranquilidad tanto al concesionario, como a la interventoría, respecto del tensionamiento de las vigas, estos estaban pactados en el contrato KMA-005-2019 suscrito con TRIDELSA, sino fue una responsabilidad a otro nivel en el marco de la concesión que involucraba a KMA.
Sobre el concepto de Pedelta, en el informe de los peritos se encontró que, la factura soporte del pago es la No. FEP-3045 del 18 de junio de 2020, y el trabajo se realizó con base en el pedido de con base en el pedido de compras de KMA No. 4510015253 del 23 de mayo de 2020, lo que confirma que se contrató para verificar la integralidad del funcionamiento del puente, es decir involucrando las obras que ejecutó GM para la terminación del puente Cacerí. No obstante, según los soportes allegados por los peritos, el concepto cobrado por KMA coincide pero el valor de la factura y pedido ascienden a $4.658.850,oo, diferente a los $4.938.579,02 pretendidos.
Igual situación se presenta con el concepto técnico de Pedelta relacionado con el tensionamiento de las vigas, del cual se presenta una factura por valor de $5.950.000,oo y el valor cobrado es de $3.866.907,37, sin que se realice explicación alguna y se pueda verificar que efectivamente es el soporte del valor cobrado. Por otra parte, KMA indicó en el oficio mencionado anteriormente, respecto de la prueba de carga que, se efectuó los días 17 y 18 de octubre de 2019, por iniciativa del constructor, cuyo propósito no fue otro que dar mayor tranquilidad a las partes con respecto a la estabilidad y calidad de la infraestructura, indicando que la prueba arrojó resultados contundentes y favorables para la entrada de operación del puente.
Por lo anterior no prospera para el Tribunal las pretensiones de KMA por estos tres conceptos. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 202 xii $5.841.874,68 por limpieza de concreto y apoyo a vigas Respecto de esta actividad, en el peritazgo financiero y contable se indica que el valor es de $7.000.000. y que el proveedor fue Yennis Construcciones; revisado el soporte allegado con el informe, encuentra el Tribunal que se anexa la factura 16 del 30 de octubre de 2020 por valor de $26.537.121.oo y el concepto detallado es “Construcción de obras civiles varias a lo largo de la Unidad Funcional 2 vía Caucasia-Zaragoza”.
Así las cosas el soporte allegado como prueba de la pretensión no coincide en los conceptos y de ninguna forma se logra establecer que corresponda específicamente al puente Cacerí. Por tal razón no prospera esta pretensión por este concepto. xiii. $176.345.703,60 por suministros realizados por KMA a TRIDELSA para la ejecución del último corte de las obras del Puente Cacerí, según la discriminación que presenta: La determinación del valor de a favor de KMA por concepto de los suministros realizados para la ejecución del último corte de obra, la definió el Tribunal en el estudio de la pretensión cuarta de la demanda reformada.
No Ítem Valor 1 Concreto 4000 PSI - Fluido $877.532,37 2 Transporte de concreto $978.419,65 3 Acero $36.871.458,17 4 Servicio alquiler de Bomba para Concreto $9.312.749,00 5 Concreto 2000 PSI - Convencional $6.389.335,99 6 Concreto 5000 PSI -ACELERADO 3 DIAS $81.481.781,21 7 Concreto 5000 PSI - ACELERADO 7 DIAS $14.347.115,29 8 Concreto 4000 PSI - AC 7 DIAS $3.645.365,54 9 Tensionamiento de Vigas STUP de Colombia $22.441.946,38 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 203 Teniendo en cuenta que partes en sus reclamaciones reconocen el suministro de materiales por KMA, pendiente de descontar de la obra ejecutada por TRIDELSA, pendiente de pago, el Tribunal analiza la pretensión de la convocada con base en las pruebas aportadas.
Teniendo en cuenta que es KMA el proveedor de TRIDELSA, que suministra los materiales y servicios, y es éste quien tiene a su cargo el control de lo que entrega para realizar el cobro a su cliente. Como soporte toma el Tribunal el corte final de fecha 10 de agosto de 2020, elaborado por KMA y que se adjuntó al informe de los peritos financieros y contables, en el cual se especifican los valores relacionados en el cuadro antes transcrito, con excepción del concepto Tensionamiento de Vigas STUP de Colombia por valor de $22.441.946,38, toda vez que este no corresponde a un suministro de materiales directamente relacionado con la ejecución de las obras pendientes de pago.
Así las cosas, el valor a reconocer sin el concepto indicado es de $153.903.757,22, validado por los peritos según indicó el señor Abelardo Ramírez en el testimonio rendido, ante las preguntas del apoderado de la convocante: DR. PALMA: Yo no le estoy preguntando por la factura, le estoy preguntando por la totalidad de los conceptos consignados en esos cuadros Excel sin firmas y llenados unilateralmente por parte de KMA.
SR. A. RAMIREZ: Esas cifras que se encuentran allí consignadas, hacen parte de… Voy a hacer el contexto. KMA, para la ejecución de este contrato, creó algo que se llama en su aplicativo que se llama SAP, que explicamos en nuestro dictamen, una orden de trabajo, a esta orden de trabajo, KMA hace la imputación a unas cuentas contables de todos y cada uno de los gastos que implica la ejecución de ese contrato.
En ese cuadro extracontable que llama el doctor Marco Vinicio, está soportado en las imputaciones que se hicieron en esa orden de trabajo para el contrato respectivo. Estas imputaciones, efectivamente fue remitido a nosotros por parte de KMA, de la contabilidad de KMA del aplicativo, es un informe que emite el aplicativo de KMA. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 204 DR. PALMA: ¿Y la totalidad de esos conceptos consagrados o consignados en esos cuadros extracontables, como usted llama, cuentan con un soporte, factura o similar conforme a la ley, la totalidad? SR. A. RAMIREZ: Aquí quiero aclarar lo siguiente.
Cuando KMA hace una asignación de costos, hace efectivamente, realiza un comprobante contable en el cual le hace una imputación, esa imputación tiene como soporte ese comprobante contable, porque específicamente para el concreto, por ejemplo, hace imputaciones de cemento, arena y otros aditivos que le hacen al concreto, pero no como una imputación y como una asignación de un costo a esa cuenta contable.
Vale la pena decir que, para este caso, y asumo que para esa imputación, el doctor Palma hace la pregunta, para este caso, nosotros específicamente verificamos que el costo de algunos de esos suministros correspondiera, uno, a remisiones que fueron enviadas a Tridelsa, y que el valor del costo fuera exactamente correspondiera a los costos que venían cobrándose o descontándose a Tridelsa en las actas anteriores que fueron aprobadas por ellos y que fueron pagadas por parte de KMA Con base en lo expuesto por el Tribunal prosperará el pago de suministros realizados por KMA a TRIDELSA, para la ejecución de las actividades obra ejecutada pendiente de pago, por valor de $153.903.757,22. xiv $34.500.000 por concepto técnico realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros con el fin de determinar la estabilidad del Puente Cacerí. Para establecer la pertinencia de esta suma pretendida, trae el tribunal algunos apartes del testimonio del señor Juan Manuel Mariño, gerente general de la concesión Autopistas del Nordeste: En primer lugar, frente a la solicitud del Árbitro de explicar lo que le constara sobre el contrato, el señor Mariño manifestó: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 205 SR. MARIÑO: Lo primero es decir que no conozco particularidades del contrato, no lo he visto.
Lo que conozco de este proceso es la generalidad que me compete, es una estructura, el Puente Cacerí, que está en la unidad funcional dos de la concesión del proyecto que represento; un puente que hasta el momento no he logrado el recibo por parte de la ANI y la interventoría por una falla de calidad en dos vigas. Ese es el marco general de lo que conozco.
Tuve un mayor contacto hace un tiempo, cuando en aras de mi gestión como gerente, buscando el recibo de la unidad funcional, acudí a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para pedirle un informe, un peritaje que me ayudara a que la ANI recibiera la estructura; ese informe se recibió, se le entregó a la ANI y a la interventoría, pero lamentablemente no fue suficiente para el recibo, porque insisten en que hay una falla de calidad de unas deflexiones en dos de las vigas de esa estructura.
El informe básicamente señala que el puente no se va a caer, pero que efectivamente tenemos esta dificultad que no ha permitido el recibo de la estructura por parte de mi contratante. Énfasis propio. Asimismo, ante las preguntas del apoderado de la convocada, el señor Mariño manifestó: “DR. LEYVA: Pero usted mencionó que conocía a Tridelsa, por qué si usted no conoce a todos los subcontratistas, ¿conoce a Tridelsa? SR. MARIÑO: Tengo presente el nombre porque precisamente la estructura que le subcontrataron a ellos es la que me tiene en problemas con el recibo de la unidad funcional.
Entonces, digamos que no conocería los contratistas de otros puentes, este lo conozco porque tuve que contratar a la Sociedad Colombiana de Ingenieros (…)”. “DR. LEYVA: Yo tengo dos o tres preguntas. Usted me habló a mí, pero también le habló al doctor en Vinicio del estudio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros que contrató la concesión que usted representa, para efectos de tratar de convencer a la ANI y a la interventoría para que le recibieran el puente, es así, verdad? SR. MARIÑO: Sí, sí señor.
Lo contraté yo en mi afán, en mi gestión de buscar el recibo del puente. DR. LEYVA: Mi pregunta especifica es, ¿quién pagó ese estudio, doctor Juan Manuel? TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 206 SR. MARIÑO: Lo pagué yo, pero le estoy recobrando al contratista por eso, porque yo simplemente lo hice por tratar de que le reciban su estructura.
Lo paga la concesión y le estoy recobrando al contratista el costo del perito”. Por otra parte, en el testimonio rendido por los peritos financieros y contables, ya mencionado, el apoderado de la llamada en garantía indagó sobre el este informe; al respecto el señor Abelardo Ramírez indicó: “DR. SALAZAR: En relación con esos ítems, usted incluye ahí aparte de esas obras, el estudio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, y otros ítems, en relación con ese estudio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, usted puede precisar ¿en qué consiste y por qué lo incluyó? SR. A. RAMIREZ: Porque ese valor fue, ese estudio fue solicitado por la por la concesionaria, y la concesionaria se lo cobra a KMA y le dice señores KMA, por favor se sirvan cancelar las facturas emitidas por la… Reembolsar a la concesionaria el valor de las facturas emitidas por la Sociedad Colombiana de Ingenieros con respecto al estudio de estabilidad del puente Cacerí. DR. SALAZAR: Y ese valor de hacer ese estudio, ¿quién lo pagó? SR. A. RAMIREZ: Lo paga inicialmente la concesionaria.
DR. SALAZAR: Usted dice, lo paga inicialmente. SR. A. RAMIREZ: Y después se lo cobra mediante una comunicación a los señores de KMA. DR. SALAZAR: ¿Y los señores de KMA, conforme a los soportes que usted revisó, efectuaron el pago de ese reembolso? SR. A. RAMIREZ: Básicamente está cobrado, no pude corroborar el pago del mismo. DR. SALAZAR: El pago del mismo por parte de KMA.
SR. A. RAMIREZ: Por parte de KMA. Correcto”. De lo revisado, el Tribunal tiene claridad respecto de que el concepto fue solicitado por la para controvertir a la interventoría del proyecto y lograr la aceptación y TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 207 entrega del tramo del puente Cacerí ante la ANI, instancia en la que no tiene injerencia la relación contractual entre KMA y TRIDELSA; adicionalmente KMA no aportó prueba alguna que permita determinar que el pago fue realizado, tal como lo corroboran los peritos.
Teniendo en cuenta que KMA no demostró haber incurrido en el costo reclamado, el Tribunal no dará prosperidad a esta suma pretendida. En conclusión, de esta pretensión, el Tribunal determinará que prospera parcialmente, aceptando los valores solicitados correspondientes a los $3.116.967,96 por concepto de recolección de escombros, limpieza y cierre de notas de campo; y $153.903.757,22 por concepto suministros realizados por KMA a TRIDELSA para la ejecución del último corte de las obras del Puente Cacerí. 6.
ESTUDIO Y RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 2. ¿Es procedente la indemnización de perjuicios y el reconocimiento de otras manifestaciones sancionatorias, actualizaciones e intereses, por el incumplimiento señalado por las partes? El análisis y solución a este problema jurídico se abordará realizando la revisión conjunta de las pretensiones de las partes tanto de la demanda reformada, como de la demanda de reconvención reformada, así como las excepciones de mérito propuestas por las partes.
Se realizará el análisis agrupando las pretensiones buscando dar orden, coherencia y claridad a los análisis de tal forma que el resultado conlleve a la solución de las pretensiones de las partes en sus escritos como a la resolución del problema jurídico planteado TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 208 a. Pretensión Subsidiaria de la pretensión octava y pretensión subsidiaria de la pretensión novena de la demanda reformada, pretensión subsidiaria de la pretensión 1.4, pretensión principal 1.5 de la demanda de reconvención reformada.
En la pretensión subsidiaria de la pretensión octava, solicita TRIDELSA que como consecuencia del incumplimiento contractual, se declare que KMA le adeuda $335’573.971,oo, a título de cláusula penal. Asimismo, en la pretensión subsidiaria de la pretensión novena, TRIDELSA solicita que como consecuencia del incumplimiento contractual, se condene KMA a pagarle $335’573.971,oo, a título de cláusula penal, pactada en la cláusula décima novena, junto con sus intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente, desde Febrero 11 de 2019; hasta la fecha en que se verifique el pago.
Frente a estas dos pretensiones KMA se opone a su prosperidad de las mismas, por cuanto la cláusula décima del contrato está establecida en favor de KMA y no de TRIDELSA y está sujeta al incumplimiento de esta, por lo que la contratista no puede reclamar el pago de la cláusula penal derivada de su propio incumplimiento. Por su parte, la Convocada en la demanda de reconvención reformada plantea en la pretensión subsidiaria de la pretensión principal 1.4 que, como consecuencia de la declaración incumplimiento se condene a TRIDELSA a pagar a KMA $337.573.97, o la que resulte probada en el proceso, por concepto de la cláusula penal establecida en la cláusula décima novena del Contrato KMA-005- 2018.
De otra parte, en la pretensión principal 1.5 la Convocada solicita que como consecuencia del incumplimiento del Contrato KMA-005-2018, se condene a TRIDELSA al pago de la multa impuesta por KMA el 3 de octubre de 2018, según comunicación KMA-1608-2018, por $320.695.262 o la que resulte probada dentro TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 209 del proceso, y que corresponde al valor diario de la multa calculado desde el 26 de septiembre de 2018 y hasta el 15 de octubre de 2018.
Consideraciones del Tribunal - Cláusula penal Las partes se han reclamado la cláusula penal en los diferentes documentos presentados ante este Tribunal, conforme se señala a continuación: En primer lugar, Tridelsa presenta textualmente las siguientes pretensiones: DEMANDA REFORMADA – TRIDELSA “PRETENSION SUBSIDIARIA DE LA PRESENTE PRETENSION OCTAVA.- Que como consecuencia de su incumplimiento contractual, se Declare que la sociedad KMA CONSTRUCIONES S.A.S., igualmente adeuda a la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($335’573.971,oo Mcte) o la suma de dinero que resulte probada en el proceso, a título de cláusula penal, pactada en la cláusula Decima novena del contrato KMA-005-2018.
(…). “PRETENSION SUBSIDIARIA DE LA PRESENTE PRETENSION NOVENA.- Que como consecuencia de su incumplimiento contractual, se Condene a la sociedad KMA CONSTRUCIONES S.A.S., a pagar a la demandante TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($335’573.971,oo Mcte) o la suma de dinero que resulte probada en el proceso, a título de cláusula penal, pactada en la cláusula Decima novena del contrato KMA-005-2018, junto con sus intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente, desde el día en que se hizo exigible la obligación Febrero 11 de 2019; o desde TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 210 la fecha que determine el Tribunal; y, hasta la fecha en que se verifique el pago”.
Frente a estas pretensiones, KMA presenta la respectiva oposición señalando en la contestación de la demanda que “…la cláusula penal establecida en la cláusula décima novena del Contrato es una tasación anticipada de perjuicios establecida a favor de KMA, y no de Tridelsa, y como consecuencia del incumplimiento de Tridelsa”. Por su parte KMA reclamó la cláusula penal de la siguiente manera: DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA – KMA “Pretensión Subsidiaria de la Pretensión 1.4: Que, como consecuencia de la declaración anterior se condene a Tridelsa a pagar a KMA la suma de trescientos treinta y siete millones quinientos setenta y tres mil novecientos setenta y un mil pesos ($337.573.971) o la que resulte probada en el proceso, por concepto de la cláusula penal establecida en la cláusula décima novena del Contrato KMA-005-2018”.
Subraya fuera del texto. Si bien en la contestación a esta demanda de reconvención el apoderado de la firma Tridelsa presentó su oposición, es importante tener en cuenta que es al referirse a los hechos de la demanda, donde el abogado manifiesta que la cláusula penal pactada en la cláusula novena del contrato una cláusula abusiva, así: “21.- El hecho de la demanda de reconvención señalado como 1.21., No es un hecho jurídico, un acontecimiento, suceso o falta del mismo, cronológicamente independiente y definido, es en realidad una transcripción o copia literal de apartes de un contrato, ese si hecho jurídico y ya objeto de pronunciamiento.
No obstante, remitiéndonos al texto de los apartes y cláusula del contrato señalados en este hecho, señalamos que si es cierto y corresponde a lo consignado al respecto en TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 211 el contrato, dejando claro la condición de cláusula abusiva de la cláusula en comento, sobre la que el Operador Jurídico deberá realizar control judicial para entre otras proteger a la parte más débil de la relación contractual, el Contratista, disponiendo la Exclusión de los apartes abusivos de la misma, por medio de la nulidad absoluta parcial, si a ello hubiere lugar”.
Subraya fuera del texto Ahora bien, revisado el contrato que se analiza en el presente Tribunal de Arbitramento, encontramos que las partes Convocante y Convocada pactaron la misma en los siguientes términos: “DÉCIMA NOVENA· CLÁUSULA PENAL: Sin perjuicio de lo establecido en la cláusula de apremio, en caso de incumplimiento imputable al CONTRATISTA éste se hará acreedor a la aplicación de la presente cláusula penal pecuniaria a favor del CONTRATANTE, la cual se considerará como una tasación anticipada de los perjuicios que se le cause al CONTRATANTE y será del veinte por ciento (20%) del valor del contrato”.
En relación con esta pretensión procede el Tribunal a analizar con base en la normatividad y jurisprudencia vigentes, la legalidad de la cláusula penal consagrada en el contrato, que sobre el particular establece los siguientes preceptos: El artículo 1592 del Código Civil, señala que “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” Por su parte el artículo 1595 consagra que “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 212 Por su parte el artículo 1596 establece que “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.
Conforme el artículo 1599 de la mencionada norma “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio” y el artículo 1600 resalta que “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.
Subraya fuera del texto En relación con la indemnización de perjuicios, los artículos 1613, 1614 y 1615 del Código Civil, consagran: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
“Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 213 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SC-3047 de 2018, con ponencia del doctor Luis Alfonso Rico Puerta, se refirió a Cláusula Penal, en los siguientes términos: “2.3.
La cláusula penal. (…) Pues bien, en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación”.
En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos”.
Con relación a tales aspectos, la jurisprudencia de la Corte, en fallo CSJ SC, 18 dic. 2009, rad. n.° 2001-00389-01, en lo pertinente expuso: «En fin, es evidente que el Código Civil, como ya se dijera concibe la aludida estipulación de manera polifuncional, pues junto con su carácter aflictivo, coexisten, a la par su condición de caución y la indemnizatoria, que suele deducirse de la regla contenida en el artículo 1594 en cuanto prevé que “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos, a su arbitrio ” No puede negarse, ciertamente, que la mencionada estipulación cumple una significativa función de apremio, que se evidencia de manera insoslayable en diversas hipótesis previstas en esa codificación y a las TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 214 que ya se ha hecho alusión, como de garantía, particularmente cuando ella recae sobre un tercero».
(…) Esta Corporación en sentencia SC, 7 oct. 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, págs. 446-447, acerca del entendimiento, alcances y utilidad de la aludida estipulación contractual, expuso: «[…] La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 del C.C).
Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; […] Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor. […] Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).
Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 215 se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’.
(Art. 1596 del CC)». Subraya fuera del texto Como se desprende de lo transcrito, se han establecido una serie de conceptos y condiciones de la cláusula penal dentro de las cuales no se encuentra que el hecho de que esta cláusula solo se haya previsto para una de las partes, signifique que la otra parte, en caso de incumplimiento de la primera no pueda demandar la indemnización de perjuicios ante el Juez del contrato.
La diferencia entre uno y otro es que en el evento de la cláusula penal establecida en el contrato no hay que probar los perjuicios ante el juez del contrato, sino el incumplimiento de la obligación. En el otro evento, en donde no se pacta cláusula penal, si deben probarse dichos perjuicios ante el juez. Ahora bien, en el caso que nos ocupa encontramos que efectivamente las partes pactaron una cláusula penal a favor del contratante en caso de incumplimiento del contratista, y para tal efecto se fijó una suma como una tasación anticipada de los perjuicios de ese incumplimiento, sin perjuicio de que, ante el eventual incumplimiento del contratante, el contratista tenga la posibilidad de acudir al juez para reclamar el reconocimiento sus perjuicios.
En todo caso, sobre los alegatos de Tridelsa sobre la condición de cláusula abusiva que adolece de nulidad, este Tribunal encuentra que en atención a las disposiciones legales sobre la cláusula penal antes anotadas, así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cláusula penal del contrato objeto de esta controversia, obedece en un todo a la previsión legal y jurisprudencial y por ende no encuentra justificación alguna para decretar su nulidad como lo solicita el accionante en su demanda reformada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 216 - Incumplimiento mutuo El análisis efectuado por el Tribunal a lo largo del laudo, pero particularmente al estudiar los diferentes asuntos contemplados en el primer problema jurídico, permitieron realizar un seguimiento detallado de todos los actos realizados y omitidos por las partes durante la ejecución contractual, seguimiento que permite determinar con certeza no solo cuál es el alcance del pacto contractual, sino cúal es el estado final de lo ejecutado por las partes, indistintamente de su recibo por parte de la otra y cuál es la posición de estas frente a lo acordado en el contrato de obra.
En esta instancia es preciso señalar que las dos partes, independientemente de su condición contractual (contratante / contratista) son sociedades, personas jurídicas habilitadas para desarrollar actividades propias de lo pactado contractualmente, con experiencia y trayectoria en esta labor según su propio decir, por lo que su actuar debía ser diligente, riguroso y orientado por los más altos estándares de compromiso y lealtad negocial, por lo que a continuación se efectúa una valoración sobre las actuaciones de cada una de las partes que en el presente proceso han sido señaladas como incumplimientos, así: Respecto de TRIDELSA, como vimos en detalle, puede decirse con absoluta certeza que no realizó o ejecutó la totalidad de la obra para la que fue contratado y al margen de la forma en que se dio fin a la relación contractual, lo cierto es que, finalizado el plazo de ejecución, entendido este como el tácitamente prorrogado por las partes, no llevó a feliz término la confección de la obra del puente Cacerí. En este punto es necesario tener en cuenta que, tal como se refirió al momento de analizar el plazo del contrato, la inexistente suspensión de actividades, así como la falta del cronograma de la obra acordado y en general las condiciones en que se desarrolló la obra, el incumplimiento TRIDELSA al final se puede contabilizar en TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 217 elementos del puente Cacerí que no construyó, sin embargo este Tribunal pudo evidenciar a través del material probatorio, que este incumplimiento fue al final la suma de un retraso constante de lo que debió ser un cronograma juicioso, atendido y vigilado no solo por el contratante sino por TRIDELSA mismo como responsable de su propia obra.
La valoración en conjunto de documentos como el plan de inversiones, los cortes de obra, los testimonios e interrogatorios acopiados en este proceso, se pudo demostrar sin lugar a duda, que TRIDELSA se mantuvo en un retraso constante y, a pesar del tiempo que duró en incertidumbre una condición de construcción relacionada con la configuración y colocación de los refuerzos de las vigas del puente Cacerí, dicho lapso le fue concedido de más, con la prórroga tácita permitida por las partes.
Ahora bien, respecto de KMA hemos visto como, existiendo en efecto obligaciones contractuales claras pero además obligaciones de orden legal (normativa técnica), desde su condición de contratante pero sobre todo, en su condición de parte dentro de una relación contractual, en un contrato sinalagmático, este era responsable de frente a TRIDELSA, no solo de efectuar pagos como contraprestación de una obra, sino que además debía permitir a su contratista acceder a la información necesaria para la ejecución de la obra de manera oportuna.
Esta obligación claramente fijada de mutuo acuerdo en el contrato, no solo es propia de este tipo de contratos, por lo que este Tribunal declara su existencia, sino que además encuentra su explicación y desarrollo en la norma técnica citada en este laudo172, tal como se desarrolló en el presente laudo al analizar el cronograma de obra. 172 Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y Norma Colombiana de Diseño y Construcción Sismo Resistente TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 218 Así las cosas, tal como se indicó en precedencia, este Tribunal considera probado que en este aspecto KMA no actuó con la diligencia requerida, vulneró su deber de cooperación con su contratista, absteniéndose de pronunciarse expresamente de manera oportuna frente a la solicitud del 6 de junio de 2018, reiterada en diferentes en el presente laudo, lo que comporta un incumplimiento de una obligación contraída.
Pero este no es el único reproche de este Tribunal frente a la actuación de KMA; como se indicó en los apartes del laudo sobre cronograma de obra, KMA incumplió la obligación que comportaba para la correcta ejecución del contrato la necesidad de que existiera un cronograma acordado entre las partes. De todo lo anterior se concluye con suma claridad que tanto KMA como TRIDELSA inobservaron lo acordado en el contrato y como ha indicado este Tribunal, no se explica cómo teniendo a la mano las herramientas para efectuar un seguimiento adecuado y una ejecución exitosa, desatendieron sus obligaciones dejando el contrato en un estado fallido.
Es evidente para el Tribunal, y así se ha consignado con amplitud al analizar las pretensiones referidas a los incumplimientos endilgados por las partes de manera mutua que ambas partes incumplieron sus deberes contractuales, por lo que nos encontramos en una situación de incumplimiento recíproco. - Efectos del mutuo incumplimiento de KMA y TRIDELSA Al haberse demostrado el incumplimiento de ambas partes, queda fuera de discusión el presupuesto fundamental para reclamar recíproca o mutuamente la indemnización de los perjuicios derivados de su evidente incumplimiento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 219 El hecho de encontrarse en una situación de incumplimiento mutuo hace que las dos partes pierdan la posibilidad de solicitar la reparación del supuesto daño causado por el incumplimiento de la parte ubicada en otro extremo de la relación contractual, situación que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, que indicó que en este tipo de eventos, ninguna de las partes está legitimada para acudir a la acción de reparación de perjuicios, ni a la aplicación de otras manifestaciones sancionatorias del incumplimiento, como la cláusula penal173.
Así las cosas, podemos decir que por estar frente a un contrato con prestaciones reciprocas en el que las dos partes han incumplido, ninguna de ellas está en mora, tal como lo indica el artículo 1609174 del Código Civil. En otras palabras, ninguno podrá pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente.
En conclusión, al no configurarse un estado moratorio de las partes, por cuenta de su mutuo incumplimiento, las dos perdieron la facultad para reclamar la reparación por los perjuicios que la inejecución contractual que hoy su contraparte reclama.
7. EXCEPCIONES DE FONDO Partiendo de las consideraciones expuestas a lo largo del presente laudo, el Tribunal de Arbitraje realizará el pronunciamiento sobre cada una de las 173 El aparte de la sentencia es del siguiente tenor: “Ante el incumplimiento mutuo de las partes del contrato surgen consecuencias para las obligaciones derivadas del contrato, pues en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente.
(Sent. T-537-09, M.P. Humberto Sierra Porto). 174 Código Civil, artículo 1609: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 220 excepciones de mérito planteadas con la contestación, de la demanda reformada y de la demanda de reconvención reformada. - Excepciones de fondo presentada por KMA 1.
Inexistencia de la obligación que se reclama como incumplida. Cumplimiento del Contrato por parte de KMA. Tal como se analizó en el presente laudo se concluye que existen obligaciones a cargo de KMA pactadas en el contrato que fueron desatendidas. Para el Tribunal es claro que las obligaciones a cargo de KMA si existen, toda vez que fueron pactadas al momento de suscribir el contrato.
Así las cosas, KMA era responsable de permitir a su contratista el acceso oportuno a la información, así como de realizar un seguimiento adecuado que permitiera y efectuar las correcciones a que hubiere lugar durante la ejecución del contrato en aras de su cabal cumplimiento. Por tal razón el Tribunal declara que la excepción propuesta no prospera. 2.
Culpa exclusiva de TRIDELSA y exposición imprudente al daño Con base en el análisis realizado por el Tribunal, en el cual se tuvieron en cuenta las pruebas testimoniales y documentales aportadas, no es posible atribuir exclusivamente a la convocante los incumplimientos contractuales, pues como se demostró en el presente laudo, en el desarrollo del contrato se configuró incumplimiento mutuo.
El comportamiento de KMA durante la ejecución del contrato permite a este Tribunal atribuirle incumplimiento de obligaciones, y de esta manera, TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 221 se descarta la culpa exclusiva de TRIDELSA, razón por la cual la excepción no prospera. 3.
Pago Si bien este Tribunal pudo establecer que KMA efectuó el pago de los cortes de obra 1 a 4, lo cierto es que se probó durante el presente proceso, que existe obra ejecutada reconocida por KMA que no ha sido pagada a TRIDELSA y en consecuencia esa será determinada en la liquidación, razón por la cual esta excepción no prospera. 4.
Excepción de Contrato no Cumplido. TRIDELSA incumplió sus obligaciones contractuales en cuanto al plazo de ejecución y la calidad de las obras Teniendo en cuenta que, el contrato objeto de la disputa no era de ejecución simultánea, sino de ejecución sucesiva, el contratista TRIDELSA, requería del suministro de información que estaba a cargo de KMA para llevar a cabo sus actividades y las aprobaciones necesarias, que no fueron cumplidas oportunamente por la convocada.
Esta situación, sumada a otras circunstancias ya estudiadas en este laudo, llevaron al contratista a presentar demoras en la ejecución del contrato, que afectaron su normal ejecución. Tal como se desarrolló en el presente laudo, el incumplimiento recíproco de las partes lleva al Tribunal a considerar que no tienen prosperidad las pretensiones o medios de defensa que tengan como fundamento la mora de las partes, en aplicación del artículo 1609 del Código Civil, razón por la cual esta excepción no prospera. 5.
Compensación TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 222 La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando dos personas son recíprocamente deudoras y acreedoras, y tiene como efecto que se extingan las respectivas obligaciones, hasta el monto de la que tenga una menor cuantía. Esta debe ser alegada por la parte que pretenda favorecerse de ella y el juez, por tanto, no puede declararla de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código General del proceso.
Para que se opere la compensación de obligaciones se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos conforme lo establecido en el artículo 1715 del Código Civil: i) Que ambas obligaciones sean del mismo género y calidad; ii) Que las partes sean recíprocamente acreedor y deudor; iii) Que las obligaciones sean liquidas o liquidables, es decir fácilmente cuantificables a través de una operación aritmética; iv) Que sean actualmente exigibles; v) Que, por regla general, ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar.
Del análisis realizado por el Tribunal se concluye que las partes se adeudan mutuamente sumas de dinero que se hacen exigibles con ocasión de la presente decisión arbitral y que se cumplen los demás requisitos antes numerados, razón por la que esta excepción prospera a favor de KMA, se verá reflejada en la liquidación que realizará este Tribunal a solicitud de las dos partes y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 6.
Genérica TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 223 En el proceso no fue demostrado un medio de defensa exceptivo innominado con capacidad para controvertir las pretensiones de la Convocante, de suerte que esta excepción no prospera. - Excepciones de fondo presentadas por TRIDELSA 1.
Excepción de contrato no cumplido y culpa exclusiva del contratante KMA CONSTRCCIONES S.A.S., como eximente de cualquier responsabilidad del contratista. Como se indicó en precedencia al analizar igual excepción propuesta por KMA, el incumplimiento recíproco de las partes lleva al Tribunal a considerar que no tienen prosperidad las pretensiones o medios de defensa que tengan como fundamento la mora de las partes, en aplicación del artículo 1609 del Código Civil, razón por la cual esta excepción no prospera. 2.
Excepción de inexistencia del incumplimiento contractual endilgado al contratista TRIDELSA Ingenieros Asociados S.A.S Del estudio efectuado por el Tribunal de las obligaciones a cargo del contratista se concluye que este incumplió en la ejecución oportuna de las mismas, independientemente de las circunstancias en que se desarrolló el contrato y en todo caso, no terminó la ejecución de la obra contratada, razón por la que el Tribunal declara que la excepción propuesta no prospera. 3.
Excepción genérica TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 224 En el proceso no fue demostrado un medio de defensa exceptivo innominado con capacidad para controvertir las pretensiones de la Convocante, de suerte que esta excepción no prospera. 8.
LIQUIDACIÓN a. Pretensión Décima de la demanda reformada y pretensión 1.7 de la demanda de reconvención reformada Solicita la Convocante que el Tribunal efectué la Liquidación del Contrato KMA-005- 2018, como en derecho corresponda, incluyendo las condenas al pago de las sumas de dinero a cargo de KMA y en favor de TRIDELSA, demandadas y/o que resulten probadas en el proceso.
La Convocada no se opone a que el Tribunal realice la liquidación, sin embargo, considera que el ejercicio no puede ser como lo propone TRIDELSA, y así lo solicita en la demanda de reconvención, pidiendo que se incluyan todos los rubros en los que se declare que TRIDELSA adeuda sumas de dinero a KMA, así como en todos aquellos rubros en los cuales resulte condenado TRIDELSA, conforme se pruebe en el proceso.
Consideraciones del Tribunal Procede el Tribunal a realizar la liquidación solicitada por las partes, con base en todo lo expuesto en las consideraciones preliminares y el estudio de las pretensiones de la demanda reformada y de la demanda de reconvención reformada, que se han venido estableciendo a lo largo de esta providencia y en el marco de la aceptación de la excepción de mérito, de compensación propuesta por la convocada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 225 Inicialmente se presenta el valor ejecutado del contrato de conformidad con lo pactado en la cláusula tercera, así: Valor contrato KMA-005-2018 1.687.869.856 Valor contrato modificado Otrosí 01 del 15-feb-2018 1.677.869.856 Fecha orden de inicio del contrato 15-feb-18 Plazo contractual 8 meses 15-oct-18 Terminación unilateral del contrato por parte de KMA 11-feb-19 ACTIVIDADES EJECUTADAS POR TRIDELSA Y PAGADAS POR KMA CONTRATO KMA-005-2018 SEGÚN FACTURAS 52 - 53 - 54 - 55 Actividad Cantidad Valor unitario Total Zapata estribo 1 1 45.302.486 45.302.486 Elevación estribo 1 1 53.691.835 53.691.835 Zapata estribo 2 1 45.302.486 45.302.486 Elevación estribo 2 1 53.691.835 53.691.835 Vigas tensadas de 20 ml 2 55.369.705 110.739.410 Zapatas pila No. 01 1 41.946.746 41.946.746 Elevación pila No. 01 1 35.235.267 35.235.267 Zapatas pila No. 02 1 41.946.746 41.946.746 Elevación pila No. 02 1 35.235.267 35.235.267 Total, obra ejecutada y pagada 463.092.080 ACTIVIDADES EJECUTADAS POR TRIDELSA PENDIENTES DE PAGO POR KMA CONTRATO KMA-005-2018 Actividad Cantidad Valor unitario Total Vigas tensadas de 20 ml 6 55.369.705 332.218.230 Vigas tensadas de 40 mml 4 114.095.150 456.380.601 169.464.855 788.598.831 Total, obra ejecutada 1.251.690.911 Valor obra sin ejecutar 426.178.945 Ahora bien, desde el inicio del contrato las partes pactaron de común acuerdo el suministro de concreto para la ejecución de la obra, por parte de KMA, tema sobre TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 226 el cual se refirió el Tribunal en el literal c, Suministro de materiales del numeral 5 del presente laudo; como forma de pago definió el descuento el descuento de las actas de obra, antes de liquidar AIU e impuestos.
De la revisión realizada a las actas de corte de obra soporte de las facturas pagadas se evidenció que además de concreto se suministraron otros conceptos como overoles, acero, transporte del concreto, bomba y servicio de alquiler de bomba para concreto, que igualmente se descontaban de las actas. De acuerdo con lo validado por el Tribunal, el siguiente es el valor del suministro de materiales y servicios para la ejecución de las obras pendientes de descontar que el Tribunal reconoce a KMA.
MATERIALES SUMINISTRADOS POR KMA A TRIDELSA PENDIENTES DE DESCONTAR POR KMA Ítem Valor Concreto 4000 PSI - Fluido $877.532,37 Transporte de concreto $978.419,65 Acero $36.871.458,17 Servicio alquiler de Bomba para Concreto $9.312.749,00 Concreto 2000 PSI - Convencional $6.389.335,99 Concreto 5000 PSI -ACELERADO 3 DIAS $81.481.781,21 Concreto 5000 PSI - ACELERADO 7 DIAS $14.347.115,29 Concreto 4000 PSI - AC 7 DIAS $3.645.365,54 Total $153.903.757,22 Así las cosas, para determinar el valor final del corte de obra pendiente de pago a TRIDELSA, se aplicará lo pactado por las partes, esto es realizar el descuento antes de AIU e IVA: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 227 Concepto Valor Obra ejecutada pendiente de pago sin AIU e IVA 654.547.502,36 Descuento por suministros de KMA 153.903.757,22 Total 500.643.745,14 Administración 13% 65.083.686,87 Imprevistos 4% 20.025.749,81 Utilidad 3% 15.019.312,35 Total AIU 100.128.749,03 IVA 16% 2.403.089,98 Total, obra ejecutada pendiente de pago 603.175.584,14 Adicional a la pretensión de reconocimiento de KMA por suministro de materiales ya asumida, el Tribunal reconoce el siguiente concepto: Recolección de escombros, limpieza y cierre de notas de campo realizado por KMA el 20 de febrero de 2019. 3.116.967,96 Así las cosas, realizando la compensación de los valores que reconoce el Tribunal a favor de cada una de las partes se tiene lo siguiente: Concepto Valor Obra ejecutada por TRIDELSA pendiente de pago por KMA 654.547.502,36 Descuento por suministro de materiales realizado por KMA 153.903.757,22 Descuento valor por recolección de escombros, limpieza y cierre de notas de campo realizado por KMA el 20 de febrero de 2019. 3.116.967,96 Total 497.526.777,18 Administración 13% 64.678.481,03 Imprevistos 4% 19.901.071,09 Utilidad 3% 14.925.803,32 Total AIU 99.505.355,44 IVA 16% 2.388.128,53 Total a pagar según compensación 599.420.261,15 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 228 En relación con los intereses por este concepto, tal como se estableció a lo largo de este laudo, ambas partes incumplieron sus deberes contractuales, por lo que se configuró una situación de incumplimiento mutuo, que las dos partes pierden la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento de la parte ubicada en otro extremo de la relación contractual, y por tanto no es procedente el pago de indemnización alguna derivada de la mora.
No obstante, si bien para el caso que nos ocupa no aplica el reconocimiento de intereses moratorios, es claro para el Tribunal que no basta con que se cancele el valor resultante de la liquidación y compensación, sino que se deben reconocer las variaciones de los precios desde el momento en que se hizo exigible la obligación para que el pago sea total y completo.
Así sobre la suma de $599.420.261,15 se reconocerá la indexación desde el 11 de febrero de 2019 hasta el 1 de mayo de 2022, con base lo certificado por el DANE con corte al 5 de mayo de 2022, sobre el “Total, Índice de Precios al Consumidor (IPC) Índices - Serie de empalme 2003 – 2022”, así: Obligación Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Capital actualizado Valor actualización 599.420.261,15 1-feb-19 1-may-22 100,6 117,71 701.369.373 101.949.112 Finalmente, respecto de la retención en garantía, de conformidad con lo considerado por el Tribunal en el literal d Retención en garantía, del numeral 5 de este laudo, procede el reconocimiento de este concepto, así: Retención en garantía cortes de obra 1 a 4. 12.193.806 Sobre el monto a devolver, el Tribunal no calculará intereses ni actualización, toda vez que de conformidad con el contrato KMA-005-2018, se estableció lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 229 “El monto retenido, será devuelto al CONTRATISTA transcurrido un año a partir de la entrega total de las obras y la firma del Acta de Liquidación del presente contrato” Subrayado fuera de texto.
De acuerdo con lo pactado, se deben cumplir los dos requisitos, y si bien no fue posible que TRIDELSA entregara el total de las obras por la terminación unilateral del contrato por parte de KMA, el requisito de liquidación se cumple con la expedición de la presente providencia por solicitud de ambas partes y por ende no se generan intereses ni actualización de este valor.
Con base en lo expuesto el resultado de la compensación arroja la siguiente suma: Concepto Valor Total obra ejecutada pendiente de pago 599.420.261,15 Indexación febrero 2019 - mayo 2022 101.949.112,00 Devolución retención en garantía 12.193.806,00 Total a pagar por KMA a TRIDELSA 713.563.179,15 b. Pretensiones quinta de la demanda reformada y pretensiones principales 1.8 y 1.9 y subsidiaria de la pretensión 1.9 de la demanda de reconvención reformada.
En la pretensión quinta TRIDELSA solicita se condene a KMA a pagar las sumas antes señaladas junto con intereses moratorios comerciales desde el 11 de febrero de 2019 o la fecha que determine el Tribunal, hasta la fecha en que se verifique el pago. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 230 En la pretensión principal 1.8 la Convocada manifiesta que sobre las sumas de dinero que se condene a TRIDELSA a pagar a KMA, se condene a TRIDELSA a pagar intereses corrientes desde que se causaron y hasta la fecha del laudo.
Por su parte en la pretensión principal 1.9 solicita la Convocada que sobre las sumas de dinero que se condene a TRIDELSA a pagar a KMA, se condene a pagar intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del laudo y hasta que se realice el pago total de lo adeudado. Finalmente, en la pretensión Subsidiaria de la Pretensión 1.9 manifiesta la Convocada que sobre las sumas de dinero que se condene a TRIDELSA a pagar a KMA, se condene a TRIDELSA a pagar a favor de KMA intereses a la tasa que fije el Tribunal, desde la época que fije el Tribunal.
Consideraciones del Tribunal Vale en este momento reiterar lo anotado en el capítulo 4, literal c, Naturaleza del Contrato, en el sentido de que el contrato objeto del análisis de este Tribunal es un contrato de obra, de carácter civil, regido por el Código Civil Colombiano. Sobre la distinción entre los intereses civiles y comerciales, la Corte Constitucional175 ha manifestado que los últimos se presentan en una actividad específica como es el comercio: “En ese sentido, no se vulnera en materia de intereses, el principio de igualdad entre estas dos legislaciones, como lo pretende el actor, precisamente, porque el Código Civil tiene en ese aspecto su campo de aplicación para los negocios jurídicos civiles, mientras que los 175 Sentencia C - 364 de 2000 TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 231 intereses de que trata el Código de Comercio se predican de los negocios mercantiles.
(…) En efecto, la finalidad del legislador en este caso, era la de contar con dos regímenes legales, cada uno estructurado acorde con su especialidad, tal y como lo expresan las normas particulares, que permitiera asegurar una regulación expedita de las áreas de su competencia. Por consiguiente, no resulta contrario a la Carta ni al principio a la igualdad, que el legislador haya procedido a definir el ámbito de cada estatuto jurídico, ni que en materia de intereses haya consagrado unas normas específicas en cada caso, acorde con la especialidad de regímenes jurídicos”176.
Negrilla fuera del texto En la misma sentencia se señaló la distinción entre los intereses legales, remuneratorios y moratorios: “De otro modo, los intereses legales, son aquellos cuya tasa determina el legislador. No operan cuando los particulares han fijado convencionalmente los intereses sino únicamente, en ausencia de tal expresión de voluntad a fin de suplirla.
En la legislación civil se concibe que el mutuo puede ser gratuito u oneroso, a instancia de las partes, pero en ausencia de manifestación alguna en cuanto a los iii) intereses remuneratorios, se presume que el mutuo es gratuito. En el evento en que las partes hayan estipulado la causación de intereses de plazo, pero hayan omitido su cuantía, el interés legal fijado, es el 6% anual.
En el Código de comercio, por el carácter oneroso de la actividad mercantil se presume el interés lucrativo, por ende se excluye el carácter gratuito del mutuo, salvo pacto expreso en contrario, de tal forma que el interés legal equivale al bancario corriente, salvo estipulación en contrario. Cuando se trata de, iv) intereses moratorios, en el Código Civil, se dispone que en ausencia de estipulación contractual sobre intereses moratorios, se siguen debiendo los intereses convencionales si fueron pactados a un interés superior al legal, o en ausencia de tal supuesto empieza a deberse el interés legal del 6%; sin perjuicio de los eventos legales en que se autoriza la causación de intereses corrientes (art. 1617).
En el caso comercial, la inexistencia de previsión convencional sobre moratorios autoriza que se cobre una y media veces el interés bancario corriente”177. En la sentencia C-604 de 2012 la misma corporación señaló que: 176 Sentencia de la Corte Constitucional C - 364 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 177 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 232 “Los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida178.
La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación”: Al respecto, el Código Civil Colombiano, en su artículo 1617 señala que: “…Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3) Los intereses atrasados no producen interés. 4.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. Así las cosas, teniendo en cuenta que este Tribunal ha encontrado que las dos partes han incumplido el contrato celebrado como puede verse en el capítulo 6, literal a., Incumplimiento mutuo, no podrán tener vocación de éxito las pretensiones que tengan naturaleza indemnizatoria, es decir, no es procedente el pago de indemnización alguna derivada de la mora como se pretende en las pretensiones 178 PLANIOL, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 632;
HINESTROSA FORERO, Fernando: Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pág. 165. PADILLA, René: La mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 225; ALBALADERO, Manuel: Derecho Civil, T. II, Derecho de obligaciones, Edisofer, Madrid, 2004, pág.
70. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 233 que se analizan, ya que como se ha indicado, por el mutuo incumplimiento en que incurrieron las partes, a la luz de lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, no es procedente la prosperidad de peticiones de esta categoría. Sobre el particular la Superintendencia Financiera de Colombia ha definido los intereses remuneratorios como “(…) aquellos que se deben desde el momento del nacimiento de la obligación principal y hasta cuando el deudor deba cumplirla”, mientras que los moratorios corresponden a “(…) aquellos que se deben a título de indemnización de perjuicios por el retardo en el pago de la obligación principal, y se calculan desde el momento en que el deudor incurra en mora.”179 Negrilla fuera de texto Teniendo en cuenta que no hay lugar al reconocimiento de indemnización alguna, no prosperan las pretensiones de las partes en relación con los intereses moratorios.
Ahora bien, luego de efectuada la liquidación solicitada por las partes y al no resultar valores a favor de KMA luego de aplicada la excepción de compensación invocada por la convocada no hay lugar a liquidar intereses conforme a lo solicitado en las pretensiones 1.8 y subsidiaria de la 1.9 de la demanda de reconvención reformada.
9. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y EXCEPCIONES DE MÉRITO PRESENTADAS POR SEGUROS 179 Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto Nº 97043798-3 del 31 de diciembre de 1997. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 234 Del análisis efectuado por el Tribunal se estableció que en la ejecución del contrato objeto de este proceso arbitral se configuró incumplimiento mutuo de las partes, que conllevó a que prosperen pretensiones formuladas por la convocante en la demanda reformada, así como por la convocada en la demanda de reconvención reformada.
En ese orden de ideas, no podrán tener vocación de éxito las pretensiones que tengan naturaleza indemnizatoria, particularmente las derivadas de la mora de la convocada, esto con fundamento en lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil. De otro lado, por decisión del Tribunal prosperó la excepción de compensación solicitada por la convocada y como resultado de su aplicación así como del resto de decisiones adoptadas por el Tribunal, no resultaron sumas a pagar a cargo de TRIDELSA, y en consecuencia, no hay lugar a que el Tribunal haga pronunciamiento de fondo en punto del llamamiento en garantía formulado en contra de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 66 del Código General del Proceso.
Por tal razón, esto es, por sustracción de materia, no podrá resolverse sobre el llamamiento de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., en contra de TRIDELSA. VI. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES Dispone el artículo 280 del Código General del Proceso: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.
El Tribunal advierte que no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 235 VII. JURAMENTO ESTIMATORIO La Ley contempla dos eventos en los que el juramento estimatorio genera la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado.
Primero, cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada”, caso en el cual “se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” Segundo, cuando “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, caso en el cual la sanción “equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”.
No obstante, estas sanciones no operan automáticamente menos de manera irreflexiva, puesto que es necesario analizar si quien formuló el juramento estimatorio obró con temeridad, descuido, falta de diligencia o mala fe, dado que así lo dispuso la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, consideraciones que están acordes con lo que la misma Corporación enseñó en la sentencia C-157 de 2013.
Para el Tribunal en este caso no hay lugar a aplicar las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, a pesar de que los montos que se ordenarán y reconocerán a favor de la Convocante y Convocada, esta última demandante en reconvención, son inferiores a los jurados, toda vez que no encuentra el Tribunal mala fe, temeridad, descuido ni negligencia en la conducta TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 236 procesal desplegada por las partes al formular el juramento estimatorio respecto de los rubros reclamados en la demanda inicial y en la reconvención. VIII.
COSTAS Teniendo en cuenta que las pretensiones de la reforma de la demanda y de la reforma de la demanda de reconvención prosperan parcialmente, con fundamento en el numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, no condenará en costas y en consecuencia no prosperan las pretensiones decima primera de la demanda reformada, así como tampoco las pretensiones principales 1.10 y 1.11 de la demanda de reconvención reformada.
IX. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S., de una parte, y KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar que prospera parcialmente la primera pretensión declarativa de la demanda reformada y, en consecuencia, decidir que entre KMA y TRIDELSA se celebró el CONTRATO KMA-005-2018, aclarando que esta celebración se dio, en las condiciones señaladas en la cláusula primera del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 237 SEGUNDO: Declarar que prospera parcialmente la segunda pretensión declarativa de la demanda reformada, toda vez que, si bien se dio incumplimiento de obligaciones por parte de KMA, también lo es que este se dio por parte de TRIDELSA, configurándose una situación de incumplimiento recíproco.
TERCERO: Declarar la no prosperidad de la tercera pretensión de la demanda reformada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Declarar que prospera parcialmente la cuarta pretensión declarativa de la demanda reformada, en el sentido de que KMA CONSTRUCCIONES S.A.S., es responsable por el pago a favor de TRIDELSA de las siguientes sumas: 1) SEISCIENTOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MCTE CON 14 CENTAVOS ($603.175.584,14), por concepto de obra ejecutada y pendiente de pago, y 2) DOCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS MCTE ($12.193.806,oo), por concepto de retenciones del 5% de los cortes 1 a 4, valores probados en el proceso arbitral.
QUINTO: Declarar la prosperidad parcial de la quinta pretensión de condena de la demanda reformada, ordenando el pago de las sumas por SEISCIENTOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MCTE CON 14 CENTAVOS ($603.175.584,14), a título de obra ejecutada y pendiente de pago; y DOCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS MCTE, a título de retenciones del 5% de los cortes 1 a 4.
Estos valores se reflejarán en la compensación que realiza el Tribunal con base en la liquidación del contrato.
SEXTO: DECLARAR la no prosperidad de la sexta pretensión de la demanda reformada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 238 SÉPTIMO: DECLARAR la no prosperidad de la séptima pretensión de condena de la demanda reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: DECLARAR la no prosperidad de la octava pretensión declarativa de la demanda reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: DECLARAR la no prosperidad de la pretensión octava subsidiaria declarativa de la demanda reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO: DECLARAR la no prosperidad de la novena pretensión de condena de la demanda reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO PRIMERO: DECLARAR la no prosperidad de la pretensión novena subsidiaria de condena de la demanda reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO SEGUNDO: DECLARAR que prospera la pretensión 1.1 principal de la demanda de reconvención reformada y en consecuencia, decidir que entre KMA y TRIDELSA se celebró el CONTRATO KMA-005-2018 de conformidad con el objeto pactado y el Anexo 1.
DÉCIMO TERCERO: DECLARAR la no prosperidad de la pretensión 1.2 principal de la demanda de reconvención reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO CUARTO: DECLARAR la prosperidad de la pretensión 1.2 subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, y en ese sentido el plazo que tenía Tridelsa TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 239 para ejecutar el objeto del Contrato KMA-005-2018 fue desde la orden de inicio, el 15 de febrero de 2018, hasta el hasta el 11 de febrero de 2019, fecha en la que KMA lo dio por terminado unilateralmente.
DÉCIMO QUINTO: DECLARAR que prospera parcialmente la pretensión principal 1.3 de la demanda de reconvención reformada, porque, si bien se dio incumplimiento de obligaciones por parte de TRIDELSA, también lo es que este se dio por parte de KMA, configurándose una situación de incumplimiento recíproco.
DÉCIMO SEXTO: DECLARAR que prospera parcialmente la pretensión principal 1.4 de la demanda de reconvención reformada, por el valor probado en el proceso, determinando que TRIDELSA adeuda a KMA la suma total de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES VEINTE MIL SETECIENTOS VENTICINCO PESOS CON 18 CTVS ($157.020.725,18), por concepto de suministros realizados por KMA a TRIDELSA para la ejecución del último corte de las obras y por la recolección de escombros, limpieza y cierre de notas de campo llevada a cabo por KMA.
Este valor se reflejará en la compensación que realiza el Tribunal con base en la liquidación del contrato.
DÉCIMO SÉPTIMO: DECLARAR la no prosperidad de la pretensión 1.4 principal de la demanda de reconvención reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO OCTAVO: DECLARAR la no prosperidad de la pretensión 1.5 principal de la demanda de reconvención reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 240 DÉCIMO NOVENO: DECLARAR la no prosperidad de la pretensión 1.6 principal de la demanda de reconvención reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO: DECLARAR la prosperidad de la pretensión 1.6 subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, en el sentido que el Contrato KMA- 005-2018 se terminó unilateralmente por KMA el 11 de febrero de 2019.
VIGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR que no prosperan la pretensión 1.8, 1.9 y subsidiaria 1.9 de la demanda de reconvención reformada según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR que prospera la excepción de mérito denominada “Compensación”, propuesta por la convocada respecto de las pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada, de conformidad con la liquidación del contrato realizada.
VIGÉSIMO TERCERO: DECLARAR no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la convocada respecto de las pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la convocante respecto de las pretensiones de la demanda en reconvención en su versión reformada según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO QUINTO: DECLARAR que prosperan la décima pretensión de la demanda reformada y la pretensión 1.7 principal de la demanda de reconvención reformada. Como resultado de la compensación realizada con base en la liquidación TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 241 del contrato, KMA adeuda a TRIDELSA la suma de SETECIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS CON 15 CTVS ($713.563.179,15) que incluye la correspondiente indexación.
VIGÉSIMO SEXTO: DISPONER que KMA efectúe el pago de los valores adeudados a TRIDELSA dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: No condenar en costas a cargo de ninguna de las partes de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO OCTAVO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente al Árbitro único y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo correspondiente. La Convocante y el llamado en garantía entregarán en un plazo de quince (15) días al Árbitro Único y la Secretaria, los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el cincuenta por ciento (50%) de sus honorarios, en caso de haberse efectuado.
VIGÉSIMO NOVENO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral especial a cargo del Árbitro Único y la Secretaria.
TRIGÉSIMO: DISPONER que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Árbitro Único a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver el saldo a las Partes, según corresponda.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Disponer que por Secretaría se expidan con destino a cada una de las partes las constancias de ley y que se remita el expediente para su TRIBUNAL ARBITRAL DE TRIDELSA INGENIEROS ASOCIADOS S.A.S. CONTRA KMA CONSTRUCCIONES S.A.S. EXPEDIENTE 122395 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 242 archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición del presente Laudo y efectuar las anotaciones a que haya lugar.
Esta providencia queda notificada en estrados. ALFREDO EFRAÍN REVELO TRUJILLO Árbitro único MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ Secretaria En los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y en concordancia con el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, se deja constancia que el presente laudo se emitió en sesión del Tribunal Arbitral que se celebró a través de medios electrónicos para lo cual se implantó la firma de las integrantes del Tribunal Arbitral de forma escaneada.