Bauer Fundaciones Panamá S.A. Sucursal Colombia vs. Cass Constructores & Cía S C A

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 1 Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil diecisiete (2017) Agotado el trámite procesal previsto en la ley, procede el Tribunal a emitir el laudo que pone fin a las controversias entre las partes que aparecen identificadas en el encabezamiento de la presente providencia, el cual es proferido en derecho.

PRIMERA PARTE:

ANTECEDENTES A. Las partes Son convocantes al proceso: Bauer Fundaciones Panamá S.A., sociedad comercial constituida y organizada de acuerdo con las leyes de ese país, con domicilio principal en la ciudad de Panamá y cuya representación legal la ejerce el señor Hans Schwarzweller. Bauer Fundaciones Panamá S.A. – Sucursal Colombia, una sucursal de Bauer Fundaciones Panamá S.A., constituida y organizada de acuerdo con las leyes colombianas, cuyo domicilio se ubica en la ciudad de Bogotá y cuya representación legal la ejerce el señor Hans Schwarzweller.

En adelante, el Tribunal se referirá a la parte convocante como Bauer o la convocante. Es parte convocada al proceso: CASS Constructores & Cía S.A.S., sociedad constituida y organizada de acuerdo con las leyes colombianas, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, cuya representación legal la ejerce la ingeniera Paola Fernanda Solarte Enríquez.

El Tribunal, en lo sucesivo, se referirá a la convocada como CASS o la convocada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 2 Las partes concurrieron al proceso asistidas por apoderados judiciales debidamente constituidos. B. El pacto arbitral La cláusula compromisoria con fundamento en la cual se convocó el Tribunal está contenida en la cláusula décima octava de la Oferta Mercantil de fecha 25 de mayo de 2010, que Bauer le extendió a CASS y que es del siguiente tenor: “Para la solución de diferencias que puedan surgir se procederá de la siguiente manera: las partes solucionarán de buena fe, por medio de consulta mutua, toda cuestión o diferencia que pueda surgir con relación a la presente oferta mercantil, y tratarán de llegar a un acuerdo satisfactorio para todas.

De no llegar a un acuerdo en el término de treinta (30) días contados a partir de la primera reclamación, todas las diferencias, discrepancias, cuestiones, reclamaciones o controversias que se puedan presentar durante la ejecución, terminación, interpretación y liquidación de esta oferta mercantil, o relacionada con él directa o indirectamente, y que no sean resueltas amigablemente entre las partes, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento constituido para tal efecto.

Este Tribunal, domiciliado en la ciudad de Bogotá, estará conformado por un (1) árbitro nombrado por las partes de común acuerdo. Si las partes no se ponen de acuerdo en un término de treinta (30) días contados a partir de la primera reclamación, el nombramiento será efectuado por la Cámara de Comercio de Bogotá, en cuya sede y bajo cuyo reglamento sesionará en cualquier caso el Tribunal.

El árbitro fallará en derecho. Las costas serán cubiertas por la parte que sea vencida y sobre este punto se deberán pronunciar el árbitro o el tribunal en su decisión” C. Integración del Tribunal y desarrollo del trámite 1. Integración del Tribunal La convocatoria arbitral fue inicialmente presentada el 14 de diciembre de 2012.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 3 En los días subsiguientes el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes a una reunión para la designación de árbitros, inicialmente programada para el 23 de enero de 2013. 1 El 18 de enero de 2013 la apoderada judicial de la parte convocante solicitó el aplazamiento de esa reunión, según consta en nota de esa fecha. 2 Dicha solicitud fue coadyuvada por la parte convocante, según consta en mensaje electrónico del 22 de enero de 2013. 3 En atención a dichas solicitudes, la designación de árbitros se pospuso para el 7 de febrero de 2013.

El 6 de febrero de 2013 4 la parte convocante solicitó un nuevo aplazamiento de la reunión, en vista de una posible modificación al pacto arbitral, que habría sido convenida por las partes y que daba lugar a la suscripción de un Otrosí el cual no se había perfeccionado para esa fecha. Esta solicitud fue coadyuvada por CASS mediante mensaje electrónico del 7 de febrero de 2013. 5 El trámite de integración del Tribunal permaneció inactivo y se reinició por solicitud de la parte convocante contenida en mensaje de correo electrónico del 30 de julio de 2015 6 por medio del cual su apoderada judicial solicita que se proceda a designar a un árbitro de conformidad con lo previsto en el pacto arbitral original – 1 Folios 17 y sgs.

Cuaderno Principal No. 1. 2 Folio 27 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Folios 29 y 30 Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 45 y 46 del Cuaderno Principal No. 1. 5 Folio 59 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folio 67 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 4 el cual no fue finalmente modificado por las partes – y con fundamento en el artículo 14 de la Ley 1563 de 2012. En atención a dicha solicitud, la reunión para la designación del árbitro único llamado a integrar el Tribunal fue programada para el día 11 de agosto de 2015 y así le fue comunicado a las partes por parte de la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En esa oportunidad se dio inicio a la reunión citada con el propósito antes señalado, a la cual solo asistió la apoderada judicial de la parte convocante, razón por la cual se hizo constar en el acta respectiva su solicitud para que el árbitro a designar fuera seleccionado por sorteo conforme a las reglas y procedimientos del Centro de Arbitraje. 7 El sorteo fue programado para el 13 de agosto de 2015, no obstante lo cual, el 12 de agosto la apoderada judicial de Bauer solicitó el aplazamiento del sorteo, con el fin de buscar un consenso con la convocada para presentar una preselección de árbitros expertos en asuntos de infraestructura. 8 Dicha solicitud fue puesta en conocimiento de la parte convocada, la cual guardó silencio, razón por la cual la Dirección del Centro de Arbitraje comunicó a las partes que la designación sería hecha el 3 de septiembre de 2015 y que esa dependencia había procedido a preseleccionar un grupo de árbitros con fundamento en el contenido y alcance de la demanda arbitral.

El 19 de agosto de 2015 la parte convocante insistió en la necesidad de conocer la lista de árbitros preseleccionados y el 4 de septiembre de ese año el Centro administrador del trámite comunicó a las partes el resultado del sorteo del 3 de septiembre y le informó al árbitro designado como principal acerca de la selección de su nombre en el sorteo del 3 de septiembre.

El árbitro único dio respuesta 7 Folio 82 del Cuaderno Principal No. 1. 8 Folio 86 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 5 oportuna a dicha designación, según consta en comunicación del 10 de septiembre de 2015. 9 Ninguna de las partes formuló reparo alguno en relación con el árbitro designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, razón por la cual se convocó a la audiencia de instalación del Tribunal para el día 23 de octubre de 2015. 10 2.

Audiencia de instalación La audiencia de instalación se llevó a cabo el 23 de octubre de 2015. 11 En el curso de la misma se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó secretario del mismo y se adoptaron otras decisiones relativas al impulso del proceso, tales como el establecimiento de reglas para el recibo de memoriales y la emisión de notificaciones por medios electrónicos.

Mediante Auto No. 2 de esa fecha la demanda fue inadmitida por no encontrarse debidamente individualizados los fundamentos de hecho de las pretensiones; por carecer la misma de fundamentos de derecho y por no haberse dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso en cuanto al juramento estimatorio de los perjuicios reclamados. 3.

Posesión del secretario, subsanación de la demanda y notificación del auto admisorio de la misma. La nulidad propuesta por CASS El 27 de octubre de 2015, 12 dentro del término legal, el secretario formalizó su aceptación del cargo y rindió el deber de información de que trata el artículo 15 de 9 Folio 144 del Cuaderno Principal No. 1. 10 Folios 172 a 174 del Cuaderno Principal No. 1. 11 Folios 175 del Cuaderno Principal No. 1. 12 Folio 180 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 6 la Ley 1563 de 2012. Ninguna de las partes hizo manifestación alguna al respecto, razón por la cual el 3 de noviembre de 2015 el secretario tomó posesión ante el árbitro único. 13 Mediante memorial del 30 de octubre de 2015 14 presentado en oportunidad, la apoderada de la parte convocante anunció la subsanación de la demanda.

El Tribunal se pronunció sobre la subsanación el día 9 de noviembre de 2015, por medio de Auto No. 4 de esa fecha, 15 en el cual se admitió la demanda y se ordenó la notificación de esa providencia a la parte convocada. La notificación del auto admisorio de la demanda se produjo personalmente al apoderado judicial designado por CASS el día 18 de noviembre de 2015. 16 Por medio de memorial del 17 de diciembre de 2015 el apoderado judicial de CASS propuso la nulidad de todo lo actuado con fundamento en la causal consagrada en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. 17 La nulidad propuesta corresponde a la prevista en el numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la carencia absoluta de poder para actuar, denunciada por el apoderado de la parte convocante en el respectivo memorial.

En esa misma fecha presentó contestación a la demanda y propuso demanda de reconvención. 18 13 Folio 193 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folios 181 a 190 del Cuaderno Principal No. 1. 15 Folios 191 a 194 del Cuaderno Principal No. 1. 16 Folio 200 del Cuaderno Principal No. 1. 17 Folios 204 a 207 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 7 A la nulidad se le imprimió el trámite previsto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, según Auto No. 5 del 7 de enero de 2016. 19 Dentro de la oportunidad legal correspondiente, BAUER se pronunció sobre los fundamentos de la nulidad propuesta por CASS, oponiéndose a lo solicitado por la parte convocada y allegando al expediente un nuevo poder a favor de la mandataria judicial de la convocante.

Según Auto No. 6 del 18 de enero de 2016 20 el Tribunal denegó la petición de nulidad de todo lo actuado en el proceso y dispuso la continuación del mismo. Mediante esa misma providencia el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda y admitió la reconvención, ordenando su notificación a la parte convocante. El 22 de febrero de 2016 BAUER presentó la contestación a la demanda de reconvención. 21 Por medio de Auto No. 7 del 23 de febrero de 2016 el Tribunal tomó varias decisiones relativas al impulso del proceso, las cuales se resumen enseguida: i) se corrió traslado recíproco de las excepciones de mérito propuestas contra las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención; ii) se dieron en traslado recíproco las objeciones al juramento estimatorio tanto en relación con la demanda principal como en relación con la demanda de reconvención: iii) se fijó fecha para la audiencia de conciliación del proceso. 18 Folios 208 a 222 y 225 a 232 del Cuaderno Principal No. 1. 19 Folio 234 del Cuaderno Principal No. 1. 20 Folios 247 a 255 del Cuaderno Principal No. 1. 21 Folios 271 a 280 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 8 Dentro de la oportunidad legal correspondiente, que fue fijada por medio del Auto No. 7: i) la parte convocante dio respuesta a la demanda de reconvención; 22 ii) la convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda principal por parte de CASS; 23 iii) la parte convocada y demandante en reconvención, por medio de memorial del 2 de marzo de 2016, se pronunció sobre la contestación, que calificó de extemporánea, a la demanda de reconvención. Mediante ese mismo escrito solicitó y aportó pruebas adicionales; 24 iv) CASS se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio de los perjuicios invocados en la demanda de reconvención. 25 Adicionalmente, el día 26 de marzo de 2016 la parte convocante presentó reforma la demanda, bajo el título “Reforma integrada de la demanda arbitral” 26 El día 4 de marzo de 2016 el Tribunal dio comienzo a la audiencia convocada para esa fecha y aclaró que, habida cuenta de las manifestaciones de CASS sobre la extemporaneidad de la contestación a la demanda de reconvención y del hecho de haberse reformado la demanda, la fase conciliatoria no podía iniciarse en esa fecha.

Mediante Auto No. 8 de esa fecha, el Tribunal denegó las peticiones de CASS en el sentido de que se tuviera por no contestada en tiempo la demanda de reconvención y no se tuviera como objetado el juramento estimatorio contenido en la misma. Dicha providencia fue recurrida por el apoderado de la parte convocada y el Tribunal, por medio de Auto No. 9 desestimó los fundamentos del recurso y confirmó íntegramente el Auto No. 8. 22 Folios 290 a 300 del Cuaderno Principal No. 1. 23 Folios 302 a 305 del Cuaderno Principal No. 1. 24 Folios 306 a 308 del Cuaderno Principal No. 1. 25 Folios 324 a 326 del Cuaderno Principal No. 1. 26 Folios 327 a 431 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 9 En relación con la reforma a la demanda principal, mediante Auto No. 10, también del 4 de marzo de 2016, el Tribunal la inadmitió y fijó término para su subsanación. 27 La demanda principal fue subsanada mediante memoriales del 11 de marzo de 2016, el primero de los cuales hace referencia al aporte del pacto arbitral con relación a los litisconsortes cuasi necesarios cuya adhesión al proceso planteó la parte convocante y a la indebida acumulación de pretensiones.

El segundo de los memoriales de esa fecha contiene un escrito bajo el rubro “Reforma integrada de la demanda arbitral” 28 Por medio de Auto No. 11 del 17 de marzo de 2016, el Tribunal admitió la reforma de la demanda principal y, de igual manera, admitió la intervención en el proceso de Constructora Norberto Odebrecht (Sucursal Colombia) y del Consorcio Canoas como litisconsortes cuasi necesarios.

Una vez vinculada al proceso, mediante memorial del 7 de abril de 2016 Constructora Norberto Odebrecht (Sucursal Colombia) interpuso recurso de reposición contra el auto que la tuvo como litisconsorte cuasi necesario de la pasiva. 29 Mediante memorial del 12 de abril de 2016, el apoderado del CONSORCIO CANOAS adhirió al recurso de Constructora Norberto Odebrecht (Sucursal Colombia). 30 El 11 de abril de 2016, dentro del término legal, CASS presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda. 31 27 Los Autos Nos. 8, 9 y 10 obran entre folios 434 y 447 del Cuaderno Principal No. 1. 28 Folios 448 a 579 del Cuaderno Principal No. 1. 29 Folios 2 a 15 del Cuaderno Principal No. 2. 30 Folio 101 del Cuaderno Principal No. 2 31 Folios 20 a 98 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 10 Mediante Auto No. 12 del 14 de abril de 2016, 32 se tuvo por contestada en tiempo la reforma de la demanda de BAUER por parte de CASS y se dio traslado del recurso de reposición de los litisconsortes cuasi necesarios contra el auto que los vinculó al proceso.

Dicho traslado lo descorrieron tanto la sociedad convocante como la parte convocada mediante memoriales del 20 de abril de 2016. 33 El recurso de reposición de los litisconsortes cuasi necesarios fue resuelto por Auto No. 13 del 4 de mayo de 2016, mediante el cual se denegaron las peticiones de los recurrentes. 34 El 8 de junio de 2016 el Tribunal profirió el Auto No. 16 de esa fecha, 35 por medio del cual adoptó las siguientes decisiones: i) continuar el proceso sin la comparecencia de los litisconsortes cuasi necesarios, habida cuenta de su no adhesión al pacto arbitral; 36 ii) correr traslado a la demandante principal de las excepciones de mérito propuestas por CASS contra las pretensiones de la demanda reformada; iii) correr traslado de la objeción al juramento estimatorio propuesta por CASS frente al respectivo acápite del escrito de reforma a la demanda; iv) señalar fecha para celebrar la audiencia de conciliación del proceso.

El 14 de junio de 2016 el apoderado común de los litisconsortes cuasi necesarios presentó un memorial 37 por el cual solicita que el Tribunal, en la primera audiencia 32 Folios 112 y 113 del Cuaderno Principal No. 2. 33 Folios 128 a 142 del Cuaderno Principal No. 2. 34 Folios 146 a 153 del Cuaderno Principal No. 2. 35 Folios 189 y 190 del Cuaderno Principal No. 2. 36 Esta decisión se basa en que dentro del término legal para manifestar su adhesión al pacto arbitral, los litisconsortes cuasinecesarios guardaron silencio.

Así consta en el informe secretarial rendido en la audiencia del 8 de junio de 2017 (folio 188 del Cuaderno Principal No. 2) 37 Folios 194 a 200 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 11 de trámite, excluya de su competencia un grupo de pretensiones relacionadas con la sociedad y el consorcio en relación con las cuales se declaró esa condición. El 17 de junio de 2016 la parte convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas por CASS contra las pretensiones de la demanda principal reformada 38 y solicitó pruebas adicionales.

El 21 de junio, previa iniciación de la fase de conciliación del proceso, el Tribunal profirió Auto No. 17 por medio del cual puso en conocimiento de los sujetos del proceso el memorial de los litisconsortes cuasi necesarios del 14 de junio de 2016. 4. Audiencia de conciliación, fijación y pago de los gastos del proceso y de los honorarios de los integrantes del Tribunal El 21 de junio de 2016 se dio trámite a la fase de conciliación del proceso.

En esa oportunidad y una vez conocidas las expresas manifestaciones de las partes, se declaró fracasada esa etapa y se procedió a la fijación de los honorarios de los integrantes del Tribunal y de los gastos del proceso. Ambas providencias, los Autos Nos. 18 y 19 cobraron ejecutoria en esa oportunidad. 39 La totalidad de los honorarios y gastos del proceso fue asumida por la parte convocante dentro de los términos de ley, por lo cual, mediante Auto No. 20 del 14 de julio de 2016 se convocó a las partes para la primera audiencia de trámite para el día 29 de julio de 2016. 40 38 Folios 201 a 210 del Cuaderno Principal No. 2. 39 Folios 219 a 223 del Cuaderno Principal No. 2. 40 Folio 230 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 12 5. Primera audiencia de trámite La misma se inició en la fecha acabada de indicar y durante su desarrollo, en primer lugar y de acuerdo con lo dispuesto en la ley, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver sobre las pretensiones de la demanda principal y la demanda de reconvención, con exclusión de algunas de las pretensiones de la demanda principal, todo según lo señalado en la parte resolutiva del Auto No. 21 de esa fecha. 41 Contra esa providencia la apoderada judicial de la convocante interpuso un recurso de reposición que motivó la suspensión de la audiencia, cuya reanudación se fijó, por medio de Auto No. 22 de esa misma fecha, para el día 11 de agosto de 2016, previa intervención de los apoderados de CASS y de los litisconsortes sobre los fundamentos del recurso de BAUER. 42 El 8 de agosto de 2016 43 la apoderada de la parte convocante solicitó que se le expidiera una certificación sobre el hecho de que el pago de los honorarios y gastos del proceso fijados a cargo de la parte convocada, fue hecho en su totalidad por la parte convocante. 44 El 1 de agosto de 2016, la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, informó al secretario que CASS había interpuesto una Acción de Tutela en contra 41 Folios 235 a 250 del Cuaderno Principal No. 2. 42 Folio 251 del Cuaderno Principal No. 2. 43 Folio 266 del Cuaderno Principal No. 2. 44 Por medio de memorial del 16 de agosto de 2016 (folios 396 y 397 del Cuaderno Principal No. 2), CASS informó que había reembolsado a BAUER el 50% de los honorarios y gastos del proceso.

Al respecto también pueden verse los memoriales y documentos aportados por BAUER y que aparecen entre folios 402 y 405 del Cuaderno Principal No. 2. Entre folios 427 y 428 del mismo encuadernamiento aparece la copia de la certificación expedida por el Tribunal con destino a la parte convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 13 del Tribunal de Arbitraje, y le ordenó informar a todos los sujetos del proceso, como en efecto así se procedió. 45 Dicha acción constitucional fue denegada por el Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, como le fue informado a la secretaría mediante telegrama que fue incorporado al expediente y que milita a folio 361 del Cuaderno Principal No. 2.

El 11 de agosto de 2106 se dio continuación a la primera audiencia de trámite, suspendida el 29 de julio anterior bajo las circunstancias ya resumidas, y mediante Auto No. 22 de esa fecha, 46 se denegó el recurso contra el auto por el cual el Tribunal declaró su competencia para conocer y fallar el proceso, con exclusión de algunas de las pretensiones de la demanda principal y se ordenó la expedición de la constancia de pago de los honorarios y gastos del proceso por la parte de la convocante y demandada en reconvención, una vez en firme dicha providencia. El auto de decreto de pruebas fue notificado en audiencia 47 y ambas partes propusieron sendos recursos de reposición contra el mismo.

Tales recursos fueron resueltos en esa misma fecha mediante Auto No. 24, por el cual se accedió parcialmente a lo pedido en cuanto a la denegación de algunas pruebas testimoniales y de interrogatorio. 6. El recaudo probatorio El recaudo probatorio se verificó según se resume enseguida. El 24 de agosto de 2016 48 se celebró audiencia en la cual: i) se dio posesión al perito económico – financiero designado por el Tribunal, previa calificación de las 45 Los documentos respectivos obran entre folios 267 y 370 del Cuaderno Principal No. 2. 46 Ver folios 372 a 383 del Cuaderno Principal No. 2. 47 Auto No. 23 que milita entre folios 384 y 393 del Cuaderno Principal No. 2. 48 Ver Acta No. 17 entre folios 429 y 438 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 14 preguntas que debía absolver y fijación de una partida para gastos y un anticipo de sus honorarios; ii) se practicó el interrogatorio de parte de la Representante Legal de CASS y se le fijó término para que por escrito respondiera las preguntas que fueron suspendidas; iii) se interrogó al representante de la firma Jega Accounting House Ltda. (en lo sucesivo, Jega) que actuó perito económico – financiero que suscribió el informe aportado por BAUER, doctor Eduardo Jiménez Ramírez y se adoptaron otras disposiciones para el impulso del recaudo probatorio.

El 29 de agosto de 2016 49 continuó el recaudo probatorio con el interrogatorio del ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, Representante Legal de la firma ECCO INGENIERÍA, firma que preparó el dictamen técnico aportado al proceso por CASS. En la misma audiencia se recibió el interrogatorio de los señores Diego Arabbo y Giuliana Zelada, coautores de la experticia técnica aportada al proceso por BAUER.

En la misma oportunidad se adoptaron otras decisiones relativas a la programación de otras pruebas del proceso. En la audiencia del 30 de agosto de 2016 50 se recibieron los testimonios de los señores Hans Schwarzweller y Baltazar Ochoa y se decretó una suspensión del proceso solicitada por los apoderados de las dos partes. El 19 de septiembre de 2016 51 se recibió el testimonio de la señora Paola Fernanda Solarte Enríquez y del señor Henk Hesling.

El 20 de septiembre de 2016 52 se recibió el testimonio del señor Esteban Venegas y del señor Ángel Libardo Sandoval Pacheco. 49 Ver Acta No. 18 entre folios 440 y 444 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 50 Ver Acta No. 19 entre folios 450 y 453 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 51 Ver Acta No. 20 entre folios 454 y 459 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 52 Ver Acta No. 21 entre folios 460 y 463 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 15 El 21 de septiembre de 2016 53 se recibió el testimonio del señor Antonio José Orduz Bucking. El Tribunal sesionó sin la presencia de las partes el día 13 de octubre de 2016 54 con el fin de acceder a la solicitud de extensión del plazo para la presentación de su experticia por parte de la firma Íntegra Auditores Consultores y de reprogramar algunos de los testimonios decretados en anterior oportunidad.

La audiencia del 21 de octubre de 2016 55 también se adelantó sin la presencia de las partes según lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012. En el curso de la misma se dio en traslado a las partes el dictamen pericial económico decretado por el Tribunal y que fue practicado por la firma Íntegra Auditores Consultores. Por medio de memorial del 27 de octubre de 2016 56 la apoderada de BAUER solicitó aclaraciones y complementaciones a dicho dictamen y CASS – por memorial del 28 de octubre de 2016 57 – con apoyo en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 solicitó que se convocara al perito autor de la misma a la audiencia de contradicción de que trata dicha norma.

El 31 de octubre de 2016 58 se celebró audiencia en la cual se recibieron los testimonios de los señores Jorge Barragán Holguín y Martha Isabel Martínez 53 Ver Acta No. 22 entre folios 464 y 467 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 54 Ver Acta No. 23 entre folios 464 y 467 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 55 Ver Acta No. 22 entre folios 519 y 520 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 56 Folios 525 a 529 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 57 Folios 530 a 531 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 58 Ver Acta No. 25 entre folios 532 y 537 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 16 Álvarez, se accedió a las solicitudes de aclaración y complementación del dictamen pericial económico formuladas por BAUER, se fijó fecha para la audiencia de contradicción del mismo y se accedió a la solicitud de suspensión del proceso presentada por los apoderados de las partes.

El 24 de noviembre de 2016 59 sesionó el Tribunal sin la presencia de las partes con el fin de dar traslado de las aclaraciones del dictamen pericial económico financiero y de poner en conocimiento de las partes los documentos solicitados mediante oficio a la sociedad Concretos Argos. La parte convocada solicitó la adición o complementación de dicho auto en memorial presentado el 29 de noviembre de 2016. 60 El 1 de diciembre de 2016 BAUER aportó dictamen elaborado por la firma True Value orientado a controvertir el presentado por Íntegra Auditores Consultores.

El 5 de diciembre de 2016 el Tribunal emitió el Auto No. 36 61 por el cual denegó la solicitud de adición del Auto No. 35 y fijó el 13 de diciembre como fecha para llevar a cabo la audiencia de contradicción de la experticia elaborada por Íntegra Auditores Consultores, con la comparecencia de la firma True Value Consulting, como autor de la experticia aportada por BAUER según lo anteriormente resumido.

Dicho auto fue objeto de un recurso de reposición por medio del cual se solicitó que el traslado del dictamen de Íntegra Auditores Consultores fuera completo y que se le ordenara a dicha firma dar respuesta completa a todas las solicitudes de aclaraciones y complementaciones de la parte convocante. 59 Ver Acta No. 26 entre folios 538 y 539 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 60 Folios 543 y 544 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 61 Contenido en el Acta No. 27 (folios 546 a 548 del Cuaderno de Pruebas No. 2) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 17 De igual manera la parte convocada formuló una reposición contra el Auto No. 36, que en el sentir de dicha parte contenía un yerro sobre la ejecutoria del Auto No. 35 y que se fijara, como consecuencia de accederse a lo pedido, una nueva fecha para la audiencia de contradicción de los peritos.

Dentro del respectivo término de traslado, la parte convocante solicitó que no se accediera a ninguna de las peticiones formuladas por el recurrente. Mediante Auto No. 38 del 10 de enero de 2017, 62 luego de transcurrida la suspensión del proceso, solicitada por las partes entre el 16 de diciembre de 2016 y el 6 de enero de 2017, el Tribunal denegó los recursos de reposición interpuestos por CASS contra los Autos Nos. 35 y 36 y señaló el día 23 de enero para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, con la intervención de los peritos Íntegra Auditores Consultores y True Value Consulting.

El 12 de enero de 2017 la parte convocada aportó un dictamen pericial suscrito por el perito Luis Guillermo Sarmiento Useche, emitido con el fin de controvertir el dictamen de la firma Íntegra Auditores Consultores y solicitó que el mencionado fuera citado a la audiencia del 23 de enero de 2017. El Tribunal accedió a la solicitud de la parte convocada y mediante Auto No. 39 del 13 de enero de 2017 63 ordenó que se incorporara al expediente la experticia del señor Sarmiento Useche y lo citó a la audiencia de contradicción prevista para el 23 de enero.

Dicho Auto No. 39 fue recurrido por la apoderada de la parte convocante, por medio de memorial del 18 de enero de 2017, 64 en el cual cuestionó la decisión 62 Folios 581 a 586 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 63 Folios 599 y 600 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 64 Folios 602 a 612 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 18 contenida en el Auto No. 38, por considerar que se había violado el principio de la preclusividad de las oportunidades procesales y que, en consecuencia, la aportación al proceso del dictamen del señor Sarmiento Useche por parte de CASS y la citación del mismo a la audiencia de contradicción carecían de todo fundamento fáctico y jurídico.

La parte convocante solicitó que se tuviera por no aportada la mencionada experticia, que se denegara la orden de comparecencia a la audiencia de contradicción del autor de la misma y que se impusieran correctivos a la actuación del apoderado judicial de la convocada, en los términos de los artículos 78 a 81 del Código General del Proceso en lo pertinente.

La parte convocada se pronunció sobre dicho recurso en memorial del 23 de enero de 2017 en el cual solicitó que se tuviera por extemporáneo el recurso y que no se accediera a ninguno de los pedimentos formulados por la parte convocante. En el Auto No. 40 del 27 de enero de 2017 65 el Tribunal hizo un análisis extenso sobre la larga polémica trabada entre las partes desde la contradicción del dictamen de Íntegra Auditores Consultores y hasta la aportación del dictamen de Sarmiento Useche; denegó el recurso de la convocante contra el Auto No. 39 y fijó nueva fecha para la audiencia de contradicción, para el 7 de febrero de 2017.

Previamente a la iniciación de la audiencia del 7 de febrero y en esa misma fecha, la apoderada de BAUER presentó memorial 66 por medio del cual dejó constancia sobre la que consideró “infracción flagrante y abierta al debido proceso” originada en la que esa misma parte considera la indebida utilización por parte de CASS de la oportunidad para controvertir el dictamen pericial decretado por el Tribunal, que a juicio de esa parte se concretó con la incorporación al proceso – extemporánea – de la experticia del señor Sarmiento Useche.

Solicitó la parte convocante que se revocara la orden de interrogar al perito Sarmiento Useche; subsidiariamente, que si se le permitía intervenir en la misma 65 Folios 644 a 651 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 66 Folio 663 y 663 vto. del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 19 se dispusiera que el interrogatorio a dicho auxiliar de la justicia se limitara a la ampliación del dictamen pericial de Íntegra Auditores Consultores y que se impidiera toda pregunta dirigida a ejercer contradicción del dictamen del señor Eduardo Jiménez Ramírez y de True Value Consulting.

Por medio de Auto No. 41 del mismo 7 de febrero de 2017 67 se denegó la petición de la parte convocante contenida en el memorial al cual se hizo anterior referencia, por ser una petición extemporánea y referida a un asunto ya desatado por el Tribunal mediante auto que se encontraba en firme y se dejó claro que la intervención del señor Sarmiento Useche se limitaría en todo caso a la exposición de los fundamentos de su opinión de experto con relación al trabajo pericial de Íntegra Auditores Consultores.

En esa misma audiencia se procedió al interrogatorio de los voceros de las firmas que rindieron el dictamen económico – financiero de Íntegra Auditores Consultores, en el siguiente orden: Juan Guillermo Vélez Palacio, de True Value Consulting; Guillermo Sarmiento Useche en nombre propio y Jhoann Sebastián Sarmiento Torres como vocero de Íntegra Auditores Consultores.

Enseguida y por medio de Auto No. 42, 68 se fijaron los honorarios definitivos a favor de Íntegra Auditores Consultores y se fijó un incremento del IVA sobre los honorarios de los integrantes del Tribunal para ajustar el pago de los mismos a lo previsto en la Ley 1819 de 2016 de reforma tributaria. El Tribunal profirió el Auto No. 43 del 15 de febrero de 2017, 69 por medio del cual se accedió a corregir el monto del incremento del IVA sobre el saldo de los honorarios del Árbitro Único y del Secretario, el cual se había calculado 67 Folio 665 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 68 Folios 669 y 670 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 69 Folios 701 y 702 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 20 erradamente, se accedió a la solicitud de suspensión del proceso entre el 16 de febrero y el 9 de marzo y se fijó fecha y hora para la audiencia de alegatos finales. En el curso de esa misma diligencia, se realizó una audiencia en la cual, con la comparecencia de los representantes legales de las partes, se intentó explorar, sin éxito, una posibilidad de conciliar las diferencias objeto del proceso.

El 10 de marzo de 2017 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión del proceso, la cual se surtió con la debida intervención y entrega de resúmenes escritos de sus intervenciones por parte de los dos apoderados, los cuales se incorporaron al expediente. En esa misma oportunidad se profirió el Auto No. 44, 70 por el cual se accedió a la solicitud de suspensión del proceso entre los días 11 de marzo y 11 de junio de 2017, se hizo un control de legalidad previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso y se fijó fecha y hora para la emisión del presente laudo. 7.

Término del proceso La primera audiencia de trámite se inició el 29 de julio de 2016, fecha en la cual se suspendió y para su continuación el Tribunal fijó el día 11 de agosto de 2016. En dicha fecha culminó dicha audiencia. En consecuencia, los seis meses del término del proceso previstos en la ley transcurrían hasta el día 13 de febrero de 2017.

Los apoderados de las partes solicitaron la suspensión del proceso en varias oportunidades, y el Tribunal accedió a esas solicitudes, según se resume enseguida: 70 Folios 707 y 708 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 21 Fecha solicitud Auto Fechas suspensión Días hábiles de suspensión 30-VII -16 28 31-VII-16 a 18-IX-16 13 21-IX-16 31 22-IX-16 a 9-X-16 12 31-X-16 34 1-XI-16 a 23-XI-16 15 16-XII-16 37 16-XII-16 a 6-I-17 16 15-II-17 43 16-II-17 a 9-III-17 16 10-III-17 44 11-III-17 a 11-VI-17 60 Total días hábiles de suspensión 132 Como es bien sabido, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término máximo de suspensión del proceso, por voluntad de las partes, es de 120 días.

En consecuencia el término del presente proceso se extiende hasta el 11 de agosto de 2017, lo que resulta de sumar 120 días hábiles al término inicial de duración del mismo. Por ende, el presente laudo se emite dentro del término legal correspondiente. D. Las posiciones de las partes 1. Los hechos de la demanda principal Habida cuenta de la extensión y especificidad de los hechos de la demanda principal reformada e integrada, el Tribunal se referirá a la generalidad de los mismos en este capítulo y se adentrará en el detalle de los fundamentos fácticos expuestos por BAUER al desatar los distintos grupos de pretensiones que son objeto de este laudo.

El primer grupo de hechos presentado en la demanda lleva por título “Antecedentes y contexto del negocio jurídico objeto de la controversia arbitral”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 22 BAUER hace remisión a la convocatoria de la EAAB abierta en septiembre de 2009 con el siguiente objeto: “Diseño Construcción y Puesta en Operación de un Túnel, bajo la modalidad de Llave en Mano, para el Sistema de Alcantarillado Troncal Tunjuelo – Canoas – Río Bogotá”, que dio lugar en noviembre de 2009 a la constitución del CONSORCIO CANOAS, cuyos integrantes son: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. – SUCURSAL COLOMBIA y CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.C.A. (hoy S.A.S).

En la demanda se transcribe el objeto del acuerdo consorcial acabado de mencionar y del mismo se destaca la responsabilidad solidaria de las partes del mismo según su cláusula cuarta. Relata igualmente la demanda que el contrato objeto de la invitación o convocatoria abierta por la EAAB en septiembre de 2009 le fue adjudicado al CONSORCIO CANOAS en audiencia que tuvo lugar entre los días 29 y 30 de diciembre de 2009.

Se precisa entonces que dicho contrato, identificado para los efectos de este laudo como el Contrato Principal se identificó con el No. 1-01- 25500.1115-2009. En el hecho 4.1.16 aparece la representación gráfica del alcance de las obras contratadas y en el capítulo 4.1.2 de la misma se enlistan una serie de hechos que a términos del escrito que se analiza son los “relativos a las características constructivas del proyecto”.

El Tribunal se referirá, a espacio, a esas características en posteriores apartes del laudo. Sobre las tratativas precontractuales que precedieron a la celebración del negocio jurídico objeto del arbitraje (hechos del Capítulo 4.1.3.), la convocante destaca que BAUER fue invitada a tomar interés en presentar una oferta para cubrir parte de la que entonces era una invitación a proponer que la EAAB había abierto, invitación que le fue extendida a la parte convocante por el ingeniero Jorge Barragán, quien se dirigió al señor Schwarzweller el 3 de diciembre de 2009 por medio de mensaje electrónico iniciado en una cuenta del dominio odebrecht.com.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 23 Indica BAUER cuáles fueron las personas que adelantaron las primeras tratativas de cara al negocio finalmente convenido, entre los meses de diciembre de 2009 y enero de 2010. Refiere que esas tratativas se materializaron principalmente mediante mensajes electrónicos y da cuenta de una reunión llevada a cabo entre los interesados en enero 20 de 2010, y destaca que con el paso del tiempo otros voceros de las partes se sumaron a los intervinientes en los tratos previos al contrato.

Precisa cuál era el régimen jurídico del Contrato Principal y señala que el CONSORCIO se regía por los mismos criterios legales señalando la convocante, con apoyo en una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que a un consorcio celebrado para ejecutar un contrato sujeto a las reglas del derecho privado “no le son aplicables las normas de la contratación estatal y se entiende dicho consorcio como una sociedad de hecho.” En lo anterior se basa la parte actora para señalar que entre los integrantes del CONSORCIO surge una responsabilidad solidaria, en cuyas palabras además, el vínculo obligacional es anterior a la celebración misma del contrato.

Más adelante la demanda ofrece una serie de hechos que dicen tener relación con las ofertas cruzadas entre las partes (hechos del capítulo 4.1.4.), que se resumen así. Una primera oferta que extendió BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. tuvo por destinatario al CONSORCIO CANOAS y data del 16 de marzo de 2010. El objeto de la misma fue: “Ejecución de muros de contención de 13 Pozos en Bogotá” Según la demanda la oferta cubría 17.494 metros lineales de los muros de los pozos 1 a 11 bajo la técnica de pilotes secantes y 24.570 metros cuadrados para los pozos 12 y 13 bajo la técnica de muros diafragma, condiciones que al decir de la parte demandante se mantuvieron idénticas en posteriores ofertas.

Al mismo tiempo destaca que esta primera oferta tiene la previsión de posibles modificaciones del precio en función de las profundidades de excavación y de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 24 eventual decisión de movilizar inmediatamente algunos equipos de BAUER para acometer algunos de los alcances de la oferta.

Sobre esta primera oferta BAUER hace énfasis en la cantidad ya indicada de metros lineales para pilotes secantes y señala que el precio unitario del metro lineal para ese alcance es de USD 120. Puntualiza la demanda que entre abril 13 y 14 de 2010 BAUER emitió una segunda oferta, también con destino al CONSORCIO CANOAS, de iguales características técnicas y metraje, pero de inferior precio por metro lineal para el sistema de pilotes secantes, a razón de USD 115 por metro.

Se hace en esa segunda remisión, continúa el relato de la demanda, la salvedad en el sentido de que la misma se libera “para efectos comparativos” y que las condiciones técnicas son las de la anterior oferta, que las mismas han de interpretarse como parte del contrato futuro y que se hace la salvedad de que “el espesor de los pozos de Cibra y de succión son de 1.50 m”.

Indica la demanda que el 24 de abril de 2010 se extendió una nueva oferta al CONSORCIO CANOAS, en esta oportunidad por un valor global de USD 7’148.493,60. Del texto de esta oferta destaca BAUER varios puntos, a saber: que el hormigón y el acero de refuerzo debían ser aportados por el destinatario de la oferta “de forma continua en cantidades suficientes”; que en cuanto al concreto para el MPS (muros en pilotes secantes entiende el Tribunal) debía “tener un alto retardo y un revenimiento de al menos 200 mm”; que los muros con pilotes secantes “se llevarían a cabo de acuerdo con las descripciones técnicas de BAUER, la declaración del método y la correspondiente Euro/Norma Colombiana”; que la ejecución de “Obras de Pilotaje numeral 4.2.3. se especificó que dentro del alcance de los trabajos estaba la preparación del diseño y sometimiento para aprobación”; que el contrato sería firmado entre BAUER y CONSORCIO CANOAS; que era a cargo del CONSORCIO CANOAS “Suministro de concreto manejable con un revenimiento de 200mm – 250mm.

El Hormigón deberá tener también un retardante en el rango de 4 horas, dependiendo del tiempo de transporte”; que los precios de esa oferta eran válidos a condición de que todos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 25 los trabajos cotizados fueran adjudicados a BAUER; y, por último, que el valor del metro lineal para los pilotes secantes se había reducido a USD 95,80.

Pone de presente BAUER de qué forma el precio por metro lineal se redujo de USD 120 en la oferta del 13 de abril a USD 115 en la del 15 de abril y a USD 95,80 en la del 24 de abril. Se señala que la más reciente de las ofertas mencionadas, la del 24 de abril de 2010, fue aceptada el 26 de mayo por CASS y que, no obstante ello, el 11 de mayo de 2010 una funcionaria del CONSORCIO, Íngrid Liliana Restrepo, le solicitó algunos cambios solicitados por el área jurídica del CONSORCIO contenidos en “… documento adjunto para que por favor lo revisen y lo modifiquen en el mismo formato”.

Precisa que el 14 de mayo de 2010, Ivo Sánchez solicitó a BAUER “instructivo de cómo sería el proceso de construcción de lo pilotes secantes, con el fin de enviar el mismo a nuestro cliente e incluirlo dentro de nuestro plan de manejo ambiental y seguridad.” Destaca que desde la primera oferta BAUER había aludido al sistema o método de pilotes secantes como el indicado para los trabajos a ejecutar y cómo la anterior inquietud la respondió el mismo 14 de mayo de 2010 el señor Schwarzweller quien indicó a Sánchez que el 21 de mayo su solicitud sería atendida como en efecto lo fue, sostiene la demandante, mediante la remisión del documento titulado “Metodología de Trabajo y Especificaciones para la construcción de muro con pilotes secantes”, en el cual, destaca BAUER, se pone de presente la específica cualidad que debía reunir el concreto destinado a los pilotes secantes, tema sobre el cual el Tribunal hará posteriores consideraciones.

Con posterioridad a esa fecha, señala la convocante, se convino en una reunión presencial a ser sostenida el 25 de mayo de 2010 para acordar otros puntos relevantes que podrían implicar cambios en la oferta o contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 26 Refiere BAUER que solamente una vez que entre las partes se había convenido en las condiciones de precio y plazo, se le informó a la convocante su contrato no sería con el CONSORCIO sino con CASS, que en ese momento propuso su propio modelo de oferta mercantil buscando introducir en la relación nuevas cláusulas adicionales.

No obstante de esa afirmación, en el hecho 4.1.31. y sus cinco subnumerales la parte convocante destaca puntos que defendió en el proceso y no que atribuye a imposiciones de CASS o del CONSORCIO, tales como los que enseguida se resumen: i) la oferta a la que se hace referencia fue formulada para 13 pozos; ii) en lo técnico la oferta se ata a la llamada cotización del 24 de abril de 2010 y recoge las especificaciones recibidas del destinatario, todas las cuales se entienden como parte del contrato al cual daría lugar la aceptación de la propuesta de negocio de BAUER; iii) el concreto para los pilotes secantes debía tener alto retardo y un asentamiento de al menos 200mm; iv) el suministro de concreto sería una obligación de CASS; el mismo debía ser manejable y tener un retardante en un rango de 4 horas según el tiempo de transporte; v) por último se dejó consignada en esa oferta la siguiente expresión: “La preparación del diseño será un proceso continuo durante la ejecución de las obras”.

La oferta del 25 de mayo de 2010 fue aceptada el 1 de junio del mismo año mediante documento con la rúbrica de Paola Fernanda Solarte en su condición de Representante Legal de CASS. Señala BAUER que dicha oferta además, llevaba un descuento adicional a los ya negociados entre las partes por la cantidad de USD 423.355 que correspondía al 5,6% del valor de los trabajos.

A la par con las dificultades atribuidas a las deficiencias del concreto para la ejecución de los pozos 1 a 11 (ver hechos del capítulo “Hechos relativos a la ejecución del contrato” – hecho 4.1.5.4. y siguientes) BAUER refiere que para el mes de septiembre de 2010, con la intervención de funcionarios de CNO, de CASS y del CONSORCIO se hizo una revisión de todo lo relacionado con los pozos 12 y

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 27 Como producto de los puntos tratados al respecto, señala la demanda, el 8 de noviembre de 2010 BAUER emitió una modificación a la oferta del 25 de mayo, que había sido aceptada el 1 de junio, solamente referida a los pozos 12 y 13.

Al decir de BAUER el valor de dicha oferta, que como se dijo solo modifica algunos aspectos de los pozos 12 y 13 pero mantiene todo lo ya convenido respecto de los pozos 1 a 11, tiene un valor total de USD 9’900.000,00. Se indica que el 8 de noviembre de 2010, BAUER urgió al CONSORCIO para que definiera lo relativo al número de fresadoras que se irían a utilizar en la construcción de los referidos pozos 12 y 13 y a la aceptación misma de la oferta modificada.

BAUER sostiene que mediante correo del 12 de noviembre de 2010 de Jorge Barragán, Director del CONSORCIO, éste la ratificó a BAUER que la orden de movilización de las máquinas era un acuerdo que a él le constaba. BAUER sostiene que mediante ese correo se verificó la aceptación de la oferta modificada, punto cuyo análisis acometerá el Tribunal más adelante. 2.

Contestación de CASS a los hechos de la demanda anteriormente resumidos CASS admite como ciertos todos los hechos introductorios planteados por BAUER en lo relacionado con los primeros contactos entre las partes, la adjudicación del Contrato Principal y la integración del CONSORCIO, y tiene como parcialmente cierto el hecho según el cual los integrantes del CONSORCIO se obligaron solidariamente frente a terceros.

Aclara que la solidaridad solo es predicable de las obligaciones frente a la EAAB y puntualiza que no se debe perder de vista la celebración y la existencia del mandato celebrado entre el CONSORCIO y CASS. La parte demandada, con respecto al hecho 4.1.1.5 hace algunas aclaraciones sobre puntos concretos del Contrato Principal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 28 Sobre el hecho 4.1.1.6., relativo éste al alcance de los trabajos contratados por el EAAB al CONSORCIO CASS aclara que para BAUER no existía duda en cuanto a que para la confección del pozo 12 se requería que previamente la EAAB resolviera algunos temas prediales para el desarrollo de esa labor.

Sobre el punto el Tribunal hará posteriores consideraciones. Sobre los hechos de la demanda relativos a las características constructivas del proyecto, CASS acepta como ciertos la generalidad de los mismos, con las siguientes salvedades: Niega que sea cierto lo aseverado en el hecho 4.1.2.3. en el sentido de que los trabajos a cargo de BAUER fueran relacionados con unas estructuras provisionales y afirma que según solicitud de cotización del 3 de diciembre de 2009 BAUER estaba obligada a la construcción de las vigas y lozas de fondo y a garantizar la estanqueidad de las obras.

Niega con similares razonamientos la veracidad del hecho 4.1.2.8. y al respecto se refiere a dos documentos adicionales, ambos aportados por BAUER (Anexos 12 y 41 de la demanda) que en el sentir de CASS demuestran el aserto conforme al cual el alcance de BAUER no era la construcción de estructuras temporales sino definitivas para los pozos.

Admite como cierto parcialmente el hecho 4.1.2.15. en el sentido de señalar que la parrilla de refuerzo para los pilotes secundarios “depende de las condiciones particulares de cada proyecto, es decir, de los resultados del diseño estructural”. Este punto llama la atención del Tribunal y será materia de posteriores análisis para determinar si las partes tenían o no previsto y entendido que el diseño final del proyecto sería el fruto de la ejecución progresiva de los trabajos contratados.

Con respecto al hecho según el cual la mayor expectativa económica y razón de ser de la contratación de BAUER era la confección de los pozos 12 y 13 (hecho 4.1.2.20.) CASS dice no constarle ello y aclara que según las cláusulas décima novena y vigésima de la oferta la ejecución de esos pozos estaba sujeta a condición. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 29 Niega que sea cierto lo afirmado por BAUER en el hecho 4.1.2.21. sobre las órdenes de movilización de los equipos para los pozos 12 y 13 y aclara cuál era la posición del ingeniero Jorge Barragán, señalando en todo caso CASS que BAUER no puede ignorar que la ejecución de esas obras siempre estuvo sujeta a condición y que en todo momento, hasta cuando se le informó que las mismas no se ejecutarían por decisión de la EAAB, se le mantuvo al tanto de lo que sucedía. Precisa CASS que algunos de los hechos del capítulo que se analiza son impresiones y/o juicios de valor de BAUER y otros no son hechos sino que contienen la reproducción de algunas ilustraciones y fotografías y, con relación al hecho 4.1.2.36. niega que en la metodología de trabajo y en su oferta se tuviera prevista cualidad alguna del concreto de los pilotes primarios para facilitar la ejecución de los secundarios.

Sobre el grupo de hechos relativo a las tratativas precontractuales y al régimen jurídico aplicable al contrato que surgió como consecuencia de la aceptación de la oferta, CASS refuta a BAUER en el alcance de los trabajos a ejecutar y sostiene que en el correo del 3 de diciembre de 2009 queda claro cuál era el diámetro de los pozos 8 y 8A; acusa a BAUER de ser omisivo en señalar que los pozos a su cargo debían ser impermeables y repunta sobre su afirmación en el sentido de que la cotización inicialmente solicitada a BAUER solo cubría los pozos 1 a 11.

Al responder los hechos 4.1.3.2. y 4.1.3.4. CASS busca dejar claridad sobre a quiénes estaban vinculados los ingenieros Jorge Barragán e Ivo Sánchez (al CONSORCIO) y Antonio Orduz (a CASS). Niega que entre los consorciados hubiera surgido una sociedad de hecho y califica esa afirmación de BAUER como “una apreciación subjetiva del extremo demandante, acomodado (sic) a un criterio jurisprudencial”.

Aclara que en el mandato del CONSORCIO a CASS está expresamente excluida la existencia de solidaridad entre mandante y mandatario. Así, la respuesta a los hechos 4.1.3.6. y

4.1.3.7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 30 Los hechos relacionados con las ofertas y las aceptaciones que fueron cruzadas entre las partes los responde CASS haciendo una serie de precisiones como que los pozos 12 y 12A nunca fueron incluidos en el ámbito de la oferta porque nunca hubo contrato adicional entre la EAAB y el CONSORCIO.

De nuevo CASS basa una parte de su defensa en plantear que dentro del grupo que interactuaba con BAUER había personal del CONSORCIO y de CASS, lo cual obedecía a políticas de los integrantes del mismo. CASS resta importancia al hecho de la que la oferta no hubiera sido aceptada por el CONSORCIO, destacando que CASS es la destinataria de la oferta del 25 de mayo y que por esa razón es CASS la que la acepta el 1 de junio de 2010.

Hace hincapié en que la oferta fue aceptada por CASS. Con relación al hecho 4.1.4.22., en el cual BAUER afirma que desde un principio fue clara en la información sobre las técnicas a emplear para ejecutar los trabajos previstos en la oferta (pilotes secantes para pozos 1 a 11 y muto diafragma para pozos 12 y 13), CASS responde señalando que en todo caso las específicas cualidades del concreto no eran de su dominio teniendo en cuenta “que nunca había empleado la técnica y que era BAUER quien poseía la experiencia, razón por la cual fue contratado por CASS CONSTRUCTORES”.

CASS niega la veracidad del hecho 4.1.4.27., según el cual BAUER vino a saber muy tarde que los subcontratistas serían manejados por CASS y no por el CONSORCIO, negativa que hace consistir en que la negociación de los precios se cerró con la Representante Legal de CASS y no de ninguna otra sociedad o persona. Niega que el real destinatario de la oferta haya sido el CONSORCIO y descalifica, por razones que no corresponden técnicamente a las imputaciones de BAUER, la veracidad de los hechos agrupados bajo el numeral 4.1.4.31., pormenores sobre los cuales el Tribunal hará posteriores precisiones.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 31 Niega que sea cierto que la aceptación de la oferta de BAUER del 25 de mayo, emitida por la Representante Legal de CASS el 1 de junio de 2010, verse sobre la construcción de 13 pozos como quiera que parte de ese objeto contractual está sujeto a una condición según la cláusula vigésima del texto de la oferta.

Califica como no veraz que CNO haya estado involucrada en la formación y sea la destinataria real de la oferta, en prueba de lo cual nuevamente CASS hace referencia a los términos de la oferta del 25 de mayo y de su aceptación del 1 de junio de 2010 y se apoya en la existencia del mandato. Refuta por tanto la veracidad del hecho 4.1.4.35 en cuanto a que el beneficiario real de la oferta sea el CONSORCIO.

En cuanto a los hechos relativos a la ejecución del contrato (agrupados bajo el numeral 4.1.5), CASS comienza por reforzar su tesis en el sentido de que los pozos 12 y 13 estaban sujetos a una condición que no se verificó. CASS niega igualmente que los problemas de suministro del concreto hayan sido una responsabilidad suya “pues BAUER en ninguna parte de su oferta o del procedimiento entregado como método constructivo había solicitado condiciones especiales de resistencia” y agrega que antes de tenerse planta de concreto en obra asumió todos los sobrecostos asociados a los tiempos de suministro del mismo, consistentes en paradas de BAUER, todo lo cual consta en las respectivas actas de corte de obra.

Desconoce que la oferta reformulada por BAUER el 8 de noviembre de 2010 haya sido aceptada por CASS e insiste en la condición a la que estaba sujeta una parte de los trabajos objeto de la misma. CASS niega enfáticamente haber dado una orden de movilización de maquinaria para los pozos 12 y 13 por estar la ejecución de los mismos sujeta a una condición a la que se ha hecho anterior referencia y se opone a que la oferta últimamente nombrada se tenga como aceptada tácitamente, al mismo tiempo que sostiene TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 32 que no es cierto que se haya producido la movilización de la maquinaria de BAUER, no por lo menos al sitio exacto de la obra. 3.

Los hechos de la demanda de reconvención Los hechos iniciales de la reconvención contienen una descripción general de CASS y dan cuenta de la formación del CONSORCIO CANOAS y de la celebración del Contrato Principal. En el hecho cuarto de la demanda de reconvención, señala CASS que el 25 de mayo de 2010 fue destinatario de una oferta mercantil proveniente de Fundaciones Bauer Panamá S.A. “para el diseño y construcción de los muros de retención de los pozos de aguas residuales, que hacían parte de la obra mayor contratada al CONSORCIO CANOAS por la EMPRESA SE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ.” Señala posteriormente (hechos 5 y 6), que el 1 de junio de 2010 CASS hizo una “contraoferta” a Bauer Fundaciones Panamá S.A. aclarándole que los tiempos de movilización de los equipos y de ejecución de las obras, todo lo cual lleva a CASS a afirmar que “las dos sociedades entienden haber celebrado el contrato de obra.” En subsiguientes hechos de la reconvención (7 a 10), sostiene CASS que hubo múltiples incumplimientos en materia de plazos y calidad de los trabajos contratados con BAUER, lo que, entre otras cosas le obligó a: i) devolver el hormigón ya comprado a Argos; ii) demoler algunas obras; iii) contratar a terceros para rehacer esas obras; iv) pagar sobrecostos para cumplir con sus obligaciones bajo el contrato principal con la EAAB.

En el hecho 10 de la demanda de reconvención CASS resume los que denominó ejemplos específicos de incumplimiento y sobrecostos describiendo las obras y facturas a los cuales se contraerían unos y otros. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 33 Y en los hechos 11 y 12 de la reconvención, CASS señala los ítems, equipos y herramientas, así como los costos asociados a los mismos, que en su sentir fueron producto de las reparaciones necesarias en los pozos 4 y 10. 4.

Contestación de BAUER a los hechos de la reconvención En la contestación a la demanda de reconvención advierte BAUER acepta como ciertos los iniciales y pide que se tenga como confesado lo afirmado en el hecho 4. En cuanto al hecho 5 de igual manera BAUER solicita que se tenga por confesado que CASS, al aceptar la oferta, estuvo de acuerdo con sus términos y precisa que es inexacto lo relativo a los tiempos de movilización y ejecución de los trabajos contratados.

Sobre el hecho 6, también BAUER lo tiene como parcialmente cierto en el sentido de que en efecto y por la aceptación de la oferta se formó un contrato de obra, el cual se debe tener como integrado por “las condiciones, objeto, alcance, y precio que se recogen en todos los documentos que configuran el contrato”, sin desprecio de todos los documentos y tratativas pre contractuales.

Con respecto a los hechos en los cuales CASS le imputa a BAUER el incumplimiento de sus obligaciones y las consecuencias del mismo, BAUER sostiene, en general, que se trata de aseveraciones muy generales que no le permiten defenderse, destacando que todo retraso de BAUER en el cumplimiento de sus obligaciones está precedido de un incumplimiento previo de CASS en la provisión oportuna y efectiva de los insumos necesarios para el avance de los trabajos.

BAUER igualmente sostiene que toda falla o deficiencia de las obras obedece a causas que no le son imputables; que las demoliciones que tuvieron lugar respecto de determinadas obras no fueron forzadas por la mala calidad de las obras sino que obedecieron a acuerdos entre las partes; que la intervención de uno o más terceros en la ejecución de trabajos a cargo de BAUER es una decisión propia de CASS.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 34 Para BAUER tampoco aparece probado: i) que se hubieran presentado sobrecostos imputables a esa sociedad; ii) que en caso de haberse presentado, los mismos hubieran sido asumidos por CASS. 5.

Las pretensiones de la demanda principal “3.1.1 PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CONTRATO CELEBRADO “Solicito al Honorable Árbitro que se sirva acceder a las siguientes pretensiones declarativas: “3.1.1.1 Que se declare que existe un contrato de confección de obra material y diseño en virtud de la aceptación que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. hizo mediante oficios-órdenes de trabajo de fechas 26 de mayo de 2010, 1 de junio de 2010, y 12 de noviembre de 2010, a las ofertas mercantiles que le fueron formuladas por BAUER los días 24 de abril de 2010, 25 de mayo de 2010 y 8 de noviembre de 2010 respectivamente.

“3.1.1.2 Que se declare que dicho contrato de confección de obra material se rige por las condiciones establecidas en los artículos 2056 y 2057 del Código Civil. “3.1.1.3 Que se declare que las tratativas comerciales adelantadas entre ODEBRECHT y BAUER tanto para la celebración del negocio jurídico que surge a partir de las ofertas mercantiles aceptadas, como para la ejecución de las actividades de obra relacionadas con el contrato N° 1-01- 25500.1115-2009 suscrito entre el CONSORCIO CANOAS y la EAAB, forman parte del negocio jurídico celebrado y aceptado por CASS en beneficio del CONSORCIO CANOAS y de sus integrantes.

“3.1.1.4 Que se declare que el valor del contrato de confección de obra y diseño celebrado entre CASS y BAUER asciende a la suma de DOCE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 35 MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (USD$12.187.780.oo).

“3.1.2 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO “Solicito al Honorable Árbitro, se sirva acceder a las siguientes pretensiones: “3.1.2.1 Declare la terminación del contrato de confección de obra material y diseño derivado de la aceptación que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. hizo mediante oficios-órdenes de trabajo de fechas 26 de mayo de 2010, 1 de junio de 2010, y 12 de noviembre de 2010, a las ofertas que le fueron formuladas por BAUER los días 24 de abril de 2010, 25 de mayo de 2010 y 8 de noviembre de 2010, respectivamente.

“3.1.2.2 Liquide el contrato en el estado en que se encuentra de acuerdo a lo ejecutado por BAUER, y ordene cancelar los saldos a favor de BAUER y determine los valores a pagar las demás erogaciones, compensaciones y reconocimientos a los cuales BAUER tenga derecho tanto legal como contractualmente, incluyendo las indemnizaciones, sanciones, reparación y compensación por sobrecostos, intereses de mora, cláusulas penales, y demás a que haya lugar, particularmente aquellos que procedan en consideración a los incumplimientos de la parte Demandada. 3.2 PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL EFECTO DEL LAUDO QUE SE EXPIDA “3.2.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES “3.2.2 Solicito al Honorable Árbitro que se sirva acceder a las siguientes pretensiones declarativas: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 36 “3.2.2.1 Que se declare que en procura de la realización de actividades que permitieran dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por el CONSORCIO CANOAS respecto del contrato N° 1-01-25500.1115-2009 celebrado con la EAAB, se celebró de manera sucesiva y conexa un contrato de confección de obra material, en virtud de la aceptación de CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. mediante los oficios-órdenes de trabajo de fechas 26 de mayo de 2010, 1 de junio de 2010, y 12 de noviembre de 2010, a las ofertas mercantiles que le fueron formuladas por BAUER los días 24 de abril de 2010, 25 de mayo de 2010 y 8 de noviembre de 2010, respectivamente, documentos todos estos, a los cuales conjuntamente debe reconocerse, para todos los efectos, como la Oferta Mercantil Aceptada.

“3.2.2.2 Teniendo en cuenta lo anterior, se declare que los siguientes dos contratos son, para todos los efectos legales, contratos coligados: a) el contrato N° 1-01-25500.1115-2009 celebrado entre CONSORCIO CANOAS y la EAAB y b) el contrato celebrado entre BAUER y CASS. “3.2.2.3 Que se declare que la DEMANDADA cuenta con un deudor solidario por el cumplimiento del contrato celebrado con BAUER, como lo es para el caso la CONSTRUCTORA ODEBRECHT S.A. SUCURSAL COLOMBIA, solidaridad que se deriva de la ley en tanto ésta dispone la solidaridad ante la existencia de contratos coaligados.

“3.2.2.4 Que se declare que la DEMANDADA cuenta con un segundo deudor solidario por el cumplimiento del contrato celebrado con BAUER, como lo es para el caso el CONSORCIO CANOAS, solidaridad que se deriva de la ley en tanto ésta dispone la solidaridad ante la existencia de contratos coaligados. “3.2.2.5 Que se declare que las declaraciones y condenas a las que haya lugar por incumplimiento del contrato en contra de la DEMANDADA y que se profieran en Laudo Arbitral emanado del presente trámite, también son imputables, atribuibles y exigibles a las deudoras solidarias de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 37 DEMANDADA, en tanto se reconozca la solidaridad que se deriva de los contratos coaligados.

“3.2.3 PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES DEL NUMERAL 3.2.1.2 A 3.2.1.5 “Solicito al Honorable Árbitro que de no ser aceptada las pretensiones referidas en los numerales 3.2.1.2 a 3.2.1.5 de la presente demanda, declare en subsidio lo siguiente: “3.2.3.1 Que se declare que existe una sociedad de hecho entre CASS y ODEBRECHT denominada CONSORCIO CANOAS, por haber suscrito documento privado de fecha 12 de noviembre de 2009 con la finalidad única y exclusiva de presentar una oferta dentro del proceso de invitación pública de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá No. ICSM-0731- 2009 cuyo objeto fue el “DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y PUESTA EN OPERACIÓN DE UN TUNEL, BAJO LA MODALIDAD DE LLAVE EN MANO, PARA EL SISTEMA DE ALCANTARILLADO TRONCAL TUNJUELO – CANOAS – RIO BOGOTÁ.”, y en caso de serle adjudicado, como en efecto ocurrió, para suscribir el contrato y ejecutar las obras contratadas de acuerdo con los términos y condiciones establecidas en el mismo.

“3.2.3.2 Que se declare que teniendo en cuenta la suscripción del mencionado acuerdo consorcial entre CASS y ODEBRECHT, se configuran en el mismo los elementos de una sociedad de hecho. “3.2.3.3 Que se declare que en razón a lo anterior, existe responsabilidad solidaria y mancomunada de CASS y ODEBRECH como integrantes de la sociedad de hecho denominada CONSORCIO CANOAS, y del propio CONSORCIO como sociedad de hecho que es.

“3.2.3.4 Que se declare que CASS, al aceptar la oferta mercantil de BAUER, lo hizo como miembro de la sociedad de hecho y para el beneficio del CONSORCIO CANOAS, en tanto su resultado estuvo directamente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 38 asociado con el cumplimiento del contrato N° 1-01-25500.1115-2009 suscrito por el citado consorcio con la EAAB.

“3.2.3.5 Que se declare que la DEMANDADA cuenta con un deudor solidario por el cumplimiento del contrato celebrado con BAUER, como lo es para el caso la CONSTRUCTORA ODEBRECHT S.A. SUCURSAL COLOMBIA, solidaridad que se deriva de la ley en tanto ésta dispone la solidaridad de los asociados por todos los actos de la sociedad o de cualquiera de sus asociados en el caso de las sociedades de hecho.

“3.2.3.6 Que se declare que la DEMANDADA cuenta con un segundo deudor solidario por el cumplimiento del contrato celebrado con BAUER, como lo es para el caso el CONSORCIO CANOAS, solidaridad que se deriva de la ley en tanto ésta dispone la solidaridad de los asociados por todos los actos de la sociedad o de cualquiera de sus asociados en el caso de las sociedades de hecho.

“3.2.3.7 Que se declare que las declaraciones y condenas a las que haya lugar por incumplimiento del contrato en contra de la DEMANDADA y que se profieran en Laudo Arbitral emanado del presente trámite, también son imputables, atribuibles y exigibles a sus deudoras solidarias por virtud de la ley, en tanto se reconozca la solidaridad que se deriva para este caso de la existencia de una sociedad de hecho.

“3.3 PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO “Solicito al Honorable Árbitro, se sirva acceder a las siguientes pretensiones declarativas y de condena: “3.3.1 PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO EN EL SUMINISTRO DE CONCRETO SIN LAS CONDICIONES TÉCNICAS PACTADAS NI DE CONFORMIDAD CON LAS CARACTERISTICAS REQUERIDAS EN LOS DISEÑOS CONTRATADOS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 39 “3.3.1.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS “3.3.1.1.1 Que se declare que con la aceptación de la oferta mercantil, los destinatarios aceptaron las siguientes condiciones técnicas específicas respecto a la naturaleza de los muros de contención y el concreto que CASS debía suministrar a BAUER para la ejecución de la obra contratada: “a. La prevista en el numeral 2.3 según el cual “Los muros de contención son de carácter temporal, permitiendo la excavación de los pozos.

Las paredes interiores, losas horizontales y una losa de fondo serán construidas en una etapa posterior por EL DESTINATARIO transfiriendo las cargas horizontales resultantes de los suelos y la presión del agua”, lo que significaba que la obra encargada a BAUER era únicamente la estructura temporal, para que CASS hiciera posteriormente las estructuras permanentes del proyecto a las que sí le eran exigibles las especificaciones contempladas en el numeral 5.3.2 del anexo técnico denominado ESPECIFICACIONES PARTICULARES DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN de la Invitación Pública No. ICSM-0731-2009 que integra el contrato suscrito entre CONSORCIO CANOAS y la EAAB.

“b. La prevista en el numeral 5.4.11. de la Oferta Mercantil, según el cual se requería el “Suministro de concreto manejable con un asentamiento entre 200mm – 250 mm. El hormigón deberá tener también un retardante en el rango de 4 horas, dependiendo del tiempo de transporte”. “c. Las previstas en los numerales 1.10 y 2.9 de la Oferta Mercantil, según los cuales los destinatarios aceptaron que “las obras del muro diafragma se realizarían conforme nuestras descripciones técnicas, la declaración del método, la norma DIN y la norma EURO”, declarando que, como consecuencia de ello, dichas normas técnicas hicieron parte integrante de la oferta mercantil aceptada y debían ser TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 40 cumplidas a cabalidad por el material entregado como insumo para el desarrollo de la obra.

“d. Las previstas en las normas técnicas colombianas que rigen la producción del concreto en Colombia, particularmente la norma técnica NTC3318. “3.3.1.1.2 Que se declare que los destinatarios de la Oferta Mercantil incumplieron con las calidades del concreto que debían suministrar, por no haber mantenido la homogeneidad necesaria en la resistencia técnicamente requerida conforme era su obligación contractual.

“3.3.1.1.3 Que se declare que éste incumplimiento causó daños y perjuicios a BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A. por los cuales la parte demandada debe responder al tenor de los artículos 2056 y 2057 del Código Civil, representados en: “a) Los mayores costos o costos adicionales en los que tuvo que incurrir para cumplir sus obligaciones contractuales, y “b) El costo de oportunidad de los recursos que tuvo que dedicar a asumir los sobrecostos causados por el incumplimiento de CASS, en cambio de darles otros usos que requería la compañía para el cumplimiento del giro ordinario de sus negocios.

“3.3.1.2 PRETENSIONES DE CONDENA PRINCIPALES “3.3.1.2.1 Que se CONDENE a la parte demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS, CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS DE DOLAR (USD 894.883.38), como indemnización de perjuicios por concepto de los mayores costos en los que tuvo que incurrir BAUER como consecuencia de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 41 las condiciones del concreto suministrado, basado en la siguiente cuantificación “y/o del valor que se determine durante el trámite arbitral: “3.3.1.2.2 Que se CONDENE a la parte demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS DE DÓLAR (USD89.488.34) como indemnización de perjuicios por concepto de los sobrecostos en administración ocasionados por las consecuencias que en el proyecto tuvo la calidad del concreto suministrado por CASS, cifra equivalente al 10% de la condena en sobrecostos mencionada en el numeral anterior.

“3.3.1.2.3 Que se CONDENE a la parte demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS DE DOLAR (USD 338.150,52) como indemnización de perjuicios por concepto de los mayores costos ocasionados a Bauer Fundaciones Panamá S.A. en la República de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 42 Panamá para la ejecución en Colombia del proyecto que le fue contratado.

(ANEXO 76) “3.3.2 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA PERDIDA DE CAMISAS COMO CONSECUENCIA DEL SUMINISTRO DE CONCRETO EN CONDICIONES TÉCNICAS DIFERENTES A LAS PACTADAS “3.3.2.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS “3.3.2.1.1 Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de la obligación de suministrar a BAUER el concreto con las condiciones técnicas pactadas, se causó la pérdida de algunas carcasas o camisas dispuestas por BAUER, directamente y/o a través de sus sociedades relacionadas, matrices, filiales o sucursales, para la ejecución del proyecto.

“3.3.2.1.2 Que se declare que, como consecuencia de lo anterior, BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., directamente y/o a través de sus sociedades relacionadas, matrices, filiales o sucursales, incurrió en costos que no habría tenido la obligación de asumir, en el intento que hizo bajo el principio de la buena fe contractual, para recuperar las carcasas o camisas expuestas a perderse, gastos y sobrecostos por los cuales la parte demandada debe responder y mantener indemne a la parte Demandante.

“3.3.2.2 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES “Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de SETENTA Y UN MIL NOVECENTOS VEINTICINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS DE DOLAR (USD 71.925,93), como indemnización de perjuicios por los costos y gastos en que incurrió BAUER, sus compañías relacionadas, matrices, subsidiarias y sucursales, por tratar de recuperar las carcasas perdidas, basado en la siguiente cuantificación y/o del valor que se determine durante el trámite arbitral: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 43 “3.3.2.2.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de CIENTO SESENTA Y DOS DÓLARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DOLAR (USD 172,59) y/o lo que se demuestre deber como indemnización de perjuicios por concepto de los mayores costos administrativos ocasionados por y/o asociados a la recuperación de las carcasas afectadas y finalmente perdidas, equivalentes al 10% del segundo valor relacionado en el cuadro contenido en el numeral anterior.

“3.3.3 PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL COLAPSO DEL POZO 10 COMO CONSECUENCIA DEL SUMINISTRO DE CONCRETO SIN LAS CONDICIONES TÉCNICAS PACTADAS “3.3.3.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS “3.3.3.1.1 Que se declare que el incumplimiento de la obligación de suministrar el concreto con la calidad pactada y adecuadamente por parte de la parte Demandada, causó el colapso del pozo 10.

“3.3.3.1.2 Que se declare que como consecuencia de lo anterior, BAUER directamente y/o a través de sus relacionadas, matrices, subsidiarias y sucursales debió ejecutar obras adicionales para la construcción del pozo 10 por cuyo costo e implicaciones patrimoniales para BAUER la parte Demandada debe responder. “3.3.3.2 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 44 “3.3.3.2.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (USD 396.050), como indemnización de perjuicios por concepto de los costos de los trabajos efectuados por BAUER para atender y solucionar el colapso del pozo 10, basado en la siguiente cuantificación y/o del valor que se determine durante el trámite arbitral: “3.3.4 PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO OPORTUNO DE LAS FACTURAS PENDIENTES SOBRE VALORES EJECUTADOS Y FACTURACIÓN PENDIENTE POR RECIBIR.

“3.3.4.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES “3.3.4.1.1 Que se declare que mediante acta del 4 de noviembre de 2011 suscrita entre BAUER y CASS para el Proyecto CANOAS y en papelería del Consorcio, CASS reconoció que BAUER ejecutó trabajos por la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (US$2.518.876,51), la cual sólo ha pagado parcialmente;

“3.3.4.1.2 Que se declare que a la fecha, la Parte Demandada tiene una deuda impaga y actualmente exigible por los siguientes valores: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 45 “a. Por la suma de DOCIENTOS OCHENTA MIL VEINTISEIS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR, US$280.026,55 correspondientes al valor no pagado de la suma reconocida por CASS en el acta del 4 de noviembre de 2011; y “b. Por la suma de DOCIENTOS MIL TRECIENTOS SETENTA Y SEIS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS DE DÓLAR (USD$200.367,74), la que aún no ha sido facturado por omisiones imputables a CASS en el proceso establecido por ésta última como requisito para la presentación al cobro y trámite de facturas por parte de sus proveedores y contratistas “3.3.4.1.3 Que se declare como consecuencia de lo anterior, el incumplimiento de la obligación estipulada en la condición QUINTA numeral 1 de la oferta del 25 de mayo por parte de la demandada, por la falta de pago oportuno de facturas debidamente entregadas.

“3.3.4.1.4 Que se declare el incumplimiento de la obligación estipulada en el numeral 9.4. de la condición NOVENA de la oferta del 25 de mayo, por parte de las demandadas por el no pago de facturas debidamente entregadas conforme los valores aprobados en actas, dentro de los 30 días calendarios después de su presentación. “3.3.4.1.5 Que se declare como consecuencia de lo anterior, que BAUER tiene derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que le fueron causados por CASS con el retraso del pago de las facturas debidamente entregadas.

“3.3.4.2 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES “3.3.4.2.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a Bauer Fundaciones Panamá SA la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 46 TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES CON VEINTINUEVE CENTAVOS DE DÓLAR (USD480.394,29), por concepto de los valores facturados y no pagados, y saldos pendientes que no se ha negado a autorizar facturación, basado en la siguiente cuantificación y/o del valor que se determine durante el trámite arbitral: CONCEPTO VALORES Valor facturado pendiente de pago 280.026,55 USD Valor ejecutado no autorizado a facturar 200.367,74 USD Total 480.394,29 USD “3.3.5 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INTERESES CAUSADOS SOBRE LOS VALORES FACTURADOS Y NO PAGADOS Y LOS VALORES DESCONTADOS EN FACTURAS PAGADAS.

“3.3.5.1 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES “3.3.5.1.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma que corresponda de conformidad con lo probado y liquidado en el proceso, por concepto de los intereses causados por los valores facturados y no pagados, y los descuentos efectuados a facturas pagadas, valor que deberá pagarse en Panamá, debidamente indexado.

“3.3.6 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CLAUSULA PENAL “3.3.6.1 PRETENSION DECLARATIVA PRINCIPAL “3.3.6.1.1 Que se declare que la parte Demandante incumplió la Oferta Aceptada que dio lugar al negocio jurídico que sustenta la presente demanda arbitral “3.3.6.1.2 Que se declare que por causa de tal incumplimiento, se hace exigible en favor de BAUER y a cargo de la parte Demandante el valor de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 47 cláusula penal pactada, conforme a lo previsto en la Oferta Aceptada que constituye fundamento contractual de la presente controversia arbitral.

“3.3.6.2 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS “3.3.6.2.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a Bauer Fundaciones Panamá SA la suma que se liquide por concepto de cláusula penal dando aplicación al pacto expreso que obra en la Oferta Aceptada que constituye fundamento contractual de ésta controversia, considerando el VALOR TOTAL DEL CONTRATO que se declare y reconozca con ocasión de la pretensión declarativa formulada en el numeral 3.1.4.4 de la presente demanda arbitral, cláusula penal que se debe hacer exigible como sanción pecuniaria por concepto del grave incumplimiento de las obligaciones pactadas.

“3.3.6.2.2 Que, por lo tanto, se CONDENE a la parte Demandada a pagar la suma de UN MILLÓN DOCIENTOS DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO DÓLARES (USD$1.218.778), como resultado del cálculo del 10% de la oferta mercantil aceptada el 1 de junio, restituyendo el descuento otorgado por el acaecimiento de la condición establecida en el penúltimo párrafo de la oferta aceptada el 1 de junio de 2010 e incluyendo la modificación a la oferta realizada el 8 de noviembre de 2010 y aceptada por CASS, suma que se deberá cancelar debidamente indexada hasta la fecha de pago.

“3.3.6.2.3 En subsidio de la pretensión condenatoria principal, para el caso en que el tribunal niegue total o parcialmente la prosperidad de la pretensión principal, respetuosamente solicito como PRIMERA SUBSIDIARIA que se condene a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de SETECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$714.849), por concepto de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 48 cláusula penal pactada, valor que resulta del cálculo del 10% del valor de la oferta del 25 de mayo de 2010 aceptada el 1 de junio de 2010.

“3.4 PRETENSIONES RELACIONADAS CON SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO “3.4.1 PRETENSIONES RELATIVAS A LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR LA ORDEN DE MOVILIZACIÓN DE MAQUINARIA PARA LA EJECUCION DE LA TOTALIDAD DEL CONTRATO DE LA OFERTA DE FECHA 25 DE MAYO DE 2010 ACEPTADA EL 1 DE JUNIO DE 2010 Y SU POSTERIOR CANCELACIÓN. “3.4.1.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES “3.4.1.1.1 Que se declare que el destinatario de la oferta presentada el 25 de mayo de 2010 y aceptada el 1 de junio de 2010, ordenó la movilización de maquinaria para llevar a cabo las obras de los Pozos 12 y 13.

“3.4.1.1.2 Que se declare que el destinatario de la oferta presentada el 25 de mayo de 2010 y aceptada el 1 de junio de 2010, habiendo ordenado la movilización de maquinaria, canceló dicha movilización. “3.4.1.1.3 Que se declare que BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., directamente y/o a través de sus matrices y sucursales, incurrió en gastos por movilización de maquinaria, al amparo de la orden recibida, por cuantía de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DIECISEIS DÓLARES CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS DE DOLAR (USD 32.216,67), discriminados así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 49 “3.4.1.1.4 Que se declare al destinatario de la oferta presentada el 25 de mayo de 2010 y aceptada el 1 de junio de 2010, responsable de los perjuicios causados por la cancelación de movilización, al tenor de los artículos 2056 y 2057 del Código Civil.

“3.4.1.2 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES “3.4.1.2.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DIECISEIS DÓLARES CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS DE DOLAR (USD 32.216,67), como indemnización de perjuicios por concepto de los costos causados de la movilización ordenada que fue cancelada, contabilizados por Bauer Panamá SA Sucursal Colombia en la República de Colombia, basada en la siguiente cuantificación y/o del valor que se determine durante el trámite arbitral: “3.4.1.2.2 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTIUNO DÓLARES CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS (USD 3.221,67), como indemnización de perjuicios por concepto de mayores costos de administración ocasionados, causados por la movilización ordenada que fue cancelada, equivalentes al 10% de la suma anteriormente señalada.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 50 “3.4.1.2.3 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS (USD 64.985,96), indemnización de perjuicios por concepto de los costos causados de la movilización ordenada que fue cancelada, contabilizados por Bauer Panamá SA en la República de Panamá. “3.4.1.3 PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS CONDENATORIAS A LA PRINCIPAL CONDENATORIA DEL NUMERAL 3.3.1.2.4 “3.4.1.3.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar la suma de TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO DOLARES CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS DE DÓLAR (USD35.438,34), en Pesos Colombianos (COP) a la Tasa Representativa del Mercado de la fecha de su pago, conforme el parágrafo del artículo 79 de la Resolución Externa 08 de 2000 del Banco de la República.

“3.4.2 PRETENSIONES RELACIONADAS CON PERIODOS DE PARALIZACIÓN Y/O TIEMPOS IMPRODUCTIVOS DE LOS TRABAJOS POR CAUSAS NO ATRIBUIBLES A BAUER. “3.4.2.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES “3.4.2.1.1 Que se declare que en la ejecución de la oferta del 25 de mayo de 2011, aceptada el 1 de junio de 2011, se presentaron paralizaciones y/o tiempos improductivos, por causas no atribuibles a BAUER FUNDACIONES PANAMA SA., como se describen en los hechos de esta demanda.

“3.4.2.1.2 Que se declare que como consecuencia de lo anterior, BAUER directamente y/o a través de sus matrices y sucursales debió asumir los costos y/o gastos por dichas paralizaciones y/o tiempos improductivos que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 51 fueron adicionales a los pactados en el contrato, para cumplir con el objeto del mismo, causándole graves perjuicios.

“3.4.2.1.3 Que se declare que de conformidad con lo expuesto en los hechos y en las pruebas, son responsables de las paralizaciones y/o tiempos improductivos las partes demandadas. “3.4.2.2 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES “3.4.2.2.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DÓLARES (USD792.000) como indemnización de perjuicios por concepto de las paralizaciones y/o tiempos improductivos de conformidad con lo estipulado en la condición 4.2.1 de la oferta del 25 de mayo de 2011 aceptada el 1 de junio de 2011 y en en el ítem 4.1.2 de su anexo 1 BOQ, basada en la siguiente cuantificación y/o del valor que se determine durante el trámite arbitral: “3.5 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA INEJECUCIÓN DE LOS POZOS 12 Y 13 (12A) “3.5.1 PRETENSIONES RELATIVAS AL PAGO TOTAL PACTADO DE LA REMUNERACIÓN POR ACAECER LA CONDICIÓN DEL INCISO 6 DE LA CLAUSULA VIGESIMA DE LA OFERTA MERCANTIL DEL 25 DE MAYO DE 2010, RESPECTO DEL PRECIO UNITARIO DEL ITEM 3.2.1.

“3.5.1.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 52 “3.5.1.1.1 Que se declare que mediante correo del 13 de abril de 2010 BAUER envió oferta mercantil, estableciendo un precio unitario para el ítem 3.2.1 por valor de CIENTO VEINTE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (USD120).

“3.5.1.1.2 Que se declare que Bauer otorgó un descuento, de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO DÓLARES (US$423.355) sobre la oferta del 13 de abril de 2010, condicionado a la efectiva ejecución de los pozos 12 y 12A (13), descuento que se reflejó en la oferta del 25 de mayo de 2010 como una reducción del valor unitario por metro lineal de pilotes secantes así: 17.494 x (120-95.80) donde 17.494 es la cantidad de metros lineales de obra, USD120 es el valor unitario inicial y USD95.8 el valor unitario con descuento.

“3.5.1.1.3 Que como consecuencia de lo indicado en el numeral anterior, se declare que la oferta presentada el 25 de mayo de 2010 y aceptada el 1 de junio de 2010 consagró como condición suspensiva y/o resolutoria en el penúltimo inciso de la oferta presentada que “En el caso de que no se contratara la ejecución de los pozos ITC12 y ITC12a como ofrecido con muros diafragma el precio unitario del ítem 3.2.1, para pilotaje de los pilotes secantes cambiaría y seria de USD120 (…)” “3.5.1.1.4 Que se declare cumplida la condición contenida en el penúltimo inciso de la oferta presentada el 25 de mayo de 2010 y aceptada el 1 de junio de 2010, teniendo en cuenta que no se ejecutó la obra de los pozos 12 y 13 por causas ajenas a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. “3.5.1.1.5 Que se declare que como consecuencia del numeral anterior, la parte Demanda debe pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A. el precio pleno pactado en el penúltimo inciso de la oferta, declarando fallida la condición a la cual estaba sometido el descuento ofrecido en el precio.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 53 “3.5.1.1.6 Que se declare que la Parte Demandada canceló a BAUER el precio unitario del ítem 3.2.1 para pilotaje de los pilotes secantes, restando al mismo la suma de cuatrocientos veintitrés mil trescientos cincuenta y cinco dólares (US$423.355), esto es, el equivalente a 17.494 x 95.80 donde 17.494 es la cantidad de metros lineales de obra y 95.8 el valor unitario en USD, sin tener en consideración que dicho valor no era el aplicable por que se encontraba sometido a la condición fallida de que BAUER realizara las obras de los pozos 12 y 12A (13).

“3.5.1.1.7 Que se declare la obligación de restituir a BAUER el valor descontado, por haberse hecho exigible el precio pleno a razón de USD120 el valor unitario por metro lineal de obra, quedando por pagar después de la factura ya radicada por éste concepto, un saldo equivalente a DOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (USD 251.075), “3.5.1.2 PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS A LAS DECLARATIVAS PRINCIPALES “Esta pretensión se presenta en subsidio de las pretensiones declarativas principales, para el caso en que el tribunal niegue total o parcialmente la prosperidad de dichas pretensiones, de la siguiente manera: “3.5.1.2.1 Que se declare que en la cláusula OCTAVA de la oferta del 25 de mayo de 2010, quedó consagrado que el valor de la oferta contenido en el Anexo 1 Rev. 04a – del 22 de abril de 2010, se mantendría siempre y cuando las cantidades finales no tuvieran variaciones mayores al 10%, así: “OCTAVA.

VALOR. El valor de la presente Oferta Mercantil se encuentra descrito en el cuadro de cantidades Anexo 1 Rev. 04a – del 22 de abril de 2010, estos valores se mantendrán siempre y cuando las cantidades finales no tengan variaciones mayores al 10%. (…) El valor total será el que resulte de multiplicar las cantidades finalmente ejecutadas por los valores unitarios descritos en el cuadro de cantidades BOQ Anexo 1.” - resaltados fuera de texto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 54 “3.5.1.2.2 Que se declare que por causas ajenas a Bauer las cantidades de obra tuvieron una variación mayor al 10%.

“3.5.1.2.3 Que se declare y ordene la revisión del precio al tenor de la condición de la cláusula octava que condiciona el precio a que las cantidades de obra no tengan variación mayor al 10%. “3.5.1.3 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES “3.5.1.3.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de DOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (USD 251.075), correspondiente al saldo dejado de pagar, por no haberse hecho efectivo el descuento ofrecido por BAUER en su oferta del 25 de mayo de 2010 al haber acaecido la condición del penúltimo inciso, esto es la no ejecución de los pozos 12 y 12A (13).

“3.5.1.4 PRETENSIONES CONDENATORIAS SUBSIDIARIAS “3.5.1.4.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEINTITRÉS CENTAVOS (USD178.846,23) correspondiente al saldo dejado de pagar, por no haberse hecho efectivo el descuento ofrecido por BAUER en su oferta del 25 de mayo de 2010 al haber acaecido la condición del penúltimo inciso, esto es la no ejecución de los pozos 12 y 12A (13), sobre el valor total reconocido por CASS como valor total a deber por parte de CASS a favor de BAUER por éste concepto, en Acta del 4 de Noviembre de 2011.

“3.5.2 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA UTILIDAD ESPERADA NO RECIBIDA, COMO CONSECUENCIA DE LA NO EJECUCIÓN DE LA OFERTA CORRESPONDIENTE A LOS POZOS 12 Y

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 55 “3.5.2.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES “3.5.2.1.1 Que se declare que los destinatarios de la Oferta Mercantil, aceptaron la modificación de oferta o nueva oferta para los pozos 12 y 13, de fecha 8 de noviembre de 2010.

“3.5.2.1.2 Que se declare el derecho de BAUER a recibir lo que hubiera ganado con la obra de los pozos 12 y 12 A (13) al tenor del artículo 2056 del Código Civil y de acuerdo a su práctica mercantil. “3.5.2.1.3 Que se declare que la parte demandada debe responder a BAUER por la utilidad dejada de percibir al no ejecutarse la oferta del 8 de noviembre de 2010.

“3.5.2.2 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES: “Estas pretensiones se presentan en subsidio de las pretensiones declarativas principales para el caso que el tribunal niegue total o parcialmente la prosperidad de esas pretensiones. “3.5.2.2.1 Que se declare que los destinatarios de la oferta, cancelaron unilateralmente la ejecución de la oferta del 25 de mayo de 2010 aceptada el 1 de junio de 2010, respecto de los pozos 12 y 13.

“3.5.2.2.2 Que se declare que según el artículo 2056 del Código Civil, los destinatarios de la oferta al haber cancelado la contratación respecto de los pozos 12 y 13, de la oferta del 25 de mayo de 2010, aceptada el 1 de junio de 2010, deben reconocerle a BAUER FUNDACIONES PANAMA SA la utilidad que hubiera ganado de haberse ejecutado la obra.

“3.5.2.3 PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 56 “3.5.2.3.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DÓLARES (USD495.000), como indemnización de perjuicios por concepto de la utilidad dejada de percibir al no ejecutar la oferta del 8 de noviembre de 2010.

“3.5.2.4 PRETENSIONES CONDENATORIAS DE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DECLARATIVAS “3.5.2.4.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRES DÓLARES CON CUARENTA CENTAVOS DE DÓLAR ($264.203,40), como indemnización de perjuicios por concepto de la utilidad dejada de percibir al no ejecutar la obra correspondiente a los pozos 12 Y 13 de la oferta del 25 de mayo de 2010, aceptada el 1 de junio de 2010, valor que deberá pagarse en Panamá, debidamente indexado.

“3.6 PRETENSIONES PRINCIPALES COMPLEMENTARIAS Y SUBSIDIARIAS COMUNES A LAS PRETENSIONES CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.1, 3.2, 3.3, Y 3.4 PRECEDENTES “3.6.1 PRETENSIONES PRINCIPALES COMPLEMENTARIAS A LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA PRESENTE DEMANDA EN RELACIÓN CON LA MONEDA DE PAGO Y LIQUIDACIÓN DE INTERESES “3.6.1.1 Que se ordene a la parte demandada a pagar las sumas de las condenas que se profieran en virtud de las pretensiones consignadas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la presente demanda, en dólares de los Estados Unidos de América por haber sido tal la moneda pactada en el contrato conforme a la condición octava de la Oferta Aceptada del 25 de mayo,, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 874 del Código de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 57 Comercio en concordancia con el artículo 79 inciso 2º de la Resolución Externa 08 de 2000 del Banco de la República.

“3.6.1.2 Que ordene aplicar al valor de las condenas en dólares que se deriven de las pretensiones consignadas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la presente demanda, el régimen de intereses remuneratorios y moratorios aplicables a las obligaciones pactadas en moneda extranjera, que se encuentra establecido en la Resolución Externa N° 53 de 1992 expedida por la Junta Directiva del Banco de la Republica y demás normas concordantes, aplicando la tasa máxima de interés que puede convenirse en las operaciones en moneda extranjera y aplicando el 20% efectivo anual para los intereses remuneratorios desde el momento en que BAUER realizó el respectivo pago y hasta la fecha en que el laudo quede en firme y el 25% efectivo anual para intereses moratorios para operaciones en dólares de los Estados Unidos de América desde el momento en que el laudo quede en firme y hasta la fecha efectiva de su pago.

“3.6.1.3 Que ordene aplicar a los valores facturados y no pagados convertidos a dólares de los Estados Unidos de América, el referido interés moratorio a partir de los 31 días siguientes a la fecha en que fue presentada la factura, aplicando el interés del 25% efectivo anual sobre el valor de cada condena en dólares de los Estados Unidos de América, para aquellos valores que ya fueron facturados y los cuales a la fecha sigue pendiente su pago.

“3.6.1.4 Que se ordene a la parte Demandada a realizar el pago de la condena por su valor neto, directamente mediante abono en la cuenta bancaria de la Demandante en Ciudad de Panamá, República de Panamá, conforme a la siguiente información, asumiendo a su costo todos los gastos y costos transaccionales, impuestos y pagos de cualquier otra naturaleza a que haya lugar para la acreditación en cuenta de las sumas por las que se profieran las condenas solicitadas: Banco Intermediario CITIBANK NEW YORK, N.Y. US$ (Dólares Americanos), SWIFT CITIUS33, ABA 021000089, Banco Beneficiario BANCO GENERAL, S.A. – PANAMA, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 58 SWIFT BAGEPAPA, Cuenta Beneficiario: BAUER Fundaciones Panamá, S.A., Cuenta Corriente No. 03-72-01-043765-3, Dirección Beneficiario: Edif. 319D – Ancón – Panamá – República de Panamá. “3.6.2 PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERAS SUBSIDIARIAS A LAS PRINCIPALES DE CONDENA CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.1, 3.2, 3.3, Y 3.4 DE LA PRESENTE DEMANDA INTEGRADA, Y A LA PRINCIPAL CONSIGNADA EN EL NUMERAL 3.5.1 “En caso de que el Tribunal desestime total o parcialmente las pretensiones de condena formuladas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3, y 3.4 de la presente demanda, y a la principal del numeral 3.5.1, solicito que en subsidio se concedan las siguientes pretensiones declarativas y de condena: “3.6.2.1 Que se le ordene a la parte demandada pagar las cuantías de condena a que haya lugar según lo que se demuestre en el proceso en cada caso, en Colombia y en Pesos Colombianos (COP), dando aplicación en tal caso al parágrafo del artículo 79 de la Resolución Externa 08 de 2000 del Banco de la República, considerando el valor en dólares de cada pretensión y convirtiéndolo a pesos colombianos a la Tasa Representativa del Mercado de la fecha de su pago efectivo.

“3.6.2.2 Que sobre los valores de condena liquidada en pesos colombianos, se le ordene a la parte Demandada reconocer a BAUER intereses moratorios dando aplicación al artículo 884 del Código de Comercio, esto es, a razón de una vez y media veces la tasa de interés bancario corriente, por el periodo comprendido desde el día en que se causó la obligación hasta la fecha efectiva de su pago.

“3.6.3 PRETENSIONES DE CONDENA SEGUNDAS SUBSIDIARIAS A LAS PRINCIPALES DE CONDENA CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.1, 3.2, 3.3 Y 3.4 DE LA PRESENTE DEMANDA INTEGRADA, Y A LA PRINCIPAL CONSIGNADA EN EL NUMERAL 3.5.1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 59 “En caso de que el Tribunal encuentre que de acuerdo a lo probado en el proceso la suma total por concepto de daños y perjuicios es diferente a la solicitada como condena en los numerales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la presente demanda integrada, y/o que la moneda y condiciones de pago de las condenas decretadas es total o parcialmente diferente a las solicitadas en la pretensión principal consignada en el numeral 3.5.1, solicito en subsidio que se sirva proferir las siguientes condenas: “3.6.3.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar la cifra que resulte probada en el proceso, en cada caso, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante que haya afectado la indemnidad a la que tiene derecho mi representado.

“3.6.3.2 Que se ordene el reconocimiento de los intereses, indexaciones y actualizaciones a que haya lugar respecto de la suma de la condena, para preservar el valor del dinero en el tiempo, la devaluación que afecta patrimonialmente al Demandante considerando que es una sociedad extranjera que asumió los costos respectivos en dólares y/o euros, y el costo de oportunidad de los recursos invertidos por BAUER y/o dejados de ganar por todos los costos y sobrecostos que le causó el incumplimiento de CASS, a la máxima tasa que autorice al efecto la ley aplicable.

“3.6.4 PRETENSIONES DE CONDENA TERCERAS SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES PRINCIPAL, PRIMERA Y SEGUNDAS SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES DE CONDENA CONSIGNADAS EN LOS NUMERALES 3.1, 3.2, 3.3 Y 3.4 DE LA PRESENTE DEMANDA INTEGRADA, Y A LA PRINCIPAL CONSIGNADA EN EL NUMERAL 3.5.1 EN LO REFERENTE A LA MONEDA DE PAGO. “En caso que el Tribunal considere que el valor que finalmente resulte probado debe pagarse por la parte Demandada en pesos colombianos, en subsidio de las pretensiones principal, primera y segundas subsidiarias a las pretensiones de condena consignadas en los numerales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la presente demanda integrada, y a la principal consignada en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 60 numeral 3.5.1 en lo referente a la moneda de pago, solicito que se condene a la parte demandada por el valor que resulte probado, de la siguiente manera: “3.6.4.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar la cifra de la condena que resulte aplicable según lo probado en el proceso según su valor de liquidación en dólares (USD), para su pago en Pesos Colombianos (COP) convertido a la Tasa Representativa del Mercado de la fecha de su pago, conforme el parágrafo del artículo 79 de la Resolución Externa 08 de 2000 del Banco de la República.

“3.6.4.2 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar intereses moratorios sobre el valor que corresponda en pesos colombianos (COP) de acuerdo al numeral anterior, de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, aplicando una vez y media los intereses corrientes bancarios, desde el día en que quede en firme el laudo arbitral y hasta el día en que efectivamente se realice su pago.

“3.6.5 PRETENSIONES DE CONDENA CUARTAS SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES CONDENATORIAS Y A LAS PRIMERAS, SEGUNDAS Y TERCERAS SUBSIDIARIAS CONDENATORIAS “En caso de que el Tribunal deniegue total o parcialmente las pretensiones principales o subsidiarias formuladas, solicitamos que en lo pertinente se profiera condena en los siguientes términos: “3.6.5.1 Que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER las sumas que finalmente sean reconocidas por el Tribunal como indemnización de daños y perjuicios por todo concepto asociado o derivado de las pretensiones y hechos consignados en la presente demanda;

“3.6.5.2 Que se ordene el pago efectivo e inmediato de las condenas que se profieran, siguiendo las siguientes reglas: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 61 “3.6.5.2.1 Se reconozcan los valores de condena en la moneda en que se haya realizado el pago por el costo o gasto en el que haya tenido que incurrir BAUER, o en la que haya sufrido el daño o perjuicio;

“3.6.5.2.2 Si la erogación que constituye gasto, costo, daño o perjuicio ha sido pagada por BAUER en pesos colombianos (COP), que el valor a reconocer sea el de la fecha de su pago traída a valor presente conforme al IPC certificado por el DANE, adicionado en la tasa de interés remuneratoria aplicable a los negocios mercantiles en los términos del artículo 884 del Código de Comercio desde el día en que se realizó el gasto o sufrió el perjuicio por BAUER, según su soporte contable, hasta el día en que el tribunal liquide la condena, y sobre dicha suma, se apliquen intereses moratorios desde el día en que el laudo arbitral quede en firme hasta aquella en la que se surta el pago efectivo por parte de las demandadas.

“3.6.5.2.3 Si la erogación que constituye gasto, costo, daño o perjuicio ha sido pagada por BAUER en dólares de los estados unidos de América, ORDENE que para su pago la misma sea convertida a pesos (COP) con la TRM de la fecha de su pago según soporte contable, y que la suma en pesos (COP) se actualice mediante su respectiva indexación al IPC certificado por el DANE, devengando intereses remuneratorios en los términos establecidos por el artículo 884 del Código de Comercio para los negocios mercantiles, desde el día en que fue realizado gasto o costo, o sufrido el daño o perjuicio por BAUER, según su soporte contable hasta el día en que la condena emitida por el tribunal quede ejecutoriada, causando intereses moratorios sobre la suma de condena desde el día en que el laudo arbitral quede en firme hasta aquella en la que el pago sea efectivamente realizado por la parte Demandada.

“3.6.5.2.4 Si la erogación que constituye gasto, costo, daño o perjuicio ha sido pagada por BAUER en euros (EUR), ordene que para su pago la suma se convierta a dólares de los Estados Unidos de América (USD) con la Tasa Representativa del Mercado de la fecha de su pago según el soporte contable respectivo, aplicando las tasas publicadas por el Banco de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 62 la Republica para las monedas en reserva (http://www.banrep.org/es/tasa- cambio-monedas-reserva), y aplicando a dicho valor en dólares (USD) la condición de conversión y pago mencionada en la letra c. precedente.

“3.7 PRETENSION RELACIONADA CON LA CONDENA EN COSTAS “Solicito al Honorable Arbitro que se CONDENE a la parte Demandada a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ SA, todos los gastos, expensas y costas que se causen con ocasión de la convocatoria y trámite del presente Tribunal de Arbitramento, hasta la obtención del laudo en firme.” 6.

Las excepciones de mérito contra la demanda principal propuestas por CASS En el escrito de contestación a la demanda principal, 71 se leen las que CASS denominó y enumeró así:

1. COBRO DE LO NO DEBIDO

2. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

3. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

4. INEXISTENCIA DE RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIONES, MAYORES COSTOS, OBRAS ADICIONALES Y EXCEPCIÓN DE CULPA EXCLUSIVA DE LA PARTE DEMANDANTE

5. EL HORMIGÓN SUMINSTRADO POR CASS ERA DE EXCELENTE CALIDAD, EL ADECUADO PARA LA OBRA CONTRATADA Y CUMPLÍA LAS EXIGENCIAS TÉCNICAS SOLICITADAS POR EL EXPERTO DEMANDANTE

6. EXCEPCIÓN DE MÉRITO “LA PARTE CONTRACTUAL INCUMPLIDA FUE SIEMPRE FUNDACIONES BAUER PANAMÁ S.A.”

7. PRESCRIPCIÓN DE LAS FACTURAS COMO TÍTULOS VALORES AUTÓNOMOS

8. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES 71 Folios 66 a 87 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 63

9. CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL DEMANDADO

10. EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA LEGAL Y CONVENCIONAL DE SOLIDARIDAD

11. EXCEPCIÓN DE CONDICIÓN FALLIDA RESPECTO A LA EJECUCIÓN DE LOS POZOS ITC 12 E ITC 12ª – HECHO DE UN TERCERO: EAAB

12. EXCEPCIÓN AUSENCIA TOTAL DE LIQUIDACIÓN

13. ERRADA TASACIÓN O CUANTIFICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL

14. EXCEPCIÓN DE MÉRITO GENÉRICA 7. Las pretensiones de la demanda de reconvención Las pretensiones de la demanda de reconvención son las siguientes: “1. Se declare, que entre la sociedad CASS CONSTRUCTORES & CIS SCA, en calidad de contratante y la sociedad BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., en calidad de contratista, el día 1 de junio de 2010 ce (sic) celebró un contrato de obra, originado en la oferta mercantil de hiciera BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., de fecha 25 de mayo de 2010 para la ejecución del diseño y la construcción de muros de retención para pozos de aguas residuales del proyecto Tunjuelo Canoas y la contrapropuesta por parte de CASS CONSTRUCTORES & CIA SCA.

“2. Concurrentemente con la anterior pretensión, se declare, que la empresa demandada BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., en su calidad de contratista, incumplió a la demandante CASS CONSTRUCTORES & CIA SCA en su calidad de contratante, el contrato de obra de fecha 1 de junio de 2010, para la ejecución del diseño y la construcción de muros de retención para pozos de aguas residuales del proyecto Tunjuelo Canoas.

“3. Concurrentemente y como consecuencia de los (sic) anteriores pretensiones, se declare, que la empresa demandada BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., en su calidad de contratista, causó TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 64 perjuicios de orden material a la sociedad demandante CASS CONSTRUCTORES & CIA SCA en su calidad de contratante.

“4. Concurrentemente, de manera principal y como consecuencia de los (sic) anteriores pretensiones, se condene a la empresa demandada BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., en su calidad de contratista, a pagar a la sociedad demandante CASS CONSTRUCTORES & CIA SCA en su calidad de contratante, la Cláusula Penal establecida en el contrato de fecha junio 1 de 2010, equivalente al 10% valor total del contrato, es decir la suma total de US$ 714.849,30 dólares americanos. “5.

Concurrentemente, con la pretensión anterior, que la condena allí reclamada, es decir la suma total de US$ 714.849,30 dólares americanos, sea liquidada a la tasa de cambio oficial para el día en que se produzca el pago. “6. En subsidio de la (sic) pretensiones cuarta (4) y quinta (5) de esta demanda, solicito que se condene a la empresa demandada BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., en su calidad de contratista, a pagar a la sociedad demandante CASS CONSTRUCTORES & CIA SCA en su calidad de contratante, por concepto de daño emergente, la suma que finalmente resulte probada, sea mayor o menor a la enunciada en la pretensión cuarta (4) principal.

“7. Concurrentemente, con la pretensión sexta subsidiaria solicito se condene a la empresa demandada BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A., en su calidad de contratista, a pagar a la sociedad demandante CASS CONSTRUCTORES & CIA SCA en su calidad de contratante, por concepto de lucro cesante, la indexación de la suma que finalmente resulte probada como daño emergente, llevada al valor presente del día en que se produzca el pago total de la indemnización. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 65 “8.

Concurrentemente, solicito condenar a la demandada en reconvención, al pago de todos los gastos, expensas y costas que se generaron, con ocasión del presente Tribunal de Arbitramento.” 8. Las excepciones contra las pretensiones de la demanda de reconvención propuestas por BAUER En el escrito que contiene la contestación a la demanda de reconvención, de fecha 22 de febrero de 2015, 72 no aparecen propuestas excepciones de mérito propuestas contra las pretensiones de CASS.

SEGUNDA PARTE: PRESUPUESTOS PROCESALES Al ser claro que el Tribunal abordó la decisión sobre su propia competencia para dirimir el asunto planteado en este proceso en la forma como aparece resuelto en la primera audiencia de trámite y analizada la capacidad de las partes convocante y convocada para comparecer en el mismo, el Tribunal encuentra reunidos los presupuestos procesales y no observa causal de nulidad alguna capaz de invalidar lo actuado.

Todo cuanto dice relación con la integración al proceso de otros sujetos procesales distintos de las partes de la oferta que dio lugar al contrato debatido en el proceso fue resuelto por el Tribunal en las oportunidades correspondientes y será ratificado en esta providencia. 72 Folios 288 a 300 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 66 TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. Inexistencia de las nulidades alegadas por la convocante en la audiencia de alegaciones finales En la fase de alegatos, la parte convocante encabezó su exposición refiriéndose a la posible existencia de unas nulidades no saneadas y que perjudican a BAUER, las cuales resumió así: 1.

La nulidad que se edificaría en caso de no resolverse sobre todas las pretensiones contenidas en la demanda principal De una parte, la convocante sostiene que al haberse determinado la falta de competencia del Tribunal respecto de “las pretensiones relativas a los efectos del litisconsorcio cuasinecesario en relación con las pretensiones de la demanda”, se hace necesario que el Tribunal rectifique y subsane la nulidad derivada de esa decisión emitiendo un laudo que abarque la totalidad de las pretensiones contenidas en la convocatoria arbitral.

En sustento del anterior aserto señala la apoderada judicial de la convocante en su escrito de alegatos, que la coligación de contratos “es la figura que la ley procesal ha previsto como vehículo suficiente para conceder competencia al árbitro en orden a pronunciarse sobre situaciones que por virtud de la Ley estén sometidas a la solidaridad, como en el presente caso.” Sostiene la parte convocante de igual manera, que la determinación adoptada por el Tribunal “dejó de lado muchos de los argumentos que se sometieron a su consideración, y que justifican plenamente la necesidad de que en la Litis se produzcan los efectos legales a que haya lugar en relación con los litisconsortes cuasinecesarios, así ellos hayan renunciado a participar del trámite arbitral.” La convocante culmina sus razonamientos sobre este punto afirmando que “se hace necesario el reconocimiento de la solidaridad – que lo (sic) la declaración – TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 67 que se predica de Odebrecht en relación con CASS para todo lo referente al contrato que es materia de la Litis, dado que ello brinda consistencia y coherencia a la actuación del fallador verificada en los autos 11, 12 y 13 del trámite arbitral de la referencia” 73 El Tribunal entiende que cuando la parte actora se refiere a la decisión que se cuestiona y que habría consistido en dejar de lado numerosos argumentos sometidos a su consideración, se hace referencia al auto de competencia, 74 en cuya parte resolutiva y previa fijación de la posición de la convocante y de los litisconsortes, se excluyeron de la decisión que hoy se profiere, algunas de las pretensiones de la demanda principal, por considerar que, con arreglo a las normas legales y al pacto arbitral del que deriva habilitación este Tribunal, carece de competencia para pronunciarse y resolver sobre ellas.

En esa medida, lo primero que advierte el Tribunal al revisar lo resuelto sobre el tema que ahora ocupa su atención, y que fue también objeto de decisión en la audiencia de alegaciones finales (Acta No. 34) es que la pretendida nulidad que la convocante esboza, en este punto, en sus alegatos finales, en primer lugar, no se corresponde con ninguna causal de nulidad de las previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso (ni en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil).

En esa medida, la proposición de la parte convocante en sus alegatos se cae de su base si se tiene en cuenta el principio de taxatividad de las nulidades, aunado para el caso al parágrafo único del artículo 133 del estatuto procesal civil, de idéntico contenido al del parágrafo único del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a cuyas voces: 73 El Auto No. 11, del 17 de marzo de 2016 (folios 580 a 589 del Cuaderno Principal No. 1), admite la solicitud de la parte convocante para que se tengan como litisconsortes cuasinecesarios de la pasiva a CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBERECHT (o CNO) y al CONSORCIO CANOAS y ordena la notificación personal del mismo y el traslado de ley a dichos litisconsortes; el Auto No. 12, del 14 de abril de 2016, (folios 110 a 113 del Cuaderno Principal No. 2) dispone el traslado del recurso propuesto por los litisconsortes cuasinecesarios contra el Auto No. 11; y el Auto No. 13, del 14 de mayo de 2016, (folios 146 a 153 del Cuaderno Principal No. 2) resuelve dicho recurso contra el Auto No. 11, manteniéndolo íntegramente y negando las peticiones subsidiarias de los recurrentes para que se les tenga como litisconsortes necesarios de la pasiva.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 68 “Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece” Puestas en ese punto las cosas y en gracia de la discusión, si la materia objeto de análisis se aborda desde la óptica ya no de una nulidad procesal, como parece sugerirlo la actora en su alegato final, sino que se lo analiza bajo el rubro de cualquiera otra irregularidad a que se refiere el parágrafo acabado de transcribir, es claro, según el relato de la propia convocante al invocar los Autos Nos. 11, 12 y 13, que el Tribunal abordó y resolvió todos los planteamientos de las partes alrededor del punto que se analiza, mediante esas providencias y precisó en todas ellas la inexistencia total de cualquier irregularidad procesal, en la medida en que el fundamento de la decisión por la que se duele la convocante es nada menos que el principio secular, que constituye piedra angular del arbitraje, esto es el de kompetenz-kompetenz que habilita al Tribunal a resolver sobre su propia competencia. Es más: como consta en el expediente, el Auto No. 21, proferido el 29 de julio de 2016, 75 por el cual se declaró la competencia del Tribunal y que fue impugnado en este preciso punto del alcance de la competencia de este juez transitorio y especial por la convocante, fue ratificado en todas sus partes mediante el Auto No. 22 del 11 de agosto de 2016.

Todas las anteriores providencias abordaron la totalidad de los argumentos planteados por las partes sobre el ámbito de competencia del Tribunal. Mal puede entonces sugerirse que en este juicio se ha omitido el análisis del asunto relativo al alcance de la competencia del Tribunal con relación a la cabida de las pretensiones de la demanda principal.

El reparo que se pretende aducir como el génesis de una nulidad no subsanada no tiene esa consecuencia bajo ningún aspecto pues, como se ha visto, el ámbito de competencia del Tribunal fue delineado con claridad y precisión en la etapa 75 Folios 235 a 251 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 69 procesal correspondiente, al igual que fueron atendidos todos los planteamientos a instancia de parte a ese respecto, según el anterior recuento. Agrega la parte convocante, para dar refuerzo a su argumentación, que el Tribunal fue omisivo en el cumplimiento de los deberes que le impone el Código General del Proceso (artículos 42, num. 12, y 132) porque habría dejado precluir las oportunidades procesales idóneas para ejercer el control de legalidad de que tratan esas disposiciones legales.

Al efecto, junto con sus argumentaciones verbales y escritas, 76 BAUER ofrece una presentación gráfica de las oportunidades procesales en las cuales, a su juicio, se ha debido ejercer el aludido control de legalidad. Tiene claro el Tribunal que su obligación de dirigir el proceso lógicamente comprende la de ejercer el llamado control de legalidad de sus actuaciones, en procura de precaver y remediar la ocurrencia y evitar la consumación de nulidades procesales.

No comparte el Tribunal la apreciación de la convocante con arreglo a la cual el control de legalidad debe ejercerse en las oportunidades en que la actora comprende que se consuman las fases procesales, todo conforme a la gráfica ofrecida en sustento de esa posición en el cuerpo de los alegatos finales de BAUER. En este caso, aparte de haber sido atendidas todas y cada una de las alegaciones, peticiones y recursos de las partes sobre el particular, incluidos el recurso y las peticiones de los propios litisconsortes cuasinecesarios, a todos los cuales se ha hecho precisa referencia en consideraciones precedentes, el Tribunal ejerció un control de legalidad vertido en el Auto No. 44 del 10 de marzo de 2017, el cual se ocupó de señalar que no se advertía causal de nulidad o irregularidad capaz de afectar el trámite procesal.

Dicho auto no fue objeto de ningún recurso por parte de los sujetos del proceso. 76 Ver folio 1 vto. del escrito de alegatos de conclusión de BAUER. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 70 Ahora bien: si la argumentación de la parte convocante y a la cual se hace referencia en este aparte del laudo se ha de entender en términos de que la presente providencia pueda resultar anulable a la luz de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, cualquier referencia a esa eventualidad resulta a todas luces prematura e inconducente: prematura, porque todas las causales de anulación tienen una oportunidad y algunas de ellas unos requisitos de procedibilidad, criterios que compete evaluar al juez de anulación y no al Tribunal mismo; e inconducente por tratarse el recurso extraordinario de anulación de un medio de control de la actividad del Tribunal frente a los precisos eventos previstos en el artículo 41 de la Ley 1563, cuya posible configuración, como es claro, no le corresponde valorar a quien los ha podido estructurar por sus hechos o por sus omisiones. 2.

La nulidad por haberse permitido la formulación de un peritaje a instancia de parte por iniciativa de CASS y la intervención de su autor en la fase de contradicción de la prueba pericial Una segunda censura con la cual BAUER encabezó la presentación de sus alegatos de conclusión, consiste en la que esa parte califica como “violación del debido proceso”, que se habría configurado como consecuencia de haberse permitido a CASS la alegada incorporación extemporánea al proceso de un dictamen económico financiero a instancia de esa parte y habérsele dado a su autor la posibilidad de tomar parte en la audiencia de contradicción de la prueba pericial convocada por el Tribunal por solicitud de las dos partes del proceso.

En anteriores apartes de este laudo arbitral se hizo alusión al trámite procesal que se imprimió a la contradicción de los dictámenes económicos allegados al proceso, a saber: el aportado por BAUER, cuyo autor es la firma Jega; el decretado por el Tribunal, cuya práctica estuvo a cargo de la firma Íntegra Auditores Consultores; el ofrecido por BAUER para controvertir el de Íntegra Auditores Consultores, que fue preparado por la firma True Value y el que BAUER acusa de extemporáneo, cuyo autor es el señor Luis Guillermo Sarmiento Useche.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 71 En su escrito de alegatos, la apoderada de BAUER señala que la situación procesal que se presentó con relación a la contradicción de los dictámenes habría sido posible evitarla si se hubiera cumplido en forma oportuna con el deber de ejercer el control de legalidad previsto en los artículos 42 (num. 7) y 132 del Código General del Proceso.

Según ya se resumió, el Tribunal se ocupó en forma extensa y detallada del tema que ahora se analiza, en los Autos Nos. 35 a 41. En el Auto No. 40 del 7 de febrero de 2017 el Tribunal fijó su posición con respecto al punto que ahora se analiza, y lo hizo en los siguientes términos, que se hace oportuno reproducir para enfocar correctamente el eje de esa dilatada discusión y precisar, en honor a la realidad procesal, la forma como la misma se desató, versión que difiere de manera ostensible del planteamiento que de manera postrera hizo la convocante: “A todas luces es claro, a pesar de los dilatados escritos que ambas partes presentaron, que el punto a dilucidar consiste en determinar si en efecto el término de contradicción del dictamen presentado por Íntegra Auditores Consultores S.A. solamente se extendió entre los días 25 de noviembre y 1 de diciembre de 2016, como lo sostiene la parte convocante o si, por el contrario, dicho término – que fue el inicialmente concedido por el Tribunal según Auto No. 35 del 24 de noviembre –, estaba llamado a transcurrir a partir del 12 de enero de 2017, como lo entiende el extremo convocado.

“Se tiene entonces que el Auto No. 35, que señaló el término que a juicio de la convocante es vinculante, se notificó el 24 de noviembre de 2016 y supuso traslado entre el 25 de ese mes y ese año y el 1º de diciembre. “Está probado que respecto de esa providencia el apoderado de la pasiva solicitó adición por medio de escrito del 29 de noviembre de 2016 (folio 543 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1), en el cual se lee: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 72 “Finalmente, vale la pena resaltar que de acuerdo con la norma antes citada, aún no corren los términos de traslado y de ejecutoria respectivos” “Ello ilustra que al mandatario judicial de la pasiva le asistía la convicción sobre lo que se acaba de transcribir, pese a que el Tribunal dispuso, al desatar esa solicitud por medio del Auto No. 36 del 5 de diciembre de 2016, que al caso no concurrían los supuestos del artículo 287 del Código General del Proceso, razón por la cual no se adicionaría el Auto No. 35.

“De manera oportuna, el 9 de diciembre de 2016, el apoderado de la parte convocada propuso sendos recursos contra los Autos Nos. 35 y 36. “La impugnación contra los Autos Nos. 35 y 36 se basa, en lo jurídico, en los artículos 287 y 302 del Código General del Proceso y hace patente la insistencia de la convocada en que la oportunidad para la contradicción del dictamen no había precluído aún. Pero la impugnación del Auto No. 35, desde el punto de vista fáctico, contiene manifestaciones de CASS sobre falencias que predica del dictamen de Íntegra Auditores Consultores.

“Al descorrer el traslado respectivo, la convocante se repitió en que la oportunidad para ejercer la contradicción del dictamen de Íntegra Auditores Consultores precluyó el 1 de diciembre de 2016 y agregó que la conducta de la convocada es dilatoria e injustificada a términos del artículo 117 del Código General del Proceso. “En el Auto No. 38 del 10 de enero de 2017 se ocupó el Tribunal, para desatar la reposición contra los Autos Nos. 35 y 36, de los fundamentos fácticos de tales impugnaciones: la generalidad de ellos orientados a insistir en la no completitud del dictamen de Íntegra Auditores Consultores.

“Tal proceder obedeció al entendimiento según el cual, a pesar del razonamiento hecho en el Auto No. 36 – que al no haberse impugnado todo el Auto No. 35 sino solo parte del mismo el traslado del dictamen podía entenderse como no interrumpido – es lo cierto que el artículo 287 del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 73 Código General del Proceso sí produce esa consecuencia y ello implicaba el deber de atender el recurso, enfilado contra el dictamen como ya fue acotado.

“Es claro de esa manera que si bien el Auto No. 38 es denegatorio de las aspiraciones del recurrente de los Autos Nos. 35 y 36, no lo es menos que el debate no se había agotado aún y era entonces admisible, como lo declaró por medio de Auto No. 39, dar el trámite de ley a la experticia aportada dentro de la ejecutoria del Auto No. 38, por la parte convocada al proceso, en atención a lo dispuesto en los artículos 287 y 302 del Código General del Proceso, este último que dispone que “cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud”.

En la medida en que la convocada presentó solicitud de adición respecto del Auto No. 35, con arreglo a la norma que se acaba de citar, la ejecutoria de dicha providencia quedó suspendida hasta que se decidió la solicitud de adición. “No es de recibo entonces sostener que el 1 de diciembre de 2016 había operado la preclusión de la oportunidad de contradicción del dictamen de Íntegra Auditores Consultores, pues aunque sin asistirle la razón en lo fundamental a la parte convocada en cuanto a la idoneidad del dictamen para agotar su contradicción, su conducta tiene amparo en el artículo 287 del Código General del Proceso y su iniciativa probatoria a ese respecto no la puede hacer nugatoria el Tribunal.

“Puestos finalmente en ese terreno, es conveniente precisar que con las decisiones tantas veces referidas, no se desconoce derecho alguno de las partes y, por el contrario, se salvaguardan con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, las garantías sustanciales y adjetivas de ambas partes. Las de la convocante en la medida en que aportó una experticia para contradecir el peritaje de Íntegra Auditores Consultores S.A. – decretado a instancias de la misma parte – y podrá ejercer su derecho de contradicción respecto de la experticia aportada por la convocada con el mismo propósito.

Así mismo, la convocada tuvo oportunidad de aportar una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 74 experticia para controvertir el peritaje de Íntegra Auditores Consultores S.A. y tendrá oportunidad de ejercer la contradicción de la aquella que fue aportada por la convocante con ese mismo fin.

Puestas así las cosas, las decisiones adoptadas por el tribunal y ratificadas en esta providencia garantizan el equilibrio que ambas partes han de tener en el proceso, salvaguardan el ejercicio de sus derechos en las mismas condiciones para cada una de ellas y por lo tanto, se ajustan a las normas procesales y constitucionales que informan el procedimiento arbitral.

En la misma línea, habida consideración de lo ya precisado en relación con la garantía de los derechos de ambas partes y del apego de las decisiones del tribunal a las normas legales, ninguna de las actuaciones a las que se refiere esta providencia reviste ningún riesgo para la validez del proceso, ni configura causal alguna de anulación del laudo arbitral ni del proceso mismo, como lo sostiene de manera infundada la parte convocante.” A resultas de las anteriores consideraciones, mediante el citado Auto No. 40 el Tribunal denegó la solicitud de revocación del Auto No. 39 promovida por BAUER y mantuvo su decisión de citar al autor de la experticia aportada por CASS, a la audiencia de contradicción del dictamen de Íntegra Auditores Consultores.

Como se dejó claro en anterior análisis y en atención a la solicitud elevada a su consideración por la apoderada de la parte convocante, si bien no se accedió a la inusual petición de revocar la citación del experto Sarmiento Useche a la audiencia de contradicción ni a retirar del expediente el escrito de su autoría, se precisó que el interrogatorio a ese experto se limitaría a las conclusiones vertidas en la experticia de Íntegra Auditores Consultores, como en efecto de ello da fe el desarrollo de la audiencia de que trata el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, que tuvo lugar el 7 de febrero de 2017.

Sobre este punto y para concluir sobre el mismo, el Tribunal destaca que las novedades introducidas sobre ejecutoria del auto que resuelve sobre una solicitud de complementación y la noción de ejecutoria de las providencias judiciales, respectivamente contenidas en los artículos 287 y 302 del Código General del Proceso, supusieron un reto de interpretación que en el presente caso tuvo un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 75 punto muy alto debido a la conducta de las partes en torno a la contradicción del dictamen, pero reafirma que sus decisiones obedecen al tenor y al espíritu de las normas antes señaladas y que en el presente caso ni se atentó contra el debido proceso, ni se quebrantó el equilibrio de las partes del mismo.

Estima igualmente el Tribunal que no solo no era necesario poner remedio a ninguna irregularidad procesal, por el simple hecho de que no la hubo, y que en esa medida el ejercicio del control de legalidad, que BAUER echa de menos, no habría cambiado la situación de las partes, sino que además, a lo largo de los mencionados Autos 35 a 41 se estudiaron y resolvieron todas y cada una de las solicitudes de las partes; se desataron, en forma motivada, todos sus recursos y peticiones y se respetó su derecho de contradicción con plenas garantías para los sujetos procesales.

Bajo las circunstancias antes resumidas, mal puede afirmarse que el trámite adolece de las irregularidades que señala la parte actora, solicitud que se desestima, de nuevo, por infundada e improcedente. B. Precisiones sobre la competencia del Tribunal 1. Los litisconsortes cuasinecesarios En su demanda inicial del 14 de diciembre de 2012 77 BAUER planteó una controversia contractual contra CASS, sin mencionar ni invocar la conveniencia o la necesidad de integrar un litisconsorcio por pasiva.

Como consta en autos, el 4 de marzo de 2016 BAUER presentó reforma de la demanda, 78 anunciada con el fin de “precisar y modificar parcialmente la integración del contradictorio”, así como incluir nuevos hechos, nuevas pruebas y pretensiones adicionales. 77 Folios 1 a 6 del Cuaderno Principal No. 1. 78 Folios 327 a 431 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 76 Al identificar en ese memorial a los integrantes de la pasiva, BAUER solicitó que al proceso comparecieran la sociedad CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. SUCURSAL COLOMBIA, en lo sucesivo CNO, y el CONSORCIO CANOAS, en adelante CANOAS o CONSORCIO o CONSORCIO CANOAS, en condición de litisconsortes cuasinecesarios de CASS, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se contraen a que: i) la oferta mercantil cuya aceptación dio lugar al contrato debatido en este proceso la formuló BAUER con destino al CONSORCIO, aun cuando la misma hubiera sido aceptada por CASS; ii) los trabajos contratados con BAUER tenían por objeto el cumplimiento del Contrato 1-01-25500.1115-2009 celebrado entre el CONSORCIO CANOAS y la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en lo sucesivo la EAAB; iii) el CONSORCIO fue conformado entre CNO y CASS por documento privado del 12 de noviembre de 2009, del cual fluye que los consorciados se obligaron solidariamente frente a la EAAB como frente a terceros; iv) las tratativas que dieron lugar a la formación del contrato debatido en el proceso se adelantaron indistintamente con voceros de CNO y de CASS quienes actuaban “conjunta e indistintamente bajo la figura del CONSORCIO CANOAS”; v) la celebración del contrato surgido entre BAUER y CASS se selló mediante interlocución de BAUER con los integrantes del CONSORCIO, siendo lo cierto que solo algunas actividades administrativas se canalizaron a través de CASS; vi) las actividades ejecutadas por BAUER en desarrollo del contrato fueron adelantadas indistintamente frente a los integrantes del CONSORCIO; vii) no obstante que la oferta de BAUER fue dirigida al CONSORCIO pero aceptada por CASS, en virtud de la solidaridad pactada entre los integrantes de aquel, es predicable la existencia de una relación jurídico sustancial entre CNO y el CONSORCIO, relación a cuyos sujetos podrían hacerse extensivos los efectos del laudo que ponga fin al proceso; viii) en el expediente obran documentos obtenidos del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, los cuales contienen declaraciones con arreglo a las cuales: a) CNO es propietario del CONSORCIO CANOAS; b) el CONSORCIO CANOAS está registrado como un establecimiento de comercio de propiedad de CNO. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 77 En cuanto a la legitimación del CONSORCIO CANOAS para ser tenido como parte del litisconsorcio cuasinecesario propuesto por BAUER, los fundamentos de BAUER se resumen así: i) según sentencias de la Sala Plena de la Sección tercera del Consejo de Estado, los consorcios son sujetos procesales plenamente habilitados para comparecer en juicio; ii) los integrantes del CONSORCIO se obligaron solidariamente frente a terceros y frente a la EAAB.

Según anterior relato contenido en anteriores apartes de esta providencia el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda mediante Auto No. 10 del 4 de marzo de 2016 79 y le concedió a BAUER el término de ley para subsanarla, so pena de rechazo. Entre las motivaciones contenidas en dicha providencia el Tribunal ordenó a BAUER acreditar o invocar la existencia de un pacto arbitral con los litisconsortes que convocó al proceso y advirtió que algunas de las pretensiones acumuladas no reunían los requisitos de los artículos 90 y 88 del Código General del Proceso “en la medida en que no existe una fuente de habilitación para que este Tribunal pueda conocer de las pretensiones que se deducen en contra de la sociedad NORBERTO ODEBRECHT (SUCURSAL COLOMBIA) y del CONSORCIO CANOAS, y que las mismas pueden tramitarse por este mismo procedimiento.” El 11 de marzo de 2016, por medio de memoriales separados, BAUER se pronunció sobre la inadmisión de la reforma de la demanda.

En el primero de esos memoriales 80 expresó lo que enseguida se sintetiza: i) en cuanto a la aportación o invocación de un pacto arbitral frente a los litisconsortes cuasinecesarios destacó que la propia Ley 1563 de 2012 previene eventos en los cuales es posible la vinculación procesal de sujetos que no han suscrito el pacto arbitral, para excepcionales eventos entre los cuales se cuentan los litisconsortes; ii) en cuanto a la indebida acumulación de pretensiones que fuera motivo de inadmisión de la reforma a la demanda, en lo que tiene relación con los litisconsortes CNO y 79 Folios 445 a 447 del Cuaderno Principal No. 1. 80 Folios 448 a 454 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 78 CONSORCIO CANOAS, sostuvo BAUER que tal inadmisión “queda enervada conforme con lo expuesto, al individualizar de una forma más explícita la diferente condición que tienen en la demanda LA PARTE DEMANDADA, es decir, CASS CONSTRUCTORES S.C.A., y los litisconsortes cuasinecesarios…” En el restante memorial allegado al expediente el 11 de marzo de 2016, 81 BAUER destinó el Capítulo 1.3 para distinguir a los integrantes del litisconsorcio cuasinecesario de la sociedad convocada propiamente dicha; y en el acápite denominado “Situaciones que originan el litisconsorcio cuasinecesario”, la convocante reprodujo las motivaciones que el Tribunal refirió pretéritamente al sintetizar la solicitud que se analiza a la luz del contenido y alcance de la demanda reformada contenida en el memorial del 4 de marzo de 2016.

El Tribunal resolvió lo pertinente a la integración del litisconsorcio cuasinecesario por medio de Auto No. 11 del 17 de marzo de 2016, 82 providencia en la cual se consideró, entre otros razonamientos, que la sujeción del contrato que se debatió en el juicio al denominado contrato principal, esto es, al contrato celebrado entre el CONSORCIO CANOAS y la EAAB y a los pliegos de condiciones del mismo, da origen a una relación sustancial que “podría guardar conexidad con la oferta mercantil que es materia de este proceso”.

La anterior consideración, aunada a otras que se leen en esa providencia y que se hacen valer en lo pertinente para los efectos de este laudo, sirvió de base a la decisión de admitir – a instancias de la misma parte convocante – la intervención en el proceso de los litisconsortes cuasinecesarios tantas veces mencionados y se ordenó su notificación en el término de ley, dejándose advertido que una vez vencido ese plazo “si ninguno de los terceros interviene o alguno de ellos no lo hace, el proceso continuará sin su intervención” 81 Folios 455 a 579 del Cuaderno Principal No. 1. 82 Folios 580 a 589 del Cuaderno Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 79 Producida la notificación de los litisconsortes, el 7 de abril de 2016 83 CNO promovió un recurso de reposición contra el Auto No. 11, el cual se fundamentó en la no subsanación de las falencias encontradas por el Tribunal en cuanto a la indebida acumulación de pretensiones; en la existencia de un litisconsorcio necesario entre CASS, CNO y el CONSORCIO y la correlativa inexistencia de un litisconsorcio cuasinecesario, así como en la inexistencia de solidaridad entre el extremo pasivo del juicio y CNO y el CONSORCIO CANOAS.

Solicitó entonces esa sociedad, de manera principal, que se tuviera por no subsanada debidamente la demanda y, de forma subsidiaria, que se revocara la orden de integrar a las anteriores como litisconsortes cuasinecesarios y se les tuviera como litisconsortes necesarios de CASS. A dicho recurso adhirió íntegramente el CONSORCIO CANOAS según consta en memorial del mismo apoderado de CNO de fecha 12 de abril de 2016. 84 Por medio de memorial del 20 de abril de 2016 85 la apoderada judicial de BAUER solicitó que el auto recurrido fuera mantenido en todas sus partes.

El Tribunal resolvió de manera definitiva la cuestión de los litisconsortes cuasinecesarios y todas las materias afines a su vinculación al proceso, a propósito de los recursos presentados por ellos mismos, por medio de Auto No. 13 proferido el 4 de mayo de 2016 86 en audiencia sin la presencia de las partes. En dicha providencia, consideró el Tribunal, en cuanto a la subsanación de la demanda, que al optar la parte convocante por vincular a CNO y al CONSORCIO como litisconsortes cuasinecesarios se hacía irrelevante la orden de que se aportara pacto arbitral según lo previsto en el artículo 62 del Código General del Proceso, aplicable al proceso arbitral de conformidad con el artículo 37 de la Ley 83 Folios 3 a 15 del Cuaderno Principal No. 2. 84 Folio 101 del Cuaderno Principal No. 2. 85 Folios 132 a 142 del Cuaderno Principal No. 2. 86 Folios 146 a 153 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 80 1563 de 2012. Se dejó claro al abordar ese aspecto del análisis correspondiente al recurso de los litisconsortes que entonces “su intervención en el proceso, resulta esencialmente voluntaria” Así las cosas, indicó el Tribunal en esa oportunidad, el examen de la demanda en esta etapa procesal, se limitaba a la revisión de los aspectos estrictamente formales de la misma, sin que fuera del caso entrar en el análisis de la pretensión de vincular a los litisconsortes al proceso.

Se dejó igualmente claro entonces, que todo ello no iba en perjuicio del análisis del ámbito de su competencia por parte del Tribunal, previsto para posterior etapa del proceso, concretamente la primera audiencia de trámite. Sobre la aspiración de los litisconsortes recurrentes orientada a que se les tuviera como necesarios, indicó el Tribunal que en el caso del litisconsorcio necesario, de su esencia era la unicidad e inescindibilidad de la relación jurídico sustancial, lo que lleva a concluir que no es posible resolver de mérito sin la comparecencia al proceso de todos los sujetos de dicha relación. En apoyo de la posición anteriormente resumida, en la providencia en cita se incluyeron variadas jurisprudencias y textos de la doctrina orientados en tal sentido.

En cuanto a la situación concreta del presente asunto, el Tribunal entró a definir si le resultaba posible resolver de fondo el litigio sin la comparecencia de los litisconsortes cuasinecesarios y consideró: “11. No parece existir duda respecto del hecho que al impugnarse una cláusula específica de un negocio jurídico es necesario citar a todos aquellos que lo celebraron; con mayor razón, se hace necesaria tal vinculación si las pretensiones se dirigen o afectan la integridad o la esencia misma del contrato.

Sin embargo, en el presente caso no se observa que las pretensiones de la demanda tengan por objeto impugnar la existencia, la validez o la eficacia de un contrato que haya sido celebrado por Constructora Norberto Odebrecht y el Consorcio Canoas. Tampoco ninguna TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 81 de las súplicas de la demanda está enderezada a afectar la sustancia de dicha relación jurídica o a interrumpir su continuidad, su eficacia o sus efectos, pues ni siquiera dicho negocio jurídico se encuentra sub-judice y no existen pretensiones en relación con el mismo.

Revisadas las pretensiones de la demanda que atañen a los terceros tantas veces mencionados, se encuentra que ellas se refieren ¾de modo general¾ a que se declare la existencia de una coligación de contratos entre la oferta mercantil que es materia del presente arbitraje y el Contrato No. 1-01-25500.1115-2009, y que, por consiguiente, se deduzca que entre la convocada y dichos terceros existe solidaridad.

Como consecuencia de tales declaraciones, la convocante pretende que las eventuales declaraciones y condenas que se lleguen a imponer en el presente trámite “también son imputables, atribuibles y exigibles” a los pretendidos deudores solidarios de la convocada, por fuerza de la solidaridad que se reclama. De igual manera, en abono de la pretendida solidaridad, la convocante aspira a que se declare la existencia de una sociedad de hecho entre CASS y Constructora Norberto Odebrecht.

“12. Así las cosas, visto el objeto y la índole de las pretensiones de la demanda y de las solicitudes que se formulan respecto de los terceros recurrentes, en este estado del proceso se estima que no hay lugar a citar a los terceros bajo la cuerda del litisconsorcio necesario, toda vez que la naturaleza de la cuestión sometida a decisión del presente Tribunal, en principio, no le impide resolver de fondo los asuntos planteados por las partes sin vincular a los terceros en condición de litisconsortes necesarios, dentro del marco estricto de la competencia del tribunal que deberá establecerse en la oportunidad prevista por la ley, si a ello hubiera lugar.” Sobre la improcedencia de vincular al proceso a CNO y al CONSORCIO como litisconsortes necesarios, indicó el Tribunal: “5.

Visto el objeto de las peticiones de la convocante en relación con los terceros recurrentes que ya fue precisado en punto anterior de esta providencia, es del caso invocar que la doctrina ha sostenido que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 82 pretensiones de esa índole pueden tramitarse por la vía del litisconsorcio cuasinecesario.

Ello no implica ni puede entenderse, bajo ninguna perspectiva, como una decisión del tribunal en este estado del trámite en relación con el objeto de tales peticiones. Así por ejemplo, respecto del litisconsorcio cuasinecesario se ha precisado que “Dado que, como se dijo, la naturaleza de esta modalidad depende de tratamientos normativos del derecho sustancial, a más del central caso de la solidaridad, igualmente menciono como evento de este litisconsorcio el que surge del artículo 60 del C. de P. C.”87 “6.

En el mismo sentido, se ha expresado en relación con el litisconsorte cuasinecesario: “En los ejemplos de la doctrina, estarían las obligaciones solidarias (relación material) reguladas por la ley (norma), en virtud de las cuales se puede demandar a todos los deudores o solo a uno (artículo 1571 del Código Civil Colombiano)”88. “7. Por las razones expuestas, el Tribunal considera que no hay lugar a revocar la decisión de citar en condición de litisconsortes cuasinecesarios a Constructora Norberto Odebrecht y del Consorcio Canoas.” Como consecuencia de los razonamientos resumidos precedentemente el Tribunal denegó las súplicas del recurso de reposición promovido por CNO y por el CONSORCIO así como la petición subsidiaria para que se les vinculara y citara en condición de litisconsortes necesarios.

En mérito de lo que ha quedado resumido en precedencia es claro que luego de habérsele imprimido al trámite el impulso correspondiente, se desató íntegramente todo lo concerniente a la vinculación de los litisconsortes cuasinecesarios 87 LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General.

Novena Edición. Dupré Editores. Bogotá, Colombia. 2005. Pág. 321. 88 PARRA QUIJANO, JAIRO. Los terceros en el proceso civil. Ediciones Librería del Profesional. Sexta Edición. Bogotá. Colombia. Pág.

67. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 83 propuesta por BAUER y se accedió a lo pedido por ese extremo del litigio; se desestimó la solicitud del CONSORCIO y de CNO de tenérseles como litisconsortes necesarios y, ante el silencio de los anteriormente citados dentro del término legal correspondiente, se dispuso la continuación del proceso sin su intervención, según consta en el Auto No. 16 del 8 de junio de 2016, 89 contra el cual no se presentó recurso alguno por ninguno de los sujetos del proceso.

Por medio de memorial del 14 de junio de 2016 90 el apoderado común de los litisconsortes cuasinecesarios solicitó que en salvaguarda de los derechos de sus representados como no suscribientes ni adherentes al pacto arbitral, se excluyeran de la competencia del Tribunal una serie de pretensiones directamente dirigidas contra CNO y contra el CONSORCIO y un grupo de pretensiones que podrían entenderse como indirectamente dirigidas contra esos sujetos y que se deben entender dirigidas exclusivamente contra CASS.

Sobre la presentación de dicho memorial se dejó constancia en el informe secretarial previo a la audiencia del 21 de junio de 2016, celebrada con la presencia de los apoderados de las partes, el cual fue puesto en su conocimiento, para los fines de ley, según el Auto No. 17 de esa fecha. 91 2. La competencia del Tribunal En desarrollo de la primera audiencia de trámite el Tribunal profirió inicialmente el Auto No. 21 92 por el cual se pronunció sobre su propia competencia para conocer y resolver sobre las diferencias puestas en su conocimiento. 89 Folios 189 y 190 del Cuaderno Principal No. 2. 90 Folios 194 a 200 del Cuaderno Principal No. 2. 91 Folio 218 del Cuaderno Principal No. 2. 92 Folios 235 a 250 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 84 Esa providencia contiene un prolijo recuento de las actuaciones adelantadas por el Tribunal desde su instalación y da cuenta de todos los pronunciamientos emitidos con relación a la vinculación y conducta asumida por los litisconsortes cuasinecesarios.

Se precisó bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar y ante el silencio de los anteriores, el Tribunal dispuso continuar adelante el proceso sin su comparecencia. En esa providencia nuevamente el Tribunal se refirió a la solicitud del apoderado común de los litisconosortes en el sentido de excluir del auto de competencia dos grupos concretos de pretensiones, sin que se registrara al respecto ningún pronunciamiento de los sujetos procesales.

El Tribunal expuso su entendimiento sobre la intervención litisconsorcial en los términos que enseguida se transcriben para total claridad: “Especial referencia merecen, dentro del amplio grupo de pretensiones contenidas en la demanda principal reformada, las que están orientadas a obtener declaraciones y condenas en contra de los litisconsortes cuasi necesarios convocados al proceso a instancias de la parte convocante, conforme se dispuso tanto en el Auto No. 11 del 17 de marzo como en el Auto No. 13 del 4 de mayo, ambos de 2016, a cuyas consideraciones en lo que resulte pertinente para el presente análisis se remite el Tribunal.

“Ahora bien: como quiera que los litisconsortes cuasi necesarios asumieron la conducta procesal que consta en autos, consistente en oponerse a la decisión arbitral de ser tenidos en esa condición, para luego guardar silencio dentro del término legal que les fue concedido para intervenir en el proceso, conductas que son legítima expresión de sus garantías pero que a juicio de este Tribunal y según el ordenamiento jurídico no tienen la virtualidad de truncar el normal desarrollo del proceso, es importante puntualizar que en efecto hay un cúmulo de pretensiones respecto de las cuales el tribunal no tiene habilitación contractual, ni tampoco legal para analizar y decidir en el laudo que ponga fin al proceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 85 “El sustento del anterior aserto es obvio, pues si bien la parte convocante formuló esas pretensiones en el marco de su aspiración para que el laudo produjera efectos en relación con los litisconsortes cuasi necesarios, la manifestación de voluntad de estos de no comparecer al proceso, de no aceptar la competencia del tribunal y su renuencia manifiesta a habilitarlo para resolver tales asuntos, trae como consecuencia lógica que ciertas pretensiones que involucran o afectan a CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. (SUCURSAL COLOMBIA) y al CONSORCIO CANOAS deben entenderse desterradas del ámbito de competencia de este panel, so pena de incurrir el laudo en incongruencia y de vulnerarse las garantías de esos sujetos del proceso, respecto de quienes, se reitera, este tribunal carece de habilitación y competencia para examinar y resolver pretensiones en su contra.

Esta consideración se reafirma por el hecho evidente y advertido en los autos, que no existe en el expediente pacto arbitral que habilite a este tribunal para conocer y decidir asuntos que involucren en forma directa a CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. (SUCURSAL COLOMBIA) y al CONSORCIO CANOAS y, por consiguiente, ante la ausencia de habilitación por estos y al no haber comparecido al trámite, es forzoso concluir que el tribunal carece de competencia para conocer y decidir tales asuntos.

“Esta conclusión se acompasa con dos consideraciones centrales: de una parte, que en todo caso la interpretación de las pretensiones, como deber del juez, impone un análisis ponderado de las mismas, pues en materia compleja como la que se ventila en este juicio la solución al punto no necesariamente radica en la exclusión de ciertas y determinadas pretensiones con desapego al sustento fáctico propuesto por el convocante.

Con otras palabras, el Tribunal interpretará los hechos y recaudará las pruebas en atención a las mutuas peticiones que atañen a las partes con plenas garantías para ellas y sin conculcación de las garantías de los litisconsortes. De otra parte y en armonía con lo anteriormente dicho, la exclusión de algunas pretensiones del ámbito de competencia de este tribunal, que se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 86 no rompe la continencia de la causa ni desvertebra el petitum de la demanda.” En la parte resolutiva de la providencia que se analiza el Tribunal excluyó dos grupos de pretensiones, tal como consta en la resolutiva segunda, en los siguientes términos: “Segundo.- De acuerdo con los razonamientos expuestos en la parte motiva de la presente providencia, el Tribunal se declara sin competencia para conocer y resolver las siguientes pretensiones contenidas en la demanda principal reformada: Del capítulo 3.1.1 denominado “Pretensiones relacionadas con el contrato celebrado”, la número 3.1.1.3.

Del capítulo 3.2.1 denominado “Pretensiones declarativas principales”, las números 3.2.2.2., 3.2.2.3., 3.2.2.4. y 3.2.2.5. Del capítulo denominado “Pretensiones declarativas subsidiarias a las pretensiones principales del numeral 3.2.2.2. a 3.2.2.5.”, las números 3.2.3.1., 3.2.3.2., 3.2.3.3., 3.2.3.4., 3.2.3.5., 3.2.3.6. y 3.2.3.7. En cuanto a las que en el memorial del 14 de junio de 2016 suscrito por el apoderado de Constructora Norberto Odebrecht S.A. (Sucursal Colombia) y del Consorcio Canoas se presentan como “pretensiones que podrían entenderse como enderezadas indirectamente contra mis representadas…”, que se contraen a las numeradas 3.3.1.1., 3.3.1.1.2., 3.4.1.1.1., 3.4.1.1.2., 3.4.1.1.4., 3.5.2.1.1., 3.5.2.2.1. y 3.5.2.2.2. el Tribunal no las excluirá del ámbito de su decisión, si bien, como es su deber, las interpretará en función de las decisiones adoptadas en esta fecha, así como en anteriores oportunidades, decisiones a cuyas luces el laudo que ponga fin al proceso se ocupará de desatar las diferencias entre las partes del proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 87 No obstante que el memorial del apoderado común de los litisconsortes fue presentado el 14 de junio de 2016 y que el mismo fue puesto en conocimiento de los sujetos del proceso mediante auto del 21 de junio de 2016 93 sin que ninguno de ellos hubiera emitido pronunciamiento alguno, contra el auto por el cual se resolvió excluir del ámbito de competencia del Tribunal algunas pretensiones según la transcripción que precede, la apoderada de la parte convocante propuso un recurso de reposición. Una vez puesto en traslado dicho recurso se suspendió la primera audiencia de trámite y para su continuación se fijó la fecha del 11 de agosto de 2016, según Auto No. 22 del 29 de julio. 94 El recurso partió de la base de considerar que la no adhesión de los litisconsortes cuasinecesarios era un tema procesal alrededor del cual no había nada que resolver porque tal decisión era de su soberanía y el debate procesal respectivo ya había sido superado.

Hizo hincapié en que BAUER no tenía ninguna pretensión económica contra dichos litisconsortes y destacó que la consecuencia de su no adhesión al pacto consiste en resolverse el proceso sin su comparecencia, lo que no tiene por qué implicar la exclusión de algunas pretensiones del ámbito de competencia del Tribunal. Señaló que negarse el Tribunal a conocer de las pretensiones que indirectamente vinculan a los litisconsortes es una forma de negación de la garantía de acceso a la justicia porque no se les formula pretensión directa en su contra sino que se les busca involucrar como miembros de un consorcio y de la existencia de un contrato coligado al cual se contraen las diferencias objeto del litigio.

La recurrente insistió en que la coligación de contratos es evidente y se encuentra reconocida por el hecho mismo de haberse tenido a CNO y al CONSORCIO como litisconsortes cuasinecesarios. Solicitó la revocatoria integral del numeral segundo 93 Auto No. 17 obrante a folio 218 del Cuaderno Principal No. 2. 94 Folio 251 del Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 88 de la parte resolutiva del auto recurrido y en subsidio la exclusión de solo algunas de las pretensiones sobre las cuales el Tribunal se declaró sin competencia e insistió en que las constantes referencias e imbricaciones entre el contrato principal (es decir el celebrado entre el CONSORCIO y la EAAB) y el contrato objeto del litigio, hacía forzosa la revocación del auto impugnado.

Tanto el apoderado de CASS como el de los litisconsortes solicitaron que la providencia recurrida se mantuviera, teniendo en cuenta que el ámbito de competencia del Tribunal no podía abarcar diferencias distintas a las surgidas entre los contrayentes del pacto arbitral y relacionadas con el negocio jurídico que tuvo lugar entre ellas.

El Tribunal hizo extensas consideraciones sobre la figura del litisconsorcio cuasinecesario y destacó, haciendo un pormenorizado recuento de todas sus decisiones al respecto de la integración del mismo, que ante la decisión voluntaria de CNO y del CONSORCIO de no adherir al pacto arbitral y siendo que su intervención procesal obedecía a una petición que fue formulada por la propia convocante, era improcedente emitir declaraciones y condenas que pudieran tener alcance sobre dichos sujetos.

Tras hacer un análisis concreto de las pretensiones que, al ser excluidas de la competencia del Tribunal, la parte convocante solicita “reincluir” como temas a desatar en el laudo, se concluyó: “Examinado el contenido material de las pretensiones que fueron excluidas del ámbito de competencia de este tribunal, se ratifica que la cláusula compromisoria con fundamento en la cual se convocó este arbitraje no puede extenderse a tales asuntos en la medida en que ora se trata de relaciones jurídicas, ora de personas ajenas al pacto arbitral y respecto de los cuales se ratifica la falta de habilitación sustancial para conocer y decidir sobre dichas pretensiones, todo con arreglo a las decisiones que el tribunal ya adoptó en esa materia.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 89 Así las cosas, en breve síntesis sobre el tema, se precisó entonces que: i) el presente litigio puede resolverse dentro de los límites de competencia fijados por el Tribunal sin que ello cause agravio a los sujetos del proceso; ii) este laudo no cierra ninguna puerta de acceso a la administración de justicia para que la convocante, en la medida en que lo requiera según su prudente juicio, vincule a sujetos distintos de la pasiva en este juicio arbitral: iii) el Tribunal hizo una aplicación correcta y rigurosa de las normas legales aplicables al caso, en los precisos términos en que lo solicitó la parte convocante y se negó a integrar a CNO y al CONSORCIO como litisconsortes necesarios.

Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal ratifica su decisión en el sentido de carecer de competencia para resolver las pretensiones individualizadas en el auto de competencia, entre cuyos fundamentos resulta pertinente reiterar ahora, por una parte, la imposibilidad jurídica de extender los efectos del laudo a relaciones jurídicas ajenas a su competencia y, por otra, al carácter esencialmente voluntario del proceso arbitral que exige la existencia de habilitación voluntaria de los sujetos que concurren al arbitraje, habilitación que no ocurrió por parte de los litisconsortes cuasinecesarios.

Estas consideraciones, se reflejarán entonces en la parte resolutiva de este laudo. Por fuerza de la anterior determinación, no es procedente resolver acerca de la “EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA LEGAL Y CONVENCIONAL DE SOLIDARIDAD”, propuesta por CASS y vinculada a la materia que se resuelve en este acápite. C. Las pretensiones de la demanda 1.

El contrato celebrado (Pretensiones 3.1.1. y 3.1.2.) Con este grupo de pretensiones la convocante solicita que se declare que entre las partes se celebró un contrato de confección de obra material, que se rige por las disposiciones contenidas en los artículos 2056 y 2057 del Código Civil. Solicita así mismo que se declare que el valor del contrato es USD$ 12’187.780,00.

Por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 90 último, pide que se declare la terminación del contrato, que se liquide el referido negocio jurídico y que se ordene pagar los saldos que existan a favor de BAUER. En relación con estas, al igual que con todas las demás, CASS se opuso, de manera general, a “todas y cada una de las pretensiones” de la demanda, sin hacer precisiones particulares en relación con la oposición respecto de ninguna de ellas.

En la pretensión 3.1.1.1. la convocante solicita que se declare que existe un contrato de confección de obra material y diseño, cuya fuente radica en las aceptaciones que CASS hizo mediante oficios u órdenes de trabajo de fechas 26 de mayo de 2010, 1 de junio de 2010 y 12 de noviembre de 2010 a las ofertas mercantiles que fueron extendidas por BAUER los días 24 de abril de 2010, 25 de mayo de 2010 y 8 de noviembre de 2010, respectivamente.

Sobre este particular, el Tribunal encuentra lo siguiente: 1.1. Existencia de un contrato de mandato celebrado entre el CONSORCIO CANOAS y CASS Por ser un punto que adquiere relevancia en las tratativas preliminares y en la formación misma del contrato que surgió con ocasión de las ofertas remitidas por BAUER, que son el núcleo del presente arbitraje, resulta necesario precisar desde ahora el vínculo que existió entre el CONSORCIO CANOAS y CASS por fuerza del contrato de mandato celebrado entre ellas. 95 No solamente CASS era integrante del CONSORCIO CANOAS, como ya se precisó, sino que además de dicha relación de carácter asociativa y empresarial, el CONSORCIO celebró el 15 de febrero de 2010 mandato con la propia CASS con el objeto de que esta última “en su calidad de Consorciado del CONSORCIO CANOAS realice en nombre propio pero por cuenta y orden del MANDANTE” la ejecución de obras civiles del Contrato 1-01-25500-1115-2009. 95 Folios 2 a 4 del Cuaderno de Pruebas No.

6. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 91 En ese contexto y conforme quedó acreditado en el expediente, el CONSORCIO CANOAS confió y delegó en CASS la ejecución de las obras civiles del Contrato que la EAAB le había adjudicado a aquel, referido en esta providencia como ‘el Contrato Principal’, de suerte que en la ejecución de dichas obras y en el cumplimiento del objeto contractual del referido negocio jurídico, el CONSORCIO y CASS tenían un interés común que fue, a su vez, la causa del contrato que a la postre se celebró con BAUER.

En efecto, BAUER fue contactada para que tuviera a su cargo la ejecución de parte de las obras civiles adjudicadas al CONSORCIO, en la medida en que su trayectoria y experiencia internacional avalaban la satisfacción de trabajos que le fueron encomendados a CASS en el referido mandato. La anterior consideración es la razón por la cual en las tratativas preliminares con BAUER e incluso en la ejecución misma del contrato que ulteriormente surgió, las pruebas dan cuenta de que CASS y el CONSORCIO actuaban en forma simultánea, indistinta e inequívoca, razón por la cual, para los efectos de las ofertas y de la ejecución del contrato, fueron interlocutores válidos y eficaces para BAUER.

Por esa misma razón, BAUER tuvo comunicación simultánea y paralela con empleados de CASS y del CONSORCIO, pues actuó con la convicción legítima de que sus servicios tenían repercusión directa en el proyecto a cargo del CONSORCIO por fuerza del Contrato 1-01-25500-1115-2009, respecto del cual CASS también tenía el mismo interés. Lo anterior es tanto más claro cuanto que CASS actuó como mandatario o procurador del CONSORCIO para la ejecución de las obras civiles, entre cuyas responsabilidades estaba, sin lugar a dudas, la contratación de BAUER para la construcción de los pozos a los que posteriormente se referirá esta providencia. La convicción que se acaba de consignar se refuerza por el hecho de no existir en el expediente prueba de que alguna de las partes haya expresado en forma oportuna ¾vale decir, en desarrollo de las tratativas preliminares o de la ejecución misma del contrato¾ protesta, salvedad o reserva en relación con la circunstancia de que BAUER tuviera comunicación fluida y frecuente con empleados de CASS y del CONSORCIO en forma indistinta, lo cual permite concluir que a todas las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 92 partes las ligaba un interés común, esto es el cumplimiento de las obras inherentes al Contrato 1-01-25500-1115-2009 celebrado con la EAAB.

De lo anterior se sigue que el Tribunal debe atenerse a la voluntad y al entendimiento recíproco que tuvieron las partes en este frente y que fue corroborado en el proceso, esto es que BAUER tuvo interacción indistinta con CASS y con el CONSORCIO CANOAS para efectos de la presentación de las ofertas y de la ejecución del contrato que nació de estas últimas, en la medida en que todas las partes tenían el mismo interés que los vinculaba, cual era la ejecución de las obras a cargo del CONSORCIO por el Contrato Principal.

Así lo entendieron las partes y, por consiguiente, actuaron siempre bajo esa convicción. 1.2. Las ofertas de BAUER A folio 247 del Cuaderno de Pruebas No. 2 obra el documento titulado “Oferta para la ejecución de muros de retención para pozos de Aguas Residuales”, con fecha 24 de abril de 2010, mediante el cual BAUER formula al CONSORCIO CANOAS oferta para la “ejecución de muros de contención” para 13 pozos en el proyecto Tunjuelo Canoas.

En dicha oferta se da cuenta de que las partes han sostenido reuniones y han remitido correspondencia en forma recíproca, razón por la cual la propuesta bajo estudio es el resultado de las conversaciones y negociaciones adelantadas por las partes sobre el asunto y recoge dichos tratos preliminares. Consultadas las ofertas de BAUER que militan en el expediente, de fechas 16 de marzo, 13 de abril y 24 de abril de 2010, 96 se advierte que las mismas obedecen a un texto esencialmente similar, como pasa a analizarse sucintamente.

La primera de dichas ofertas fue remitida por mensaje electrónico originado en el buzón de Carmen Ramsay, Jefe del Departamento Técnico y Presupuestos de BAUER Panamá y está dirigida a Ivo Sánchez y Jorge Barragán, conocidos en autos como voceros del CONSORCIO CANOAS. 96 Folios 215 a 223; 225 a 234 y 245 a 261 del Cuaderno de Pruebas No. 2 respectivamente.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 93 La oferta anunciada en ese mensaje dice comprender la descripción del alcance (para 13 pozos), así como un cuadro de cantidades (o Anexo I). El cuerpo de dicho documento – ya no el mensaje remisorio del mismo – lleva como referencia “Oferta de Presupuesto para la Ejecución de muros de contención para pozos de aguas residuales”.

En la oferta bajo análisis BAUER deja claro que la misma abarca “el alcance de los trabajos y técnicas especializadas de ingeniería civil aplicadas y que aclaran o definen los términos y condiciones de nuestra cotización” y agrega que dichos términos y condiciones “se han de interpretar como una parte integral del futuro Contrato”. Añade el texto que se analiza que la oferta se basa en la correspondencia y documentación recibida por BAUER (resumida en el numeral 1.5 de la oferta) y se puntualiza que si en el desarrollo del proyecto se encuentran servicios no previstos en la misma, ello podrá afectar los precios.

Se indica que BAUER emplearía como sub contratista a la firma Geofundaciones y que parte del precio se recibiría en Panamá y parte en Colombia. La oferta aparece rubricada por Hans Schwarzweller y Henricus R. Hesling. Bajo el numeral 1 denominado “Alcance de la oferta” se indica que la ejecución de los trabajos requería movilización de equipos y de personal específico desde fuera de Colombia y que a cargo del CONSORCIO estarían otros servicios.

Se advierte igualmente allí, que la oferta estaba sujeta a revisión posterior y que por ende la misma “será la base del acuerdo de subcontratación posterior, en caso de adjudicación.” De igual manera aparece claro en el aludido numeral 1 que la oferta estaba sujeta a la aprobación de las metodologías de construcción de BAUER y se añade en el numeral 1.4.: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 94 “A la fecha de esta oferta no contamos con un diseño Bauer de los muros de contención de los pozos.

Por lo tanto, las dimensiones elegidas para los muros de pila secante y muros diafragmas son preliminares y pueden cambiar como resultado de los cálculos de estabilidad de cada pozo. Para poder realizar los cálculos, una investigación precisa de suelos con niveles de agua serán necesarias con la información de la sobrecarga, a la cual se aplicará el factor de seguridad y habría que considerar también si hay condiciones sísmicas, que se deben tomar en cuenta.

Con estos datos, se puede hacer un diseño optimizado con sus respectivos dibujos de ejecución para su aprobación de manera de dar inicio a las obras.” Bajo los numerales 2, 4 y 8 BAUER puntualiza los aspectos técnicos y métodos de ejecución de los trabajos ofertados, programación de trabajos, alcance de las obras, cronogramas así como las condiciones y características del concreto.

Este último punto aparece tratado en los numerales 2.1.8. y 8.2.10, que señala como obligación del contratante, para el caso el CONSORCIO, de suministrar: “… concreto manejable con un revenimiento de 220 mm – 250 mm. El hormigón deberá tener también un retardante en el rango de 4 horas, dependiendo del tiempo de transporte. Instalación por Bauer.” El precio reflejado en la oferta de marzo 16 de 2010 asciende a la cantidad de USD$ 8’565.865,00.

El 13 de abril de 2010 BAUER libera con destino al CONSORCIO una segunda oferta que es similar en la mayoría de los elementos que la integran, a la del 16 de marzo. 97 97 En el encabezamiento de la misma aparece la fecha del 14 de abril de 2010 y la expresión Rev 1, que sugiere la reconsideración de alguno de los elementos de la oferta.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 95 En la nota remisoria de la misma se aprecia que BAUER ofrece su colaboración para que en el lapso de 2 a 3 días se haga un ejercicio de ingeniería de valor “del alcance de las obras para una mejor optimización”, expresión que el Tribunal encuentra novedosa frente al texto de la anterior oferta y que entiende como un ofrecimiento tendiente a fijar con mejores elementos de juicio el precio de la oferta que, dicho sea de paso y según el anexo respectivo, se sitúa en esta oferta en USD$ 7.451.029,50.

Como fue acreditado testimonialmente, para el Tribunal resultó claro que la determinación del precio final de la oferta fue el fruto de negociaciones y acercamientos entre las mismas, puesto que si bien el precio fue modificado en cada oferta, las cantidades de obra se mantuvieron inalteradas. 98 Ello fluye igualmente de la documental aportada al expediente, por ejemplo del cruce de correos que tuvo lugar entre BAUER y el CONSORCIO entre los días 22 y 24 de abril de 2010. 99 El 24 de abril de 2010, bajo el rubro de revisión tercera, BAUER remite al CONSORCIO CANOAS la tercera de las ofertas antes relacionadas.

La misma hace referencia “a nuestras ofertas anteriores” e invoca “las reuniones que hemos sostenido los días lunes 20 de abril y miércoles 22 de abril respectivamente”. Tomado igualmente de la nota remisoria, aparece el texto que enseguida se transcribe, que es de interés para lo que en el presente caso debaten las partes en otros ámbitos de esta controversia pero que ilustra, en lo que ahora ocupa la atención del Tribunal, cómo fue el proceso de cierre o concreción del contrato sobre el que ahora se resuelve: “Entendemos que el Consorcio están (sic) en negociaciones con el dueño para la inclusión de los pozos grandes como parte del contrato, por ende 98 Ver testimonio de Hans Schwarzweller, folio 62 y 62 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 9. 99 Folios 245 a 246 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 96 hemos incluido la cláusula 6.3. Esperamos que la oferta modificada refleja (sic) las discusiones que hemos tenido, sin embargo si tienen algún comentario, le agradeceríamos nos lo hagan saber a la mayor brevedad.” A la luz del texto de la oferta que se analiza, resulta evidente para el Tribunal que la misma refleja la evolución de las tratativas que tuvieron lugar entre las partes, y que comenzaron en diciembre de 2009, cuando para el CONSORCIO y sus integrantes la celebración del llamado contrato principal era una expectativa y se extendieron hasta abril de 2010, cuando tal contrato era una realidad para el CONSORCIO.

Así por ejemplo, es posible apreciar que este texto del 14 de abril involucra cantidades más precisas como el metraje del hormigón y el acero requeridos, refleja algunos cambios del cronograma e involucra cantidades ajustadas a la evolución de las tratativas y negociaciones invocadas en la parte introductoria de dicho documento. Mediante comunicación con fecha 26 de mayo de 2010 que obra a folio 262 del Cuaderno de Pruebas No. 2 CASS extendió Orden de Servicios suscrita por su Representante Legal en la que expresamente “acepta la Oferta mercantil… del veinticuatro (24) de abril de 2010 en las condiciones previstas en la misma” y en todos los términos descritos en ella.

En ese orden de ideas, la oferta de 24 de abril de 2010 fue aceptada en forma expresa por CASS, mediante la referida Orden de Servicios. Por otra parte, a folio 294 del Cuaderno de Pruebas No. 2 obra documento suscrito por el representante de BAUER con fecha 25 de mayo de 2010, dirigido a CASS a quien además se identifica como destinatario de la oferta, cuyo asunto es ‘Oferta Mercantil irrevocable para la ejecución del diseño y construcción de muros de contención para 13 pozos del proyecto Tunjuelo Canoas’.

El objeto de dicha oferta es el diseño y la construcción de muros de contención para 13 pozos para el proyecto Construcción del Interceptor Tunjuelo Canoas, “de acuerdo con las condiciones técnicas indicadas en la cotización del 24 de Abril de 2010 … y las especificaciones dadas por EL DESTINATARIO documentos que hace (sic) parte TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 97 integral de la presente oferta mercantil”.

Por consiguiente, se tiene que la oferta de 25 de mayo de 2010 remite en lo que se refiere a las condiciones técnicas a la oferta (llamada cotización en el documento de 25 de mayo) de 24 de abril de 2010, referida en líneas anteriores, estipulaciones que, por consiguiente, forman parte de esta oferta de 25 de mayo de 2010. Mediante comunicación de 1 de junio de 2010 (folio 311 del Cuaderno de Pruebas No. 2), CASS, mediante Orden de Servicios aceptó dicha oferta, en las condiciones previstas en ella.

En igual sentido, esto mismo también fue aceptado por la propia convocada al contestar el hecho 4.1.4.28 de la demanda reformada, cuando reconoció dicha aceptación de la oferta. A folios 379 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2 obra comunicación remitida por BAUER al CONSORCIO CANOAS el 8 de noviembre de 2010 en la que envía oferta actualizada para la ejecución de las obras de construcción de los muros diafragma en los pozos 12 y 13, “según el acuerdo alcanzado en la reunión del pasado 4 de noviembre”.

En dicha comunicación BAUER manifestó estar pendiente de la aceptación y de la instrucción para movilizar los equipos, para dar inicio a las actividades correspondientes. En el mismo sentido, en el correo electrónico de 8 de noviembre de 2010, al que se adosó la propuesta, el remitente señaló de manera expresa que “una vez recibida la correspondiente carta de aceptación o instrucción a movilizar daremos orden de inicio a todas las actividades correspondientes”. 100 De conformidad con el contenido del documento anexo a dicho correo remisorio ¾vale decir la oferta para la ejecución de los muros diafragma¾ el documento recoge lo discutido entre las partes en relación con dichas obras, de modo que “debe entenderse como global y único, quedando sin trascendencia ofertas anteriores respecto de los gastos y/o impuestos adicionales”.

Así mismo, BAUER señaló que dicho documento tiene origen en los cambios en el diseño de los pozos de criba y de succión, en particular al incremento de profundidad de los muros, al aumento de los diámetros y a la reducción del plazo de ejecución, circunstancias 100 Correo electrónico de 8 de noviembre de 2010, folio 379 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 98 por las cuales “el Consorcio Canoas solicitó a BAUER Fundaciones Panamá SA presentar una nueva oferta considerando estas modificaciones”. Esta oferta, remitida en noviembre, tuvo entonces por objeto modificar los acuerdos en torno a la ejecución de los muros diafragma para los pozos de criba y succión consignados en las anteriores propuestas, de modo que dicho convenio se recogiera y se modificara ¾en lo pertinente¾ en esta nueva oferta.

En relación con esta oferta, CASS sostiene que no fue aceptada por ella, en tanto fue dirigida al CONSORCIO CANOAS, amén de que nunca dio orden de movilización de equipos, en la medida en que para la convocada siempre fue claro que la construcción de esos pozos estaba sujeta a la condición de que se celebrara un contrato adicional entre el CONSORCIO CANOAS y EAAB, con ese objeto.

BAUER sostiene que ocurrió una aceptación tácita de la oferta, en los términos del artículo 854 del Código de Comercio, circunstancia que CASS niega pues, a su juicio, no se cumplieron los requisitos contemplados en dicha disposición. A diferencia de lo que ocurrió con las ofertas de 24 de abril de 2010 y de 25 de mayo de 2010, no obra en el expediente constancia de una aceptación expresa por parte de CASS de la que fue remitida por BAUER el 8 de noviembre de 2010, cuyo alcance ha sido sintetizado líneas atrás. Corresponde entonces definir si hubo en este punto una aceptación tácita de la oferta, como lo sostiene la convocante o si ello no ocurrió, como aduce CASS.

El artículo 854 del Código de Comercio dispone que la aceptación tácita, “manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa” siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso. Como quiera que la que se estudia, se remitió por escrito, resulta aplicable el artículo 851 ibídem según el cual, cuando se formula por escrito, “deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 99 En abono de la ocurrencia de una aceptación tácita de la oferta, la convocante invoca la existencia de una “cadena de correos entre los meses de septiembre a octubre” que demuestran “toda la trazabilidad de la negociación dada entre las partes respecto de la construcción de los muros diafragma, hasta finalmente la oferta dada por escrito mediante correo electrónico de fecha 8 de noviembre de 2010”. 101 Y concluye a partir de dichas comunicaciones que “se encuentran probados los elementos contenidos en el artículo 854 del Código de Comercio, pues los correos cruzados evidencian ineludiblemente una negociación sobre la construcción de los pozos grandes, vertida en la oferta del 7 de noviembre enviada a CASS y al CONSORCIO CANOAS lo cual configuran (sic) ‘hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto’”. 102 Sobre este particular, se considera, por una parte, que las comunicaciones aducidas por la convocante que se cruzaron las partes con anterioridad al 7 de noviembre de 2010 ¾que según sus alegaciones constituyen hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto¾ vistas en contexto, corresponden a los antecedentes y a las tratativas que en realidad tuvieron lugar entre las partes y que concluyeron en la presentación de la oferta que fue enviada el 8 de noviembre de 2010.

Sin embargo, tales antecedentes y discusiones preliminares no pueden considerarse como hechos inequívocos de ejecución contractual. Por otra parte, respecto de aquellos correos remitidos por las partes en forma recíproca entre el 11 y el 12 de noviembre de 2010, 103 si bien pueden dar cuenta de que existía un entendimiento general de las partes en relación con la construcción de los pozos cuya construcción se encontraba pendiente, del contenido de tales comunicaciones no puede inferirse que constituyan una prueba indiscutible de que hubo aceptación inequívoca y cierta de la oferta que fue 101 Página 141 de las alegaciones de BAUER. 102 Página 142 ibídem. 103 Dichos correos se relacionan de modo principal en las páginas 107, 108, 109, 128, 129, 130 y 131 de las alegaciones finales de BAUER.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 100 remitida el 8 de noviembre de 2010. Baste con examinar, por ejemplo, el correo de 11 de noviembre de 2010 dirigido por Jaime Becerra (folio 66 de los alegatos de BAUER) en el que se hacen observaciones a la oferta de BAUER de 7 de noviembre de 2010, en cuanto al precio y plazo.

Por consiguiente, habida consideración de que BAUER en la oferta bajo estudio solicitó en forma expresa, que requería tanto de la aceptación, como de la instrucción para movilizar los equipos, de las pruebas aducidas por la convocante no se acredita que haya ocurrido el primero de dichos requerimientos, esto es la aceptación de la oferta.

Lo que en este punto la convocante invoca como hechos inequívocos de ejecución del contrato, examinados en contexto, en realidad son hechos, comunicaciones y circunstancias que ocurrieron ora con anterioridad a la referida oferta, o bien de correos electrónicos que las partes se remitieron en forma recíproca con posterioridad a la remisión de la oferta (11 y 12 de noviembre de 2010, de manera principal), que no acreditan con certeza y sin asomo de duda que haya ocurrido una aceptación de la oferta por parte de CASS.

Así las cosas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 854 del Código de Comercio, las comunicaciones que BAUER invoca en este punto no pueden considerarse como hecho inequívoco de ejecución del contrato, en la medida en que dicha norma se refiere a circunstancias, conductas o comportamientos ocurridos con posterioridad a la formulación de la oferta, que de manera inequívoca constituyan un hecho de ejecución del negocio jurídico que se propone.

Los hechos y las comunicaciones que BAUER aduce como fundamento de la aceptación tácita, en estricto rigor, son tratativas preliminares, conversaciones y antecedentes de la oferta que, como resultado de tales negociaciones, terminó remitiendo el 7 de noviembre de 2010. Tanto es así, que en la propia oferta BAUER manifestó que aspiraba que esta reflejara “correctamente las discusiones que hemos tenido”, de suerte que dicho documento, constituye un punto de llegada de aquellas negociaciones a las que alude BAUER en sus alegaciones.

En cuanto a las comunicaciones remitidas inmediatamente después de la remisión de la oferta (11 y 12 de noviembre de 2010), si bien de ellas puede inferirse que existía un principio de acuerdo en la ejecución del contrato ¾cuyas consecuencias serán valoradas en acápite ulterior de este laudo¾ también es cierto que ellas no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 101 brindan el grado de certeza que exige el artículo 854 del Código de Comercio para dar por configurada la aceptación tácita.

Vistas en forma global, antes que hechos inequívocos de ejecución del contrato, lo que la convocante invoca son antecedentes y tratativas de la oferta, por lo cual no tienen virtualidad para ser hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto. En efecto, conforme al artículo 854 ibídem tal hecho ha de entenderse como aquel acaecido con posterioridad a la formulación de la oferta, del que se pueda deducir con plena certeza y sin lugar a equívocos, que el destinatario de la misma ha consentido en ejecutar el contrato propuesto, pese a no haber manifestado en forma expresa su aceptación respecto de aquella.

En otras palabras, se trata de actos o hechos que acrediten sin espacio a duda el consentimiento del receptor de la oferta, en la medida en que, para que pueda considerarse que la aceptación es tácita, no puede haber el menor margen de duda acerca de que tales hechos constituyen, equivalen o expresan el consentimiento real, nítido y cierto de quien recibió la oferta, en el sentido de aceptarla.

Ahora bien, con los referidos correos remitidos con posterioridad al 8 de noviembre de 2010, no se acredita la existencia de hechos inequívocos de ejecución del contrato que permitan deducir con el grado de certeza que se requiere, que CASS aceptó la oferta. Es así como, en correo de 12 de noviembre de 2010, BAUER manifestó que “creo que debemos tener una etapa intermedia algo como un memorando de entendimiento con lo cual ustedes aceptan la oferta y dan formalmente la noticia de proceder mientras elaboramos conjunto las formas de contratación más conveniente a todos” (pág. 107 de las alegaciones).

Posteriormente, el 18 de noviembre de 2010 (esto es, antes del 30 de noviembre que fue la fecha de validez de la oferta que señaló BAUER) BAUER remitió un correo en el que da cuenta de una conversación telefónica en la que CASS le solicitó aplazar la movilización de equipos y le informa estar pendiente de una “confirmación por escrito” de “la intención del Consorcio Canoas de ejecutar los trabajos con BAUER” (pág. 111 de las alegaciones de Bauer).

El 24 de noviembre de 2010 Jorge Barragán le solicita a BAUER que suspenda el proceso de contratación de los pozos grandes (ibídem) y, para entonces, ambas partes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 102 entendieron que ante la falta de claridad respecto de la situación del contrato existente con la EAAB, el negocio relacionado con los pozos que se encontraban pendientes, al que se refiere la oferta remitida el 8 de noviembre de 2010, cuando menos, se aplazó. Sobre esta base, conviene traer a colación reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia en el que sobre los hechos que constituyen aceptación tácita de la oferta se precisó que: “Esos actos deben ser de tal entidad que manifiesten la voluntad o permitan suponerla de un modo inequívoco y que, por tanto, no admita interpretación distinta a la de tener el propósito de contratar, sin que quede un espacio para la duda en torno de la adhesión al contenido de la oferta, porque la aceptación constituye -en sentido propio- una declaración de voluntad negocial que resulta ser la etapa final en el proceso de formación del contrato, de allí que sin ésta, no existe aquél. “En este punto del análisis, es preciso recordar que el consentimiento es la «piedra angular sobre la que descansa el contrato», de modo que sea éste expreso o tácito, siempre debe ser cierto y no presunto.

Por eso, únicamente puede tener fundamento en hechos reales y positivos que lo demuestren de forma indiscutible. Según la doctrina francesa, «no podrá considerarse que se ha formado el contrato si no hay concordancia entre el objeto de la aceptación y el de la oferta, por la sencilla razón de que la falta de concordancia impide el acuerdo de voluntades».

“Esta Sala recordó que es muy frecuente que las partes «efectúen sucesivos y recíprocos planteamientos negociales, los cuales, en la medida en que no traduzcan un consenso pleno o total de los intervinientes, no darán lugar al surgimiento del contrato, objetivo éste que sólo se obtendrá cuando, se reitera, frente a una oferta definitiva, la contraparte la acepte TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 103 oportunamente y sin reparos» (CSJ SC, 26 Feb. 2010, Rad. 2001-000418- 01)”. 104 Respecto de los actos de aceptación tácita, la Corte precisó en el mismo fallo que: “Esos actos deben ser de tal entidad que manifiesten la voluntad o permitan suponerla de un modo inequívoco y que, por tanto, no admita interpretación distinta a la de tener el propósito de contratar, sin que quede un espacio para la duda en torno de la adhesión al contenido de la oferta, porque la aceptación constituye -en sentido propio- una declaración de voluntad negocial que resulta ser la etapa final en el proceso de formación del contrato, de allí que sin ésta, no existe aquél. “En este punto del análisis, es preciso recordar que el consentimiento es la «piedra angular sobre la que descansa el contrato», de modo que sea éste expreso o tácito, siempre debe ser cierto y no presunto.

Por eso, únicamente puede tener fundamento en hechos reales y positivos que lo demuestren de forma indiscutible. Según la doctrina francesa, «no podrá considerarse que se ha formado el contrato si no hay concordancia entre el objeto de la aceptación y el de la oferta, por la sencilla razón de que la falta de concordancia impide el acuerdo de voluntades».

“Esta Sala recordó que es muy frecuente que las partes «efectúen sucesivos y recíprocos planteamientos negociales, los cuales, en la medida en que no traduzcan un consenso pleno o total de los intervinientes, no darán lugar al surgimiento del contrato, objetivo éste que sólo se obtendrá cuando, se reitera, frente a una oferta definitiva, la contraparte la acepte oportunamente y sin reparos» (CSJ SC, 26 Feb. 2010, Rad. 2001-000418- 01).” Pues bien, a la luz de los parámetros expuestos en forma reiterada por la 104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 2015, referencia 2010- 00399-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 104 jurisprudencia y, en particular, aquellos reseñados según los cuales para poder considerar que existen hechos que constituyen aceptación de la oferta estos han de ser inequívocos, vale decir, “que no admite duda o equivocación” (según el Diccionario de la lengua española) de modo que acrediten con certeza plena el consentimiento del destinatario de la oferta, se considera que las comunicaciones que la convocante invoca en abono de la pretendida aceptación tácita no satisfacen los requisitos, ni las exigencias que la ley y la jurisprudencia han caracterizado en relación con tales hechos.

En otras palabras, no puede entenderse que hubo una aceptación tácita de la oferta con base en comunicaciones y tratativas anteriores a su formulación, ni tampoco con aquellas que fueron remitidas con posterioridad al 8 de noviembre de 2010. Sobre este particular, el testigo Hans Schwarzweller, Director Regional de BAUER para América Latina y quien mostró tener un conocimiento detallado y exhaustivo del proyecto, precisó que en su entendimiento, la oferta que gobierna la relación contractual entre las partes es aquella de 25 de mayo de 2010, que fue aceptada en forma expresa por Bauer y descartó aquella que fue remitida el 8 de noviembre de 2010.

“DR. PABÓN: Cuál es esa última oferta mercantil a la que usted ha hecho referencia, cuál es? “DR. SCHWARZWELLER: De qué fecha? “DR. PABÓN: Por favor. “DR. SCHWARZWELLER: Creo lo tengo acá, un momento, un momento, como yo tengo acá de 25 de mayo que dice oferta mercantil que desde mi conocimiento ya fue aceptado y fue reemplazado después con otra, que no fue firmado.

“DR. PABÓN: La fecha del 8 de noviembre le suena, cree usted que es… TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 105 “DR. SCHWARZWELLER: No, no, 8 de noviembre, no, seguramente no, debe ser después de 25 mayo, inicio de julio o algo así. Yo tengo acá la oferta de 25 de mayo y tengo una aceptación de la misma pero en esta oferta de 25 de mayo no aparece este comentario que usted ha… “DR. LEÓN: Si me lo permiten, será este mismo?, la del 25 de mayo.

“DR. SCHWARZWELLER: Ah, tal vez yo estaba buscando en otro lugar, está bien, correcto”. 105 En seguida, para precisar su respuesta, luego de revisar los documentos que obran en el expediente relacionados con la oferta, el testigo de BAUER precisó que, en su entendimiento, la única oferta aceptada fue la 25 de mayo de 2010, sin mencionar siquiera la de noviembre de 2010.

“DR. SCHWARZWELLER: Fue firmado y tiene mi firma, no hay duda, como yo estaba mencionando esto fue conocido todo el tiempo hemos continuado hablando sobre los destalles de ejecución con las personas en la obra, para mí fue un formalismo como se necesita estos pozos, sin duda, que al final me daban el orden de movilizar, yo no tenía problema con esto.

“DR. LEÓN: Quisiera, para claridad de su declaración y de mi entender, que nos diga si sabe o si le consta si esa fue la única oferta que formalmente se suscribió y se aceptó? “DR. SCHWARZWELLER: No tengo otro recuerdo”. 106 Ahora bien, vinculada con este asunto, surge la problemática de la supuesta orden de movilización de maquinaria, que constituye un punto en disputa por las partes y cuyo origen se refleja en los correos electrónicos enviados por ellas 105 Folios 72 y 72 vto.

Cuaderno de Pruebas No. 9. 106 Ibídem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 106 inmediatamente después del 8 de noviembre de 2010, fecha de la oferta: mientras que la convocante sostiene que dicha orden de movilización se dio, la convocada, a su turno, estima que nunca la impartió. Esa discrepancia surge como una diferencia medular entre las partes amén de uno de los puntos centrales de la controversia, respecto del cual este laudo se ocupará con mayor detenimiento y extensión en acápite ulterior.

Por ahora, baste con señalar que, con independencia de la decisión que sobre este punto se adopte en esta providencia y de las consecuencias que de ella se derivarán, la pretendida orden de movilización de maquinaria solo puede considerarse como un elemento ¾entre otros¾ a partir del cual podría sostenerse la ocurrencia de una aceptación tácita de la oferta.

Sin embargo, desde ahora se anticipa que la problemática inherente a esta divergencia entre las partes y el carácter incierto y altamente conflictivo de las circunstancias que rodearon esta pretendida orden de movilización no permiten reconocerle, en este punto, el mérito para deducir que operó una aceptación tácita de la oferta de 8 de noviembre de 2010, en los términos del artículo 854 del Código de Comercio.

En efecto, lo que ha resultado demostrado con el examen de las pruebas practicadas en el trámite es que la problemática atinente a la orden de movilización está lejos de ser un hecho que brinde certeza, sin lugar a equívocos y que haya desterrado cualquier duda en relación con la existencia del consentimiento de CASS respecto de la oferta de 8 de noviembre de 2010.

Antes bien, las circunstancias en las que pudo haber ocurrido la pretendida orden de movilización y el carácter discutido, dudoso e incierto ¾hasta el punto de llegar a ser una de las principales disputas entre las partes¾ no permite deducir con certeza, nitidez y sin ningún margen de duda que haya opertado una aceptación tácita por parte de la convocada.

Puestas así las cosas, al no haberse acreditado la existencia de una aceptación expresa por parte de Cass en relación con la oferta de 8 de noviembre de 2010 y al no ser, los que invoca BAUER, hechos inequívocos constitutivos de una aceptación tácita, en los términos del artículo 854 del Código de Comercio, es forzoso concluir que no hubo aceptación real por parte de CASS de la oferta de 8 de noviembre de 2010.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 107 Ahora bien, está acreditado que el objeto de las ofertas que fueron remitidas por Bauer era el diseño y la construcción de muros de contención para los pozos del proyecto Tunjuelo-Canoas.

A pesar de que las partes no hayan hecho referencia explícita al régimen legal aplicable al contrato emanado de la oferta y la correspondiente aceptación, analizados el objeto y la índole de las prestaciones derivadas del negocio juriídoc, es claro que resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Capítulo VIII del Título XXVI del Código Civil, que regula los contratos para la confección de una obra material y, por consiguiente, también los son los artículos 2056 y 2057 ibídem. 107 Por las razones expuestas, se declarará que prosperan las pretensiones 3.1.1.1. y 3.1.1.2.

Respecto del valor del contrato, de conformidad con las consideraciones que se han expuesto y, en particular, con la conclusión a la que se ha llegado en el sentido de que la oferta de 25 de mayo de 2010 es la que rigió, de manera sustancial, el vínculo contractual entre las partes en la medida en que fue aceptada expresamente por CASS, el valor del contrato es el que resulta de dicha aceptación y que se encuentra estipulado en esa oferta, esto es la suma de USD$ 7’148.493,60 que consta en el Anexo 1 de la referida propuesta.

Por consiguiente, para determinar el valor total del contrato no se incluirá el valor que se señala en la oferta que fue remitida el 8 de noviembre de 2010, al no existir una aceptación de la misma y por consiguiente, al no haberse perfeccionado acuerdo entre las partes en relación con el valor al que se refiere la pretensión 3.1.1.4. de la demanda de BAUER.

Por tal motivo, se declarará que no prospera dicha súplica. Por último, respecto de la pretensión 3.2.2.1 de la reforma de la demanda, se declarará que prospera en forma parcial, bajo el entendimiento que entre las partes se celebró un contrato de confección de obra material, por fuerza de la aceptación de CASS a las ofertas mercantiles que le fueron formuladas por BAUER el 24 de abril de 2010 y el 25 de mayo de 2010, sin incluir ¾por las 107 La propia convocada en sus alegaciones finales (pág. 8) invoca también como fundamento el contrato de obra material y en particular el artículo 2057 del Código Civil.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 108 razones ampliamente expuestas¾ la oferta de 8 de noviembre de 2010, respecto de la cual se ha concluido que no tuvo aceptación, circunstancia que no altera, en lo material, la esencia del referido negocio jurídico de confección de obra material, como consecuencia de la aceptación de las dos primeras ofertas.

Bajo ese entendimiento, resulta claro que CASS aceptó las ofertas de BAUER a las que se ha hecho referencia en este acápite y, por consiguiente, CASS fue parte del contrato de confección de obra material que surgió de tales aceptaciones, razón por la cual tiene legitimación en causa para concurrir a este arbitraje, sin que sea de recibo su argumento de que la EAAB era dueña de la obra y, por consiguiente CASS no podía haber sido convocada a este proceso.

Por consiguiente, se desestimará la excepción de Cass de ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, en lo que se refiere a este aspecto de la disputa. En el mismo sentido, se desechará también la excepción rotulada ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA’ cuyo fundamento a voces de la propia contestación es que “quien debió demandar los eventuales perjuicios fue esta sociedad BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. y no quien la presentó”, toda vez que con la reforma de la demanda presentada el 11 de marzo de 2016 resulta evidente que uno de los puntos materia de dicha reforma fue precisamente la vinculación como demandante de BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A., sin que dicha circunstancia haya constituido una sustitución total de la parte demandante en los términos del artículo 93, numeral 2 del Código General del Proceso, como alega, sin fundamento, la convocada. 2.

Pretensiones de incumplimiento 2.1. Relacionadas con el incumplimiento en el suministro del concreto en las condiciones pactadas y conforme a las características requeridas en los diseños (Pretensiones 3.3.1.1. y 3.3.1.2.) Bajo la pretensión 3.3.1. y sus sub numerales 3.3.1.1. y 3.3.1.2. la parte convocante busca que se declare que existió incumplimiento de CASS, tanto en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 109 suministro del concreto como en la calidad de sus especificaciones por falta de homogeneidad del mismo y destaca que al ser este suministro una obligación de CASS bajo el contrato al cual dio lugar la aceptación de la oferta, debe declararse que la convocada causó perjuicios atribuibles a tales deficiencias y debe indemnizar por ellos.

En el capítulo de la demanda principal en el cual se describen las características constructivas del proyecto, BAUER señala que a solicitud de CNO de finales del año 2009, ofreció que los trabajos a ejecutar se dividían en dos metodologías, la primera de ellas para los pozos 1 a 11 bajo la modalidad de pilotes secantes y la segunda para los pozos 12 y 13 bajo la modalidad de muros diafragma.

Al contestar la demanda CASS niega la veracidad del hecho anteriormente resumido, pero no ofrece las razones de la falta de verdad que predica del mismo, sino que se limita a señalar que lo que era esencial era la garantía de estanqueidad del sistema de pilotaje. En lo que es de interés para el análisis que ahora acomete el Tribunal, la técnica de los pilotes secantes, que en este caso irían a constituir un determinado número de unidades cerradas o pozos – 11 específicamente –, consiste en la construcción inicial de unos pilotes primarios que se hincan en el suelo y en el sub suelo mediante el empleo de una técnica de perforación determinada.

Previa construcción de un muro guía sobre la superficie del terreno, que determina la forma en que se colocarán y la cantidad de pilotes primarios y secundarios que conforman la estructura provisional de cada pozo, se hincan los pilotes primarios dejando entre ellos unos espacios que luego son ocupados por los pilotes secundarios, que al perforarse para su posterior fundición entran en contacto y rompen los pilotes primarios, lo que hace que entre unos y otros se conforme una unidad estructural capaz de garantizar la estanqueidad para la posterior construcción de los pozos en los cuales fluirían las aguas servidas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 110 Se trata de estructuras provisionales o temporales, pues las mismas no tienen la vocación de ser retiradas a posteriori, sino que permanecen en sitio y coadyuvan, luego de construidas, a la estabilidad e impermeabilidad de los pozos definitivos.

Conforme se expresa en la demanda, el concreto para los pilotes primarios debía reunir especiales condiciones de: i) resistencia, de modo que fuera lo suficientemente firme y permitiera su perforación o corte para la construcción del pilote secundario, y; ii) estabilidad que permitiera la rotación de la camisa perforadora del pilote secundario sin sacrificio de la verticalidad indispensable para garantizar las condiciones estructurales ya descritas.

Reunidas esas dos condiciones se puede garantizar que la labor de la máquina perforadora del pilote secundario sea eficaz, porque en la medida en que los pilotes primarios se mantengan estables, gracias a las características o especificaciones del concreto, la verticalidad de la perforación estará a salvo y la unidad se mantendrá para asegurar la idoneidad del pozo. 108 Para acometer la ejecución de los pozos, es de la esencia la previa construcción de lo que se conoce como un muro guía, que es una estructura superficial de concreto, cuya labor no es otra que describir la ubicación exacta de los pilotes que conforman cada unidad, primarios y secundarios.

Al construirse cada pilote primario, siendo entendido que cada dos primarios se adosarían a uno secundario (que es lo que caracteriza el método de construcción secante), la perforadora, al tiempo que cumple su función de perforar, extrae el lodo del subsuelo, de modo que una vez alcanzada la profundidad requerida se da paso al vertimiento del concreto que junto con el refuerzo en acero conforman cada pilote secundario. 108 Llama la atención del Tribunal, conforme a lo relatado en el hecho 4.2.1.16 y su respuesta, que es punto pacífico entre las partes que las dificultades de fraguado ocasionaron la interrupción en el proceso de perforación de los pilotes secundarios, lo que pudo generar una afectación importante en el rendimiento y productividad ofrecidos por BAUER.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 111 En la respuesta al grupo de hechos anteriormente resumidos, concretamente a aquellos relativos al método constructivo de los pilotes primarios (numeral 4.1.2. de los hechos de la demanda en lo pertinente) CASS acepta como ciertos la totalidad de los mismos y solo niega la veracidad de los hechos 4.1.2.8 (ya resumido) y 4.1.2.36., frente a los cuales afirma que los mismos son ciertos parcialmente, porque en la oferta de BAUER no se especificaron ni las condiciones del concreto ni el método de trabajo a seguir.

Relata más adelante la parte convocante (hecho 4.1.5.3. de la demanda) que desde el inicio de la fase primaria de ejecución del contrato “se hizo muy evidente que CASS tenía problemas sustanciales con el suministro del concreto, por un lado en los tiempos de entrega, y por otro lado con los niveles de homogeneidad en cuanto a la resistencia, condiciones necesarias para cumplir con la secuencia de construcción y con la calidad necesaria para que BAUER pudiera llevar a cabo su trabajo de acuerdo a la tecnología especificada para ejecutar un pozo con el método de “Pilotes Secantes”…” CASS respondió a este hecho admitiéndolo parcialmente y atribuyendo a BAUER los problemas que – según señala la demanda – se presentaron con el concreto, de nuevo acudiendo al expediente según el cual el génesis de esta situación se debe a que “BAUER en ninguna parte de su oferta o del procedimiento entregado como método constructivo había solicitado condiciones especiales de resistencia” Al referirse de manera más precisa a las dificultades propias del concreto (hechos agrupados bajo el numeral 4.2.1.), BAUER destaca que las condiciones técnicas de la oferta generaban en cabeza del destinatario, es decir de CASS, genuinas obligaciones condicionales bajo la modalidad de potestativas, referidas al suministro de insumos y actividades necesarias para que el oferente cumpliera con lo suyo.

Así, en la medida en que CASS no diera cumplimiento a las señaladas condiciones haría más difícil el cumplimiento de las prestaciones a cargo de BAUER. En su respuesta a la demanda, CASS aceptó como cierto este hecho. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 112 En los hechos 4.2.1.5. a 4.2.1.8., BAUER pone de presente que en varios apartes de la oferta del 25 de mayo de 2010 se incluyeron con claridad y precisión las cualidades que debía reunir el concreto destinado a los pilotes primarios, así como claras alusiones al método constructivo de los mismos y a las normas técnicas correspondientes.

Al responder a este grupo de hechos, CASS sostuvo que lo anteriormente resumido era parcialmente cierto porque BAUER tenía la obligación de cumplir con las especificaciones del llamado contrato principal, esto es el contrato entre el CONSORCIO CANOAS y la EAAB, a cuyas voces, según la parte demandada, la norma técnica empleada debía garantizar condiciones similares o superiores a las previstas en dicho contrato.

Adicionalmente, CASS sostuvo en la respuesta al hecho 4.2.1.8., haber dado cumplimiento “… de acuerdo con las especificaciones técnicas de la EAAB y a lo solicitado por BAUER en su oferta mercantil, aceptada por CASS” En los hechos 4.2.1.11 a 4.2.1.14 de la demanda, aceptados por CASS como ciertos, BAUER relata de qué forma había puesto en conocimiento de la demandada el alcance de los trabajos a ejecutar, mediante el documento denominado “Metodología de Trabajo y Especificaciones para la construcción de muro con pilotes secantes” adjunto al correo del 21 de mayo de 2010.

Estima el Tribunal que sobre este punto conviene dejar sentada una claridad definitiva en cuanto a la terminología empleada indistintamente por las partes, de modo que quede zanjado todo posible equívoco al respecto: cuando se habla de la construcción de un muro pantalla en las especificaciones y documentos de BAUER, se hace referencia al conjunto que conforman los pilotes primarios y secundarios, como un todo o unidad, que le permitía a CASS acometer la construcción de los pozos 1 a 11.

El recto entendimiento del tema no debe prestarse a interpretar que BAUER asumió la obligación de construir los pozos, sino que a lo que se obligó fue a construir los muros llamados a contener los pozos 1 al

11. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 113 En los hechos 4.2.1.17 al 4.2.1.21 de la demanda y sus respuestas, BAUER y CASS de nuevo se traban en la discusión sobre la aplicación o no de los términos de la Invitación Pública extendida por la EAAB a los oferentes del contrato principal, fijando posiciones opuestas, pero aceptando en todo caso CASS, al dar respuesta al hecho 4.2.1.20., que el propio CONSORCIO puso en conocimiento de la EAAB, a propósito del Plan de Manejo Ambiental que le correspondía dar a conocer a la entidad contratante, que proponía como alternativa el empleo del método de pilotes secantes.

En la respuesta al hecho 4.2.1.21., CASS niega que hubiera tenido conocimiento de las especificidades del concreto bajo el método de construcción de pilotes secantes, pero para hacerlo busca excusar su posición en que nunca antes había empleado esa técnica y en que la pericia sobre la materia era de BAUER, siendo imposible para CASS “… suponer especificaciones distintas a las mencionadas en la oferta de BAUER” Esta respuesta la encuentra el Tribunal paradójica, pues finalmente la exculpación de CASS – para la cual busca apoyo en el dictamen que aportó a instancia de parte – consiste en que el concreto para el proyecto se negoció con Argos “bajo las especificaciones solicitadas por BAUER” No es claro entonces, y el tema será retomado más adelante, si CASS culpa a BAUER por no haberse sujetado a las condiciones del contrato principal o por haber inducido en error a Argos (productor del concreto) con una especificación incorrecta o inidónea.

En los hechos 4.2.1.26. a 4.2.1.38., destaca BAUER que en los términos de la invitación pública formulada por la EAAB, esta entidad entregaba ingeniería básica y el CONSORCIO debía suministrarle ingeniería de detalle, como en efecto así sucedió en este caso, una vez que BAUER conoció las condiciones del suelo, el 25 de junio de 2010 e hizo entrega de tales diseños a CASS.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 114 Lo anterior, sostiene BAUER, tiene desarrollo en el mensaje electrónico del 5 de julio de 2010 por el cual la convocante manifiesta haber insistido a CASS en que para los pozos 8 y 8A era requerido concreto de 3.500 Psi, lo cual fue aceptado por el CONSORCIO, como quiera que a través de una de sus funcionarias hacía los pedidos de concreto a Argos.

Refiere la convocante que pese a la claridad de las especificaciones de BAUER en cuanto a la resistencia temprana del concreto (17 MPa para pilotes primarios y 25 MPa para pilotes secundarios a los 28 días) CASS insistió en solicitar concretos de resistencias tempranas mucho mayores (35 MPa para todos los pilotes a los 28 días). Al respecto CASS insiste en que ese hecho carece de veracidad porque lo indicado era cumplir con las especificaciones técnicas del contrato principal, y adiciona que durante varios meses (julio a septiembre de 2010) el CONSORCIO insistió en que se respetara esa especificación y puso de presente que el proyecto experimentaba demoras imputables a BAUER, a tal punto que el propio BAUER destinó más personal y maquinaria para purgar su atraso.

BAUER expresa en el hecho 4.2.1.34 que consideró posible ejecutar los trabajos con concreto de 5.000 Psi, salvo por la alta variabilidad de la calidad del mismo a edades tempranas que implicaba baja maniobrabilidad. Con otras palabras, siendo o no los concretos de 5.000 Psi, la dificultad radicaba en que algunos de ellos fraguaban con mayor rapidez y hacían incierta la resistencia solicitada en relación con el concreto de los pilotes primarios a efectos de realizar los cortes necesarios para la construcción de los secundarios.

CASS respondió a este grupo de hechos señalando que motu proprio y con el ánimo de facilitar la labor de BAUER, le solicitó a Argos ajustar la mezcla para “lograr menores resistencias a edades tempranas” Otro señalamiento de BAUER consiste en que el concreto debía provenir de una planta cercana al proyecto, condición que tampoco se cumplió. CASS niega los fundamentos de ese hecho y sostiene que esa situación fue temporal pero que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 115 además las condiciones de variabilidad de la resistencia del concreto se conjuraron empleando retardantes de acuerdo con la distancia de la planta de donde proviniera, práctica que si bien es común en el medio, no era la más recomendable para la específica necesidad del método constructivo de los pilotes secantes.

En síntesis, BAUER señala que las condiciones inestables del concreto se tradujeron en un desgaste mayúsculo de sus equipos y herramientas, que hizo sobrevenir la imposibilidad de acometer los trabajos en el plazo pactado por la afectación en el rendimiento de la producción, frente a lo cual CASS señaló que las verdaderas razones de esos hechos eran la insuficiencia de personal y equipos en el frente de trabajo.

En los subsiguientes hechos (4.2.1.37. a 4.2.1.41.) las partes se repiten insistentemente en sus respectivas posiciones sobre la calidad y demás vicisitudes del concreto, sin que de los mismos pueda obtenerse una luz para lo que es objeto de estas consideraciones. En el hecho 4.2.1.42 BAUER refiere que con el fin de cumplir con los plazos contractuales tuvo necesidad de rediseñar los pozos 4, 5, 9 y 10, reduciendo el número de pilotes inicialmente previstos.

A este hecho CASS señala que la comunicación que se refiere no es realmente un fundamento fáctico sino un parecer de BAUER. El hecho 4.2.1.43 BAUER sostiene que tanto la interventoría como el laboratorio Concreservicios hicieron muestreos y ensayos cuyos resultados arrojaban que la resistencia temprana del concreto era inclusive mayor a la que CASS defendía con fundamento en los términos de la invitación a proponer de la EAAB.

CASS señala que lo afirmado en ese hecho es parcialmente cierto, como quiera que la parte demandante desconoce que desde el 6 de septiembre de 2010 se modificó la mezcla de concreto, afirmación que no aparece respaldada en ningún documento pero que el Tribunal entiende como el fruto de los acuerdos entre las partes (hecho 4.2.1.45.), al respecto de la resistencia temprana del concreto, que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 116 surgió como producto de las recomendaciones que una ingeniera de BAUER formuló tanto a las partes del contrato como a Argos.

Este tema será objeto de posterior análisis. El hecho 4.2.1.44. y sus sub numerales los emplea BAUER para exponer los fundamentos de una experticia de parte que aportó al proceso. El Tribunal analizará más adelante esa experticia y las declaraciones rendidas alrededor de la misma porque en efecto y como CASS lo sostuvo, no considera que ese grupo de hechos constituya un fundamento fáctico de las pretensiones, sino una opinión de experto que será posteriormente analizada.

En los hechos 4.2.1.46. y 4.2.1.47. BAUER sostiene que CASS lo instruyó para movilizar un tercer equipo, materiales, herramientas y personal expatriado para cumplir con el término del contrato principal, instrucciones a las que BAUER, como se sostiene en la demanda, atendió sin condicionamientos. CASS sostiene que tales instrucciones nunca se le emitieron a BAUER y que la que se analiza fue una decisión autónoma de BAUER que hace parte del plan de acción que ésta le ofreció a CASS el 20 de diciembre de 2010.

Sintetizadas como han quedado las posiciones de las partes, procede el Tribunal a analizar la procedencia de las recíprocas declaraciones y condenas que entre ellas se demandan, a cuyo efecto se consideran esenciales los siguientes aspectos: Las ofertas de BAUER eran claras y específicas en todos sus detalles y no contravenían las exigencias de la EAAB en los términos de la invitación para la celebración del contrato principal ni en el contrato mismo Ya el Tribunal se ocupó del análisis de algunos pormenores de las tratativas que tuvieron lugar entre las partes y su evolución y concluyó, en punto de desatar las pretensiones de los grupos 3.1.1. y 3.1.2., cuál fue el acuerdo de voluntades que tuvo lugar entre las partes y qué consecuencias tiene ello para la suerte de las aspiraciones de BAUER y para las defensas de CASS.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 117 Se procede enseguida a auscultar unos puntos concretos de dichas ofertas y la relación de las mismas con el Contrato del CONSORCIO y la EAAB. Según el Anexo I de la oferta, el valor de los trabajos ascendía a la cantidad de USD$ 7’148.493,60.

Previamente a la aceptación de la oferta del 24 de abril de 2010 y de manera concreta entre los días 14 y 21 de mayo de 2010, por solicitud del ingeniero Ivo Sánchez, BAUER remitió a dicho funcionario del CONSORCIO el documento denominado “Metodología de Trabajo y Especificaciones para la construcción de muro con pilotes secantes”. 109 En este documento aparece contenida una descripción detallada del sistema constructivo de los pilotes secantes, así como una relación pormenorizada de las cualidades requeridas del concreto a emplear para su confección. La oferta finalmente aparece aceptada en documento del 26 de mayo de 2010, 110 en términos claros, según los cuales CASS acogía íntegramente las “características y alcance” previstas en la misma.

Entiende el Tribunal que para la aceptación de la oferta, que como se dijo fue emitida por CASS el 26 de mayo de 2010, sus destinatarios tuvieron conocimiento del documento referido en párrafos anteriores. Dicho entendimiento proviene del hecho conforme al cual CASS no hizo señalamiento en contrario a lo largo del proceso. Especial interés mereció a lo largo del proceso el hecho de que todas las tratativas del Contrato fueron adelantadas entre BAUER y los voceros del CONSORCIO, pero la oferta fue aceptada por CASS. 109 Folios 270 a 278 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 110 Folio 262 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 118 En el expediente consta que entre el CONSORCIO y CASS existía una relación de mandante a mandatario, al igual que está claro que para BAUER fue de cierta forma sorpresivo el hecho de que el Contrato no se firmó con CNO ni con el CONSORCIO sino con la aquí convocada. 111 Dicho mandato fue celebrado el 15 de febrero de 2010.

Su objeto se centra en que CASS, como integrante del CONSORCIO, ejerza mandato sin representación orientado a que obrando en nombre propio pero por cuenta y orden del mandante responda por: “i) la ejecución de las obras civiles del Contrato 1-01-25500-1115- 2009, incluida la adquisición de bienes, equipos y materiales nacionales e importados necesarios para la ejecución del mencionado Contrato” Como quedó precisado, la conducta asumida por las partes a ese respecto fue entendida por el Tribunal en términos con arreglo a los cuales en ambos extremos de la relación se construyó una confianza legítima no basada en la existencia y alcance del mandato sino en el entendimiento que indistintamente tuvo lugar entre BAUER y el CONSORCIO y sus integrantes, hecho que no despertó suspicacias en BAUER, por entender que lo esencial de las tratativas y del acuerdo final era contribuir a los fines del CONSORCIO.

Sobre los argumentos de BAUER acerca de las implicaciones de la existencia del CONSORCIO y de la conducta de sus integrantes frente a la convocante, que al decir de la mandataria judicial de la convocante implicaba un ánimo dañoso para crear en su mandante la convicción de que contaba con la solidaridad de los consorciados, a lo cual se refirió el Tribunal a espacio en el proceso y en anteriores consideraciones, en este punto no es del caso volver a lo ya dicho y decidido.

Baste con repetir que para el Tribunal la definición de los extremos de esta litis es un punto superado y que en el presente trámite se atendió dentro del marco de la 111 Así, por ejemplo, la declaración de Schwarzweller. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 119 ley a las solicitudes de BAUER para integrar otros sujetos a la pasiva, con resultados ya conocidos.

Por último y con respecto al argumento de CASS en el sentido de que la parte incumplida habría sido BAUER por no sujetarse a los términos del contrato principal, en lo relativo a ciertas especificidades de los trabajos contratados, es claro que el tema será objeto de posterior análisis al abordarse la problemática del concreto. Lo que no es óbice para indicar, frente a lo que constituye el foco de estas consideraciones, que BAUER nunca ha desconocido esa realidad.

Pero de otra parte es pertinente rememorar: i) las primeras tratativas, que se dieron entre CNO y BAUER, datan del mes de diciembre de 2009; ii) el contrato principal fue suscrito entre la EAAB y el CONSORCIO el 30 de diciembre de 2009; iii) el contrato principal incluye dentro de sus obligaciones a cargo del contratista, la de realizar los diseños finales de las obras contratadas (mezclas de concreto, pilotes, etc.); iv) BAUER realizó esos diseños y los puso en conocimiento del CONSORCIO y sus integrantes durante la fase pre contractual y ellos los conocieron, negociaron y discutieron ampliamente, hasta ajustar los términos finales de la oferta cuya aceptación dio lugar al Contrato que se debatió en esta sede arbitral.

Bajo las anteriores circunstancias, que aparecen probadas con suficiencia en el expediente, no hay tal incoherencia en la posición de BAUER como lo señala CASS, ni tiene ese argumento la capacidad de liberar a CASS de las responsabilidades que le pueden caber en cuanto a los incumplimientos que BAUER le imputa. Lo anterior, al ser claro que el contrato principal no tenía condiciones específicas y de detalle sobre los pormenores técnicos de las obras a contratar, pues se trataba de un contrato llave en mano. En la medida en que BAUER le presentó al CONSORCIO y a sus integrantes, en forma coherente y consistente las condiciones técnicas de los trabajos a ejecutar y ellos – entre quienes se encuentra CASS – las aceptaron y más allá de eso las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 120 pusieron en conocimiento de la EAAB sin que se le formularan reparos de ninguna índole, 112 mal puede sostenerse que había disparidad o posibilidad de confusión o incoherencia entre los exiguos parámetros técnicos del contrato principal y los detallados diseños ofrecidos por BAUER a CASS.

Por lo anteriormente expuesto no se encuentra de recibo la defensa de CASS en lo que toca con su posible exoneración de responsabilidad que le pudiera caber frente a las diversas y extensas pretensiones de la demanda principal, por el hecho, en todo caso no probado, de que BAUER no se sujetó a los términos y exigencias del contrato principal.

Por el contrario, lo que aparece demostrado con nitidez es que BAUER propuso y CASS aceptó y no objetó unas condiciones técnicas de ejecución de los trabajos contratados que no disuenan ni se apartan del marco contractual fijado por el contrato entre el CONSORCIO y la EAAB. Para finalizar el presente análisis considera el Tribunal necesario hacer claridad, de una vez y por todas, en que el pretendido incumplimiento de BAUER frente a los términos del contrato principal es un espejismo generado por la defensa de CASS.

En la medida en que se logre comprensión sobre dos hechos cruciales y que son diferentes por mucho que se les quiera aparecer como un único fenómeno, el que se analiza será un tema de más fácil comprensión, en los siguientes términos. BAUER nunca desconoció las condiciones previstas en el contrato principal celebrado entre el CONSORCIO y la EAAB.

Sin embargo, BAUER tampoco fue contratado para construir la estructura final de los pozos, sino la que en el argot del proceso se ha conocido como una estructura temporaria. 112 Como anteriormente se indicó en este laudo, el Plan de Manejo Ambiental que el CONSORCIO le entregó a la EAAB para cumplir con esa esencial obligación a su cargo bajo el contrato principal incluía el detalle del sistema constructivo propuesto por BAUER desde diciembre de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 121 Esa estructura temporal o temporaria no debía estar construida en concreto de 5.000 Psi. Lo anterior, si bien BAUER aceptó que el concreto de los pilotes primarios llegara a tal resistencia pero no a edad temprana sino a los 28 días de fundido, concesión que la demandante hizo con el fin de alcanzar los rendimientos contractuales esperados, aún en sacrificio de su propio patrimonio.

La alta resistencia a edad temprana, como se ha señalado varias veces ya, era la dificultad que BAUER encontró a poco de iniciada la ejecución contractual. CASS ha querido plantear que esa exigencia era categórica de los pliegos de condiciones que era necesario atender para ser potencial adjudicatario del contrato principal, pero ha omitido aclarar que tal exigencia – la de un concreto de 5.000 Psi – es predicable de las estructuras definitivas de los pozos, que no estaban dentro del alcance contractual de BAUER, por la obvia razón, que fluye de la expresión misma con arreglo a la cual BAUER debía construir las estructuras temporales y no definitivas de los pozos.

Esta era una carga contractual de CASS ante la EAAB y CASS no se la puede trasladar, en la buena fe que los contratantes se deben como extremos de un vínculo negocial, pero también de una relación procesal, a BAUER. Desde luego que la alta exigencia de la resistencia del concreto de la estructura definitiva de los pozos impuesta por la EAAB, tenía relación directa de causalidad con la calidad de las aguas servidas que irían a fluir por los mismos y por la exigencia de garantizar una vida útil de 50 años para ellos.

Lo que en manera alguna implique, en sana lógica, que esa garantía le correspondía ofrecerla a BAUER porque estaba fuera de su alcance la construcción de la estructura final de los pozos, que la iría a ejecutar CASS. Al respecto viene al caso la declaración del ingeniero Jorge Barragán Holguín, recibida el 31 de octubre de 2016, quien buscó dar pábulo a ese equívoco al señalar: “SR. BARRAGÁN: Cuando nos pasaron el diseño ellos pasaron el diseño con un concreto de 4.000 PSI, libras por pie cubico.

El contrato establecía que el concreto tenía que ser de 5.000 PSI, entonces lo que nosotros TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 122 aclaramos es que los pozos no se podrían construir con una especificación diferente a la que establecía el Acueducto, entonces se tenía que hacer el pozo con esas dos especificaciones.

“Porque la interventoría inclusive fue clara con nosotros, en decirnos que ellos no iban a aceptar que los pozos quedaran con estas dos especificaciones diferentes por una razón muy importante, es que el proyecto es un proyecto de manejo de aguas residuales, las aguas residuales son muy agresivas, tiene unos contenidos de sulfitos y sulfatos muy grandes que son muy agresivos sobre todo al acero.

“Entonces se requería básicamente que el concreto tuviera una calidad de tal manera que garantizara que el concreto durara más de 50 años, entonces las normas de la ASTIM establecen que la relación de durabilidad de un concreto están muy asociadas a la resistencia y a la relación agua cemento, que le permite la impermeabilidad del concreto.

Entonces son dos parámetros que para el Acueducto no eran negociables, lo que si se logró con el Acueducto fue que el concreto no tuviera esa resistencia que establecía el contrato a los 28 días, sino que esa resistencia la pudiéramos lograr posteriormente. “No estoy seguro, es un tema que me tocaría revisar pero estoy casi seguro que nos permitió obtener la resistencia hasta los 90 días, lo cual generaba una ayuda importante para poder lograr una curva de comportamiento de concreto para poder avanzar con un concreto más especial que pudiera tener una resistencia más baja al momento de hacerse el pilote secante y obtener el resultado final que quería el Acueducto que era una resistencia de 5.000 PSI con una relación agua cemento por debajo de 0.45 que eran las dos características del concreto.” Siendo claro entonces que las dos exigencias en comento no eran incompatibles, la defensa de CASS se cae de su base por este aspecto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 123 El suministro y la calidad del concreto era una obligación de CASS, que fue incumplida porque el mismo no reunía las especificaciones y cualidades propias del diseño hecho por BAUER y aceptado por CASS, lo cual afectó la correcta y oportuna ejecución del Contrato El Tribunal encontró probado que a CASS no le asiste la razón en cuanto al incumplimiento que le imputa a BAUER por no haberse ceñido a las condiciones técnicas del contrato principal en cuanto a las cualidades del concreto de los pilotes primarios.

Es claro que BAUER fue invitado a presentar una propuesta técnica y económica con destino al CONSORCIO y/o a sus integrantes y que, en una primera fase, tanto BAUER como los consorciados tenían claro que sus acercamientos se daban dentro del marco de un proceso de selección que adelantaba la EAAB. Más adelante y a partir de la adjudicación del aquí llamado contrato principal por parte de la EAAB al CONSORCIO, hecho que tuvo lugar a finales de diciembre de 2009, las partes continuaron en acercamientos y tratativas desde el punto de vista técnico y comercial.

A lo largo de esos acercamientos no hubo lugar a ninguna duda en dos aspectos, que devienen en fundamentales para el presente análisis: i) la EAAB no impuso condiciones técnicas en un alto nivel de detalle, sino que fijó unas condiciones que debían cumplir los oferentes. Para el caso del concreto, impuso el cumplimiento de las normas de sismo resistencia y fijó unos parámetros relativos a la resistencia del concreto.

De hecho, la EAAB suministró ingeniería básica y demandó ingeniería de detalle como es propio de la modalidad de contratación “llave en mano”; ii) BAUER nunca alegó desconocer las exigencias de la EAAB y se ajustó al marco pre contractual que le dio el CONSORCIO. El proceder de BAUER fue claro y ajustado al principio de lealtad que todos los contratantes se deben, en el sentido de sugerir un método o sistema constructivo, socializarlo con los integrantes del CONSORCIO, reconsiderar los costos del proyecto cuando quiera que así se lo solicitaron los destinatarios de la oferta y disponerse a ejecutar las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 124 obras dentro de ese marco que las partes construyeron a lo largo de los meses transcurridos entre diciembre de 2009 y junio de 2010.

Así las cosas, despejado el camino sobre pretendidos pero inexistentes equívocos sobre el alcance de los trabajos contratados en cuanto a los pozos 1 a 11, pasa el Tribunal a analizar las pruebas allegadas al proceso a efectos de concluir si al caso concurren o no los elementos de la responsabilidad que BAUER le atribuye a CASS, de manera específica en lo relativo a las cualidades del concreto.

Sobre el punto, la primera aproximación que considera el Tribunal conducente, atañe a la obligación de suministro del concreto contraída por CASS con BAUER. Señala BAUER que en la medida en que CASS se obligó a suministrar los materiales para la confección de la obra, la responsabilidad sobre las vicisitudes de la misma y que pueda provenir de los vicios de esos materiales sitúa en su cabeza la responsabilidad sobre el resultado final de las obras.

En apoyo de esa posición, BAUER invoca el artículo 2057 del Código Civil. CASS admite parcialmente la veracidad de esa afirmación y aclara que si bien tenía esa responsabilidad, como diseñador y ejecutor experto, a BAUER le correspondía “determinar las condiciones particulares de ese suministro de material de forma oportuna y diligente” Las posiciones de las partes en ese sentido le imponen al Tribunal analizar de qué manera fueron cumplidas las correlativas obligaciones de las partes alrededor del punto, a lo cual se procede en los términos siguientes.

La principal referencia que para el Tribunal resulta relevante a efectos de determinar el alcance de las obligaciones recíprocas de las partes y, como es lógico, deducir las responsabilidades que mutuamente se imputan, son las ofertas que BAUER le extendió al CONSORCIO. Las mismas fueron analizadas anteriormente para concluir que en todas y cada una de ellas se dejó consignado con total claridad que el método constructivo para TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 125 los pozos 1 a 11 sería el de pilotes secantes y que para ese propósito el concreto debía reunir las calidades a las cuales se ha hecho referencia precedentemente en varias oportunidades.

También registra el Tribunal, tomado de la declaración de parte de la Representante Legal de CASS, el entendimiento de esa empresa sobre el contenido y alcance de la oferta aceptada. En el curso de dicha diligencia, se dijo lo siguiente: “DRA. ACERO: Pregunta No. 17.- Tiene usted conocimiento sobre las negociaciones que adelantaron Paola Solarte y el señor … que es el representante legal de BAUER Alemania alrededor de este proyecto? “DR. LEÓN: Le está preguntando a título personal como Paola Solarte.

“DRA. ACERO: Como representante legal, usted en condición de representante legal de su compañía, tiene conocimiento de los términos y condiciones que negoció Paola Solarte, otra representante legal de su compañía con el señor …? “SRA. SOLARTE: Paola Solarte como representante legal sobre este tema suscribió una oferta mercantil con BAUER.

“DR. PABÓN: Usted tiene conocimiento de esas negociaciones concretas entre Paola Solarte como representante legal de CASS y el señor …? “SRA. SOLARTE: Bajo el concepto de la oferta mercantil sí. “DR. PABÓN: Qué conocimiento tiene? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 126 “SRA. SOLARTE: Que se suscribió una oferta mercantil y se aceptó la oferta en donde hay unas especificaciones técnicas y hay unos alcances y un objeto del contrato como tal.” 113 Dichas ofertas igualmente dan cuenta de que el suministro del concreto era una obligación de CASS, obligación cuya aceptación por parte de CASS la encuentra probada el Tribunal mediante el Contrato de Suministro de Concreto suscrito entre esa empresa y la sociedad Concretos Argos S.A. 114 La minuta que contiene el citado contrato, que se denomina como de suministro no obstante que sus cláusulas se refieren a una compraventa, obedece a unas condiciones regulares para este tipo de negocio, desde luego con algunas especificidades que se analizan enseguida.

En la cláusula primera de dicho contrato aparecen descritos los ítems objeto de la compraventa y entre ellos el que se distingue bajo el numeral 5 hace referencia al concreto para los pozos 1 a 11. El ítem respectivo aparece detallado así: 16.000 metros cúbicos de “Concreto 5000 Tremie G ½” Fraguado Retardado 4 H Asentamiento 8”.” Entiende el Tribunal que si CASS dejó consignada en el contrato la especial condición del concreto para la fundición de los pilotes primarios en los términos del ítem acabado de transcribir, y si lo hizo en agosto de 2010, no es por otra razón distinta a que conocía y aceptó suministrar concreto con las cualidades del diseño de BAUER.

En la cláusula décima octava del instrumento que se analiza aparece contenida una obligación especial de Argos consistente en instalar una “planta móvil de concreto y/o mortero que sean necesarias para cumplir con los volúmenes de 113 Folio 11 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 9. 114 Folios 480 a 488 del Cuaderno de Pruebas No.

7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 127 concreto y mortero que diariamente necesita EL COMPRADOR con disponibilidad de 24 horas diarias…” Sobre este punto la discusión probatoria no fue extensa, salvo por los hechos de la demanda en los cuales se menciona que parte de las dificultades del concreto se debieron a que en ocasiones éste se despachaba desde lugares lejanos al frente de obra, lo que implicaba la afectación de su resistencia temprana.

Hecho que fue aceptado por CASS, que se limitó a señalar a manera de descargo que a dichos concretos se les aplicaba retardantes según el lugar de donde provinieran. Esta exculpación de CASS no se compadece con la conveniencia, expresada en la cláusula décima octava y elevada a ley contractual entre CASS y Argos, según la cual era del caso instalar una o varias plantas de concreto y/o mortero en el frente de trabajo para conjurar las dificultades de resistencia temprana del concreto en el caso de los pilotes primarios.

Al respecto, el testigo Schwarzweller sostuvo: “Quiero destacar un punto más acá porque el inicio de la obra fue bastante difícil en temas de provisión de materiales, no sólo el tema de calidad del concreto fue un dolor de cabeza, en mis discusiones con nuestros clientes, con el Consorcio Canoas, ellos en varias ocasiones me confirmaron que van a tener una planta de concreto de hormigón en la obra misma.

“Esto al final del proyecto fue verdad pero cuando arrancamos el proyecto esta planta no existía en la obra, el concreto venía de plantas de Argos a veces con 2 horas de tiempo de traslado al proyecto y esto causa problemas en tener un proceso de la obra continua, también causa problemas adicionales a la calidad del concreto. “Ese fue un suministro de materiales que causaba problemas graves en la calidad irregular del concreto que causaba daños a la máquina prevista que era la bomba, requiriendo maquinarias adicionales que hemos enviado, por parte de Geofundaciones venía una segunda máquina relativamente rápido TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 128 y Bauer se comprometió, después de discusiones con el cliente, el cliente nos aseguró que iba a pagar la movilización.” 115 En síntesis, por este aspecto tampoco resulta coherente la posición de CASS, al encontrarse probado que su negociación con Argos para el suministro de concreto involucraba las condiciones técnicas de la oferta de BAUER y no se refería a particularidades del contrato principal como lo pretendió sostener en el juicio.

A propósito de los anteriores razonamientos, uno de los puntales de la defensa de CASS respecto de la problemática del concreto radica en que las exigencias del contrato principal imponían el empleo de concreto de 5.000 Psi, la cual exigencia no habría satisfecho BAUER. Es cierto que en sus ofertas BAUER se refiere a un concreto de 3.500 Psi, como resistencia final de este ítem, pero no lo es menos que el quid de este asunto no radica en la resistencia final del concreto sino en esa cualidad, pero a edad temprana.

Al proponer su defensa CASS no hace distinción alguna sobre la resistencia del concreto a edad temprana, que es el punto central de análisis pues como se ha señalado ya, el concreto de los pilotes primarios debía reunir la cualidad de ser capaz de resistir el corte del pilote secundario o secante y, al mismo tiempo, ofrecer resistencia suficiente para garantizar su verticalidad.

BAUER no se opuso a que el concreto tuviera una resistencia final de 5.000 Psi, si bien no era lo ideal para obtener los rendimientos deseados pues se hacía necesario emplear más horas y capacidad y desgaste de la máquina perforadora para ejecutar los pilotes secundarios. En el hecho 4.2.1.34. de la demanda principal BAUER admite lo anteriormente señalado y reitera que la dificultad mayor radicaba en la alta variabilidad de la resistencia del concreto. 115 Folio 64 vto. del Cuaderno de Pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 129 Al dar respuesta a ese hecho, CASS negó su veracidad pero incurrió en contradicciones que no pasan inadvertidas para el Tribunal: en primer lugar, siguió insistiendo en que la exigencia de la EAAB era de concreto de 5.000 Psi, pero a los 28 días de vertido el concreto y no a edad temprana que es en donde la discusión es relevante.

En segundo lugar CASS, en la misma contestación, pretende hacer aparecer como magnánima su conducta para con BAUER al afirmar que “en consideración a BAUER y con el propósito principal de mejorar los rendimientos en la excavación de los pilotes, le solicito (sic) a su proveedor ARGOS un ajuste de la mezcla para lograr menores resistencias a edades tempranas”. 116 Así las cosas y procurando guardar fidelidad a su tesis del incumplimiento de BAUER a los términos del contrato principal, lo que termina CASS es admitiendo que existía una dificultad mayúscula, derivada de la alta resistencia del concreto a edades tempranas.

Para sustentar su aserto CASS señala que el mismo tiene respaldo en el numeral 2.9. de la experticia de Ecco – Estudios Contractuales, que en líneas generales señala que si bien en un principio el concreto presentó resistencias más altas a las especificadas a los 3 y 7 días posteriores a su vertimiento, a razón de 23 MPa a los 3 días y 36.0 MPa a los 7 días, cuando el 14 de septiembre de 2010 se produjo “el nuevo diseño de mezcla de concreto” las mediciones fueron inferiores (12.1 MPa a los 3 días y a los 7 días 22.7 MPa) y, a juicio de esa firma, representan una desviación estándar que se encuentran “dentro de los rangos normales de variación”. 117 Dicha experticia le permite concluir al Tribunal que CASS no controvierte la afirmación de BAUER según la cual el suministro de concreto supuso dificultades desde el inicio mismo del proyecto. 116 Folio 42 del Cuaderno Principal No. 2. 117 Folio 42 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 130 Según el estudio bajo análisis, las conversaciones entre las partes relativas a la necesidad de modificar el diseño de la mezcla datan del mes de agosto de 2010 y dentro de ellas se habla de la necesidad de “urgir” la instalación de la planta de Argos in situ, lo que de igual manera es indiciario del retraso que acusaba el proveedor de CASS en el cumplimiento de esa obligación. Es del caso dejar en claro que el rediseño de la mezcla no es la consecuencia de un defecto en el diseño inicial, sino del hecho, también acreditado con suficiencia, según el cual el cemento empleado por Argos no tenía las características que permitieran obtener los parámetros de mezcla contenidos en la versión MD0.

Al respecto, señala en lo pertinente la experticia aportada al proceso por BAUER, encargada a la firma Simpson Gumbertz & Heger Inc., 118 SGH, en lo sucesivo. 119 La pregunta No. 12 del cuestionario absuelto por esa firma es la siguiente: “Con base en su análisis y evaluación, ¿cuál es su opinión acerca del concreto suministrado a BAUER para los pilotes primarios en los Pozos 6, 7, 8 y 8A?” La parte pertinente de la respuesta es la que se transcribe: 118 Este informe data del 25 de abril de 2013, pero involucra información propia del desarrollo del contrato, toda la cual aparece detallada en los distintos apartes que lo conforman. 119 SGH es una firma de ingeniería especializada en diseño, investigación y rehabilitación de estructuras y materiales fundada en 1956 por tres profesores del Instituto Tecnológico de Massachusetts (MIT), que fue contratada por BAUER, como firma independiente, para emitir una opinión profesional sobre el proyecto que es objeto del proceso, dentro del marco de los artículos 233 y siguientes del Código General del Proceso.

Las conclusiones de ese estudio fueron expuestas por dos de sus funcionarios, quienes fungieron como testigos y fueron interrogados por el Tribunal y por los apoderados de las partes. Se trata de la ingeniera Giuliana Zelada (ingeniero geotécnica) y Diego Sebastián Arabbo (ingeniero civil). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 131 “La alta resistencia temprana del concreto no cumplió con la máxima resistencia de 15 MPa a los 7 días requerida por BAUER.

“La ganancia rápida de resistencia del concreto endurecido suministrado por ARGOS no nos sorprende, dado el uso del cemento de alta resistencia temprana Tipo III en el diseño de la mezcla de concreto. De hecho, en sus especificaciones técnicas, para el cemento Tipo III, ARGOS especifica valores mínimos de resistencia de cemento a uno (1) y tres (3) días de 12 MPa y 24 MPa, respectivamente, y la ganancia en la resistencia de la mezcla de concreto MD0 concuerda con esta ganancia esperada en resistencia para el cemento Tipo III.

“La variabilidad de la resistencia del concreto fue inaceptable e inexplicablemente alta, y nuestros análisis estadísticos califican el control de calidad del Proveedor como malo.” 120 Al estar claro que el rediseño de la mezcla no fue una decisión tomada para corregir un error o deficiencia de BAUER sino que ello obedeció a la conducta concertada de las partes orientada a reconducir la dificultad que se presentaba con la calidad del concreto a poco de iniciada la ejecución del Contrato, no se acogen las afirmaciones contenidas en la experticia de Ecco – Estudios de Ingeniería cuando señala: “Por lo anterior, el Perito concluye que la Mezcla de Concreto que se suministró a BAUER para la construcción de las Obras Objeto de su Oferta Mercantil, las descritas en el Numeral 1.4.4 del Capítulo I de este documento, cumplieron a cabalidad con las propiedades exigidas por este, las mismas que se han descrito a lo largo del desarrollo del presente Capítulo.” 121 120 Folios 31 y 32 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 121 Folio 46 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 132 El Tribunal destaca que los análisis de Ecco – Estudios de Ingeniería no determinan con claridad el marco temporal tenido en cuenta para arribar a conclusiones como la transcrita, lo que resta credibilidad a ese estudio y marca un contraste con otras pruebas que militan en el expediente, como por ejemplo algunas de las conclusiones vertidas en la experticia de SGH.

En general, el informe de SGH da pie al Tribunal para reforzar su convicción en varios aspectos cruciales para desatar el debate surgido en torno a la calidad del concreto, por ejemplo. Sobre la deficiencia de la mezcla producida por Argos, SGH encuentra que habiendo comenzado la ejecución del Contrato el 2 de agosto de 2010, el 10 de los mismos mes y año BAUER ya había puesto de presente una dificultad mayor consistente en que esta empresa: “… indicó que el concreto en algunos de los pilotes primarios se encontraba aún muy fresco después de un día de colocación para permitir la perforación de los pilotes secundarios adyacentes.

Luego de esperar cerca de dos días más, el concreto en los mismos pilotes primarios, estaba muy duro y no podía ser cortado fácilmente, dando lugar a desviaciones en la verticalidad de las camisas de acero de 15 metros de largo. Como resultado, Bauer decidió extender la longitud de la camisa del pozo, de 25 a 28 metros para corregir estas desviaciones y evitar futuras desviaciones en los pilotes secundarios.

Esto requirió una mayor cantidad de camisas, las cuales debieron ser importadas del exterior” 122 Refiere igualmente dicho informe, que debido a las dificultades ya señaladas y a sus consecuencias en materia de rendimiento de BAUER, el mismo BAUER trajo a Colombia una funcionaria experta en concreto, quien en septiembre 5 formuló una evaluación sobre el diseño de mezcla de Argos y recomendó hacer uno nuevo 122 Folio 257 del Cuaderno de Pruebas No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 133 “para reducir la resistencia compresiva del concreto en los pilotes primarios de tres a siete días” Dicha experta dedicó su conocimiento y experiencia a buscar soluciones de mezcla del concreto que permitieran dejar atrás las dificultades que desde el inicio del proyecto experimentó y denunció BAUER.

Entre septiembre y octubre de 2010 esta funcionaria realizó varios diseños adicionales al MD0 de Argos (los MD1 a MD4), los cuales puso en conocimiento oportuno de Argos. En síntesis, la constante de las conclusiones sobre la disfuncionalidad del concreto se remitía a las siguientes causas principales: i) el tipo de cemento utilizado; ii) la distancia de transporte del concreto; iii) las fuentes de los materiales empleados para fabricar la mezcla, y; iv) el deficiente control de calidad de Argos. 123 En otro parte del informe que se analiza, señala SGH: “Con base en nuestra revisión de los documentos disponibles y a los resultados de las pruebas de resistencia compresiva del concreto, después de mediados de septiembre de 2010 y a través del período restante de construcción del muro de pilote secante (hasta aproximadamente mayo – junio de 2011), el concreto entregado y colocado en los pilotes primarios ganó resistencia relativamente rápido, con resistencias compresivas a 3 días de hasta 30 MPa y resistencias compresivas a 7 días de 55 MPa.

Por lo tanto, el requisito de Bauer para un concreto de entre 10 y 15 MPa de 3 a 7 días no fue logrado a lo largo de la duración del período de construcción de os (sic) muros de pilotes secantes” 124 123 Folios 254 a 261 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 124 Folio 264 del Cuaderno de Pruebas No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 134 Consultada la prueba testimonial, encuentra el Tribunal elocuente el dicho de varios de los testigos al respecto del tema de la calidad del concreto, como se señala enseguida: La experta Giuliana Zelada, funcionaria de SGH y quien declaró ante el Tribunal el 29 de agosto de 2016, sostuvo en la parte inicial de su declaración: “DR. PABÓN: Usted puede hacer un resumen muy general y muy preciso de las principales conclusiones a las que llegó el estudio en el que usted participó si es tan amable? “SRA. ZELADA: El estudio en el que participamos fue muy específico y dedicado a la evaluación de cuál era la calidad del concreto, tanto cuantitativamente como cualitativamente, hicimos una evaluación, en verdad la evaluación fue hecha al detalle por mi compañero Diego Arabbo… si me lo permite que ese es el principal y las conclusiones de esta evaluación, la mayor conclusión es que el concreto, la calidad del concreto variaba exageradamente, lo cual indicaba que la producción había ido mal, que fue lo que llevó a esa variabilidad en la calidad del concreto.” 125 Más adelante sostuvo esta misma testigo: “DRA. ACERO: En este caso, de los documentos que usted tuvo la posibilidad de evaluar y conocer, existían diferencias entre las especificaciones que tenía que cumplir la obra que iba a construir CASS y la obra que iba a construir Bauer? “SRA. ZELADA: No hicimos una evaluación detallada de todas las especificaciones en sí, tengo entendido que para la instalación de la estructura permanente sí se había pedido, en tema de lo que es el concreto, una fuerza compresiva de 5 mil PSI que son 35 megapascales. 125 Cuaderno de Pruebas No. 9, folio 48 vto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 135 “DRA. ACERO: Y qué se había solicitado para la obra de Bauer, existían especificaciones que debían haber sido cumplidas para la obra del Bauer en el concreto? “SRA. ZELADA: No recuerdo haber visto especificaciones para estructuras temporales, pero lo que sí revisamos fueron los documentos que Bauer presentó, los cálculos que Bauer presentó para el diseño de esas estructuras temporales y ahí se indica la fuerza de compresión del concreto que estaban mostrando como 3 mil PSI, evidentemente 5 Mpa, megapascales.

“DRA. ACERO: Indíquenos o explíquenos por favor cuál es la relevancia de la calidad o de estas especificaciones del concreto en relación con la construcción que Bauer tenía que hacer para este proyecto, en qué era relevante, cuáles eran sus efectos y sus impactos? “SRA. ZELADA: Tenemos entendido que Bauer es el diseñador constructor, o sea diseñó y construyó las estructuras, a partir de lo cual tiene que llevarse la estructura que están diseñando como soporte de excavación, tiene que haberse especificado las fuerzas de tierra, las fuerzas de agua, etc. alrededor de esa excavación, entonces los cálculos con esas funciones que hacen de la calidad de los materiales es lo que lleva a que esa estructura va a soportar tales cargas.

En el caso específico de la fuerza compresiva del concreto básicamente están diciendo que los pilotes podrían tener una fuerza compresiva mínima de 20 a 25 megapascales y era adecuado para resistir las cargas con un factor de seguridad adecuado. 126 Sobre los efectos de la variabilidad del concreto, sostuvo la testigo: “DRA. ACERO: Qué efecto tiene esto entonces en la obra que se hizo? 126 Cuaderno de Pruebas No. 9, folio 49 vto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 136 “SRA. ZELADA: Como les expliqué antes, básicamente el concreto que se llevó a la obra fue tan variable para efectos de construcción de los pilotes secantes, que hubiera sido bien difícil controlar el avance de los equipos para hacer la instalación, porque unas hay un pilote sería muy suave y otro pilote hubiera estado muy duro, se hubiera perdido la verticalidad del pilote, había que abrir antes de tiempo, corregir esa situación, en ver por ejemplo la profundidad a la que se lleva ese acero para hacer la instalación o incluso los equipos se hubieran gastado si los dos pilotes hubieran esto duros, aunque a diferentes durezas, también hubiera habido diferencia del enlazamiento de ese tipo y todo esto hubiera llevado a una larga o a una mayor duración de instalación para hacer los pilotes secantes.” 127 El experto Diego S. Arabbo, también empleado de SGH y coautor de la experticia aportada por BAUER al proceso, respondió así a las preguntas del apoderado de CASS y del Tribunal: “DR. LEÓN: Es posible usar el método de pilotes secantes con un concreto de resistencia final a 28 días, 5 mil PSI? “SR. ARABBO: Califiquemos la respuesta de esta manera, la resistencia a los 28 días puede ser lo que uno quiera, tanto 35 Mpa como 40 o 45, eso no importa, para el método de construcción que Bauer había elegido, ellos necesitaban que ese concreto, más allá de su desempeño a 28 días, que dentro de los 3 a 7 días tuviera un desempeño de baja ganancia de fuerza, que estuviera entre 7 y medio a 15 Mpa, lamentablemente uno de los problemas es que el concreto que se les proveyó incluía cemento tipo 3, el cemento tipo 3 es el cemento que se usa cunado lo que se busca es high resistance, es decir que gane persistencia rápidamente el concreto, lo cual va en contra del pedido que Bauer había hecho de que el concreto en 127 Idem, folio 50 vto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 137 realidad no gane resistencia rápidamente al principio, pero ya después que la gane hasta llegar a su resistencia a los 28 días.” 128 Este mismo experto respondió al Tribunal: “DR. PABÓN: No, quisiera que usted le aclarara al Tribunal esa penúltima respuesta suya, las dificultades que pudo haber encontrado Bauer al no obtener el concreto de las calidades solicitadas? “SR. ARABBO: Si damos por entendido que el sistema constructivo consistía de pilotes secundarios instalados después de los primarios y que cada uno de estos secundarios socavaba o cortaba el previamente construido pilote, el hecho de tener un concreto en estos pilotes primarios fuera de rango puede significar lo siguiente, si el concreto está por debajo de lo que Bauer pidió al momento en que va a cortarlo, se puede dar que esos pilotes primarios se deshagan, se rompan y parte del pilote más allá de la hoja de corte se rompe.

Si es muy duro el concreto, puede ser que la máquina no avance con la velocidad que Bauer tenía anticipada o es más, que se desgasten las puntas de corte mucho más rápido que lo que ellos habían anticipado. “Adicionalmente si metemos en esto la variabilidad entre pilo y pilote primario, lo que puede suceder es que la propia cortadora se desvía y no termine vertical, sino que se desvíe buscando el pilote más blando si se quiere, eso son los 3 problemas básicos.

Si uno está fuera del rango del concreto… “DR. PABÓN: Usted sabe o le consta si en este caso ocurrió alguno de esos problemas? 128 Cuaderno de Pruebas No. 9, folio 60 vto. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 138 “SR. ARABBO: Por lo que entiendo de algunos documentos que vimos, hubo demoras para hacer esa obra, justamente por este tipo de cosas, esas demoras fueron resultado de la alta variabilidad del concreto.

“DR. PABÓN: Entendería que estaríamos en el segundo de esos eventos que usted precisó, es decir que ese según el cual la máquina tendría dificultad para avanzar? “SR. ARABBO: Sí, por lo que entiendo fue por ese lado, incluso por los datos que nosotros analizamos, lo que vemos es que la mayor parte de los resultados entre 3 y 7 días están muy por encima del rango que Bauer había solicitado y me refiero a los resultados precisamente de la fuerza del concreto y de la resistencia.” 129 El testigo Hans Schwarzweller dio al Tribunal su versión sobre la problemática del concreto en términos que resultan ilustrativos para este análisis en los términos siguientes: “DR. PABÓN: El tema de la resistencia fue definido en algún documento o en alguna oportunidad? “DR. SCHWARZWELLER: La resistencia sale del diseño de los pilotes de un lado, para los requerimientos estructurales Bauer hizo el diseño de los pilotes y teníamos contemplado un concreto de 25 megapascales, que es más o menos 3.500 pies…, durante la ejecución o al inicio empezaron discusiones con el cliente que el concreto debe tener 5 mil pies, esto fue saliendo del tema que la estructura permanente tiene obviamente ataques por las aguas negras y por esto el cliente final acueductos tenía contemplado que estructuras que tienen contacto con aguas negras deben tener un concreto de 5 mil pies.

“No fue nuestro tema como nuestra estructura, la estructura en los documentos fue una estructura temporal que requiere dentro de esto una loza de concreto, el fondo concreto también los muros para tener una 129 Cuaderno de Pruebas No. 9, folio 60 vto. y

61. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 139 solución permanente, estos pilotes son algo en el suelo, la superficie que sale no es algo liso, fino como la estructura de concreto acá, no es un acaba final típicamente y se pone una formaleta para tener un concreto adicional, esto para mí va a requerir 5 mil pies.

“Sin embargo 5 mil pies para mí, per se no era el problema, el problema era con comportamiento, yo podría con un concreto de 5 mil pies siempre y cuando yo sé que 5 mil pies es el valor requerido después de 28 días típicamente, la característica del concreto mundialmente se refiere a evaluar a los 28 días, nuestro pilotes secantes no hacemos después de 28 días típicamente, lo hacemos después de 2, 3, 4 días.

“Por lo tanto el concreto nunca tiene estos 5 mil pies a tan corto plazo, sin embargo yo sé que existen algunos resultados donde los concretos suministrados desarrollaron una resistencia temprana muy alta y sin saberlo, el tema para mí no es la resistencia total, el tema es el comportamiento del desarrollo de la resistencia sobre los últimos 7 – 10 días que era tan irregular que fue incontrolable el trabajo.

“DR. PABÓN: Qué pasó en la ejecución del contrato cuando empieza a ocurrir eso que usted nos ha descrito, que encuentra que el concreto tiene características que no son uniformes y que ustedes encuentran dificultades para hacer su trabajo, qué pasa en la ejecución del contrato? “DR. SCHWARZWELLER: Hemos, uno, de inmediato enviado de Alemania una especialista para ver de dónde vienen estas diferencias, si no hay un cambio en los materiales, el concreto tiene arena, tiene grava, tiene agua, tiene cemento y tiene aditivos, si no hay un cambio en estos componentes y si la planta controla bien la mezcla típicamente no debe existir una varianza entre los diferentes mezclados entre un día del otro.

“Hemos enviado nuestra especialista para estudiar el caso para ayudar, para hacer ajustas a la mezcla, para mejorar el comportamiento. La especialista hizo pruebas en el laboratorio de Argos por, en mi conocimiento, más de una semana, presente con los técnicos de Argos, pero los problemas continuaron y tratamos de entender por qué los problemas continuaron.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 140 “Al final salió que nunca usaron la mezcla que hemos propuesto, como tenían que cambiar la fuente de algunos materiales, no recuerdo si era arena o grava, esto nunca lo usaron y empezaron completamente de nuevo con otra mezcla otros materiales, hemos llamado otra vez a nuestra especialista para ver cómo se puede mejorar el tema pero en verdad no sé si era por problemas de control de calidad de la planta misma, si los diferente componente de la planta no eran correctos, no tengo idea, la empresa Argos no era capaz de suministrar un concreto de una calidad continua equivalente día por día, imposible.

“DR. PABÓN: Usted dice que no usaron la mezcla que ustedes habían propuesto. “DR. SCHWARZWELLER: En la primera ocasión, como lo fue entre arena o grava no era más disponible. “DR. PABÓN: Por qué medio propusieron ustedes esa mezcla, dónde está esa propuesta? “DR. SCHWARZWELLER: No recuerdo, en este momento cuando salió nuestra señor Susana… dejaba a manos de Argos recomendaciones para una mezcla y a pesar esta mezcla no cambio nada en la obra y tenemos que volver y verificar por qué no cambio nada y salió que nunca usaron esta mezcla, como cambiaron la fuente de materiales, este es mi reconocimiento de la situación. “DR. PABÓN: Ese diálogo ocurre entre Bauer y Argos o entre Bauer y CASS? “DR. SCHWARZWELLER: Existen seguramente correos electrónicos, reuniones con la participación de todos, pero no recuerdo en este momento quiénes eran las personas directamente involucradas.

“DR. PABÓN: Usted recuerda que CASS le haya formulado algún tipo de reclamación, queja a CASS en relación con la calidad o la consistencia de ese concreto? “DR. SCHWARZWELLER: Yo mismo estaba hablando con la señora Paola Solarte en varias ocasiones sobre este problema y estaba explicando esta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 141 dificultad del proyecto y como el suministro de concreto es algo, obviamente CASS no quiere un suministro malo, este es obviamente un tema donde CASS debe atacar a Argos y darnos un concreto de calidad y yo he estado diciendo en varias ocasiones, nosotros como Bauer estamos dispuestos para ayudar a un reclamo entre CASS que CASS puede presentarlo a Argos.

“Al inicio yo entendí, Paola Solarte, ella estaba pensando, ya vamos a hacer, pero hubo razones que yo no sé, al final de mi conocimiento nunca se presentó un reclamo entre CASS y Argos, no conocemos los vínculos comerciales entre las empresas, por lo tanto yo no podría especular.” 130 A su turno, el testigo Esteban Mauricio de la Cruz Venegas, funcionario de la casa matriz de BAUER en Alemania, ingeniero civil con grado de Magister en Geotecnia, depuso sobre este mismo tema: “DRA. ACERO: En su conocimiento cuál fue la situación del cronograma del proyecto, cómo se vio afectado ese cronograma del proyecto a raíz de las situaciones que usted tuvo la oportunidad de evidenciar como técnico en el proyecto? “SR. VENEGAS: Los rendimientos eran muy bajos, por eso tuvimos que poner recursos a disposición y los cronogramas se trataban de actualizar, pero el problema principal aquí es que eso no dependía de nosotros, nosotros recibíamos el concreto, que es parte fundamental de este sistema de construcción por parte del consorcio, del cliente y parte importante del sistema significa que tenemos que aportar, tenemos que trabajar con este hormigón una vez que ya esté instalado y el problema ha sido fundamental que la alta viabilidad de este hormigón, el comportamiento no podíamos saber qué tipo de comportamiento iba a tener, con esto además tenemos que entender que un hormigón con una resistencia altísima, mucho más de lo esperado en un entorno de suelo del tipo que había en el proyecto, que era un tipo de arcilla con contenido de arena tiene una resistencia totalmente diferente dentro de lo que corresponde, por lo tanto cada vez 130 Cuaderno de Pruebas No. 9, folios 66 a

67. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 142 que queríamos cortar o perforar los pilotes ya instalados se generaban problemas de verticalidad y las… no presentaba una resistencia mucho más alta de lo esperado. “Y esto no es sólo era que se demoraba más, sino que realmente era algo que la programación sencillamente se… porque no podíamos adivinar qué tipo de rendimiento podíamos obtener, aun teniendo todo tipo de especialistas involucrados en este tema.

“Aquí quiero recalcar también que tuvimos tres veces la presencia de un especialista de hormigones tratando de mejorar lo que era la posibilidad del cliente, pero nosotros nos veíamos… y aun así las recomendaciones no fueron utilizadas, también tuvimos personal de nuestro departamento de calidad con 20, 30, 40 años de experiencia y realmente el problema del hormigón no nos permitía ni siquiera alcanzar cronograma con una validez larga, porque al cabo de un par de días, 2 semanas, 3 semanas tuvimos que reactualizarlo por el desarrollo propio de las actividades.

“DRA. ACERO: Usted ha mencionado que desde su casa matriz maneja proyectos en todo el mundo, puede explicarnos si esta situación de variabilidad del concreto es algo común o es imposible, es decir por qué esta situación que usted evidenció aquí en Canoas es común el mundo, es imposible, controlar esa variabilidad o cómo se maneja técnicamente esto en la generalidad de los proyectos? “SR. VENEGAS: Aquí tengo que decir que primera vez en mi vida profesional que yo he visto un comportamiento del hormigón de esta naturaleza, principalmente no sé cómo lo pudieron aceptar tener un producto con esta variabilidad, hay que entender que la estructura del hormigón mundialmente con toda la investigación que se realiza es algo que está en el dominio público, prácticamente a nivel de… y existen las herramientas para controlar un producto con estándares, hay que replantear que la norma colombiana establece también o decide cuáles son las características de un hormigón y hay que entender que así como cuando TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 143 hay hormigones de baja calidad, hay todo un análisis estadístico, también hay un análisis de la viabilidad en el caso de los hormigos que fue lo presentado aquí.” 131 Todos estos testigos fueron contestes y sus declaraciones ofrecen al Tribunal alta credibilidad, no solo por las calidades, experiencia y formación de los declarantes, sino por la consistencia de sus versiones y las ya aludidas coincidencias sobre fenómenos que se aprecian como determinantes frente al tema del concreto, tales como las deficiencias de control sobre la fabricación del mismo, los esfuerzos que se realizaron para mejorar sus condiciones sin obtenerse resultados positivos, la temporalidad de las estructuras contratadas y la irrelevancia de las especificaciones finales del concreto, en cuanto a su resistencia, que no eran incompatibles con las condiciones requeridas por BAUER y predicables de la resistencia del concreto en los 3, 7 y 10 días posteriores a su vertimiento que es en donde, pese a los esfuerzos de la convocada por desviar el debate, se centra el núcleo de esta discusión. A su turno y buscando generar un contraste con la testimonial practicada y ofrecida por BAUER, CASS convocó al proceso testigos de descargo como es el caso del ingeniero Libardo Sandoval, quien en un principio dijo constarle que los pozos acusaban dificultades.

Al respecto señaló: “SR. SANDOVAL: La dificultad era evidente, si yo veo que bajaba casi todos los días a todos los pozos, si yo veo los pilotes en el pozo 8 en el 8 A, en el 7, en el 6, que son unos pilotes bien hechos que nunca digamos los gerentes anteriores a mi administración repararon el tema de la verticalidad que era una condición que había que cumplir, nunca repararon eso, sí en la estanqueidad se veían bien hechos, pero cuando uno iba al 4, que había alguna gente de Geofundaciones trabajando allí, cuando empezamos a excavar y excavar y empezamos a ver todos los problemas para cualquiera 131 Cuaderno de Pruebas No. 9, folio 109 y 109 vto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 144 que haya hecho obras, para cualquiera que haya hecho ingeniería es fácil detectar que evidentemente hay problema.” 132 Enseguida el propio testigo Sandoval se retractó de la contundente afirmación acabada de transcribir y acepta que su conocimiento de los hechos no es directo sino inferido: “DRA. ACERO: Usted conoce cuál fue el origen de esos problemas, le constan, lo sabe técnicamente? “SR. SANDOVAL: Que los conozca, que los haya vivido obviamente no, porque no estaba ahí, cuando llegué ya estaban construidos todos los pilotes, pero como ingeniero, que pueda decir qué pasó. “DRA. ACERO: Pero la deducción no le consta, es su deducción, no le consta cuáles fueron los problemas? “SR. SANDOVAL: Por trabajos que hemos hecho, pilotes para puentes, cuando no usamos camisas en terrenos que son arenosos con digamos baja densidad, con presencia de agua pasan esas cosas.

“DRA. ACERO: Pero le consta, en este caso cuál fue el origen del problema técnicamente hablando, le consta? “SR. SANDOVAL: No, porque no estuve ahí, pero sí hay problema.” 133 Este discurrir del testigo Sandoval, de afirmar para luego reconocer que no le constan ciertos hechos, deviene en una constante en los aspectos más relevantes de su declaración. Finalmente dicho testigo declara constarle cuándo se retiró 132 Cuaderno de Pruebas No. 9, folio 124. 133 Cuaderno de Pruebas No. 9, folio 124 vto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 145 BAUER del frente de obra 134 pero no es precisa su declaración en lo relativo a las causas de dicho retiro. En mérito de las consideraciones anteriores el Tribunal accederá a las pretensiones agrupadas bajo el numeral 3.3.1.1., según las cuales la aceptación de la oferta por parte de CASS trajo consigo la de las especificaciones técnicas más relevantes que allí se destacan (pretensión 3.3.1.1.1. en sus letras a) a d).

Se declarará igualmente que CASS incumplió el contrato al cual dio lugar la aceptación de la oferta de BAUER, debido a que el suministro de concreto que era su obligación en calidades de homogeneidad en la resistencia requerida, no satisfizo los requerimientos técnicos que CASS había aceptado (pretensión 3.3.1.1.2.). Se accederá también a declarar que CASS causó daños a BAUER y que debe responder por ellos, tanto por mayores o adicionales costos en los que tuvo que incurrir la demandante, como también debido a la imposibilidad de destinar recursos propios al giro ordinario de sus negocios a causa del incumplimiento de CASS (pretensión 3.3.1.1.3.).

Consecuencialmente se accederá a las pretensiones de condena agrupadas bajo los numerales 3.3.1.2.1. y 3.3.1.2.2. en las cuantías que reflejan las respectivas pretensiones, pues si bien la experticia de Jega involucra cifras mayores, 135 el Tribunal debe observar lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual no puede imponerse condena por cantidad superior de la pretendida en la demanda.

Por su parte, será denegada la pretensión 3.3.1.2.3. de BAUER, puesto que la misma carece, a juicio del Tribunal, de la credibilidad requerida para estimar el monto de la condena, como pasa a explicarse. 134 Idem. 135 Folio 37 del Cuaderno de Pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 146 En efecto, consultado el dictamen pericial de Jega, que fue aportado por la convocante y en el que se calculan, entre otros, los mayores costos asociados a toda la problemática del concreto, no se encuentra ningún cálculo, ni soporte de carácter fáctico ni contable de la suma que se reclama en la pretensión bajo examen.

En la pretensión bajo análisis se alude al Anexo No. 76 de la demanda reformada e integrada, 136 el cual consiste en dos documentos, el primero de los cuales es una constancia o certificación de auditoría sobre la veracidad y fidelidad de los estados financieros de BAUER PANAMÁ a 31 de diciembre de 2015 y el segundo de los cuales, suscrito por el Contador Público Alex Díaz, con autorización para ejercer en la República de Panamá, dice reflejar los costos y gastos incurridos por BAUER Panamá en el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011.

Al respecto de estos dos documentos, lo primero que advierte el Tribunal es que la certificación de auditoría se ocupa del ejercicio culminado el 31 de diciembre de 2015, al tiempo que la certificación del contador trata de los gastos correspondientes a los años 2010 y 2011, luego no hay nexo temporal entre los documentos anunciados en la demanda para apuntalar la pretensión 3.3.1.2.3., que, por consiguiente, carece de sustento probatorio.

Serán denegadas en lo que corresponde las excepciones propuestas por CASS y denominadas “EL HORMIGÓN SUMINISTRADO POR CASS ERA DE EXCELENTE CALIDAD, EL ADECUADO PARA LA OBRA CONTRATADA Y CUMPLÍA LAS EXIGENCIAS TÉCNICAS SOLICITADAS POR EL EXPERTO DEMANDANTE”; “LA PARTE CONTRACTUAL INCUMPLIDA FUE SIEMPRE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A.”;

“CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL DEMANDADO”; “POR MÁS QUE EL DEMANDANTE SOLICITE EL PAGO DE PERJUICIOS QUE NO FUERON CAUSADOS, NUESTRO REPRESENTADO SIEMPRE ESTUVO 136 Folios 450 y 451 del Cuaderno de Pruebas No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 147 PRESTO A SATISFACER Y LLEVAR A BUEN TÉRMINO LAS OBLIGACIONES A SU CARGO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”. 2.2. Pretensiones relacionadas con la pérdida de camisas como consecuencia del suministro de concreto en condiciones diferentes a las pactadas (Pretensiones 3.3.2.1. y 3.3.2.2.) Señala la demanda en los hechos agrupados bajo el numeral 4.2.2. de la demanda principal que para asegurar la verticalidad de los pilotes bajo el sistema constructivo de pilotes secantes, se emplean unas carcasas que se conocen como camisas.

Según la definición incorporada en el hecho 4.2.2.1. “Una camisa es un tubo de acero cilíndrico que se introduce en el terreno, proporcionando mayor rigidez, para formar un pilote de hormigón” A términos de la demanda, luego de vertido el concreto por las camisas, las mismas se retiran y de esa forma se completa el pilote respectivo.

Tratándose de elementos de vocación temporal, las camisas pueden retirarse cuando quiera que el concreto vertido a través de ellas cumple con las condiciones de fluidez que BAUER dice haber especificado y, además, cuando a dicho concreto se le han agregado aditivos plastificantes que cumplen funciones retardantes que permiten trabajar sin interrupción. Refiere la demanda que para la fundición del pilote No. 18 se presentaron dificultades que se tradujeron en la inutilización de las camisas destinadas a la fundición del mismo en la forma como a continuación se resume: Una vez alistados todos los elementos y verificadas las condiciones necesarias para la fundición del pilote anteriormente individualizado, se hizo el pedido del concreto; situado el mismo en obra se verificó que presentaba un asentamiento de 146mm cuando lo previsto es que este indicador fluctuara entre 200 y 250mm.

En un principio BAUER rechazó este concreto por no cumplir con la especificación que a su juicio CASS estaba en la obligación de garantizar, de modo que el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 148 proveedor del concreto le agregó un aditivo plastificante y solicitó que fuera utilizado, como en efecto así sucedió cuando el “supervisor designado por CASS dio instrucciones a BAUER de proceder con la ejecución del trabajo usando ese concreto.” A poco de iniciarse el hormigonado se pudo verificar que el concreto no cumpliría con el tiempo de fluidez necesario.

Frente a esas circunstancias, sostiene BAUER, se “trató de remover la camisa, pero a pesar de todos los esfuerzos, solo se pudieron extraer 5m de camisa de los 27m instalados.” Pese a la destinación de dos vibradores de refuerzo no fue posible retirar 22 de los 27 metros de la camisa empleada para el pilote 18 del pozo 6. BAUER sostiene que en comunicación del 20 de abril de 2011 informó a CASS el detalle de los costos asociados a este incidente, los cuales aparecen valorados en la demanda en la cantidad de USD$ 72.098,53.

Al dar respuesta a este grupo de hechos, CASS advierte preliminarmente que en la fundición del pilote en cuestión se suministró un concreto que no cumplía la especificación del diseño de BAUER, lo que en manera alguna implica a CASS porque el diseño del concreto fue hecho por BAUER y puesto en conocimiento de Argos. La parte demandada complementa su análisis sobre este punto al señalar que BAUER no hace cosa distinta de alegar una culpa propia porque ha debido devolver el concreto a Argos.

La defensa frente a este aspecto continúa resaltando CASS que lo que era categórico y BAUER así lo conocía, era la garantía de estanqueidad de los pozos como una exigencia propia de la EAAB contenida en los Pliegos de Condiciones del Contrato Principal. Frente a los restantes hechos, CASS admite algunos de ellos y dice no constarle otros, repitiéndose en todo caso en los siguientes argumentos: i) CASS tenía la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 149 obligación de suministrar el concreto, pero BAUER tenía la carga de verificar el suministro del mismo “de forma oportuna y diligente”; ii) desde agosto de 2010 existían reparos de CASS frente a BAUER por fallas en el rendimiento programado para la ejecución de los pilotes secantes.

Inicialmente se advierte que BAUER puso en conocimiento de CASS los hechos anteriormente resumidos, el día 20 de abril de 2011 137 y valoró el impacto económico de los mismos en la suma de USD$ 142.918,00. No aparece evidencia en la contestación de la demanda ni en documento alguno de los allegados al proceso, que dé cuenta de haberse respondido a la anterior comunicación por parte de CASS.

Es claro para el Tribunal que este aspecto de la controversia es, en estricto sentido, una consecuencia de la problemática asociada a la calidad del concreto, pues las ya referidas dificultades experimentadas con el mismo, tienen reflejo en los hechos que ahora se analizan. En efecto y tal como se expuso anteriormente, BAUER inicialmente no tenía la disposición de recibir el concreto suministrado por Argos para la fundición del pilote 18 del pozo 6, porque no cumplía la especificación idónea.

Argos ofreció la aplicación de un retardante, no obstante lo cual BAUER se mantuvo en su decisión hasta que un funcionario de CASS insistió en la orden de verter el concreto, con las consecuencias ya indicadas en la demanda y no negadas en su contestación. Encuentra el Tribunal sin mayores esfuerzos que la conducta de BAUER guarda coherencia con su inconformidad, varias veces manifestada, acerca de las calidades del concreto que, como es igualmente claro, era un suministro a cargo de CASS, por más que el proveedor fuera un tercero, desde luego ubicado fuera de la órbita del contrato que se debate en el proceso. 137 Folios 603 y 603 vto. del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 150 Y en esa línea de pensamiento también fluye con claridad para el Tribunal que de no haberse presentado la tensión entre la negativa de BAUER a verter el concreto a pesar de la aplicación del retardante sugerida por Argos y la orden de CASS de seguir adelante con el trabajo, no se hubiera presentado el deterioro de la camisa, hecho éste último que no fue negado por CASS.

En otras palabras, la intervención de CASS fue definitiva para que se consumara el daño de unos elementos de propiedad de BAUER, como esta parte lo reclama. Así las cosas, la responsabilidad de CASS no admite discusión, no solo porque el concreto no reunía la especificación apropiada sino porque, ante la razonable negativa de BAUER a aplicarlo, CASS impuso la orden de seguir adelante con el vertimiento, con las nocivas consecuencias expresadas en la demanda, de pérdida de 22 metros lineales de la camisa, el necesario empleo de herramienta alquilada para recuperar 5 metros y el tiempo asociado a las anteriores labores.

Dentro de las pruebas allegadas al proceso, llama la atención del Tribunal la experticia de Ecco Estudios Contractuales S.A.S., aportada como parte de su defensa por CASS, la cual no expone razones que permitan considerar la exoneración de responsabilidad de la parte convocada al respecto de los hechos que se analizan. Por el contrario, dicho estudio concluye en que la conducta que hubiera evitado los daños de la camisa consistía en “regresar el concreto al proveedor del concreto (Concretos Argos) y demandar de éste su reemplazo; situación que, hasta donde pudo verificar el perito, no ocurrió (…) “Respecto de los hechos presentados por BAUER, al perito no le fueron referidos elementos que le permitieran establecer cuál fue la participación de CASS en este insuceso.” 138 138 Folio 85 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 151 Esta última afirmación no se compadece con el conocimiento que el perito demuestra sobre otros aspectos del contrato, pues es verdad sabida que el suministro del concreto era, frente a BAUER, una responsabilidad de CASS.

Al mismo tiempo ni la experticia ni ningún otro medio ofrece una prueba en sentido contrario de lo afirmado por BAUER en el sentido de que su posición frente a la llegada del concreto al frente de obra fue la de rechazar ese material. Adicionalmente, la propia experticia de Ecco Estudios Contractuales S.A.S., contiene la siguiente afirmación, abiertamente contraria a las bases de la defensa: “Por lo anterior, el Perito concluye que el hecho presentado por BAUER, desde el punto de vista técnico suscita en la Oferta Mercantil un mayor costo a ser cubierto por CASS.

No obstante la cuantía del mismo no pudo ser verificada pues no existen elementos de soporte suficientes para realizar un cálculo apropiado de ese mayor costo.” 139 Es decir y ya para concluir: i) Ecco Estudios Contractuales da por sentado que la pérdida de la camisa da lugar a “un mayor costo a ser cubierto por CASS”; ii) si bien ese experto señala que no hay elementos para cuantificar el daño que en sus propias palabras le debe reconocer CASS a BAUER, tampoco hay elemento probatorio alguna en favor de CASS tendiente a demostrar, que los valores reclamados por BAUER eran incorrectos o no asociados al evento de la pérdida de 22 metros de la camisa destinada a la confección del pilote 18 del pozo 6.

En consecuencia se accederá a las pretensiones del grupo 3.3.2. de la demanda y se declarará que CASS es responsable de la pérdida de 22 metros lineales de camisa empleada en el pilote 18 del pozo 6; se declarará, igualmente, con las precisiones que enseguida se harán, que como consecuencia de ello BAUER hubo de incurrir en costos no previstos, los cuales no habría tenido obligación de asumir en el intento de recuperar la camisa. 139 Idem.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 152 Visto lo anterior, se condenará a CASS al pago de los costos y gastos para tratar de recuperar la camisa (pretensión 3.3.2.2.) y los mayores costos administrativos asociados a esa labor (pretensión 3.3.2.2.1.), en los términos y conforme a las verificaciones del dictamen pericial de Jega, el cual, a juicio del Tribunal suministra elementos suficientes que respaldan la ocurrencia y la cuantía de estos perjuicios.

Se aprecia que dicho dictamen refleja como cuantía de los perjuicios la suma de USD$ 71.921,63 140 que es la cantidad a la cual ascenderá dicha condena; y por razón de los mayores costos administrativos asociados al punto que se analiza, de igual manera se acogerá la valoración pericial de Jega, en cuantía de USD$ 172,16. 141 A su vez, se declararán no probadas, en lo que corresponde, las excepciones propuestas por CASS y denominadas “INEXISTENCIA DE RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIONES, MAYORES COSTOS, OBRAS ADICIONALES Y EXCEPCIÓN DE CULPA EXCLUSIVA DE LA PARTE DEMANDANTE”;

“LA PARTE CONTRACTUAL INCUMPLIDA FUE SIEMPRE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A.”; “CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL DEMANDADO”; “POR MÁS QUE EL DEMANDANTE SOLICITE EL PAGO DE PERJUICIOS QUE NO FUERON CAUSADOS, NUESTRO REPRESENTADO SIEMPRE ESTUVO PRESTO A SATISFACER Y LLEVAR A BUEN TÉRMINO LAS OBLIGACIONES A SU CARGO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”. 140 Folio 42 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 141 Folio 44 del Cuaderno de Pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 153 2.3. Pretensiones relacionadas con el colapso del Pozo 10 (Pretensiones 3.3.3.1. y 3.3.3.2.) La demanda principal y su contestación Sostiene la convocante que ante la persistencia de las dificultades ya tratadas y que guardan relación con la imposibilidad de que el concreto reuniera las cualidades que BAUER alega haber puesto en conocimiento de CASS en forma idónea y oportuna, a iniciativa de la demandante y de común acuerdo con el destinatario de la oferta se decidió que los restantes pozos se ejecutarían con el sistema de pilotes tangentes y muros diafragma.

Señala la parte convocante que en el sistema de pilotes tangentes, éstos no cortan el pilote primario sino que solo se tocan. Según el libelo demandatorio la técnica de pilotes tangentes fue la acordada para los pozos 2 y 3, al tiempo que para los pozos 4, 5 y 10 se acordó la metodología de muros diafragma excavados con cuchara (previsto en la condición quinta de la oferta), que era diferente del sistema diafragma de los pozos 12 y 13, en los cuales se utilizaría hidrofresadora.

Como ya se indicó, en el sistema de pilotes tangentes, el panel secundario no corta el primario, sino que los dos se unen mediante una junta metálica que se coloca en el panel primario; esta se retira después de excavado el segundo panel, de manera que el concreto del panel secundario se moldea directamente en el muro del panel primario.

De esta forma, se buscaba evitar que se volviera a presentar la dificultad que se venía experimentando bajo el sistema de pilotes secantes, que se presentaba en el corte del pilote primario y se debía, como se ha analizado ya, a las calidades del concreto. Salvado este punto, se esperaban mucho mayores rendimientos en obra. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 154 Refiere BAUER que para la ejecución del pozo 10, el panel 6 se terminó de excavar en la tarde del jueves 13 de enero de 2011 bajo el plan de hacer limpieza del mismo, instalar la parrilla de refuerzo y verter hormigón al panel durante la mañana del viernes 14 de enero.

No obstante que las partes tenían una programación detallada para los días miércoles 12 a viernes 14, según BAUER, CASS programó el suministro de concreto para el sábado 15 de enero de 2011 y no para el viernes 14. En los hechos 4.2.3.9. a 4.2.3.12., BAUER reproduce los correos cruzados entre las partes con relación a esta situación, junto con su respectiva traducción. Dado el hecho del retraso del suministro de concreto para el panel 6 del diafragma del pozo 10, fue necesario dejar una zanja abierta por un lapso mayor a 48 horas.

La zanja tenía 2.80 metros de largo, 0,80 de ancho y 31 metros de profundidad. Para la estabilidad de la zanja abierta más allá del tiempo programado, es decir, para evitar su colapso, es necesario aplicar bentonita, que es un fluido estabilizador que debe mezclarse con agua para que cumpla esa función. BAUER sostiene que el agua para la mezcla con bentonita – cuyo suministro le correspondía a CASS – “no estaba llegando en las condiciones adecuadas” y señala que no es indicado dejar abiertas zanjas por períodos prolongados, por razones de seguridad y con mayor razón dadas las condiciones del suelo y la ubicación del pozo.

Lo indicado es que el vaciado de concreto se haga “lo antes posible después de finalizar la excavación”. No obstante los esfuerzos que BAUER dice haber realizado en las condiciones resumidas, el panel colapsó durante la noche del viernes 15 de enero de 2011. Ante esa situación, continúa BAUER su relato, las partes acordaron rellenar la zanja con concreto pobre, en procura de volver a excavar con cuchara y completar la programación dilapidada.

Al efecto BAUER sostiene haber sido enfático con TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 155 CASS en que el concreto debía tener muy baja resistencia a la compresión (1 a 2 MPa) luego de 7 días, para que la cuchara pudiera excavar con facilidad.

A juicio de la demandante un funcionario del CONSORCIO CANOAS, Andrés Norato, reprodujo esa solicitud a Argos según consta en correos del 18 y 19 de enero de 2011. Puesto en marcha el plan de trabajo acordado por las partes y una vez vaciado nuevamente el concreto, fue imposible excavar el panel con la cuchara porque el mismo tenía una resistencia mucho más alta de la que se había acordado.

BAUER ofrece como sustento de sus afirmaciones el hecho de que las pruebas realizadas al concreto arrojaron resistencias entre 15 y 20 MPa a los 7 días, es decir, 10 veces más de lo solicitado. BAUER afirma que “estos valores de resistencias fueron registrados en las pruebas del departamento de control de calidad del Consorcio Canoas.” BAUER dice haber referido lo sucedido a CASS y haber propuesto una alternativa contenida en comunicación de fecha 9 de febrero de 2011, dirigida a CASS y entregada al CONSORCIO el día 11 de los mismos mes y año. BAUER no ofreció ningún detalle sobre la alternativa de señaló haber propuesto a CASS.

En el hecho 4.2.3.26. BAUER señala que la Interventoría dejó reflejada esta problemática en su Informe No. 11. Según el relato de BAUER, se dispuso el traslado de unas máquinas piloteadoras (las tipo Kelly, la B 180 y la B 300) para perforar el concreto, pero el objetivo de romper el concreto no se obtuvo. Esos trabajos se adelantaron entre el 4 y el 7 de febrero de 2011, sin éxito.

Así lo consigna el Informe de Interventoría No. 12. BAUER dice haber formulado otra propuesta o alternativa técnica que hizo constar en correo electrónico del 2 de marzo de 2011, la cual consta en el Informe de Interventoría No. 13 en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 156 “Durante el periodo el Contratista radicó a la interventoría plano PN-E-PT- 161 v0., en el cual platea (sic) como solución a la terminación del panel 6, la construcción de 4 pilotes y el posterior revestimiento de 4,5m de altura.” La demanda señala que la solución propuesta por BAUER se ejecutó y que la misma “consistía en la construcción de cuatro (4) pilotes de 32 metros de profundidad utilizando equipo CMV TH15 como quedó registrado en los Informes mensuales de Interventoría No. 14 y 15” Señala por último BAUER que los costos relacionados con el colapso del pozo 10 y su solución fueron de USD$ 396.050,00.

El pronunciamiento de CASS sobre este grupo de hechos se inicia con la aclaración de que el cambio al sistema de pilotes tangentes y muros diafragma se convino “ante la imposibilidad de cumplir lo ofrecido en la oferta y la necesidad de cumplir el programa contractual”. Señala que en general CASS accedió a los cambios por el evidente insuceso del empleo del método de pilotes secantes.

Sobre la imputación de BAUER en el sentido de que el suministro de concreto para el pozo 10 fue unilateralmente pospuesto por CASS, la demandada niega la veracidad de ese hecho y aduce que los correos electrónicos incorporados como Anexo No. 43 y en los cuales al decir de BAUER se demuestra la situación que se analiza, obedece a una solicitud de aclaración hecha por Jorge Barragán. Niega que CASS no fuera apta para la mezcla con bentonita; afirma que a pesar de ser concreto pobre el que se utilizó para conjurar los efectos del colapso del panel 6, el equipo inicialmente dispuesto por BAUER no era el apropiado.

Acepta que la resistencia del concreto vertido en el pozo 10 era de hasta 15 Mpa a los 7 días y que esa resistencia corresponde a la de un concreto pobre. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 157 Acepta como ciertos los informes de Interventoría y aclara que la metodología adoptada entre el 4 y el 11 de mayo de 2011 demuestra que “BAUER continúa probando metodologías no propuestas por inefectividad de las ofrecidas”.

Sobre el hecho 4.2.3.32., que contiene un resumen de la valoración de los perjuicios que BAUER reclama, CASS sostiene que este no es un hecho sino una afirmación de BAUER y que es a ella a la que le corresponde asumir todos sus costos y que por el contrario fue a CASS a la que le correspondió asumir importantes costos por razón de lo sucedido en el pozo 10, razón por la cual propuso demanda de reconvención. Como se dejó resumido anteriormente, lo sucedido en el pozo 10 corresponde a una dificultad que se presentó como consecuencia del desencuentro entre las partes por razón del suministro no oportuno de concreto, por su calidad y por las acciones que fue necesario adoptar para conjurar la situación que sobrevino a su colapso.

Dentro de la prueba documental allegada al expediente, el Anexo No. 43 de la demanda 142 refleja la existencia de una serie de comunicaciones entre las partes, las cuales tuvieron lugar entre los días 11 y 15 de enero de 2011. Según dicha evidencia documental, la programación de actividades finales para esa semana se ejecutaría en el panel 6 del pozo 10 y estaba acordada en términos según los cuales BAUER había solicitado suministro de agua para el día miércoles 12 de enero, proyectaba excavar el jueves 13 de enero y fundir concreto el viernes 14 en horas de la tarde.

El día 14 de enero aparecen documentados, vía mensaje electrónico, dos requerimientos que formuló el señor Henk Hesling, para entonces Director de Proyecto de BAUER. En ambos, dicho funcionario pone de presente la expectativa 142 Folios 609 y sgs. Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 158 de BAUER en el sentido de recibir el concreto en esa misma fecha, según la programación inicial que esa parte sostiene haber convenido con CASS. La convocante sostiene que el cambio de programación para el suministro de concreto obedeció a una decisión de CASS que estaba fuera de control de BAUER.

No obstante y según se lee en esa misma cadena de correos, el día 15 de enero de 2011 el ingeniero Jorge Barragán señala, en respuesta a requerimiento del señor Hesling contenido en correos del día anterior, en el cual pone de presente la inconformidad de BAUER por el no cumplimiento de la programación: “A mí me informaron que: “De acuerdo con ustedes se programó para la 1:00PM de hoy el vaciado” En su testimonio ante el Tribunal, el ingeniero Esteban Mauricio de la Cruz Venegas, sostuvo al respecto: 143 “DRA. ACERO: Quisiera preguntarle si usted conoce qué situación fue la que ocurrió en relación con el pozo 10, qué fue lo que sucedió con el pozo 10 y la relación de esa situación con el tema técnico del hormigón del pozo 10? “SR. VENEGAS.

En el pozo 10 nosotros teníamos reuniones regulares con Canoas y con Cass en este caso, una vez a la semana se hacía la programación de la semana, se podía pasar un… que llamamos nosotros que se veía en el proyecto, pero por supuesto cuál era la actividad de la semana y establecer un programa de los hormigones, del despacho del concreto. 143 Folio 111 vto. del Cuaderno de Pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 159 “En el caso del pozo 10 fue hecho con paneles de muro… en el caso del panel No. 6 que era el último para poder finalizar se estableció lo de la programación semanal, se estableció cuándo podía estar listo, se… incluso se expresó de esa manera, a mí me consta por e-mails que faltaba agua, que era provista por Cass y se ejecutó tal como estaba programado, el problema fue que al momento de ejecutar el panel 6 de tenerlo listo y tenerlo… no se recibió el hormigón tal como estaba programado y no sólo en el pozo 10, sino que también no se pudieron finalizar pilotes que ya estaban excavados en el pozo 8.

“Se nos dijo que no había hormigón disponible porque a pesar de la programación, porque el consorcio necesitaba hormigón en… lamentablemente con este hormigonado la no finalización, hay que entender que este es un pozo que está abierto, estabilizado con un lodo que se llama lodo bentaminismo, pero está en condiciones abiertas, es un pozo no recuerdo si de 26… un pozo es algo grandes y eso había que finalizarlo lo antes posible, uno no se puede dar el lujo de decir quizás mañana, quizás en 3 días voy a recibir el hormigón, lamentablemente al día siguiente cuando se quiso finalizar se comprobó que había derrumbes y no se pudo finalizar, de hecho durante el hormigonado que se hizo fue… se generaron más derrumbes, hay que ser bien claros se hubiera recibido el hormigón cuando se solicitó y como estaba acordado, no hubiera habido ese accidente.” Está probado igualmente porque CASS no negó la veracidad de los hechos expuestos en la demanda al respecto, que ante las dificultades que se presentaron en la fundición del panel 6 del pozo 10, las partes acordaron solicitar a Argos un concreto pobre o de baja resistencia a los 28 días, con el fin de estabilizar dicho panel y finalizar los trabajos.

BAUER refiere que el suministro de dicho concreto no se ajustó al requerimiento que se convino en hacer a Argos y que el mismo resultó de alta resistencia temprana, lo que dificultó, dilató y encareció el acometimiento de ese trabajo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 160 Sobre estos hechos y acuerdos entre las partes indicó el ingeniero de la Cruz en su declaración ante el Tribunal: 144 “DRA. ACERO: Ese accidente qué consecuencia tuvo en el proyecto para Bauer? “SR. VENEGAS: No me acuerdo, alta porque no se pudo finalizar, la máquina tuvo que estar parada ahí, no se pudo continuar con otros pozos, incluso tuvimos que generar medidas de reparación, de cómo ayudar para poder finalizar el pozo, nosotros presentamos un método de reparación que es una práctica estándar que es limpiar y trata de hormigonear con un hormigón pobre, pobre significa una resistencia baja de los 2.500 pies y no más, cosa que ese hormigón con esas características después de 2, 3 días poder excavar con los… “Se presentó esto y con nuestra experiencia recomendamos hacer ese procedimiento el cual fue aceptado y para eso se hizo una reunión técnica del ingeniero Lalinde y se hablaron los detalles del hormigón que se necesitaba, cuáles eran los pasos a seguir, incluso tengo una confirmación, un e-mail de ingeniero Norato… donde se indica en el paso 3 hay que fundir el panel como… o concreto pobre, fue una resistencia a 28 días muy baja, la más baja que se tenga, que según información del consorcio era de 1.500 PSI después de 28 días.

“El día 25 de enero, tengo un e-mail del ingeniero Andrés Dorado del consorcio donde me dice: “Buenas tardes. Por medio de la presente le envío adjunto el resultado de los ensayos que se tomaron a los 3 días para el relleno provisional de la última pantalla correspondiente al… 10, se solicitó con una resistencia máxima de 1.500 PSI.” “El consorcio solicitó un concreto de resistencia de 1.500 PSI a los 28 días, tal como lo habíamos solicitado nosotros en nuestro procedimiento, quiero 144 Folios 112 y 112 vto. del Cuaderno de Pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 161 recalcar que a los 3 días ya tenía casi 1.300 PSI, hay una estadística de las resistencias a los 7 días que no alcanza los 1.400 PSI significa que esa es la razón por la cual este panel no pudo ser ejecutado.

“Nuestra máquina debió seguir esperando en el… hasta un segundo procedimiento de recuperación el cual consistió en tratar de perforar con las máquinas grandes que teníamos de los otros pozos que significa movilizar a los dos pozos, está el pozo 10 perforar y perforar 4 elementos, cosa de que la cuchara pudiera romper el hormigón, creo que si tenemos dos perforaciones la cuchara puede ingresar al hormigón, no sólo a los palos de arriba sino que realmente ingresar con la cuchara, apretar, todos pensamos que podía romperlo, pero el hormigón era tan duro que ni siquiera con esas perforaciones usted pudo ejecutar ese segundo procedimiento de recuperación.” Al apreciar las pruebas recaudadas a lo largo del proceso y la contestación misma de la demanda de CASS, encontró el Tribunal que la posición de la demandada no ofrece argumentos fácticos ni probatorios capaces de desvirtuar las razones de BAUER, ni tampoco de justificar su propia conducta.

De manera muy somera, en el testimonio del señor Hesling el apoderado de CASS se limita a preguntar a este testigo si el colapso afectó a todo el pozo o a una sección o panel del mismo únicamente. La respuesta obtenida por ese mandatario judicial es armónica con la posición de BAUER en el proceso: el colapso no se predicó de todas las obras del pozo 10 sino de una parte del mismo.

Lo cual no cambia el hecho de que allí se generó una afectación de los rendimientos de BAUER que fue ajena a sus hechos. Tampoco advirtió el Tribunal argumentación técnica de ninguna índole en el dictamen de ingeniería aportado por CASS al proceso. Por el contrario, lo que aparece demostrado con claridad es que: i) ambas partes entendieron y/o ejecutaron en tiempos distintos sus obligaciones en lo relativo a la ejecución de estas obras; ii) ambas partes experimentaron y entendieron el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 162 advenimiento de dificultades asociadas a la calidad del concreto; iii) ambas partes convinieron en una solución o camino para conjurar las dificultades advertidas.

No obstante ello, la única con capacidad para exigir de Argos el cumplimiento de las especificaciones del concreto era CASS, pues la calidad del concreto no solo era una obligación a su cargo sino que esa sociedad era la que tenía un vínculo contractual con Argos, no BAUER, y por ende la convocada era la única llamada a ejercer un control efectivo y directo sobre la actividad de Argos, cuya participación, a la postre, resultó determinante en los hechos sub-examine.

Por todo lo anterior, para el Tribunal no es de recibo la línea de la defensa esbozada en la contestación a la demanda, orientada en el sentido de indicar que a CASS no le compete ninguna responsabilidad por el hecho de que el suministro del concreto provenía de un tercero. En mérito de lo acabado de exponer, se declarará que CASS, al incumplir su obligación de suministrar concreto de forma oportuna, generó las dificultades que se tradujeron en el colapso de parte del pozo 10.

Y, de igual manera, se declarará que la falta de las calidades del concreto solicitado para acometer las obras convenidas por las partes en ese frente, con el fin de conjurar el colapso del panel 6, supuso la ejecución de obras adicionales no previstas, de movilización de maquinaria e improductividad de la misma, generó para BAUER unos costos no previstos por los cuales tiene que responder.

Se condenará en consecuencia a CASS al pago de los perjuicios derivados de estos hechos con arreglo a la cuantificación pericial obrante al expediente y que fue producida por Jega, 145 146 dado que, como ya se indicó, CASS no ofreció al Tribunal ningún elemento probatorio que merezca estimación y que atenúe o logre disminuir la cuantificación de los perjuicios contenida en la demanda. 145 Folio 49 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 146 La cuantificación de la pretensión contenida en la demanda coincide con la de la experticia de Jega.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 163 Lo anterior implica la prosperidad de la totalidad de las pretensiones del grupo 3.3.3., es decir las numeradas como 3.3.3.1., 3.3.3.1.1., 3.3.3.1.2., y 3.3.2.1. cuyo único sub numeral es el 3.3.3.2.1.

Se declararán no probadas, en lo que corresponde, las excepciones propuestas por CASS y denominadas “INEXISTENCIA DE RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIONES, MAYORES COSTOS, OBRAS ADICIONALES Y EXCEPCIÓN DE CULPA EXCLUSIVA DE LA PARTE DEMANDANTE”; “EL HORMIGÓN SUMINISTRADO POR CASS ERA DE EXCELENTE CALIDAD, EL ADECUADO PARA LA OBRA CONTRATADA Y CUMPLÍA LAS EXIGENCIAS TÉCNICAS SOLICITADAS POR EL EXPERTO DEMANDANTE”;

“LA PARTE CONTRACTUAL INCUMPLIDA FUE SIEMPRE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A.”; “CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL DEMANDADO”; “POR MÁS QUE EL DEMANDANTE SOLICITE EL PAGO DE PERJUICIOS QUE NO FUERON CAUSADOS, NUESTRO REPRESENTADO SIEMPRE ESTUVO PRESTO A SATISFACER Y LLEVAR A BUEN TÉRMINO LAS OBLIGACIONES A SU CARGO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”. 2.4.

Pretensiones relacionadas con el incumplimiento en el pago oportuno de facturas pendientes sobre valores ejecutados y facturación pendiente por recibir (Pretensiones 3.3.4.1., 3.3.4.2. y 3.3.5.) Con estas pretensiones la convocante solicita que se declare que en el acta de 4 de noviembre de 2011 suscrita entre BAUER y CASS, la convocada reconoció que BAUER ejecutó trabajos por la suma de USD$ 2’518.876,51, que se ha pagado parcialmente, por lo cual CASS tiene una deuda pendiente con BAUER por ese motivo.

De igual manera, BAUER solicita que se declare que CASS incumplió la condición quinta numeral 1 de la Oferta de 25 de mayo de 2010, así como del numeral 9.4 de la condición novena. De manera consecuencial, solicita que se condene a CASS al pago del valor que estima adeudado. Como soporte de estas pretensiones, BAUER aduce que el 4 de noviembre de 2011 se llevó a cabo una reunión de la que da cuenta el Acta correspondiente que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 164 obra a folios 394 a 398 del Cuaderno de Pruebas No. 5.

En dicho documento consta que las partes determinaron las cantidades finales y el valor de los trabajos ejecutados en una suma de USD$ USD$ 2’518.876,51. BAUER agrega que a esa suma se debe descontar el valor de unos diseños que no fueron hechos por ella, lo que arroja un valor a favor de la convocante de USD$ 2’413.960,07, de los cuales BAUER no ha facturado la suma de USD$ 200.367,74 por cuanto CASS no aceptó recibir más facturas.

De igual manera, BAUER reclama una suma de USD$ 280.026,55 que figura en su contabilidad, según lo acredita el dictamen que aportó al proceso. En suma, el saldo que por este concepto reclama asciende a USD$ 480.394,29, con los respectivos intereses. Al contestar la demanda, CASS se opuso a estas reclamaciones y señaló que BAUER no determinó los conceptos de dicha sumas facturadas, “ni tampoco demuestra su diligencia y gestión para cumplir con su obligación de facturar y cobrar dicha suma de dinero” (contestación al hecho 4.2.4.4.) En adición, sostiene que operó la prescripción de dicho título valor que fue presentado ante CASS “y por ende hay extinción de la obligación” y que el cobro de intereses “era un supuesto conjunto con la suspensión de la obra, hecho que no se acredita”.

En el capítulo de excepciones de la contestación de la demanda, CASS propuso, con el mismo propósito, la prescripción de las facturas como títulos valores autónomos e invocó los artículos 789 y 790 del Código de Comercio. Sostuvo igualmente que para hacer efectivo el pago de un título valor debe iniciarse un proceso ejecutivo y no un proceso declarativo como es el presente proceso arbitral.

En relación con las defensas aducidas por CASS en este punto, el Tribunal estima procedente hacer las siguientes consideraciones, para que una vez despejada la oposición propuesta por la convocada, se pueda resolver acerca de las pretensiones correspondientes. El artículo 772 del Código de Comercio, modificado por la Ley 1231 de 2008, consagra la factura cambiaria como un título valor; por tal condición y por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 165 disposición del artículo 780 ibídem puede ser cobrada por la acción cambiaria, en los términos y condiciones consagrados en dicha norma.

Como es de sobra sabido, la falta de pago del título valor, total o parcial, le confiere al tenedor legítimo el derecho a ejercer las acciones cambiarias derivadas del mismo, esto es, la acción cambiaria directa contra el aceptante de una letra o el otorgante de una promesa cambiaria o sus avalistas, y la acción cambiaria de regreso contra cualquier otro obligado, con el fin de reclamar el importe del título y demás accesorios previstos por la ley (arts. 780 a 782 Código de Comercio).

El tenedor del título puede ejercer la acción cambiaria contra todos los obligados a la vez o contra alguno o algunos de ellos, sin perder en este caso la acción contra los otros y sin estar obligado a seguir el orden de las firmas en el título, tal como lo dispone el artículo 785 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 643 del Código de Comercio, recogió en parte la propuesta del artículo 25 del Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina –INTAL y dispuso que la emisión o transferencia de un título valor de contenido crediticio no producirá, salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las partes, extinción de la relación que dio lugar a tal emisión o transferencia, vale decir la relación causal.

El mismo artículo le confiere a su tenedor legítimo el derecho de ejercer la acción causal, esta es la que se deriva del negocio jurídico o relación que dio origen al título valor, de conformidad con el artículo 882 ibídem, que establece en su segundo inciso las condiciones para su ejercicio. En efecto, el citado precepto dispone que cumplida la condición resolutoria del pago, “… el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo”.

Esta disposición, referida a los títulos valores de contenido crediticio, como el pagaré ¾pero también aplicable a la factura cambiaria cuando ella es aceptada, es decir cuando el beneficiario del servicio no reclama en contra de su contenido, en los términos del artículo 773 del Código de Comercio, en cuanto incorpora la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 166 obligación de pagar una suma determinada de dinero¾ consagra como regla general la coexistencia de la relación causal y de la relación cambiaria, como consecuencia de la emisión o transferencia de esa clase de títulos valores, a menos que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las partes de extinguir la relación causal, como consecuencia de dicha emisión o transferencia. En otras palabras, según la norma en cita, el pago o la extinción de la obligación derivada de la relación causal no se produce por el simple hecho de la entrega del título, sino se produce cuando el título es efectivamente pagado.

“Se trata en suma ¾como afirma Garrigues¾ de un pago sometido a condición suspensiva”, 147 lo cual significa que ambas relaciones coexisten y que la obligación derivada de la relación causal se extingue cuando se produzca el pago del título valor. Si no se produce el pago del título valor no se producirá la extinción de la obligación derivada de la relación causal y el tenedor legítimo del título quedará habilitado para ejercer las acciones cambiaria o causal, en la forma autorizada por la ley.

Así mismo, debe recordarse que la entrega o transferencia de un título valor como la factura cambiaria que ha sido aceptada, supone la existencia de una relación jurídica previa, por fuerza de la cual una persona reconoce a favor de otra una determinada prestación. La circunstancia de hacer constar dicha prestación en un título valor da lugar al nacimiento de un nuevo derecho, distinto e independiente del derivado del negocio jurídico fundamental.

Se trata entonces de dos relaciones jurídicas: la relación causal y la relación cambiaria, las cuales tienen sus propias características y efectos, al igual que sus propias acciones para la efectividad de sus derechos, esto es, la acción causal y la acción cambiaria. En relación con la acción causal, la doctrina ha señalado que: “La acción causal puede coexistir con la cambiaria y como lo dice TENA, lo normal es que coexistan, salvo que el deudor logre demostrar que con la emisión o transmisión de la cambial se quiso extinguir la obligación nacida de la relación fundamental, sustituyéndola por la obligación cambiaria, quedando entonces obligado para con el acreedor, en cuyo favor emitió o 147 GARRIGUES, JOAQUÍN. Tratado de Derecho Mercantil.

Revista de Derecho Mercantil, 1955, Tomo II, pág. 208. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 167 endosó el título, exclusivamente sobre la base de este mismo. Pero el art. 882, en el inc. 2°, reglamenta precisamente el ejercicio de la acción originaria o fundamental, cuando cumplida la condición resolutoria impuesta en el inciso anterior, el acreedor decide hacerla efectiva.

Por eso es por lo que se le presenta al tenedor una doble posibilidad en el ejercicio de sus derechos: promover acción cambiaria con base en el título no solucionado o dirigirse al deudor de la obligación subyacente en acción causal para obtener un pronunciamiento judicial distinto del simple mandamiento ejecutivo. Esta acción es alternativa de la cambiaria, pero antes del rechazo del título es sucesiva” 148 Si la acción causal es alternativa de la cambiaria podría decirse entonces, en principio, que el tenedor del título valor tiene el derecho de ejercer, a su elección, la acción cambiaria o la acción causal, es decir, una de las dos acciones y no ambas.

A partir del marco teórico que se acaba de sintetizar, puede concluirse que la convocante no pretende en el presente trámite cobrar el título valor ¾factura cambiaria¾ al obligado directo en ejercicio de la acción cambiaria. Con las pretensiones que se analizan, Bauer pretende obtener que se declare la existencia de la obligación originaria o fundamental a su favor y en contra de quien hizo parte de dicha relación jurídica, esto es CASS, con el propósito de lograr la satisfacción del crédito que pretende a su favor y por esa vía, obtener el recaudo efectivo de la obligación. Lo anterior significa que en el presente proceso Bauer no ejerció la acción cambiaria derivada de las facturas cuyo cobro pretende, sino que dicha reclamación la articula en torno a pretensiones de incumplimiento del negocio jurídico celebrado con CASS.

Así las cosas, no está llamada a prosperar la excepción de prescripción propuesta por CASS, en la medida en que ella se estructura sobre el artículo 789 del Código de Comercio que consagra la 148 TRUJILLO CALLE, BERNARDO. De los Títulos Valores. Tomo I. TEMIS. Octava Edición. Pag 256. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 168 prescripción de la acción cambiaria, que no está en juego en el presente asunto, por las consideraciones expuestas.

De lo anterior se sigue que tampoco hay lugar a considerar que con las pretensiones que se examinan se adelante un proceso ejecutivo que no estaría cobijado por el pacto arbitral, como parece proponerlo la convocada, sin la precisión debida, en relación con este mismo punto. El examen de las pretensiones de la demanda que se analizan en este acápite no permite concluir que ellas se refieran a un juicio ejecutivo, esto es a un proceso en el que se pretenda cobrar una obligación clara, expresa y actualmente exigible, ni tampoco, que en ellas se pretenda librar ‘mandamientos de pago’, con base en documentos que prestan mérito ejecutivo.

No encuentra el tribunal que este grupo de pretensiones tengan por objeto la ejecución forzosa de CASS respecto de obligaciones claras, expresas e indiscutibles. Lo que es lo mismo, no hay motivo para estimar que las pretensiones que se examinan sean consideradas de carácter ejecutivo, esto es, en los términos de Kisch “a un procedimiento jurídicamente regulado en el cual los órganos del Estado competentes dan efectividad a los derechos privados del acreedor, conforme a sus peticiones, mediante el empleo de medios coercitivos contra el obligado”. 149 Para el Tribunal es notorio que la materia litigiosa en este punto no es la ejecución forzosa de la sociedad demandada respecto de obligaciones claras, expresas e indiscutibles, con lo cual no existe fundamento a la oposición formulada por la convocada en relación con el cobro de las obligaciones a las que se refieren las pretensiones que se examinan, frente al pacto arbitral del que deriva la competencia este tribunal, razones suficientes para desestimar, por contera, la excepción denominada “INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES”, propuesta por CASS. 149 Citado por HERNANDO MORALES en “Curso de derecho procesal civil.

Parte especial”. Sexta Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1973 p. 139. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 169 Al haber desestimado la oposición de índole procesal formulada por CASS respecto de las pretensiones bajo examen, procede considerar el mérito de tales súplicas, conforme a las alegaciones de las partes y a la luz de las pruebas que resulten pertinentes.

Pretensión 3.3.4.1.: de conformidad con lo consignado en forma manuscrita en el acta de reunión celebrada el 4 de noviembre de 2011 y según lo corroboró el perito Jega, 150 el valor total de las obras ejecutadas por BAUER que se consignó en dicho documento es USD$ 2’518.876,51, suma que, como se verá, no ha sido reconocida íntegramente a BAUER.

Por tal razón, prosperará la pretensión 3.3.4.1. Pretensión 3.3.4.1.2.: con apoyo en la experticia elaborada por Jega a instancias de BAUER, cuyas conclusiones en este punto no fueron desvirtuadas en los autos, se tiene que del valor correspondiente a las obras ejecutadas a las que se refiere el acta de 4 de noviembre de 2011 existe un saldo por pagarse a cargo de CASS por valor de $ 518’349.666,00 que según los cálculos periciales equivale a USD$ 280.026,55. 151 Así mismo, de la suma de USD$ 2’413.960,07 que corresponde al valor de las obras ejecutadas según el acta de 4 de noviembre de 2011 menos el valor de unos diseños que no fueron hechos por BAUER, esta facturó la suma USD$ 2’213.592,33 lo que arroja un valor que se encuentra pendiente de facturar por parte de Bauer por USD$ 200.367,74. 152 En este punto, conviene precisar que CASS adujo que no debía el saldo de las facturas que reclama BAUER por cuanto aquella incurrió en costos en la reparación de los pozos 4 y 10, motivo por el cual, procedió a “cruzar” (en palabras de la declarante Paola Solarte) el valor que se encontraba pendiente de pagar a 150 Folios 394 a 398 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 151 Ibídem. 152 Folio 054 del Cuaderno de Pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 170 BAUER con el costo que dijo haber sufragado por las reparaciones aludidas. En otras palabras, CASS procedió, de manera unilateral, a compensar dos créditos y de esa forma, concluyó que no debía el saldo que reclama BAUER por las facturas.

Al margen de lo que se resuelva en esta providencia respecto de la demanda de reconvención de CASS ¾asunto ligado a la reclamación que se analiza¾ lo cierto es que la convocada, por una parte, reconoció la existencia de un saldo a favor de BAUER por las facturas presentadas y, por otra, que había procedido a “cruzar” dicho saldo con el costo de algunas reparaciones que dijo haber efectuado en los pozos 4 y 10.

Sin embargo, no resulta acreditado en el proceso el fundamento contractual a partir del cual CASS hubiera podido efectuar el “cruce” o la retención de dineros que describió en su declaración la señora Paola Solarte, ni tampoco se demostró que esta haya sido una alternativa negociada o, al menos, discutida entre las partes. Lo que para el tribunal es claro es que CASS adujo en el proceso que decidió no pagar el saldo que le adeudaba a BAUER para compensar los costos en los que incurrió en reparaciones de los pozos 4 y 10 ¾por valor cercano a los $ 900’000.000¾ y de esa manera entiende que con dicho “cruce”, saldó la deuda que tenía. Con todo, no existe un fundamento de orden contractual, ni las pruebas dan cuenta de que las partes hayan celebrado un acuerdo ulterior en el que se hubiera autorizado a CASS a proceder de esa manera y a sostener, como vino a hacerlo en el proceso, que no adeuda el saldo que reclama BAUER, por haber cruzado cifras equivalentes, por lo cual su defensa en este punto carece de soporte contractual y, por lo tanto, no puede ser acogida.

En consecuencia, se declarará que prospera la pretensión 3.3.4.1.2. en sus letras a. y b. Pretensión 3.3.4.1.3.: como quiera que con el peritaje de Jega se ha demostrado que existe un saldo por pagarse correspondiente al valor facturado por BAUER, fluye declarar el incumplimiento por parte de CASS de la obligación estipulada en el numeral 1 de la Cláusula quinta de la oferta de 25 de mayo de 2010, según la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 171 cual esta última tenía la obligación de pagar en forma oportuna el valor de la oferta mercantil, conforme a los términos de la misma.

En consecuencia, se declarará que prospera la pretensión 3.3.4.1.3. de la demanda reformada. Pretensión 3.3.4.1.4.: en la misma línea, en la medida en que existe evidencia corroborada por el dictamen pericial de Jega que la contabilidad de BAUER acredita que no se han satisfecho en su totalidad los valores correspondientes a facturas 153 que fueron presentadas por BAUER, CASS incurrió en incumplimiento del numeral 9.4 de la cláusula novena relativa a la forma de pago, que dispone que todos los pagos se realizarán dentro de los 30 días calendario siguientes a la presentación de la respectiva factura, oportunidad a partir de la cual se causan intereses de mora.

Sobre este particular conviene precisar que la cláusula en cita consagra un derecho a favor de BAUER, en caso de cualquier retraso en el pago superior a 30 días, consistente en la posibilidad de suspender la ejecución de las obras, amén de la indemnización por el costo adicional y el cobro de intereses moratorios sobre el valor impagado.

Sin embargo, no quiere decir lo anterior, como lo sostiene la convocada, 154 que ante una demora en el pago, BAUER debía suspender la ejecución de las obras, circunstancia que ahora propone como indispensable para el cobro de los intereses que reclama. En efecto, CASS sostiene que “el derecho a la generación de intereses por mora era un supuesto conjunto con la suspensión de la obra, hecho que no se acredita”. 155 La recta interpretación de la cláusula supone que la posibilidad de suspender la ejecución de las obras era una facultad (“dará derecho”) que tenía BAUER ante el no pago y, por lo tanto, esta era libre de acudir a ella o no. Por mejor decir, la posibilidad de suspender la ejecución de las obras era una opción estipulada a favor de BAUER y esta tenía la posibilidad de ejercerla o no, como medio de apremio convenido para forzar el pago de los 153 Folio 052 ibídem. 154 Vd.

Contestación al hecho 4.2.4.8. de la demanda. 155 Vd. Contestación al hecho 4.2.4.9. de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 172 valores que se le adeudaran. Sin embargo, no quiere ello decir que dicho mecanismo fuera un requisito para poder cobrar los intereses respecto de facturas que no hubieran sido satisfechas, como lo sostiene CASS.

Bajo ese entendimiento, CASS incurrió en incumplimiento del numeral 9.4. de la cláusula novena del contrato y, por consiguiente, se declarará que prospera la pretensión 3.3.4.1.4. Pretensión 3.3.4.1.5. al haberse verificado el incumplimiento de CASS respecto del pago total de las facturas que se han reseñado, es forzoso declarar, con arreglo a la cláusula novena, numeral 9.4., que BAUER tiene derecho a ser indemnizada por dicho incumplimiento, consistente en no haber pagado en forma oportuna el importe total de las facturas emitidas y presentadas por BAUER, por concepto de la remuneración a la que tiene derecho por el contrato.

Por último, en relación con las alegaciones de la convocada respecto de estas pretensiones, conviene precisar que no quedó acreditado en el expediente que en el Acta de 4 de noviembre de 2011 se haya incurrido en errores “al realizar reconocimiento de valores, y por el otro, porque se evidencia un yerro en el cálculo matemático de cantidades de obra ejecutadas por el precio a que correspondería cada ítem”. 156 En efecto, en las pruebas practicadas no existe ningún elemento que demerite las cifras que fueron consignadas por todos los participantes en la reunión de 4 de noviembre de 2011, hasta el punto que ni siquiera en los alegatos de CASS se precisan los presuntos errores que invoca en forma postrera y sin demostrarlos.

En el mismo sentido, tampoco es de recibo el argumento de CASS en cuanto que a pesar de que en la reunión correspondiente participó un empleado suyo (Luis Homero Tarapuez, quien no tenía representación legal de la sociedad) el acta contiene errores y “no puede este modificar los precios pactados en la oferta aceptada”, por lo cual, aduce que no es vinculante para dicha empresa.

En primer lugar, no se compadece con los principios que gobiernan la ejecución de los 156 Página 38 de las alegaciones de CASS. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 173 contratos sostener que el Acta de 4 de noviembre de 2010, en la que se determinaron obras ejecutadas, contiene errores y que por haber sido suscrita por quien no tenía representación legal de CASS no vincula a esta sociedad.

Si CASS encontró que un documento contractual de semejante relevancia contenía los errores que le atribuye en sus alegaciones, ha debido expresarlo en forma oportuna, esto es durante la ejecución del contrato, bien sea en la propia reunión en la que se extendió el acta, ora con posterioridad a la misma si fue que advirtió su existencia después de dicha reunión. De esta manera, las partes hubieran tenido la posibilidad de revisar las eventuales discrepancias y de adoptar los correctivos que fueran del caso.

Sin embargo, lo que da cuenta el expediente es que CASS solo vino a invocar la existencia de los supuestos errores en los alegatos de conclusión presentados en el proceso ¾esto es cerca de siete años después¾, sin ni siquiera identificarlos, ni mucho menos demostrarlos. En la contestación de la demanda CASS tampoco adujo la existencia de tales yerros, ni tampoco en el desarrollo probatorio se abordó en forma directa la problemática relativa a supuestos errores en el acta.

Ahora bien, sostener que el acta no es vinculante para CASS por cuanto quien participó en dicha reunión carecía de representación legal también es un argumento que desconoce los principios cardinales de ejecución de los contratos, amén de la manera como esta ocurre en la práctica. En efecto, en desarrollo de los negocios jurídicos de la envergadura como el que es materia de este arbitraje es usual que se lleven a cabo múltiples reuniones de trabajo con el propósito de avanzar en la ejecución del contrato, sin que sea estrictamente necesario que en todas ellas participen representantes legales de todas las partes, situación que haría muy difícil el desarrollo fluido y eficiente del negocio.

Ahora bien, tampoco existe estipulación de las partes en el sentido de que a todas las reuniones relacionadas con la ejecución del contrato debían concurrir invariablemente representantes legales de las partes. En el punto materia de esta decisión, no es viable sostener que al carecer de representación legal el empleado de CASS que intervino en la reunión y que suscribió el acta sin expresar reserva, ni salvedad alguna, dicho documento no obliga a CASS y, por esa vía, eludir las consecuencias derivadas de lo acordado ¾de buena fe¾ en esa oportunidad y de lo consignado en la referida acta.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 174 Pretensiones de condena Pretensión 3.3.4.2.1.: como consecuencia de lo resuelto en líneas anteriores, se condenará a CASS a pagar BAUER la suma de USD$ 480.394,29 correspondiente a los valores facturados y no pagados así como a los saldos que se encuentran pendientes de facturar, de conformidad con lo que acredita el peritaje de Jega.

Pretensión 3.3.5.1.1.: bajo esta pretensión, BAUER solicita que se le reconozcan “los intereses causados por los valores facturados y no pagados, y los descuentos efectuados a facturas pagadas”. Para resolver sobre este punto, conviene precisar que el estado jurídico de mora del deudor presupone la existencia, la exigibilidad y el incumplimiento previo de la obligación, y, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 1608 del Código Civil, se configura, por regla general, cuando el sujeto pasivo es reconvenido judicialmente por el acreedor, lo cual, de conformidad con normas consuetudinariamente consignadas en el estatuto procesal (artículo 94 del Código General del Proceso), se logra con la notificación del auto admisorio de la demanda respectiva, salvo que se presente alguno de los eventos previstos por el legislador para entender que la mora debitoria se estructura en un momento anterior, vale decir, cuando la obligación incumplida está sujeta a un plazo suspensivo pactado por las partes para su pago, o cuando la respectiva prestación solo podía haber sido ejecutada con interés para el acreedor dentro de cierto tiempo que ya pasó, según disponen, en su orden, los numerales 1 y 2 del mismo artículo 1608 ibídem.

Dentro de este marco teórico, se encuentra que el numeral 9.4 de la cláusula novena del contrato dispuso que los pagos de las facturas debían efectuarse dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de presentación de la factura. A partir de dicho plazo, BAUER tenía derecho a percibir intereses de mora sobre el valor impagado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 175 Así pues, esta estipulación incorpora obligaciones que se hicieron exigibles en función del vencimiento del plazo pactado para su pago que, como se ha señalado, produce el efecto adicional de constituir en mora al deudor que no ejecuta la prestación debida, sin necesidad de reconvención judicial y, por consiguiente, BAUER tiene derecho al reconocimiento de los intereses causados respecto de estas obligaciones.

El dictamen pericial de Jega que fue aportado por BAUER contiene el modelo financiero a partir del cual se calcularon los intereses de mora que se reclaman en esta pretensión y los resultados de dichas operaciones. Dicha información obra a folios 055 a 062 del Cuaderno de Pruebas No. 5 y ella refleja y contiene lo siguiente: i) la metodología de cálculo de los intereses que fue empleada por el perito; ii) las facturas tenidas en cuenta para el cálculo; iii) los abonos efectuados y la forma como se imputaron a tales facturas; iv) el cálculo de los intereses moratorios; v) el valor total de los intereses calculados por el perito hasta el 29 de febrero de 2016, fecha de presentación de la experticia y la conversión de dicha cifra a dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

De conformidad con la metodología empleada por el experto y las verificaciones hechas en el peritaje, a las cuales se remite el Tribunal, el valor de los intereses causados por este concepto hasta el 29 de febrero de 2016, asciende a la suma de USD$ 271.842,38. 157 Por lo tanto, como quiera que existe un lapso entre esa fecha y la del presente laudo, período durante el cual dichos intereses continuaron causándose, el Tribunal los liquidará con sujeción a la metodología empleada por Jega, de modo que pueda definirse el valor total de los intereses causados sobre el monto que, por el concepto que se examina, adeuda CASS.

Dicho cálculo es el siguiente: 157 Folio 61 del Cuaderno de Pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 176 En suma, el valor de los intereses moratorios causados sobre los valores facturados por BAUER que se encuentran insolutos asciende a USD$ 351.986,06 y así será consignado en la parte resolutiva de la presente providencia. 2.5.

Pretensiones relacionadas con la cláusula penal (Pretensiones 3.3.6.1. y 3.3.6.2.) Este grupo de pretensiones tiene por objeto que se declare que CASS incumplió la oferta mercantil que dio lugar al negocio jurídico materia de este arbitraje, lo que “hace exigible en favor de BAUER y a cargo de la parte Demandante el valor de la cláusula penal pactada” en la oferta extendida por BAUER.

Como consecuencia de estas declaraciones, la convocante solicita que se condene a CASS a pagar el valor de la cláusula penal estipulada. El artículo 1592 del Código Civil dispone que “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” En el mismo sentido, el artículo 867 del Código de Comercio señala que “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.(…) Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

(…) Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que CONCEPTO EN COP EN DOLARES INTERESES LIQUIDADOS SEGUN PERITO JEGA A FEBRERO 29 DE 2016 505.826.136 271.842,38 ACTUALIZACION DESDE MARZO 1DE 2016 A JUNIO 12 DE 2017 148.351.832 80.143,68 TOTAL 654.177.967 351.986,06 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 177 tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” A partir de los conceptos legales que anteceden y con la advertencia de que no se trata de un tema pacífico en la doctrina, se ha identificado que la cláusula penal cumple, en esencia, tres tipos de funciones: a) función indemnizatoria en tanto constituye una estimación anticipada de perjuicios; b) función de garantía; y c) función de apremio al deudor.

En relación con la función indemnizatoria de la cláusula penal ¾que es la que resulta pertinente para el punto que materia de decisión en esta providencia¾ baste señalar, en aras de la concreción, que se trata de un mecanismo por el cual las partes, de manera anticipada, tasan, por vía de estipulación contractual, el valor de los perjuicios por el incumplimiento del negocio jurídico al que se incorpora.

Reciente doctrina pone en relieve la ventaja de este tipo de estipulaciones al señalar que “se trata de una regla de excepción, y ciertamente ventajosa para el acreedor ¾legítima, eso sí, pues convenir cláusula penal es un acto de voluntad libre para quien lo asume¾, pues aquel normalmente tendría, de no mediar la estipulación especial que se examina, la carga de demostrar la existencia y el monto de los perjuicios que reclama”. 158 Sin que sea del caso entrar en honduras doctrinales que dan cuenta de la complejidad del tema y de las diversas posiciones que suscita esta problemática, conviene invocar, a título de referencia, las diferencias que se han expuesto en relación con esta función de la cláusula penal, que para una corriente doctrinal no desnaturaliza lo que le es esencial, vale decir su carácter punitivo y sancionatorio.

Es así como, algunos autores señalan que el carácter resarcitorio cumple una función accidental, eventual o secundaria en tanto “no tiene la virtud de modificar la naturaleza de la cláusula penal, ni siquiera la de desdibujar su esencia: pena privada”. 159 Bajo esa concepción, “La cláusula penal exonera al acreedor de la 158 BONIVENTO JIMÉNEZ, JOSÉ ARMANDO.

Op. Cit., pág. 336. 159 NAVIA ARROYO, FELIPE, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos. Universidad Externado de Colombia, Tomo II, 2003, pág. 501. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 178 prueba de los perjuicios por la obvia razón de que, con ella, el acreedor no está cobrando los perjuicios, sino exigiendo que se cumpla un pacto, un acto de autonomía particular, cuyos efectos se desencadenan por el advenimiento del incumplimiento”. 160 Para lo que es objeto de decisión y estudio en este acápite importa subrayar también que el artículo 1600 del Código Civil dispone que no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; sin embargo, señala la misma norma, siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.

Con este precepto, la ley proscribe la posibilidad de cobrarse en forma simultánea la pena y la indemnización de perjuicios, salvo que las partes del contrato lo hayan convenido y autorizado en forma expresa. De acuerdo con dicha regla, “el sujeto activo de la obligación podrá optar por hacer efectiva la cláusula penal, y satisfacer con ella su derecho indemnizatorio, o abandonarla, para cobrar los perjuicios que estima producidos en monto superior, pero, en ese caso, actuando como un acreedor común, desprovisto de las ventajas o prerrogativas comentadas, teniendo la carga de probar la existencia y el monto de todos los daños que reclama, no únicamente el excedente”. 161 Para concretar los conceptos que se han esbozado al presente caso, la cláusula penal convenida por las partes obra en la estipulación décima séptima de la oferta mercantil de 25 de mayo de 2010 y se refiere a que después de aceptada dicha oferta, “el incumplimiento grave de una de las partes de cualquiera de las reglas previstas en la presente oferta mercantil o en las normas jurídicas aplicables, hará responsable a la parte incumplida a favor de la otra que haya cumplido, a título de sanción pecuniaria, por un equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de la presente oferta mercantil”. 160 Ibídem, pág. 502. 161 BONIVENTO JIMÉNEZ, JOSÉ ARMANDO, Op. Cit.

Pág. 339. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 179 A renglón seguido, la cláusula señala: “En todo caso, y sin perjuicio de la sanción estipulada anteriormente y de las indemnizaciones de perjuicios a que haya lugar, la parte cumplida puede exigir el pago de todos los perjuicios causados y el cumplimiento estricto de las disposiciones pactadas en este documento, y que se realicen los actos, contratos acciones o se tomen las decisiones o determinaciones indispensables para que se de (sic) la ejecución precisa de todo lo pactado o se corrijan o dejen sin efectos las decisiones tomadas en contravención de los establecido en esta oferta mercantil”.

Del examen de la estipulación que se ha transcrito puede concluirse lo siguiente: • La cláusula estipula el pago de una suma equivalente al 10 % del valor de la oferta, en caso de un incumplimiento grave, de las “reglas” de la misma o de las normas jurídicas. La estipulación no distingue ni precisa que la pena se cause por eventos singulares, sino por el incumplimiento, eso sí, grave. • El acreedor de dicha suma de dinero es el contratante que ha dado cumplimiento a sus prestaciones. • El monto de la pena se convino a título de sanción pecuniaria, esto es, como una cláusula punitiva o sancionatoria, vale decir de aquellas cuyo propósito es “incitar, constreñir, apremiar al deudor a cumplir, bajo la amenaza de un castigo pecuniario”. 162 • Las partes estipularon que, “En todo caso y sin perjuicio de la sanción estipulada anteriormente y de las indemnizaciones de perjuicios a que haya lugar” la parte cumplida puede exigir el pago de todos los perjuicios causados.

De este modo, se convino que en todo caso y dejando a salvo la sanción estipulada en el inciso primero de la cláusula, el contratante cumplido puede exigir, también, el pago de todos los perjuicios causados por el incumplimiento. Como ha quedado definido en esta providencia, en el proceso quedó acreditado que CASS incumplió el negocio jurídico surgido de la oferta mercantil extendida 162 NAVIA ARROYO, FELIPE Op. Cit. pág. 498.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 180 por BAUER en diversos frentes y con el alcance que se precisa en los distintos capítulos. En relación con las pretensiones de la convocante, se concluyó, de modo general, que CASS incumplió el negocio jurídico en lo relativo al suministro del concreto y las condiciones técnicas de los muros de contención, lo que impactó en forma consecuencial la prosperidad de las pretensiones relativas a la pérdida de las camisas y al colapso del Pozo 10.

De igual manera, el Tribunal concluyó que CASS incurrió en incumplimiento al no pagar en forma oportuna el importe total de facturas presentadas por BAUER y al no haber permitido la facturación oportuna de algunos rubros ejecutados por la convocante. En armonía con tales consideraciones y conforme a los fundamentos expuestos en este laudo, se declarará que CASS incumplió la oferta aceptada que dio lugar al negocio jurídico materia de este litigio.

En ese orden de cosas, prospera la pretensión 3.3.6.1.1.163 de la reforma de la demanda. Por las mismas razones y, en particular, porque como quedó visto, la cláusula penal consagra la posibilidad de que el acreedor exija la satisfacción de la pena, “sin perjuicio” del pago de todos los perjuicios causados, no se reconocerá fundamento a la excepción de CASS rotulada “ERRADA TASACIÓN O CUANTIFICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL”, propuesta respecto de este grupo de súplicas.

Con arreglo a lo precisado en este acápite y habida consideración del incumplimiento de la convocada, es forzoso concluir que la convocante tiene derecho a exigir el pago de la cláusula penal que se incorporó en la oferta mercantil de 25 de mayo de 2010, razón por la cual se declarará que prospera la pretensión 3.3.6.1.2. de la reforma de la demanda.

En punto de las condenas reclamadas bajo el grupo de pretensiones 3.3.6.2. se considera lo siguiente: Corresponde en primer lugar determinar el valor de la cláusula penal a cuyo pago se contraen este grupo de pretensiones. Tal como quedó expuesto en varios apartes de este laudo, la oferta mercantil que dio origen al contrato que vinculó a 163 El texto de las pretensiones 3.3.6.1.1. y 3.3.6.1.2. se refiere al incumplimiento de la demandante, pero evidentemente se trata de un error literal de la demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 181 las partes y que se ejecutó, es aquella que fue extendida por BAUER con fecha 25 de mayo de 2010, que a su vez fue aceptada por CASS. En capítulo anterior de esta providencia se precisaron, de igual manera, las consideraciones con arreglo a las cuales, se concluyó que la oferta de 8 de noviembre de 2010 no fue aceptada y por lo tanto, no tiene virtualidad para vincular a las partes.

Con apoyo en las consideraciones desarrolladas en esta providencia en torno a esta temática y que no hace falta reiterar en este acápite, el monto que se tendrá en cuenta para determinar el valor de la cláusula penal es entonces el de la oferta de 25 de mayo de 2010. Para la determinación del importe de dicha pena, se tendrá en cuenta el cálculo efectuado ¾a instancias de Bauer¾ en la experticia de Jega (folios 63 y 64 del Cuaderno de Pruebas No. 5) y cuya conclusión en este punto, previas las deducciones del caso, es la siguiente: “Con fundamento en el resultado anterior, el cálculo de la penalidad establecida en la cláusula séptima de la Oferta Mercantil de mayo 25 de 2010 alcanza la suma de USD$228.778 = USD$2.287.780 x 10%” Por consiguiente, conforme a lo acordado entre las partes, el valor de la cláusula penal según los cálculos periciales, habida consideración de los deducciones que se efectuaron, asciende a la suma USD$ 228.778.

Ahora bien, con independencia de que ese sea el valor pleno de la cláusula penal convenida, corresponde ahora determinar el monto al que BAUER tiene derecho por concepto de dicha cláusula, para lo cual resultan pertinentes las siguientes consideraciones. Como quedó precisado en líneas anteriores, la cláusula penal incorporada en la oferta mercantil de BAUER tiene función resarcitoria en tanto contiene una tasación anticipada de perjuicios.

Situados entonces en la esfera de la indemnización de perjuicios que se reclaman en la demanda, no puede perderse de vista lo dispuesto por el artículo 1594 del Código Civil según el cual “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 182 obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.

Descendiendo el principio que se acaba de invocar al caso concreto, se tiene que en el sub-lite se está en presencia de un deudor que ha sido constituido en mora, en razón de la demanda incoada por BAUER, y por consiguiente, en principio, no puede pedir a la vez el cumplimiento de la obligación principal y la pena. Sin embargo, vista con detenimiento la cláusula penal, si bien no aparece estipulada como pena por el simple retardo, de ella puede inferirse que se convino que por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, en la medida en que las partes acordaron que, en todo caso y sin perjuicio de la sanción estipulada, el acreedor puede exigir el pago de los perjuicios y el cumplimiento de la prestación. Sin embargo, vistas las cosas en un contexto general y atendidas las consideraciones de esta providencia en punto a algunas indemnizaciones que se ordenarán en la parte resolutiva, resulta que en materia de las facturas que se deben y cuyos saldos se ordenará pagar junto con los intereses moratorios correspondientes, no puede accederse a ordenar también el pago de la pena, o lo que es lo mismo, el monto de la cláusula penal estipulada, en la medida en que ¾atendida la función resarcitoria de dicha cláusula¾ se estaría reconociendo una doble indemnización por el mismo concepto, esto el incumplimiento de CASS en el pago de las facturas.

Expresado en otras palabras, si bien la cláusula penal que fue convenida e incorporada como expresión sobresaliente de la autonomía de la voluntad privada, faculta al acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación amén de la indemnización de perjuicios, en lo que concierne al incumplimiento de la prestación relativa al pago de las facturas expedidas por BAUER, el Tribunal dispondrá el pago del capital que se adeuda (cumplimiento de la obligación) más los intereses moratorios (indemnización de perjuicios).

En ese orden de cosas, no resulta procedente acceder al pago de la cláusula penal por este incumplimiento, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 183 en tanto se estaría decretando una doble indemnización a favor del acreedor (BAUER) por un mismo incumplimiento, vale decir la falta de pago de las facturas.

Dicha conclusión se armoniza también con lo dispuesto en el artículo 1596 ibídem que indica que “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el deudor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. A la luz de esta regla, cuando el deudor cumple una parte de la obligación, con aceptación del acreedor, tendrá derecho a la rebaja proporcional de la pena correspondiente.

Pues bien, en la medida en que el Tribunal dispondrá el pago de la obligación de pagar las facturas junto con los correspondientes intereses de mora, CASS tiene, a su vez, derecho a la rebaja proporcional de la pena, en la medida en que el presente laudo le impone la obligación de pagar las facturas que se encuentran insolutas más los intereses moratorios causados, y de esa forma cumplirá con la obligación principal y la indemnización de los perjuicios, sin que haya lugar a ordenar el pago de la cláusula penal por este concepto, pues se estaría indemnizando dos veces un mismo incumplimiento.

En relación con la posición que se asume, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, por ejemplo, que “para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (…), tampoco solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea moratoria, pues en uno y otro evento sí pueden pedirse acumuladamente tales reclamaciones”. 164 Sin embargo, ha quedado establecido que la pena convenida en este caso por las partes no tiene el carácter moratorio.

Así mismo, con apoyo en plausibles criterios de justicia distributiva, reciente laudo se abstuvo de reconocer el pago de una cláusula penal, sin desconocer que aun cuando dicha estipulación se edifica sobre la autonomía de la voluntad privada y 164 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de mayo de 1996. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 184 es una excelsa manifestación de dicha atribución que no puede ser alterada, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que, en forma excepcional, pueda ser revisada en sede jurisdiccional para moderarla: “De lo anterior se sigue que al ser entendida la pena convencional como un medio compulsivo de excepción e interpretable en cuanto tal con criterio restrictivo, que le es reconocido al acreedor afectado por la infracción jurídica que, a la luz de la declaración negocial que la origina, da lugar a la aplicación de la prestación aflictiva de significación patrimonial en que tal penalidad consiste, se hace necesario, en orden a determinar las condiciones en que cabría hacerla efectiva visto el entorno circunstancial concreto presente en cada caso, prestarle la debida atención a dos directrices orientadores de indudable trascendencia cuya conciliación no resulta siempre fácil realizarla con arreglo a Derecho, la primea que propende por evitar el injustificado enriquecimiento del acreedor y la segunda que reclama justo castigo para el deudor remiso que en verdad lo merezca, abriéndole paso de este modo ¾poniéndolo en palabras de un afamado doctrinante¾ “… a la lógica de lo razonable…” (Cfr. Jorge Mosset Iturraspe.

Medios Compulsivos en Derecho Privado, Cap. I, 8.) en sustitución de la simplista exégesis hermenéutica predominante en esta materia en el foro nacional, aferrada a la escueta letra de los enunciados normativos contenidos en los artículo 1596, 1599 y 1601 del Código Civil, al igual que del artículo 867, incisos 2º y 3º, del Código de Comercio”. 165 Con la misma lógica sobre la que se edifica la facultad del juez de morigerar o reducir la pena, el artículo 867 del Código de Comercio autoriza también a reducir, en forma equitativa la pena, si el juez la encuentra manifiestamente excesiva habida cuenta “del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación”.

Lo mismo hará, cuando la obligación principal se haya cumplido en parte. Con apego a este criterio de notable justicia y para no incurrir en una doble 165 Laudo de Agropecuaria San José Ltda. en Liquidación e Iriarte Gutiérrez Rojas y Cia. S.A.S. en Liquidación contra Terranum Corporativo S.A.S., 23 de marzo de 2017, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 185 indemnización respecto de una obligación en relación con la cual, por las determinaciones de este laudo, el interés del acreedor será satisfecho por otra vía, se dispondrá la reducción de la cláusula penal en el importe de los intereses al que se condenará a CASS por la falta de pago de las facturas que adeuda.

Por último, en relación con la facultad de aminorar la pena por parte del juez, la doctrina ha puntualizado así mismo que la justificación “en tratándose, en general, de obligaciones de dinero, cuyo incumplimiento moroso conlleva la causación de intereses moratorios, concebidos como el perjuicio natural de esa clase de obligaciones, las reglas de indemnización que por esa vía se configura sean las propias del régimen legal de intereses en las obligaciones dinerarias, ya visto tanto en el campo civil, como en el comercial, incluidos los efectos de pacto o cobro de intereses por fuera de los límites de ley.” 166 Por lo anterior, el Tribunal deducirá del valor de la cláusula penal que se reclama en este grupo de pretensiones el valor de los intereses moratorios que CASS deberá reconocer por concepto de la falta de pago de las facturas que se reclaman en la demanda de BAUER.

En la medida en que el valor que se reconocerá a Bauer por los referidos intereses es de USD$ 351.986,06 y que dicho valor supera el monto de la cláusula penal al que tendría derecho la convocante (USD$ 228.778) no hay lugar entonces a reconocer ningún valor a favor de BAUER por concepto de la cláusula penal. A partir de las consideraciones que se acaban de exponer, se desestimarán las pretensiones principales de condena 3.3.6.2.1. y 3.3.6.2.2. y no se accederá a la pretensión subsidiaria 3.3.6.2.3. en la medida en que por las consideraciones expuestas líneas atrás, no hay lugar a imponer condena por el monto de la cláusula penal correspondiente a la oferta de 25 de mayo de 2010 que fue determinado conforme a los cálculos periciales de la firma Jega. 166 BONIVENTO JIMÉNEZ, JOSÉ ARMANDO, Op. Cit.

Pág. 343. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 186 3. Pretensiones por sobrecostos 3.1. Pretensiones relativas a perjuicios causados por la orden de movilización de la maquinaria (Pretensiones 3.4.1.1. y 3.4.1.2.) Con este grupo de pretensiones, la convocante solicita que se declare que el destinatario de la oferta presentada el 25 de mayo de 2010, que fue aceptada el 1 de junio de 2010, ordenó la movilización de maquinaria para llevar a cabo las obras de los Pozos 12 y 13.

Solicita que se declare que dicha orden de movilización fue cancelada posteriormente, por lo cual reclama el pago de los gastos de movilización en los que incurrió, así como la indemnización de los perjuicios correspondientes. Por su parte, CASS se opuso a estas pretensiones y sostuvo que no ocurrió tal orden de movilización y, por consiguiente, que “no se ejecutó la movilización mencionada, es decir, no hubo ejecución material de la movilización con destino a Colombia específicamente al sitio de la obra” (contestación al hecho 4.1.5.10.) La convocada sostuvo que no se dio la orden de transportar o movilizar la maquinaria, pues a su juicio, la subcontratación de los pozos grandes estaba sujeta a la celebración de un contrato adicional entre el CONSORCIO CANOAS y EAAB.

El asunto que debe dilucidarse en este punto es si en efecto ocurrió la orden de movilización, como lo sostiene la convocante o si ello no se dio, como aduce la convocada. A partir de lo que se concluya, habrán de determinarse las consecuencias que se deriven de la postura que se abra paso. En relación con la orden de movilización, obran los siguientes elementos de prueba, que resultan útiles y pertinentes para la decisión del punto bajo estudio.

A folios 379 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2 obra comunicación remitida por BAUER al CONSORCIO CANOAS el 8 de noviembre de 2010 en la que envía oferta actualizada para la ejecución de las obras de construcción de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 187 muros diafragma en los pozos 12 y 13 (Pozos ITC 12 e ITC 12a), “según el acuerdo alcanzado en la reunión del pasado 4 de noviembre”.

En dicha comunicación BAUER manifiesta quedar pendiente de la aceptación y de la instrucción para movilizar los equipos y, entonces, dar inicio a las actividades correspondientes. En el mismo sentido, en el propio texto del correo electrónico de 8 de noviembre de 2010 con el que se remitió la propuesta, el remitente señaló de manera expresa que “una vez recibida la correspondiente carta de aceptación o instrucción a movilizar daremos orden de inicio a todas las actividades correspondientes”. 167 En correo electrónico de 11 de noviembre de 2010, Hans Schwarzweller manifestó en relación con el asunto bajo examen que las fechas de importación de la maquinaria dependían de la aceptación de la oferta, así como de la instrucción final de movilización de maquinaria, asuntos que se requerían con carácter urgente.

Mediante correo electrónico de 12 de noviembre de 2010, Jorge Barragán expresó a Hans Schwarzweller, entre otros, “Respecto del segundo punto quedó claro y soy testigo en la reunión con Orlando y Carlos Andrés que se dio la instrucción de movilización”. En la misma fecha, el propio Hans Schwarzweller, en respuesta a al anterior correo, recogió su entendimiento en relación con la orden de movilización hecha de manera verbal en reunión de 4 de noviembre de 2010 (el correo erróneamente señala 2011) e informó que la misma fue comunicada a la casa matriz de BAUER, “y hemos iniciado todo el proceso ya hace una semana atrás”.

Sobre estos documentos, entre otras materias, fueron interrogados algunos de sus emisores y destinatarios que rindieron testimonio en el presente trámite, con el propósito de ratificar el contenido y alcance de los mismos, como se verá a continuación. 167 Correo electrónico de 8 de noviembre de 2010, folio 379 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 188 Al rendir testimonio el ingeniero Jorge Barragán, se le formularon preguntas acerca de la reunión a la que se refiere el correo de 12 de noviembre de 2010 ¾esto es la reunión de 4 de noviembre de 2010, que resultó ser culminante en el punto bajo examen¾ y sobre el contenido de dicho documento, en relación con lo cual el testigo precisó: “SR. BARRAGÁN: Soy testigo de que le dieron una orden en esa reunión con Orlando Fajardo que lo puede conversar con él y Carlos Andrés Solarte.

Ahora, eso en esa reunión pero no sé después qué contraorden se dio o a qué acuerdo llegaron porque finalmente esa máquina nunca llegó a Colombia, nunca llegó al proyecto e inclusive hubo un correo posteriormente de Bauer diciendo que habían reubicado la maquina en otro proyecto porque les había salido otro proyecto, en ese momento especifico fue eso” 168 A propósito de esta reunión misma reunión de 4 de noviembre de 2010 en la que se concretó la orden de movilización, el testigo Hans Schwarzweller, Director Regional de BAUER para América Latina y quien mostró tener un conocimiento detallado y exhaustivo del proyecto, puntualizó: “DR. SCHWARZWELLER: En esta aceptación, si no estoy equivocado, como el señor Solarte estaba presente en la reunión cuando me daban la orden de movilizar, él estaba presente y él estaba también en el correo electrónico que fue distribuido después por el señor Barragán que estaba líder o el director del proyecto del Consorcio que estaba distribuyendo esto el día o 2 días después, cuando él dice, yo soy testigo que esta instrucción fue, estábamos en la presencia del señor Solarte en esta reunión”. 169 Respecto de la ejecución de la movilización y del entendimiento de Bauer en el sentido de que en efecto existía la orden de movilización, precisó: 168 Folio 155 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 9. 169 Folio 68 del Cuaderno de Pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 189 “DR. SCHWARZWELLER: Hemos empezado a trasladar equipos en Alemania al taller principal para hacer modificaciones, hemos preparado maquinaria en Alemania, eso fue un trabajo de preparación de maquinaria pero no llegamos al punto de enviarlo a Colombia, fue pagado a tiempo, teníamos gastos pero en un orden pero en un orden, creo, que no eran tan elevados.

“Teníamos gastos de diseños, obviamente, personal involucrado en la preparación, hemos preparados los diseños de las instalaciones de obra, todos esto fueron trabajos de ingeniería y de preparación de equipos”. 170 El testigo Baltazar Ochoa Fernández, ingeniero a cargo la operación de BAUER en Panamá, se refirió también a este asunto respecto del que precisó que existió una ‘orden de proceder’, de la que tuvo constancia. Sobre este punto y respecto de los correos electrónicos remitidos por las partes a los que se ha hecho referencia, precisó: “SR. OCHOA: No era muy claro porque sí teníamos una orden de proceder por así decirlo, no sé por qué tendríamos que tener una orden en ese momento, para mí no era muy claro el contrato porque como le digo yo entré el 15 de noviembre, ya estaba todo el apogeo y en lo que uno se va metiendo en los papeles; para mí, como le digo, tampoco es la primera vez que se hace, que se manda una orden de proceder y se manda las máquinas y con lo de… que siempre ha tenido una relación grande con Bauer en esta región, no es la primera vez que se manda una máquina sin tener todos los papeles formales, formalizados válgame la redundancia, ni ha sido la última porque nosotros hemos seguido haciendo.

“DR. PABÓN: Usted me ha contestado o le ha contestado al Tribunal que usted tenía una orden de proceder. 170 Idem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 190 “SR. OCHOA: Yo lo llamo así al correo. “DR. PABÓN: Correcto, puede explicarle al Tribunal, ¿qué entiende usted por una orden de proceder o qué documento es, a qué se refiere, de dónde deriva usted esa convicción de que tenía una orden de proceder? “SR. OCHOA: Había una confirmación por escrito del director del proyecto, diciendo soy consciente y me consta que hay que comenzar la movilización, así que por favor comienza.

“DR. PABÓN: ¿Quién era el director del proyecto? “SR. OCHOA: Tengo entendido que era el señor Jorge Barragán y en ese correo estaba copiado la representante legal de la contraparte y había otra serie de personas, el señor, creo que el hermano de la misma también estaba copiado; estaba copiado un tal señor Orlando Fajardo, entre otros; también había copiado personas de nuestra empresa, el señor, creo que…, si no me equivoco.

De hecho, si tiene a la mano el correo yo podría. “DR. PABÓN: Sí, si quiere identificar el correo. “DR. RIVEROS: Pongo de presente al testigo los folios 404 y 405 del cuaderno de pruebas No. 2. “SR. OCHOA: Estoy equivocado, el correo de Jorge Barragán, tenía copia al señor… y al señor Vanegas y era para el señor Hans Schwarzweller, mi memoria me falló; respecto al segundo punto, quedo claro y soy testigo en la reunión con Orlando y Carlos Andrés, ah, es que aquí él mismo lo menciona, Orlando Solano Fajardo y Carlos Andrés Solarte, que se dio la instrucción de movilización. “Respecto del primer punto, la importación es un detalle menor considerando que los impuestos son por cuenta de Cass, el tema radica en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 191 los… inconvenientes de acuerdo a la ley colombiana para que no genere sobrecostos, eso para mí es.

“DR. PABÓN: Ese es el correo que usted describe como una orden de proceder. “SR. OCHOA: Sí. “DR. PABÓN: ¿Usted le puede precisar al Tribunal la fecha de ese correo? “SR. OCHOA: Es el 12 de noviembre del 2010”. 171 A su turno, el ingeniero Esteban Venegas, quien fue gerente de proyecto por parte de Bauer, rindió testimonio y se refirió al asunto en los siguientes términos: “DR. PABÓN: Qué terminó de pasar con esos pozos grandes? “SR. VENEGAS: Nosotros recibimos esa fue una comunicación que… la recibió, se dio la orden de aligerar el diseño, de continuar, de aligerar la preparación, hay que entender que estos equipos son grandes, estos equipos no están a disposición en Latinoamérica, no estaban en discusión den Latinoamérica, la logística de transporte, la logística de los detalles, la preparación de piezas menores, el transporte, el comprar materiales aquí en Alemania todo eso necesita dos, tres meses mínimo y es por eso que se comenzó de inmediato con la preparación y la ingeniería de detalles, hasta que en el algún momento posterior nuestro gerente general… recibió la orden de parar la… “DR. PABÓN: Cuando usted dice que se dio la orden de preparación, de diseños, puede precisarle al Tribunal las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se impartieron esas órdenes. 171 Folios 78 y 78 vto. del Cuaderno de Pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 192 “SR. VENEGAS: La comunicación principal era con el señor Jorge Barragán y todo ese tipo de comunicaciones entre Jorge Barragán y… aquí quisiera solicitar la revisión de los documentos presentados, seguramente hay algún e-mail en donde está la confirmación de don Jorge que dice sí efectivo se dio la orden de movilizar, no sé si utilizamos la palabra movilizar, eso es una comunicación entre Jorge Barragán y… “DR. PABÓN: Cuál es el alcance de esa expresión ya que usted la ha utilizado la de movilizar? “SR. VENEGAS: Movilizar para nosotros significa comenzar de inmediato con la compra e inversión y la orden de compra de los elementos que se necesitan para la logística de la… eso ocurre aquí en Alemania, pero antes de eso… y las listas que se necesitan de compras, generar planos de detalle con las dimensiones específicas y eso es movilizar que incluye la compra de los recursos, la preparación logística, también la reserva de los barcos, eso es parte de la movilización, no es sólo el transporte, llevar allá”. 172 El mismo testigo, en relación con el episodio relacionado con la orden de movilización y la interrupción de la misma, informó lo siguiente: “DR. LEÓN: En algún momento se habló por parte de Paola Solarte, o alguien de Cass sobre autorizar movilizaciones para esa ejecución de los pozos grandes? “SR. VENEGAS: Si estamos discutiendo los temas específicos de cómo facturar o Cómo proceder en la administración, los detalles de la administración, discutir quién es el puerto óptimo en Bogotá, cuál es la empresa de aduanas que pueden utilizar, ese tipo de detalles, es porque ya estamos involucrados en la movilización en sitio, con Paola Solarte y su equipo de trabajo. 172 Folios 107 vto. y 108 del Cuaderno de Pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 193 “DR. PABÓN: Puede repetir la última frase que quedó cortada? “SR. VENEGAS: Nosotros discutimos los temas de detalle con Paola Solarte y su equipo de trabajo de la logística de importación de los marginales para los pozos grandes, significa que para mí ya estaba al tanto del acuerdo alcanzado, si no, no pierde el tiempo discutiendo ese tema.

“DR. LEÓN: Con base en su respuesta anterior, ustedes Bauer quiero decir, manifestaron que necesitaban de alguna orden formal para esa movilización? “SR. VENEGAS: En esa reunión nosotros tratamos detalles de importación, nos estaban solicitaban una autorización, para nosotros esa autorización ya estaba, yo fui enviado por mi gerente general para ver los detalles de cómo proceder… “DR. LEÓN: Con base en lo que acaba de decir de quién provino esa orden si sabe y le consta? “SR. VENEGAS: A mí me informó… la orden por confirmar por parte de don Jorge Barragán, yo soy el tercero en la línea de orden por supuesto que no era yo la persona indicada para transmitirle la orden de dificultad, yo estaba ahí era para ver los detalles de la importación y cómo proceder, cómo optimizar lo de la importación y optimización de la tasa de exportación temporal.

“DR. LEÓN: Usted podría indicarnos si sabe y le consta de quién provino la orden de cancelar, de parar la movilización a que se ha referido en esta declaración? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 194 “SR. VENEGAS: Yo fui informado por don Jorge Barragán de la orden de parar”. 173 El testigo Antonio José Orduz Bucking, quien se desempeñó como Director de Construcción del Proyecto Tunjuelo, declaró sobre este asunto: “DRA. ACERO: ¿Usted fue testigo en alguna reunión de que se le hubiera dado alguna orden a Cass en un sentido o en otro, estuvo presente en alguna reunión en la que se le hubiera dado? “SR. ORDUZ: ¿Cómo así? “DRA. ACERO: De movilizar la máquina que usted menciona.

“SR. ORDUZ: En algún momento se dijo que sí, pero después se dijo que no porque todo dependía del gobernante de su momento que era quien iba a dar la decisión del contrato y eso no se llegó a dar”. 174 Posteriormente, a pesar de la dificultad que experimentó para concretar sus respuestas en relación con este tema, el propio testigo manifestó: “DR. PABÓN: De acuerdo con su participación y el conocimiento que usted ha demostrado tener de la ejecución de esa obra, ¿usted cree que había elementos fácticos suficientes para que Bauer entendiera que existía una orden de movilización de nueva maquinaria para construir ese pozo? “SR. ORDUZ: Yo creo que sí porque en muchas oportunidades se habló sobre el tema de los pozos de bombas, eran dos pozos grandes, en muchas oportunidades se habló sobre eso”. 175 173 Folios 115 y 115 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 9. 174 Folio 133 del Cuaderno de Pruebas No. 9. 175 Folios 147 vto. y 148 del Cuaderno de Pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 195 A partir de los elementos de prueba que se han relacionado y que apuntan todos en el mismo sentido, se puede llegar a la convicción de que ocurrieron hechos y acaecieron circunstancias a partir de las cuales BAUER entendió, en forma legítima, que existía una orden de movilización de maquinaria para construir los Pozos ITC 12 e ITC 12A.

En efecto, de los documentos referidos y de los testimonios relacionados con estos hechos, se encuentra demostrado que hubo una reunión el 4 de noviembre de 2010 ¾a la que asistió, entre otros, el ingeniero Jorge Barragán, cuyo testimonio fue transcrito en lo pertinente¾, en la que se dispuso la orden de movilización de la maquinaria que BAUER tenía en otro país, con el propósito de construir los Pozos ITC 12 e ITC 12A.

Los correos electrónicos emitidos con posterioridad a esa reunión, que fueron reseñados en lo pertinente, así como los testimonios citados, ratifican que dicha orden de movilización en efecto se dio y que BAUER tuvo motivos para entender que debía ejecutarla con el propósito de desplazar la maquinaria que se requería para la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12A, a pesar de que esta ejecución, a la postre se frustró. En armonía con lo consignado en punto anterior, conviene precisar que si bien se llega en este acápite a la conclusión de que se dio la orden de movilización, ello no significa, ni tiene mérito para concluir que dicha orden constituye una aceptación tácita de la oferta que fue remitida el 8 de noviembre de 2010.

En efecto, como quedó precisado líneas atrás, si bien la movilización era una de las gestiones que debía adelantarse por parte de BAUER para ejecutar la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12A a la que se refiere la aludida oferta de noviembre de 2010, sopesados tanto el entendimiento disímil como el alcance equívoco que dicha orden tuvo entre las partes, la sola circunstancia de la orden de movilización no puede considerarse como un hecho inequívoco de ejecución del contrato a partir del cual pueda inferirse, sin duda y con plena certeza, que existió una aceptación de la oferta remitida el 8 de noviembre de 2010.

Esta conclusión se refuerza, entre otras, por la respuesta del testigo Hans Schwarzweller de BAUER ¾quien demostró tener un conocimiento detallado y exhaustivo del proyecto y de los hechos relacionados con el mismo¾ citada en acápite anterior, según la cual oferta que gobernó las relaciones entre las partes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 196 fue la de 25 de mayo de 2010, amén de no tener presente que en noviembre siguiente haya existido otra oferta vinculante.

Por las razones expuestas, se declarará que prosperan las pretensiones 3.4.1.1.1. y 3.4.1.1.2. En relación con los gastos en los que incurrió BAUER por cuenta de la tantas veces referida orden de movilización y la posterior cancelación de la misma, en el dictamen pericial aportado por la convocante elaborado por la firma Jega (numeral 4.1.) 176 consta que BAUER incurrió en gastos por valor de USD$ 32.216,67, que corresponden a “los costos por la importación de materiales y partes para la construcción de los muros diafragma, registrados en la contabilidad de BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. SUCURSAL COLOMBIA”.

Por consiguiente se declarará que BAUER incurrió en dichos gastos por cuenta de la orden de movilización y la cancelación posterior de la misma, por lo cual prospera la pretensión 3.4.1.1.3. de su demanda. De conformidad con las consideraciones que se han consignado en este acápite, existió una orden de movilización que posteriormente fue cancelada, circunstancia que tuvo como efecto que BAUER incurriera en los gastos que se han determinado en el párrafo anterior.

En ese orden de ideas, se declarará que CASS, al aceptar la oferta de 25 de mayo de 2010 y haber participado en la orden de movilización, es responsable de los gastos en los que incurrió BAUER por este concepto. Dentro de ese contexto, con las acotaciones hechas, se declarará que prospera en forma parcial la pretensión 3.4.1.1.4. de la demanda en la medida en que la referencia que en ella se hace al artículo 2057 del Código Civil no resulta pertinente en tanto la responsabilidad que en este punto se define no tiene por causa la pérdida de la materia, que es el evento al que se refiere la mencionada disposición. Como quedó visto, se declarará la responsabilidad de CASS respecto de los gastos en los que incurrió BAUER por concepto de la movilización de 176 Folios 66 a 69 del Cuaderno de Pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 197 maquinaria que fue cancelada, en la medida en que su conducta fue determinante para que la convocante entendiera que existió la referida orden de movilización, diera inicio a la ejecución de la misma y posteriormente tuviera que suspender el traslado de la maquinaria por una decisión en sentido contrario.

Por consiguiente, se determinará que CASS es responsable por los gastos en los que incurrió Bauer por los hechos que se analizan en este acápite. En consecuencia, se condenará a CASS a pagar a BAUER por concepto de los gastos en los que esta última incurrió por cuenta de la movilización de maquinaria que fue cancelada, la suma de USD$ 32.216,67, por lo cual prospera la pretensión 3.4.1.2.1 de la demanda.

En la pretensión 3.4.1.2.2. la convocante solicita que se condene al pago del 10% sobre la suma a la que se refiere la condena que se impondrá en este punto, “por concepto de mayores costos de administración ocasionados, causados por la movilización ordenada que fue cancelada, equivalentes al 10% de la suma anteriormente señalada”. Al confrontar dicha pretensión con el peritaje de Jega en el que se realizan los cálculos que la soportan, 177 se encuentra que esta corresponde al cálculo del 10% correspondiente a los cargos de administración sobre el valor de los gastos por la orden de movilización. De conformidad con la experticia referida, el monto correspondiente a dicha suma asciende a la suma de USD$ 3.221,67 razón por la cual se declarará que prospera la pretensión bajo examen en el entendimiento que lo que en ella se reclama corresponde a los cargos por administración por valor del 10%, que fueron calculados, de manera soportada, por el perito.

Con respecto a la pretensión 3.4.1.2.3 relacionada con la “indemnización de perjuicios por concepto de los costos causados de la movilización ordenada que fue cancelada, contabilizados por Bauer Panamá SA en la República de Panamá”, en el hecho 4.3.1.17. de la demanda se hace referencia a la verificación contable y financiera de los rubros que se reclaman en estas pretensiones y respecto de los costos de movilización contabilizados en la República de Panamá se incluye una 177 Folios 69 a 71 del Cuaderno de Pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 198 cifra de USD$ 64.985,96. Sobre este particular, en los alegatos de BAUER (páginas 261 y 262), se hace una referencia de carácter general al dictamen de Jega, sin que se precisen, ni determinen el fundamento, ni la causa del valor que se reclama en la pretensión 3.4.1.2.3.

Revisado el dictamen pericial de Jega, que fue aportado por la convocante y en el que se calculan, entre otros, los costos en los que incurrió Bauer por la cancelación de la orden de movilización, no se encuentra ningún cálculo, ni soporte de carácter fáctico ni contable de la suma que se reclama en la pretensión bajo examen. Expresado en otras palabras, a la luz de las pruebas recaudadas en el proceso y revisados los alegatos de la convocante en torno a este asunto, no existe fundamento de orden sustancial, ni tampoco probatorio para declarar la prosperidad de esta pretensión. En consecuencia, la pretensión 3.4.1.2.3. de la demanda de BAUER está llamada al fracaso.

En este punto, se encuentra deducida como pretensión subsidiaria la identificada con el numeral 3.4.1.3, que se denomina como primeras pretensiones subsidiarias condenatorias a la principal condenatoria del numeral 3.3.1.2.4. Sin embargo, examinado con detenimiento el capítulo de pretensiones de la reforma de la demanda, radicada el 11 de marzo de 2016, no se encuentra ninguna pretensión identificada con el numeral 3.3.1.2.4., por lo cual no puede el tribunal interpretar, ni deducir respecto de cuál pretensión se propone en forma subsidiaria aquella contenida en el numeral 3.4.1.3.1.

Por lo anterior, se negará dicha pretensión subsidiaria. 3.2. Pretensiones relativas a períodos de paralización y/o tiempos improductivos de los trabajos por causas no imputables a BAUER (Pretensiones 3.4.2.1. y 3.4.2.2.) La demanda principal y su contestación BAUER inicia la presentación de los hechos que sirven de sustento a la pretensión que se analiza, rememorando en términos generales la condición 4 del texto de la oferta y en particular las siguientes premisas: i) la regla general de los tiempos de trabajo era jornada continua en doble turno de 10 horas diarias por 6 días a la semana; ii) interrupciones o retrasos de las obras por causas no imputables a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 199 BAUER 178 se reembolsaban “según los precios unitarios indicados en la lista de precios, Anexo 1”.

En referencia al Anexo 1, BAUER indica que el numeral 4.1.2. del mismo señala una tarifa para tiempos improductivos por unidad de máquina pilotera y personal, a razón de USD$ 450,00 por hora. La demanda indica que CASS reconoció los tiempos improductivos correspondientes al mes de junio de 2010, como quiera que el 29 de junio BAUER hizo entrega de una primera fase del trabajo y el 12 de julio culminó los muros guía y se anunció en disposición de comenzar a ejecutar los pilotes “pero CASS no tenía listos los diseños de la mezcla ni la aprobación del concreto que debía usarse en la ejecución de los pilotes, 179 tal como quedó registrado en el informe mensual de Interventoría No. 5…” BAUER sostiene entonces que desde el 12 de julio registró tiempos improductivos y refiere que “luego”, sin precisar ni dar elementos de juicio para determinar cuándo, recibió instrucciones de CASS para “que ejecutara 24 pilotes adicionales para la Grúa Portal, que CASS deseaba usar para bajar la tuneladora dentro de los pozos”.

BAUER señala haber ejecutado estos trabajos entre el 24 y el 31 de julio de 2010, en apoyo de lo cual invoca el informe No. 6 de Interventoría y, de igual manera, informa que el diseño de la mezcla de concreto fue aprobado el 1 de agosto de 2010, de modo que al día siguiente, 2 de agosto, comenzó a ejecutar los pilotes del pozo 8. 178 “razones ajenas a nuestro control” señala el hecho 4.3.2.1. de la demanda refiriéndose a la condición bajo el número 4.2.1. de la oferta. 179 Entiende el Tribunal que la afirmación según la cual CASS no tenía listos los diseños de la mezcla del concreto ni había recibido aprobación del mismo, refleja que BAUER le imputa que para la época que se refiere CASS no había avanzado significativamente en esos temas frente a la EAAB.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 200 Admite BAUER que los tiempos de parálisis del 12 al 24 de julio de 2010 le fueron reconocidos por CASS según lo pactado. Señala la parte demandante que el 15 de enero de 2011 CASS no le suministró concreto pese a encontrarse listos dos pilotes para ser hormigonados, lo que además implicó la imposibilidad de continuar perforando más pilotes, lo cual trajo como consecuencia un tiempo improductivo de 40 horas transcurridas entre el 15 y el 16 de enero de 2011 que le fueron oportunamente reclamadas a CASS mediante correo electrónico del 15 de enero.

Dado que las partes resolvieron modificar el sistema constructivo de algunos pozos y ejecutar los mismos mediante la técnica de muros diafragma, BAUER indica que los equipos respectivos estaban dispuestos para comenzar a ejecutar el pozo 5 el 21 de febrero de 2011, pero debido a la demora en el alistamiento de la plataforma de trabajo para ese frente, BAUER solo pudo iniciar labores el 7 de marzo de 2011, lo que implica que la paralización de los 14 días transcurridos entre el 21 de febrero y el 6 de marzo de 2011 le deben ser reconocidos y pagados.

BAUER refiere haber advertido de esta situación por mensaje electrónico remitido al CONSORCIO el 21 de febrero y afirma que los informes de Interventoría Nos. 12 y 13 ponen en evidencia esta misma situación. Retomando los hechos según los cuales las partes llegaron a un acuerdo para modificar el sistema constructivo de los pozos 4, 5 y 10, así como los hechos referidos al colapso del panel 6 del pozo 10, se indica en la demanda que BAUER trasladó sus equipos al pozo 5 en donde ejecutó trabajos entre los días 7 y 29 de marzo de 2011, luego de lo cual retornó al incompleto pozo 4, en el cual no estaba lista la plataforma de trabajo, por lo que solo pudo iniciar o retomar trabajos allí el 19 de mayo de 2011, lo que implica una cesación de actividades entre el 30 de marzo y el 18 de mayo de 2011 lo que se traduce en 45 días de suspensión, descontando “algunos días por traslado y puesta en marcha de los equipos”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 201 Señala igualmente la demanda que por acuerdo entre las partes el 28 de junio de 2011 se convino movilizar un equipo perforador “de vuelta a la ubicación del pozo 8 / 8A” luego de cumplir con el contrato original y con el propósito de ejecutar un trabajo adicional en esta ubicación, acuerdo que al decir de BAUER suponía que esos trabajos podían comenzar a ejecutarse en forma inmediata.

BAUER señala que ante el paso de los días del mes de julio sin poder iniciar los trabajos adicionales convenidos en el pozo 8, el 12 de julio se dirigió a CASS recordándole que estaba a la espera de instrucciones para comenzar actividades desde el 4 de julio, lo que implicaba que los tiempos improductivos debían serle compensados según lo pactado.

En la demanda se indica que esos trabajos solo pudieron comenzar a ejecutarse el 1 de agosto de 2011, lo que implica que los tiempos improductivos transcurridos entre el 4 de julio y el 1 de agosto, son 27 días. Indica BAUER que lo anteriormente dicho puede corroborarse en los informes de Interventoría Nos. 16 a 18. Señala por último la parte demandante y reconvenida, que el valor de los tiempos acabados de resumir – a razón de doble turno por día 180 – es de USD$ 792.000,00.

En su contestación a la demanda y con respecto al tema que ocupa la atención del Tribunal en este aparte del laudo, CASS admite como ciertas las alusiones de la demanda relativas a las condiciones de trabajo, a la remuneración pactada para suspensiones por causas no imputables a BAUER y a la orden de inicio de los trabajos y sus consecuencias en lo que a movilización de equipos y herramientas tiene que ver.

Niega que sea cierto que impartió su aprobación a los tiempos improductivos del mes de junio, pero para hacerlo expone la siguiente razón que a juicio del Tribunal no constituye realmente la negación de veracidad del hecho expuesto. En efecto, 180 Es decir, 20 horas diarias que corresponden a dos turnos de 10 horas cada uno. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 202 señala CASS en su contestación, que no es cierto el hecho “porque BAUER en calidad de experto en gestión y construcción de estos proyectos, debió proveer a CASS CONSTRUCTORES de todas las características técnicas y de suministro del concreto” Niega igualmente y también por razones distintas a las expuestas por BAUER, que CASS hubiera contratado a la demandante para ejecutar 24 pilotes adicionales para la Grúa Portal.

Admite que fue cierta la fecha en que se comenzó a ejecutar este alcance, tiene por cierta la fecha de aprobación del diseño del concreto y admite haber reconocido la compensación por tiempos improductivos no imputables a BAUER entre el 12 y el 24 de julio de 2011. Niega que sean procedentes las 40 horas de suspensión que BAUER reclama que se causaron entre el 15 y el 16 de enero de 2011 y sostiene que la prueba documental ofrecida por BAUER en realidad es una solicitud de aclaración hecha por el ingeniero Jorge Barragán. Dice no constarle qué equipos ni cuándo los mismos fueron movilizados para la ejecución del pozo 5 por tratarse de asuntos que no están bajo su control.

Señala que no es un hecho la afirmación de BAUER (hecho 4.3.2.13.) según la cual debe ser compensada económicamente por la parada ocurrida entre el 21 de febrero y el 6 de marzo de 2011. Dice que es parcialmente cierto lo que BAUER afirma sobre los informes Nos. 12 y 13 de la Interventoría y recalca que el experto sub contratado por CASS era BAUER y que esa empresa era la llamada a determinar las condiciones técnicas de los trabajos convenidos.

Niega que sea cierto que los trabajos para remediar o dejar atrás las consecuencias del colapso del panel 6 del muro diafragma del pozo 10 se hubieran debido a la alta resistencia del concreto pobre empleado con ese fin y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 203 afirma que el mismo se fabricó por Argos con fundamento en la información suministrada por BAUER en su oferta.

Acepta como cierta la fecha de iniciación de los trabajos en el pozo 5. Dice no constarle qué condiciones encontró BAUER al regresar al pozo 4, por ser decisiones de BAUER fuera del alcance de CASS. Admite que es cierto que BAUER solo pudo comenzar a trabajar en el muro diafragma del pozo 4 el 19 de mayo de 2011, pero niega que BAUER tenga derecho a ser compensado por los días de improductividad transcurridos entre marzo 30 y mayo 18 de 2011 por no ser un hecho bajo el control de CASS.

Manifiesta CASS su extrañeza porque nunca durante los días de ejecución del proyecto BAUER le había hecho tal reclamación. Niega que sea cierto que hubo un acuerdo entre las partes para ejecutar unas obras adicionales en el pozo 8 y afirma que la prueba que BAUER exhibe es tan solo una solicitud de traslado. Acepta que es cierto que BAUER le remitió una carta el 12 de julio de 2011 indicándole que esperaba instrucciones para ejecutar trabajos en dicho pozo.

Acepta también que es cierto que los trabajos de perforación en ese frente solo pudieron comenzar a ejecutarse el 1 de agosto de 2011 y que así lo expresa el informe de Interventoría. Niega que BAUER tenga derecho a recibir compensación por el tiempo de parada transcurrido entre el 4 de julio y el 1 de agosto de 2011 y afirma que se trata de una simple afirmación de la parte demandante que debe ser probada y niega que BAUER tenga derecho a recibir una compensación económica por los conceptos y en el valor señalados en el hecho 4.3.25. por tratarse de una afirmación del demandante que debe ser probada.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 204 Niega todo derecho indemnizatorio invocado por BAUER sobre la base de que “CASS no es responsable de los mayores costos que afirma incurrir BAUER, como se ha corroborado los costos están dentro de la responsabilidad de BAUER para el cumplimiento de lo ofrecido inicialmente con pilotes secantes.” Este grupo de hechos alude a las que BAUER denomina “suspensiones de los trabajos” por causas no atribuibles a la convocante.

La parte demandante alude a cuatro fuentes de períodos de paralización y tiempos improductivos o perdidos y calcula el impacto económico de cada uno de ellos en función de los términos del numeral 4.2 del texto de la oferta. El citado aparte de la propuesta de negocio de BAUER sienta las bases de cálculo para remunerar al contratista en aquellos eventos en los cuales, por causas ajenas a su control, se presentaran interrupciones, retrasos o paralizaciones que afectaran los rendimientos previstos para el proyecto.

Bajo el numeral 4.2.1. de la oferta, los criterios de cálculo para remunerar las interrupciones o retrasos por causas ajenas al control de BAUER están referidos al Anexo No. 1, cuyo numeral 4.1.2., señala: “4.1.2. Tiempos improductivos por razones ajenas a Bauer para una máquina pilotera y el personal respectivo” Y la tarifa incluida es de USD$ 450,00 por hora.

Apelando a esta metodología, en los hechos y pretensiones de la demanda que ahora se analizan, BAUER reclama tener derecho a la aplicación de los criterios acabados de mencionar y los individualiza en los términos que a continuación se resumen: En el hecho 4.3.2.9. la demanda señala que BAUER incurrió en un tiempo no previsto de 40 horas que corresponden a la diferencia entre las horas programadas y las horas de ejecución para los pilotes 1, 54 y 83 del pozo 5, las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 205 cuales transcurrieron entre los días 15 y 16 de enero de 2011.

Al exponer su defensa sobre el punto, CASS niega la veracidad de ese hecho y aclara, con fundamento en el Anexo No. 43 de la demanda, también de fecha 15 de enero de 2011, que el mismo contiene una solicitud de aclaración del ingeniero Barragán. Para el Tribunal no pasa inadvertido que dicho anexo de la demanda, si bien fechado el 15 de enero de 2011, no tiene ninguna relación con la construcción del pozo 5, pues en la misma fecha se encontraba en ejecución el panel 6 del pozo 10, que como hubo de analizarse anteriormente fue fuente de otra suerte de dificultades.

Por ende esta defensa no tiene ninguna vocación de prosperidad, siendo lo cierto que respecto al punto la defensa de CASS es inexistente y que, muy al contrario, tiende a inducir en error sobre hechos que tuvieron ocurrencia simultánea pero que no tienen ningún nexo de causalidad entre ellos. En el hecho 4.3.2.11. BAUER indica que cuando produjo la movilización de los equipos Liebherr y sus equipos auxiliares para ejecutar los muros diafragma del pozo 5, encontró que la plataforma a cargo de CASS no estaba dispuesta.

Según la demanda, dichos equipos estuvieron disponibles para iniciar la ejecución de los trabajos el día 21 de febrero de 2011, pero solo el 7 de marzo de 2011 pudieron iniciarse los trabajos respectivos. Al dar respuesta a ese hecho CASS indicó no constarle ese hecho por no estar el mismo bajo su control. Para el Tribunal tampoco es de recibo esa argumentación, como quiera que desde el texto mismo de la oferta, numerales 5.1.2. y 5.1.3.: “QUINTA: OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO “5.1.

Ejecución de Obras Muros Diafragma “5.1.2. Entregar la plataforma de trabajo y garantizar la estabilidad de equipos de 150 ton. y de los camiones de hormigón y mantener las áreas de trabajo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 206 “5.1.3.

Entregar una plataforma de trabajo cuadrada, la dimensión será el diámetro del pozo + 20 m (10 m de cada lado) con un espesor de 0.50m, el material de conformación de la plataforma deberá ser grava u otro material resistente para lograr el soporte indicado en el punto 5.1.2.” En efecto, la defensa planteada en esos términos no le permite al Tribunal determinar que CASS cumplió con la obligación de tener dispuestas las plataformas de trabajo para el acometimiento de las labores a cargo de BAUER en el pozo 5.

Tampoco en el recaudo probatorio que tuvo lugar a lo largo del proceso se observa una actividad capaz de desvirtuar lo afirmado por la parte actora. Situación similar la aprecia el Tribunal en relación con los tiempos improductivos denunciados por BAUER en el hecho 4.3.2.18., a cuyas voces, luego de abandonar el pozo 5 y pese a estar así dispuesta la programación de obra, CASS tampoco tenía dispuesta la plataforma para ejecutar los trabajos.

Tanto lo señalado en cuanto a la plataforma del pozo 5, como lo que ahora se analiza, aparece consignado en los Informes de Interventoría Nos. 14 y 15, frente a los cuales CASS tampoco hizo mención alguna ni opuso actividad probatoria capaz de variar la convicción del Tribunal en el sentido de que el impacto alegado por BAUER corresponde a la realidad de lo sucedido.

En el hecho 4.3.2.21. sostiene BAUER que después de haber regresado los equipos del pozo 4 al pozo 8, “luego de haber acordado con CASS los detalles, términos y condiciones (…) movilizó un equipo perforador de vuelta a la ubicación del pozo 8/8A el día 28 de junio 2011, como lo informa comunicación de BAUER al Consorcio Canoas de fecha 25 de junio de 2011 (VER ANEXO 63), luego de cumplir con el contrato original, y con el propósito de ejecutar trabajo adicional en esta ubicación. Se llegó a este acuerdo con el mutuo entendimiento de que los trabajos podían comenzar inmediatamente.” En el hecho 4.3.2.22.

BAUER da cuenta de haberse dirigido a CASS mediante comunicación del 12 de julio de 2011 en la cual le hace importantes manifestaciones que enseguida se resumen: i) que está a la espera de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 207 instrucciones para acometer trabajos desde julio 4; ii) que esa parálisis deberá ser compensada según lo pactado.

BAUER indica que los trabajos tan solo pudieron comenzar a ejecutarse el 1 de agosto de 2011, en apoyo de lo cual se refiere al contenido de los Informes de Interventoría Nos. 16, 17 y 18, lo que implica que debe ser compensada por los tiempos improductivos transcurridos entre el 4 de julio y el 1 de agosto de 2011. Observa el Tribunal que para proveer a su defensa frente a estos tres hechos de la demanda, CASS, en primer lugar, destaca que la comunicación del 25 de junio de 2011 es tan solo una solicitud de movilización, hecho que puede verificarse con la sola lectura del mismo, pero que por manera alguna hace perder veracidad a la afirmación de BAUER contenida en el hecho 4.3.2.21.

Con relación a lo afirmado en los hechos 4.3.2.22. y 4.3.2.23., CASS acepta como cierto que a la fecha de la remisión de la comunicación del 12 de julio de 2011 no le había impartido instrucciones a BAUER y, de igual manera, no formula oposición frente a lo afirmado en la demanda en el sentido de que la parálisis debía ser compensada a BAUER en los términos del contrato.

Y para dar respuesta al hecho 4.3.2.23 acepta como cierto el contenido de los Informes de Interventoría. Bajo las anteriores circunstancias, concluye el Tribunal, como es forzoso a la luz de las respuestas a estos hechos y de conformidad con la actividad probatoria de CASS, que las aspiraciones de BAUER tienen sustento en la realidad y no fueron desvirtuadas por CASS ni puestas en tela de juicio por motivos que impidan apreciar la vocación de prosperidad de las pretensiones asociadas a estos hechos.

Está claro que los tiempos de inactividad denunciados en el hecho 4.3.2.9. de la demanda y que ocurrieron entre los días 15 y 16 de enero de 2011, referidos al pozo 5, están calculados con arreglo a las fórmulas contractuales ya descritas en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 208 anteriores consideraciones.

Por tal razón esa parte de la pretensión será acogida en su integridad. El cómputo ofrecido por BAUER en el hecho 4.3.2.11., también referido al pozo 5 y que pugna por que se acceda al costo de la inactividad para el período transcurrido entre el 21 de febrero y el 7 de marzo de 2011, cuya cuantificación la hizo BAUER en la suma de USD$ 126.000,00, para el Tribunal no se ajusta a la realidad de lo pactado, como quiera que los tiempos de parálisis calculados a la luz de la fórmula contractual prevista en el numeral 4.1.2. del Anexo No. 1 de la oferta del 25 de mayo de 2010 son de 260 horas, lo que arroja un total de USD$ 108.000,00 y no de USD$ 126.000,00 como se reclama en la demanda.

Con respecto al cálculo de la parte actora relacionado con la imposibilidad de ejecutar en el tiempo previsto las obras del pozo 4, cuya ubicación no era conocida para BAUER, amén de que tampoco estaba oportunamente dispuesta la plataforma para su ejecución, el mismo tampoco corresponde a la valoración del Tribunal. En efecto, al tiempo que para la parte convocante el costo de este ítem es de USD$ 405.000,00, para el Tribunal el mismo asciende a la cantidad de USD$ 369.000,00 correspondientes a 820 horas calculadas a las tarifas establecidas en el Anexo No. 1 de la oferta.

Por último, el stand by que corresponde al pozo 8 y que en la demanda aparece valorado en USD$ 243.000,00, para el Tribunal asciende a la cantidad de USD$ 225.000,00 equivalentes a 500 horas calculadas a la tarifa contractual. Como es claro, para la cuantificación de esta condena el Tribunal se separa de las conclusiones del dictamen pericial de Jega.

Por todo lo expuesto, serán declaradas prósperas las pretensiones declarativas agrupadas bajo el numeral 3.4.2.1. (3.4.2.1.1., 3.4.2.1.2. y 3.4.2.1.3.) por encontrar el Tribunal probado que se produjeron paralizaciones y tiempos improductivos por causas no imputables a BAUER; que BAUER debió asumir costos y gastos adicionales a los pactados originalmente, de lo cual se derivaron perjuicios en su contra y que CASS es responsable de asumirlos.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 209 Y será declarada parcialmente próspera la pretensión de condena asociada a las anteriores declaraciones (3.4.2.2.1. y su sub numeral único 3.4.2.2.1.) según las consideraciones anteriormente esbozadas por el Tribunal.

Se declararán no probadas en lo que corresponde las excepciones “INEXISTENCIA DE RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIONES, MAYORES COSTOS, OBRAS ADICIONALES Y EXCEPCIÓN DE CULPA EXCLUSIVA DE LA PARTE DEMANDANTE”; “LA PARTE INCUMPLIDA FUE SIEMPRE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A.”; “CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL DEMANDADO”;

“POR MÁS QUE EL DEMANDANTE SOLICITE EL PAGO DE PERJUICIOS QUE NO FUERON CAUSADOS, NUESTRO REPRESENTADO SIEMPRE ESTUVO PRESTO A SATISFACER Y LLEVAR A BUEN TÉRMINO LAS OBLIGACIONES A SU CARGO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”. 4. Pretensiones relativas a la inejecución de los pozos 12 y 13 En este punto la convocante deduce dos grupos de pretensiones, relacionados ambos con la inejecución de los pozos 12 y 13 y, con las respectivas condenas que reclama por esa circunstancia. En un primer grupo (3.5.1.) la convocante incluye pretensiones relacionadas con el pago de la remuneración pactada en la oferta mercantil y los efectos que la inejecución de los pozos 12 y 13 tuvo en dicha remuneración. En un segundo grupo (3.5.2.) la convocante solicita declaraciones y condenas por concepto de la utilidad esperada por la construcción de los pozos 12 y 13, utilidad que reclama por la inejecución de dichos pozos.

La condición incluida en las ofertas de 24 de abril y de 2010 y de 25 de mayo de 2010 Como quiera que estos grupos de súplicas se encuentran atados a lo que las partes han entendido como una condición, consistente, en líneas generales, en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 210 construcción de los pozos 12 y 13 del Proyecto Canoas (Pozos ITC 12 e ITC 12a) siempre que el CONSORCIO CANOAS fuera seleccionado para llevar a cabo dicha obra, resulta necesario consignar algunas precisiones relativas a la referida condición, de suerte que las consideraciones de carácter fáctico y jurídico que se hagan en forma preliminar, permitan, a su vez, examinar y resolver las demás pretensiones que se edifican en torno a estas circunstancias y, de manera específica, sobre esta condición. La oferta de BAUER remitida el 24 de abril de 2010 (Rev 3a) En la oferta remitida por BAUER el 24 de abril de 2010, resultan relevantes para el punto bajo examen las siguientes circunstancias: En la comunicación que se encuentra suscrita por el Hans Schwarzweller y Henricus R. Hesling, con la cual se remitió la oferta de 24 de abril de 2010, BAUER expresó que dicha oferta recogía el contenido de la correspondencia, reuniones y documentación remitida entre las partes en relación con el Proyecto.

Así mismo, BAUER hizo constar su entendimiento respecto de que el CONSORCIO CANOAS estaba “en negociaciones con el dueño para la inclusión de los pozos grandes por parte del contrato, por ende hemos incluido la cláusula 6.3.” En dicha cláusula 6.3. de la oferta, se expresó que “Bauer Fundaciones Panamá proveerá la gerencia de construcción de la obra en todo momento de acuerdo al cronograma adjunto en donde hemos asumido que las operaciones de pilotes secantes son simultáneas con un pequeño desfase con las actividades de los muros diafragmas de los pozos de criba y succión. En caso contrario y en particular si el inicio de trabajos de los muros diafragmas están atrasados significativamente tendremos que hacer un ajuste de precios en nuestros servicios conforme a los cambios que podrán ser discutidos en detalle posteriormente”.

En el mismo sentido, en el párrafo final de la oferta, BAUER manifestó que los precios para los pilotes secantes “serán válidos siempre y cuando se nos otorgue TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 211 la totalidad de los trabajos incluyendo los ítems 2.2.1 y 2.2.2 del Anexo I – BoQ Rev.04a con fecha 22.04.10 (Anexo I- de ésta oferta).” Al revisar este último Anexo se encuentra que en los precios de ejecución de los muros, se hizo un llamado que remite a la siguiente precisión: “precio revisado y válido para pilotes secantes sólo contratando la totalidad de los trabajos (13 pozos) incluyendo los pozos de criba y succión al precio detallado en ítems 2.2.1. y 2.2.2” (subrayas del texto original).

La oferta de BAUER de 25 de mayo de 2010 En el numeral 7.3. de esta oferta, se reprodujo casi de manera textual, el numeral 6.3. de la oferta de 24 de abril de 2010, relativo a la Gerencia de Construcción, de modo que se ratificó la necesidad de hacer un ajuste de precios en caso de que no se construyan los muros diafragmas o que dicha construcción se hiciera con algún retraso.

De igual manera, resulta pertinente en este punto lo que fue consignado en la cláusula décima novena de la oferta, relativo a la sujeción al contrato principal celebrado entre el CONSORCIO CANOAS y la EAAB: “DÉCIMA NOVENA. SUJECIÓN AL CONTRATO PRINCIPAL: Para efectos de la ejecución de la presente Oferta mercantil, se entiende que la totalidad de las obligaciones y deberes en todo lo relacionado al objeto de la misma se encuentra sujeto EL OFERENTE, emanan de lo dispuesto en los pliegos de condiciones de la invitación pública identificada con el número ICSM- 0731-2009 a empresas interesadas en participar en el DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y PUESTA EN OPERACIÓN DE UN TÚNEL, BAJO LA MODALIDAD LLAVE EN MANO, PARA EL SISTEMA DE ALCANTARILLADO TRONCAL TUNJUELO – CANOAS – RÍO BOGOTÁ, los Apéndices al Contrato, los documentos a que en la materia hace alusión el contrato y demás documentos que, ya sea durante el proceso licitatorio o durante la ejecución contractual, se refieren al proyecto.

En virtud de lo anterior, EL OFERENTE se compromete a dar cumplimiento a cada una de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 212 las prestaciones que los citados documentos consagran, en lo que tenga que ver con el objeto de la presente oferta mercantil.” En armonía con esa estipulación, BAUER manifestó también en la cláusula vigésima de la oferta: “El oferente manifiesta que la oferta realizada para la Construcción de los Muros diafragmas del pozo ITC 12 y ITC 12a, de acuerdo con los precios relacionados en el Anexo 1 queda condicionada a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Destinatario181 suscriban el contrato adicional para la ejecución de dicha obra y una vez ocurrido ello, el DESTINATARIO deberá emitir la respectiva carta de aceptación. “En el caso de que no se contratara la ejecución de los pozos ITC12 y ITC12a como ofrecido con muros diafragma el precio unitario del ítem 3.2.1. para pilotaje de los pilotes secantes cambiaría y sería 120 US$ como está indicado en nuestra oferta anterior con fecha 15 de abril de 2010.” En relación con este punto, también resulta pertinente señalar que en la cláusula primera (Objeto) de la oferta se precisó que las condiciones técnicas que regirían el negocio jurídico celebrado entre las partes, serían aquellas indicadas en la cotización de 24 de abril de 2010 ¾a la que se hizo alusión en el punto inmediatamente anterior¾ junto con sus anexos, “documentos que hace (sic) parte integral de la presente oferta mercantil”.

De los documentos a los que se ha hecho referencia, se puede concluir, por una parte, que en la oferta extendida por BAUER se consignó que la construcción de los pozos ITC12 e ITC12a quedó sujeta a la condición de que la EAAB y el CONSORCIO CANOAS (del que formaba parte CASS) suscribieran el contrato para la construcción de dicha obra; en seguida, una vez ello ocurriera, el 181 Si bien el Destinatario en este caso era CASS, el contratista del Contrato de Obra bajo la Modalidad de Llave en Mano No. 1-01-25500-1115-2009 celebrado por EAAB, también identificado como Contrato Principal en la oferta, era el CONSORCIO CANOAS, del que formaba parte la propia CASS.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 213 destinatario emitiría una carta de aceptación de la oferta para los referidos pozos. En consecuencia, por fuerza de la sujeción al contrato principal convenida en la oferta de BAUER (Cláusula décima novena), entre otras circunstancias, se estableció una condición que tenía dos manifestaciones concretas: i) la celebración de un contrato adicional entre la EAAB y el CONSORCIO CANOAS para la construcción de los pozos ITC12 e ITC12a; y ii) la posterior remisión de CASS de una aceptación de la oferta de BAUER relativa a la construcción de los mismos.

El examen conjunto de las ofertas remitidas por BAUER ¾que recogen las conversaciones, documentación y tratos preliminares entre las partes¾ demuestra que el precio de los pozos que constituyen el objeto de dicha oferta era uno si la convocante construía, en efecto, los 13 pozos a los que se refería su oferta, y era distinto si solamente se ejecutaban 11 pozos.

De esta suerte, de no llegar a construirse los pozos ITC12 e ITC12a el precio de la oferta sería diferente, en la medida en que como fue manifestado por varios testigos, el principal interés de BAUER era la construcción de dichos pozos. Así las cosas, de no llegar a construirse tales pozos grandes por parte de BAUER, el precio de la oferta respecto de esos otros pozos, vale decir el ítem 3.2.1.

(Pilotaje para 11 pozos) sería modificado: en lugar de USD$ 95,80 sería de USD$ 120. En otras palabras, BAUER contempló en su oferta, que de no llegar a cumplirse la condición relativa a la suscripción del contrato para los pozos ITC12 e ITC12a, el valor de los otros 11 pozos sería superior. Si el contrato llegara a incluir la totalidad de los pozos, el precio de los demás pozos sería inferior.

Como ya quedó establecido en acápite anterior de este laudo, CASS aceptó dicha oferta y, por consiguiente, el contrato que resultó de la oferta y la respectiva aceptación, incorporó esa condición, cuyos efectos pasa a estudiarse. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 214 Marco teórico El Título IV del Código Civil regula las obligaciones condicionales y modales y comienza por disponer en el artículo 1530 que es obligación condicional “la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”; así las cosas, obligación condicional, en general, es aquella que está sujeta en cuanto a su nacimiento o a su extinción, al acaecimiento de una condición. Mientras no se haya verificado la condición, no puede entonces exigirse el cumplimiento de la obligación, pues como lo precisa la jurisprudencia, “De manera semejante, en las obligaciones condicionales, como lo declara el artículo 1542 de la misma obra, no puede exigirse su cumplimiento sino verificada la condición totalmente.” 182 Como es sabido, la regla general en materia de obligaciones es que ellas surgen en forma pura y simple, esto es que son exigibles desde el momento en que nacen. 183 Sin embargo, la ley autoriza a las partes a que sometan las obligaciones a modalidades, vale decir a plazo o condición, lo que, por ser excepcional, debe hacerse en forma expresa por los contratantes, con lo cual, tales modalidades no son esenciales a las obligaciones, sino meramente accidentales.

Por su parte, el artículo 1536 del Código Civil dispone que la condición es suspensiva “si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho” y resolutoria, “cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”. Así pues, la condición suspensiva tiene por efecto suspender el nacimiento del derecho personal ¾y de la obligación correlativa¾ mientras que por la condición resolutoria se extinguen tales derecho y obligación. En otras palabras, por la condición suspensiva, el nacimiento mismo de la obligación queda sujeto al acaecimiento del hecho futuro e incierto que se haya convenido.

No se adquiere el derecho y tampoco surge la obligación correlativa, hasta tanto acaezca el hecho 182 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 8 de agosto de 1974. G.J., t. CXLVIII, pág. 194. 183 Con excepción de los eventos de plazo tácito y de condición resolutoria tácita. (arts. 1551 y 1546 del C.C.) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 215 condicionante, es decir hasta que se cumpla la condición. En el caso de la condición resolutoria, su cumplimiento o verificación provoca la extinción de una obligación ya existente junto con el derecho personal correlativo.

A su turno, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita que va envuelta en los contratos bilaterales en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual el otro contratante está facultado para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Por su parte, el artículo 1539 del Código Civil regula la condición fallida: “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”.

En tal evento, al fallar la condición, la obligación no nace. En cuanto al cumplimiento de la condición, el artículo 1540 del Código Civil dispone que debe ser cumplida “del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”. El artículo 1541 ibídem dispone que las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida.

Por último, la obligación condicional no es exigible si no se ha verificado la condición a la que se sometió, por lo cual no puede exigirse dicho cumplimiento antes de que se cumpla la condición (artículo 1542 del Código Civil). Según la forma como se incorpore al negocio jurídico, la condición puede ser expresa o tácita. 184 El primer caso ocurre cuando existe un pacto expreso de las partes que tiene por objeto la referida condición o una disposición legal que la incorpora en el contrato.

La condición tácita vincula a los contratantes por la 184 Esta clasificación tiene diversos enfoques en la doctrina, que no es del caso referir para el objeto de este laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 216 naturaleza misma de la obligación, sin que sea necesario un pacto o una disposición legal que la consagre.

Por su parte, los principios de Unidroit recogen también los postulados cardinales de la condición al señalar que un contrato o una obligación contractual pueden ser condicionales “si dependen de un evento futuro e incierto, de modo que el contrato o la obligación contractual solo surte efectos (condición suspensiva) o deja de tenerlos (condición resolutoria) si acaece el evento” (artículo 5.3.1).

Respecto de los efectos de tales condiciones, salvo que se pacte algo diferente, el contrato o la obligación contractual surtirá efectos al cumplirse la condición suspensiva; y el contrato o la obligación contractual cesará de tener efectos al cumplirse la condición resolutoria (artículo 5.3.2). Esta disposición resulta más clara al sujetar en forma directa los efectos del contrato o de la obligación al cumplimiento de la condición: al verificarse la condición suspensiva, el contrato o la obligación surte efectos; al cumplirse la condición resolutoria, el contrato o la obligación dejan de producirlos.

Por último, parte de la doctrina sostiene con mayor rigor la diferencia entre condición y hecho condicionante, siendo este último “el hecho futuro e incierto al cual la condición supedita la existencia de un derecho. (…) éste no integra el acto jurídico ¾como lo hace la condición¾ sino que se encuentra fuera de él.” 185 Bajo esa perspectiva se construye la siguiente proposición jurídica: “La condición más el hecho condicional, conjuntamente, integran un supuesto de hecho jurídico complejo al que la ley vincula las consecuencias del acto jurídico que engendra la obligación, supeditándose la existencia de ésta (mediante la condición) al acaecimiento del hecho condicionante”. 186 En el caso concreto sometido a decisión, a partir de las referencias probatorias que se han hecho y a la luz de las anteriores consideraciones de orden jurídico, es 185 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL.

Derecho de Obligaciones. Cuarta edición actualizada. 2008. AbeledoPerrot, Buenos Aires. Pág. 469. 186 Ibídem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 217 posible concluir que en las ofertas remitidas por BAUER y aceptadas por CASS, las partes estipularon, en forma expresa, una condición que consistió en la construcción de los pozos 12 y 13 del Proyecto Canoas (Pozos ITC 12 e ITC 12a), como consecuencia de que el CONSORCIO CANOAS fuera seleccionado para ejecutar dicha obra.

Ahora bien, vista la índole de las obligaciones convenidas por las partes, dicha condición tiene un doble efecto, razón por la cual algunos de las prestaciones derivadas del contrato están supeditados o sujetas a ella. Por una parte, se estipuló como una condición suspensiva positiva y expresa respecto de la ejecución de las prestaciones de BAUER relativas a la construcción de los pozos 12 y 13 del Proyecto Canoas (Pozos ITC 12 e ITC 12a).

Dicha conclusión guarda lógica con las demás consideraciones de orden probatorio y sustancial que se han expuesto en este laudo, en la medida en que si el CONSORCIO CANOAS no resultaba contratado para construir los referidos pozos, por fuerza, BAUER tampoco podría tener a su cargo dicha ejecución, en la medida en que como ya se ha precisado, por disposición de la cláusula décima novena de la Oferta de 25 de mayo de 2010, el contrato entre BAUER y CASS estaba sujeto al contrato principal celebrado entre el CONSORCIO CANOAS y EAAB, de modo tal que “Para efectos de la ejecución de la presente Oferta mercantil, se entiende que la totalidad de las obligaciones y deberes en todo lo relacionado al objeto de la misma se encuentra sujeto” al Contrato de Obra bajo la Modalidad de Llave en Mano No. 1-01-25500- 1115-2009.

Por consiguiente, la ejecución de los Pozos ITC 12 e ITC 12a por parte de BAUER estaba sujeta, en primer lugar, a la condición de que el CONSORCIO CANOAS celebrara con la EAAB un contrato adicional con ese específico propósito. Lo anterior se refuerza también por el hecho acreditado en el proceso, que el CONSORCIO CANOAS delegó por un contrato de mandato en CASS, la contratación de BAUER para la ejecución de los pozos a los que se refieren las ofertas de esta última.

En segundo lugar, respecto de la condición suspensiva que se examina, las partes pactaron un requisito adicional para su cumplimiento o verificación: que el destinatario emitiera la respectiva “carta de aceptación” de la oferta respecto de la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12a (Cláusula vigésima de la oferta de 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 218 de mayo de 2010).

En suma, la condición convenida no solamente se refería a la celebración del contrato adicional entre el CONSORCIO CANOAS y la EAAB, sino que además hacía falta una carta de aceptación por parte del destinatario de la oferta de BAUER respecto de las condiciones de ejecución de los referidos pozos. En efecto, en la medida en que la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12a por parte de BAUER se sujetó a la condición de que el CONSORCIO CANOAS fuera contratado para ese propósito, BAUER incluyó en forma adicional en su oferta que para la ejecución de tales pozos era necesaria también la aceptación explícita (“carta de aceptación”) del destinatario de las condiciones específicas de la propuesta respecto de ese objeto contractual.

En ese orden de ideas, por tratarse de una condición suspensiva, de no verificarse su cumplimiento en la forma literal en que fue convenida (artículo 1541 del Código Civil) la obligación no surgía. En otras palabras, mientras no se cumpliera la condición con sujeción estricta a los términos en los que fue estipulada, la obligación o el derecho correspondiente no nacían y tampoco eran exigibles.

Como bien lo ilustra la doctrina, “La condición se cumple cuando el suceso del que se ha hecho depender la vigencia de la reglamentación negocial se hace realidad. La condición no se cumple cuando consta que el evento erigido en condición no se realiza. Con el cumplimiento de la condición, la reglamentación establecida negocialmente cobra vigencia. Al faltar la condición, es un hecho que la reglamentación que se hizo depender de la condición no se pone en vigor”. 187 Por otra parte, a partir de las consideraciones de orden sustantivo ya expuestas y del examen de los elementos probatorios reseñados es posible concluir que la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12a se pactó también como una condición suspensiva negativa, para efectos del cambio de los precios correspondientes a los 11 pozos restantes.

Dicha conclusión toma pie, en especial, en la Cláusula Vigésima de la oferta de 25 de mayo de 2010, en la que se consignó que “En el caso de que no se contratara la ejecución de los pozos ITC12 y ITC12a como 187 FLUME, WERNER. El negocio jurídico. Tomo segundo. Cuarta edición. Fundación Cultural del Notariado. Madrid. Pág. 834. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 219 ofrecido con muros diafragma el precio unitario del ítem 3.2.1. para pilotaje de los pilotes secantes cambiaría y sería 120 US$ como está indicado en nuestra oferta anterior con fecha 15 de abril de 2010.” (Negrilla agregada).

La estipulación transcrita, amén de los antecedentes y tratativas que se han relacionado permiten sostener que el acuerdo de las partes en este punto consistió en que los precios de construcción de los 11 pozos serían superiores si BAUER no era contratada para ejecutar la totalidad de los 13 pozos. Por lo tanto, en los términos de la estipulación transcrita, el cambio de los precios para la construcción de los 11 pozos estaba sujeto al hecho futuro e incierto de la construcción de los pozos ITC12 e ITC12a.

Se trata de una condición suspensiva negativa (artículo 1531 del Código Civil) consistente en que al no haberse contratado a BAUER para la construcción de los referidos pozos, esto es al no haber acontecido dicha contratación, operó la condición suspensiva respecto del cambio de precios estipulada en el inciso final de la cláusula vigésima de la oferta de 25 de mayo de 2010.

Por mejor decir, al verificarse la condición estipulada, operó el cambio de los precios correspondientes al ítem 3.2.1. que, por consiguiente, pasó a ser de USD$ 120, conforme a la oferta de 15 de abril de 2010. Conviene, por último, precisar que el efecto de lo que se ha identificado como el cambio de precios al que se viene haciendo referencia, se traduce en la demanda de BAUER y concretamente en las pretensiones bajo examen, como un ‘descuento’ en el valor de los 11 pozos contratados.

Lo anterior es tanto más claro cuanto que en documentos contractuales ya relacionados se convino, por una parte, que “precio revisado y válido para pilotes secantes sólo contratando la totalidad de los trabajos (13 pozos) incluyendo los pozos de criba y succión al precio detallado en ítems 2.2.1. y 2.2.2” (subrayas del texto original del Anexo de la oferta de 24 de abril de 2010).

Y por otra, en el numeral 7.3. de la oferta de 25 de mayo de 2010, se reprodujo casi de manera textual, el numeral 6.3. de la oferta de 24 de abril de 2010 en el que se ratificó la necesidad de hacer un ajuste de precios en caso de que no se construyeran los muros diafragmas o que dicha construcción se hiciera con algún retraso. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 220 Sea ello como fuere, es posible concluir que la construcción de los pozos ITC12 e ITC12a se convino entre las partes como una condición suspensiva respecto de algunas prestaciones derivadas del contrato, de modo que, “Por consiguiente, la obligación resulta ser condicional, cuando queda sujeta a un acontecer futuro, que puede suceder o no (artículo 1530 del C.C.).

De suerte que la incertidumbre en la realización del hecho futuro, según la ley, es lo que caracteriza la condición, la cual es suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (artículo 1536 de C.C.).” 188 La verificación de la condición Demarcado como quedó el alcance jurídico de la condición estipulada por las partes, corresponde determinar los efectos que dicha condición tuvo en relación con el contrato materia de este arbitraje.

Para no extenderse en este punto que resulta central para el grupo de pretensiones que se estudian, es del caso anticipar que en el expediente está acreditado que la construcción de los pozos ITC12 e ITC12a no ocurrió. Lo anterior implica que falló la condición suspensiva positiva de la que pendía la construcción de los referidos pozos por parte de BAUER.

De igual manera, la condición suspensiva negativa, a la que se sujetó el cambio de los precios de los 11 pozos restantes se cumplió, en tanto no aconteció la construcción de los pozos ITC12 e ITC12a. Para llegar a dicha conclusión, resulta suficiente atenerse a lo dispuesto en el laudo de 14 de agosto de 2015 en el trámite arbitral de CASS contra EAAB que obra entre folios 5 y 65 del Cuaderno No. 6.

Respecto del asunto concerniente a la construcción del Pozo ITC 12, dicha providencia hizo un recuento de las circunstancias fácticas que rodearon dicho asunto, en particular de la forma como las partes suscribieron el Acta de Acuerdo de 9 de septiembre de 2011 en la que en forma directa solucionaron algunas disputas que habían surgido en la ejecución contractual.

En relación con la construcción del Pozo ITC 12, dicha providencia señaló que las partes modificaron de mutuo acuerdo la ubicación final del pozo 188 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de agosto de 1987, G.J. CLXXXVIII-106. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 221 ITC 12 teniendo en cuenta la no disponibilidad del predio “Canoas” y las dificultades en materia de la geología y trasladaron el pozo ITC 12 al predio “Invías”.

En la misma Acta, “La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB se compromete, a definir las condiciones técnicas, económicas y financieras de la nueva estructura para el ITC12, dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción del arreglo directo”. El laudo refiere cómo la EAAB incumplió esta prestación y concluyó: “De la anterior documentación se puede concluir, que en desarrollo del Acuerdo Directo que celebraron, las partes: (i) aceptaron la modificación de la ubicación del nuevo pozo ITC 12, para lo cual la EAAB solicitó la presentación de una oferta por parte del CONSORCIO;

(ii) Que el Consorcio atendió la solicitud de la EAAB presentándole la oferta para la construcción del nuevo pozo, lo que hizo dentro de los parámetros establecidos por la EAAB; (iii) que luego de un tiempo, la demandada simplemente informó que no aceptaba la propuesta, pero sin contraproponer las condiciones que pudiera considerar aceptables y sobre las cuales pudiera el Consorcio manifestar alguna posición de aceptación y rechazo;

(iv) que la falta de aceptación de la oferta por parte de la EAAB, a pesar de que la recibida estaba dentro de los parámetros establecidos por ella misma, o la falta de una contraoferta que pudiere ser estudiada por el consorcio, a pesar de que conforme al Acta de Acuerdo directo se entendía que para la realización de la obra solo faltaría precisar los términos del nuevo contrato, según las condiciones que estableciera la misma EAAB, llevó a una situación de inoperancia e incumplimiento del acuerdo y de la imposibilidad de terminar la obra acordada;

(v) Que la EAAB incumplió con las obligaciones adquiridas en el Acta de Acuerdo directo de septiembre 9 de 2011, al no haber adquirido el predio INVIAS, dentro del cual se debería haber construido el nuevo pozo ITTC 12, ni le hizo entrega del mismo al contratista para que pudiera adelantar la construcción del mismo; (vi) Que por la misma actuación de parte de la EAAB de no haber aceptado la oferta que le presentaron o de no haber formulado una contraoferta para ser estudiada por parte del contratista, simplemente llevó la situación contractual a un limbo, en el que no era posible adelantar la terminación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 222 contrato por falta de determinación de la EAAB sobre el tipo de contrato de obra que se realizaría y el valor del mismo, ocasionando con ello perjuicios al contratista y faltando al deber de buena fe y lealtad con que debería haber actuado, de conformidad con el artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio”. 189 En el mismo sentido, el laudo concluyó: “Finalmente a la fecha del presente laudo, así como de la Sentencia del 28 de marzo del 2014 del Consejo de Estado, no obra prueba alguna que la EAAB hubiere entregado el predio Invias al Consorcio Canoas, ni tampoco que hubiere adoptado una solución definitiva en materia de las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para la construcción del ITC 12, así como dispuesto en tal definición, la forma de extracción de las máquinas tuneladoras”190.

Las consideraciones y decisiones del laudo transcrito en forma parcial, amén de las manifestaciones coincidentes de las partes en el sentido de reconocer y aceptar que hubo una inejecución de los pozos ITC12 e ITC12a, revisten mérito suficiente para concluir que la construcción de tales pozos, en realidad, no ocurrió. 191 En consecuencia, en armonía con las consideraciones expuestas, es forzoso dar aplicación al artículo 1539 del Código Civil, según el cual “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado”.

Así las cosas, resultó ser cierto que no se construyeron los pozos 189 Página 64 del laudo de Cass contra EAAB. 190 Página 70 del laudo de CASS contra EAAB. 191 En relación con este punto, la propia convocada en la contestación de la demanda reconoció, por ejemplo, que “era de claro conocimiento para BAUER que la inejecución de los pozos faltantes obedeció al hecho de un tercero” (contestación al hecho 4.2.5.2.) o que “para BAUER era de su entero conocimiento que respecto a la plataforma pozo ITC 12, el contratista de la EAAB no había podido iniciar las labores porque aún la EAAB no había logrado acuerdo con los propietarios de los predios” (contestación al hecho 4.2.5.10.), con lo cual las partes no tienen discrepancia respecto del hecho de la no construcción de los pozos ITC12 y ITC12a.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 223 ITC12 e ITC12a, con lo cual falló la condición suspensiva positiva estipulada en el quinto inciso de la cláusula vigésima y se cumplió la condición suspensiva negativa convenida en el sexto inciso de la misma cláusula, ambas de la oferta de 25 de mayo de 2010.

A lo anterior, debe agregarse que en relación con la referida condición suspensiva positiva, tampoco existe prueba de la existencia de la emisión y entrega de “la respectiva carta de aceptación” de las condiciones de construcción de los pozos ITC12 e ITC12a. De esta suerte, la condición no se cumplió tampoco en la forma convenida, razón por la cual procede la determinación de los efectos en relación con las pretensiones de la demanda de Bauer.

Pretensiones 3.5.1., subsidiarias y condenatorias. Relativas al pago total pactado en la remuneración por acaecer la condición del inciso 6 de la cláusula vigésima de la oferta mercantil del 25 de mayo de 2010, respecto del precio unitario del ítem 3.2.1. A partir de las consideraciones expuestas, se procede a resolver las pretensiones deducidas bajo el numeral 3.5.1. relativas al asunto sub-examine.

Pretensión 3.5.1.1.1.: se declarará que BAUER envió en abril 13 de 2010 oferta mercantil en la que se estableció como precio unitario para el ítem 3.2.1. de dicha oferta la suma de USD$ 120, bajo el entendimiento ya establecido de que ese sería el precio en el caso de que se construyeran solamente 11 pozos, esto es sin incluir los pozos de criba y succión. Pretensión 3.5.1.1.2.: en armonía con lo que se acaba de señalar, se declarará que BAUER otorgó un descuento sobre el valor de la construcción de los 11 pozos, descuento que se vio reflejado en la oferta de 25 de mayo de 2010.

De conformidad con las consideraciones expuestas, dicho descuento se pactó sujeto a la condición de que se construyeran o se ejecutaran efectivamente los pozos ITC12 e ITC12a. El descuento otorgado por BAUER corresponde a una reducción del valor unitario por metro lineal de pilotes secantes y se determina así: 17.494 x (120-95.80), en donde 17.494 es la cantidad de metros lineales de obra, USD$ 120 es el valor unitario inicial y USD$ 95.80 el valor unitario con descuento.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 224 De conformidad con el dictamen pericial elaborado por Jega, “La oferta mercantil incluía un descuento de US$423.354,8 que fue otorgado como parte de las negociaciones con la contraparte, en consideración a la construcción de los muros diafragma que representaban el mayo valor del contrato.

Este descuento se plasmó en la oferta del 25 de mayo de 2010 como una reducción condicionada en el valor por metro lineal de US$24.2 aplicado sobre los 17.494 metros lineales de pilotes secantes de la oferta”. 192 En consecuencia, con el alcance que se acaba de precisar se declarará que prospera la pretensión 3.5.1.1.2. de la reforma de la demanda de BAUER.

Pretensión 3.5.1.1.3.: por las consideraciones expuestas, se declarará que prospera esta pretensión bajo el entendimiento de que la oferta de 25 de mayo de 2010 consagró una condición suspensiva negativa en el sexto inciso de la cláusula vigésima, en los siguientes términos: “En el caso de que no se contratara la ejecución de los pozos ITC12 y ITC12a como ofrecido con muros diafragma el precio unitario del ítem 3.2.1. para pilotaje de los pilotes secantes cambiaría y sería 120 US$ como está indicado en nuestra oferta anterior con fecha 15 de abril de 2010”.

Pretensión 3.5.1.1.4.: así mismo, a partir de los planteamientos consignados, se declarará que falló la condición suspensiva negativa a la que se refiere la pretensión 3.5.1.1.3. respecto del cambio de precios de la oferta de BAUER, al no haberse ejecutado la obra de los pozos 12 y 13, por causas ajenas a BAUER. Con ese alcance, prospera entonces la pretensión 3.5.1.1.4. de la reforma de la demanda de BAUER.

Pretensión 3.5.1.1.5.: por las consideraciones expuestas con amplitud en este acápite, de manera consecuencial se declarará que CASS debe pagar a BAUER el precio pleno pactado en el penúltimo inciso de la oferta, al haberse verificado la condición suspensiva negativa a la que se refiere la pretensión 3.5.1.1.3. En 192 Folio 77 del Cuaderno de Pruebas

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 225 consecuencia, prospera de manera parcial y bajo ese entendimiento, la pretensión en tanto no se accede a declarar “fallida la condición a la cual estaba sometido el descuento ofrecido en el precio”.

Como se ha precisado, la modificación del precio opera al haberse cumplido la condición suspensiva negativa a la que estaba sujeta tal cambio. Pretensión 3.5.1.1.6.: en la misma línea, se declarará que CASS canceló a BAUER el precio unitario del ítem 3.2.1. para pilotaje de los pilotes secantes, restando la suma de USD$ 423 355, esto es el monto al que se refiere la pretensión 3.5.1.1.2., que fue dictaminado en la experticia de Jega y que corresponde al descuento convenido bajo el entendimiento de que se construyera la totalidad de los pozos, vale decir, con inclusión de los ITC12 e ITC12a.

Como ha quedado establecido, en caso de que no se ejecutaran dichos pozos, el precio de los que sí se construyeron se modificaría; así pues, dicho cambio de precios se sujetó a la condición suspensiva negativa a la que se refiere la pretensión 3.5.1.1.3. Bajo este entendimiento y con ese alcance se declarará que prospera la pretensión 3.5.1.1.6. de la reforma de la demanda de BAUER y, por consiguiente, se desestimará, en lo pertinente, la excepción denominada “COBRO DE LO NO DEBIDO”, propuesta por CASS.

Pretensión 3.5.1.1.7.: como consecuencia de lo anterior y por las razones expuestas en forma reiterada, se declarará que CASS tiene la obligación de restituir a BAUER el valor que descontó al haberse cumplido la condición suspensiva negativa de la que pendía la modificación del precio correspondiente a la construcción de los 11 pozos que fue ejecutada por BAUER.

De conformidad con lo dictaminado por el perito Jega, 193 BAUER facturó a CASS en abril de 2012 por fuerza de este cambio de precio del ítem 3.2.1, la suma de USD$ 172.279,80. Por consiguiente, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 3.5.1.1.5. ¾según la cual CASS debe pagar el precio pleno que fue pactado entre las partes por los 11 pozos¾ la diferencia entre el descuento otorgado por BAUER y el valor facturado en abril de 2012, asciende a la suma de 193 Folios 77 y 78 del Cuaderno de Pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 226 USD$ 251.075, por concepto del saldo que se adeuda por el cambio de precios al que se refieren las pretensiones que anteceden. En consecuencia, se declarará que CASS tiene la obligación de restituir a BAUER la suma de USD$ 251.075, por concepto del saldo del valor pleno del precio de la ejecución de los 11 pozos a los que se refiere la oferta de BAUER.

Con ese alcance, prospera la pretensión 3.5.1.1.7. de la reforma de la demanda. Por haber prosperado, en los términos que se acaban de precisar, las pretensiones declarativas principales contenidas bajo el numeral 3.5.1. de la reforma de la demanda, no hay lugar a resolver las pretensiones subsidiarias declarativas deducidas bajo el numeral 3.5.1.2. del mismo libelo.

Como consecuencia de lo definido en este acápite y por las razones expuestas en forma reiterada, se condenará a CASS a pagar a BAUER la suma de USD$ 251.075 a la que se refiere la pretensión 3.5.1.1.7. Por consiguiente, prospera la pretensión 3.5.1.3.1. Así las cosas, no hay lugar a resolver la pretensión condenatoria subsidiaria contenida bajo el numeral 3.5.1.4.1. de la demanda reformada de BAUER.

Pretensiones 3.5.2. relacionadas con la utilidad esperada no recibida, como consecuencia de la no ejecución de la oferta correspondiente a los pozos 12 y 13 Con este grupo de súplicas, la convocante reclama la utilidad que hubiera obtenido en el caso de haberse ejecutado la construcción de los pozos ITC12 e ITC12a, circunstancia que no se dio, a juicio de BAUER por no haberse aceptado la oferta de 8 de noviembre de 2010 o, de manera subsidiaria, por haberse ‘cancelado unilateralmente’ la ejecución de la oferta de 25 de mayo de 2010.

A partir de tales declaraciones, solicita el pago de la utilidad dejada de percibir, a título de ‘indemnización de perjuicios’. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 227 Las pretensiones 3.5.2.1. declarativas principales BAUER hace descansar este primer grupo de pretensiones en la pretendida existencia de una modificación de la oferta o en el nacimiento de una nueva, circunstancias que a su juicio ocurrieron el 8 de noviembre de 2010.

Como quiera que, según la convocante, dicha oferta de 8 de noviembre de 2010 no se ejecutó, CASS tiene responsabilidad por la utilidad dejada de percibir por la convocante debido a la frustración de ese negocio jurídico. De acuerdo con las consideraciones de orden sustancial y probatorio que se invocan en esta providencia para decidir las pretensiones correspondientes al numeral 3.1.1. de la reforma de la demanda y, en concreto, respecto de la pretensión 3.1.1.1., el Tribunal llegó a la conclusión de que al no haberse acreditado la existencia de una aceptación expresa por parte de CASS respecto de la oferta de 8 de noviembre de 2010 y al no ser, los que invoca BAUER, hechos inequívocos constitutivos de una aceptación tácita, en los términos del artículo 854 del Código de Comercio, no hubo aceptación real por parte de CASS de la oferta de 8 de noviembre de 2010.

Por consiguiente, al no existir tal aceptación, tampoco hay lugar a concluir que la oferta de 8 de noviembre de 2010 constituyó una nueva oferta, ni tampoco tuvo mérito para modificar la oferta de 25 de mayo de 2010. En aras de la brevedad, se hacen valer en este punto las consideraciones expuestas en el presente laudo en relación con este punto, cuya justificación se encuentra desarrollada en acápite anterior de esta providencia y cuya reproducción aquí resulta innecesaria.

Por tales razones, en particular por haberse definido que no hubo aceptación de la oferta de 8 de noviembre de 2010, la pretensión 3.5.2.1.1. de la reforma de la demanda no tiene vocación de prosperidad. Como consecuencia de dicha determinación, es forzoso concluir que no hubo acuerdo contractual en relación con la ejecución de los pozos ITC12 e ITC12a, a partir de la oferta de 8 de noviembre de 2010.

En ese orden de cosas, tampoco prospera la pretensión 3.5.2.1.2. que se construye sobre lo dispuesto en el artículo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 228 2056 del Código Civil y, desde luego, sobre la base de la oferta de 8 de noviembre de 2010, cuya aceptación no ocurrió. De manera consecuencial, tampoco prospera la pretensión 3.5.2.1.3. que tiene por objeto que se declare la responsabilidad de CASS por la utilidad dejada de percibir por BAUER “al no ejecutarse la oferta del 8 de noviembre de 2010”, en la medida en que no existía la obligación de cumplir con dicha oferta, cuya aceptación no fue acreditada.

Al no prosperar las pretensiones declarativas principales del numeral 3.5.2.1. de la reforma de la demanda, corresponde estudiar las subsidiarias contenidas en el numeral 3.5.2.2. Con la pretensión 3.5.2.2.1., BAUER solicita que se declare que los destinatarios de la oferta, “cancelaron unilateralmente” la ejecución de la oferta del 25 de mayo de 2010, respecto de los pozos 12 y 13.

De manera consecuencial, solicita en la pretensión 3.5.2.2.2. que al haber cancelado la contratación de dichos pozos, CASS debe pagar “la utilidad que hubiera ganado de haberse ejecutado la obra”. De conformidad con las consideraciones que se han hecho con el propósito de resolver las pretensiones agrupadas bajo el numeral 3.5.1., se concluyó que la construcción de los pozos ITC12 e ITC12a se estipuló por las partes como una condición suspensiva positiva.

Conforme a la tantas veces citada Cláusula décima novena de la Oferta de 25 de mayo de 2010, el negocio jurídico entre BAUER y CASS estaba sujeto al contrato principal celebrado entre el CONSORCIO CANOAS y EAAB, de modo tal que “Para efectos de la ejecución de la presente Oferta mercantil, se entiende que la totalidad de las obligaciones y deberes en todo lo relacionado al objeto de la misma se encuentra sujeto” al Contrato de Obra bajo la Modalidad de Llave en Mano No. 1-01-25500-1115-2009.

Por consiguiente, la ejecución de los Pozos ITC 12 e ITC 12a por parte de BAUER estaba sujeta, en primer lugar, a la condición de que el CONSORCIO CANOAS celebrara con la EAAB un contrato adicional con ese objeto específico. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 229 De igual manera, en la cláusula vigésima de la oferta se BAUER se expresó que: “El oferente manifiesta que la oferta realizada para la Construcción de los Muros diafragmas del pozo ITC 12 y ITC 12a, de acuerdo con los precios relacionados en el Anexo 1 queda condicionada a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Destinatario 194 suscriban el contrato adicional para la ejecución de dicha obra y una vez ocurrido ello, el DESTINATARIO deberá emitir la respectiva carta de aceptación” (negrilla agregada).

En forma adicional, respecto de esta misma condición suspensiva, las partes pactaron un requisito adicional para su cumplimiento o verificación: que el destinatario emitiera la respectiva “carta de aceptación” de la oferta respecto de la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12a (Cláusula vigésima de la oferta de 25 de mayo de 2010).

En ese orden de ideas, por tratarse de una condición suspensiva, en caso de no verificarse su cumplimiento en la forma literal en que fue convenida (artículo 1541 del Código Civil) la obligación respectiva no surgía. Por mejor decir, mientras no se cumpliera la condición con sujeción estricta a los términos en los que fue estipulada, la obligación o el derecho correspondientes no nacían, ni tampoco eran exigibles.

De esta suerte, al fallar la condición suspensiva, esto es al no haberse contratado por parte de la EAAB la construcción de Pozos ITC 12 e ITC 12a y al no existir aceptación de CASS respecto de la oferta de BAUER en relación con dichos pozos, no surgieron las obligaciones, ni los derechos personales inherentes a la construcción de los referidos pozos.

Expresado en otras palabras, al fallar la 194 Si bien el Destinatario en este caso era CASS, el contratista del Contrato de Obra bajo la Modalidad de Llave en Mano No. 1-01-25500-1115-2009 celebrado por EAAB, también identificado como Contrato Principal en la oferta, era el CONSORCIO CANOAS, del que formaba parte la propia CASS. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 230 condición, no nacieron el derecho de BAUER a construir los Pozos ITC 12 e ITC 12a, ni la obligación correlativa de CASS de pagar el precio por dicha ejecución. En el asunto bajo examen, la condición suspensiva positiva falló, en la medida en que resultó ser cierto que el acontecimiento contemplado en ella ¾vale decir, la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12a¾ no sucedió (artículo 1539 del Código Civil) y, por consiguiente, al no ocurrir dicho acontecimiento, no surgieron los derechos ni las obligaciones sujetos a la respectiva condición. Bajo los lineamientos expuestos, no hay lugar a reconocer fundamento a la pretensión de la convocante, basada en el argumento según el cual “los destinatarios de la oferta, cancelaron unilateralmente la ejecución de la oferta del 25 de mayo de 2010 aceptada el 1 de junio de 2010, respecto de los pozos 12 y 13”, en tanto lo que ocurrió fue que falló la condición suspensiva a la que se sujetó la construcción de dichos pozos.

De manera aislada, en sus alegaciones finales, CASS aduce que la condición a la que se viene haciendo referencia adolece de nulidad por fuerza del artículo 1535 del Código Civil. Si bien no se aducen mayores razones en abono de dicha argumentación, ni tampoco referencias probatorias que lo sustenten, resulta conveniente precisar lo siguiente en relación con este planteamiento.

Es pertinente destacar que si de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil, “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga” (resalta el Tribunal), debe necesariamente concluirse que las condiciones prohibidas por el legislador son aquellas suspensivas que dependen única y exclusivamente de que el deudor quiera obligarse.

Bajo esa óptica, no se considera que la condición estipulada por las partes, vale decir, la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12a constituya una condición meramente potestativa (conditio si voluero), esto es aquella que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga (artículo 1535 del Código Civil). Ocurre, sin embargo, que en el presente asunto, el pacto de las partes no consagró una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 231 condición consistente en la mera voluntad de quien se obliga (CASS), sino que, como quedó visto, dicha condición consistió, en primer lugar, en la celebración de un contrato entre EAAB y el CONSORCIO CANOAS y, posteriormente, en la aprobación de la oferta por parte de CASS.

El primero de dichos acontecimientos dista mucho de identificarse con la mera voluntad de CASS, pues como se ha precisado se refería a un hecho distinto consistente en la celebración de un negocio jurídico para la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12a entre dos personas, circunstancia que mal puede asemejarse a la mera voluntad de CASS.

En otras palabras, es evidente que la celebración del contrato para la construcción de los Pozos ITC 12 e ITC 12a entre el CONSORCIO CANOAS y la EAAB no constituye la mera voluntad de CASS, deudor de la prestación que se sometió a la condición. Por último, conviene acotar que al haber fallado la condición a la que se sujetó la construcción por parte de BAUER de los Pozos ITC 12 e ITC 12a, no surgió el derecho de BAUER de ejecutar dichos pozos, ni tampoco la obligación correlativa de CASS de pagar esa obra.

En estricto rigor, por disposición de los artículos 1530, 1531 y 1539 del Código Civil, tales derechos personales no alcanzaron entidad, de suerte que no hay lugar a declarar incumplimiento de CASS en relación con este punto. En términos de la doctrina, “Del acaecimiento de la condición pende el nacimiento mismo de la obligación ¾y, por supuesto, del correlativo derecho de crédito¾”. 195 Por cuanto, “Cuando la condición falla, lo que, conforme se vio supone certeza de que ella no acaecerá, la consecuencia lógica se ubica en que la obligación definitivamente no nace, y el germen o expectativa de derecho desaparece”. 196 Como consecuencia de lo anterior, tampoco procede imponer obligación indemnizatoria a cargo de la convocada, consistente en el pago de la utilidad dejada de percibir por BAUER, conforme a los términos de las pretensiones 3.5.2.3.1. y 3.5.2.4.1. de la reforma de la demanda. 195 BONIVENTO JIMÉNEZ, JOSÉ ARMANDO.

Op. Cit. Pág. 104. 196 Ibídem. Pág. 109. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 232 Por las consideraciones expuestas, se le reconocerá fundamento a la “EXCEPCIÓN DE CONDICIÓN FALLIDA RESPECTO A LA EJECUCIÓN DE LOS POZOS ITC 12 E ITC 12a - HECHO DE UN TERCERO”, con el alcance determinado en las líneas anteriores. 5.

Pretensiones complementarias a las pretensiones de condena en relación con la moneda de pago y liquidación de intereses (Pretensiones bajo el numeral 3.6.) Lo primero que debe precisarse respecto de este grupo de “pretensiones complementarias” es que ellas se refieren o incluyen el grupo de pretensiones contenidas bajo el numeral 3.1. cuando, en realidad, bajo dicho numeral no se deducen pretensiones de condena y, por consiguiente, no hay lugar a extender los efectos de este grupo de súplicas que ahora se examinan a aquellas contenidas bajo el numeral 3.1., que por demás, es en realidad el 3.1.1.

Por otra parte, también es de subrayar que respecto de este grupo de pretensiones complementarias, así como de los cuatro grupos de pretensiones subsidiarias que se proponen en este acápite de la demanda, no existe ningún desarrollo específico en los alegatos finales de la convocante, que concrete los elementos probatorios a partir de los cuales pudieran abrirse paso este grupo de pretensiones tanto principales, como subsidiarias.

Pretensión 3.6.1.1.: Con ella, la convocante solicita que las condenas que se impongan en este laudo por la prosperidad de las pretensiones contenidas en los numerales 3.1., 3.2., 3.3. y 3.4. de la demanda reformada se paguen en dólares de los Estados Unidos de América, por haber sido la moneda pactada en el Contrato, conforme lo autoriza el artículo 874 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 79, inciso 2 de la Resolución Externa 08 de 2000 del Banco de la República.

Respecto de las obligaciones pactadas en el contrato cuyo pago debía hacerse en moneda extranjera (dólares de los Estados Unidos de América, según la cláusula octava de la oferta de BAUER), cuyo cumplimiento y pago se solicita en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 233 demanda expresado en la misma divisa en que fueron estipuladas, 197 el Tribunal hará los respectivos pronunciamientos con observancia de tales circunstancias, que ciertamente corresponden a la intención autónoma de las partes, desde luego sin entrar en consideraciones relacionadas con las reglas aplicables para efectos del pago. 198 En efecto, el Tribunal debe atenerse al hecho de que cuando los particulares, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que el ordenamiento les reconoce, estipulan en divisa extranjera, al amparo de la ley, deciden ligar las prestaciones así convenidas, como es apenas obvio, a una moneda distinta a la legal colombiana, lo cual está permitido por el artículo 874 del Código de Comercio, según el cual, “las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda estipulada o divisa estipulada, si fuere legalmente posible”.

En la medida en que las pretensiones de la demanda que buscan un pago en dinero, se refieren, en lo pertinente, al cumplimiento de prestaciones a cargo de CASS y, en particular, al pago de montos que esta adeuda y habida consideración de que en dichas pretensiones se reclaman sumas en dólares de los Estados Unidos, el Tribunal accederá a ordenar que los pagos que se decreten en la parte resolutiva se efectúen en la misma moneda.

En otra palabras, al haberse pactado las obligaciones cuyo cumplimiento se demanda en dólares y al contener la demanda reformada de BAUER pretensiones que incorporan, así mismo, sumas en dólares, es procedente disponer la condena en esa misma moneda. En consecuencia, se declarará que prospera la pretensión 3.6.1.1. de la demanda reformada de BAUER.

Pretensión 3.6.1.2.: con esta pretensión la convocante busca que se “ordene aplicar” a las condenas que se impongan por las pretensiones contenidas en los 197 Sin ningún desarrollo adicional en los alegatos de conclusión. 198 La estipulación de obligaciones en moneda extranjera es válida, en los términos del artículo 874 del Código de Comercio, sin perjuicio del régimen que resulte aplicable en cuanto al pago mismo, conforme a los parámetros que allí se anuncian, que remiten a la aplicación de disposiciones como la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 234 numerales 3.1., 3.2., 3.3. y 3.4. “el régimen de intereses remuneratorios y moratorios aplicables a las obligaciones pactadas en moneda extranjera”. Si bien esta súplica carece de la claridad que se espera en este tipo de proposiciones jurídicas, el examen de la misma se referirá a la solicitud enderezada a que se condene a CASS a pagar intereses remuneratorios e intereses moratorios sobre las sumas a las que resulte condenada.

Sin que sea del caso entrar en honduras conceptuales y doctrinarias en relación con el tema de los intereses del que se ha ocupado en extenso la jurisprudencia y la doctrina, el Tribunal estima bastantes las siguientes consideraciones en orden a resolver la pretensión bajo examen. En relación con los intereses remuneratorios, es sabido que son aquellos que tienen carácter compensatorio y que se causan en el lapso que transcurre a partir del nacimiento de la obligación y el momento en que debe pagarse.

Para algunos autores, este segundo momento puede coincidir con aquel en el que el deudor incurre en mora, si hay lugar a ello. Entonces, si el deudor no paga cuando debe hacerlo, empiezan a causarse intereses moratorios. Entre el nacimiento de la obligación y el momento en el que se debe cumplir, solo se generan, en principio, intereses remuneratorios, los cuales no se presumen, sino que han de ser objeto de pacto expreso.

Es así como, “En derecho civil, en principio, solamente se devengan intereses durante el plazo en el supuesto de que se hayan estipulado, o sea que, por regla general, no hay interés legal remuneratorio o de plazo, pues este será convencional, sin perjuicio de que, si de hecho se pagaren, ‘aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse a capital’ (art. 2233 c.c.) (…) En general, durante el plazo se causará el interés estipulado a la tasa fijada en el negocio jurídico correspondiente, y si, habiéndose convenido interés remuneratorio, nada se dijo respecto de aquella, ‘se entenderán fijados los ‘intereses legales’, o sea la cuota del 6 % anual (art. 2232 c.c.).

Como bien se advierte, son todas ellas expresiones de deudas de ‘sumas de dinero’ (‘valuta’)”. 199 199 FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las Obligaciones, tercera edición, Universidad Externado de Colombia, marzo de 2007, págs. 173 y 174. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 235 Por consiguiente, el interés remuneratorio exige estipulación expresa de las partes, sin perjuicio de las excepciones contempladas en la ley, por lo cual tales intereses, en principio, no se causan.

Con el mismo alcance, la jurisprudencia ha precisado que “Los intereses remuneratorios, ha dicho esta corporación, ‘(…) son los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo, y los moratorios, los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida.

En las obligaciones de origen contractual llámanse convencionales, cuando han sido fijados por las partes que celebraron el contrato y legales los que por falta de estipulación al respecto son determinados por la ley. Convencionalmante se pueden estipular los intereses remuneratorios y los moratorios; cuando no ha habido tal estipulación, nada debe el deudor por razón de los primeros, pero en caso de mora, ipso iure, deberá pagar intereses legales a título de indemnización de los perjuicios correspondientes quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos (art. 1617 C.C.)’ (G.J. CLI, p. 48)”. 200 Y precisa el mismo fallo más adelante, que en materia comercial operan reglas similares “pues la obligación de pagar intereses remuneratorios como fruto de prestaciones dinerarias no opera ipso iure, como acontece con los intereses moratorios (artículo 883 del Código de Comercio), sino que es incuestionablemente necesario que la obligación de pagarlos dimane de un acuerdo entre las partes o de una disposición legal que así lo determine”.

Dentro del marco jurídico que se ha expuesto, es forzoso concluir que no hay lugar a condenar a CASS al pago de intereses remuneratorios en la medida en que no fueron estipulados en la oferta mercantil de BAUER, ni en ningún otro instrumento contractual. Por lo tanto, al no haber constancia de la existencia de una estipulación contractual relativa a la obligación de pagar intereses de plazo, no hay lugar a imponer la condena que solicita la convocante, por este concepto. 200 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de noviembre de 1989.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 236 Cosa diferente ocurre con los intereses de mora, respecto de los cuales obra estipulación contractual en la oferta extendida por BAUER y que fue aceptada por CASS. Como se analizó con mayor amplitud en capítulo anterior de esta providencia, el numeral 9.4 de la cláusula novena de la oferta que dio lugar al contrato dispuso que los pagos de las facturas que presentara BAUER debían efectuarse dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de presentación del respectivo instrumento.

Al vencimiento de dicho plazo, BAUER tenía derecho a percibir intereses de mora sobre el valor impagado. Con arreglo a dicha estipulación, el tribunal condenará a CASS a pagar los intereses de mora causados sobre las facturas que no fueron pagadas en forma oportuna, pues así lo dispone la ley en relación con obligaciones sujetas a plazo y así lo convinieron en forma expresa los contratantes.

Esa será la única condena a intereses moratorios que se impondrá, por cuanto así se estipuló por las partes y quedó acreditado en el expediente que al no haberse pagado las facturas en forma oportuna, se causaron tales intereses en el monto y en la forma en que fueron tasados en la experticia de Jega. Por el contrario, no se reconocerán intereses de mora respecto de los demás pagos a los que se condenará a BAUER, en la medida en que dicha obligación solo surge con esta providencia y no hay lugar a condenar a intereses de mora respecto de esos importes cuya fuente es esta providencia. Con todo, en caso de no pagarse las condenas que se impongan en este laudo, se causarán intereses de mora, en los términos de la ley.

Con el alcance que se ha precisado se declarará que prospera, en forma parcial, la pretensión 3.6.1.2. de la demanda reformada de BAUER. Pretensión 3.6.1.3.: el Tribunal no accederá a esta pretensión por la sencilla razón que su contenido corresponde, en lo esencial, a la pretensión contenida bajo el numeral 3.3.5.1.1., a la que se accedió en capítulo anterior de esta providencia. En efecto, ambas pretensiones tienen por objeto que se condene a CASS a pagar el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 237 valor de los intereses de mora causados sobre las facturas que no fueron pagadas en forma completa por la convocada.

En la medida en que se accedió a lo pretendido en el numeral 3.3.5.1.1. y que se impondrá condena a CASS a pagar intereses de mora sobre las facturas impagadas, no hay lugar a acceder a lo reclamado bajo la pretensión 3.6.1.3., pues se estaría imponiendo una doble condena por el mismo concepto. Pretensión 3.6.1.4.: en la medida en que la pretensión se refiere a los datos correspondientes a la cuenta bancaria en la que debe hacerse el pago de las condenas, el tribunal accederá a declarar que el pago de las condenas que se decretan se haga en la cuenta indicada en este punto de la demanda, con observancia de las disposiciones de orden legal y administrativo que rigen ese tipo de giros, en particular, las reglas contenidas en la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Pretensiones de condena subsidiarias. A pesar de lo intrincados que resultan estos grupos de súplicas y de que no se determinan con la claridad y técnica que se esperan, el Tribunal procede a interpretar, hasta donde es posible, el alcance de las mismas, con el objeto de resolver los pedimentos subsidiarios de la convocante. Pretensiones subsidiarias contenidas bajo el numeral 3.6.2.: La pretensión 3.6.2.1. tiene por objeto que se condene a la convocada a pagar la condena que se imponga en pesos colombianos y en Colombia.

No hay lugar a resolver dicha pretensión en la medida en que se accedió a lo pedido por la convocante en el sentido de que el pago se efectúe en dólares de los Estados Unidos de América y en Panamá. En la medida en que la pretensión 3.6.2.2. se refiere también a los intereses sobre los valores de condena liquidada en pesos colombianos, tampoco hay lugar a resolver sobre dicha súplica.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 238 Pretensiones subsidiarias contenidas bajo los numerales 3.6.3. y 3.6.5.: En relación con las condenas que el tribunal impondrá conforme a las consideraciones de orden sustancial que se han consignado y con las pretensiones de condena que no se abren paso, se han expuesto los argumentos de índole material y probatorio con base en los cuales se han adoptado dichas determinaciones, en uno u otro sentido.

Así mismo, en el caso de pretensiones de condena que no encuentran prosperidad, se resolvieron así mismo, las subsidiarias correspondiente, cuando fue el caso. En ese orden de cosas, en la presente providencia se resuelven íntegramente las pretensiones de condena deducidas por la convocante y sus subsidiarias, de modo tal que se dispondrá la indemnización íntegra y completa por los conceptos y rubros solicitados en la demanda, cuando a ellos hay lugar.

En ese orden de ideas, no hay lugar a resolver este grupo de pretensiones subsidiarias que se propone de manera general e indeterminada respecto de “la suma total por concepto de daños y perjuicios” y sin que existan elementos de índole sustancial, ni probatoria con fundamento en los cuales se pueda acceder a una condena respecto de “la cifra que resulte probada en el proceso, en cada caso, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante que haya afectado la indemnidad a la que tiene derecho mi representado”.

Por consiguiente, no hay lugar a resolver sobre este segundo grupo de pretensiones subsidiarias que además carecen de sustento material y probatorio. Por estas mismas consideraciones, tampoco procede resolver el cuarto grupo de pretensiones subsidiarias propuesto bajo la fórmula de que en “caso de que el Tribunal deniegue total o parcialmente las pretensiones principales o subsidiarias formuladas, solicitamos que en lo pertinente se profiera condena en los siguientes términos” y cuyo primer desarrollo obra en el numeral 3.6.5.1. en el que se solicita se condene a la convocada “a pagar a BAUER las sumas que finalmente sean reconocidas por el Tribunal como indemnización de daños y perjuicios por todo concepto asociado o derivado de las pretensiones y hechos consignados en la presente demanda”.

Por las consideraciones expuestas líneas atrás y por la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 239 patente falta de técnica y de precisión de este grupo de pretensiones, no hay lugar a resolver sobre ellas. Pretensiones subsidiarias contenidas bajo el numeral 3.6.4.: Como tercer grupo de pretensiones subsidiarias, la convocante propone aquellas contenidas en el numeral 3.6.4., para el caso “que el Tribunal considere que el valor que finalmente resulte probado debe pagarse por la parte Demandada en pesos colombianos”.

Como ha quedado definido que el pago de la condena deberá hacerse en dólares de los Estados Unidos de América, no hay lugar a resolver acerca de este tercer grupo de pretensiones subsidiarias, por cuanto no se verifica el supuesto para el que fue propuesta por BAUER. 6. Pretensiones relativas a la terminación y la liquidación del contrato Pretensiones 3.1.2.

En armonía con las consideraciones que se han expuesto en esta providencia y en atención a los elementos de prueba de los que se da cuenta en ella respecto de la ejecución y del estado del negocio jurídico que nació a partir de la oferta mercantil de BAUER, el Tribunal procede a pronunciarse sobre este grupo de pretensiones, no sin advertir, que nada se precisa en los alegatos de la convocante respecto de estas dos súplicas de la demanda reformada.

Pretensión 3.1.2.1.: La cláusula décima primera de la Oferta de BAUER contempla las causales de terminación del contrato surgido a partir de la aceptación de dicha oferta. Si bien, la convocante no precisa en la demanda reformada, ni en sus alegaciones el motivo, ni la causal con arreglo a los cuales solicita que se declare la terminación del contrato, en el expediente obran varios elementos de prueba que permiten dar por cumplidas o configuradas varias causales de terminación del contrato.

Con todo, en aras de la brevedad y de la concreción y sin que haya lugar a volver sobre situaciones fácticas ampliamente analizadas en esta providencia, el tribunal tomará pie en la causal 5 convenida en dicha cláusula para dar por terminado el contrato surgido entre las partes de este proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 240 En el laudo de 14 de agosto de 2015 que resolvió las controversias entre CASS CONSTRUCTORES & CÍA. S.C.A. y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. – EAAB, se liquidó el Contrato de Obra Bajo la Modalidad de Llave en Mano No. 1-01-25500-1115-2009, identificado en este proceso, como el contrato principal.

Pues bien, la causal 5 de la cláusula décima primera de la oferta mercantil de BAUER consagra como una causal de terminación del contrato, la liquidación del contrato principal suscrito con la EAAB. De lo anterior, se desprende que al verificarse dicha causal, es procedente también declarar la terminación del contrato de confección de obra material surgido de la aceptación de la oferta remitida por BAUER a la que se refiere esta providencia. En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.2.1. de la demanda reformada de BAUER.

Pretensión 3.1.2.2.: respecto de esta pretensión, el Tribunal estima que no cuenta con todos los elementos que resultan necesarios para proceder a efectuar la liquidación del contrato, en los términos solicitados por la convocante. En efecto, no se encuentra que las partes hayan aportado a este expediente la totalidad de elementos que deben contemplarse para proceder a liquidar el contrato, teniendo en consideración la totalidad de cifras y elementos concernientes, por ejemplo, a la ejecución del mismo.

El contenido más importante del trabajo probatorio allegado al expediente se refiere a los incumplimientos reclamados por la convocante, siendo ese apenas uno de los frentes que debería tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del negocio jurídico. En efecto, como es sabido, la liquidación del contrato debe dar cuenta, entre otras cosas, de los acuerdos, ajustes, compensaciones, revisiones y demás elementos inherentes a la ejecución del contrato, información que en este caso no fue aportada al expediente, razón por la cual no puede el tribunal deducir un finiquito sin contar con la totalidad de los elementos necesarios para ese propósito.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 241 Por las razones expuestas no se accederá a la pretensión 3.1.2.2. de la demanda reformada de BAUER, sin que, por lo tanto, sea procedente resolver acerca de la “EXCEPCIÓN AUSENCIA TOTAL DE LIQUIDACIÓN”, propuesta por CASS.

D. La demanda de reconvención Los fundamentos fácticos y las pretensiones de la reconvención aparecen incluidos en precedentes aparte de esta providencia. Corresponde al Tribunal resolver sobre la prosperidad de la misma, teniendo en cuenta que al responderla, BAUER formuló expresa oposición a cada una de las pretensiones, pero no propuso excepciones de mérito.

Así las cosas, se tiene que CASS le reprocha a BAUER: El incumplimiento de los plazos acordados para la ejecución de las obras, lo que según su dicho “hacía necesario devolver el hormigón ya comprado a la firma Argos.” Esta imputación, formulada de manera tan general como se lee en la reconvención, aparece huérfana de pruebas con fuerza de convicción suficientes para la estimación de las pretensiones de incumplimiento atribuido a BAUER.

En el proceso no obran constancias, requerimientos o manifestaciones concretas que permitan deducir que CASS requería a BAUER o le ponía de presente un acontecer originado en incumplimientos generados por ésta. El Tribunal analizó las circunstancias bajo las cuales se produjeron varios eventos de devolución del concreto a su fabricante, sin que le sea posible identificar alguna oportunidad en que ello se haya debido a retrasos por causa de BAUER sino a la calidad de la mezcla suministrada por Argos.

Más aún, lo que sí tuvo el Tribunal por probado en este caso, fue que en más de una oportunidad fue CASS la que reconoció tiempos de mayor permanencia, stand by o suspensión de actividades a favor de BAUER, lo cual no permite entender que lo contrario se hubiera podido presentar y que, en tal evento, CASS se hubiese abstenido de poner de presente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 242 esos hechos o en cualquier caso de ejercer una conducta jurídicamente relevante para obtener un reconocimiento, inter partes, de las posibles consecuencias de los mismos.

Por el contrario, se presentaron eventos de igual manera ya analizados, tales como la orden de fundir con la mezcla recibida en el caso del pozo 6, en cuya ejecución tuvo lugar la ruptura de la camisa de propiedad de BAUER. Otros eventos de devolución del concreto que aparecen documentados en el expediente tienen relación con la fundición de algunos pozos y se deben a la deficiente calidad de la mezcla, en ocasiones debido a la pérdida de sus cualidades por razón de la demora en su transporte al frente de obra con anterioridad a que se montara una planta de mezcla en el lugar de los trabajos.

Pero el Tribunal no advierte que se haya probado el hecho de la devolución de concreto a Argos como consecuencia de retrasos de la programación de obra que puedan calificarse, esos atrasos, como una responsabilidad de BAUER. Algo similar ocurre con la imputación sobre el incumplimiento que se le enrostra a BAUER en relación con la calidad de las obras a su cargo, cuya consecuencia hubiera sido la necesidad de demolerlas y/o de reconstruirlas.

Al formular esta imputación, CASS acudió al expediente de señalar que tales eventualidades se presentaron en “múltiples oportunidades”, sin individualizarlas o determinarlas con algún grado de precisión. Sobre el punto sostuvo CASS en la reconvención que se vio en la necesidad de contratar a la firma LAPREU, en relación con la cual anunció un listado de documentos que reflejarían el impacto técnico y económico del incumplimiento de BAUER, documentos que el Tribunal echó de menos en su valoración de los documentos aportados por esa parte al expediente.

Ahora bien: ni los cargos expresados en forma general ni los guarismos involucrados en el hecho 10 de la demanda de reconvención, vinieron aparejados de un esfuerzo probatorio de parte de CASS, que permitiera al Tribunal determinar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 243 o inferir que la necesidad de hacer o de rehacer algunos trabajos, tuviera origen en hechos imputables a BAUER.

Otro cargo que fluye de los hechos de la demanda de reconvención hace referencia a posibles sobrecostos que BAUER le habría generado a CASS “para no incumplirle a su turno a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ.” Esta afirmación, tomada del hecho 9 de la demanda de reconvención, tampoco encuentra respaldo en ninguna prueba que permita al Tribunal valorar siquiera un principio de prueba sobre la oportunidad, el monto, el hecho generador o el concepto de los presuntos desembolsos que se habrían liberado con destino a la EAAB por parte de CASS, con los fines sugeridos en la reconvención. Lo propio ha de señalarse con relación a los sobrecostos asociados con las dificultades que se presentaron en los pozos 4 y 10, las cuales no desconocieron las partes en su ocurrencia. En cuanto a las consecuencias económicas de los hechos presentados en esos dos frentes del proyecto, tampoco aparece probado que CASS se hubiese visto compelido a hacer las erogaciones por las cuales reclama.

Por el contrario, para el Tribunal resultó probado que frente a las dificultades allí presentadas, lo que las partes sí convinieron y ejecutaron fue unos acuerdos orientados a mitigar y a dar manejo a las consecuencias adversas de tales dificultades, lo que lejos está de tener la capacidad de comprometer la responsabilidad contractual de BAUER.

En la fase de alegatos, en lo que tiene que ver con CASS, lo que pudo apreciarse fue la reiteración de la misma línea argumental del texto de la reconvención, sin que en el escrito correspondiente se hayan invocado, precisado, ni mucho menos examinado las pruebas de los hechos que se relacionan en la reconvención. CASS apeló al dicho de la testigo Paola Fernanda Solarte, cuya versión la recibió el Tribunal con el beneficio de tratarse de una exposición que natural y legítimamente proviene del interés de la deponente por razón de su reconocido TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 244 vínculo con la parte convocada, quien además no aportó ningún elemento persuasivo al respecto.

Se alude en las alegaciones finales a un documento aportado por la Representante Legal de CASS por orden del Tribunal, que al decir de esa parte da cuenta de un pretendido “reconocimiento expreso” de responsabilidad por parte de BAUER en relación con el pozo 4. 201 Tal es una comunicación que data del 11 de octubre de 2011 y aparece firmada por el señor Hesling, Representante de BAUER, en la cual se hace un explícito reconocimiento de las dificultades que se presentaron en la ejecución del pozo 4 – tratadas a espacio en precedentes consideraciones – y demuestran la disposición de BAUER para solucionar las mismas, así como su reconocimiento sobre la imposibilidad de acometer algunos trabajos.

Sin embargo, también observa el Tribunal que en la parte final de esa comunicación, BAUER hace constar: “Queremos una vez más recordar y hacer claridad sobre la principal causa de la baja calidad de estos muros. El suministro irregular de concreto (largos periodos de espera entre un camión y otro) y por consiguiente el largo tiempo requerido para finalizar el vaciado de los muros, ha sido el principal factor determinante en el resultado que hoy evidenciamos.

Esto lo hemos explicado a través de diferentes cartas en repetidas oportunidades.” 202 En la valoración de esta comunicación, el Tribunal advierte que la misma no puede tomarse aislada del contexto de la situación que el contrato atravesaba cuando la misma fue emitida, ni puede descontextualizarse del alcance mismo de dicho documento, en el que BAUER alude a una problemática que tiene diversas aristas, de donde mal puede extraerse un párrafo aislado para deducir del mismo una confesión. 201 Cuaderno Principal No. 3, folio 225. 202 Folios 485 y 485 vto., Cuaderno Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 245 Por razón de lo anterior, no tiene vocación de prosperidad ninguna de las pretensiones declarativas, ni de condena de la demanda de reconvención, con excepción, claro está, de la primera de todas ellas, que tiene por objeto que se declare la existencia del contrato de obra al que se refiere este laudo.

Como es lógico, igual suerte correrán las pretensiones relativas a la cláusula penal pecuniaria convenida entre las partes, pues al no existir incumplimiento imputable a BAUER en los términos y por los motivos invocados en la reconvención, no puede accederse a la consecuencia patrimonial de lo que no se encontró probado. Por las mismas consideraciones que se han expuesto, se desestimará también la excepción rotulada ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, propuesta por la propia convocada, en la medida en que para sustentarla se invocan, sin mayor precisión, hechos y circunstancias que se acaban de puntualizar.

Sobre costas, se resolverá en oportunidad. E. El juramento estimatorio En lo que concierne al juramento estimatorio hecho por la convocante en la demanda y a las eventuales consecuencias que pudieran derivarse del mismo, el Tribunal considera pertinentes las siguientes consideraciones. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras deberá estimarlo en forma razonada, bajo juramento, en la demanda y deberá discriminar cada uno de los conceptos que reclama.

Dicho juramento hará prueba del monto de los perjuicios mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma invocada, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan ni pueden imponerse de manera indefectible y sin tener en consideración las actuaciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 246 procesales de cada caso.

En otras palabras, no basta una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas. 203 En el presente caso, al contestar la reforma de la demanda, CASS formuló objeción general al juramento estimatorio contenido en la reforma de la demanda e hizo precisiones adicionales en relación con algunos rubros indemnizatorios.

Bajo los lineamientos jurisprudenciales invocados y habida consideración de que para la verificación de la procedencia de la sanción es necesario analizar la conducta de la parte, el Tribunal considera que en relación con el trabajo probatorio de la convocante de cara al resultado final de esta disputa, amén de las consideraciones de orden sustancial consignadas en esta providencia, se concluye, por una parte, que los valores de las pretensiones de condena que prosperan se enmarcan dentro de los márgenes a los que se refiere el artículo 206 ibídem y que ellos se determinaron con apoyo en los elementos de prueba allegados al expediente.

Por otra parte, como se ha expuesto en las consideraciones de este laudo, en aquellos casos en los que no se accedió a las condenas solicitadas por la convocante o se liquidó la condena por una suma inferior a la que fue estimada, ello se debió a que el Tribunal no encontró fundamento de orden sustancial, ni justificaciones en lo legal o en lo contractual, para acceder a dichas pretensiones o a imponer condena por el monto estimado, lo cual no significa que esas decisiones se hayan adoptado por falta de prueba de los perjuicios que, en tales casos, reclamó la convocante.

En relación con el juramento estimatorio incorporado en la demanda de reconvención, la convocante, a su vez, lo objetó al contestarla. 203 Cfr. sentencias C-279 de 2013 y C-157 de 2013 de la Corte Constitucional. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 247 Bajo los postulados que se invocaron en precedencia y con el mismo criterio expuesto líneas atrás, no hay lugar a imponer sanción alguna a la convocada en la medida en que si bien en este caso no se condenará a la convocante por cuenta de la demanda de reconvención, ello no obedece a que la cuantificación estimada en esta última haya sido desbordada o infundada, ni tampoco a que la convocada haya incurrido en temeridad o abuso al estimar los perjuicios que reclamó en la reconvención. Como quedó expuesto en capítulo anterior, el Tribunal concluyó que las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención no alcanzan prosperidad a la luz de las disposiciones legales y contractuales referidas en cada caso y conforme a las pruebas que obran en el expediente y que fueron reseñadas.

Por consiguiente y en simple lógica, las pretensiones indemnizatorias deducidas en dicha reconvención tampoco alcanzan prosperidad por tratarse, precisamente, de consecuencias indemnizatorias por hechos y alegaciones que no encontraron respaldo demostrativo en el proceso, pero sin que ello obedezca a un actuar negligente o temerario de CASS.

Expresado en otras palabras, la decisión referida obedeció a consideraciones jurídicas en torno a la improcedencia sustantiva de las pretensiones correspondientes. Por las razones expuestas, el Tribunal no impondrá sanción alguna con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso. F. Costas y agencias en derecho 1. Costas Habida cuenta de la prosperidad de la mayor parte de las pretensiones de la demanda principal y de la improsperidad de la casi totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal, con fundamento en el artículo 365 del Código General del Proceso, condenará a CASS al pago del 80 % de las costas que se causaron y que aparecen probadas en el expediente, de conformidad con la siguiente liquidación: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 248 Derechos de convocatoria (IVA incluido) 204 $1’314.744,00 50% de los honorarios del Árbitro Único (IVA incluido) 205 206 $221’768.288,44 50% de los honorarios del secretario (IVA incluido) 207 $110’988.122,22 Partida adicional para cubrir el incremento del IVA sobre el saldo de los honorarios del Árbitro Único y del secretario 208 $8’648.080,17 50% de los gastos de administración Cámara de Comercio (IVA incluido) 209 210 $110’988.122,22 Honorarios del perito Íntegra Auditores Consultores (IVA incluido) 211 $83’300.000,00 Gastos del perito Íntegra Auditores Consultores (IVA incluido) 212 $9’980.000,00 Total $546’987.357,05 80% $437’589.885,64 204 Folio 16 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 205 Folio 220 del Cuaderno Principal No. 2. 206 En la presente liquidación se condena a CASS al pago del 80% de las sumas que BAUER asumió para cubrir los honorarios de los integrantes del Tribunal, (el 50% del total fijado) en el buen entendido conforme al cual el recobro de las sumas a cargo de CASS y que fueron sufragadas por BAUER debe surtirse, bien directamente o ya ante la jurisdicción permanente. 207 Idem 208 Folio 701 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 209 Folio 220 del Cuaderno Principal No. 2. 210 En la presente liquidación se condena a CASS al pago del 80% de las sumas que BAUER asumió para cubrir los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá, (el 50% del total fijado) en el buen entendido conforme al cual el recobro de las sumas a cargo de CASS y que fueron sufragadas por BAUER debe surtirse, bien directamente o ya ante la jurisdicción permanente. 211 Folio 669 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 212 Folios 671 y 701 del Cuaderno de Pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 249 En cuanto al monto de los honorarios y gastos del Tribunal que fueron pagados en su totalidad por la convocante, solo se incluye en las costas el 50 % de tal suma toda vez que el tribunal, a instancias de la convocante, expidió la certificación a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 para el cobro ejecutivo de dichos montos y en la medida en que en el expediente no obra constancia del pago, CASS mantiene la obligación de cancelarlos en su totalidad, en los términos y condiciones de la citada disposición. 2.

Agencias en derecho El Tribunal fija las agencias en derecho en el equivalente a los honorarios del Árbitro Único, es decir, en la suma de $384’359.119,00. 3. Total de costas y agencias en derecho El total de las costas y agencias en derecho a cargo de CASS y a favor de BAUER es de OCHOCIENTOS VEINTIÚN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CINCO PESOS ($821’949.005).

CUARTA PARTE: RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir en derecho las diferencias entre BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. – SUCURSAL COLOMBIA, parte convocante, y CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S., surgidas por razón y con ocasión del contrato que tuvo lugar entre ellas por virtud de la aceptación de la oferta mercantil del 25 de mayo de 2010, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y habilitación de las partes:

RESUELVE

Primero.- Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que carece de competencia para resolver las siguientes pretensiones de la reforma de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 250 demanda de BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A.: 3.1.1.3., 3.2.2.2., 3.2.2.3., 3.2.2.4., 3.2.2.5., 3.2.3.1., 3.2.3.2., 3.2.3.3., 3.2.3.4., 3.2.3.5., 3.2.3.6. y 3.2.3.7.

Segundo.- Declarar que entre las partes existió un contrato de confección de obra material y diseño que nació por las ofertas mercantiles que fueron formuladas por BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. el 24 de abril de 2010 y el 25 de mayo de 2010 y que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. aceptó mediante oficios- órdenes de trabajo de fechas 26 de mayo de 2010 y 1 de junio de 2010.

Tercero.- Declarar que dicho contrato se celebró en procura de la realización de actividades que permitieran dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por el CONSORCIO CANOAS en el contrato N° 1-01-25500.1115-2009 celebrado entre este último y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y que el conjunto de estos documentos integra una oferta mercantil aceptada.

Cuarto.- Declarar que dicho contrato de confección de obra material se rige, entre otros, por los artículos 2056 y 2057 del Código Civil. Quinto.- Declarar que con la aceptación de la oferta mercantil, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. aceptó las condiciones técnicas relativas a la naturaleza de los muros de contención y el concreto que esta debía suministrar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. para la ejecución de la obra contratada, condiciones relacionadas en la pretensión 3.3.1.1.1., letras a., b., c. y d. de la reforma de la demanda.

Sexto.- Declarar que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. incumplió el contrato al no suministrar el concreto con las condiciones de homogeneidad necesarias para alcanzar la resistencia requerida, en las condiciones de la oferta que fue aceptada. Séptimo.- Declarar que dicho incumplimiento causó perjuicios a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A., consistentes en mayores costos y en la imposibilidad de destinar recursos propios al giro ordinario de sus negocios, perjuicios por los cuales CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. debe responder.

Octavo.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. las siguientes sumas de dinero: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 251 • La suma de ochocientos noventa y cuatro mil ochocientos ochenta y tres dólares con treinta y ocho centavos (USD$ 894.883,38), por concepto de los mayores costos en los que tuvo que incurrir BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. como consecuencia de las condiciones del concreto suministrado. • La suma de ochenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y ocho dólares con treinta y cuatro centavos (USD$ 89.488,34) por concepto de los sobrecostos en administración por el impacto que tuvo en el proyecto la calidad del concreto suministrado por CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. Noveno.- Declarar que como consecuencia del incumplimiento de la obligación de suministrar el concreto con las condiciones técnicas pactadas, se causó la pérdida de algunas carcasas o camisas dispuestas por BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. para la ejecución del proyecto.

Décimo.- Declarar que como consecuencia de lo anterior, BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. incurrió en costos que no habría tenido la obligación de asumir, en el intento de recuperar las carcasas o camisas expuestas a perderse, gastos y sobrecostos por los cuales CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. debe responder. Décimo primero.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de setenta y un mil novecientos veintiún dólares con sesenta y tres centavos (USD$ 71.921,63), por concepto de la indemnización de los perjuicios por los costos y gastos a los que se refiere la decisión anterior.

Décimo segundo.- Condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de ciento setenta y dos dólares con dieciséis centavos (USD$ 172,16) por concepto de los mayores costos administrativos asociados a la recuperación de las carcasas afectadas y finalmente perdidas. Décimo tercero.- Declarar que el incumplimiento de CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. de la obligación de suministrar el concreto con la calidad pactada, causó el colapso del Pozo

10. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 252 Décimo cuarto.- Declarar que como consecuencia de lo anterior, BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. debió ejecutar obras adicionales para la construcción del Pozo 10 por cuyo costo e implicaciones patrimoniales para aquella, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. debe responder.

Décimo quinto.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de trescientos noventa y seis mil cincuenta dólares (USD$ 396.050) como indemnización de perjuicios por concepto de los costos de los trabajos efectuados por BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. para atender y solucionar el colapso del Pozo 10.

Décimo sexto.- Declarar que mediante acta de 4 de noviembre de 2011 suscrita entre las partes, CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. reconoció que BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. ejecutó trabajos por la suma de dos millones quinientos dieciocho mil ochocientos setenta y seis dólares con cincuenta y un centavos (US$ 2.518.876,51), que solo ha pagado en forma parcial.

Décimo séptimo.- Por lo anterior, declarar que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. tiene una deuda actualmente exigible con BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A., por los siguientes valores: • Por la suma de doscientos ochenta mil veintiséis dólares con cincuenta y cinco centavos (USD$ 280.026,55) correspondientes al valor no pagado de la suma reconocida por CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. en el acta del 4 de noviembre de 2011; • Por la suma de doscientos mil trecientos sesenta y siete dólares con setenta y cuatro centavos (USD$ 200.367,74) que aún no ha sido facturado por omisiones imputables a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S., en el proceso para la presentación y trámite de facturas por parte de sus proveedores y contratistas.

Décimo octavo.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. incumplió la obligación estipulada en la Condición Quinta, numeral 1 de la Oferta de 25 de mayo de 2010 por la falta de pago oportuno de facturas correspondientes de BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 253 Décimo noveno.- Declarar que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. incumplió la obligación estipulada en el numeral 9.4. de la Condición Novena de la Oferta del 25 de mayo de 2010, al no pagar las facturas de BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. que fueron entregadas conforme a los valores aprobados en actas, dentro de los 30 días calendario siguientes a su presentación. Vigésimo.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. tiene derecho a la indemnización por los perjuicios que le fueron causados por CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. por la mora en el pago de las facturas de aquella.

Vigésimo primero.- En consecuencia, condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de cuatrocientos ochenta mil trescientos noventa y cuatro dólares con veintinueve centavos (USD$ 480.394,29) por concepto de los valores facturados y no pagados y por los saldos pendientes de pago que se encuentran pendientes de facturar.

Vigésimo segundo.- Condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de trescientos cincuenta y un mil novecientos ochenta y seis dólares con seis centavos (USD$ 351.986,06) por concepto de los intereses de mora causados por los valores facturados y no pagados y los descuentos efectuados a facturas pagadas.

Por lo anterior, prospera la pretensión 3.3.5.1.1. y prospera, en forma parcial, la pretensión 3.6.1.2. de la reforma de la demanda. Vigésimo tercero.- Declarar que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. incumplió la Oferta de 25 de mayo de 2010 que dio lugar al negocio jurídico materia de este arbitraje, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo cuarto.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que por causa de dicho incumplimiento, se hizo exigible en favor de BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. y a cargo de CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. el valor de la cláusula penal pactada.

Sin embargo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, no hay lugar a imponer condena por este concepto. Vigésimo quinto.- Declarar que el destinatario de la Oferta de 25 de mayo de 2010 ordenó la movilización de maquinaria para llevar a cabo las obras de los Pozos 12 y

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 254 Vigésimo sexto.- Declarar que el destinatario de la Oferta de 25 de mayo de 2010 posteriormente canceló dicha movilización de maquinaria. Vigésimo séptimo.- Declarar que BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. incurrió en gastos por la movilización de maquinaria, en cumplimiento de la orden de movilización recibida, por valor de treinta y dos mil doscientos dieciséis dólares con sesenta y siete centavos (USD$ 32.216,67), conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Vigésimo octavo.- Con el alcance determinado en la parte motiva, declarar que prospera en forma parcial la pretensión 3.4.1.1.4. de la reforma de la demanda. Vigésimo noveno.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de treinta y dos mil doscientos dieciséis dólares con sesenta y siete centavos (USD$ 32.216,67) como indemnización de perjuicios por concepto de los costos causados por la orden de movilización recibida.

Trigésimo.- Condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de tres mil doscientos veintiún dólares con sesenta y siete centavos (USD$ 3.221,67), como indemnización de perjuicios por los mayores costos de administración por la orden de movilización recibida. Trigésimo primero.- Declarar que en la ejecución de la Oferta de 25 de mayo de 2010, aceptada el 1 de junio de 2011, se presentaron paralizaciones y tiempos improductivos, por causas no atribuibles a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A., como se precisa en las consideraciones de este laudo.

Trigésimo segundo.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. debió asumir los costos y gastos por dichas paralizaciones y tiempos improductivos que fueron adicionales a los pactados en el contrato, para cumplir con el objeto del mismo. Trigésimo tercero.- Declarar que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. es responsable de las paralizaciones y tiempos improductivos a los que se refiere la decisión anterior.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 255 Trigésimo cuarto.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de setecientos veinte mil dólares (USD$ 720.000) como indemnización de perjuicios por concepto de las paralizaciones y tiempos improductivos de conformidad con la condición 4.2.1 de la Oferta de 25 de mayo de 2010 y en el ítem 4.1.2 de su anexo 1 BOQ y las precisiones consignadas en la parte motiva.

Trigésimo quinto.- Declarar que mediante correo electrónico del 13 de abril de 2010, BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. envió oferta mercantil en la que se estableció un precio unitario para el ítem 3.2.1. por valor de ciento veinte dólares (USD$ 120). Trigésimo sexto.- Declarar que BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. otorgó un descuento por valor de cuatrocientos veintitrés mil trescientos cincuenta y cinco dólares (USD$ 423.355) sobre la oferta de 13 de abril de 2010, condicionado a la efectiva ejecución de los Pozos 12 y 12A (13).

Dicho descuento se reflejó en la oferta de 25 de mayo de 2010 como una reducción del valor unitario por metro lineal de pilotes secantes, en los términos de la pretensión 3.5.1.1.2. de la reforma de la demanda y con las precisiones hechas en la parte motiva. Trigésimo séptimo.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que la Oferta de 25 de mayo de 2010 incorporó una condición suspensiva negativa en el inciso sexto de la Cláusula Vigésima, en los términos precisados en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo octavo.- Por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia, declarar que se cumplió la condición suspensiva negativa a la que se refiere la decisión anterior, al no haberse ejecutado la obra de los Pozos 12 y 13 por causas ajenas a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. Trigésimo noveno.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. debe pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A. el precio pleno pactado en el penúltimo inciso de la Oferta de 25 de mayo de 2010.

Por lo tanto, prospera de manera parcial la pretensión 3.5.1.1.5. de la reforma de la demanda. Cuadragésimo.- Declarar que prospera la pretensión 3.5.1.1.6. de la reforma de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 256 Cuadragésimo primero.- Como consecuencia de lo anterior, declarar que CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. debe restituir a BAUER FUNDACIONES PANAMA S.A. el valor descontado, por haberse hecho exigible el precio pleno a razón de USD$ 120 como valor unitario por metro lineal de obra, lo que arroja un saldo por pagar por este concepto de doscientos cincuenta y un mil setenta y cinco dólares (USD$ 251.075).

Cuadragésimo segundo.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de doscientos cincuenta y un mil setenta y cinco dólares (USD$ 251.075), correspondiente al saldo dejado de pagar, por no haberse hecho efectivo el descuento ofrecido por esta última en la oferta de 25 de mayo de 2010, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Cuadragésimo tercero.- Disponer que las condenas que se decretan en las decisiones anteriores se paguen en dólares de los Estados Unidos de América mediante abono en la cuenta bancaria de BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A., según los datos señalados en la pretensión 3.6.1.4. de la reforma de la demanda. Cuadragésimo cuarto.- Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar terminado del contrato de confección de obra material y diseño al que se refiere esta providencia. Cuadragésimo quinto.- Reconocer fundamento a la “EXCEPCIÓN DE CONDICIÓN FALLIDA RESPECTO A LA EJECUCIÓN DE LOS POZOS ITC 12 e ITC 12A - HECHO DE UN TERCERO: EAAB” propuesta por CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. Cuadragésimo sexto.- Declarar que no prosperan las demás pretensiones de la reforma de la demanda de BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. Cuadragésimo séptimo.- Por las razones expuestas en la parte motiva, desestimar por falta de fundamento las demás excepciones propuestas por CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. Cuadragésimo octavo.- Declarar que no prosperan las pretensiones 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la demanda de reconvención de CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A y BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A – SUCURSAL COLOMBIA Vs. CASS CONSTRUCTORES & CÍA S.A.S. LAUDO 257 Cuadragésimo noveno.- Condenar a CASS CONSTRUCTORES & CIA S.A.S. a pagar a BAUER FUNDACIONES PANAMÁ S.A. la suma de ochocientos veintiún millones novecientos cuarenta y nueve mil cinco pesos ($ 821’949.005) por concepto de costas del proceso y agencias en derecho.

Quincuagésimo.- Declarar causado el saldo de los honorarios del árbitro y del secretario, por lo que aquel realizará el pago respectivo y procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal. Quincuagésimo primero.- Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. FERNANDO PABÓN SANTANDER JUAN PABLO RIVEROS LARA Árbitro Único Secretario