LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE NCT ENERGY GROUP C.A. contra ALANGE CORP. Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil doce (2012). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Luis Salomón Helo Kattah, Presidente, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Luis Hernando Parra Nieto, Árbitros, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre NCT ENERGY GROUP C.A., parte convocante (en lo sucesivo, la Convocante o NCT) y ALANGE CORP., parte convocada (en lo sucesivo, la Convocada o Alange).
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL — SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR. 2 1. El 31 de julio de 2008, las partes celebraron “Acuerdo de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación en el contrato de exploración y producción Cubiro” (en lo sucesivo, el Contrato o el Acuerdo), cuya copia obra en el expediente. 2.
En la cláusula décima de dicho Contrato, que obra a folio 171 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, las partes acordaron pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente: «CLÁUSULA DÉCIMA. RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Cualquier disputa o diferencia que surja o que de cualquier forma esté relacionada a este Acuerdo será resuelta mediante el procedimiento de mediación, y en el supuesto de que las Partes no llegaren a un acuerdo mediante ese procedimiento, dicha disputa o controversia será resuelta exclusiva y definitivamente mediante un procedimiento de arbitraje.
El arbitraje será conducido y finalmente resuelto de conformidad con las Normas de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá vigentes para el momento, en la ciudad de Bogotá, Colombia bajo las siguientes reglas: “(i) Número de Árbitros. El arbitramento deberá ser conducido por tres (3) árbitros escogidos unánimemente por las Partes en conflicto.
Dichos árbitros deberán ser abogados colombianos bilingües debidamente licenciados, que tengan más de quince (15) años de experiencia en la industria de la explotación y exploración de petróleos. En caso de que las Partes no lleguen a dicho acuerdo unánime dentro de sesenta (60) días de recibida la Notificación de Conflicto, las Partes deberán delegar el nombramiento de todos los árbitros al Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. “(ii) Lugar del Arbitramento.
El lugar del arbitramento será Bogotá D.C., Colombia “(iii) Naturaleza del Fallo Arbitral. El árbitro fallará en derecho y el laudo será definitivo y obligatorio.» 3. El 8 de febrero de 2011, con fundamento en la cláusula transcrita, la Convocante mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. 3 4.
Mediante documento que se encuentra suscrito por los apoderados de las partes (folio 198 del Cuaderno Principal Nº 1) y ratificado por los representantes de cada una de ellas (folio 219 del Cuaderno Principal 1), las partes, en forma conjunta y de común acuerdo designaron los árbitros que integrarían el presente Tribunal, a saber, los doctores Luis Hernando Parra Nieto, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y Luis Helo Kattah. 5.
Mediante comunicaciones que obran a folios 206, 207, 211 y 212 del Cuaderno Principal Nº 1, los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha. 6. El 30 de marzo de 2011, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente al doctor Luis Helo Kattah y al doctor Fernando Pabón Santander como Secretario (Acta No. 1, folios 231 a 233 del Cuaderno Principal 1). 7.
En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante. 8. El 25 de abril de 2011, se notificó a la Convocada el auto admisorio de la demanda y con entrega de copias de la demanda y de sus anexos, se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 9.
El 28 de abril de 2011, la Convocada, por conducto de apoderado designado para el efecto, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. 4 10. El 6 de mayo de 2011, se dio traslado a la Convocante del recurso referido en el punto anterior. 11. Mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2011, el apoderado de la Convocante descorrió el traslado de recurso y solicitó que se confirmara la providencia impugnada. 12.
Mediante auto de 30 de mayo de 2011, el Tribunal resolvió el recurso y dispuso no revocar el auto admisorio impugnado. 13. El 20 de junio de 2011, la Convocada presentó escrito de contestación de demanda. 14. En la misma fecha, el apoderado de la Convocada presentó demanda de reconvención contra la Convocante, en los términos que se precisan en acápite posterior de esta providencia. 15.
Mediante auto de 14 de julio de 2011, el Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por la Convocada y dispuso dar traslado de la misma, en los términos de ley. 16. El 2 de agosto de 2011, la parte convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención. 17. El 4 de agosto de 2011, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de demanda en el que la Convocada propuso excepciones de mérito.
De igual modo, en la misma oportunidad y para los mismos efectos se puso a disposición de la Convocada el escrito de contestación de la demanda de 5 reconvención en el que la Convocante propuso excepciones de mérito. 18. El 9 de octubre de 2011, esto es dentro del término de traslado al que se refiere el punto anterior, las partes presentaron escritos atinentes a las respectivas excepciones. 19.
El 19 de septiembre de 2011, se dio inicio a la audiencia de conciliación, diligencia que culminó sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno. 20. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, ambas partes entregaron a órdenes del Árbitro Presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros. 21.
El 31 de octubre de 2011, la Convocada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. 22. Mediante auto de 31 de octubre de 2011, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención y dispuso dar traslado de la misma a la Convocante. 23. El 8 de noviembre de 2011, el apoderado de la Convocante presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 6 24.
El 10 de noviembre de 2011, el Tribunal puso a disposición de la Convocada, para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 25. Dentro del término de traslado señalado en el punto anterior, el 16 de noviembre de 2011, el apoderado de la Convocada presentó escrito en el que pidió pruebas adicionales. 26.
El 21 de noviembre de 2011, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia. El auto de competencia fue objeto de recurso de reposición por la parte Convocada, motivo por el cual se suspendió la referida diligencia. 27. El 7 de diciembre de 2011, tuvo lugar audiencia en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto de competencia, que, por consiguiente, no fue revocado. 28.
El 26 de enero de 2012, tuvo lugar la continuación de la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que el Tribunal decretó las pruebas del proceso. II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. A. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca la Convocante en su demanda se sintetizan a continuación: 1.
El 8 de octubre del año 2004, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante, “ANH”) y Montecz S.A. (en 7 adelante, “Montecz”) celebraron Contrato de Exploración y Explotación del Bloque Cubiro, ubicado en los municipios de Orocué, San Luis de Palenque y Trinidad, Departamento de Casanare, Colombia. 2. En virtud del Contrato del Bloque Cubiro se le concedió a Montecz el derecho exclusivo de explorar el área a que se refiere el mismo y explotar los hidrocarburos de propiedad del Estado colombiano que ahí se hallaran.
Dicho contrato tiene una duración de 30 años, de los cuales 6 corresponden al periodo de exploración y 24 al de explotación. 3. El 24 de julio de 2008, NCT y Montecz suscribieron acuerdo de confidencialidad, mediante el cual la segunda sociedad se comprometió con la primera a entregarle información relacionada con el Contrato del Bloque Cubiro, con el fin de que NCT utilizara esa información para estudiar la posible adquisición de derechos de exploración y producción de propiedad de Montecz. 4.
A finales de julio de 2008, NCT contactó a Alange a propósito de las negociaciones sostenidas con Montecz. 5. El 31 de julio del año 2008 NCT y Alange suscribieron un contrato mediante el cual las partes se comprometieron a fijar las bases y acordar los términos para que las dos sociedades concretaran las negociaciones para la posible adquisición en conjunto de una participación en el Contrato del Bloque Cubiro. 6.
Una vez suscrito el Contrato, NCT le entregó a Alange la información recibida de Montecz, que, dentro del marco del Acuerdo de Confidencialidad, podía ser entregada a aquellos 8 que fueran a ser aportantes o promotores de la adquisición del Bloque Cubiro. 7. Señala la demanda que: “Mientras NCT EG ejecutaba su parte del due diligence y realizaba las evaluaciones económicas del Contrato del Bloque Cubiro, tal y como lo habían acordado las partes, el 4 de septiembre de 2008 se llevó a cabo una reunión entre los señores Luis E. Matheus y Dilia Rosa Guerra, en representación de NCT EG, y Luis Giusti y José Luis Acevedo, en representación de Alange, en la cual los dos últimos señalaron lo siguiente: (i) Que debido a la dinámica del mercado de capitales para la consecución de recursos para la financiación del negocio, era necesario apresurar el cierre de la negociación con Montecz.
(ii) Que, puesto que el Joint Venture disponía que NCT EG y Alange se encargarían conjuntamente de la negociación con Montecz, Alange solicitaba autorización por parte de NCT EG para negociar directamente con Montecz, pero a nombre de las dos sociedades. (iii) Que en razón a la existencia de varios inversionistas interesados en adquirir participaciones en el Contrato del Bloque Cubiro, la negociación debía ejecutarse de forma rápida y agresiva.
(iv) Que, como consecuencia de lo anterior, solicitaban a NCT EG reducir su participación del quince por ciento (15%) al diez por ciento (10%) para poder ofrecer un mayor porcentaje de participación en el negocio a los potenciales inversionistas y de esta manera hacerlo más atractivo. (v) Que en caso de que NCT EG no aceptara los términos y condiciones propuestos, Alange prefería no seguir adelante con el proceso de negociación para la adquisición del Contrato del Bloque Cubiro.
(vi) Que, más aún, a cambio de la reducción adicional en su participación, Alange le ofrecía a NTC EG que se convirtiera en su “socio estratégico” en todos los proyectos que llegare a desarrollar la primera en Colombia en el futuro, con ese mismo porcentaje del diez por ciento (10%). Esta intención incluía la participación conjunta en las rondas de adjudicación de bloques que desarrollara la ANH, para lo cual mi representada pondría a disposición de Alange sus conocimientos técnicos”. 8.
El 18 de septiembre de 2008, Alange presentó a Montecz una “oferta para la compra del 100% del Interés de Participación de Montecz S.A. y de la Operación en el Contrato de Exploración y Explotación del Bloque Cubiro”. Dicha oferta fue aceptada por Montecz el 24 de septiembre de 2008. 9 9. El 25 de septiembre de 2008 Alange y Montecz suscribieron un memorando de entendimiento con el objeto de establecer las reglas, procedimientos y responsabilidades de cada parte, que conllevarían a la adquisición del 100% del interés de Montecz en el Contrato Cubiro. 10.
NCT y Alange sostuvieron conversaciones tendientes a la firma del mencionado Acuerdo Final al que denominaron “Memorando de Entendimiento para la Participación en el Contrato de Exploración y Producción Cubiro”. 11. Alange adquirió el Bloque Cubiro en julio de 2009, sin que NCT hubiera podido conocer los términos de esa negociación, debido a que Alange no atendió varias solicitudes de información. 12.
Alange comenzó a dilatar la suscripción del Acuerdo Final, dejó de responder los correos electrónicos e ignoró las comunicaciones enviadas por NCT. 13. Según NCT, Alange no cumplió el Contrato celebrado. 14. Tales incumplimientos le han generado a NCT perjuicios que ascienden a más de treinta y seis millones de dólares (US $36 000 000), valor comercial correspondiente al quince por ciento (15%) en el Contrato del Bloque Cubiro que correspondía a la Convocante.
B. Las pretensiones de la demanda principal. 10 De conformidad con la demanda, la Convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “Primera: Que se declare el incumplimiento por parte de ALANGE CORP. de las obligaciones contenidas en el “Acuerdo de evaluación de posible adquisición de compañía y/o de participación en el contrato de exploración y producción Cubiro” celebrado entre dicha sociedad y NCT ENERGY GROUP C.A. el 31 de julio de 2008.
Segunda: Que, como consecuencia de lo anterior, en los términos del artículo 870 del Código de Comercio, se resuelva el “Acuerdo de evaluación de posible adquisición de compañía y/o de participación en el contrato de exploración y producción Cubiro” celebrado entre ALANGE CORP y NCT ENERGY GROUP C.A. el 31 de julio de 2008. Tercera: Que, como consecuencia de lo anterior, en los términos del artículo 870 del Código de Comercio, se condene a ALANGE CORP a pagar a NCT ENERGY GROUP C.A. a título de indemnización de perjuicios, el equivalente en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado (TRM) del día de la condena, de la suma de treinta y seis millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$36’000.000,00) o la suma que por perjuicios se pruebe en el proceso.
Cuarta: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a ALANGE CORP a pagar a NCT ENERGY GROUP C.A., las costas y agencias en derecho”. C. La contestación de la demanda. El 20 de junio de 2011, la Convocada presentó escrito de contestación de demanda en el que se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones que denominó: • Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento por derogatoria tácita del pacto arbitral. • Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento por carecer de efectos el pacto arbitral: no se ha acreditado la realización previa de la mediación. • Inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales por parte de ALANGE, CORP. 11 • Excepción de contrato no cumplido. • El demandante no puede alegar su propia culpa. • Resciliación tácita del “Acuerdo de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación en el contrato de exploración y producción Cubiro”. • Improcedencia de la indemnización de perjuicios.
D. La demanda de reconvención. El 20 de junio de 2011, la Convocada presentó demanda de reconvención contra la Convocante. Dicha demanda de reconvención fue reformada mediante escrito de 31 de octubre de 2011. Como se reseñó en precedencia, la reforma de la demanda de reconvención fue presentada en forma integrada y fue admitida por el Tribunal.
El contenido de dicha reforma de la demanda de reconvención se sintetiza de la siguiente manera: 1. Hechos. Los hechos de la demanda de reconvención tal y como fue reformada se resumen de la siguiente manera: 1.1. Desde 2005, personas vinculadas a compañías asociadas a ALANGE, entre ellos José Luis Acevedo, habían establecido contactos con Pedro Zambrano, representante legal de MONTECZ S.A. y, especialmente con su asociado Jaime Madeido, manifestando su interés en adquirir la propiedad que dicha compañía ostentaba sobre el Campo Cubiro. 1.2.
Señala la Convocada que el representante legal de MONTECZ, Pedro Zambrano, ofreció la propiedad del bloque Cubiro directamente a ALANGE, y afirmó que nunca funcionó su 12 acuerdo con NCT, a pesar de que esta manifestaba tener la exclusividad para ofrecer la propiedad del Bloque Cubiro en venta. 1.3 Según la Convocada, NCT no cumplió sus deberes contractuales relacionados con el Due diligence, como se convino en la cláusula 2.3 del Acuerdo. 1.4 Las Partes adelantaron conversaciones para modificar la cláusula 2.3 del Contrato, al punto que circularon entre ellas algunas versiones de un borrador del “Memorando de Entendimiento para la Participación en el Contrato de Exploración y Producción Cubiro”.
Esta enmienda al Acuerdo nunca se formalizó entre las Partes al punto que no existe un contrato escrito de modificación del Acuerdo. 1.5 NCT no entregó ningún tipo de información a ALANGE relativa con el Bloque Cubiro. La Convocada obtuvo dicha información directamente de Montecz. 1.6 NCT no cumplió con el numeral 6.4 de la cláusula sexta del Acuerdo toda vez que no intervino ni participó en ninguna reunión sostenida entre ALANGE y MONTECZ para la adquisición del Bloque Cubiro, durante la vigencia del Acuerdo. 1.7 NCT no intervino en las negociaciones que se llevaron a cabo durante la vigencia del Acuerdo, pese a que se había previsto en el mismo que las dos compañías debían adelantar “una evaluación conjunta y posible propuesta para la adquisición total o parcial de la actual compañía que mantiene los derechos en el Contrato E&P Cubiro (…)”. 13 1.8 NCT no efectuó ningún aporte económico para hacer viable la compra de Cubiro. 1.9 Para el año 2008, NCT carecía de recursos financieros para contribuir económicamente al proyecto conjunto y nunca llegó a un acuerdo con ALANGE para que ésta asumiera los compromisos de financiación a cargo de NCT.
Ello obligó a ALANGE, durante la vida del Acuerdo y en forma unilateral, a hacerse cargo de millonarios compromisos financieros a favor de MONTECZ, que solamente podían honrarse con el concurso del mercado internacional de capitales. 1.10 Si bien fueron desarrollados unos modelos financieros, en un trabajo coordinado entre NCT y ALANGE, los resultados de los mismos no cumplieron con las necesidades del proyecto de ALANGE, razón por la cual no se utilizaron en la preparación de los análisis y las presentaciones necesarios para las reuniones con los fondos internacionales durante la vigencia del Acuerdo.
Por ello fue necesario contratar un estudio con la empresa Petrotech Engineering, en marzo de 2009. 1.11 ALANGE efectuó la totalidad de los estudios correspondientes al due diligence y asumió los costos asociados a los mismos, para llevar a cabo la valoración del interés económico que se pretendía adquirir en el Campo Cubiro y para los efectos de preparar la respectiva oferta formal a MONTECZ. 1.12 Durante la vigencia del Acuerdo, ALANGE adelantó todas las gestiones tendientes a concretar las negociaciones con MONTECZ, sin contribución alguna de NCT, a propósito de la posible adquisición de la participación en el Bloque Cubiro. 14 1.13 Con el conocimiento de NCT, ALANGE preparó y presentó el 18 de septiembre de 2008 la oferta a MONTECZ para suscribir posteriormente un memorando de entendimiento y llevar a cabo un due diligence que permitiera acordar la adquisición del ciento por ciento (100%) del interés de participación y de la operación del Bloque.
Dicho memorando se suscribió el 25 de septiembre siguiente. 1.14 ALANGE debió renegociar en varias oportunidades los términos del referido Memorando suscrito con MONTECZ, con el fin de redefinir las fechas de pago y de cierre previstas en el mismo, mientras se lograba el financiamiento requerido para cubrir con los respectivos compromisos económicos. 1.15 Para la Convocada, el 30 de enero de 2009 se extinguió el Acuerdo, por no haber sucedido antes, ni su terminación por alguna de las Partes, ni la suscripción de consuno por las Partes de contratos definitivos, sin que se llevara a cabo la Adquisición del Campo Cubiro durante la vigencia del mismo. 1.16 La propiedad de ALANGE sobre el Campo Cubiro fue reconocida por la ANH, el 23 de marzo del año 2010. 2.
Pretensiones. Las pretensiones de esta demanda de reconvención se transcriben a continuación: “Pretensión principal: Que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, según sentencia de constitucionalidad condicionada C-037 de 2006 y/ó el artículo 6º. de la Ley 1285 de 2009, según sentencia de constitucionalidad condicionada C-713 de 2008 y demás disposiciones pertinentes, se declare la nulidad absoluta de la cláusula décima del “ACUERDO de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación 15 en el contrato de exploración y producción Cubiro”, suscrito entre las Partes el 31 de julio de 2008, toda vez que allí se dispone que: “El arbitraje será conducido y finalmente resuelto de conformidad con las Normas de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá vigentes para el momento, en la ciudad de Bogotá, Colombia […]”.
Pretensión consecuencial de la Pretensión Principal: Que como consecuencia de la anterior declaración el Tribunal declare su incompetencia para conocer del presente proceso. Pretensión Subsidiaria: Que se declare que la sociedad NCT ENERGY GROUP C.A incumplió el “ACUERDO de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación en el contrato de exploración y producción Cubiro” (en adelante “El Acuerdo”), suscrito entre las Partes el 31 de julio de 2008.
Pretensión consecuencial de la pretensión subsidiaria: Que como consecuencia de la anterior declaración, el Tribunal disponga con fundamento en los artículos 870 del Código de Comercio y/o 1546 del Código Civil y demás disposiciones pertinentes, solicito que el Tribunal disponga la resolución o terminación del contrato denominado “ACUERDO de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación en el contrato de exploración y producción Cubiro”, suscrito entre ALANGE y NCT EG el 31 de julio de 2008.
Costas Que se condene al Demandado a pagar, en favor del Demandante, las costas y expensas -incluidas las agencias en derecho- del presente proceso arbitral.” E. La contestación de la reforma de la demanda de reconvención. El 8 de noviembre de 2011, esto es en forma oportuna, el apoderado de la Convocante presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención. En dicho escrito, la Convocante se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y propuso las excepciones que denominó: • Validez de la Cláusula Compromisoria. • Improcedencia de las pretensiones • Inexistencia de incumplimiento del Joint Venture por parte de NCT EG. 16 III.
DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL. A. Pruebas. Mediante providencia de 26 de enero de 2012, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 1. El 1º de febrero de 2012, se recibieron los testimonios de Fernando José Vera Fernández y de Patricia Sawyer Galindo. De igual modo, se llevaron a cabo los reconocimientos de documentos a cargo de dichas personas. 2.
El 6 de febrero de 2012, se recibieron los testimonios de Enrique Simón Torres Galavis, Pedro Guillermo Díaz Rojas, Carlos Augusto Rangel Angarita. Igualmente, se practicó la diligencia de reconocimiento de documentos por parte de Enrique Simón Torres Galavis. 3. El 13 de febrero de 2012 tomó posesión del cargo de perito contable, Luis Alexander Urbina Ayure, contador.
En la misma fecha se recibieron los testimonios de Luis Eduardo Giusti López, Ronnald Rafael Mata Urdaneta y Jesús Manuel Aboud García. De igual modo se practicó el reconocimiento de documentos por parte de Luis Eduardo Giusti López. 4. El 16 de febrero de 2012, tomó posesión de su cargo la perito traductora María Teresa Lara Rosanía. De igual modo, se practicaron los testimonios de José Luis Acevedo González y Jorge Andrés Neher Álvarez, así como el reconocimiento de documentos por parte del primero. 17 5.
El 23 de febrero de 2012, tuvieron lugar los testimonios de Rixio Enrique Soto González y el reconocimiento de documentos por parte del mismo declarante. En dicha oportunidad se aceptó el desistimiento expresado respecto de los testimonios de Luciano Biondi y de César Lozano y el Tribunal se abstuvo de recibir el testimonio de Dilia Rosa Guerra, quien figuraba inscrita como cuarto suplente del representante legal de la Convocante. 6.
El 29 de febrero de 2012, tuvo lugar la posesión del perito técnico, ingeniero Hubert de Jesús Borja Quintero. Así mismo, se practicaron los testimonios de Laureano Jan Siegmund Vallenilla y de Luis Antonio Aray. De igual manera, se practicaron los reconocimientos de documentos por parte de dichos declarantes. 7. El 12 de marzo de 2012, se practicaron las diligencias de reconocimiento de documentos por parte de Luis Enrique Matheus Velasco, Sergio José Orán Meza, Roberto Atilio Mora Castellano. En la misma fecha se aceptó el desistimiento del reconocimiento de documentos por parte de Hugo Villasmil, expresado por la convocada. 8.
El 30 de abril de 2012, se dio traslado a las partes de los documentos que contienen la traducción efectuada por la perito. 9. El 7 de junio de 2012, se dio traslado a las partes de los peritajes contable y técnico. 10. El 19 de junio de 2012, se recibió la declaración de parte del representante legal de la convocante, Roberto Atilio Mora Castellano. En la misma oportunidad el Tribunal resolvió acerca de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones 18 presentadas por ambas partes respecto de los peritajes técnico y contable. 11.
El 25 de julio de 2012, se dio traslado a las partes de los escritos de aclaraciones y complementaciones a cada uno los peritajes, vale decir técnico y contable. 12. El 30 de julio de 2012, por solicitud de la parte Convocada, se dejó sin efectos el traslado de los escritos a los que se refiere el punto anterior y se requirió a los peritos para que respondieran las solicitudes de aclaraciones y complementaciones teniendo en consideración los escritos presentados en dicha oportunidad por el apoderado de la Convocada. 13.
El 13 de agosto de 2012, se dio traslado a las partes de los peritajes contable y técnico. 14. El 27 de agosto de 2012, se dio traslado a la Convocante del escrito de objeción parcial por error grave al peritaje contable, formulada por la convocada. En la misma fecha, en consideración a las manifestaciones de los apoderados de las partes, se aceptaron los desistimientos de la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos solicitada por la Convocante en las oficinas de la Convocada así como de la inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos solicitada por la Convocada en las oficinas de la Convocante.
En la misma oportunidad, se señalaron los honorarios para los peritos contable y técnico. 15. El 30 de agosto de 2012, el apoderado de la convocante presentó escrito en el que se opuso a la objeción parcial por error grave al peritaje contable, formulada por la Convocada. 19 16. El 31 de agosto de 2012, se pusieron a disposición de las partes todas las transcripciones efectuadas en el trámite y se dio traslado de la traducción oficial Nº 106/12 solicitada por la Convocada en su escrito de objeción parcial por error grave al peritaje contable. 17.
Se recibieron las respuestas a los oficios librados por el Tribunal, documentos que se incorporaron al expediente. 18. El 31 de agosto de 2012, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales.
B. Alegaciones finales. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 12 de septiembre de 2012 se llevó a cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.
IV. PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad 20 para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. I. ASUNTOS DE DECISIÓN PREVIA. A. El término del Tribunal. Mediante escrito presentado el 14 de agosto de 2012, el apoderado de la Convocada manifestó al Tribunal que a su juicio, “el plazo máximo de duración de este proceso, conforme al artículo 14 del Reglamento de Procedimiento y a la interpretación auténtica del mismo, venció el pasado 26 de julio de 2012”; por consiguiente, solicitó al Tribunal que “procediera de conformidad”.
Una vez fue requerido por el Tribunal para que precisara el alcance de dicha expresión, el referido apoderado indicó que su solicitud se enderezaba a que el Tribunal cesara en sus funciones porque, a su juicio, el plazo del proceso había vencido, a pesar de haber sido suspendido en tres oportunidades por ambas partes, de común acuerdo. 21 Mediante providencia proferida en audiencia celebrada el 27 de agosto de 2012, el Tribunal fijó su posición respecto del término de este arbitraje, en particular en lo que atañe al cómputo del plazo del que dispone para proferir el presente laudo frente al artículo 14 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en lo sucesivo, el Reglamento) y, en general, frente al ordenamiento superior.
El presente laudo se profiere dentro de la oportunidad conferida para el efecto, toda vez que para la fecha de esta providencia el término del Tribunal se encuentra vigente. En abono de este aserto, el Tribunal estima pertinente reproducir, en forma sintética, las principales consideraciones consignadas in extenso en la referida providencia de 27 de agosto de 20121, cuyo contenido íntegro recoge la argumentación y las consideraciones del Tribunal en torno a esta materia. 1.
El artículo 14 del Reglamento se ocupa de consagrar las reglas relativas al término de duración de los Tribunales de Arbitraje que se sujeten al mismo. En su versión reformada del 13 de diciembre de 2007, dicho artículo dispone, en su parte final, que “… Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales”, aparte éste que, por su redacción, ciertamente no muy feliz, ha sido objeto de alguna controversia en torno al alcance y a los efectos que las suspensiones de común acuerdo generan en lo tocante con la contabilización del consabido término para proferir el laudo. 2.
De ahí que para develar su verdadero alcance sea menester 1 Folios 328 a 354 del Cuaderno Principal Nº 2. 22 recurrir a la interpretación de la norma y a la aplicación práctica conferida a ella, en asocio de otras pautas encaminadas a revelar el auténtico sentido de la misma. Dicho de otro modo, se justifica entonces el ejercicio hermenéutico en comento, en aras de dotarlo de la claridad y congruencia necesarias, tal y como acontece en el plano legislativo, por vía de ejemplificación, a voces del artículo 5 de la Ley 153 de 1887. 3.
Así las cosas, para el Tribunal, la interpretación cabal del artículo 14 del Reglamento, acompasada con los cánones legales y con los antecedentes jurisprudenciales aplicables, así como con diversos mandatos de la Constitución Política, revela que el verdadero sentido del prenotado artículo es aquel encaminado a entender que, decretadas las suspensiones solicitadas de común acuerdo por las partes, ellas deben ser adicionadas al término de que dispone el Tribunal para proferir el laudo. 4.
La figura procesal de la suspensión, ciertamente, no sólo interrumpe los términos a que deben sujetarse las partes para cumplir con las actuaciones procesales que la ley y el trámite prescriben, entre varios propósitos, sino que también, en el proceso arbitral interrumpe el lapso dentro del cual los árbitros están llamados a proferir su decisión. A este respecto, se itera que, aun cuando el texto aislado del artículo 14 no es un dechado de claridad, si se consideran otros apartes, al mismo tiempo que otros elementos de juicio como las reglas de la razonabilidad, el carácter volitivo del arbitraje y la jurisprudencia constitucional, debe arribarse a la conclusión indicada, como quiera que no resultaría de recibo admitir que las suspensiones decretadas por un tribunal de arbitraje están llamadas a producir todos sus efectos jurídicos, salvo aquel relativo a la interrupción 23 del término para proferir el laudo.
Ello sería tanto como hacer inocua o anodina dicha suspensión, a la par que incurrir en un excesivo ritualismo procesal, desconociendo la primigenia voluntad de las partes ―en el sentido de acudir a arbitraje―, las disposiciones imperativas que regulan los efectos de la suspensión de los procedimientos, al igual que el querer ulterior de ambos extremos de la litis, el que no puede ser soslayado, menos por parte de quien participó y solicitó a la sazón las suspensiones objeto de escrutinio. 5.
Para este Tribunal, como se indicó en providencia de 27 de agosto de 2012 2, una conclusión tal es inadmisible. La suspensión, cuando ha sido solicitada de común acuerdo por las partes en litigio, efectivamente, no puede llevar a afirmar que, por esa petición, que proviene de la voluntad individual y consciente de los sujetos en referencia, puede quedar sin efectos otra estipulación de origen igualmente volitivo, como es el pacto arbitral, nada menos que manantial de numerosos efectos en Derecho, y razón última de la constitución del aludido Tribunal, y de la activación de la ‘jurisdicción arbitral’.
Diversas razones de orden constitucional, legal y lógico, en efecto, sustentan la interpretación anteriormente expuesta, a saber: 5.1. En primer lugar, decantado se encuentra que en el estado actual de la ciencia del Derecho, una interpretación exegética de los términos de una ley, precepto o disposición, no resulta aconsejable, por cuanto el culto al texto, su veneración, no es lo que persigue la hermenéutica moderna, sabedora que la literalidad, no en pocas ocasiones, oscurece el contenido, antes 2 Ibídem. 24 que esclarecerlo, siendo entonces indispensable auscultarlo en compañía de otros elementos y pautas que, articuladamente, reflejen su real sentido.
Por ello el intérprete del artículo 14 del Reglamento en cuestión, no puede esclavizarse, sin más, al último de sus apartados, el que de nuevo reza que “Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales”. Al fin y al cabo, como se mencionará en los numerales subsiguientes, la expresión “incluidas las suspensiones”, no puede someterse a un cercenamiento en lo que atañe a su génesis, naturaleza, alcance y efectos en Derecho.
Por eso la propensión a pensar que si en dicho aparte se mencionan “las suspensiones”, es porque hay que incluirlas, per se, “Dentro de dicho plazo”, esto es sin ningún otro miramiento, so pretexto de que eso es lo que dice, sobrando todo otro razonamiento, juicio éste a todas luces insuficiente. Felizmente hoy las lecturas textuales, desconectadas del espíritu y la teleología de una norma o precepto, no están llamadas a prevalecer, mucho menos si con sujeción a ellas se quebrantan derechos y garantías de estirpe constitucional y legal, tales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la igualdad, entre otros más. Lo mismo sucede en tratándose de ejercicios hermenéuticos que terminen privilegiando el formalismo a ultranza, o el ritualismo, en clara contravía de postulados como los desarrollados por los artículos 228 de la Carta Política y 4 del Código de Procedimiento Civil, los que abogan por la prevalencia de la sustancia frente a la pura formalidad, motivo por el cual la lectura textual y mecánica del último apartado del artículo 14 del Reglamento, sin darle el debido contexto y explicación previa, no es admisible. 25 5.2.
En segundo lugar, por cuanto ni siquiera una lectura textual del último aparte del mencionado artículo 14 del Reglamento, con independencia de lo manifestado en el numeral anterior y sin perjuicio de ello, inexorablemente conduce al resultado pretendido. Obsérvese que bien leído, esto es considerando la finalidad y el significado de la figura de la suspensión, puede llegarse a una conclusión enteramente diferente, en concreto que las suspensiones, como es lo consecuente y coherente, se suman y, por ende, habilitan el trámite, vale decir que no lo restringen, sino que lo amplían.
No es fortuito que este último apartado se ocupe del aspecto temporal, para decir que “Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden…”, destaca el Tribunal, lo que significa, en buen romance, que si se incluyen tales suspensiones, es para que sean tenidas en cuenta, máxime cuando no se limitaron o acotaron, de suerte que mal podría ahora pretender hacerlo.
En síntesis, aún en el campo gramatical, no es tan cierto que la redacción de la parte final del artículo 14 del Reglamento inexorablemente conduzca a entender que lo que deba hacerse en el caso que detiene nuestra atención, en la praxis, es excluir las suspensiones, sino precisamente a incluirlas, pero para sumarlas, o sea para tenerlas en cuenta, in extenso, en claro respeto a lo querido y decidido por las partes.
Tan es así que si la intención real del artículo hubiere sido otra, se hubiera limitado expresamente la procedencia de las suspensiones, o su número, duración, etc., lo que no se hizo, de tal manera que, por la vía de la sobreviniente hermenéutica propuesta, no se puede alterar la esencia del artículo en comentario, en concordancia con los demás aplicables, y otras normas pertinentes. 26 5.3.
En tercer lugar, por la aplicación del canon de la razonabilidad. Sobre este particular, debe tenerse presente que, en reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha señalado que la interpretación de una norma debe respetar los postulados de la lógica y la razonabilidad. En esta dirección, ha indicado el Tribunal constitucional que tanto los particulares como las autoridades deben tener muy en cuenta los efectos y secuelas que una determinada hermenéutica puede generar, en aras de no patentar contrasentidos, contradicciones o, en general, interpretaciones inconsultas, amén de inconvenientes.
Con arreglo a ello, en lo pertinente, se logra una especie de control intrínseco y extrínseco del ordenamiento y, lo que es más importante, una sostenida coherencia en lo concerniente con su contenido3. 6. Descendiendo al caso sub examine, este criterio de lo razonable indica que el adecuado sentido en el que debe ser entendido el consabido artículo 14 del Reglamento, es aquel según el cual el término de la suspensión, en sí mismo considerado, debe ser 3 Sobre este canon de interpretación, ha sostenido la Corte Constitucional que “…no basta que el juez apoye una interpretación determinada.
La conclusión del ejercicio hermenéutico, para que se estime válido, y sin considerar que se apoye en tesis de únicas respuestas correctas o diversas respuestas correcta, demanda que sea producto de un razonamiento jurídico que respete condiciones propias de la razón práctica. En este orden de ideas deben satisfacerse condiciones de justificación interna y externa, lo que permiten controlar la decisión judicial.
Sólo con la satisfacción de tales elementos es posible que se arribe a la conclusión de que es racional y razonable aceptar que la norma N como parte del derecho válido, donde la norma N es el producto final del ejercicio hermenéutico …” (Corte Constitucional. Sentencia T- 688 de 2003. Exp. T-731444). En otra oportunidad, el mismo Tribunal afirmó que “esta Corte ha señalado que la autonomía que la Carta ‘reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados’ (sentencia C- 301/93); esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables…” (Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-1026 de 2001. Exp. D-3468). En fin, la misma Corte ha sostenido que "hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad" (Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-530 de 1993). Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-1009 de 2000; C-926 de 2000; C-842 de 2010 y T-717 de 2011. 27 adicionado al tiempo de que dispone el Tribunal para proferir el laudo, en cuyo caso durante dicho término de suspensión debe dejar de correr el lapso al que se limita la competencia del Tribunal para resolver la controversia sometida a su consideración. Ello obedece, de una parte, a que no se acompasa con la lógica o con la sindéresis jurídica, afirmar que la mencionada suspensión produce todos sus efectos, salvo el de la interrupción del término para fallar.
Como se tiene establecido en otros escenarios, los efectos de los institutos jurídicos, en sintonía con un milenario postulado aristotélico, no pueden ser y no ser al mismo tiempo. De este modo, no es razonable que la suspensión sea una, efectiva y eficaz, de cara a las partes, pero otra, inane o inocua respecto a los árbitros, respetuosos, por lo demás, de sus peticiones, tanto más si son de común acuerdo.
De ahí que si el Tribunal de Arbitraje está suspendido y, de contera, se ha dejado de surtir el trámite y no se ha desarrollado ninguna actuación en su interior, no hay razón atendible para que el término para fallar invariablemente siga su curso, a espaldas de la verdadera realidad del arbitraje, y hasta de las partes y de los árbitros.
Justamente para precaver este contrasentido, otras regulaciones de procedimiento, según se verá ulteriormente, han establecido que los términos no están llamados a producir ningún efecto mientras el proceso se encuentre suspendido o el Despacho esté cerrado, situación análoga a la que aquí se presenta, en lo fundamental. Así lo prevén, entre otros, los artículos 168 y 171 del Código de Procedimiento Civil, ratificados por los artículos 159 y 161 del nuevo Código General del Proceso que, en su momento, entrarán en vigencia. La lógica de esta interpretación resulta palmaria: si el procedimiento ha dejado de estar en curso y todos los términos han cesado, al menos momentáneamente, 28 no es admisible entender que, en todo caso, subsista uno de ellos que, por lo demás, podría ser el más determinante. 7.
De otra parte, vale la pena manifestar que el entendimiento según el cual la suspensión no interrumpe el término para fallar, conduciría a una indeseada y paradójica encrucijada para las partes, o por lo menos para una de ellas, toda vez que su decisión voluntaria de hacer cesar temporalmente el curso del trámite, podría llevarlos al resultado de dejar sin efectos la que fue su primigenia y principal voluntad: someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral.
Ello, se itera, carecería de todo sentido, en la medida en que la ley o cualquier disposición en general, no puede auspiciar situaciones incoherentes y, de suyo contradictorias para las partes, en las que se autorice permitir, por ejemplo, la suspensión de común acuerdo, pero, al mismo tiempo, se acepte que esa suspensión, a posteriori, puede erosionar la voluntad inicial de los sujetos, exteriorizada en el pacto arbitral. 8.
El aquilatado criterio de lo razonable conduce al entendimiento de que lo más lógico, amén de razonable, es que las suspensiones acordadas libremente por las partes, aparejen, a su turno, la interrupción del término para proferir el laudo. No en vano, este tipo de entendimientos exegéticos, aferrados al texto y no al contexto, no contribuyen a la claridad, la transparencia y la seguridad jurídica, menoscabando, de paso, la confianza legítima emanada de varias solicitudes de suspensión y también la filosofía que inspira y gobierna el trámite arbitral, ajeno a la sorpresa y al cambio súbito de actitudes procesales.
A idéntica conclusión, en lo pertinente, se arriba desde la óptica de la llamada hermenéutica efectiva, útil o eficaz, en inequívoca 29 concordancia con lo expresado en el numeral anterior. Ciertamente, si se parte de la base de que las disposiciones de origen legal o contractual, deben ser interpretadas en aquel sentido en que produzcan algún efecto, es claro que, respecto del artículo 14 del Reglamento, ello significa que el entendimiento más plausible y conveniente es aquel según el cual, durante el lapso de suspensión de un proceso, se interrumpe también el término para proferir la decisión arbitral.
Y es que no tendría mucho sentido que dicho artículo 14 autorizara la consabida suspensión de común acuerdo ―como, en efecto, lo hace―, pero, al mismo tiempo, continuara con la contabilización del lapso a que está sujeto el Tribunal de Arbitraje. De hacerlo así, se privaría a la institución de uno de sus más importantes efectos, ya que de poco serviría suspender el trámite si, a pesar de ello, subsiste uno de los términos y, quizás, el más relevante: el de la competencia para proferir la decisión. No hace falta realizar complejas disquisiciones para memorar que el principal efecto de la suspensión es que, dentro de ella, no corre ninguno de los términos a los que está sujeto el proceso, ya que, de lo contrario, la suspensión sería banal, intrascendente o inocua.
Lo mismo acontecería si, a pesar de interrumpirse alguno de los términos, subsisten los otros y, especialmente, uno de tal relevancia como es el plazo para proferir decisión arbitral. Ello conduciría, se insiste en esta idea, a que la suspensión no se desplegara en toda su dimensión, en contra de una interpretación efectiva o útil. 9.
Debe afirmarse que la postura acogida corresponde a una interpretación con solvente y apropiado respaldo jurisprudencial. Al respecto, no sobra memorar que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 24 de 30 septiembre de 2010, al resolver el Recurso de Anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido en el caso de Maicito Distribuciones S.A. contra Alimentos Polar Colombia S.A., confirmó la interpretación que antecede, al señalar el alcance del artículo 14 del mencionado Reglamento en los términos siguientes: “Sea lo primero recordar que los términos deben ser contabilizados conforme lo establece el Código de Procedimiento Civil en su artículo 121, que establece "En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.
Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”, luego siempre que se suspenda por cualquier causa el laudo deberá descontarse del término establecido que para el caso es de seis meses, que de no ser así podría vencer el término para proferir el laudo sin causa justificada de los árbitros. Debe tenerse en cuenta que como se dijo en un comienzo las normas generales del procedimiento son aplicables a todos los procesos incluyendo a los laudos, las que no pueden ser desconocidas por las parles ni sus árbitros.
“Es así como le asiste la razón al Tribunal cuando advierte que "Una conclusión diferente, llevaría a que el reglamento prevé que las parles pueden suspender el proceso, pero que dicha suspensión es inane, no tiene eficacia ni sentido y en el fondo implicaría dejar sin efecto práctico el resultante de las reglas generales de procedimiento a las cuales el propio reglamento se remite ".
“En consecuencia no prospera la causal invocada, porque está demostrado que las partes pidieron suspensión en varias oportunidades y que incluidas estas suspensiones en el término suman cincuenta y cinco días hábiles, que contados en la forma indicada en el código de procedimiento civil suman 92 días corrientes, (12 días en marzo 15 de 2008; 14 días en abril 12 de 2008; 12 días en mayo 20 de 2008 y 17 días en septiembre 12 de 2008) lo que conlleva el término de seis meses a vencer, no el 25 de agosto inicial, sino el 12 de noviembre de 2008, pero mediante auto No 30 del 27 de octubre de 2008, el Tribunal dispuso oficiosamente y con fundamento en lo normado en el artículo 14 del reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, prorrogar el término para fallo hasta el 25 de febrero de 2009, luego, como el laudo se produjo el 2 de febrero de dicho año, estaba dentro del término para hacerlo, por lo tanto no prospera la causal invocada.”4 (Se subraya).
Conviene precisar que esta decisión no es aislada, sino que corresponde a una sucesión de providencias que ratifican la interpretación atribuida al artículo 14 del Reglamento. 4 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 24 de septiembre de 2010. 31 Ciertamente, en un primer momento fue la hermenéutica avalada por el Tribunal arbitral que dirimió la controversia.
Posteriormente, en sede de anulación, la confirmó el Tribunal Superior de Bogotá y, de manera ulterior, la propia Corte Suprema de Justicia, al menos en el sentido de que no se trataba de una interpretación irrazonable, u opuesta completamente al ordenamiento. Así lo hizo en el campo de la tutela, la Sala de Casación Civil mediante providencia calendada el 12 de mayo de 20115, la cual fue confirmada por parte de la Sala de Casación Laboral, a través de la sentencia del 21 de julio de 20116.
En estos últimos pronunciamientos, se sostuvo que la consabida interpretación por la que aquí se propugna no lucía absurda y se respaldó el criterio del Tribunal. 5 En esta providencia se afirmó que “…Desde el comienzo se advierte el fracaso del presente amparo, toda vez que no se muestra irrazonable el criterio trazado por la Sala accionada en la sentencia de 24 de septiembre de 2010 que aquí se cuestiona, ya que la misma tuvo fundamento objetivo en juicios que no pueden tacharse de absurdos o simplemente antojadizos, por la mera inconformidad de la parte no favorecida con el mismo (…)no se evidencia en el caso sometido a consideración, que la sentencia atacada traduzca el defecto grosero que se le imputa, que, como bien se sabe, reclama un proceder antojadizo y alejado de la razón y de la lógica, para que de ese modo se pueda predicar la vulneración o amenaza del debido proceso invocado, e independientemente de que se comparta o no la hermenéutica que tuvieron los juzgadores accionados en las decisiones proferidas, ello no las descalifica ni las convierte en caprichosas y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, en tanto que las reseñadas providencias consignan, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y las pruebas coherente, que como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 12 de mayo de 2011). 6 En la providencia citada, la Sala Laboral puntualizó que “…En este caso, las providencias cuestionadas por el ente accionante, no desbordan el límite de lo razonable, como lo consideró la Sala de Casación Civil y la circunstancia de que el actor no coincida con la decisión de los accionados o no las avale, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por la vía de la tutela, pues es al juez a quien la ley le ha asignado competencia para juzgar el caso concreto.
De allí que, como lo explicó la Sala Casación Civil, no se advierte la configuración de las condiciones de procedibilidad de la acción que se le endilgan, por no ser arbitraria o caprichosa la interpretación del juzgador, independientemente de que se comparta o no el criterio jurídico allí expuesto…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 21 de junio de 2011). 32 10. En la misma línea de interpretación, en sentencia de 11 de noviembre de 2011, nuevamente el Tribunal Superior de Bogotá (Sala Civil) se pronunció respecto del término de duración de un arbitraje de carácter institucional. El asunto materia de decisión por parte del tribunal de arbitraje cuyo laudo fue impugnado en anulación, se refería a un arbitraje regido por el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Dentro de las consideraciones más relevantes de dicha sentencia, el Tribunal Superior de Bogotá sostuvo que al no haberse estipulado por las partes un término del arbitraje, este tendría una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, según lo prevé el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo, en razón de las suspensiones solicitadas por las partes, “el transcurso de ese término resultó alterado con motivo de la suspensión que se verificó entre los días 14 de abril y 2 de mayo de 2010, solicitada de común acuerdo por las partes en atención a la renuncia de uno de los árbitros (fl. 409 ib.), por lo que el plazo se extendió hasta el 15 de octubre de esa anualidad” 7 (negrilla fuera de texto).
Así pues, el Tribunal Superior de Bogotá reconoció plenos efectos a las suspensiones solicitadas de común acuerdo por las partes, las cuales, como quedó transcrito, hicieron que se extendiera el plazo del tribunal de arbitraje. Para reforzar esta argumentación, el Tribunal Superior de Bogotá agregó: “Si se quería que esos días no contaran [aquellos en los que el Centro de Arbitraje estuvo cerrado], las partes, que son las que habilitan, han podido suspenderlo de común acuerdo; si no lo hicieron, no pueden los 7 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 11 de noviembre de 2011. 33 árbitros descontarlos del término fijado en el Reglamento” 8.
Expresado en otras palabras, de acuerdo con la tesis del Tribunal Superior de Bogotá, la suspensión que solicitan en forma conjunta las partes de un arbitraje tiene como efecto principal extender el plazo original de duración de dicho trámite. Para el juez de anulación, entonces el término de suspensión del proceso se “descuenta” del término fijado por el Reglamento.
Interpretación contraria, llevaría a la inutilidad de la suspensión del proceso, tal como lo destaca el Tribunal Superior de Bogotá en las citadas sentencias, lo cual no se compadece con el principio de la eficacia de la ley, se reitera. Adicionalmente, en palabras del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 21 de enero de 2010, “ llevaría a desconocer la naturaleza especial de la suspensión, que consiste en la detención de los términos procesales y no forma parte del término del proceso arbitral, algo diferente al bien jurídico o económico en materia de debate ―derecho en litigio―.
Y agregase el posible resquebrajamiento de la lealtad y buena fe con que deben actuar las partes procesales y los apoderados, porque se prestaría para que se utilice la figura de la suspensión de común acuerdo a conveniencia de ellas, y luego cualquiera pueda venirse contra su propio acto, con perjuicio de la confianza legítima que tiene apoyo en la antigua y sólida doctrina del acto propio y que es desarrollo del principio de la buena fe, que impide venirse contra los propios actos: venire contra factum proprium non valet (José Puig Brutau, Estudios de derecho comparado, Barcelona edit.
Ariel, pp. 97 y ss) que también viene aplicándose en el derecho público (Corte Constitucional, sentencia SE-250 de 1998 y 576 de 1998, entre otras.)”9. 11. Nótese entonces cómo los precedentes jurisprudenciales, en lo aplicable, son precisos en el sentido de respaldar la posibilidad de adicionar el tiempo de suspensión al término al que está sujeto el Tribunal arbitral, en aplicación del artículo 14 del 8 Ibídem. 9 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 21 de enero de 2010. 34 Reglamento. 12.
Para abundar en razones, el Tribunal estima oportuno que se tenga también en cuenta la jerarquía normativa del artículo 14 del Reglamento del Centro de Arbitraje. Como es obvio, ese Reglamento no puede, en modo alguno, estar por encima de los institutos constitucionales y legales propios del Derecho Procesal en general, y del arbitraje en particular.
Para que el proceso arbitral tenga un orden y un sentido, es preciso que respete ciertos institutos básicos de la administración de justicia, aún en los casos en los que las partes han decidido acogerse a reglamentos particulares o, incluso, a su propia regulación, toda vez que si ellas pudieran pretermitir, de lleno, el contenido de la Ley imperativa, ello supondría una renuncia del legislador a regular este tipo de materias y, con ello, al propio Estado de Derecho.
Resulta entonces evidente que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los reglamentos de los Centros de Arbitraje no pueden prescindir, por completo, de las normas legales llamadas a regular el arbitramento en general, como es más que natural. Así las cosas, aún si en gracia de discusión se admitiera que el artículo 14 no permite adicionar el tiempo de suspensión al término en que debe proferirse el laudo arbitral ―contrario a los cánones de interpretación antes desarrollados―, dicha disposición no podría tener ningún efecto, en la medida en que estaría en contravía de elementos cardinales de la regulación procesal.
Ciertamente, como se ha dicho hasta la saciedad, uno de los efectos connaturales de la suspensión de un procedimiento, es la interrupción de todos los términos que estén corriendo en el proceso, razón por la cual una interpretación disímil puede llegar incluso a ser contra legem. 35 Así se infiere de varias fuentes, entre las que se destacan tres en particular, a saber: i) el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 (modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991), específicamente referido a los tribunales de arbitramento y vigente actualmente10, a cuyo tenor “En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”, con lo cual es claro que esta preceptiva, con carácter general, proscribe la no adición del término en el consabido caso de suspensión; ii) el inciso 3 del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “[l]a suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir del hecho que la genere o de la ejecutoria del auto que la decrete ”, lo cual significa, al tenor de lo establecido en el último inciso del artículo 168 ibídem que “[d]urante la interrupción no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de aseguramiento”; y, iii) el artículo 11 del nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) que indica una clara directriz en el sentido de que durante la suspensión no corre ningún término, al disponer que “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales.
En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”. Esta disposición, aunque limita la posibilidad de suspensión, no la priva de su efecto principal, cual es la interrupción del término del proceso, en el sentido antes descrito. 10 Es importante advertir que la norma citada será derogada por la Ley 1563 de 2012.
Sin embargo, debido a que esta última disposición aún no ha entrado en vigencia, debe decirse que el prenotado Decreto 2279 aún conserva su vigencia, en lo pertinente. 36 En suma, nótese cómo las normas especiales que regulan el proceso y el arbitramento, son claras en establecer que el tiempo que tome la suspensión se deberá adicionar al término de duración del trámite.
Ello, analizado a la luz de la jurisprudencia constitucional, implica entonces que, de admitirse que el artículo 14 del Reglamento consagra un mandamiento diferente, dicho artículo no puede ser aplicado en esta controversia, in concreto. En efecto, la libertad de que disponen las partes para regular su proceso arbitral debe, en todo caso, “… respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales”, de tal suerte que debe observarse el efecto connatural de la suspensión, en los términos antes anotados.
Si el artículo 14 no lo hace así, mal podría este Tribunal, so pretexto de un irrestricto apego a dicho texto, darle cabida en la controversia bajo examen, toda vez que, en puridad, ello supondría contravenir la ley e irrespetar la reserva legal que, desde el propio artículo 116 de la Constitución Política de 1991, se reconoce en ciertos aspectos del arbitramento. 13.
Por todas las razones expuestas en precedencia, aflora que la adecuada interpretación del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para los arbitramentos que se surtan ante el mismo, es aquella según la cual, decretadas una serie de suspensiones solicitadas de común acuerdo por las partes, ellas deben ser adicionadas al término de que dispone el Tribunal para fallar.
Puesto en otros términos, la aplicación de los cánones de razonabilidad, eficacia de la norma, constitucionalidad y legalidad, indica que la recta hermenéutica de la disposición en comentario, apunta a señalar que, durante la suspensión de un Tribunal de arbitraje de tipo institucional, se interrumpe también la contabilización del respectivo término de 37 que dispone dicho Tribunal para fallar.
Se reitera que un entendimiento contrario, echaría al traste arraigados valores y principios del ordenamiento jurídico colombiano que, bajo ninguna circunstancia, se pueden pretermitir o desconocer. 14. Descendiendo al caso, encuentra entonces este Tribunal que el presente laudo arbitral se profiere dentro de la oportunidad conferida para el efecto.
En efecto, partiendo de la base de que el tiempo durante el cual esté suspendido el proceso debe ser adicionado al mencionado término de duración del mismo, se tiene que: • La primera audiencia de trámite terminó el 26 de enero de 2012, como consta en el acta N° 1211, lo cual significa que el plazo de seis (6) meses, vencía inicialmente el 26 de julio de 2012. • Por expresa solicitud de ambas partes, el Tribunal decretó la suspensión del proceso en los siguientes períodos: o Entre el 13 de marzo de 2012 y el 16 de abril de 2012, es decir, 35 días (Auto de 12 de marzo de 2012, Acta Nº 19)12. o Entre el 1º de mayo de 2012 y el 1º de junio de 2012, es decir, 32 días (Auto de 30 de abril de 2012, Acta Nº 20)13. o Entre el 23 de junio de 2012 y el 22 de julio de 2012, es decir, 30 días (Auto de 19 de junio de 2012, Acta Nº 11 Folios 620 a 626 del Cuaderno Principal Nº 1. 12 Folio 161 del Cuaderno Principal Nº 2. 13 Folio 167 ibídem.
La solicitud de suspensión presentada en forma conjunta por las partes obra a folio 165 ibídem. 38 23)14. • Esto significa que el término del proceso ha estado suspendido durante 97 días, por solicitud conjunta de ambas partes. En consecuencia, el término del proceso, teniendo en cuenta o incluyendo las suspensiones decretadas, vence el 30 de octubre de 2012, estando este Tribunal en término para proferir el laudo. 15.
Estas suspensiones, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, producen todos los efectos establecidos en la ley. Ciertamente, la recta interpretación del artículo 14 del Reglamento conduce a reconocer el efecto de las suspensiones decretadas por el Tribunal, de manera que para el cómputo del plazo de los seis (6) meses previsto en el citado precepto no ha corrido el término por 97 días, que son los días que hasta la fecha ha estado suspendido el proceso y que deben adicionarse a la duración del tribunal. 16.
Por último, es del caso poner en relieve que a pesar de haber solicitado y, por consiguiente, consentido en las suspensiones y de haber reconocido la conveniencia de las mismas, la convocada haya pretendido ampararse en ellas para enervar todo el trámite arbitral, por cuanto si se ha consentido, sin reserva y limitación, en una serie de suspensiones que redundan en interés propio y ajeno, no se entiende por qué posteriormente se acude a ellas, a fin de pretextar que fueron las responsables del agotamiento del término útil para proferir el laudo.
Dicho de otro modo, cuando se le pidió a este Tribunal que se suspendiera el término, no se encontró por parte de la Convocada ningún obstáculo para ello, el que si aflora, con rotundidad, después de expirado el plazo, en 14 Folio 212 ibídem. 39 su entender. La descrita falta de coherencia procesal se evidencia aún más con ocasión de aquellas conductas de la convocada ejercidas con posterioridad al 26 de julio de 2012 ⎯fecha en que a su juicio este Tribunal habría cesado en sus funciones⎯ mediante las cuales desistió parcialmente de algunas solicitudes de aclaraciones al dictamen pericial (30 de julio de 2012) y posteriormente aquella en la que formuló objeción por error grave al peritaje contable (17 de agosto de 2012).
B. La jurisdicción y la competencia y del Tribunal. Como consta en el expediente, la Convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, y lo fundamentó en dos grandes pilares: de un lado, i) la “declinatoria tácita de la jurisdicción arbitral” y del otro, ii) “la ausencia de cumplimiento de las condiciones previstas en el pacto arbitral para su procedencia”.
La argumentación expuesta en esa oportunidad, corresponde a los dos primeras excepciones que propuso en la contestación de la demanda y que el Tribunal procede a resolver. 1. La excepción denominada “Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento por derogatoria tácita del pacto arbitral”. La convocada sostuvo que por el hecho de haberse convocado a una conciliación prejudicial por parte de la convocante y de haber ésta aportado los documentos que pretendería hacer valer como prueba (de acuerdo con la reforma introducida por la Ley 1395 de 2010), quedó demostrado que la voluntad, tanto de la convocante como de la convocada fue la de renunciar a la cláusula compromisoria, en la medida en que se optó, inequívocamente, por acudir a la jurisdicción permanente.
En este sentido, el recurrente entiende que operó la figura de la declinatoria tácita y solicita que así lo declare el Tribunal. 40 Frente al recurso interpuesto contra el auto admisorio de la demanda el Tribunal consideró que debía decidir lo relativo a su jurisdicción y se ocupó del estudio de la “declinatoria tácita de la jurisdicción arbitral”.
El Tribunal, al considerar su improcedencia, por las razones expuestas en el auto del 30 de mayo de 201115, resolvió no reponer el auto admisorio de la demanda. En dicha providencia, el Tribunal sostuvo de modo general que los precedentes jurisprudenciales invocados por la convocada no resultan aplicables a la situación bajo examen. Ello obedece a que, en los antecedentes de este caso, no se ha presentado una demanda, ni se ha dejado de proponer la correspondiente excepción previa, sino que se presentó una solicitud de conciliación extrajudicial, situación diferente a la que ha dado pie a la aplicación de la figura de la declinatoria tácita.
En segundo lugar, la jurisprudencia que la convocada invoca en abono de su posición, en asocio con otras sentencias del Consejo de Estado, ha afirmado que, para que sea procedente la aplicación de la figura de la declinatoria tácita es necesario que el comportamiento adoptado por las partes permita inferir, inequívocamente, su intención de prescindir del arbitramento.
Cuando no existe ese grado de certeza, no puede colegirse que tácitamente han querido hacerlo. En este caso, frente a la parte convocante, no puede afirmarse que su comportamiento dé lugar a la inequívoca inferencia de su intención declinatoria, por el simple hecho de haber convocado a una audiencia de conciliación extrajudicial. El recorrido sistemático de la jurisprudencia invocada por la convocada permite apreciar nítidamente que en ella sólo se hace referencia a la renuncia tácita de la cláusula compromisoria en el 15 Folios 303 a 306 del Cuaderno Principal Nº 1. 41 evento en que una de las partes formula demanda ante la jurisdicción ordinaria y la contraparte no propone la respectiva excepción, como medio para hacer valer la cláusula.
Este supuesto hipotético no resulta aplicable a la presente controversia, toda vez que, de conformidad con lo acreditado en el expediente, la convocante no ha presentado demanda alguna relativa a este asunto ante la justicia ordinaria. Por último, no sobra agregar que una interpretación como la propuesta por la convocada, de admitirse, llevaría al contrasentido de que siempre que las partes intenten una conciliación previa al trámite arbitral, por ese solo hecho, están declinando tácitamente su intención de acudir al arbitraje, cuando en realidad se trata de dos mecanismos por completo diferentes, el primero autocompositivo y el segundo heterocompositivo que, además, no son excluyentes entre sí. Por lo expuesto, la excepción carece de fundamento jurídico. 2.
La excepción denominada “Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento por carecer de efectos el pacto arbitral: no se ha acreditado la realización previa de la mediación”. Al impugnar el auto admisorio de la demanda y en la contestación a la misma, la Convocada sostuvo, en términos generales, que la Convocante no cumplió con el trámite previo de la mediación prevista como condición por la cláusula compromisoria y que, en esa medida, no podría el Tribunal asumir competencia. En lo que hace referencia a “la ausencia de cumplimiento de las condiciones previstas en el pacto arbitral para su procedencia”, el Tribunal advirtió en la misma providencia del 30 de mayo de 2011 42 que “la oportunidad para hacer el pronunciamiento sobre este asunto, tal como lo admite el recurrente y lo sostiene la convocante en su oposición al mismo, será en la primera audiencia de trámite, cuando le corresponde decidir sobre su propia competencia. En consecuencia, la decisión de esta materia deberá adoptarse en dicha oportunidad, de conformidad con la normatividad vigente”.
En providencia de 21 de noviembre de 201116, mediante la cual el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir la presente controversia, de igual modo se pronunció sobre la objeción a la competencia formulada por la Convocada y concluyó que este Panel tiene plena competencia para proferir laudo de mérito que resuelva en forma definitiva las controversias sometidas a su consideración por las partes.
Así las cosas, el Tribunal estima pertinente reproducir y consignar en este capítulo del laudo arbitral las principales consideraciones que tuvo en cuenta para declararse competente, decisión que se corrobora en la presente providencia, luego de haberse practicado las pruebas del proceso. 1. Con apoyo en copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Tribunal consideró que dicha Corporación admite conceptualmente la existencia de la mediación y la conciliación como mecanismos alternativos de solución de conflictos y al explicarlas permite deducir que la diferencia entre ambas figuras es de género a especie, pues mientras la mediación, que es el término genérico, admite diversas modalidades, como la facilitación, la conciliación y la regulación negociada, entre otras, la conciliación es una especie o modalidad de aquella que se caracteriza por la labor activa del conciliador que, además de facilitar la comunicación y la negociación entre las partes, “puede proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no 16 Folios 569 a 599 ibídem. 43 aceptar según sea su voluntad”.
Adicionalmente, la misma Corte considera que en Colombia el término conciliación se usa como sinónimo de mediación. 2. La Ley 640 de 2001 no introdujo modificación alguna a la definición de la conciliación, pero sí precisó en su artículo 8 las obligaciones del conciliador, entre las cuales reitera la de “formular propuestas de arreglo” en procura de lograr el acuerdo de las partes.
En ese orden de ideas, si bien las disposiciones legales que disciplinan los métodos alternativos de solución de controversias no se refieren a la mediación ⎯lo que bastaría para afirmar que en materia civil y comercial dicha figura no está regulada⎯ en los términos de la sentencia C-1195 de 2001 de la Corte Constitucional, debe entenderse que está consagrada, bajo la modalidad de la conciliación o como sinónimo de la conciliación. Desde este punto de vista podría afirmarse que el procedimiento de la mediación, en modalidad diferente a la conciliación, no está previsto ni regulado en la ley como mecanismo autónomo e independiente de solución de conflictos en materia civil y comercial. 3.
En lo que concierne a las normas que regulan la mediación en el derecho penal y en el procedimiento penal, el Tribunal considera que tales mecanismos, según las reglas establecidas en los artículos 522 a 527, inclusive, del Código de Procedimiento Penal, se aplican a los casos y en las condiciones allí consagrados, vale decir a asuntos de índole penal y no a casos de naturaleza diferente. 44 4.
En lo que concierne al caso bajo estudio, la cláusula compromisoria pactada y transcrita en los Antecedentes de este laudo, ciertamente se refirió a un “procedimiento de mediación”, pero las partes no establecieron las reglas que debían observarse para llevarlo a cabo. Esta circunstancia, que representa una deficiencia en la redacción misma de la cláusula, sumada a la falta de regulación legal del proceso de mediación en materia mercantil ⎯como sí lo hace la ley en materia penal, por ejemplo⎯ no permite determinar la modalidad de la mediación estipulada, a la luz de lo establecido por la Corte Constitucional en su sentencia C-1195 de 2001, ni las condiciones de dicha mediación, como las relativas al nombramiento del mediador, al tiempo requerido para ello, a sus funciones, al término para lograr el acuerdo entre las partes, al agotamiento del proceso, etc., todo lo cual, a juicio del Tribunal, habilitó a la convocante para acudir al procedimiento de la conciliación extrajudicial en derecho, que en materia civil y mercantil se encuentra regulado por la ley, con el propósito y el efecto de agotar el “requisito de procedibilidad” que habían acordado las partes.
Esta apreciación adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que, a juicio de la misma Corte Constitucional, la mediación y la conciliación en Colombia son términos sinónimos. El hecho de que la convocante hubiese acudido a la conciliación extrajudicial en derecho para cumplir el requisito de procedibilidad pactado, como consta en la documentación que obra en el expediente, constituye una expresión de su voluntad de hacer efectivo el mecanismo autocompositivo acordado, antes de convocar al tribunal de arbitraje, haciendo así efectiva la cláusula compromisoria, y no como la conducta inequívoca que conlleva a la denominada “declinatoria tácita de la jurisdicción 45 arbitral”, por las razones expuestas in extenso en el auto del 30 de mayo de 2011.
Para el Tribunal no solo se encuentra acreditada la existencia del pacto arbitral, sino también se ha comprobado su efectividad en cuanto que la Convocante, ante la deficiencia de la propia cláusula compromisoria y la falta de regulación legal expresa de la mediación en materia civil y comercial, procuró la mediación acordada a través de la citada conciliación, al ser esta equivalente de aquella o una modalidad de la misma, en los términos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C- 1195 de 2001.
Exigir el cumplimiento de un procedimiento de mediación, que adolece de las deficiencias antes indicadas y carece de la regulación legal requerida en materia mercantil, haría nugatorios los efectos de la voluntad de las partes expresada en la cláusula compromisoria, lo cual no puede ser de recibo por este Tribunal. 5. Además de las razones anteriormente expuestas, suficientes para avalar la competencia del Tribunal, es menester tener en cuenta que la adecuada interpretación o hermenéutica de la cláusula compromisoria sub-examine, mejor aún de la citada cláusula décima, atinente a la ‘resolución de controversias’, permite concluir que la real intención de las partes contratantes fue la de sujetar la disputa arbitral al previo agotamiento de una conciliación en derecho y no, como en principio pareciera, de una mediación, entendida como una supuesta institución o figura total y radicalmente diferente.
Una lectura contextual, sistemática, razonada y ponderada de la cláusula en comento, conduce a la conclusión de que cuando los contratantes afirmaron que era necesario agotar una mediación 46 previa, para acceder a la justicia arbitral, en realidad aludían a la necesidad de agotar un procedimiento previo encaminado a que un tercero procurara la solución extrajudicial del conflicto.
Ello es lo realmente destacable del escrito analizado, de tal suerte que, desde esta perspectiva, puede leerse la expresión mediación, igualmente como conciliación, por lo menos en el Derecho privado colombiano, conforme se acotó en párrafos anteriores, máxime cuando un sector de la doctrina, confirmando la tesis ya esgrimida por la Corte Constitucional, entiende que entre la mediación y la conciliación, en rigor, no median diferencias atendibles17.
Esta conclusión emana de la interpretación de la cláusula en comentario, toda vez que no sería muy consecuente sostener que la común intención de los contratantes fue la de sujetar la posibilidad de acceder a la justicia arbitral, a un requisito que, en la praxis, no se puede cabalmente cumplir, como sucede justamente con la mediación, la cual, al no tener consagración, ni aplicación en materia civil o mercantil, no se puede llevar a cabo, máxime cuando las propias partes nada expresaron acerca de su desenvolvimiento, ni consagraron un procedimiento o algunas reglas funcionales que permitieran su cabal funcionamiento. 6.
En concreto, tres son las razones principales que, en el plano hermenéutico, justifican la conclusión antes mencionada, a saber: 17 Cfr. Enrique Vescovi, quien indica que “El mediador es un tercero que intenta comunicar a las partes… propone medios de solución aceptables y, puede, en consecuencia, lograr el acuerdo de aquellas sobre el punto de discrepancia….La conciliación es, en último extremo, una mediación, pues resulta también de la intervención de un tercero que busca un acercamiento de las partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas…”.
Teoría general del proceso, Temis, Bogotá, 1984, p.p. 6 y 7. 47 6.1. En primer lugar, porque, como ya se anotaba, bien es sabido que en el ordenamiento jurídico colombiano, en asocio del Derecho comparado, no son de recibo las interpretaciones meramente escriturarias o lexicográficas, razón por la cual se ha reconocido, una y otra vez, que las instituciones jurídicas no son lo que las partes nominal o formalmente consideren o rotulen, sino aquello a lo que materialmente correspondan, en estricto rigor18.
El hecho de que las partes nominalmente hayan hablado de mediación en la estipulación objeto de examen, no supone que el Tribunal deba conformarse con dicha apariencia textual, en la medida en que, independientemente del nomen empleado por los contratantes, es preciso adelantar un examen material para dilucidar si aquello que formalmente señalaron como parte de su voluntad es, en efecto, su querer real o material.
Pues bien, ese examen, aplicado al caso materia de análisis, lleva a la conclusión de que, en realidad, con la expresión ‘mediación’, las partes no querían referirse, de modo exclusivo, a un singular mecanismo alternativo de resolución de conflictos llamado mediación, diferente al de la conciliación, como quiera que dicho mecanismo, en materia civil y mercantil ⎯como es la que se discute ante el presente Tribunal⎯ no tiene aplicación, por manera que es lógico pensar que estaban sujetando el acceso al Tribunal arbitral, a requerimientos que, en la práctica, no se podían desarrollar, o de serlo, en gracia de discusión, estarían sujetos a prolongados trámites y discusiones que, a la postre, desdibujaran la naturaleza de estos mecanismos, signados por 18 Ello se colige del propio texto de la Ley, particularmente del artículo 1618 del Código Civil colombiano, a cuyo tenor “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. 48 el deseo de darle una pronta y expedita respuesta al diferendo o controversia.
Un análisis de la cláusula en su contexto y de las declaraciones que, sobre la misma, han hecho las partes, conduce a la conclusión de que, al hablar de mediación, en rigor, más allá de las meras palabras usadas, objeto precisamente de interpretación, las partes aludieron a un mecanismo autocompositivo de resolución de conflictos que, en el caso del ordenamiento civil y comercial colombiano es, por excelencia, la conciliación, de tal suerte que se exigía que, para acceder a la justicia arbitral, era necesario primero agotar el mencionado procedimiento.
Por consiguiente, a pesar de que las partes hubieren aludido expresamente a la mediación dentro de la cláusula en comentario, lo cierto es que un análisis detenido y contextual de la misma, contrastado con la teleología que caracteriza a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, entre otras denominaciones más, muestra que, realmente, la intención negocial estaba enderezada era a sujetar la integración de un Tribunal de arbitraje, a la realización de un procedimiento previo de conciliación, ya que el contexto en que fue pactada y la imposibilidad, en el ordenamiento colombiano, de llevar a cabo una mediación en materia civil o mercantil, en puridad, permiten inferirlo así. Al fin y al cabo, se itera el nombre atribuido formalmente por las partes a una determinada institución o figura, no implica que, definitivamente, a ese nombre deba estarse el juzgador, dado que quien califica la operación, en sede jurídica, de acuerdo con las pautas legales, es él19. 19 Esta interpretación se refrenda, con más veras, si se tiene en cuenta que en el ordenamiento colombiano, en ocasiones, se ha tratado a la mediación como sinónimo de conciliación. Es así como, por ejemplo, en la sentencia C-1195 de 2001, se sostuvo que “… En Australia, Canadá;
Argentina, Uruguay Perú, España 49 6.2. Además de la real intención de los contratantes, a la anterior conclusión se arriba también por la vía de la interpretación efectiva, útil o conservatoria, conforme a la cual “el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (artículo 1620 del Código Civil).
En efecto, nótese cómo la cláusula compromisoria resultaría inocua o estéril, si se aceptara que las partes lo que querían, en realidad, era que se agotara un requisito previo de mediación, en la medida en que, como se ha dicho reiterativamente, la mediación no existe como tal en el ordenamiento civil y mercantil, razón por la cual, de aceptarse la anterior tesitura, resultaría, de una parte, que el requisito previo no se podría cumplir, con todo lo que ello implica en la esfera constitucional y, lo que es aún más grave, que las partes no podrían integrar el Tribunal arbitral, por no haberse cumplido el prerrequisito pactado.
Así, se trataría de una interpretación que privaría de todo efecto práctico a la cláusula compromisoria y que, por esa misma razón, no puede abrirse paso, ya que echaría al traste su contenido, contrariando, por lo demás, el citado canon de interpretación efectiva que, entre otras, responde al propósito de conservar los negocios jurídicos de una manera tal que produzcan algún efecto en el universo del Derecho. 6.3.
Finalmente, no sobra reiterar que, como ya lo puso de presente este Tribunal, entender que la exigencia es, en efecto, agotar un trámite de mediación, al no estar ésta última estructurada y desarrollada en el ordenamiento civil o mercantil, ello implicaría una típica denegación de acceso a la y Colombia, por solo citar algunos ejemplos, el término conciliación se usa como sinónimo de mediación …” (se subraya). 50 administración de justicia, por cuanto que se sujetaría la posibilidad de integrar el Tribunal arbitral a una exigencia de imposible o inviable cumplimiento, lo que, a su turno, impediría integrar y acceder a dicho Tribunal20.
Es por ello por lo que tampoco puede ser una interpretación que sea amparada por el ordenamiento, como reiterativamente se ha puesto de presente en la jurisprudencia, particularmente en la del Consejo de Estado, que ha sido claro en señalar que las estipulaciones contractuales, en el marco de la razonabilidad, no pueden conducir a una imposibilidad de acceso a la administración de justicia, que lo que tendría lugar si se comulgara con la tesis a cuyo tenor sólo la mediación es la habilitada por las partes para intentar dirimir sus controversias, a fin de que, si fracasada, se pueda acudir a la justicia arbitral, tanto más si se tiene en cuenta que las partes contratantes, en puridad, son personas jurídicas constituidas con arreglo a leyes extranjeras, lo que de alguna manera pudiere explicar, en el plano terminológico, el uso del vocablo ‘mediación’, extendido en algunas naciones, aspecto que este Tribunal debe valorar, y contrastar con lo acontecido en el Derecho privado colombiano. De ahí que no lo pueda entender como confesa e inequívocamente excluyente y, de contera, ajeno por completo a la conciliación patria. 20 Sobre este punto es importante señalar que si bien la Corte Constitucional ha sido clara en cuanto a que los prerrequisitos establecidos en un pacto arbitral no implican una típica denegación de acceso a la administración de justicia, por el principio de habilitación y el carácter volitivo de tales prerrequisitos, lo cierto es que las consideraciones de la Corte Constitucional se han hecho en contextos en que los mismos son de posible o factible cumplimiento.
En el presente caso, por el contrario, el prerrequisito de la mediación sería de imposible cumplimiento y, en esa medida, el precedente de la Corte Constitucional no resultaría del todo aplicable como quiera que, al no poderse llevar a cabo dicha mediación, sí se estaría ante una típica denegación de acceso a la administración de justicia. 51 En este orden de ideas, como en realidad en el sub-lite se llevó a cabo diligencia de conciliación extrajudicial, según da cuenta el expediente, sin perjuicio de otras gestiones más, para este Tribunal es diáfano que dicho trámite se agotó válidamente, con la consabida consecuencia de entender que es competente para dirimir las controversias suscitadas entre las partes.
Una interpretación diversa, se entendería contraria al espíritu que animó a las partes contratantes a concebir la estipulación en referencia, al igual que a privilegiar interpretaciones que, sublimando las formalidades o lecturas restrictivas, no consulten la real prevalencia de lo sustancial sobre lo formal en Colombia, hoy de raigambre constitucional (art. 228 Constitución Política).
Por las razones expuestas, se declarará que la excepción carece de fundamento. C. La nulidad absoluta de la cláusula 10ª del Contrato. (Pretensión principal de la demanda de reconvención). La parte convocada (reconviniente) en su escrito de demanda consignó la siguiente “Pretensión principal: Que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, según sentencia de constitucionalidad condicionada C-037 de 2006 y/ó el artículo 6º. de la Ley 1285 de 2009, según sentencia de constitucionalidad condicionada C-713 de 2008 y demás disposiciones pertinentes, se declare la nulidad absoluta de la cláusula décima del “ACUERDO de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación en el contrato de exploración y producción Cubiro”, suscrito entre las Partes el 31 de julio de 2008…”, pretensión que solo vino a sustentar en su alegato de conclusión, mediante la presentación de unos hechos que invocó como probados y la consignación de ciertos argumentos jurídicos tendientes a acreditar los supuestos de la pretendida nulidad. 52 En síntesis, la Convocada reconviniente como sustento de su pretensión argumentó, de un lado, que las partes en la cláusula arbitral del contrato traído a este arbitraje, específicamente en la cláusula 10° del mismo, pactaron que “[e]l arbitraje será conducido y finalmente resuelto de conformidad con las Normas de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá vigentes para el momento, en la ciudad de Bogotá, Colombia […]” y que por tanto, dicho arbitraje no fue internacional, hecho reconocido por la Convocante (reconvenida) en el escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención; de otro lado, la misma convocada reconviniente invocó como fundamento jurídico de su pretensión la remisión hecha por las partes en la cláusula arbitral que habilitó este Tribunal, al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con abstracción de las leyes del procedimiento arbitral, toda vez que a juicio de la misma parte, dicha remisión “es manifiestamente contrario [sic] y violatoria del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, tal y como fue modificado por el artículo 6° de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con los artículos 1602 de Código Civil y 6°. del Código de Procedimiento Civil”.
Para la Convocada reconviniente además, el mencionado artículo 13 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 6° de la ley 1285 de 2009, ha de entenderse bajo la modulación de la sentencia de la Corte Constitucional, C-713 de 2008, según la cual las reglas del pacto arbitral “obran con carácter subsidiario, esto es, en defecto de regulación expresa de la ley de procedimiento arbitral, dado que ‘…las partes también deben respetar los procedimientos especiales que regulan los procedimientos arbitrales’”. 53 Lo anterior, a juicio de la Convocada reconviniente, impide a las partes convenir “un conjunto de normas para el trámite arbitral, bien sea directa o indirectamente -en este caso por remisión a unas reglas normas de arbitraje-, que se impongan como excluyentes de las compiladas en el Decreto 1818 de 1998”.
La Convocante reconvenida se opuso integralmente a la prosperidad de esta pretensión de nulidad absoluta del pacto arbitral, aunque de manera genérica, puesto que no tuvo la oportunidad de hacerlo en forma precisa habida cuenta que la materialización de la pretensión sólo vino a realizarla la convocada reconviniente en su alegato de conclusión. En todo caso, la primera reiteró en su alegación que el pacto arbitral de las partes es plenamente válido al tenor de la normatividad colombiana, y concretamente frente a lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 270 de 1996, y que en consecuencia, no puede predicarse de dicho pacto ninguna de las causales de nulidad absoluta del negocio jurídico contempladas en el artículo 899 del Código de Comercio.
Para resolver esta pretensión el Tribunal considera: La doctrina y jurisprudencia han sido reiterativas en afirmar que el pacto arbitral es un negocio jurídico en virtud del cual las partes deciden someter una controversia a la solución de unos árbitros que habrán de fungir como jueces para ese específico caso dentro del espectro fundante que define el artículo 116 de nuestra Carta Política.
Así pues, la competencia de los árbitros emana de la voluntad de las partes y son ellas, y solamente ellas, quienes en acato del canon constitucional señalan la competencia específica del panel arbitral y las pautas que habrán de seguirse para resolver la litis sometida a su conocimiento. 54 Dentro de esta facultad de las partes, se contempla la de poder acordar las reglas del proceso, tal como lo preceptuaba el texto original del numeral 3° del artículo 13 de la ley 270 de 199621, norma vigente al momento en que las partes celebraron el pacto arbitral contenido en la cláusula décima22 del Acuerdo, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la ley 153 de 1887 a todo contrato se entienden incorporadas también las leyes vigentes al momento de su celebración23.
Así las cosas, puede afirmarse de manera diáfana, que bajo la normatividad colombiana las partes son libres y autónomas para acordar las reglas del procedimiento arbitral con observancia de los preceptos constitucionales y de la Ley, naturalmente, en la forma en que la Corte Constitucional en la sentencia C-713-2008 entendió la exequibilidad de la norma que reformó el artículo 13 de la ley 270 de 1996, facultad que además reiteró de manera expresa el artículo 21 Artículo 13: Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: 3.
Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas de proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas.
Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad. 22 “CLÁUSULA DÉCIMA: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Cualquier disputa o diferencia que surja o que de cualquier forma está relacionada a este ACUERDO será resuelta mediante el procedimiento de la mediación, y en el supuesto de que las Partes no llegaren a un ACUERDO mediante ese procedimiento, dicha disputa o controversia será resuelta exclusiva y definitivamente mediante un procedimiento de arbitraje.
El arbitraje será conducido y finalmente resuelto de conformidad con las Normas de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá vigentes para el momento, en la ciudad de Bogotá, Colombia, bajo las siguientes reglas: (…)”. 23 “Artículo 38: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1.
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido.” 55 58 del nuevo Estatuto Arbitral, Ley 1563 de 201224. En otras palabras, si bien los particulares pueden remitirse a las normas procedimentales de un Centro de Arbitraje, nunca dicha remisión podrá pretermitir los cánones constitucionales y lineamientos legales, tal y como lo sostuvo este Tribunal en auto del día veintisiete (27) de agosto del año dos mil doce (2012), al manifestar que “los reglamentos del Centro de Arbitraje no pueden prescindir, por completo, de las normas legales llamadas a regular el arbitramento como es natural”.
En consonancia con lo anterior, ha de afirmar el Tribunal entonces que el pacto arbitral sub examine no vulneró norma legal alguna sino que, por el contrario, desarrolló el precepto legal que permite a las partes la definición de las reglas del procedimiento bajo el entendido natural de que dichas reglas de procedimiento jamás podrán marginarse de las directrices legales y menos de las normas fundantes de la Carta Política.
En concreto, la convocada reconviniente funda su pretensión de nulidad en el hecho según el cual las disposiciones del Reglamento subordinan las de la propia Ley, apreciación que no comparte el Tribunal puesto que en manera alguna las remisiones del Reglamento a la Ley se entienden con carácter supletivo sino, por el contrario, con carácter integrativo, y es por ello que esta interpretación integradora del Reglamento ha de conducir necesariamente a entenderlo en consonancia con las exigencias de la propia Ley, y de allí que el intérprete deba considerar incorporados al mismo Reglamento preceptos legales de naturaleza imperativa, de manera tal que, bajo este canon integrador, el 24“Artículo 58.
Reglas de procedimiento. En los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje…”. 56 “negocio jurídico para ser rectamente entendido deba ser interpretado en conciliación con el ordenamiento jurídico”. 25 Así pues, la Ley como fuente de integración del Reglamento impone el relevo inmediato de aquellas cláusulas del mismo que por cualquier motivo se encuentren en contradicción con aquellas disposiciones imperativas, todo para armonizar su contenido y el de la propia Ley.26 Así las cosas, es esta precisión del canon interpretativo integrador la que ha de adoptarse frente a la disposición negocial impugnada, por cuanto es precisamente la tarea hermenéutica del contrato y de sus estipulaciones la que se impone ante las sombras que aparezcan en su contenido, de manera que mediante dicha tarea se “desarrolle lógica y coherentemente la fórmula de la declaración o la estructura del acto e iluminar así el contenido implícito o marginal del negocio…”.27 En adición, advierte el Tribunal que la nulidad que pretende la convocada fue calificada por ella como de carácter absoluto, pero en manera alguna formuló respecto de la misma una proposición jurídica completa, todo en orden a establecer la norma estrictamente violada y el concepto mismo de la violación, de manera que resultare procedente para el Tribunal configurar el alcance de la pretendida transgresión normativa, si a ello hubiere lugar.
En efecto la doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia ha señalado de antaño frente a la petición de declaratoria de nulidad 25 Melich – Orsini Jose, Doctrina General de Contrato, Ed. Jurídica Venezolana, Tercera Edición, Caracas 1997, Pág. 424. 26 Melich – Orsini Jose, Ob. Cit., Pág. 426. A propósito de la ley como fuente de integración del contrato. 27 Sobre interpretación integradora contractual ver: Betti, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Traducción de Martín Pérez, Editorial Comares, Granada (España), 2000, Pág. 280. 57 absoluta respecto de un negocio jurídico, que además de la demostración de al menos uno de los supuestos consagrados en el artículo 899 del Código de Comercio como generadores de dicha nulidad, verbigracia, pretermisión de norma imperativa, objeto o causa ilícitos y celebración de contrato por persona absolutamente incapaz, el juez ha de advertir en su análisis valorativo ciertos condicionamientos, uno de los cuales es aquel según el cual la nulidad ha de aparecer “de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta”28.
En este asunto, la evidencia requerida se refleja del todo ausente, circunstancia que permite al Tribunal hacer eco de la “máxima que invocan los autores franceses, aunque ellos lo hagan sólo en relación con el matrimonio: “no hay nulidad sin texto”. Por tanto no tienen cabida en nuestro ordenamiento civil positivo las llamadas nulidades tácitas, virtuales o implícitas […]”.29 Finalmente, al reiterar entonces el Tribunal que no encuentra vulneración alguna de carácter legal, y menos constitucional, en el pacto arbitral celebrado por las partes y del cual emana su competencia, ha de agregarse además que las normas 28 Tribunal Superior de Bogotá. 10 de junio de 2010, Magistrada Ponente: Clara Inés Márquez Bulla.
Radicación 110013103031200100921 01: “Empero como desde antaño lo ha venido exponiendo la doctrina de la Corte, ese poder excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y que la corporación ha identificado así: “.
Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2°. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3°.
Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron”.(Negrilla fuera del texto original). 29 Lloverás de Resk Maria, Tratado de las Nulidades, Ed De Palma, 1985, pág. 31. 58 procedimentales consignadas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., al cual se remitieron las partes para adelantar el presente trámite, fueron aprobadas, como lo reconoce la propia convocada, mediante OFICIO - OFI07-1117-DAJ-0500 - DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de 18 de enero de 2007, acto administrativo que por su propia naturaleza impone veda al Tribunal para entrar a considerar la legalidad del mismo, todo en armonía con la decantada jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual “(…) La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es una regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado.(…)” 30.
En ejecución de este postulado, que le impide entonces al Tribunal entrar a considerar la legalidad del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., fue precisamente que el mismo Consejo de Estado al resolver por vía de tutela el cuestionamiento sobre la validez del reglamento arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá, precisó que “la aprobación del reglamento arbitral que la Cámara de Comercio presentó ante el Ministerio del Interior y de Justicia es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, de manera que si existe alguna discusión respecto de la legalidad de su aprobación por considerarlo violatorio del Código de Procedimiento Civil debe acusarse el reglamento ante esta jurisdicción para que ella defina su juridicidad”31. 30 Sentencia Consejo de Estado, 8 de Junio De 2000, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 31 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante Bogotá D.C., Trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007), Radicación Número: 25000-23- 25-000-2007-02289-01(Ac). 59 Todo lo anterior resulta suficiente para que el Tribunal desestime el criterio con el cual la Convocada reconviniente pretendió sustentar su pretensión anulatoria, en razón de lo cual procederá a denegar en la parte resolutiva del presente laudo la Pretensión Primera de la Demanda de Reconvención. D. La tacha de sospecha de algunos testigos.
En audiencia de pruebas celebrada el día 23 de febrero de 2012, en el curso del testimonio practicado al señor RIXIO ENRIQUE SOTO, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de NCT, el apoderado de la Convocada formuló tacha de sospecha contra el citado testigo, en los siguientes términos: A juicio de la Convocada, como quiera que el señor Soto “es subordinado de la empresa demandante”, procede a tacharlo de sospechoso, pues para él es “evidente su relación de dependencia”.
De igual forma, y al tenor de lo prevenido en el artículo antes citado, procedió el apoderado de NCT en audiencias de pruebas llevadas a cabo los días 13, 16 y 29 de febrero de 2012, a formular tacha de sospecha contra los testigos LUIS GIUSTI, JESUS MANUEL ABOUD, JOSE LUIS ACEVEDO, LAUREANO JAN SIEGMUND, respectivamente, testigos presentados por la parte convocada, en los siguientes términos: En primer lugar, en cuanto a los testigos Giusti, Acevedo, y Siegmund, consideró este apoderado que procedía la tacha por cuanto todos tienen un interés directo en el proceso, ora por una relación de dependencia con Alange, ora por su vinculación como accionistas dentro de la empresa; en segundo lugar, respecto al 60 señor Aboud por su relación de dependencia, como quiera que es “empleado de Petromagdalena, de Alange, por lo tanto tiene interés directo en el proceso”.
Consideraciones del Tribunal: El ordenamiento procesal civil, dispone en los artículos 217 y 218, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, resulta de imperiosa necesidad destacar que, si bien es cierto, sobre la versión de un testigo puede recaer, a juicio de cualquier parte, algún viso de sospecha o manto de duda, que sea de tal entidad que pueda llegar a afectar la imparcialidad o credibilidad de su dicho, también lo es que el juzgador en virtud de esa facultad de que trata el último párrafo del artículo 218 antes transcrito, no se encuentra obligado a desechar de entrada la prueba testimonial evacuada o rendida, sino que puede y se le impone la obligación de apreciarla 61 con un mayor cuidado o severidad, precisamente para determinar su causa y asignarle así el valor probatorio correspondiente dentro de cada caso en particular.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha’.
Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano – pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de ausculturar qué tanto crédito merece”.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-790 de 200632 se pronunció con relación a este mismo asunto, así: “En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean 32 Corte Constitucional, Referencia: expediente D-6219, Actor: Hans Gutiérrez Rodríguez, Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS, Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil seis (2006). 62 parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha., lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia.” Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, establece que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre las mismas, advirtiendo de antemano que, como se ha reiterado, la norma en comento dejó un amplio margen de valoración en cabeza de juez, quien con sustento en los demás medios probatorios allegados al proceso, las reglas de la experiencia y de la sana crítica, habrá de examinar con rigor cada declaración para conocer su real dimensión dentro del presente proceso arbitral.
En esa medida, con respecto a los testigos tachados, y teniendo en cuenta la información que los mismos suministraron durante el curso de sus declaraciones, para el Tribunal resulta evidente que todos ellos se encuentran o encontraron en su momento en una situación de subordinación y/o interés directo con alguna de las partes aquí en conflicto.
Sin embargo, resulta del caso destacar una particularidad que permite apreciar de un modo diferente el panorama de estos testimonios dentro del presente proceso arbitral, como lo es la circunstancia relativa a la posición o el cargo que los mismos desempeñan o desempeñaban tanto en la convocante o convocada, de tal suerte que en razón de ella participaron en la relación contractual que vinculó a las partes, y por tanto alcanzaron 63 un conocimiento directo de los hechos, que les permitió luego exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron en su debida oportunidad.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que si en rigor de verdad la condición de los declarantes tachados como sospechosos, de empleados y/o accionistas podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, la realidad es que el Tribunal en el presente proceso arbitral, al efectuar la valoración de sus testimonios con las demás pruebas del proceso, no encontró elementos de juicio que le permitieran restarle mérito a los mismos.
Finalmente, aunado a lo anterior, llama la atención del Tribunal el hecho mismo de que el apoderado de la convocante en su escrito de contestación a la demanda de reconvención y a su reforma, solicitare la citación de los señores Luis Giusti y José Luis Acevedo como testigos, y posteriormente, esto es, al momento de su declaración, solicitara su descalificación estimándolos de sospechosos.
Lejos de generar cualquier tipo de reproche, el Tribunal encuentra desacertada la posición del apoderado de la parte convocante, pues no entiende como orientó al convencimiento del Tribunal unos testimonios que a la postre resultó tachando como sospechosos, olvidando que las consecuencias de la declaración deben ser asumidas íntegramente, tanto en sus aspectos favorables como en aquellos que no guardan similar condición. Con sustento en las anteriores consideraciones, el Tribunal despachará desfavorablemente las tachas formuladas tanto por la parte convocante como por la parte convocada, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 64 E. La objeción parcial por error grave al peritaje contable.
Previo a resolver sobre la objeción parcial por error grave formulada por el apoderado de Alange, el día 17 de agosto de 2012, el Tribunal expone la forma como se estructuró la objeción que en este acápite considera. Sustenta el apoderado la objeción, de la siguiente manera: (i) “[…] no le era permitido al auxiliar de la justicia haber concluido, con base en los correos electrónicos citados, que ALANGE asumió un compromiso de financiación a favor de NCT.
Porque dichos documentos no acreditan, según la pregunta formulada, que existiese documentación emanada de Alange en la que constara que esta empresa asumió la financiación de NCT en relación con el Bloque Cubiro”. En ese entendido, argumenta el citado apoderado que el perito incurrió en un yerro legal, al inferir situaciones con consecuencias jurídicas, sin estar autorizado por la ley para ello (Pregunta No. 6 de la Parte Convocada);
(ii) “Haber afirmado que el porcentaje de participación asumido por Alange sobre el costo de la valoración técnica del Bloque Cubiro era equivalente a 90%, basándose para ello en la sumatoria de los importes de dos facturas (67 y 68)…” cuando las dos consignan un concepto disímil. Expone adicionalmente que el perito no tuvo en cuenta al momento de sacar el costo total de la valoración técnica del Bloque Cubiro, el importe de otras dos facturas (53 y 69), cuyos conceptos son similares a los tenidos en cuenta inicialmente (Pregunta No. 26 de la Parte Convocante);
(iii) El perito incurrió en un error grave por contradicción al contestar sobre las razones en que se fundamentó para afirmar que la tasa de descuento del diez por ciento (10%) es la que por lo general se considera como una tasa razonable en torno al valor comercial de la participación directa de Alange en el bloque Cubiro, pues a criterio del objetante, si bien en una parte del 65 dictamen el perito manifiesta que “…uno de los sustentos para considerar como razonable la tasa de descuento del 10% es que según las normas del mercado de valores del Canadá se debe diligenciar una declaración de reservas Form 51-101F1 "empleando una tasa de descuento del 10%", el mismo reconoce en otra parte del mismo que “según la DECLARACION DE DATOS DE RESERVAS Y DE OTRA INFORMACION DE PETROLEO Y GAS (Form 51-101F1), también deben emplearse tasas de descuento del 5%, 10%, 15% y 20%.” Adicionalmente, considera que los informes elaborados por PETROTECH también emplean tasas de descuento del 0%, 10% y 15%, de tal suerte que, a juicio del objetante, es evidente el error en las conclusiones del perito en torno a esta pregunta (Pregunta No. 35 de la Convocante).
Para resolver la objeción parcial por error grave al dictamen pericial, el Tribunal pone de presente en primer término que, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, “la objeción se decidirá en la sentencia…” (Artículo 238 numeral 6°). De otro lado, el mismo estatuto procesal señala también que “en el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo…” (Artículo 238 numeral 5°).
Sentado lo anterior, y habiéndose rituado en debida forma el trámite de la objeción parcial, corresponde al Tribunal decidir ahora sobre la prosperidad o improsperidad de la misma, para lo cual empieza por manifestar que el error ha sido definido por la Academia de la Lengua Castellana como “Concepto equivocado o juicio falso”33. Desde la perspectiva jurídica, error grave en materia de prueba pericial “es aquel de tal entidad que si no hubiera sido 33 RAE, Vigésima primera edición, 1992, página 611. 66 por tal error el dictamen no hubiera sido el mismo”34.
Por otra parte, en cuanto a las cargas que corresponden al objetante, la doctrina y la jurisprudencia han afirmado reiteradamente que la indicación del error, la manifestación de su origen dentro del dictamen, el efecto del mismo en la apreciación de la prueba y la evidencia que lo sustente, configuran el derrotero de la actuación de quien pretenda demostrar el desacierto del trabajo pericial con cobertura total o tan solo parcial, cargas que no sobra mencionar fueron atendidas por el objetante.
La pericia dentro del espectro del proceso civil corresponde a un medio de prueba asignado a un tercero con conocimientos técnicos o profesionales en determinado saber, cuya actuación depende exclusivamente de los lineamientos que le sean señalados por el juez, quien dentro de sus funciones tiene además la de decantar los interrogantes que las partes propongan para el desarrollo de la experticia, con miras a asegurar que efectivamente dicha labor no incorpore aspectos de naturaleza jurídica, que corresponden sólo a la decisión judicial, pero también aquella relacionada con que los interrogantes al perito conserven estricta congruencia con los hechos materia de examen y aseguren así la pertinencia con el objeto mismo de la prueba.
Efectuadas las anteriores precisiones, el Tribunal pasa a considerar con relación a la objeción formulada lo siguiente: (i) Sobre los compromisos de financiación asumidos por ALANGE: Afirma el objetante que los correos electrónicos citados en la pericia 34 Parra Quijano Jairo, La Prueba Pericial, Edición Librería del Profesional, Bogotá 1991, página 491. 67 como fundamento de la respuesta a la pregunta aquí relacionada, “no acreditan, según la pregunta formulada, que existiese documentación emanada de Alange en la que constara que esta empresa asumió la financiación de NCT en relación con el Bloque Cubiro”.
Es claro para el Tribunal que los correos electrónicos de fechas 18 de noviembre de 2008 y 21 de enero de 2009, “dan cuenta”, en los términos de la pregunta formulada, que Alange asumiría la financiación de NCT en relación con el bloque Cubiro, a pesar de que se argumente por el objetante una la falta de capacidad jurídica del señor Laureano Jan Siegmund para vincular o representar a Alange, y de Fernando Vera a la sociedad NCT.
Para arribar a tal afirmación, el Tribunal tuvo en consideración que en primer termino dichos correos no solamente fueron cruzados entre los citados Jan Siegmund y Vera, sino que copia de dichos mensajes se remitieron a funcionarios de las dos partes, a saber, Roberto Mora, Luis Aray, Enrique Torres y José Luis Acevedo. En adición, para el Tribunal resulta fácilmente apreciable que los correos revelados en la pericia, no eran los únicos que daban cuenta de que efectivamente existieron unos compromisos de financiación adquiridos por parte de Alange, pues, revisada la correspondencia, entre otras, la alusiva a las comunicaciones a las que se ha hecho mención, se encontraban además de estas últimas las siguientes: a. 2 de octubre de 2008: E-mail de Roberto Mora dirigido a José Luis Acevedo, informando que se encontraban pendientes, entre otras, las siguientes actividades: “Administrativas: (…) 68 • Preparación de Acuerdo de Financiamiento Alange-NCT EG.
(…)” b. 16 de octubre de 2008: E-mail de Roberto Mora dirigido a José Luis Acevedo y Fernando Vera, mediante el cual se resumen los aspectos más relevantes de una reunión sostenida entre los dos primeros, llevada a cabo en las oficinas de Alange en Bogotá-Calle 95. Entre los acuerdos logrados se estableció: “3. Se acordó iniciar la revisión jurídica de los documentos firmados a la fecha sobre Cubiro y la preparación del JOA y los documentos de participación de NCT EG.
Al respecto, José Luis Acevedo informará al abogado de Alange, el inicio de reuniones donde participará Fernando Vera por NCT EG. JLA informará inicio de estas actividades una vez se acuerde con el dpto. jurídico de Alange.” c. 16 de octubre de 2008: E-mail de José Luis Acevedo dirigido a Roberto Mora, con copia a Fernando Vera, Laureano Jan Siegmund, Luis Aray, y Enrique Torres, mediante el cual el señor Acevedo responde el correo anterior (literal b.) ratificando el resumen de los puntos más relevantes de la reunión sostenida, en adición a lo cual manifestó lo siguiente: “Estimado Roberto, Tu nota refleja lo conversado en nuestra reunión, ya estoy copiando a Laureano con el fin de preparar los acuerdos de rigor.
Saludos. Jla.” De lo anterior puede colegir el Tribunal que la intención o querer negocial de Alange en torno a la vinculación de la misma en el Bloque Cubiro, había sido conferido al señor Laureano Jan Sigmund, pues su comportamiento unívoco exteriorizado a través del envío de varios correos electrónicos dirigidos al personal de NCT, y del envió 69 de un proyecto preliminar de Memorando de Entendimiento a Fernando Vera, no hace pensar cosa diferente a la existencia consolidada de una relación negocial vinculante para dichas partes.
Ahora bien, si en gracia de discusión el Tribunal tuviera por sentado que ni el señor Jan Sigmund ni el señor Vera, tenían la facultad de representar o apoderar a Alange y NCT, respectivamente, lo cierto es que, según el principio de la apariencia jurídica, y en estricto sensu, de la teoría del poder aparente, concebida o destinado a proteger la confianza de terceros, es innegable una vez más asumir tanto de parte de Alange como de NCT “un comportamiento concluyente del que derivar la voluntad tácita de atribuir un poder”.35 Con todo si se pretendiere desconocer los efectos de esta modalidad de representación, lo que resulta incuestionable es la existencia de un apoderamiento por tolerancia, entendido como aquel “en que el “representado”, sabiendo que alguien se muestra como “representante” suyo, no le pone coto a esa ambigüedad, la pasa por alto y no hace claridad frente a los terceros”36.
Adicionalmente, el Tribunal estima también que no debe pasarse por alto que si bien el señor Laureano Jan Siegmund funge o fungió como asesor externo de Alange, también lo es que, ostenta la calidad de accionista de la Compañía; luego no es cierto como lo pretende exponer el aquí objetante que “el mencionado abogado era apenas un asociado de la firma de consultoría jurídica CLA Consultores Legales Asociados”.
Para corroborar lo anterior resulta suficiente examinar la respuesta 35 Galgano Francesco, El Negocio Jurídico, traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Ed. Tirant Lo Branch, Pág. 346. 36 Hinestrosa Forero, Fernando, La Representación, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2008, Pág. 349, en cita de CECCHERINI, Brevi osservazioni su apparenza del diritto e rappresentanza. 70 dada por el mismo señor Jan Siegmund a la pregunta: “DR. FLÓREZ: Usted es socio de Alange?, la respuesta fue: DR. SIEGMUND: Tengo acciones de Alange.” Así pues, el Tribunal considera que no existe el yerro legal atribuido a la pericia decretada, como quiera que el perito en manera alguna efectuó deducciones de naturaleza jurídica, pues los aspectos que fueron objeto de su análisis, simplemente corroboraron o dieron cuenta de hechos consignados en la pregunta a él formulada, cuya respuesta no excedió el alcance de aquella.
Por lo anterior, el Tribunal manifiesta que no existe error grave en relación a la respuesta a la pregunta No. 6 consignada en el cuestionario presentado por la convocada. (ii) Sobre el porcentaje de participación de ALANGE en el costo total del estudio técnico de valoración del Campo Cubiro: Argumenta el objetante lo siguiente: “Con la lógica de la experticia, no deja de sorprender el hecho de que el Perito no haya sumado al costo total de la valoración técnica del bloque Cubiro el importe de las facturas 53 y 69 cuyos conceptos son similares al de la factura 67, argumentado a este efecto que de hacerlo ‘excedería los US$23.352 que representan el costo que debería asumir ALANGE en función de su participación (90% según el mail sept. 17 de 2008)’”.
En adición, resulta importante destacar por parte de este Tribunal que el objetante solicita tener como prueba una certificación del contador de Alange de fecha 17 de agosto de 2012, que aporta como anexo del escrito contentivo de la objeción, mediante la cual hace constar que no existe registro alguno que permita concluir que Alange asumió US$8400 equivalente a 120 HH por concepto de evaluación del campo Cubiro. 71 Para resolver este aparte de la objeción, el Tribunal encuentra en primer término que la factura No. 5337 extendida por NCT a Alange, y cuya descripción corresponde a la de “ASISTENCIA TÉCNICA PARA ESTUDIO DE CAMPOS EN COLOMBIA“, aparece fechada 25 de junio de 2008.
En ese entendido, como quiera que para dicha fecha no se encontraba celebrado el denominado “Acuerdo de Evaluación de Posible Adquisición de Compañía y/o de Participación en el Contrato de Exploración y Producción Cubiro”, que más adelante vincularía a las partes, no existe para el Tribunal razón que le permita concluir que el importe de la factura citada anteriormente habría de imputarse al costo total de la valoración técnica del Bloque Cubiro, toda vez que se reitera, para la fecha de emisión de dicha factura no se había celebrado aún el Acuerdo a que se ha hecho mención, que sólo vino a celebrarse el 31 de julio de 2008.
Ahora bien, respecto de la Factura No. 6938, cuya fecha corresponde a la del 9 de octubre de 2008, recibida el día 10 de octubre del mismo año, según consta en el cuerpo mismo de ella, el Tribunal observa que se trata de una factura que incorpora una descripción diferente, que no denota relación directa alguna con el costo total de la valoración técnica del Bloque Cubiro, y que por tanto, no debe ser tenida en cuenta dentro de los rubros que conformaron dicha valoración, toda vez que a diferencia de la No. 67, que indicó expresamente “SERVICIO TECNICO EVALUACIÓN CAMPOS COLOMBIA (RETENTION FEE) SEGÚN CONTRATO ENTRE LAS PARTES”, aquella, es decir la No. 69, no hizo mención a la relación contractual que para la fecha de la misma, 9 de octubre de 2008, ya regulaba la participación de las partes en las actividades 37 Folio 98 del Cuaderno de Pruebas Nº 9. 38 Folio 100 ibídem. 72 tendientes a la adquisición del bloque Cubiro.
(Subraya fuera del texto original). La anterior apreciación encuentra sustento adicional para el Tribunal en la clara manifestación diferencial consignada en el correo electrónico de fecha 8 de octubre de 2008, enviado por el señor Roberto Mora a Luis Aray y Enrique Torres, mediante el cual el primero solicita discutir dentro de los temas pendientes, por un lado, los honorarios de Rixio Soto, María Eugenia Gómez, y por otro, “los costos del estudio de Cubiro”, y agrega a lo anterior una discriminación de horas de trabajo de los citados Soto y Gómez, para luego indicar con relación al estudio de Cubiro, el número de horas consumidas por NCT en espera de incorporar las de ALANGE, y posteriormente “sacar el número completo y distribuirlo en el porcentaje de participación del proyecto”39.
Por otra parte, en cuanto se refiere a la certificación del revisor fiscal de Alange relacionada con la ausencia de registro alguno que acredite la asunción de parte de Alange de US$8400 (120 HH) por concepto de valoración del campo Cubiro, el Tribunal encuentra que 39 "From: Roberto Mora <morarl@cantv.net> Subject: Asesorías NCT EG To: “luis aray” <luisaray@gmail.com>, entorresg@hayoo.com Date: Wednesday, October 8, 2008, 10:17 AM Estimado Enrique y Luis, tenemos pendientes discutir los honorarios de Rixio, Maria Eugenia Gómez y los costos del estudio de Cubiro.
De Rixio, tengo 45HH dedicadas a 70US$ (Fueron en Colombia) que dan unos 3125 US$, de Maria Eugenia tengo 30HH correspondiente a su trabajo en Colombia (no incluye lo que esta haciendo en Venezuela) a 70 US$ da unos US$2100. Esto no incluye los gastos de viaje que facturaremos previa factura. El estudio de Cubiro nosotros consumimos 384HH que a 70 US$ por HH da unos US$26880.
Falta incorporar las HH de la gente de ustedes para sacar el número completo y distribuirlo en el porcentaje de participación del proyecto. Mucho les agradezco si me indican como podemos ir avanzando para poder facturar estos conceptos. (…)”. 73 dicha partida no debe tener asiento específico alguno, como quiera que de acuerdo con la participación que las partes acordaron adoptar para asumir los gastos de valoración del bloque Cubiro, la indicada partida de US$8.400 hizo parte precisamente del porcentaje de costo que le correspondía asumir a Alange dentro de los trabajos de valoración del bloque Cubiro y por tanto no requería de asiento individual por generarse dentro de la operación propia de dicha sociedad.
Esta afirmación del Tribunal encuentra sustento en la apreciación del costo total del estudio del bloque Cubiro, certificado por el perito contable Alexander Urbina al responder la pregunta No. 18 del cuestionario formulado por la parte convocada, costo señalado en la suma de US$ 35.280, de los cuáles, NCT EG cubrió la cantidad del 10% (US$3.528) y Alange la del 90% (US$31.752), cantidad esta última producto de sumar la partida de US$ 23.352 que Alange le canceló a NCT EG (Facturas 6740 y 6841) y aquella correspondiente al valor asumido en operación propia de Alange, cuantificado en US$ 8.400, que corresponde al valor de las 120 HH, señaladas por las partes42 y certificadas por el perito contable en la respuesta a la pregunta 18 antes referida, como también en las relativas a las preguntas 25 y 26 del mismo cuestionario formulado por la convocada.
Por lo anterior, el Tribunal desestima entonces la objeción formulada en este punto por encontrar de un lado, que los conceptos a que se refieren las facturas 53 y 69 no hicieron parte de los trabajos de valoración del bloque Cubiro y, por ende, no deben adicionarse a los costos de la citada valoración, y por otro, que la partida de los US$8.400 fue asumida por Alange como parte de su porcentaje en la valoración del bloque Cubiro. 40 Factura por valor de US$15.000.
Folio 100 ibídem. 41 Factura por valor de US $8.352. Folio 247 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 42 Folio 158 del Cuaderno de Pruebas Nº 11. 74 (iii) Sobre la tasa de descuento que debe ser utilizada: Finalmente en lo que se refiere al error grave atribuido por el apoderado de la convocada a la respuesta referida a la pregunta No. 35, y que plantea la contradicción de la pericia al incluir como tasa de descuento para la evaluación de las reservas la de un 10%, cuando previamente había hecho referencia a la existencia de tasas de descuento también del 0%, 5%, 15% y 20%, el Tribunal encuentra que examinado el formato de declaración de reservas denominado también 51-101F1, que obra a folios 287 a 303 del Cuaderno Principal Nº 2, se observa claramente que en el numeral 2 de la parte segunda, y en el literal c) del numeral 3 también de la parte segunda, se consigna como tasa de descuento relevante frente a las demás la del 10%, que fue precisamente la utilizada por el perito contable para determinar el valor comercial de la participación directa de Alange en el Bloque Cubiro, sin que la mención a la existencia de tasas del 0%, 5%, 15% y 20% consignadas también en dicho formato, desplazara la indicativa del 10% considerada como la aplicable para el propósito antes señalado.
De otro lado, esa misma tasa de descuento del 10% es la consignada en la página 5 del documento contentivo de la presentación realizada por PETROMAGDALENA43 (antes, ALANGE) en el mes de junio de 2012 a futuros inversionistas, como aplicable para establecer el valor comercial del bloque Cubiro, presentación que hace parte de las aclaraciones y complementaciones al dictamen contable que obra a folios 112 a 118 del Cuaderno de 43 INVESTOR PRESENTATION de PETROMAGDALENA, junio de 2012, folio 116 del Cuaderno de Pruebas Nº 11. 75 Pruebas Nº 11.
Otro tanto puede afirmarse con relación a los estudios de PETROTECH, pues también hacen referencia a la misma tasa de descuento del 10%, estudios que obran a folios 120 y 121 del Cuaderno de Pruebas Nº 7. Así pues la tasa del 10% de descuento señalada por el perito como razonable para establecer el valor comercial del bloque Cubiro, aparece del todo consistente y por ende, la mención informativa a tasas de descuento diferentes para los mismos propósitos no puede generar la contradicción que se plantea como sustento de la formulada objeción. Por lo antes expuesto, la objeción parcial por error grave formulada por la parte convocada al dictamen rendido por el perito Luis Alexander Urbina no está llamada a prosperar y, por tanto, así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.
II. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES. El Acuerdo materia de esta controversia, como reza el texto del inciso primero de su cláusula primera, tiene por objeto “fijar las bases y acordar los términos para que las Partes de forma conjunta, ya sea directamente o por medio de sus compañías afiliadas, logren concretar las negociaciones para la posible adquisición de la compañía operadora del Contrato E&P Cubiro, y/o de sus intereses y derechos en dicho Contrato y los de los demás socios, si se pudiere”.
El objeto de dicho Acuerdo refleja la intención de las partes, expresada al comienzo del documento contentivo del Acuerdo, de llevar a cabo actividades de hidrocarburos en Colombia y de realizarlas de manera conjunta, específicamente en el desarrollo del 76 Campo Cubiro, ubicado dentro del área del Contrato de Exploración y Explotación de Hidrocarburos, referido al Sector CUBIRO, celebrado entre “ANH” y “MONTECZ”, “mediante la evaluación conjunta y posible propuesta para la adquisición total o parcial de la actual compañía que mantiene los derechos en el Contrato E & P Cubiro, de los intereses y derechos que dicha compañía tiene en el Contrato E & P Cubiro, junto con la participación de los socios restantes en dicho Contrato, si se pudiere, sujeto a los términos y condiciones de este Acuerdo”.
Dados el objeto del Acuerdo y la intención que tuvieron las partes para su celebración, podría afirmarse entonces que NCT y ALANGE, en los términos y condiciones convenidos, decidieron unir sus esfuerzos en torno al proyecto de lograr en forma conjunta la adquisición total o parcial del mencionado contrato E&P Cubiro o de MONTECZ. Para ello asumieron los riesgos propios del negocio celebrado, pero al mismo tiempo establecieron las bases para compartir los beneficios en caso de alcanzar el objetivo propuesto.
Determinados el objeto y la intención del Acuerdo, las partes convinieron, sin embargo, que para efectos del mismo Acuerdo y del Acuerdo de NCT con MONTECZ, ALANGE debía fungir “como promotor y/o financista de NCT EG”. Las funciones del promotor y/o financista no se especificaron en el Acuerdo, lo cual no impide entender que ALANGE debía cumplir un papel protagónico en su ejecución en procura de lograr el objetivo señalado, como quiera que como promotor debía darle al negocio el impulso conducente para su logro y como financista debía aportar los dineros necesarios para la adquisición del contrato o de la sociedad operadora, según el caso. 77 Con el fin de informar a MONTECZ del Acuerdo celebrado y del papel que debía cumplir ALANGE en relación con el proyecto, NCT se obligó a “presentar a los representantes de ALANGE ante MONTECZ como promotores o financista en el proyecto”, según lo estipulado en el numeral 6.4 de la cláusula sexta del Acuerdo.
Acordado lo relativo al papel que debía desempeñar ALANGE en virtud del Acuerdo celebrado, las partes convinieron que “Una vez alcanzado el acuerdo con MONTECZ, ALANGE tendrá la participación que se acuerda en la cláusula segunda”, tal como se estipuló en el inciso final de la cláusula primera. Conforme con lo anterior, la cláusula segunda del Acuerdo dispuso que si las Partes logran concretar las negociaciones con MONTECZ, debían acordar su forma de participación en el Contrato E & P Cubiro, “la cual será por lo menos así”, según reza su texto: “2.1.1.Un cuarenta por ciento (40%) de la participación de cada uno de los socios y/o de la compañía operadora en el Contrato E&P Cubiro para NCT EG y el sesenta por ciento (60%) restante de dicha participación para Alange” De esta manera, si bien las partes debían acordar la forma de participación, ellas mismas acordaron desde un comienzo unos mínimos de participación en el Contrato E & P Cubiro, ya sea mediante la adquisición de MONTECZ como compañía operadora o a través de la adquisición de los intereses, derechos y obligaciones de MONTECZ en el mencionado contrato, con lo cual ALANGE aseguró una participación no inferior al 60% y NTC una participación no inferior al 40%.
Lo anterior significa que a falta de acuerdo posterior sobre la forma de participación de las partes en el negocio, dicha participación quedó definida en los mínimos establecidos. La mayor participación 78 de ALANGE se explica precisamente por el papel que debía cumplir como promotor y/o financista de NCT y del proyecto. La celebración del negocio con MONTECZ, a través de la adquisición de la Compañía o del Contrato, implicaba para ALANGE y NCT pagar el precio que se llegara a acordar, lo cual implicaba, ciertamente, hacer un desembolso de dinero y un esfuerzo financiero para lograrlo, que en principio debía distribuirse conforme a las participaciones mínimas acordadas, esto es, el 60% y el 40%, respectivamente.
No obstante lo anterior, las partes acordaron, según reza el parágrafo primero de la cláusula segunda del Acuerdo, que si ALANGE adquiría “el sesenta por ciento (60%) de la participación en el Contrato E&P Cubiro y/o en la compañía del Operador, este porcentaje de participación podrá, de ser aceptado así por NCT EG, incrementarse hasta en un ochenta y cinco por ciento (85%), en cuyo caso, NCT EG, quedaría con un quince por ciento de participación en el Contrato E&P Cubiro y/o en la compañía del Operador”.
Adicionalmente, en el parágrafo segundo de la misma cláusula segunda del Acuerdo, se estipuló que “Solamente habrá lugar al incremento en el porcentaje de participación de Alange de que trata el parágrafo primero anterior, en el porcentaje de incremento que Alange decida, siempre que: Alange acuerde asumir los compromisos de financiación de NCT EG correspondientes exclusivamente a la adquisición de la participación por NCT EG en el Contrato E&P Cubiro o en la compañía del Operador, en desarrollo de este Acuerdo y que NCT EG esté de acuerdo en ceder tal participación” 79 Como puede apreciarse, se contempló la posibilidad de que ALANGE aumentara su participación hasta el 85%, que podía ser inferior, siempre que se cumplieran las siguientes dos condiciones: (i) la aceptación de NCT y (ii) la asunción por parte de ALANGE de los compromisos de financiación de NCT correspondientes exclusivamente a la adquisición de la participación por NCT en el Contrato E&P Cubiro o en la compañía del Operador.
Los términos y condiciones de la referida financiación debían ser acordados por las partes, sin perjuicio de lo cual se convino que el pago de dicha financiación debía hacerse “con los flujos de caja libres que NCT EG obtenga en el desarrollo de la actividades de explotación del Campo Cubiro, o de cualquier otro campo descubierto en el Contrato E&P Cubiro, si las partes así lo acuerdan”.
Así se pactó en el numeral 2.2 del Acuerdo. Como quiera que en el Acuerdo se estipularon unas participaciones mínimas, que podían variar en la forma antes indicada, y en concordancia con el objeto y la intención del Acuerdo, en el parágrafo cuarto de la misma cláusula segunda se convino que “en caso que las partes acuerden presentar una oferta conjunta, NCT EG deberá haber definido previamente el porcentaje de su participación en el negocio”.
La presentación de la oferta conjunta, que corresponde al objeto del Acuerdo, era procedente en la medida de la viabilidad del negocio, la cual solo podía ser determinada con base en los estudios que se realizaran. Como es normal en esta clase de negocios, las Partes convinieron en el numeral 2.3 del Acuerdo hacer “un Due Diligence del Contrato E&P Cubiro, las instalaciones existentes y toda la documentación 80 correspondiente a dicho campo, para determinar el valor comercial del mismo, con el fin de preparar una oferta formal, si así lo convienen”.
En el Acuerdo no se estableció nada respecto a la forma como se debía llevar a cabo ese proceso de debida diligencia, ni se asignaron las labores que le correspondía realizar a cada una de las partes para su desarrollo, no obstante lo cual se pactó que “El costo de dicho Due Diligence será cubierto por cada parte en función de su participación”.
Como complemento de la debida diligencia, las partes acordaron el intercambio de información, a discreción, “con respecto a las actividades que las Partes ejecutarán en conjunto según este Acuerdo”. A este tema se refiere la cláusula cuarta del Acuerdo, en la que también se definen aspectos relacionados con la información propia y la información conjunta derivada de la ejecución del Acuerdo.
En la cláusula tercera, las partes acordaron designar, a partir de la firma del Acuerdo, a sus respectivos representantes. En virtud de lo anterior, en la misma cláusula NCT designó como representante principal a Roberto Mora Castellano y como representante suplente a Raquel Salas Marín, y ALANGE designó como representante principal a Enrique Torres y como representante suplente a José Luis Acevedo.
Estas designaciones tienen un claro sentido de colaboración entre las partes, que facilita la ejecución del Acuerdo en procura del objetivo propuesto, al igual que implica una delegación en cabeza 81 de los representantes para la toma de decisiones propias de la ejecución del Acuerdo. En cuanto al plazo o término de duración del Acuerdo, las partes estipularon en la cláusula séptima lo siguiente: “Este Acuerdo estará vigente desde la fecha de su firma por las Partes hasta la fecha en la que ocurra lo primero de (a) un (1) meses (sic) después de la recepción por una Parte de una notificación escrita de la otra Parte informando que no desea continuar con este Acuerdo pero en ningún antes de los 45 días; o (b) seis (6) meses contados a partir de la fecha de firma de este Acuerdo por las Partes, los cuales podrán ser prorrogados por seis (6) meses más, siempre que las Partes así lo acuerden, por escrito, o hasta la fecha en la cual las Partes hayan efectivamente completado y suscrito los documentos que las acreditan como nuevos participantes en el Contrato E&P Cubiro, en cuyo caso, y una vez definidas y acordadas sus participaciones, la cláusula relativa a los porcentajes y financiación de que trata la cláusula 2 de este Acuerdo, se trasladará en forma de Anexo a cualquiera de los acuerdos suscritos entre las Partes” Para terminar, las partes convinieron que el Acuerdo “se regirá y se interpretará de conformidad con la ley colombiana”, y se estipuló la cláusula compromisoria para la resolución de las controversias surgidas del mismo.
El Acuerdo, en los términos descritos, hace parte entonces de los denominados Contratos de Colaboración Empresaria y específicamente reviste las características del Joint Venture, cuyo marco teórico se precisa a continuación. En efecto, para lograr desatar la litis sometida a su consideración, este Tribunal estima oportuno exponer ahora algunos razonamientos conceptuales que servirán de basamento de su decisión y que parten de la base de la relación negocial antes descrita.
A. El Contrato de Joint Venture. Marco teórico. 82 La realidad de las negociaciones y de la empresa contemporánea, a tono con las economías de mercado que, a diario, procuran la explotación de nuevas fuentes de recursos, algunas más complejas que otras, ha conducido a que se articulen nuevas tipologías contractuales que faciliten la efectiva y legítima realización de los objetivos productivos y mercantiles que se fijan los diferentes actores nacionales e internacionales, en procura de la satisfacción de sus intereses44, refrendándose de este modo la proliferación de novísimas arquitecturas negociales, llamadas a servir de vehículo para dicho efecto, hecho que explica, delanteramente, la amplia gama de contratos atípicos existente en el tráfico jurídico, en particular en un mundo globalizado.
Es así como la complejidad que revisten las relaciones comerciales en los tiempos que corren, especialmente en tratándose de la explotación de una serie de industrias que exigen de costosas infraestructuras y que suponen un elevado riesgo de inversión, han llevado a una gradual transformación del esquema de contratación individual, para pasar a una mayor colectivización de los negocios jurídicos, reconocida, por vía de ilustración, en escenarios como el Derecho del consumo y la responsabilidad civil45, áreas en las que se ha experimentado un creciente y sostenido desarrollo.
No en vano hoy en día los esquemas asociativos y de compartición de activos y de pasivos revisten singular importancia, permeando tanto la dogmática negocial, como otras disciplinas afines. Nos 44 Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. Contratos de colaboración empresaria, en Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI. Tomo IV. Vol.
I. Pontificia Universidad Javeriana y Temis. Bogotá. 2010. pp.512 y ss. 45 Cfr. De Ángel Yágüez, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Cuadernos Civitas. Madrid. 1995; Alterini, Atilio. Treinta estudios de Derecho Privado. Pontificia Universidad Javeriana y Temis. Bogotá. 2011. pp.341 y ss. 83 referimos, en concreto, a escenarios como el del análisis económico del Derecho, en el que expositores como Ronald Coase han destacado la eficiencia inherente a las soluciones colectivas o cooperativas 46, fundamentadas en una adecuada división del trabajo y especialización de las tareas, como otrora lo pondrían de presente célebres autores de la economía, como Adam Smith.
En este contexto ha sido también de valía el fortalecimiento de los denominados contratos de colaboración o contratos de cooperación y, entre ellos, de figuras como el Joint Venture, la que a pesar de su atipicidad jurídica, se ha convertido hoy en uno de aquellos tipos contractuales sociales, habida cuenta de su usanza, penetración y de su sistemática acogida, a la par de difusión en los últimos años47.
Ciertamente, este esquema negocial permite que los sujetos contractuales, animados por la intención de compartir riesgos, activos y, eventualmente, pasivos derivados de una determinada industria o empresa, acuerden una mutua, fraterna o recíproca colaboración, algunas veces más diáfana o acentuada que en otras, que les permita el cabal cumplimiento de los objetivos propuestos, pero sin tejer un esquema asociativo –contrato de sociedad con animus societatis- propiamente dicho48.
De este modo, el Joint 46 Vid Coase, Ronald. El problema del costo social. Universidad de Chicago. 2011. 47 Así lo ponen de presente profesores como Juan Manuel Farina, quien justamente alude a la transformación de la empresa en el mercado contemporáneo y la importancia que, desde esta perspectiva, han alcanzado los esquemas de asociación y de cooperación, como podría ser el Joint Venture (Cfr. Farina, Juan Manuel.
Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999. p.770). Vid., también, Spota, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma. Buenos Aires. 1974. p.124. 48 De acuerdo con a opinión de Andrea Astolfi, la motivación que subyace a un contrato de joint venture alude a la “… oportunidad de integrar recursos complementarios para la realización de intereses comunes.
Es ésta la finalidad primariamente satisfecha por el contrato de joint venture en su posible distinto 84 venture se convierte en una auténtica y conveniente alternativa para los inversionistas y, en general, para las empresas o profesionales interesados en llevar a cabo conjuntamente proyectos, con una menor -o relativa- exposición al riesgo y una mayor potencialización de las facilidades que la especialidad y las ventajas comparativas de cada una de ellas, pueden generar, obviamente sin que se diluya el referido riesgo, como quiera que una de las notas que estereotipan la mencionada operación jurídica finca en la ‘aventura’, de la que ha tomado su nomen habitual u ordinario49. comportamiento, tendiente a la actuación de inversiones conjuntas o a la realización de obras de complejidad tal que hagan necesaria la participación para su ejecución de empresas diversas pero complementariamente especializadas.
En ambos casos el contrato de joint venture satisface la exigencia de las empresas de participar directamente a la consecución de un resultado económico dado, manteniendo, por otra parte, la propia autonomía jurídica y operativa, y asumiendo exclusivamente la obligación de cumplir aquella actividad trasferida a ella en el contexto de la regulación negocial (…) la explotación de recursos naturales es, en efecto, el objeto típico de los contratos de joint venture estipulados en países en desarrollo, así como la ejecución de un contrato de concesión es en la mayor parte de los casos la causa caracterizante de los contratos de joint venture instrumentales para la asunción de una obligación con un tercero …” (Astolfi, Andrea.
El contrato internacional de “joint venture”. Depalma. Buenos Aires. 1986. pp.26-27). Las ventajas del joint venture, en términos de economías de escala y de división y especialización del trabajo, son también descritas por parte de Peter Buckley, quien pone de presente que este esquema negocial da lugar a sinergias contractuales, a través, por ejemplo, de la convergencia de herramientas tecnológicas y conocimientos particulares de los intervinientes …” (Buckley, Peter.
The Challenge of International Business. Palgrave Macmillan. 2004. pp.128-129). Cfr. Guardiola Sacarrera, Enrique. Contratos de colaboración en el comercio internacional. Bosch. Barcelona. 1998. pp.304-305. 49 Como bien lo ha indicado la doctrina en relación con los orígenes de la figura, “… el término “joint venture” proviene de “joint adventure” y su origen se remonta a las relaciones de derecho que surgieron de la ley de “partnerships” hacia finales del siglo XIX.
Sin embargo, algún autor menciona que su origen es escocés y que se lo utilizaba un siglo antes (…) lo cierto es que el gran salto y la utilización masiva de los joint ventures proviene de los Estados Unidos, en los que tuvo gran repercusión, favorecido por un régimen fiscal que los protegió. En el ámbito internacional, y debido a las sucesivas olas de nacionalistas que comenzaron en los años 60, creció la participación global de los ‘international joint ventures’, a costa de la disminución de las llamadas, ‘wholy owned subsidiaries’ o sociedades enteramente controladas.
De todos modos, los autores señalan que desde el inicio comenzó una polémica sobre su naturaleza jurídica, debatiéndose si la joint venture era una entidad nueva o una partnership o al menos una forma de partnership. El problema viene del derecho inglés, que incorporó al joint venture sin distinguirlo de la partnership …”. Marzorati, Osvaldo. 85 Con base en lo anterior, y adentrándose el Tribunal en la materia concreta que ocupa su atención, no sobra entonces memorar que el contrato de Joint Venture, stricto sensu, es un negocio jurídico atípico en el Derecho colombiano, cuyo origen se remonta al sistema anglosajón50, con sujeción al cual dos o más personas se La naturaleza jurídica del joint venture, en Derecho empresario actual.
Cuadernos de la Universidad Austral. Depalma. Buenos Aires. 1996. pp.661-662. Por su parte, la jurisprudencia arbitral ha indicado que “… En el tráfico jurídico se practican diversas modalidades de contratos de colaboración empresarial, dentro de los cuales es utilizado con frecuencia el ““JOINT VENTURE”” que también podría ser denominado consorcio.
En los últimos lustros tanto el mercado empresarial europeo como el latinoamericano, y qué no decir en la academia, en la doctrina y en algún grado en la jurisprudencia, se ha visto influenciado y fascinado por un conjunto de instituciones Contractuales, muchas de ellas originadas en el sistema jurídico de la common law y, luego, perfeccionadas en el laboratorio negocial norteamericano. Por moda, por esnobismo o como efecto de la globalización, la estandarización mundial de las técnicas contractuales es una realidad de nuestros días y el sueño o anhelo de muchos, concretado en las denominadas “leyes uniformes” que buscan homogenizar el comercio internacional.
Dentro de este conjunto, un lugar especial, por méritos propios, han ganado el leasing, el “JOINT VENTURE” y el factoring. Comúnmente se entiende por ““JOINT VENTURE”” la asociación de dos o más personas para realizar una empresa aislada que implica un determinado riesgo “venture”, que en forma conjunta persiguen un beneficio, pero sin que ello implique la creación o constitución de una sociedad o corporación o persona jurídica alguna, y para lo cual se aportan derechos de propiedad, dinero o títulos de diversa índole, trabajo, conocimiento etc.
En el ““JOINT VENTURE”” cada miembro actúa en su propio nombre y como representante de los demás miembros, y por eso la promesa de uno equivale a la de todos (habría una pseudo representación). Lo ejecutado por un miembro se entiende ejecutado por todos y se presume autorizado para realizar actividades propias del ““JOINT VENTURE” …” (Tribunal de Arbitramento Química Vulcano S.A., Alberto Quijano Duque, José Gabriel Saaibi Serrano V. con Rotadyne Latin America Llc y Esperanza Medina.
Laudo Arbitral Bogotá, D.C., Cinco (05) De Junio De Dos Mil Ocho (2008)). Cfr. Tribunal de Arbitramento de Guillermo Alejandro Forero Sáchica v. Consultoría Óscar G. Grimaux Y Asociados, Sat, Y Citeco Consultora S.A. Laudo arbitral del 10 de mayo de 2000. 50 Sobre los antecedentes de la figura, la jurisprudencia arbitral ha indicado que “… Los contratos de joint venture —sostiene la doctrina— nacieron en los Estados Unidos de Norteamérica, USA, y allí han tenido el mayor desarrollo práctico y jurisprudencial, resultando de ello una cierta sistematización —judicial, por supuesto— rica en matices, distinciones y clasificaciones, propias de un sistema sensiblemente diferente del nuestro en la manera como se crea, interpreta y aplica el derecho.
Así las cosas, este convenio C-0025-93 es de la clase de asociaciones de personas que acuerdan participar en un proyecto común, de carácter específico, en procura de una utilidad que puede ser de diferente naturaleza para cada una de ellas y no necesariamente equivalente, mediante la combinación de los recursos que ellas aportan, sin necesidad de crear una sociedad, ni fondo o patrimonio autónomo alguno con expresión sustancial y 86 obligan, en mayor o menor grado, a colaborar -o cooperar- recíprocamente en la realización de una empresa o de un proyecto, para lo cual ponen a disposición un conjunto de activos y comparten, en principio, las utilidades, los riesgos y, eventualmente, los gastos derivados de dicha empresa, actividad o proyecto51 y 52.
Expresado en otros términos, se trata de un contrato atípico mediante el cual varios sujetos se unen con el propósito de cooperar en la realización de una determinada actividad conjunta, acompañada de un sistema de compartición de los beneficios, riesgos y gastos derivados de tal actividad, de lo que colige entonces que la causa contractus que inspira a este negocio jurídico, de acuerdo con la más autorizada doctrina, tiene que ver con la realización de una empresa común, para la cual los sujetos procesal.
Dentro de los anteriores perfiles, el convenio que nos ocupa tiene fundamento esencialmente contractual y es ese negocio jurídico, precisamente, el que revela sus características y contiene su reglamento y, en fin, el que determina su especificidad frente a cualquiera otra forma contractual de carácter asociativo y con fines de colaboración inter-empresarial.
Las primeras formas de joint venture en el derecho colombiano, o sus antecedentes más claros y directos, parecen encontrarse en algunos esquemas asociativos para la explotación minera, con la participación de empresas nacionales y extranjeras …” (Tribunal de Arbitramento de Nortel Networks De Colombia S.A. v. Empresa Nacional De Telecomunicaciones, Telecom.
Laudo Arbitral del 20 de abril de 2001). 51 Cfr. Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo II. Diké. Bogotá. Colombia. 1992. p.254. 52 Es importante advertir, es la usanza, que no existe unanimidad en relación con la conceptualización del joint venture, al igual que de otras figuras jurídicas. Las definiciones difieren según el enfoque a partir del cual se formule la noción. Así, por vía ejemplo, Eduardo Chuliá Vicent y Teresa Beltrán Alandete entienden que “… la idea general es la de una empresa o proyecto con participación de dos o más individuos o sociedades, cuya gestación está bajo el control o poder común y, usualmente, regida por un contrato entre accionistas que establece los derechos de las partes…” (Aspectos jurídicos de los contratos atípicos I. Bosch.
Barcelona. 1999. p.80). Nótese cómo estos autores parten de la idea de una empresa para conceptualizar la figura bajo examen, a semejanza de lo que acontece con la definición acuñada por la Unión Europea. Con todo, teniendo en cuenta las características particulares de la figura en el sistema colombiano y el enfoque con que tradicionalmente se le aborda, el Tribunal ha estimado pertinente, amén de conveniente, examinar la figura desde la óptica del contrato. 87 se unen o articulan, capitalizando las ventajas comparativas derivadas de la especialidad y las características particulares de cada uno, pero advirtiendo, además, que los riesgos derivados de tal empresa serán también asumidos conjuntamente por los diferentes intervinientes, sin perjuicio de diversos esquemas de repartición y financiación53.
Por eso es por lo que se afirma que, a diferencia del contrato de sociedad, el móvil o motivo que conduce a las partes a contratar en el Joint Venture no está especialmente atado a un ánimo de asociarse y de repartir utilidades, en estricto rigor. No: la intención primaria que funge como basamento del acuerdo tiene que ver más con el desarrollo de una empresa, actividad o industria común, que es la que lleva a la unión y que es, en últimas, el norte que los sujetos contractuales tienen en mente al celebrar el negocio jurídico, sin perjuicio, claro está, de la amplia controversia doctrinal en torno a la naturaleza de la figura, aspecto que el panel arbitral no soslaya54. 53 Cfr. Farina, Juan Manuel.
Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1999. pp.495-496; véase también la noción propuesta por Cuberos de las Casas, Felipe. Aproximación al contenido del contrato de Joint Venture. Ágora. Universidad Javeriana. Vol.14. Num. 28. Bogotá. 1992. p. 22. 54 Para parte de la doctrina, la causa contractual es uno de los elementos que permite diferenciar al contrato de Joint Venture de otros que pueden resultar afines como el contrato de sociedad.
Sin embargo, la cuestión de la distinción ha sido sumamente controvertida, incluso en el Derecho anglosajón, toda vez que no existe unanimidad sobre la distinción de la figura respecto de otros acuerdos cercanos. Al respecto, el profesor Osvaldo Marzorati sostiene que su caracterización singular ha partido de diferentes elementos. Así, al decir de este autor, “… una regla general que se ha utilizado en un primer momento para caracterizarlos es que su creación se relacionaba con un solo emprendimiento, a diferencia de la ‘partnership’ que obedecía a negocios de carácter más general y duradera en el tiempo.
También, los tribunales hicieron mérito de que el “joint venture” es un concepto al menos nebuloso, cuyos límites no han sido precisamente configurados. En la mayor parte de la casuística americana se ha afirmado que el joint venture depende de los términos del acuerdo, los actos de las partes, la naturaleza de la empresa y otras circunstancias.
Segal señala que frecuentemente se la limita con una asociación de dos o más personas para llevar adelante una empresa individual, a cuyo efecto combinan sus activos, dinero, 88 Ahora bien, dada su atipicidad legal, el de riesgos compartidos es un contrato cuyos moldes, contornos o cauces no han sido estructuralmente definidos por la Ley colombiana.
Por esa razón, en un todo de acuerdo con el potísimo principio de la autonomía privada, que se torna aún más solar en tratándose de contratos atípicos, las partes gozan de un amplio margen de libertad en su configuración y en el clausulado que lo integra en cada caso particular. En esta dirección el doctor Juan Caro Nieto, resaltando “… la dificultad de precisar el concepto jurídico de joint venture”, reconoce que “… sus aristas se han venido perfilando poco a poco, en los distintos casos en que el tema surge por los hechos mismos o por la intención de las partes”55.
Empero, ello no ha sido óbice para que la doctrina, considerando los usos y las costumbres mercantiles, así como el ya mencionado tipo social al que suelen corresponder los contratos de Joint Venture, entre otros, esboce algunas características que, de conformidad con la noción descriptiva antes registrada, suelen ser confiable indicadores del tipo sub examine.
Así, se ha dicho que, aun cuando se trata de un contrato atípico, se itera, los acuerdos de riesgos compartidos suelen revestir cuatro características estructurales que permiten efectos, habilidades y conocimiento. En este sentido no cabe duda de que el joint venture crea una comunidad de intereses, como señala Le Pera. El problema es por qué cuerpo de leyes se regula el “joint venture” cuando las partes no lo han previsto.
La respuesta inicial de la doctrina y de la jurisprudencia fue en la regulación del partnership, ya que la naturaleza de la asociación es muy similar, aunque a la joint venture se la utiliza para un solo emprendimiento aunque éste puede durar muchos años, mientras que la patnership se la utiliza para un negocio general y continuo de cierta clase, aunque, con posterioridad, se admitió que pueden existir partnerships para una única transacción …” (Marzorati, Osvaldo.
La naturaleza jurídica del joint venture. Op.Cit., p.662). 55 Caro, Juan. Los joint ventures, en Los contratos en el Derecho Privado. Universidad del Rosario y Legis. Bogotá. 2007. p.1043. 89 diferenciarlos de los demás y que, en su orden, son las siguientes56, a saber, obviamente sin que sea una enumeración taxativa: a. En primer lugar, el Joint Venture es un contrato de colaboración. Así las cosas, uno de los aspectos transversales a todo lo largo del clausulado y del entramado negocial de un acuerdo de este tipo, es la recíproca cooperación a la que se comprometen las partes, enderezada a lograr la actividad o finalidad común que se han propuesto57.
De ahí que se afirme que el Joint Venture, en forma primaria o primigenia, genera una obligación de colaboración entre cocontratantes, cuyo 56 Como es obvio, la controversia relacionada con la naturaleza jurídica del contrato de joint venture se ha proyectado también en relación con los elementos esenciales que suelen atribuírsele.
En este orden de cosas, entre otros, V. Segal, en relación con el derecho anglosajón, considera que los elementos esenciales del acuerdo son “… 1) un negocio determinado o único; 2) el derecho de un control mutuo o el derecho de opinar en la administración; 3) un aporte conjunto y una comunidad de intereses en dichos bienes; 4) la expectativa de derivar un lucro; 5) el derecho conjunto de participar en las utilidades.
Una discusión muy interesante se centró en si el compartir las pérdidas era o no un carácter esencial para la existencia de un joint venture. Los tribunales decidieron en ambos sentidos …” (citado por Marzorati, Osvaldo. La naturaleza jurídica del joint venture. Op.Cit., p.663). Sin embargo, el propio autor advierte que este no ha sido un asunto pacífico en la jurisprudencia de los Estados Unidos, habida cuenta de las controversias que se han gestado en relación con la genuina naturaleza del contrato, a lo que otro sector de la doctrina, especialmente de la latinoamericana, agrega que la dificultad ha sido constante en otros sistemas jurídicos del mundo, como quiera que los avances y los desarrollos han sido menores. 57 De acuerdo con un criterio arbitral, “…Para la consecución del objetivo común a todos los participantes, estos se comprometen a hacer los aportes necesarios, los cuales, como se dijo, son de diversa índole; pueden consistir en materia prima, capital, tecnología, conocimiento del mercado, ventas y canales de distribución, pro témpore de personal calificado, financiamiento o productos, o, lo que es lo mismo: capital, recursos o el simple know-how.
Dicha alianza no implicará la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o restricciones a la actividad de las personas naturales que lo integran. En el ámbito de una economía globalizada, las alianzas estratégicas de riesgos compartidos, son uno de los instrumentos más idóneos para buscar la expansión de mercados a nivel nacional e internacional, con la activa participación de compañías locales y multinacionales, compartiendo los ya mencionados riesgos, los recursos, las ventajas comparativas, con el propósito de incrementar la competitividad estratégica dentro de una relación en la cual todos los participantes ganan …” (Tribunal de Arbitramento Química Vulcano S.A., Alberto Quijano Duque, José Gabriel Saaibi Serrano V. con Rotadyne Latin America Llc y Esperanza Medina.
Laudo Arbitral Bogotá, D.C., Cinco (05) De Junio De Dos Mil Ocho (2008)). 90 contenido y alcance, claro está, depende de lo que los sujetos, in concreto, pactaron58. No en vano, en algunas esferas, además de otras calificaciones disímiles, se ha dicho que se trata de una ‘sociedad de sociedades’59, para significar la mutua cooperación y colaboración que se incardina en este tipo negocial y que traduce una comunidad de sujetos actuando mancomunadamente, sin que por ello, se anticipa, exista un patrón único que mida el grado o alcance de la referida colaboración. De este modo, téngase en cuenta entonces que, de una parte, la cooperación es, ciertamente, uno de los aspectos que integran la sabia o el ADN negocial del contrato de riesgos compartidos, ya que no se podría concebir esta modalidad en el marco de un acuerdo permeado por la unilateralidad y las promesas individuales, del todo ajenas a la colaboración, por peculiar que ella sea.
En efecto, el propio nombre del contrato transmite el mensaje de compartición, conjunción y unión, inherente a esquemas cooperativos, mutuales o de colaboración recíproca. Sin embargo, téngase también en 58 Como bien lo indican algunos estudios especializados, “… el Joint Venture se celebra con la expectativa de cada uno de sus integrantes de que los otros tienen una ventaja comparativa de la cual el no goza y sin la cual no puede lograr por si solo la realización de la obra, bien o servicio.
De modo que la colaboración o la agrupación entre sujetos con fines comerciales constituyen un elemento esencial del contrato. Para que exista un Joint Venture, todos los participantes deben efectuar una contribución que permite la combinación de los activos, dinero, habilidades y conocimiento de todos los partícipes, que tiene como finalidad la obtención de un lucro, en la ejecución de la aventura particular.
Lo que genera un derecho de propiedad común sobre los bienes aportados. El grado de integración de las empresas, en torno a la participación de cada una de ellas en la planeación y realización del proyecto, viene a constituirse en elemento determinante de la formación de joint venture. La gama va desde la integración absoluta (…) pasando por distintas formas de integración parcial, hasta simplemente la puesta en común de esfuerzos, recursos y elementos al servicio exclusivo del proyecto …” (Barbosa, Adriana del Pilar.
Contratos de asociación a riesgo compartido – Joint Venture. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2004. p.18). 59 Mosset Iturraspe, Jorge. Contratos de colaboración empresaria, Op.Cit., p. 519. 91 cuenta que la configuración del Joint Venture, según se advirtió, no exige de una plena o absoluta cooperación: como sucede en el ámbito del Derecho contractual, especialmente a la luz de la atipicidad y de la razonabilidad, el acuerdo bajo examen se podrá entender perfeccionado aún a pesar de que la colaboración no sea total, permanente o muy intensa60.
Dicho de otro modo, el consabido Joint Venture admite diferentes grados, matices y modalidades de cooperación, de tal suerte que la ausencia de plenitud o acentuada intensidad en esta materia, conforme se anotó, no es una circunstancia que conduzca a la ineficacia del contrato, lato sensu, o a su inexorable distorsión tipológica61. 60 En este aspecto es especialmente elocuente el profesor Enrique Guardiola Sacarrera quien advierte que los contratos de joint venture admiten diferentes grados y modalidades de cooperación, sin que exista un modelo único, absoluto o unívoco.
Al respecto, afirma entonces que “… para un correcto encuadre de las distintas tipologías contractuales a las que puede recurrirse ante un proyecto de cooperación entre empresas, o de joint venture en el amplio sentido al que nos hemos referido, será preciso tener en cuenta, con carácter previo, los siguientes aspectos: a) objeto de la cooperación proyectada, que puede ser, entre otros, realizar exportaciones en común, investigación conjunta, participar en un concurso internacional, o la construcción de una planta llaves en mano; b) grado de integración deseado por las empresas que vayan a cooperar, según sigan manteniendo o no independencia funcional (….) la respuesta a dichas cuestiones determinará qué tipo de contrato es el adecuado, dentro de la siempre difícil tarea de esquematizar y clasificar figuras que no todas tienen encuadre jurídico en la legislación vigente, lo que permite esbozar el siguiente cuadro clasificatorio de las distintas formas de cooperación entre empresas, en función del grado de integración deseado por las empresas participantes en el proyecto de que se trate, y en una escala de mayor a menor nivel de concentración: a) con integración absoluta de las empresas participantes; b) con integración parcial de las empresas participantes; c) sin integración de las empresas participantes …” (Guardiola Sacarrera, Enrique.
Contratos de colaboración en el comercio internacional. Op.Cit., pp.296-298). 61 Como bien lo indica el profesor Marzorati, “… dentro del principio de autonomía de la voluntad, las partes son libres de crear por contrato figuras asociativas, como lo son los ‘joint ventures’, sin personalidad jurídica diferenciada (…) la contribución de las partes [puede ser] en dinero, activos, conocimientos u otros bienes, ello permite el aporte de tecnología, clave de la gestación de un ‘joint venture’ …” (Marzorati, Osvaldo.
La naturaleza jurídica del joint venture. Op.Cit., p.670). 92 Lo realmente importante, al decir de la más autorizada doctrina, es que se evidencie que la causa que ha animado a las partes a celebrar el negocio jurídico y el entramado obligacional resultante del mismo, reflejan un adecuado espíritu de colaboración, a pesar de que ella sea más patente en cabeza de uno de los sujetos o, en general, de que no sea una colaboración al ciento por ciento o simétrica, en términos más gráficos62.
Lo anterior, como es obvio, obedece al hecho de que las necesidades del comercio y la fisionomía propia del acuerdo pertinente, imponen un cierto grado de flexibilidad en esta materia, ya que, al fin y al cabo, es del resorte de las partes determinar qué tanta colaboración desean comprometer por virtud del acuerdo y en qué modalidades han estimado conveniente pactarlas.
Ello, con más veras, si se parte de la base de que este es un contrato atípico, razón por la cual mal haría el intérprete o el sentenciador en atar el contrato a una camisa de fuerza, ajena al espíritu volitivo que debe inspirarlo, o a imponer rígidos porcentajes de cooperación. Equilibrio y razonabilidad son, pues, los cánones que deben tenerse en cuenta en relación con el grado de cooperación propio del Joint Venture: no es suficiente, según se acotó, con la unilateralidad o las promesas individuales de una de las partes –ausencia de toda colaboración negocial-, pero tampoco es necesario que dicha cooperación sea absoluta, totalizadora o absorbente, tanto más cuanto existen diversas modalidades de Joint Venture que, como se verá, matizan el 62 Cfr. Farina, Juan Manuel.
Contratos comerciales modernos. Op.Cit., pp.778- 779; Astolfi, Andrea. El contrato internacional de “joint venture”. Op.Cit.; Brodley, J.F. Joint ventures and antitrust policy. Harvard Law Review. 1982. pp.1535 y ss. 93 alcance de la colaboración inter-partes. Es entonces el justo medio el que está llamado a regular la cuestión, en el sentido de que los riesgos compartidos, ciertamente, exigen de un cierto margen de cooperatio iuris, pero sin incurrir en extremos, ni fanatismos, ni menos pretermitir la genuina voluntad de los contratantes que, en línea de principio rector, está llamada a ser respetada.
En suma, el contrato de Joint Venture es, efectivamente, un acuerdo de cooperación, por lo que su espíritu debe reflejar esta condición, sin extremismos. No obstante, ello no erradica la posibilidad de que esa cooperación admite una graduación, matización o coloración, en el sentido de que, en ocasiones, podrá existir una mayor carga en cabeza de alguno de los sujetos o, simplemente, unas modalidades disímiles de colaboración, lo cual, inicialmente, no enerva la existencia del acuerdo, ni mina su sustantividad, en función de lo querido soberanamente por las partes. b. Otra de las características estructurales de los riesgos compartidos, tiene que ver con la pluralidad de partes63.
Como es obvio, no tendría sentido hablar en términos de compartición, de colaboración o de cooperación, si solamente existe un sujeto que se obliga. De ahí que la doctrina, con buen tino, haya señalado que en este tipo de acuerdos deben figurar dos o más partes, cada una de las cuales debe estar 63 La jurisprudencia arbitral ha sostenido que en el Joint Venture “… Se produce la concurrencia de dos o más empresas; utilizamos la palabra empresa —conviene aclararlo— en sentido impropio, pues esta no es sujeto de derecho.
Sí lo es la sociedad comercial titular de la empresa, o bien el individuo (caso del empresario individual). Queda claro, pues que cada vez que hablamos de la empresa, nos estamos refiriendo al sujeto de derecho que es su titular…” (Tribunal de Arbitramento de Carlos Eduardo Naranjo Flórez v. Darío Giovanni Torregroza Lara y Germán Ortiz Rojas.
Laudo arbitral del 16 de agosto de 2002). 94 comprometida, en algún grado, con la empresa o actividad que se pretende acometer. De lo contrario resultaría física y jurídicamente imposible cumplir a cabalidad con la causa que subyace a este tipo de contratos64. c. En tercer lugar, además de la cooperación, el Joint Venture, según se ha dicho ya en reiteradas ocasiones, supone también una compartición, esto es, una división de los riesgos, las utilidades y, eventualmente, los gastos.
Sobre este particular es importante, en todo caso, puntualizar que, en principio, es la comunidad de riesgos las que mejor caracteriza al contrato, especialmente en lo que tiene que ver con la incertidumbre sobre la efectiva consecución de la empresa o actividad propuesta65. En efecto, cuando las partes asumen la contingencia incierta de ganancia o pérdida en relación con dicha actividad, asunción ésta última que, además, hacen conjuntamente, con el alcance, la graduación y los matices que cada negociación particular puede arrojar, se está en presencia de este negocio atípico66.
Es en esta conjunción, por lo demás, en donde se 64 Vid. Le Pera, Sergio. Joint Venture y sociedad. Astrea y Depalma. Buenos Aires. 2001. p.69. 65 Ciertamente, ha indicado la jurisprudencia arbitral que “… para que un joint venture sea tal, debe existir un cierto grado de incertidumbre respecto de los beneficios y costos que derivarán para las partes.
Este riesgo existe aun cuando haya una limitación en las pérdidas, pues se lo corre en virtud de los distintos niveles de utilidad que pueden resultar para cada participante según sea el éxito de las actividades comunes, o como consecuencia de créditos incobrables, inversiones no rentables y costo de oportunidad …” (Tribunal de Arbitramento de Nortel Networks De Colombia S.A. v. Empresa Nacional De Telecomunicaciones, Telecom.
Laudo Arbitral del 20 de abril de 2001). Cfr. Tribunal de Arbitramento de la Empresa De Telecomunicaciones De Valledupar, Teleupar S.A. ESP En liquidación v. Angelcom S.A. Laudo Arbitral del 18 de mayo de 2005. 66 Como lo indica la doctrina, “… la esencia del Joint Venture es la del riesgo común …”, siendo éste, justamente, uno de los motivos que lleva a la celebración 95 reflejan los riesgos compartidos, los cuales le han valido su denominación al contrato.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con los gastos, la doctrina comparada ha señalado, con buen tino, que la repartición de las erogaciones no es un aspecto esencial al Joint Venture67. Ello obedece justamente a que la causa contractual que, en principio, motiva a las partes a celebrar este tipo de acuerdos es la realización de una empresa, actividad u objetivo común y no la redistribución o repartición de unos determinados resultados negociales.
Por eso es por lo que se admite la existencia de contratos de riesgos compartidos aún en aquellas hipótesis en que, por vía de ejemplo, los gastos no son objeto de compartición, aun cuando sí existe una colaboración o cooperación en punto tocante con la empresa propuesta. Así, entre varios, se diferencia a este contrato de otros tipos especiales como es, ad exemplum, la sociedad: en ella es evidente que, por virtud de la affectio societatis y del propio entramado contractual, la repartición de utilidades y pérdidas es esencial y es uno de los puntos cardinales de los asociados, mientras que ello no sucede, in concreto, en el ámbito del Joint Venture68. del contrato (Chuliá, Eduardo y Beltrán, Teresa.
Aspectos jurídicos de los contratos atípicos I. Op.Cit., p.82). 67 Como bien lo indica el profesor Marzorati, “… el derecho de participar en las utilidades es parte esencial del ‘joint venture’, regla que comparte con la de la sociedad. Sin embargo, la doctrina americana admite que alguien pueda no participar en las pérdidas, aunque sí en las ganancias, lo que diferencia al ‘joint venture’ de cualquier forma societaria.
Ello es impensable en un ‘partnership’. Pero esa condición dentro de ciertas limitaciones fue aceptada para un ‘joint venture’, como cláusula contractual, ya que no se trataba de una sociedad, sonde no era lícito pactar tal cláusula …” (Marzorati, Osvaldo. La naturaleza jurídica del joint venture. Op.Cit., p.671). 68 Lo anterior, claro está, sin perjuicio de las controversias existentes en esta materia, como quiera que la indeterminación generalizada que existe en este ámbito conduce a que la doctrina no sea unánime en cuanto al alcance de la 96 d. Finalmente, otro aspecto fundamental es el relativo a la vocación de personificación jurídica del contrato69.
También a diferencia de lo que acontece con la sociedad, el acuerdo de riesgos compartidos no tiene siquiera la vocación de dar lugar a una persona jurídica diferente de los asociados. De este modo, no existe la mencionada vocación de personificación jurídica, lo que permite diferenciar a este tipo negocial de algunos otros que, prima facie, parecieran muy cercanos70.
Ahora bien, además de estas características estructurales del Joint Venture, las cuales, como se decía, hacen parte de su ADN negocial y diferencian la figura de otras tantas que pueden ser cercanas o hermadas, la doctrina ha coincidido en señalar también algunas repartición de gastos y de erogaciones, a pesar de que la jurisprudencia anglosajona ya ha reconocido en varias ocasiones que dicha repartición no es imprescindible en el Joint Venture. 69 A este respecto, vid.
Ragazzi, Guillermo. Contratos de colaboración empresarial. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1986; Astolfi, Andrea. Contrato internacional de joint venture. Depalma. Buenos Aires. 1986. 70 Sobre este particular, es importante hacer una precisión fundamental: para alguna parte de la doctrina, una de las modalidades de joint venture es, justamente, el joint venture asociativo o con personificación jurídica.
Este sector doctrinal, habida cuenta del origen del contrato, entiende que eventualmente el joint venture puede dar lugar a una persona jurídica, con lo cual se acerca mucho al contrato de sociedad. Así lo explican, por ejemplo, los profesores Chuliá Vicént y Beltrán Alandete, para quienes, con el joint venture, “… se forma una nueva sociedad independiente con personalidad jurídica propia, y con cometido y objeto diferente del propio de las sociedades que la forman.
Aunque como ya hemos dicho es esencial la creación de la nueva sociedad …” (Chuliá, Eduardo y Beltrán, Teresa. Aspectos jurídicos de los contratos atípicos I. Op.Cit., pp.82-83). Una concepción similar es la expuesta por Enrique Guardiola, quien analiza también al contrato de joint venture desde la perspectiva de la constitución de una sociedad, sin perjuicio de lo cual advierte que en la doctrina comparada existen opiniones y teorizaciones disímiles en torno a este asunto, que han aceptado la existencia de diferentes formas de cooperación negocial y de integración entre empresas, lo que ha conducido, a su turno, al reconocimiento de diversas expresiones de joint venture …” (Contratos de colaboración internacional.
Op.Cit., pp. 295-296; 301). Con todo, una vez más, el contexto de evolución del contrato en el Derecho local refleja que, por regla general, amén de generalísima, los joint ventures no dan lugar a personas jurídicas diferentes de los contratantes, como quiera que el contrato no tiene personificación jurídica, según la opinión más difundida y la regulación societaria nacional. 97 otras características que, por regla general, concurren en relación con los riesgos compartidos.
Así las cosas, ha establecido que este es un contrato: a. Consensual, como quiera que, al ser un negocio mercantil, se le debe aplicar la regla general para este tipo de acuerdos, cual es justamente la consensualidad, como bien lo prescribe el artículo 824 del Código de Comercio. b. Transitorio, en la medida en que la colaboración recíproca entre las partes tiene, ab initio, una vocación temporal, ya que se encamina a lograr una empresa o actividad concreta.
Por esa razón, no se trata de una relación con vocación de perpetuidad o permanencia en el tiempo: su objeto y, de contera, su prolongación está inexorablemente limitada por el cometido específico que se propusieron las partes, razón por la cual, al decir de la doctrina mayoritaria, su duración es temporal y transitoria. Lo anterior, sin embargo, debe entenderse sin perjuicio del examen de cada caso particular, en la medida en que nada obsta para que, de cara una situación específica, la relación contractual tienda a prolongarse y desdoblarse en periodos más extensos de tiempo. c. De objeto específico, toda vez que, como ya se anotó, el móvil o motivo que lleva a las partes a contratar el Joint Venture es la realización de una actividad o empresa concreta (aventura común), de tal suerte entonces que el objeto negocial está, por regla general, restringido o limitado a esa actividad específica o concreta71. 71 Como bien lo indican los profesores Chuliá Vicent y Beltrán Alandete, “… se trata de un proyecto único con un motivo único o bien un grupo de proyectos 98 d. Es un acuerdo que se enmarca dentro de la categoría de los contratos de colaboración. Según lo expuesto en precedencia, es parte de la esencia de este tipo de acuerdos que las partes se obliguen a cooperar recíprocamente en la consecución del objeto por el cual contrataron, esto es, de la empresa que pretenden realizar.
Ahora bien, en esta materia, se itera, es importante tener en cuenta que dicha cooperación admite gradaciones y, por esa misma razón, no siempre debe ser absoluta, o puntualmente calificada, no siendo a priori de recibo una específica medición, puesto que ello es subjetivo, y por ende relativo, y está librado a lo que las partes establecieron primigenia o ulteriormente. e. Con base en lo anterior, debe también señalarse que se trata de un contrato bilateral, toda vez que, al menos en lo que se refiere a la colaboración, genera obligaciones para ambas partes contratantes.
Ahora bien, sobre la correlación existente entre tales obligaciones, es importante destacar que la jurisprudencia arbitral ha indicado que “… El ““JOINT VENTURE”” impone fundamentalmente a las partes obligaciones de dar o de hacer, pero las asumidas por una de las partes no son condición de las asumidas por la otra u otras; dicho de otra manera, las obligaciones no se contraponen, como las de vendedor y comprador, sino que se superponen o se enderezan en el mismo sentido, todo ello para el logro del fin que las partes se han propuesto y que se expresa en el contrato o que resulta de sus estipulaciones.
Si ese es el caso, cabe preguntarse cómo se incumple pero relacionados entre sí…” (Aspectos jurídicos de los contratos atípicos I. Op.Cit., p.82). Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de octubre 9 de 2003. 99 positivamente un contrato de ““JOINT VENTURE””? La respuesta no puede ser otra que cuando alguna de las partes no realiza o suspende la realización de las actividades que le correspondía realizar, o no despliega la conducta, o aún no aporta aquello a lo que se comprometió; dicho de otra manera, cuando de manera general su comportamiento no contribuye o, peor aún, obstaculiza el logro de la finalidad que con la celebración del contrato los contratantes se propusieron inicialmente …”72. f. El Joint Venture es también oneroso: los diversos sujetos contractuales se graven recíprocamente, uno en beneficio de los demás. Esta es, además, una consecuencia del débito cooperativo al que se viene haciendo referencia. g. Es un contrato, se ha dicho que en principio aleatorio, porque las partes están sujetas a una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
No en vano su propia denominación alude a los riesgos compartidos, para significar dicha contingencia a la que se enfrentan los sujetos contractuales, aunque el punto realmente es controversial, se registra73. h. En fin, se trata de un contrato atípico y, más concretamente, atípico en segundo orden, como quiera que no cuenta con una regulación integral en las leyes patrias74, aunque en la praxis, por la reiteración de esta estructura en el tráfico mercantil, se suele señalar que es ‘socialmente típico’, pues la sociedad lo 72 Tribunal de Arbitraje Química Vulcano S.A., Alberto Quijano Duque, José Gabriel Saaibi Serrano V. con Rotadyne Latin America Llc y Esperanza Medina.
Laudo Arbitral Bogotá, D.C., Cinco (05) De Junio De Dos Mil Ocho (2008). 73 Cfr. Barbosa, Adriana del Pilar. Contratos de asociación a riesgo compartido – Joint Venture. Op.Cit., pp. 22-23. 74 Cfr. Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo II. Op.Cit., p. 258. 100 tiene por ampliamente reconocido, al igual que la doctrina y la jurisprudencia. Estas son, en apretada síntesis, las principales características de la tipología contractual bajo examen.
Se reitera entonces que se trata de un contrato por virtud del cual dos o más sujetos se unen y se obligan a colaborarse recíprocamente en la consecución de una actividad o empresa común, a través de esquemas de especialización y división del trabajo. El propósito, en definitiva, es emprender una aventura común, si se admitiera la traducción literal del nombre usualmente atribuido al contrato.
Tal aventura supone entonces, entre otras, pactar las diferentes formas en que tendrá lugar la cooperación, los débitos específicos a los que cada una de las partes se compromete en aras de propender por la actividad o la empresa determinada, estipular la forma en que se compartirán o distribuirán los riesgos, los beneficios y, eventualmente, los gastos derivados de la gestión, precisar el modelo económico y el modelo administrativo con que operará la unión, determinar los sujetos que la representarán, el plazo de su vigencia y las causales de extinción. En lo que se refiere concretamente al contenido obligacional del Joint Venture, la doctrina suele indicar que en este tipo de acuerdos, sin perjuicio de su atipicidad y, de contera, de la libertad contractual de que disponen los sujetos, las partes se comprometen a: “… 1.
Poner a disposición de los administradores del Joint Venture, la infraestructura, red de servicios, talento humano o recursos de capital que se ha comprometido a aportar según el objeto del contrato. 2. Cada una de las partes del Joint Venture tiene la facultad para obligar a los otros y sujetarlos a la responsabilidad frente a terceros, 101 en cuestiones que estén estrictamente relacionadas con el objeto del contrato. 3.
Proporcionar las condiciones de permanencia para el funcionamiento de la infraestructura, servicios o medios aportados. 4. Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial. 5. Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daños a terceros y/o sus bienes. 6. Adelantar los trámites para obtener los permisos, autorizaciones y licencias necesarias para adelantar la actividad acordada. 7.
Disponer lo necesario para realizar las actuaciones tecnológicas requeridas. 8. Responder por su propio personal y subcontratistas. 9. Constituir las garantías que se requieran para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del convenio …”75 y 76. Las anteriores son algunas de las obligaciones que se suelen incluir en los contratos de Joint Venture, sin perjuicio, claro está, de dos particularidades que pueden llegar a matizar sensiblemente el clausulado del contrato.
Nos referimos específicamente a la libertad contractual de que disponen las partes en su configuración y a las diferentes modalidades en que aquel puede ser perfeccionado, para nada cerardas. En relación con lo primero, ya se ha dicho varias veces que el Joint Venture es un contrato atípico que, en su condición de tal, le permite a las partes una amplia libertad de configuración. Así las 75 Barbosa, Pilar.
Contratos de asociación a riesgo compartido – Joint Venture. Op.Cit., pp.31-32; Cfr. Goldschmidt, Werner. La autonomía conflictual de las partes, su forma y su alcance. Revista El Derecho. Buenos Aires. pp.109-117; Arrubla Paucar, Jaime. Contratos mercantiles. Op.Cit., p.263. Otra interesante perspectiva en relación con los elementos integrantes del acuerdo, especialmente desde la perspectiva internacional, se encuentra en Guardiola Sacarrera, Enrique.
Contratos de colaboración en el comercio internacional. Op.Cit., pp.303 y ss. 76 Como es obvio, estas obligaciones, que integran el objeto del contrato de riesgos compartidos, constituyen, a su turno, los derechos de los mismos intervinientes. Así las cosas, cada uno de los débitos comprometidos, se refleja, como es obvio, en una prerrogativa o crédito a favor de los demás sujetos contractuales. 102 cosas, en principio, es la discrecionalidad de los sujetos contractuales la que llevará a determinar los contornos específicos del acuerdo, respetando, como es natural, los límites que impone la legalidad, entre otros más. Por esa razón, en esta materia no hay cauces o clausulados preestablecidos para todos los supuestos, sino que se trata de acuerdos que, como bien lo ha indicado la doctrina, son muy versátiles, plásticos y se amoldan con facilidad a las necesidades comerciales de cada caso particular.
Por lo anterior, en la práctica, se debe evitar el equívoco de descartar la presencia de un Joint Venture por no concurrir ninguna de las estipulaciones antes mencionadas. No: a pesar de que ello pueda suceder en una hipótesis en particular, la existencia de algún grado de cooperación y de compartición, con el ánimo de acometer una empresa o actividad común (aventura compartida) podría dar lugar al Joint Venture, sin perjuicio de la ausencia de las arquetípicas obligaciones antes establecidas, las que pueden variar o sufrir matizaciones, Se subraya nuevamente la importancia de la libertad de configuración que opera en este ámbito y que se refleja en el hecho de que los sujetos gozan de autonomía en la determinación en la estructuración de su acuerdo.
En punto tocante con las modalidades del Join Venture, es decir, con el segundo aspecto antes mencionado, debe advertirse que las necesidades del mercado han dado lugar a diferentes subtipos de riesgos compartidos que, en estricto rigor, modulan aspectos como la cooperación y los roles desempeñados por cada uno de los sujetos77. Así, por vía de ejemplificación, la doctrina diferencia entre 77 Sobre las diferentes tipologías y formas de clasificar el acuerdo, vid.
Marzorati, Osvaldo. La naturaleza jurídica del joint venture. Op.Cit., p.671. También es ilustrativa la obra de la profesora Andrea Astolfi, quien expone, desde otra perspectiva, el desdoblamiento o la tipología del joint venture, advirtiendo, por lo demás, que según la especie de que se trate, puede variar el grado de cooperación exigible a las partes (Astolfi, Andrea.
El contrato internacional de “joint venture”. Op.Cit., pp.43 y ss.). Cfr. Chuliá, Eduardo y Beltrán, Teresa. 103 Joint Ventures como acuerdos de cooperación independiente entre las partes y aquellos que son cooperativos stricto sensu. Otros, por su parte, se refieren a los Joint Ventures asociativos y de mera colaboración, o a los públicos y privados, entre otras clasificaciones más. Lo importante es tener en cuenta que, sin perjuicio de algunos otros criterios, estas distinciones aluden fundamentalmente al grado de cooperación exigida entre las partes, ya que, como se puso de presente en precedencia, dicha colaboración no siempre es absoluta o total.
Pues bien, dentro de las categorías antes aludidas, la doctrina ha identificado una modalidad especial, particularmente importante en este proceso, por virtud de la cual se selecciona una leading company (compañía líder), que es la que se encarga de establecer los contactos y adelantar las gestiones propias del negocio o la empresa objetivo, teniendo la figuración principal en dicho proceso y sin que se desvirtúe la existencia de riesgos compartidos.
Esta forma de Joint Venture –que algunos sitúan en el género de los riesgos compartidos cooperativos, mientras que otros la ubican en el contexto de los instrumentales-, ha sido muy utilizada en el sector de hidrocarburos y, especialmente, de petróleos, se caracteriza porque en él la cooperación, si bien existe, es atenuada, como quiera que la empresa común es cumplida y ejecutada por un partícipe operador, quien es el que desarrolla el negocio y cumple con todas las gestiones necesarias para la consecución de dicha empresa, sin perjuicio de la ulterior compartición de gastos y de beneficios78.
Se dice que se trata de una modalidad de joint venture Aspectos jurídicos de los contratos atípicos I. Op.Cit., pp. 80-82; Guardiola Sacarrera, Enrique. Contratos de colaboración en el comercio internacional. Op.Cit., pp.301 y ss. 78 Andrea Astolfi, en un juicio estudio sobre las diferentes modalidades de joint venture, no solamente advierte los diferentes grados de cooperación que pueden ser contratados por virtud del joint venture, sino que se refiere también a la 104 especial o singular, porque en ella la colaboración o la cooperación no es tan patente o intensa, en la medida en que, según se dijo, es el partícipe operador quien figura en la operación. Sin embargo, en el fondo del negocio, la consabida colaboración sí existe, lo que se refleja en aspectos como la infraestructura, la asunción, la exposición al riesgo, entre otros más79.
El cometido, en últimas, es facilitar la consecución del objetivo, concentrando la gestión de intermediación en cabeza de uno de los sujetos contractuales, pero sin que ello desvirtúe el joint venture. Lo anterior, con más veras, si se tiene en cuenta la complejidad del mercado de minas y petróleos, la que impone, en muchas ocasiones, que los proyectos posibilidad de que se pacte la existencia de una empresa líder que se encargará de desarrollar la empresa por la cual se ha contratado.
Al respecto explica que “… en el contexto del contrato de joint venture es generalmente trasferido a una entre las empresas participantes, muchas veces a aquella a la cual es confiada la actividad de mayor compromiso, el encargo de operar (…) en calidad de mandataria de las empresas co-venturers. La razón es, en primer lugar, de carácter organizativo, en cuanto la empresa operator, leader, sponsor o prime contractor (según las varias expresiones con las cuales ella es indicada en el ámbito de joint internacional ventures instrumentales u operativos), asume la función de coordinar la actividad de las empresas participantes en el acuerdo, hallar las necesarias garantías financieras, mantener las relaciones con terceros, desarrollar o asegurar el desenvolvimiento de los servicios necesarios a la realización del objeto del acuerdo.
En ocasión de joint ventures operativos tal rol es frecuentemente confiado a la empresa que tiene la nacionalidad del Estado en el cual está localizada la inversión, con el fin, evidente, de facilitar las relaciones con las autoridades nacionales, por lo que no sería raro que la capacidad organizativa y gerencial del co-venturer extranjero pueda desempeñar un rol decisivo en la preferencia de este último como empresa operator de la inversión (…) en los joint ventures instrumentales es así confiado a la leading company el encargo de presentar la oferta común para la ejecución de la obra, de conducir las tratativas con el comitente, de estipular con éste el contrato de concesión, en nombre propio y en nombre y por cuenta de las otras empresas co-venturers, así como también de coordinar las modalidades de participación de las empresas en la ejecución de las obligaciones por ellas asumidas.
Pero el elemental mecanismo del conferimiento de un encargo de mandato (con representación, colectivo, especial, irrevocable y gratuito) a una entre las empresas contrayentes, no absorbe sólo la función de coordinar las actividades de los contrayentes en la ejecución del objeto contractual; representa uno de los fundamentos de la disciplina entera del contrato de joint venture en cuanto satisface tanto el interés de los co-venturers de participar directamente y pro-quota en la ejecución de la obra, sin alguna mediación externa de colectividades organizadas, como el interés del comitente de tratar y convenir el contrato de concesión con un único sujeto, representante de todos los concesionarios obligados …” (Astolfi, Andrea.
El contrato internacional de “joint venture”. Op.Cit., pp. 53-55). 79 Ibíd. Cfr. Barbosa Castaño, Adriana. Contratos de asociación a riesgo compartido – Joint Venture. Op.Cit., p.36. 105 sean acometidos por varios sujetos pero bajo el liderazgo, presencia o visibilidad de uno de ellos, cometido para el cual esta modalidad contractual es apropiada.
Así, en los contratos de Joint Venture con una compañía líder o un partícipe operador, la colaboración se atenúa, en la medida en que, si bien subsiste una cooperación reflejada en aspectos como la constante asesoría y la comunicación recíproca, la gestión es adelantada visiblemente por uno de los sujetos contractuales, quien es el encargado de hacer los acercamientos o las negociaciones específicas.
De este modo, empleando una ilustrativa expresión de la doctrina, en el subsuelo contractual se mantiene la colaboración entre las partes, expresada a través de diferentes indicadores, a pesar de que, en el plano superficial, es una de las partes la que adelanta la gestión en particular o, al menos, una parte importante de ella. Estas son las principales características de la forma negocial sub- examine.
Con base en ello se procederá a estudiar la relación contractual que motiva el presente Tribunal, adelantando que para el mismo, dada la versatilidad de la estructura negocial del Joint Venture, el acuerdo de voluntades celebrado entre convocante y convocada, encuadra en él, de suerte que debe considerarse uno de ellos. B. Marco teórico de la interpretación del Contrato.
Habida cuenta de la controversia surgida entre las partes en relación con el alcance y el contenido del contrato de Joint Venture por ellas suscrito, así como respecto a la incidencia que circunstancias posteriores al mismo pudieron llegar a tener en torno al entramado negocial primigenio, estima oportuno este Tribunal hacer un somero esbozo relativo a la interpretación o hermenéutica 106 negocial, como quiera que ella se erigirá en la vía adecuada para esclarecer las inquietudes que motivaron la presente litis, en lo pertinente.
En efecto, la valía de la interpretación de los contratos, no sólo en la hora de ahora, sino de tiempo atrás, ha sido reconocida por la jurisprudencia, por la doctrina y, claro está, por el propio legislador cuando del tema expresamente se ha ocupado, tal y como acontece en el Derecho patrio, al punto de que se le ha catalogado como uno de los aspectos estructurales del Derecho de los contratos, superando concepciones que marginaban -o limitaban- su papel a hipótesis derivadas de la falta de claridad negocial (in claris non fit interpretatio), con el propósito de reconocer que hoy en día el ejercicio hermenéutico resulta predicable de todas y cada una de las estructuras negociales, así reine la claridad 80.
Ciertamente, la 80 Bien ha indicado la doctrina que “… se ha sostenido que las manifestaciones claras no necesitan interpretación, la cual por ende se circunscribiría a las oscuras y ambiguas. En esto hay un error. La interpretación en cuanto es captación de un sentido, existe siempre, por diáfana que sea la manifestación de voluntad.
Será preciso algún esfuerzo, alguna aplicación de conocimientos y de experiencia, con los cuales no se nace” (López de Zavalía, Teoría de los contratos, T I, Victor P. De Zavalía, Buenos Aires, 1984, p. 267). Por eso autores como Andreas Von Tuhr han afirmado que “En mayor o menor medida, todas las declaraciones necesitan ser interpretadas” (Tratado de las obligaciones, T.I, Reus, Madrid, 1934, p. 193).
En el mismo sentido, Jorge López Santamaría, resalta que “… todo contrato puede ser interpretado, la obscuridad no es una condición para que haya lugar a al interpretación”. En el sistema clásico, entre otros en el francés, “la meta del intérprete es descubrir la voluntad común de las partes; mientras ella no esté clara, la interpretación no será posible (…) En consecuencia, la única condición – necesaria y suficiente- para que haya lugar a la interpretación de un contrato es la existencia de una contienda entre las partes” (Sistemas de interpretación de los contratos.
Ediciones Universitarias Valparaíso.1971. p. 49). Cfr. Alpa, Guido, Et.Al., L’interpretazione del contratto, Giuffré, 2001, p. 119; Benítez Coarci, Juan. La interpretación en los contratos con cláusulas predispuestas, Temis, Bogotá, 2002, p. 54; Caumont, Arturo. Interpretación de los contratos. De la semiosis del signo a la semiosis del discurso, en La interpretación del contrato en América Latina, T.III, Grijley, Lima, 2007, p. 2088 y 2089; y Franco Carresi.
Il contratto, Giuffré Editore, Milano, 1987, pp. 503 y ss. La jurisprudencia colombiana, por su parte, no ha sido ajena a esta consideración. Es así como ha afirmado que “no se supedita a aquellos casos en que las palabras usadas por los contratantes no son absolutamente claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad 107 complejidad de las relaciones jurídicas que irrumpen en el tráfico contractual contemporáneo, sumada a la trascendencia que se le ha reconocido a aspectos tales como la conducta observada por los sujetos contratantes a lo largo de su desenvolvimiento, la buena fe, la razonabilidad y la sensatez, entre otros, ha refrendado que todo contrato debe ser materia de interpretación, en el sentido de que solamente así se puede valorar en su justa dimensión y se le puede dar, además, la aplicación deseada por sus celebrantes (communis intentio)81, finalmente sus artífices.
Efectivamente, como es bien sabido, el genuino propósito que orienta la actividad del intérprete negocial estriba en el esclarecimiento y revelación del contenido negocial. De este modo, común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal. No es por consiguiente de recibo pleno el brocardo “in claris non fit interpretatio”, que sugiere que si el sentido de las palabras usadas en el contrato es claro, no hay para qué mirar más allá, pues se substituiría la intención cierta de los contratantes por la incierta del intérprete; pero a no dudarlo es un presupuesto de secular aceptación del cual ha de partirse (…) dado que ‘cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación’ (Sentencia del 5 de julio de 1983).
Sin embargo, se repite que si se conoce la intención común, es ella la que prevalece sobre el tenor literal del contrato. Es menester precisar, además, que ese “sentido claro” de las palabras, como regla general, se refiere en primer término al sentido natural y obvio que ellas tienen en el lenguaje común y en el idioma castellano (a semejanza de lo que se prevé en materia de interpretación de la ley en el artículo 28 del Código Civil y se precisa en el artículo 823 del Código de Comercio), sin que por el mero hecho de que ese sentido sea claro, quede proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y nació, un sentido propio y distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra determinada mirado el contexto del contrato, o que tenga un significado técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de aquel.
En fin, no ha de limitarse siempre el exegeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual…” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1º de agosto de 2002; exp.: 6907).
Cfr. Sentencia del 28 de febrero de 2005. Expediente No. 7504) 81 Ibíd. 108 la hermenéutica se erige a sí misma como “la operación llamada a identificar el significado jurídicamente del acuerdo contractual”82, conforme lo ha subrayado también la jurisprudencia vernácula, al afirmar de la interpretación que “Su augusta función que toca con las más altas prerrogativas humanas (…) es la de desentrañar el verdadero sentido de los actos [o negocios] jurídicos”83.
De ahí que lo que pretende el hermeneuta, en estrictez, no es más que “… investigar el significado efectivo del negocio jurídico”84, de lo que se desprende que “…la interpretación del negocio jurídico se dirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significado efectivo del negocio.…”, según lo tiene igualmente precisado la doctrina85.
Apreciadas de este modo las cosas, se trata entonces, en línea de principio, de una labor reconstructiva -y en cierto modo histórica- del contenido del negocio jurídico; de una labor exploratoria y retrospectiva, que procura determinar el alcance la communis intentio (o la voluntas spectanda) plasmada en el acuerdo, partiendo de la base de que éste último, etiológicamente considerado, es un corolario de la autonomía privada, lo que impone su respeto y acatamiento, a fin de que no termine trocada y, por ende, eclipsada.
No en vano, el profesor José Luís Lacruz Berdejo, con apoyo en una difundida y dominante postura doctrinal, 82 -Massimo Bianca, Derecho Civil, El Contrato. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. p.429. 83 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de agosto de 1971. 84 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de julio de 1983. 85 Messineo, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Doctrinas Generales. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires. 1954. p. 483. Renato Scognamiglio, por su parte, indica que “la interpretación debe orientarse a determinar el significado más correcto del negocio, en consideración a su función y a su eficacia como acto de autorregulación de los intereses de los particulares” (Scognamiglio, Renato.
Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Publicación de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1983). 109 pone de manifiesto que “la interpretación del contrato, en estos textos escritos con anterioridad, en esas palabras pronunciadas ayer, mira una voluntad pretérita: la que se expresó en aquellos signos entonces….Estos, una vez celebrado el contrato, pueden extinguirlo o modificarlo, pero no pueden impedir que haya existido, y que mientras existió tuviera el contenido que inicialmente le habían dado”86, en el obvio entendido de que el mismo puede ser objeto de cambios y alteraciones realizados por las partes.
Por eso es por lo que no se puede soslayar que “la interpretación es una reflexión sobre un texto previo para determinar su sentido, y por ello, es una mirada hacia el pasado, intentando reconstruir lo originariamente pactado”87, o lo pactado con posterioridad, según el caso. Al fin y al cabo, desde esta perspectiva, el acto interpretativo es un típico posterius que, de la mano de criterios extra textuales, v.gr: la buena fe y la razonabilidad, hunde sus raíces en el propósito de historiar la referida communis intentio, naturalmente hasta donde las circunstancias de tiempo, modo y lugar lo permitan, pero siempre escoltado por la sindéresis, la cautela y el buen juicio.
En este orden de ideas, con el fin de llevar a cabo dicho laborío, el hermeneuta tiene a su alcance una serie de fiables herramientas que, rectamente aplicadas, sirven para la reconstrucción del contenido del contrato, vale decir para el cabal cumplimiento de su elevada misión. Tales herramientas, es la regla, parten de una base predominantemente subjetiva, llamada a tener en cuenta la voluntad real o efectiva de los sujetos negociales, en aras de determinar qué fue exactamente lo que quisieron pactar en 86 Lacruz Berdejo, José Luís. Elementos de derecho civil.
Derecho de obligaciones, T.II, Vol II, Librería Bosch, Barcelona, 1977, p. 220. 87 Lorenzetti, Ricardo. Interpretación del contrato en el derecho argentino, en Tratado de la interpretación del contrato en América Latina, T. I,Grijley, Lima, 2007, p. 8. 110 desarrollo del acuerdo respectivo, toda vez que, se itera, es precisamente esa voluntad la que integra y dinamiza el sustrato fundamental del negocio jurídico y, a su turno, la que establece el norte de la interpretación del mismo, hasta donde ello resulte posible, con miras a que no se torne artificial, ilusoria o especulativa.
Lo anterior explica que un difundido sector autoral, apoyado en la ley y en la jurisprudencia, ha expresado que el principio rector de la interpretación contractual es la genuina búsqueda de la común intención de las partes, la que se constituye en faro de las reglas hermenéuticas que, en estricto sentido, persiguen develar la consabida voluntad común, en lo aplicable88.
Lo anterior, claro está, no es óbice para la consagración de algunas reglas de estirpe 88 Sobre este particular ha indicado la jurisprudencia que “la interpretación del negocio jurídico se dirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significado efectivo del negocio (Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo II. Doctrinas Generales. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América. Buenos Aires. 1954. Pág. 483.) Se indica, así mismo, que “la interpretación debe orientarse a determinar el significado más correcto del negocio, en consideración a su función y a su eficacia como acto de autorregulación de los intereses de los particulares” (Scognamiglio, Renato.
Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Publicación de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1983). Es claro, entonces, que a través de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la declaración de los contratantes, el significado del negocio por ellos concertado, particularmente, aunque no únicamente, cuando existan oscuridades o ambigüedades en la materialización del querer de las partes…” (Corte Suprema de Justicia de Colombia.
Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2008. Exp. 11001-3103-012-2000-00075-01). En otra ocasión, el mismo Tribunal afirmó que “… si la misión del intérprete, por consiguiente, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas, y lo que es más importante, no conduzca a su suplantación….
(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de agosto de 2000; exp. 5577). Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de agosto de 1971. La doctrina, por su parte, ha sostenido que “Así como el contenido del negocio jurídico (se entiende de los patrimoniales) se establece por la voluntad de las partes, es obvio que para establecer y determinar los derechos y las obligaciones que nazcan del acto es necesario comprender qué cosas han declarado querer los contratantes”.
(G. Stolfi. Teoría del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 285). 111 objetivo, habida cuenta de la existencia de una serie de circunstancias que así lo requieren, pero que, en todo caso y sin perjuicio de las discusiones que han aflorado en esta esfera, conservan un papel excepcional, al menos en la generalidad de los casos del Derecho colombiano. De este modo, se reitera entonces que el hermeneuta, en el desarrollo de su labor, debe mirar, como objetivo primario, amén de fundamental, la voluntad plasmada por las partes en el acuerdo negocial, desde una perspectiva subjetiva, que le permita entonces develar el verdadero alcance del acuerdo y, como se decía, esclarecer su contenido, empleando, para el efecto, las reglas o cánones que la normativa prevé. Estos cánones están previstos, entre otras normas, en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil colombiano, aplicables también para los asuntos mercantiles, por virtud de la remisión general que realiza el artículo 822 del Código de Comercio89.
En cuanto a su contenido, ellos se refieren, en lo fundamental, a la prevalencia de la voluntad real, como emanación del principio rector que aboga por la búsqueda de la común intención; la regla de la especificidad; de la interpretación efectiva, útil o conservatoria; de la interpretación naturalística o según la naturaleza del contrato; la usual; la hermenéutica contextual, extensiva o auténtica y, desde la 89 Al respecto, es importante rememorar que la jurisprudencia colombiana ha tenido ocasión de agregar que “… tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscribir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas (esto es, a las de la codificación civil), todas ellas establecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa estirpe, por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio, sino que debe igualmente atender los principios – o directrices- que, de manera especial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece entronizado en el artículo 871, conforme al cual, “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (se destaca), o el que recoge el artículo 835, que ordena presumir esa buena fe, aún la exenta de culpa…” (los paréntesis no pertenecen al texto original) (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 28 de febrero de 2005.
Exp.7504). 112 perspectiva objetiva, la interpretación favor debitoris y contra proferentem. Se trata entonces de reglas que, además de su contenido imperativo –asunto tampoco exento de discusión 90 -, fungen como brújula para el intérprete, en la medida en que le indican los aspectos que debe considerar en la consecución del objetivo hermenéutico que se ha señalado, para lo cual debe tener siempre presente que, junto a su norte fundamental –la communis intentio de los contratantes-, la utilización de tales reglas dependerá de los contornos y las necesidades específicas del caso concreto, las que, per se, no deben ser soslayadas.
De este modo, por vía de ejemplo, el orden de precedencia que, no es pétreo, podrá en algunos casos depender de lo que cada situación particular exija, siendo solamente imprescindible tener en cuenta que los extremos están dados por la consabida búsqueda de la común intención, como presupuesto fundamental, amén de primario, primigenio o principal-, y la hermenéutica contra proferentem y favor debitoris, como último canon a aplicar, desde luego en función de las normas 90 Ciertamente, para algunos, la fuerza vinculante de las reglas de interpretación es apenas relativa y, en consecuencia, puede el intérprete separarse de ellas y fijar unas pautas propias.
Esta posición, sin embargo, hoy en día es minoritaria, casi residual, toda vez que se tiene establecido que “… tales normas son verdaderas y propias normas jurídicas y no meras sugestiones hechas sobre la base de la experiencia común” (Messineo, Francesco. Doctrina general del contrato, T.II, Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa - América.
Buenos Aires. 1954. p. 94). Una opinión similar es la expuesta por Massimo Bianca, para quien “… las reglas legales de interpretación son normas jurídicas, y son también normas técnicas cuando se adecuan a los cánones comunes de la lógica y de la experiencia. La violación de las reglas legales de interpretación por parte del juez de conocimiento comporta, como se vio, la posibilidad de censura ante casación…” (Derecho Civil.
El contrato., ob.cit., pp.437-438). En fin, Don Federico de Castro y Bravo pone de presente “… sobre su carácter jurídico y vinculante no puede dudarse. No son apotegmas lógicos; por el contrario, imponen criterios de política jurídica, decidan imperativamente casos de duda y ordenan cómo se ha de completar lo establecido en la regla negocial” (De Castro y Bravo, Federico.
El negocio jurídico. Civitas. Madrid. 2002. p. 80). Cfr. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis. Bogotá. 2005. pp. 414 y 415: Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana, Colección Profesores, Bogotá, 2005; Arrubla Paucar, Jaime. La interpretación del contrato con referencia al derecho colombiano, en Tratado de la interpretación del contrato, T.II, Grijley, Lima, 2007, pp. 1103, y 1109, postura acogida y reiterada por la jurisprudencia vigente. 113 del Código Civil, sin perjuicio de la entronización de otros criterios, v.gr: el de la buena fe (arts. 1603 C.C y 871 C. de Co.), y los establecidos por el nuevo Estatuto del Consumidor, en lo pertinente91.
Ahora bien, si se considera todo lo anterior a la luz de las características particulares del asunto que ocupa la atención de este Tribunal, se encuentra que dentro de dichos cánones, son especialmente relevantes tres en particular, cuya aplicación permitirá dilucidar varios de los puntos de la controversia bajo examen. Tales cánones y criterios son los siguientes, a saber: a. En primer lugar, el atinente a la interpretación útil, efectiva o conservatoria, por virtud de la cual, “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
Esta regla, como su propia denominación lo indica, preceptúa entonces que en la labor de hermenéutica negocial y dados dos o más posibles sentidos para una estipulación en particular, debe prevalecer aquel en el que la cláusula está llamada a producir un efecto, por sobre el 91 Sobre este particular, tiene señalado la jurisprudencia que “…la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 5 de julio de 1938). En el mismo sentido, recientemente afirmó que “…debe reiterarse también, como está suficientemente decantado, que en el derecho privado nacional en materia de interpretación contractual rige el principio básico según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (artículo 1618 del Código Civil).
Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el Código Civil toman un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual” (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2008).
Cfr. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Op.Cit. 114 sentido en el que dichos efectos no se producen, esto es, en el que la cláusula se torna nugatoria o ayuna de consecuencias prácticas. Así, siguiendo los dictados de la lógica, se trata de preferir la interpretación que le permite a la estipulación alguna consecuencia vital, en la medida en que se sobreentiende que si los contratantes la han previsto o incluido, ora en el momento de celebración del contrato, ora posteriormente, es con el propósito de que tenga algún efecto en el desarrollo del negocio (Utile per inutile non viatiatur).
No en vano, la jurisprudencia ha tenido ocasión de explicar que: “…cuando el artículo 1620 del Código Civil sienta la regla según la cual debe desecharse la interpretación que lleve a pregonar que la cláusula objeto de hermenéutica es ineficaz, o que no produce efectos, en beneficio de aquella otra que sí los reconoce, no hace otra cosa que reconocer el valor normativo que –lato sensu- tienen los contratos, en el entendido que ellos han sido ajustados de buena fe por las partes, para que rijan su comportamiento negocial, de suerte que los jueces, caprichosa o generalizadamente, no pueden cercenar esos efectos, so capa de interpretaciones aisladas que conducen a predicar la invalidez de la estipulación, laborío que, de suyo, tiene carácter absolutamente restricto…”92.
En otra ocasión, el mismo Tribunal puso de presente que el canon de interpretación efectiva, útil o conservatoria: “… significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría –o le cercenaría- efectos o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina (…) si, en gracia de discusión y desde una óptica meramente semántica o literal, se admitiese que la cláusula quinta viola el principio de identidad, pues al paso que se le reconoce al agente el pago de la prestación, allí mismo renuncia a ella, no puede pasarse por alto que el intérprete, a la hora de hacer imperar uno de los dos extremos, debe privilegiar aquella interpretación que permita hacerle producir a la estipulación los efectos legales que las partes quisieron o debieron querer, por sobre aquella otra postura hermenéutica que conduzca a cercenárselos.
Y ello es así, no sólo porque el juez debe ser respetuoso de la voluntad contractual, libremente plasmada en las cláusulas diseñadas por los contratantes (art. 1602 C.C.), a menos, claro está, que sea robusta y elocuente la violación de una 92 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005. Exp.7504. 115 norma imperativa, sino también porque, en caso de duda, manda el artículo 1620 del Código Civil que “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno”, regla que propende por la conservación del negocio (preservación de los efectos del acuerdo volitivo), pues las partes, cuando lo configuraron, quisieron de buena fe que generara una determinada consecuencia. En otras palabras, cuando el artículo 1620 del Código Civil sienta la regla según la cual debe desecharse la interpretación que lleve a pregonar que la cláusula objeto de hermenéutica es ineficaz, o que no produce efectos, en beneficio de aquella otra que sí los reconoce, no hace otra cosa que reconocer el valor normativo que -lato sensu- tienen los contratos, en el entendido que ellos han sido ajustados de buena fe por las partes, para que rijan su comportamiento negocial, de suerte que los jueces, caprichosa o generalizadamente, no pueden cercenar esos efectos, so capa de interpretaciones aisladas que conducen a predicar la invalidez de la estipulación, laborío que, de suyo, tiene carácter absolutamente restricto.”93 Nótese entonces, en suma, que se trata de un canon que privilegia aquel sentido en el que un acuerdo puede producir efectos, respecto a la lectura que no los produce.
De este modo, se favorece la conservación del contrato y se le da un mayor alcance a la voluntad de las partes, privilegiando así su autonomía, como lo indica el espíritu mismo del Derecho privado patrio, teniendo siempre presente que “…debe presumirse que las partes se propusieron hacer una cosa efectiva y no ilusoria”94, aspecto en el que se ha coincidido incluso desde el derecho justinianeo, a cuyo tenor “Cuando las palabras de una estipulación son ambiguas, es lo más práctico interpretarlas con el objeto de procurar el resultado del negocio querido por las partes” (D.45,1,80.
Ulpiano). b. Otra regla que también resulta de la mayor importancia para este caso, es la de la interpretación realizada a partir de la conducta 93 Sentencia de 28 de febrero de 2005, Sala Civil, Exp: 7504. Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo J. 94 Castán Tobeñas. José. Derecho civil español común y foral, T. II, Madrid.
Reus. 1977. p. 159. Otro autor indica que “Debe interpretarse la cláusula conforme al sentido que pueda darle efecto al contrato; pues no puede presumirse que dos personas en su sano juicio hayan querido celebrar un acto completamente inútil” (Barros E., Alfredo. Curso de derecho civil, Santiago, T. III, op.cit, p. 76). 116 contractual observada por los sujetos negociales a lo largo del desenvolvimiento del negocio jurídico.
En efecto, la renovada importancia del comportamiento en las valoraciones jurídicas, es un aspecto que ha tenido una notable repercusión en lo que tiene que ver con la hermenéutica de los acuerdos, como quiera que se ha reconocido que los actos ejecutados por las partes, ora con anterioridad al contrato, ora de manera concomitante o ulterior al mismo, son un confiable y luminoso patrón de interpretación, toda vez que reflejan, efectivamente, la voluntas spectanda y revelan el alcance que le han querido dar al mismo95.
De ahí entonces que, en la hora de ahora, la observación del comportamiento negocial sea una pauta estructural para dilucidar o esclarecer el contenido contractual, siendo el intérprete el encargado de sopesar el valor específico y el sentido que, de conformidad con la razonabilidad, puede inferirse de dicho comportamiento negocial96.
Por lo tanto, para poner en marcha esta metodología de interpretación, deben considerarse, al decir de la más autorizada doctrina, los actos anteriores, así como los concomitantes y los posteriores a la celebración del acuerdo. No en vano, la doctrina ha tenido ocasión de afirmar que “Una interpretación histórica de 95 Como elocuentemente lo indica María de los Ángeles Parra Lucán, "Para averiguar la voluntad verdadera", debe tenerse " en cuenta toda la conducta expresiva o significativa de las partes, desde los tratos preliminares, hasta los actos ejecutivos, pasando por el entorno del contrato, formado por la singular conducta de las partes.
Los antecedentes del contrato, la manera como el contrato fue celebrado (trabajos preparatorios) y la conducta seguida por las partes en la ejecución del contrato son reclamados, en primer lugar, para realizar una interpretación global del texto del contrato y, además, para averiguar la intención de los contratantes cuando el texto siga ofreciendo dudas de interpretación…” (Interpretación del contrato, en Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, p. 477). 96 Cfr. Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo II. Doctrinas Generales, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1954, p. 483; Scognamiglio, Renato, Teoría general del contrato, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983. 117 los contratos es no sólo posible, sino en ocasiones estrictamente necesaria.
Para determinar la significación que un contrato tiene, el intérprete debe conocer y valorar la situación jurídica, económica o social en que las partes se encontraban en el momento de celebrar el contrato (antecedentes), la manera como el contrato fue elaborado (trabajos preparatorios) y la conducta seguida por las partes en la ejecución del contrato”97, a lo que se ha agregado que “Dada la importancia de las ‘circunstancias’, el comportamiento de las partes –anterior, concomitante o posterior a la celebración del contrato– debe ser considerado en la interpretación de una convención”98.
En el caso colombiano, este canon tiene expresa acogida en el artículo 1622 del Código Civil colombiano, cuando prescribe que las cláusulas de un contrato se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho de ella ambas partes …”, dado cabida así a la denominada –por algunos- interpretación auténtica, respecto de la cual es la conducta observada por los sujetos contratantes, la llamada a dilucidar, in concreto, cuál ha sido el entendimiento que le han querido dar a una determinada estipulación. De hecho, para un sector autoral esta interpretación es la más fiable, pues tiene en cuenta la elocuencia de los hechos y las actuaciones ulteriores a la celebración primigenia.
Y es que se trata, como lo expresa el profesor Arturo Alessandri, de “…una fuente preciosa para la explicación de los contratos, la aplicación práctica que las partes hayan hecho de él: así si se debate acerca del tiempo en que debe pagarse el arrendamiento, 97 Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, T. I, Thomson- Civitas, Pamplona, 2007, p. 502. 98 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Reflexiones sobre la interpretación de los contratos”, en Tratado de la interpretación del contrato en América Latina, T. I, Grijley, Lima, 2007, p. 260. 118 y una de las partes sostiene que debe hacerse por meses y otra por años, y durante dos años se ha pagado por mensualidades, deberá interpretarse el contrato en el sentido de que el pago debe hacerse por meses, porque así lo han estado aplicando las partes….” 99.
Opinión similar es la del profesor Francesco Galgano, para quien “Como comportamiento posterior puede tener trascendencia el comportamiento de las partes en el momento de la ejecución del contrato: si las partes han atribuido al contrato constantemente un significado determinado, una de las partes no podrá oponerse con posterioridad a su ejecución pretendiendo que las palabras del contrato sean interpretadas de otro modo”100.
En últimas, como lo anota el profesor peruano Gastón Fernández Cruz “La común intención de las partes también debe ser deducida del total comportamiento que las partes han manifestado durante todo el decurso del iter contractual, comprendiendo, inclusive, las etapas anterior al contrato (tratativas) y posteriores a la conclusión (ejecución)” 101. c. Una tercera regla hermenéutica relevante para el caso que detiene la atención del Tribunal, es aquella que indica que el contrato debe interpretarse sistemáticamente, esto es, como un todo, analizando cada cláusula en el sentido que más convenga al acuerdo en su totalidad.
Este canon, cuya consagración positiva se encuentra en el primer inciso del artículo 1622 del Código Civil colombiano, busca entonces que el ejercicio del 99 Alessandri, Arturo. Derecho civil. De los contratos, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago, 1976, p. 67. 100 Galgano, Francesco. El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 430. 101Fernández Cruz, Gastón. Introducción al estudio de la interpretación en el Código Civil peruano, en Estudios sobre el contrato en general, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 747 y 748. 119 hermeneuta no sea fragmentario, parcelario o insular, sino que se tenga en cuenta la totalidad del acuerdo, como corresponde, de tal suerte que el sentido de una o varias de sus estipulaciones, pueda también ser develado a partir del contenido de las demás. Y es que no tendría mayor sentido que la tarea interpretativa se circunscribiera solamente al pasaje que es objeto de duda o ambigüedad, porque ello haría del contrato un acuerdo asistemático y desvertebrado.
Así como acontece con la celebración, en la que las partes consideran al negocio in toto, en la interpretación también deben analizarse todos los elementos que lo integran, ya que ellos serán ilustrativos del alcance y contenido de la estipulación objeto del acto interpretativo. Por eso es por lo que la jurisprudencia patria ha tenido ocasión de afirmar que: “La doctrina de la Corte, al abordar el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquella que dispone examinar de conjunto las cláusulas, analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes.
El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que éstas acaso no sospecharon”102.
En el mismo sentido, en una reciente ocasión agregó que: “… las diversas estipulaciones de un negocio jurídico no pueden considerarse como expresiones aisladas o insulares para efectos de determinar la intención común de los contratantes, pues el contrato todo es un conjunto de disposiciones que tiene como propósito la realización de la finalidad práctica querida por ellos y es claro que tal finalidad o propósito no se realiza con una sola disposición convencional.
Lo anterior, por cuanto, por regla general, ‘una convención constituye un todo 102 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de marzo de 1965. G.J. T.CXI y CXII, p.71. Cfr. Sentencia de junio 15 de 1972. 120 indivisible, y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes.
No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente. En consecuencia, para penetrar el sentido de cada una de las cláusulas, es indispensable examinarlas todas’ (Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.
De las Obligaciones. Volumen VI. Pág. 26. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1979)…”103. d. De igual modo, otro aspecto –hoy crucial- que se debe considerar es el de la razonabilidad. Respecto de este último, estima el Tribunal pertinente recrear que la doctrina contemporánea, apoyada en la principialística internacional, ha reconocido que uno de los criterios que deben orientar a la hermenéutica negocial, es justamente el de lo razonable o lo sensato.
Así las cosas, se ha dicho entonces que en la determinación del sentido de una cláusula o, en general, de un acuerdo, es preciso considerar los dictados de la razonabilidad, en el entendido que no se pueden auspiciar interpretaciones manifiestamente improcedentes, absurdas o contrarias a la lógica ordinaria de un hombre ‘normal’, y en este caso razonable y sensato.
Ello explica que se hayan acuñado criterios como el de la razonabilidad en comentario (reasonable man), para significar que, en la hermenéutica de una estipulación en particular, es preciso considerar la lectura “que normalmente le daría toda persona razonable de igual condición que las partes, en caso de encontrarse en idénticas circunstancias” (Principios de Derecho Europeo de los Contratos.
Art. 5:101). De este modo, se trata entonces de un criterio que, para clarificar el contenido del contrato, acude al entendimiento que se le habría dado por parte de una persona razonable que analizará la cuestión. Puesto en otros términos, se trata de abordar el texto contractual y analizarlo a partir de la consabida razonabilidad, es 103 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de diciembre de 2008. 121 decir, a partir del significado o alcance que una persona razonable, en análogas o similares circunstancias, le atribuiría104. En esta dirección, el patrón fundamental de este criterio de apoyo hermenéutico es el de lo razonable -o el de la sensatez-, frente a lo cual existen distintos modelos o metodologías de análisis.
Al respecto, por vía de diciente ejemplo, el artículo 1:302 de los mencionados Principios de Derecho Europeo de los Contratos dispone que “Para los presentes principios, lo que se entienda por razonable se debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, consideraría como tal.
En especial, para determinar aquello que sea razonable, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y objeto del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas del comercio o del ramo de actividad a que el mismo se refiera”105. 104 El profesor Carlos Vattier explica que “…la interpretación literal se ha sustituido, en los últimos años, por el canon objetivo del hombre razonable.
En lugar de acudir al texto literal, el acento se desplaza aquí, con apoyo en la buena fe, al sentido que habrían dado al contrato en igual situación unas personas prudentes, razonables u honestas de la misma condición de las partes, atendiendo a todas las circunstancias del caso. Procedente del Derecho estadounidense, esta regla de interpretación rige en Inglaterra a través del test llamado officious bystander desde hace medio siglo y se ha consagrado, no sólo en los textos uniformes, tanto en la Convención de Viena como en los Principios de Unidroit y en los de la Comisión Lando, sino que también late en el Código civil de Québec …” (Vattier Fuenzalida, Carlos.
Interpretación del contrato, en Vattier Fuenzalida, Carlos y Soto Coaguila, Carlos. Libertad de contratar y libertad contractual. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2010. pp.345-346). 105 Sobre este particular, ha dicho la doctrina que “… el carácter razonable se refiere a lo que dos personas de buena fe colocadas en la misma situación que las partes, consideran como tal.
Se añade que, en particular, se debe tener en cuenta la finalidad del contrato, las circunstancias del caso y los usos y las prácticas de los profesionales de los ramos de la actividad concernidos. Por tanto, la objetividad viene referida a reglas standard de conducta, cláusulas abiertas que deben ser analizadas por el juez en cada una de las situaciones en que se encuentre.
Y aunque primariamente no tiene que ver con los usos, se acabarán refiriendo a los mismos. Por tanto, incluirá dos criterios: por una parte, la buena fe, y por otra, una regla estándar que aparece construida sobre la base de elementos generales del uso y giro de los negocios y actitudes de una determinada profesión o ramo de actividad …” (Díez Picazo, Luís. Roca, Encarna. 122 La Corte Constitucional, por su parte, se ha referido también al contenido de la razonabilidad, para significar que "hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto.
Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad"106. A partir de ello, el Tribunal constitucional ha considerado entonces que “… la autonomía que la Carta ‘reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados’ (sentencia C-301/93); esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables …”107 (se Morales, Antonio M. Los principios del derecho europeo de contratos, Civitas, Madrid, 2002. p.256). 106 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-530 de 1993. 107 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1026 de 2001. Exp. D-3468. Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-301 de 1993. Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-1009 de 2000; C-926 de 2000; C-842 de 2010 y T-717 de 2011. Vid. Hernández Mesa, Nelson. La aplicación del principio de la armonización concreta en la solución de conflictos entre Derechos Fundamentales, en Revista de Derecho.
Universidad del Norte. No.19. 2003. pp. 198 y ss. Otra parte de la doctrina, sobre este particular, ha sostenido que “…Para interpretar un contrato resulta necesario conocer el fin práctico y económico tenido en cuenta por las partes. Ello es así pues el contrato es el medio adecuado para que las partes alcancen el fin querido, con lo que se advierte que teniendo en cuenta el fin querido podremos dar el significado adecuado al contrato.
Por otra parte, este tener muy en cuenta el fin querido por las partes nos conecta con la llamada teoría de la causa que ha tendido a imponerse en el derecho comparado. El neocausalismo, hoy sostenido mayoritariamente, hace referencia a un fin económico, objetivo, y a otro fin subjetivo o motivo determinante. En este caso, resulta esencial el fin económico, que demuestra que todo contrato persigue el objetivo de producir la circulación de bienes.
De acuerdo con lo expuesto, para los Principios de Unidroit, la finalidad del contrato es una circunstancia relevante (art. 4.3.). Ahora bien, este fin económico no puede estar disociado de la justicia. Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil señalaban –en el año 1991– que el contrato como instrumento para la satisfacción de las necesidades del hombre debe conciliar la utilidad con la justicia, el provecho con el intercambio equilibrado (comisión 9).
En otras palabras, el Derecho no puede desentenderse de las desigualdades económicas. Y dos años antes, las IV Jornadas sanjuaninas de Derecho Civil (comisión no 4) indicaban que los operadores jurídicos deben armonizar lo jurídico con lo económico, el contrato como concepto jurídico con el contrato como operación económica, y la justicia con la utilidad.
Y añadían que el régimen contractual debe realizar el valor 123 subraya), corolario de lo cual ha sido su reiterada conclusión en el sentido de que “… no basta que el juez apoye una interpretación determinada. La conclusión del ejercicio hermenéutico, para que se estime válido, y sin considerar que se apoye en tesis de únicas respuestas correctas o diversas respuestas correcta, demanda que sea producto de un razonamiento jurídico que respete condiciones propias de la razón práctica.
En este orden de ideas deben satisfacerse condiciones de justificación interna y externa, lo que permiten controlar la decisión judicial. Sólo con la satisfacción de tales elementos es posible que se arribe a la conclusión de que es racional y razonable aceptar que la norma N como parte del derecho válido, donde la norma N es el producto final del ejercicio hermenéutico …”108.
En compendio, dentro de los criterios o elementos de juicio que el sentenciador debe tener en cuenta al acometer su tarea de interpretación del contenido contractual, también se encuentra el atinente a la razonabilidad o la sensatez, lo que significa entonces que no puede un juzgador patentar interpretaciones carentes de sentido y logicidad, divorciadas de las circunstancias del caso, en la medida en que se presupone que las partes, al contratar, han observado los dictados de la lógica y la sindéresis.
Por eso es por lo que, stricto sensu, deben censurarse aquellos utilidad, que le es propio, pero siempre en miras a la realización de la justicia y a su principio supremo, la personalización del hombre. Pero, sin perjuicio de lo expuesto, no olvidaron señalar (i) que en la realidad presente se destaca el contrato como instrumento económico, como un elemento objetivo y funcional en la operación de los mercados, y (ii) que es fundamental que la contratación, como instrumento de hechos económicos, cumpla una finalidad teleológica en la comunidad conforme a pautas valorativas establecidas por esta última…” (Borda, Alejandro.
Contratos. Reflexiones sobre cuestiones particulares. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2012. pp. 258-259). 108 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T- 688 de 2003. Exp. T-731444. 124 resultados interpretativos que dejan de considerar estos elementos y que, de contera, se distancian de patrones como el del reasonable man, llamado a orientar las relaciones humanas, en particular las de origen negocial.
Estos son, desde una perspectiva muy general, algunos aspectos centrales de la hermenéutica contractual moderna que resultan pertinentes para desatar la controversia sometida a consideración del Tribunal, hecho este que explica y justifica su escrutinio. Por consiguiente, con base en ellos se procederá entonces a abordar lo relativo a la ejecución del contrato de Joint Venture y los diversos puntos que han sido objeto de controversia entre la convocante y la convocada.
C. Interpretación de la ejecución contractual del Joint Venture, con base en los razonamientos teóricos antes expuestos. 1. El incumplimiento alegado en la demanda. La convocante considera que “a la fecha Alange no ha cumplido con el Joint Venture, esto es, con el Acuerdo de Evaluación de Posible Adquisición de Compañía y/o de Participación en el Contrato de Exploración y Producción Cubiro, suscrito el 31 de julio de 2008, “mediante el cual las partes se comprometieron a fijar las bases y acordar los términos para que las dos sociedades concretaran las negociaciones para la posible adquisición en conjunto de una participación en el Contrato del Bloque Cubiro” (Hechos 6 y 36 de la demanda) El incumplimiento lo hace consistir, según se indica en los hechos 23, 24 y 27 de la demanda, en que a la fecha Alange no ha suscrito el Acuerdo Final que denominaron “Memorando de Entendimiento para la Participación en el Contrato de Exploración y Producción 125 Cubiro”, cuyo objeto “era el traspaso de Alange a NCT EG del porcentaje acordado en el Contrato del Bloque Cubiro y la concreción de los términos y condiciones del financiamiento del pago correspondiente a lo acordado entre las partes en el Joint Venture, y en las discusiones y negociaciones ejecutadas durante todo el proceso, específicamente lo establecido en la reunión de septiembre de 2008 ” a la cual se refiere el hecho 13 de la misma demanda.
Para el efecto, la convocante anexó a la demanda lo que denominó la última versión del mencionado Acuerdo Final. 2. La posición de la Convocada. En su contestación, la parte convocada presenta una visión diferente de algunos de los hechos de la demanda y formula en su defensa varias excepciones, como la de la inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales por parte de ALANGE y la de contrato no cumplido, entre otras, destacando en ésta última los incumplimientos en que a su juicio incurrió la convocante, los cuales sirven, a su turno, para fundamentar su demanda de reconvención. En la demanda de reconvención, la convocada considera que NCT incumplió el Acuerdo suscrito por las Partes el 31 de julio de 2008, porque: - No cumplió sus deberes contractuales relacionados con el Due Diligence - No entregó ningún tipo de información a ALANGE - No cumplió con su deber de presentar a ALANGE ante MONTECZ 126 - No participó en las negociaciones que se llevaron a cabo a lo largo de la vigencia del Acuerdo - No hizo ningún aporte económico para Cubiro ALANGE estima, además, que tuvo que realizar un conjunto de actividades, por su cuenta, para intentar concretar la adquisición del Bloque Cubiro, sin que se hubiese llegado a un entendimiento con NCT para presentar una oferta conjunta a Montecz; y que el acuerdo con NCT se extinguió el 30 de enero de 2009 “sin que se llevara a cabo la Adquisición del Campo Cubiro durante la vigencia del mismo”.
Finalmente hace un relato de los pasos que se dieron para el cierre de la compraventa del Campo Cubiro. 3. Consideraciones del Tribunal. En este proceso no está en discusión la existencia y validez del Acuerdo suscrito por las partes el 31 de julio de 2008, salvo en relación con la cláusula compromisoria cuya nulidad ha sido demandada por la parte convocada, aspecto este sobre el cual el Tribunal ha fijado su posición en otro acápite de este Laudo.
Las diferencias que se presentan giran en torno a la ejecución del mencionado Acuerdo respecto del cual cada parte le atribuye a la otra su incumplimiento. Así las cosas, el Tribunal abordará el estudio relativo a la ejecución del Acuerdo, haciendo referencia a sus antecedentes y a los derechos y obligaciones de cada una de las partes, para edificar sobre su resultado las conclusiones a las cuales habrá de arribar.
Las siguientes consideraciones se harán con estricto apego a la totalidad de los medios probatorios que obran en el proceso, cuyo 127 análisis y valoración se hará en forma conjunta e integral, teniendo en cuenta también las expresiones del apoderado de la Convocante, respecto de las cuales su contraparte pretende deducir efectos de confesión judicial. 3.1.
El contrato celebrado entre la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS y MONTECZ S.A. Como antecedente está, en primer lugar, el Contrato de Explotación y Producción del Bloque Cubiro que MONTECZ S.A. celebró con la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS (ANH) el 8 de octubre de 2004, sobre una extensión total de treinta y ocho mil setecientas setenta y dos hectáreas (38.772 Ha) con nueve mil ochenta y cinco metros cuadrados (9.085 m2), ubicadas dentro de las jurisdicciones municipales de Orocué, San Luis de Palenque y Trinidad en el Departamento de Casanare, con un período de exploración de cinco (5) años y nueve (9) meses, contados a partir del día 8 de octubre de 2004, dividido en las seis fases a que se refiere el numeral 4.2 de la cláusula 4, y un período de explotación de veinticuatro (24) años, contados a partir de la fecha de recibo por la ANH de la declaración de comercialidad a que se refiere la cláusula 8 del contrato.
No se discute en este proceso la existencia y validez de este contrato. 3.2. El Acuerdo de Confidencialidad celebrado entre MONTECZ S.A. y NCT. Está demostrado en el proceso que con la previa autorización del representante legal de MONTECZ, los señores Pedro Guillermo Díaz Rojas (contratista de MONTECZ) y Carlos Augusto Rangel Angarita invitaron al representante legal en Colombia de NCT EG a evaluar la posibilidad de adquirir los derechos y obligaciones de MONTECZ en el mencionado contrato, para lo cual le suministraron información 128 que no es de dominio público, relacionada con la Sísmica 2, que le permitió a NCT EG interesarse en el negocio y convenir finalmente con MONTECZ el “Acuerdo de Confidencialidad” suscrito el 24 de julio de 2008, después de las reuniones y tratativas propias de esta clase de acuerdos (Testimonios de los señores Díaz y Rangel, folios 23 a 29 del Cuaderno de Pruebas Nº 8).
En virtud de lo pactado en este Acuerdo de Confidencialidad, MONTECZ manifestó estar “dispuesta a divulgar a NCT EG, información confidencial de su exclusiva propiedad (Información Confidencial) que incluye, pero no necesariamente está limitada a la información geológica, geofísica, comercial, contractual y financiera relacionada con el Bloque Cubiro (las Propiedades) para uso de NCT EG solamente en relación con la evaluación y/o la posible adquisición de derechos de exploración y producción de propiedad de MONTECZ”.
(Se subraya) Con este propósito NCT tenía un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, contados a partir de la firma de este acuerdo, “ para revisar los datos y presentar o no a MONTECZ S.A. una oferta para participar ambas partes en el Proyecto o una oferta por todo el campo Cubiro” (Numeral 9 del Acuerdo). La Información Confidencial, según el Acuerdo, debía ser mantenida estrictamente como tal y no podía ser vendida, comercializada, publicada o divulgada de manera alguna a un tercero (incluyendo fotocopias o reproducción) sin el previo consentimiento escrito de MONTECZ (Numeral 2 del Acuerdo), salvo los casos en que NCT tenía derecho a divulgarla, sin el previo consentimiento escrito de MONTECZ, los cuales se relacionan en los numerales 3, 4 y 5 del mismo Acuerdo. 129 Uno de tales casos, según el citado numeral 5 del Acuerdo, consistía en poder suministrar información a quienes tuvieran una clara necesidad de conocerla para evaluar el área de interés, siendo una de tales personas “Cualquier aportante a o promotor de NCT EG”.
Se estableció igualmente en el numeral 6 del Acuerdo que “NCT EG y sus Compañías Afiliadas, si las hubiere, podrá utilizar o permitir el uso de la Información Confidencial divulgadas bajo los parágrafos 4 o 5 para evaluar las Propiedades y determinar si lleva a cabo una negociación con relación a todo o parte de los derechos de MONTECZ S.A. en las dichas propiedades, quedando entendido que NCT EG puede hacer uso de su propio análisis de la Información Confidencial en su evaluación de la misma” 3.3.
El Acuerdo de Evaluación de posible Adquisición de Compañía y/o de Participación en el contrato de Explotación y Producción Cubiro. La salvedad prevista en el anterior Acuerdo de Confidencialidad, consistente en permitirle a NCT divulgar la información confidencial a un “aportante a o promotor de NCT EG”, la habilitó para celebrar el 31 de julio de 2008 con ALANGE CORP, compañía constituida conforme a las leyes de la República de Panamá (en lo sucesivo ALANGE), el Acuerdo de Evaluación de Posible Adquisición de Compañía y/o de Participación en el contrato de Exploración y Producción Cubiro.
Con la suscripción de este Acuerdo, ALANGE se obligó a mantener, resguardar, proteger y cumplir los términos de confidencialidad que NTC acordó con MONTECZ en su Acuerdo de Confidencialidad, y ambas partes se comprometieron a no revelar ninguna Información Confidencial para un propósito distinto al permitido en el Acuerdo 130 celebrado entre ellas (Cláusula quinta y numeral 6.3 de la cláusula sexta).
Este Acuerdo del 31 de julio de 2008 es el resultado de las tratativas que las partes contratantes sostuvieron desde antes de que NCT suscribiera con MONTECZ el Acuerdo de Confidencialidad del 24 de julio de 2008, como se desprende de la correspondencia cruzada (correos electrónicos de los días 10, 14, 17, 21 y 24 de julio de 2008) que obran a los folios 128 a 131 del Cuaderno de Pruebas Nº 3, en los cuales se advierte el conocimiento que ALANGE tenía acerca de las gestiones que venía adelantando NCT EG tendientes a lograr la suscripción del Acuerdo de Confidencialidad con MONTECZ, lo cual no se opone a que ALANGE haya sido invitada por NCT EG a participar en el negocio, como lo declaró el testigo Enrique Simón Torres Galvis ante este Tribunal (páginas 3 y 12 de su declaración), siendo dicho testigo la persona que ALANGE designó como su representante principal para efectos de la ejecución del Acuerdo, como consta en su cláusula tercera, quien reconoce además las reuniones que celebró con NCT y el señor Pedro Zambrano, representante legal de Montecz, antes y después del 31 de julio de 2008. 3.4.
La debida diligencia técnica y económica. A partir de la suscripción del Acuerdo del 31 de julio de 2008, obra en el expediente correspondencia cruzada de las partes, a través de correos electrónicos, que se refiere al asunto “planificación valorización campo cubiro”. Según correo del 15 de agosto de 2008, Roberto Mora le envía a Enrique Torres la planificación propuesta por NCT para la valoración del Bloque Cubiro y le informa que la tarifa aplicable es de US$ 70 131 promedio por HH, para un total propuesto de US$ 26.880, que “deberá ser cancelado en la proporción de participación de dicho campo”, sin incluir algunos gastos reembolsables y facturables al proyecto (folio 55 Cuaderno de Pruebas N° 3).
Enrique Torres le manifiesta a Roberto Mora que esto debe revisarse y aclara que Alange se encarga de “la parte de producción e infraestructura”, la cual está, sin lugar a dudas, relacionada con la debida diligencia que debía realizarse, según el Acuerdo, frente a lo cual Roberto Mora le respondió el mismo día que no había problema, aunque mediante correo del 18 de agosto de 2008 le recordó que inicialmente se había acordado que NCT se encargara de ese estudio y el de economía, además de revisar la parte de las reservas de acuerdo al estudio que ya tenía Alange, indicándole que a pesar de haber avanzado en ese aspecto no había nada que no se pudiera ajustar; además le informó que el estudio estaría terminado en 10 días, con la información, pero advirtió que para seguir avanzando estaba pendiente que Montecz hiciera entrega de la información que faltaba, pues, ellos ya tenían la sísmica y el estudio que Alange les había dado.
A su turno, Luis Aray, empleado de Alange, revisó lo propuesto y le comunicó a Enrique Torres y a Roberto Mora, mediante correo del 16 de agosto de 2008, que se “puede reducir mucho tiempo, especialmente si NCT esta trabajando en las mini rondas y tiene gente que conoce a fondo el area”, por lo cual consideró que “debemos enfocarnos en obtener en el menor tiempo posible P1, P2 y P3; que se tomarían como base para la propuesta, luego un esquema de desarrollo conceptual, pero realistico para darle una valoración, mucho de lo propuesto, que no dudo es importante, lo haríamos con más detalles, mapas, presentaciones, geologías regionales, sistemas de petróleo y reportes, etc, cuando el campo 132 sea nuestro, se necesita un preliminar para la semana que viene o a mas tardar la siguiente, si no tenemos firmado un acuerdo muy pronto no se podría incluir en el proceso de levantar dinero que se está planificando para mediados de septiembre, de todos modos vamoa (sic) a revisar de nuevo ” (Folio 57 del Cuaderno de Pruebas N° 3).
Adicionalmente, Enrique Torres le manifestó a Roberto Mora, mediante correo de 19 de agosto de 2008, que “ lo importante es que cada cosa la haga el que lo pueda hacer mejor, mas rapido y a menor costo. Aquí el negocio esta en el campo y no en facturar una cuantas horas” (sic) (folio 132 del Cuaderno de Pruebas N° 3). Esta idea de distribuir tareas entre las partes para hacer más eficiente el proceso de debida diligencia fue corroborada por el señor Torres en la declaración que rindió ante este Tribunal.
Otros correos dan cuenta de la urgencia de la entrega de la información faltante por parte de Montecz para culminar el estudio que serviría como base para preparar la propuesta y presentarla a la mayor brevedad posible (folio 127 del Cuaderno de Pruebas N° 3). Las anteriores comunicaciones revelan varias cosas: - La colaboración de las partes en materia de información y debida diligencia para la valoración del Bloque Cubiro y para la presentación de la propuesta de negocio a Montecz. - La distribución de las tareas relativas a la debida diligencia, dada la especialización de cada una de las partes, en cuanto que Alange se reservó la tarea de acometer la parte relacionada con la 133 producción y la infraestructura del Bloque, dejando a NCT EG la elaboración del estudio técnico y económico. - La solicitud de Alange de hacer un estudio preliminar, no tan completo como lo sugería NCT EG, que pudiera servir de base para la formulación de la propuesta a Montecz, dejando para después de la adquisición del Bloque la complementación del estudio. - El afán de Alange de celebrar el Acuerdo con Montecz para incluir el Bloque Cubiro en el proceso que debía adelantar para obtener la financiación (“levantar dinero”) de la operación, y que la estaba planificando para el mes de septiembre de 2008.
Como resultado de lo anterior, obran en el expediente dos ejemplares del estudio de la autoría de NCT EG relativo a la Evaluación Técnica-Económica del Bloque Cubiro, uno en cuya carátula se indica “Maracaibo, Agosto 2008” (folios 89 a 232 del Cuaderno de Pruebas N° 1 y como anexo a las aclaraciones y complementaciones del dictamen del perito contable), y otro en cuya carátula se indica “Maracaibo, Septiembre 2008” (folios 141 a 382 del Cuaderno de Pruebas N° 3).
Con relación a ese estudio el testigo Luis Aray, quien como funcionario de Alange se encargó, según su dicho, del manejo de la parte de apoyo técnico y de la interpretación de los resultados técnicos, reconoce, además de la autoría de NCT, que en los meses de agosto y septiembre de 2008 se llevaron a cabo reuniones con NCT, tanto en sus oficinas de Bogotá como en Maracaibo, para leer y discutir los avances o resultados parciales del estudio técnico del Bloque Cubiro y de su valorización, así como de su entrega final, observando que si bien del estudio no se tomaron en consideración algunas cosas, “la interpretación sísmica estuvo dentro de lo 134 esperado”, todo lo cual le permite al Tribunal apreciar que, a pesar de que la versión final del estudio haya podido entregarse en el mes de octubre de 2008, NCT cumplió con su deber de hacer el estudio técnico y económico que acordó realizar con Alange para efectos de la debida diligencia, que el estudio fue analizado y discutido oportunamente con Alange y que fue útil para el propósito de lograr la negociación con Montecz en septiembre de 2008, en desarrollo del acuerdo del 31 de julio del mismo año. En otras palabras, NCT, por este aspecto, no incumplió con sus obligaciones referidas a la debida diligencia, como se pretende.
Tampoco puede decirse que NTC haya incumplido con la debida diligencia en cuanto tiene que ver con “la parte de producción e infraestructura”, cuyo estudio, según vimos, Alange se reservó para sí. Antes, por el contrario, se observa, en relación con la parte de producción, que NCT revisó el estudio de las reservas que ya tenía Alange, como consta en la parte final de la Evaluación Técnica- Económica del Bloque Cubiro y, además, apoyó a Alange en lo relativo a la infraestructura, como más adelante se verá. 3.5.
La participación y la conducta de las partes en el negocio. Uno de los aspectos centrales de la presente controversia se refiere a la participación y a la conducta de las partes en torno al Acuerdo del 31 de julio de 2008. En la demanda la convocante estima que su participación en el contrato del Bloque Cubiro es del 15% y con base en este porcentaje reclama los perjuicios que considera haber sufrido por el incumplimiento de la convocada de las obligaciones contenidas en el Acuerdo del 31 de julio de 2008. 135 En sus alegaciones finales, la misma convocante considera que, según lo probado en el proceso, su participación definitiva en el contrato del Bloque Cubiro es del 10%, con fundamento en el acuerdo que las partes lograron en reunión celebrada en la ciudad de Maracaibo el día 4 de septiembre de 2008, el cual, a su juicio, modificó el Acuerdo del 31 de julio de 2008.
La convocante sostiene, además, que este Acuerdo del 31 de julio de 2008 también se modificó en la citada reunión del 4 de septiembre de 2008 en el momento en que NCT EG accedió a la solicitud de autorización de Alange para negociar directamente con Montecz, pero a nombre de las dos sociedades. Por el contrario, la convocada sostiene en su alegato de conclusión que “Las negociaciones llevadas a cabo el 4 de septiembre nunca se formalizaron ni modificaron el Acuerdo inicial” (folio 512 del Cuaderno Principal Nº 2) y que “si bien la reunión del 4 de septiembre tuvo lugar entre las partes lo cierto es que en ella únicamente se discutieron ideas de negocios que en ningún caso se formalizaron o concretaron, y que por lo mismo nunca modificaron el acuerdo suscrito por las partes el 31 de julio de 2008” (folio 543 del Cuaderno Principal Nº 2).
También considera la convocada que “ si se concluye en el alegato de parte de la Demandante que con base en los acuerdos del 4 de septiembre de 2008 NCT EG quedó liberada del esfuerzo conjunto que se había previsto el 31 de julio de 2008 en el Joint Venture, tendrá que colegirse que las Partes alcanzaron en esa fecha (4 de septiembre) un negocio jurídico diferente al Acuerdo, que se despojaba de la cooperación mancomunada propia de tal clase de contratos.
Porque con el acuerdo del 4 de septiembre se abría 136 extinguido el anterior (acuerdo del 31 de julio de 2008), celebrando uno de naturaleza diferente en el que NCT EG pretendía un diez (10%) del valor del contrato, sin que estuviera a su cargo llevar a cabo del Due Diligence Legal, ni el Due Diligence sobre las instalaciones, ni cooperar conjuntamente en las negociaciones con Montecz, ni preparar una oferta conjunta de las dos partes”.
En este caso, a juicio de la convocada, “el Tribunal no podría emitir declaración alguna de condena” porque (i) no obra pacto arbitral que permita habilitar a los árbitros para pronunciarse sobre el pretendido Acuerdo del 4 de septiembre de 2008, y (ii) las pretensiones se fundan exclusivamente en el Acuerdo del 31 de julio de 2008 y “no invocan el denominado “Acuerdo Final” del 4 de septiembre de 2008” (Folio 543 del Cuaderno Principal Nº 2).
La posición de las partes sobre lo ocurrido en la reunión del 4 de septiembre de 2008, cuya realización no se discute, plantea al Tribunal una serie de interrogantes, los cuales debe resolver para efectos de la correspondiente decisión: ¿En la mencionada reunión del 4 de septiembre de 2008 las partes llegaron a un acuerdo que tuvo algún efecto sobre el Acuerdo del 31 de julio de 2008 ó, por el contrario, solo se discutieron ideas de negocios que no se formalizaron o concretaron y, por lo mismo, nunca tuvieron efecto sobre el Acuerdo del 31 de julio de 2008? Si se concluye que en la citada reunión las partes no llegaron a un acuerdo, el Tribunal deberá resolver lo que corresponda a la luz del Acuerdo del 31 de julio de 2008.
Si, por el contrario, se concluye que en la reunión del 4 de septiembre de 2004 las partes llegaron a un acuerdo, surge la inquietud acerca de su contenido y alcance para determinar si tuvo 137 el efecto de modificar el Acuerdo del 31 de julio de 2008, ó el de extinguirlo para dar nacimiento a un nuevo acuerdo de naturaleza diferente.
Antes de abordar el estudio de los interrogantes planteados, debe precisarse que el Acuerdo del 31 de julio de 2008 es de carácter consensual, en aplicación del principio consagrado en el artículo 824 del Código de Comercio, conforme al cual “los comerciantes podrán expresar su voluntad u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco ”.
La ley colombiana no ha exigido solemnidad alguna como requisito esencial del negocio jurídico emanado del citado Acuerdo, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un contrato atípico. Lo anterior significa que los acuerdos posteriores que adicionen, modifiquen o extingan las obligaciones emanadas de aquél, tampoco requieren de solemnidad alguna y, por tanto, basta el consentimiento de las partes para el logro del efecto propuesto, consentimiento que puede ser verbal, escrito o por cualquier modo inequívoco.
Debe aclararse que el hecho de que el Acuerdo del 31 de julio de 2008 conste por escrito, no significa en manera alguna que su adición, modificación o extinción deba revestir la misma forma, pues, se repite, la ley no lo exige y mal podría hacerlo el intérprete. Precisado lo anterior, el acuerdo que invoca la convocante y que niega la convocada, no consta por escrito, lo cual no habilita al Tribunal para descartar de plano su existencia. 138 Esta circunstancia, más bien, obliga al Tribunal a indagar la conducta contractual de las partes para desentrañar su verdadera intención y voluntad, a partir del momento en que se reunieron para conversar sobre el asunto el 4 de septiembre de 2008.
Ciertamente, siguiendo las reflexiones teóricas antes mencionadas en materia de hermenéutica contractual, se hace preciso develar el verdadero contenido del contrato en aspectos relativos al entramado obligacional, la vigencia y las particularidades del mismo, para lo cual se acudirá a varios cánones hermenéuticos en particular, entre los que se destacan el de la interpretación efectiva o útil, el de la interpretación auténtica y según la conducta contractual y el de la sensatez o el de la razonabilidad.
Todo lo anterior, se itera, conforme a los dictados teóricos expuestos precedentemente y con miras a desentrañar o esclarecer la communis intentio de los sujetos negociales. Así pues, sea lo primero poner de presente que, obra en el expediente prueba suficiente posterior al 4 de septiembre de 2008, que le permite al Tribunal apreciar la existencia de un convenio de esa fecha, relacionado con el Acuerdo del 31 de julio de 2008, que refleja la intención y la voluntad de las partes de darle continuidad al mismo.
Por su especial relevancia el Tribunal destaca los siguientes correos que intercambiaron Roberto Mora, representante legal de NCT, y José Luis Acevedo, representante legal de Alange, ambos igualmente designados como representantes de cada una de las partes para efectos del Acuerdo del 31 de julio de 2008 los cuales dan cuenta de la conducta negocial en el sentido antes mencionado y permiten entonces desentrañar cuál fue su entendimiento sobre este particular, a saber: 139 Correo del 2 octubre de 2008 de Roberto Mora a José Luis Acevedo (folio 53 del Cuaderno de Pruebas N° 3): “Fecha: Thu, 2 Oct 2008 11:57:22-0700 (PDT) Subject: CUBIRO Estimado José Luís: Tal y como conversamos, estamos interesados en NTC EG iniciar nuestra participación en CUBIRO.
Por ellos te agradezco si podemos reunirnos para avanzar y apoyar en la estructuración de este proyecto…… tenemos a nuestro criterio pendiente las siguientes actividades: Administrativas: • Firma de Acuerdo Alange-NCT EG ajustado a la última participación acordada. • Establecimiento de Comité Directivo, donde NCT EG pueda participar en la toma de decisiones (por supuesto nosotros sabemos que ustedes tienen mayoría pero al menos debemos ser participes y colaborar en las tareas que deban ejecutarse). • Preparación de Acuerdo de Financiamiento Alange-NCT EG • Preparación del Joint Operatión Agreement (JOA) que regule la relación entre las partes. • Definir el plan de acción para la negociación de las próximas porciones del negocio.
Operativas: • Take over………acabamos de enviarle a Luís Aray un resumen lo que incluimos en los TO en los campos………que debe ser ajustado. • Arranque de la operación. Te agradezco tus comentarios para avanzar en esto…….Cuenta con la ayuda y apoyo de NCT EG para lo que podamos acelerar del campo. Saludos……R. Mora C.” Correo del 2 de octubre de 2008 de José Luis Acevedo a Roberto Mora (folio 53 Cuaderno de Pruebas N° 3): “From: jlaceedo1110 To: morarl@yahoo.com;
Jose Luis Acevedo Date: Thu, October 2, 2008 2:00:23 PM Subjetct: Re: CUBIRO “Entendido, planifiquemos una reunión para ultimar detalles. En este momento estamos redactando el como compartiríamos la producción con Montecz” Te llamo para cuadrar. Jla” 140 Correo del 16 de octubre de 2008 de Roberto Mora a José Luis Acevedo (folio 49 del Cuaderno de Pruebas N° 3): “From: morarl@yahoo.com Date: Thu, 16 oct 2008 14:29:20 To: Jose Luis Acevedo – jlacevedo1110@gmail.com;Jose Luis Acevedo – jlacevedo1110@yahoo.com CC: Fernando Vera - fvera@gvlegal.com SUBJET: Acuerdos CUBIRO Estimado José Luís, a continuación resumo los aspectos mas relevantes de nuestra conversación sobre el asunto en referencia, de la cual agradezco comentarios: Asistentes: Roberto Mora C. – NCT EG José Luís Acevedo – Alange Lugar: Oficina Alange Bogota – Calle 95.
Puntos Tratados y acuerdos logrados: 1.- Se acordó que Guillermo Ferreira se incorpore al equipo de Cubiro, efectivo desde el 20 de Octubre de 2008. Alange confirmará fecha de incorporación. Las primeras actividades del Ing. Ferreira serán las de coordinar el Take Cover del campo. Los honorarios profesionales y gastos de vida del Ing.
Ferreira serán pagados por Alange como un costo cargable al proyecto CUBIRO. NCT EG facturará a Alange el costo de los honorarios que se acuerden para el Ing. Ferreira. Los gastos de vida, transporte y alojamiento serán por cuenta de Alange. 2.- Se acordó iniciar la incorporación de NCT EG en las decisiones sobre Cubiro. Al respecto Alange evaluará la formación de un CD donde NCT EG tenga participación o participación de NCT EG durante las reuniones del CD de Alange en su parte de Cubiro. 3.- Se acordó iniciar la revisión jurídica de los documentos firmados a la fecha sobre Cubiro y la preparación (sic) del JOA y los documentos de participación de NCT EG.
Al respecto, Jose Luís Acevedo informará al abogado de Alange, el inicio de reuniones donde participará Fernando Vera por NCT EG.” Correo del 16 de octubre de 2008 de José Luis Acevedo a Roberto Mora (Folio 49 del Cuaderno de Pruebas N° 3): “To: jlacevedo1110 To: morarl@yahoo.com; Jose Luis Acevedo Data: Thu. Octubre 16, 2008 4:33:42 pm CC: Fernando Vera;
Laureano Vonseigmund; Laureano Vonsiegmund; Luis Aray; Enrique Torres SUBJET: Re:Acuerdos CUBIRO 141 Estimado Roberto, Tu nota refleja lo conversado en nuestra reunión, ya estoy copiando a Laureano con el fin de preparar los acuerdos de rigor. Saludos, Jla” En cuanto a lo acordado en la citada reunión del 4 de septiembre de 2008 obra en el expediente prueba suficiente que acredita el hecho de haberse convenido entre las partes la reducción de la participación de NCT en el Bloque Cubiro al 10%.
Nuevamente, la conducta contractual es un elocuente criterio orientador sobre este particular. En efecto, días después de esa reunión Roberto Mora le comunica a Enrique Torres y a Luis Aray, mediante correo del 17 de septiembre de 2008, que en relación con la Facturación del estudio de Cubiro “pienso enviarles la factura bajo la relación 90-10% de participación”, adelantándoles que NCT EG destinó “384 HH a 70US$/HH el total” (folio 26 del Cuaderno de Pruebas N° 3) y, posteriormente, mediante correo del 8 de octubre, dirigido a los mismos destinatarios, Roberto Mora les comunica que en “El estudio de Cubiro nosotros consumimos 384 HH que a 70US$ por HH da unos US$26880” y que “Falta incorporar las HH de la gente de ustedes para sacar el número completo y distribuirlo en el porcentaje de participación del proyecto” (folio 27 del Cuaderno de Pruebas N° 3).
En respuesta a la anterior comunicación Enrique Torres manifiesta, mediante correo del mismo 8 de octubre de 2008, dirigido a Luis Aray y a Roberto Mora, lo siguiente (Folio 158 del Cuaderno de Pruebas N° 11). “Roberto: las horas de nuestros ingenieros fueron 120 horas. Netealas con las de ustedes y facturalas. Recuerda, para efectos de facturación, que 142 partes de esas horas corresponden al retainer, es decir te pagaríamos 15 mil dolares por el minimo del raitener y las otras serán adicionales”.
La cuenta entonces es la siguiente: De las 504 HH (horas hombre) del estudio del Bloque Cubiro, NCT invirtió 384 HH y Alange 120 HH, que liquidadas a US$ 70 por HH, da como resultado un valor de US$ 35.280. Según lo pactado en el Acuerdo del 31 de julio de 2008, el costo de la debida diligencia debía “ser cubierto por cada parte en función de su participación” que el Tribunal entiende de su participación en el negocio.
Si dicho valor debía cubrirse en un 10% por NCT EG y en un 90% por Alange, según lo acordado en la reunión del 4 de septiembre de 2008, NCT EG debía cubrir US$ 3.528 y Alange debía cubrir US$ 31.752. Teniendo en cuenta que las 384 HH que NCT había invertido en el estudio tenían un valor de US$ 26.880 y debía cubrir US$ 3.528, el saldo a su favor y a cargo de Alange era de US$ 23.352.
Lo anterior significa entonces que NCT debía pasar a Alange una factura por valor de US$ 23.352. Sin embargo, como se desprende del correo electrónico de Enrique Torres del 8 de octubre de 2008, NCT debía pasar a Alange 2 facturas: una por valor de US$ 15.000, equivalente al mínimo del retainer, y otra por US$ 8.352, equivalentes a las adicionales al retainer, para un total de US$ 23.352.
Esto explica que la factura 67, por valor de US$ 15.000, se haya emitido por concepto de “SERVICIO TECNICO EVALUACIÓN CAMPOS COLOMBIA (RETENTION FEE) SEGÚN CONTRATO ENTRE LAS PARTES” y que la factura 68, por valor de US$ 8.352, se haya 143 emitido por concepto de “EVALUACION TÉCNICA CAMPO CUBIRO COLOMBIA” De esta manera, del costo total del estudio Cubiro, por valor de US$ 35.280, NCT cubrió la cantidad de US$ 3.528, esto es el 10%, y Alange cubrió la cantidad de US$ 31.752, esto es el 90%, cantidad esta última que es el resultado de sumar la partida de US$ 23.352 que le pagó a NCT (facturas 67 y 68) y la partida de US$ 8.400, que asumió Alange y corresponde al valor de las 120 horas de trabajo de los ingenieros de Alange.
Esta consideración del Tribunal coincide con la opinión del perito contable expresada en su dictamen al responder la pregunta 18 del cuestionario formulado por la convocada, la pregunta 26 del cuestionario formulado por la convocante y las preguntas de la convocada de aclaración y complementación a las preguntas 25 y 26 de la convocante.
El Tribunal no tiene duda sobre el hecho de que el costo del estudio fue “cubierto por cada parte en función de su participación”, conforme a lo estipulado en la parte final del numeral 2.3 de la cláusula segunda del Acuerdo del 31 de julio de 2008, lo que, a su turno, es demostrativo del acuerdo alcanzado por las partes en la reunión del 4 de septiembre de 2008 sobre el hecho de que a partir de dicha fecha la participación en el negocio de NCT se redujo al 10% y la de Alange se aumentó al 90%.
De no haber mediado el citado acuerdo, la reacción de Alange habría sido o debería haber sido distinta, como negar o rechazar de plano la distribución de los costos en la proporción 90%-10% indicada en el comunicado de NCT de fecha 17 de septiembre de 2008, antes referido, toda vez que se trataba de un punto crucial de 144 la relación derivada del Acuerdo del 31 de julio de 2008, como quiera que para Alange representaba un aumento de su participación y para NCT EG una disminución de su participación. Hechos posteriores corroboran la apreciación del Tribunal sobre el acuerdo alcanzado respecto a la participación del 10% de NCT, como el Memorando de Entendimiento para Participación en el Contrato de Exploración y Producción Cubiro que el asesor jurídico de Alange le envió el 18 de noviembre de 2008 al asesor jurídico de NCT para documentar el citado acuerdo, en el cual se plantea la transferencia a título de venta a NCT del 10% y la participación de NCT a través de un contrato de cuentas en participación (folios 234 a 241 del Cuaderno de Pruebas Nº 1), en consideración a que, como resultado del acuerdo del 4 de septiembre de 2008, Alange ya había suscrito directamente con Montecz el Memorando de Entendimiento, desde el 25 de septiembre de 2008 (Folios 73 a 88 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).
Es más, el testigo José Luis Acevedo reconoce la celebración de la reunión del 4 de septiembre de 2008 y en respuesta a la pregunta que directamente le formuló el Presidente del Tribunal, declaró que en ella “la conversación giró en torno a la revisión de la eventual participación de NCT en el negocio, hubo una reducción de la participación” (Pag. 27 de la transcripción de su declaración).
Además, por su parte, el testigo Luis Giusti, en su declaración se refirió a una participación del 10% de NCT, al manifestar “cuando se planteó una participación de NCT que creo que era algo así como 10% se pagaría con la producción eventual del Campo” (Pag. 5 de la transcripción de su de su declaración). La circunstancia de que Alange haya ofrecido de forma individual comprar a Montecz su participación en el contrato del Bloque Cubiro 145 y haya suscrito el Memorando de Entendimiento del 25 de septiembre de 2008 no significa de manera alguna que NCT EG haya quedado “ liberada del esfuerzo conjunto que se había previsto el 31 de julio de 2008 en el Joint Venture ”, ni que se haya despojado “de la cooperación mancomunada propia de tal clase de contratos”, (folio 543 del Cuaderno Principal Nº 2), como lo afirma la convocada en su alegato de conclusión para sustentar el nacimiento de un negocio jurídico diferente, toda vez que NCT aportó y continuó aportando su esfuerzo, dentro de los parámetros establecidos en el Acuerdo del 31 de julio de 2008, para cooperar en la consecución del objetivo propuesto.
No hay prueba alguna en el expediente que acredite fehacientemente, en forma clara y categórica, la voluntad de ambas partes de terminar, extinguir o rescindir el Acuerdo del 31 de julio de 2008, o de celebrar un nuevo negocio jurídico, como para permitirle al Tribunal adquirir plena convicción y certeza de esa situación, de lo que se desprende que no puede restársele eficacia a este acuerdo negocial, como lo pretende la Convocada, motivo por el cual este Tribunal conserva la competencia necesaria, en los términos del negocio jurídico primigenio, el que registró una modificación no estructural el 4 de septiembre de 2008, pero en ningún caso con carácter extintivo, como se ha pregonado.
El Tribunal advierte, por el contrario, que la conducta contractual de las partes a partir del 4 de septiembre de 2008 conduce a preservar la existencia del mencionado Acuerdo y su continuidad. Basta observar entre la prueba documental del expediente, la nutrida correspondencia que sostuvieron las partes con posterioridad a dicha fecha para corroborar esa apreciación, que se refuerza con el correo electrónico aportado por la experticia contable de 7 de septiembre de 2008 de la señora Dilia Rosa, que da cuenta entre 146 varios aspectos, de que en la reunión del 4 de septiembre se acordó, además de la reducción al 10% de la participación de NCT, que Alange había sido autorizado para adelantar directamente las negociaciones con Montecz.
Para el Tribunal es claro que NCT consiguió el cliente (Montecz), se lo presentó a Alange, obtuvo la información confidencial que compartió con Alange y que, entre otras cosas, le permitió hacer el estudio técnico y económico del Bloque Cubiro, que, sin ninguna duda, sirvió para que posteriormente, sobre la base del acuerdo alcanzado en la reunión del 4 de septiembre de 2008, formulara de manera individual, pero a nombre de las dos sociedades, la oferta del 18 de septiembre de 2008, aceptada por Montecz el 22 de septiembre de 2008, que culminó con la negociación el 25 de septiembre de 2008, mediante la suscripción del Memorando de Entendimiento de esa fecha, al cual se referirá el Tribunal más adelante.
También es claro para el Tribunal que con posterioridad a estos episodios, NCT continuó prestando su concurso, en las labores que le correspondían, en procura de lograr la finalidad de la empresa que las partes se propusieron al suscribir el Acuerdo del 31 de julio de 2008, como más adelante se precisará. La actuación individual de Alange, precedida de lo acordado por las partes el 4 de septiembre de 2008, le da al Acuerdo del 31 de julio de 2008 un contenido y alcance especial, sin que por ello se desvirtúe su esencia y su naturaleza.
El citado Acuerdo sigue siendo un convenio de colaboración y, particularmente, un Joint Venture, en el que Alange, a pesar de haber figurado frente a Montecz como oferente y contratante 147 individual, en realidad actuó en nombre propio y en interés tanto de ella como de NCT, con base, precisamente, en el Acuerdo del 31 de julio de 2008 y en la modificación al mismo que las partes convinieron el 4 de septiembre de 2008.
De no haber mediado este convenio del 4 de septiembre de 2008 con el alcance establecido, la actuación individual de Alange frente a Montecz y sus posteriores actuaciones individuales habrían sido contrarias al Acuerdo del 31 de julio de 2008 y, en consecuencia, habrían representado un incumplimiento de su parte al citado Acuerdo. 3.6.
La debida diligencia legal. Sobre la debida diligencia legal, la testigo Patricia Sawyer declaró haber realizado para Alange el correspondiente estudio, siendo abogada de la firma CLA Consultores Legales Asociados, sin haber precisado la fecha del mismo. En efecto, preguntada la testigo sobre este particular, respondió: “DRA. SAWYER: En este momento no le puedo precisar la fecha, no me acuerdo, lo que sí recuerdo es que cuando tuvimos esta reunión con estos señores de NCT y con Fernando Vera en los correos que posteriormente nos cruzamos, yo le mencioné a él que estaba revisando el cuadro del due dilligence y que estaba en mora de entregárselo, entonces quiere eso decir que seguramente ya lo estaba terminando de hacer y dije estoy revisándolo, pronto se lo mando, lo cual si mi memoria no me falla querría decir que llevaba bastante tiempo trabajando en ese cuadro” (se subraya) (página 6 de la transcripción de su declaración).
Lo dicho por la doctora Sawyer confirma su correo electrónico del 7 de noviembre de 2008 mediante el cual le comunica a Fernando Vera, lo siguiente: “Finalmente, estoy terminando la revisión de documentos para enviarte el cuadro del DD de Cubiro, y estoy en mora de hacerlo. Espero enviártelo antes del lunes” (Folio 29 Cuaderno de Pruebas Nº 3). 148 Lo anterior demuestra que la debida diligencia se llevó a cabo en el mes de noviembre de 2008, observándose entonces que no se realizó, ni hay prueba de haberse realizado, con anterioridad al 18 de septiembre de 2008, fecha de la oferta para la adquisición del Bloque Cubiro que formuló Alange a Montecz, como estaba previsto en el Acuerdo del 31 de julio de 2008.
El correo electrónico del 16 de octubre de 2008 (folio 49 del Cuaderno de Pruebas N° 3), antes trascrito, que Roberto Mora le envió a José Luis Acevedo, en el cual relaciona como punto acordado el de “iniciar la revisión jurídica de los documentos firmados a la fecha sobre Cubiro y la preparación del JOA y los documentos de participación de NCT EG”, y su aceptación por parte de José Luis Acevedo, generó en el mes de noviembre de 2008 y a partir de esa época el intercambio de información y de opiniones entre los abogados designados por cada una de las partes en relación con el memorando de entendimiento que Alange suscribió con Montecz el 25 de septiembre de 2008 y con lo que habría de ser el acuerdo entre Alange y NCT para regular lo relativo a la participación de cada una de ellas en el Bloque Cubiro.
Consta en el expediente el informe que Fernando Vera le rindió a NCT el 19 de noviembre de 2008 (folios 10 a 19 del Cuaderno de Pruebas Nº 3) y el cuadro que Patricia Sawyer preparó para Alange (folios 27 a 30 del Cuaderno de Pruebas Nº 2) ⎯que al 7 de noviembre de 2008 no estaba terminado y que Fernando Vera admite haber recibido para facilitar su propio estudio legal⎯ al igual que el hecho de que cada parte asumió el costo de su abogado, todo lo cual no obsta para admitir que entre las partes se llevó a cabo la coordinación y la colaboración requeridas sobre este aspecto legal, como lo refiere Fernando Vera en su declaración y se refleja 149 en la correspondencia cruzada, antes mencionada, máxime si se tiene en cuenta que en el memorando de entendimiento que Alange suscribió (en nombre propio y en interés de ambas partes) con Montecz el 25 de septiembre de 2008, se previó la realización de una debida diligencia como tema esencial para el cumplimiento de su objeto (numeral 1.3 cláusula primera), lo que explica que ese proceso se haya adelantado con posterioridad a esa fecha. 3.7.
La debida diligencia sobre la infraestructura. En cuanto a la debida diligencia sobre la infraestructura del Bloque Cubiro, el Tribunal considera que el hecho de que las partes hayan convenido, de común acuerdo y por conducto de sus representantes designados en el mismo Acuerdo del 31 de julio de 2008, la distribución de tareas en función de su especialidad, en nada lo contradice, teniendo en cuenta, además, que en el Acuerdo no se estableció nada respecto a la forma como se debía llevar a cabo ese proceso de debida diligencia, ni se asignaron las labores que le correspondía realizar a cada una de las partes para su desarrollo.
Según vimos antes, Alange se reservó para sí la tarea de realizar la debida diligencia en relación con la infraestructura del Bloque Cubiro, labor que no demostró haberla realizado con anterioridad al 18 de septiembre de 2008. Se encuentra acreditado, en cambio, que NCT le brindó a Alange el apoyo para la evaluación de la infraestructura del Bloque, a través del Ingeniero Ronald Rafael Mata, tarea ésta que se realizó en el último trimestre del año 2008, lo cual se explica, como en el caso de la debida diligencia legal, que en el Acuerdo del 25 de septiembre de 2008 se previó la realización de una debida diligencia 150 como tema esencial para el cumplimiento de su objeto (numeral 1.3 cláusula primera, folio 76 Cuaderno de Pruebas Nº 1).
Ciertamente la factura 81 de fecha 24 de noviembre de 2008 a que se refiere la convocada en su alegato de conclusión (folios 481 a 483 del Cuaderno Principal Nº 2) corresponde a los gastos reembolsables por el apoyo que brindó NCT a Alange en materia de infraestructura a través del Ing Ronaldo Mata durante el período comprendido entre el 27 de octubre y el 7 de noviembre de 2008, como se aprecia en el anexo de la citada factura incorporada al dictamen pericial (pags. 163 y 164 del dictamen), la cual fue pagada por Alange en su totalidad y debió ser cargada al proyecto Cubiro, según correo de Roberto Mora del 15 de agosto de 2008 enviado a Enrique Torres, caso en el cual cada parte contribuye en proporción a su participación. 3.8.
El Apoyo de NCT para la financiación. En el Acuerdo del 31 de julio de 2008 se estipuló claramente que para efectos del mismo Acuerdo y del Acuerdo de NCT con MONTECZ, ALANGE debía fungir “como promotor y/o financista de NCT EG”. Las funciones del promotor y/o financista no se especificaron en el Acuerdo, lo cual no impide entender que ALANGE debía cumplir un papel protagónico en su ejecución en procura de alcanzar el objetivo señalado, como quiera que como promotor debía darle al negocio el impulso conducente para su logro y como financista debía aportar los dineros necesarios para la adquisición del contrato o de la sociedad operadora, según el caso. 151 En el plenario está acreditado el afán y el propósito de Alange de firmar el acuerdo con Montecz sobre el Bloque Cubiro para incluirlo en su portafolio con el fin de obtener la financiación en el mercado, programada inicialmente para el mes de septiembre de 2008, tal como lo manifestó Luis Aray, empleado de Alange, en su correo del 16 de agosto de 2008, antes trascrito.
En esta labor, NCT también brindó a Alange su apoyo técnico para la Evaluación Portafolio Oportunidades Campos Colombia, a través de su funcionaria María Eugenia Gómez, del 8 al 12 de septiembre de 2008, como consta en la factura 071 y sus anexos (pags. 151 a 157 del dictamen pericial); y a través de su funcionario Rixio Soto del 21 al 26 de septiembre de 2008 (pags. 140 a 157 del dictamen pericial) y del 25 de octubre al 5 de noviembre de 2008 (pags. 158 y 159 del dictamen), como consta en las facturas 069 y 079 y sus anexos.
Esta última factura (079) corresponde a la asesoría que Rixio Soto (NCT) le prestó a José Luis Acevedo (ALANGE), estando éste en Canada, mediante la elaboración de cálculos y modelos económicos y financieros que José Luis Acevedo requería para gestiones que estaba realizando en ese país, como se observa en los correos electrónicos que se cruzaron durante el período comprendido entre el 24 de octubre de 2008 y el 12 de noviembre de 2008 (folios 253 a 278 del Cuaderno de Pruebas Nº 1). 3.9.
La oferta de Alange del 18 de septiembre de 2008. Con base en el acuerdo alcanzado en la reunión del 4 de septiembre de 2008, Alange formuló el 18 de septiembre de 2008 la “Oferta para la compra del 100% del Interés de Participación de Montecz S.A. y de la operación en el Contrato de Exploración y Explotación Cubiro”, interés que, según la oferta, era de por lo menos un 42% 152 en el área de desarrollo del contrato y de por lo menos el 52% de la totalidad del área exploratoria de dicho contrato.
La oferta hizo referencia al Memorando de Entendimiento (“MDE”) que las partes debían suscribir y en el cual se debían establecer “los términos generales que serán de obligatorio cumplimiento, para la compra de que trata esta Oferta, sujeto a la realización por Alange del due diligence técnico, legal y financiero, satisfactorio para Alange”.
Se señalo en la oferta que “Alange iniciaría el proceso de due diligence inmediatamente después de la aceptación de esta Oferta por Montecz S.A. y una vez las Partes hayan firmado el MDE” y se estableció que “Durante dicho proceso Alange constatará que Montecz S.A. es titular de la totalidad de los intereses de participación, tanto en el área de exploración como en la de desarrollo del Contrato de Exploración y Explotación de Hidrocarburos Cubiro en los porcentajes establecidos en el numeral 1 de esta Oferta” (Folio 68 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).
La oferta se hizo por US$ 40.000.000 y una regalía (Overriding Royalty Interest-ORRI), equivalente al 4% sobre la producción del Contrato de Exploración y Explotación Cubiro, por la duración del mismo; se contempló su forma de pago, se previó un período de exclusividad, se propuso un plazo y varias condiciones para el cierre del negocio, y un plazo de validez de la oferta de 6 días. 3.10.
La aceptación de Montecz del 22 de septiembre de 2008. El 22 de septiembre de 2008, Montecz S.A. acepta la anterior oferta y en relación con la misma precisa los siguientes puntos: 153 Que su participación es del 41,23% en el área de desarrollo del Contrato y del 50.73% de la totalidad del área exploratoria de dicho contrato; Que el MDE debía suscribirse a más tardar dentro de los 3 días siguientes;
Que el anticipo debía ser de US$ 4.000.000, en lugar de US$ 3.000.000, pagaderos en la forma indicada en la carta de aceptación; Que la regalía era del 3%, no del 4%, calculada sobre las ventas totales en Pozo o en la Estación de Despacho, pagadera dentro de los 15 días calendarios siguientes al cierre mensual de ventas; Que la fecha de corte respecto de las inversiones era la de la firma del MDE;
Que la fecha de corte de la operación era la de pago de la totalidad del valor de la oferta; y Que después del pago y hasta la aceptación de la cesión del Contrato por parte de la ANH, las partes debían convenir las condiciones económicas de la operación. 3.11. El Memorando de Entendimiento del 25 de septiembre de 2008 suscrito por Montecz S.A. y Alange.
Dentro del plazo establecido en la carta de aceptación de la oferta, Montecz S.A. y Alange suscribieron el 25 de septiembre de 2008 el Memorando de Entendimiento cuyo objeto consiste en “establecer las reglas, procedimientos y responsabilidades de cada Parte que conllevarán a la adquisición por ALANGE del ciento por ciento 154 (100%) del interés de Participación que MONTECZ actualmente tiene en el Contrato E&E Cubiro y de la Operación de dicho Contrato (la “Transacción”)”.
Al examinar el objeto del citado Memorando de Entendimiento, así como las reglas, procedimientos y responsabilidades allí establecidas, el Tribunal concluye que las partes que lo suscribieron acordaron negociar, a título de compraventa, la participación de Montecz en el Contrato E&E Cubiro y de la Operación de dicho Contrato, con todos los derechos que en forma ilustrativa se enuncian en el inciso 2 de la cláusula 1, a cambio de lo cual Alange se obligó a pagar el precio convenido en la cláusula 2.
Existió entonces acuerdo sobre la cosa y el precio, elementos esenciales y suficientes para configurar el contrato de compraventa, en los términos del Código de Comercio, más en tratándose de un contrato que como el celebrado es de carácter consensual y que para su formación y perfeccionamiento la ley no exige solemnidad alguna. El contrato, en este caso de compraventa, ley para las partes, es fuente de obligaciones, que como tales, según su modalidad, pueden ser puras y simples, condicionales o a plazo.
En el Memorando de Entendimiento se señalaron unos “temas esenciales para el cumplimiento del objeto de este MDE” (Claúsula 1, numerales 1.1. a 1.4) y se estipuló que “Las obligaciones de las Partes son vinculantes y de obligatorio cumplimiento, sujeto a la verificación por ALANGE y el cumplimiento por las Partes de las condiciones aquí contempladas, y en especial sujeto a los resultados satisfactorios que ALANGE obtenga del due diligence establecido en 155 este MDE” (Cláusula 4) (Folios 73 a 88 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).
Independientemente de la naturaleza de las condiciones pactadas, lo cierto es que por virtud de la celebración del contrato de compraventa, que es la fuente de las obligaciones, cuya existencia y validez es incontrovertible, se logró el objetivo del Joint Venture de concretar, en forma conjunta, según vimos antes, la negociación “para la posible adquisición de la compañía operadora del Contrato E&E Cubiro y/o de sus intereses y derechos en dicho contrato y los de los demás socios, si se pudiere, que constituía el objeto” (Se subraya).
Es más, en caso de no considerar el MDE como un contrato de compraventa, el Tribunal estima que aún en esa hipótesis el objetivo del Joint Venture se cumplió al brindar la posibilidad de la adquisición en la forma, términos y condiciones allí previstos. En el MDE también se pactó lo relativo al Cierre, que debía tener lugar en las oficinas de ALANGE en determinada época, bajo los términos oportunamente negociados por mutuo acuerdo entre las partes, pero siempre dentro del período de exclusividad, época que inicialmente se refirió al período comprendido entre el 1 y el 24 de diciembre de 2008, y que, después, mediante la suscripción de sucesivos otrosís, se postergó hasta el día 31 de julio de 2009.
Para efectos del Cierre las partes debían haber dado previamente cumplimiento a todas las obligaciones a su cargo, esto es, la transferencia de la cosa vendida y el pago de su precio (excepción hecha del pago de la parte del precio que debía hacerse en acciones de la “empresa pública que absorba a Alange” en los términos del numeral 2.1.3. de la cláusula 2 de MDE), lo cual significa que si el 156 Cierre se produjo el día 31 de julio de 2009, antes de esta fecha las partes contratantes cumplieron las obligaciones emanadas del contrato de compraventa que celebraron el 25 de septiembre de 2008, sin perjuicio de lo acordado respecto a las inversiones y a la operación. Establecido lo anterior, se pregunta entonces si la durante la vigencia del Joint Venture se lograron concretar las negociaciones para la posible adquisición de la compañía operadora del Contrato E&E Cubiro y/o de sus intereses y derechos en dicho contrato y los de los demás socios, si se pudiere, que constituía el objeto.
El Tribunal considera que sí se concretaron las anteriores negociaciones en relación con la adquisición a Montecz de sus intereses y derechos en el Contrato E&E Cubiro, debido a que el referido Memorando de Entendimiento se suscribió el 25 de septiembre de 2008, es decir, antes del 31 de enero de 2009, fecha esta última que correspondía al vencimiento inicial de los seis meses previstos en el literal b) de la cláusula séptima el Joint Venture suscrito el 31 de julio de 2008.
El hecho de que el Cierre del negocio se haya efectuado con posterioridad al 31 de enero de 2009 no desconoce ni puede desconocer que el 25 de septiembre de 2008 se cumplió el objetivo del Joint Venture antes indicado, con las consecuencias que de dicho cumplimiento se derivan. Para superar cualquier duda que pudiera existir al respecto, debe tenerse en cuenta que, habiéndose cumplido el citado objetivo, el plazo inicial de seis (6) meses de vigencia del Joint Venture se entiende prorrogado “hasta la fecha en la cual las Partes hayan efectivamente completado y suscrito los documentos que las 157 acreditan como nuevos participantes en el Contrato E&P Cubiro, en cuyo caso, y una vez definidas y acordadas sus participaciones, la cláusula relativa a los porcentajes y financiación de que trata la cláusula 2 de este Acuerdo, se trasladará en forma de Anexo a cualquiera de los acuerdos suscritos entre las Partes”, como lo prevée el literal b) de la cláusula séptima.
Esto significa, entonces, que el Joint Venture está vigente y pendiente que las partes completen y suscriban los documentos que las acreditan como nuevos participantes en el Contrato E&P Cubiro, circunstancia que en nada se afecta por la manifestación del representante legal de NCT en el sentido de solicitar la actualización de su vigencia, en los términos del correo electrónico del 27 de julio de 2009. 3.12.
“Acuerdo Final” a que se refiere la Convocante. Consta en el expediente que con posterioridad a la suscripción del Memorando de Entendimiento del 25 de septiembre de 2008, NCT EG y Alange iniciaron conversaciones para completar y suscribir los documentos que los acreditaran como nuevos participantes en el Contrato E&P Cubiro. Recuérdese que Roberto Mora, mediante correo del 16 de octubre de 2008 (folio 49 del Cuaderno de Pruebas N° 3), le comunicó a José Luis Acevedo lo siguiente: “.- Se acordó iniciar la revisión jurídica de los documentos firmados a la fecha sobre Cubiro y la preparación (sic) del JOA y los documentos de participación de NCT EG.
Al respecto, Jose Luís Acevedo informará al abogado de Alange, el inicio de reuniones donde participará Fernando Vera por NCT EG”. 158 Igualmente, que José Luis Acevedo le respondió a Roberto Mora, en correo de la misma fecha (folio 49 del Cuaderno de Pruebas N° 3), lo siguiente: “ Tu nota refleja lo conversado en nuestra reunión, ya estoy copiando a Laureano con el fin de preparar los acuerdos de rigor”.
Como consecuencia de esta correspondencia y después del correo del 6 de noviembre de 2008 enviado por Fernando Vera a Laureano Jan Siegmund sobre el Memorando de Entendimiento suscrito el 25 de septiembre de 2008 por Alange y Montecz (folio 36 del Cuaderno de Pruebas Nº 3) y de los correos del 7 de noviembre de 2008 que se cruzaron Fernando Vera y Patricia Sawyer, relacionados con el mismo tema, (folios 29 y 31 del Cuaderno de Pruebas Nº 3), el día 18 de noviembre Laureano Jan Siegmund le remite a Fernando Vera, como anexo al correo de esa fecha, el “ MOU inicial para el proyecto Cubiro”, (folio 234 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) que corresponde al proyecto de ese “Acuerdo Final” a que se refiere el demandante, destacando en el mismo correo lo siguiente: “Nota que aún pueden venir comentarios de nuestro lado, puesto que te lo estoy mandando para ir adelantando, sin haber recibido comentarios del equipo técnico.
Sine Mabrogo (sic), debido al retraso en su envío consideré conveniente que fuésemos adelantando”. En respuesta al correo que antecede, Fernando Vera le remite a Laureano Jan Sigmund el correo del 24 de noviembre de 2008 (folio 285 del Cuaderno de Pruebas Nº 1), en el cual le manifiesta: “Anexo a la presente te remito nuestros comentarios al MOU para el proyecto Cubiro.
Incluyen los comentarios de Roberto Mora, Luis Matheus y mi persona. Cualquier duda estoy a la orden para aclararla. Quizás sea bueno ver la posibilidad de reunirnos para discutir algún punto que no esté claro en nuestros comentarios. ¡Estarás en Caracas esta semana?” Como puede apreciarse, la actuación de los abogados asesores de cada una de las partes no es aislada ni por iniciativa propia.
Por el 159 contrario, son el fiel reflejo de lo acordado por las partes en los correos del 16 de octubre de 2008, antes trascritos, los cuales corresponden y son desarrollo del Joint Venture del 31 de julio de 2008. El 1 de diciembre de 2008 Fernando Vera sugiere a Laureano Jan Sigmund reunirse para “ver los comentarios del MOU de Cubiro y cerrar dicha transacción”, en respuesta del cual éste le remite a aquél el correo del 2 de diciembre de 2008 en el que anexa “la nueva versión de MOU comparada y en limpio”, diciéndole lo siguiente: “la podemos matar entre hoy y mañana”: a su turno, Fernando Vera la reenvía a sus clientes el mismo día. (Folio 315 Cuaderno de Pruebas N° 1) Posteriormente Fernando Vera envía a Laureano Jan Sigmund el correo del 21 de enero de 2009 en el cual le informa que recibió “los comentarios de la JD de NCT EG al MOU del Cubiro” y le comenta lo que sigue: “Según reunión celebrada entre Luis Giusti, José Luis Acevedo, Luis Matheus y Dilia Rosa Guerra, estos dos últimos de NCT EG, se acordó que NCT EG tendrá el 10% de participación en el Bloque Cubiro.
El referido porcentaje incluye: la participación que Alange está adquiriendo de Montecz, como cualquier participación futura que Alange pueda adquirir. Eso quiere decir que si Alange obtiene mayor participación en el área exploratoria y/o en el área de desarrollo, a NCT EG le corresponde un 10% de dicha participación adicional. Igualmente, en dicha reunión se acordó que el financiamiento que otorgue Alange a NCT EG incluye: el 10% del precio de compra, el Capex y el Opex, no habiendo restricción alguna en cuanto a limitación de tiempo en dicho financiamiento; y pagándose el mismo con el 50% de los flujos de caja libres que se reciban del proyecto.
Hoy estoy viajando a Bogota, y estaré hasta el lunes 26. Si estás en Bogota no (sic) podemos reunir para ver estos comentarios. Cualquier duda estamos a la orden para aclararla. Estoy anexando a este email el MOU con nuestros comentarios ” (Folio 280 Cuaderno de Pruebas Nº 1). 160 En el expediente no consta que el anterior correo haya sido respondido por su destinatario.
El 9 de marzo de 2009 Roberto Mora informa a Luis Aray sobre la persona encargada por NCT EG para efectos del seguimiento operacional de Cubiro y sugiere reuniones mensuales (folio 59 del Cuaderno de Pruebas Nº 3). Mediante correo del 7 de julio de 2009 Roberto Mora se dirige a José Luis Acevedo y le expresa su deseo de retomar el Caso Cubiro y completar la documentación pendiente de la participación de NCT EG, para lo cual solicita “darle las instrucciones al abogado de ustedes para retomar este tema”, a lo cual José Luis Acevedo, el mismo día, le responde lo siguiente: “ una vez terminemos el proceso de listing de Alange retomamos el tema” (folio 8 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).
El 27 de julio de 2009, mediante correo de esa fecha, Roberto Mora se dirige nuevamente a José Luis Acevedo: “Te escribo nuevamente sobre el tema para pedirte un favor. Nosotros estamos actualmente en la búsqueda de financiamiento para los campos exploratorios y las entidades financieras nos están pidiendo un MOU actualizado o los acuerdos definitivos de CUBIRO.
Pudieras por lo menos dar instrucciones para actualizar el MOU actual. Eso nos serviría por ahora.” (Folio 323 Cuaderno de Pruebas N° 1). Consta en el expediente que el mismo día Roberto Mora le sugiere a José Luis Acevedo “hacer aunque sea un otrosí al contrato actual para actualizar su vigencia” (Folio 2 del Cuaderno de Pruebas Nº 2).
El perito contable menciona en su informe la forma como Alange le pagó a Montecz el precio acordado, conforme al memorando del 25 de septiembre de 2008, y da cuenta que el último contado lo efectuó el 28 de julio de 2009, por valor de US$ 20.000.000, lo cual habilitó el Cierre del negocio el día 31 de julio de 2009. 161 El 19 de agosto de 2009 Roberto Mora le escribe nuevamente a José Luis Acevedo y le dice: “José Luis, te copio el teléfono de Ana María Mendez para el caso de Cubiro de la presentación que te llegó ella está en New Cork USA ( 17863038589.
Igualmente dado que ya ustedes concretaron el negocio con Montecz, necesito por favor que avancemos con nuestro acuerdo. Por lo que te agradezco si le das las instrucciones a los abogados de ustedes para que nuestro abogado Fernando Vera pueda contactarlos y avanzar en este aspecto. Nosotros necesitamos cerrar este asunto cuanto antes por un financiamiento que estamos manejando para los campos exploratorios que tenemos” (Folio 319 Cuaderno de Pruebas N° 1).
El mismo día, José Luis Acevedo le responde a Roberto Mora: “Muchas gracias, trataré de comunicarme con ella para tratar de enmendar este entuerto que nos ha acarreado problemas con los socios. En cuanto al tema de Cubiro, debemos reunirnos, me comunicaré por esta vía para fijar un encuentro ASAP.” (Ibídem) El 4 de septiembre de 2009 Roberto Mora le anuncia a José Luis Acevedo que van a enviar carta a Luis Giusti para agilizar el proceso (folio 319 Cuaderno de Pruebas N° 1) y es así como mediante carta fechada el 16 de septiembre de 2009 (folio 242 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) Luis Matheus, Presidente de NCT, le solicita a Luis Giusti, CEO de Alange: “ tu apoyo para finalmente concluir la firma del Memorando de Entendimiento y el Acuerdo de Participación de Cubiro tal como lo habíamos acordado anteriormente.
Hasta ahora solo tenemos firmado el acuerdo inicial y como deben haberle informado, hemos estado esperando, a solicitud de tu equipo, que concluyeran el Road Show, las negociaciones con MONTECZ y se finiquitaran los pagos para poder completar nuestra participación Agradezco si estás de acuerdo, le des las intrucciones respectivas a los abogados de Alange Energy Corp para que en conjunto con los nuestros podamos concretar los acuerdos definitivos” Según el hecho 29 de la demanda, en el mes de noviembre de 2009 José Luis Acevedo se reúne con Roberto Mora y Fernando Vera con la finalidad de “discutir la participación de NCT EG en el Bloque Cubiro” y que “En esta reunión el señor Acevedo propuso que, en sustitución de la participación en Cubiro NCT EG tomara más bien 162 un dos por ciento (2%) como “Overriding Royalty Fee” sobre la participación que Alange tenía en el Bloque Mecaya, ubicado en el Departamento del Putumayo, Colombia, entendiendo por tal un dos por ciento (2%) de participación en el producto de la venta del gas o petroleo extraído de dicho bloque”.
La convocada admite la celebración de la reunión, pero aclara que “la propuesta hizo parte del conjunto de negociaciones que ALANGE y NCT EG adelantaron sobre las distintas propiedades de ALANGE, más nunca se formalizó”, en prueba de lo cual invoca el correo de Roberto Mora del 4 de diciembre de 2010. Igualmente la convocada precisa lo siguiente: “En cualquier caso se aclara que el ofrecimiento que se hizo a NCT EG de participar en el Bloque Mecaya, estaba condicionado a que NCT EG se comprometiera a hacer los aportes necesarios, que hasta el momento no había efectuado.
En estos términos, y dando alcance a las diferentes ideas de negocio que se iban discutiendo, Laureano Von Sigmund se dirigió a Roberto Mora, en correo electrónico del 16 de junio de 2010, expresando lo siguiente: “( ) estamos de acuerdo en acometer un plan de acción con NCT EG para buscar algún tipo de asociación o acuerdo sobre alguno de nuestros bloques que sea de provecho para Alange y NCT ( ) Para finalizar, queremos ratificarles que por nuestra parte estamos totalmente dispuestos a apoyar sus operaciones en Colombia.
Sin embargo, cualquier acuerdo estará condicionado a que simultáneamente desistan expresamente de sus pretensiones sobre Cubiro”. Obra en el expediente el correo electrónico del 23 de octubre de 2009 por medio del cual Roberto Mora, refiriéndose a la reunión llevada a cabo en esa fecha (no en el mes de noviembre), en compañía de Fernando Vera, para avanzar sobre el caso Cubiro, le comunica a José Luis Acevedo lo siguiente: “Atendiendo a tu propuesta, nos comunicamos con nuestro secretario de Junta Directiva, y efectivamente vamos a necesitar la información técnica y legal de Mecaya y una carta oficial de ustedes con la propuesta detallada del cambio de la negociación de Cubiro por un over-riding royalty fee en 163 Mecaya, así como una copia del acuerdo definitivo de Cubiro a objeto de comparar ambas propuestas.
Mucho agradecemos nos hagan llegar dicha propuesta por escrito y la información solicitada a fin de tomar nosotros la decisión al respecto lo antes posible.” (Folio 328 del Cuaderno de Pruebas N° 1). Mediante correo del 16 de noviembre de 2009 (folio 329 del Cuaderno de Pruebas No 1), Roberto Mora insiste ante José Luis Acevedo sobre el envío de la información y la propuesta anteriores.
Posteriormente, el 4 de diciembre de 2009 Roberto Mora se dirigió nuevamente a José Luis Acevedo, y le expresó lo siguiente: “Estimado José Luis, dado que no hemos recibido de tu parte la propuesta formal para el cambio del acuerdo que tenemos sobre Cubiro con Alange por una nueva propuesta con el bloque Mecaya, te resumo a continuación lo planteado por ti en nuestra reunión del mes de noviembre de este año al respecto, a fin de que pueda someter a la JD de NCT Energy Group y hacer el planteamiento respectivo: 1.- Alange propone cambiar los términos del acuerdo actual con el campo Cubiro por un porcentaje de Overrinting royalty fee en el bloque Mecaya. 2.- La propuesta consiste en cambiar el porcentaje de participación en Cubiro por un 2% de overriting royalty fee in Mecaya. 3.- Alange entregará a NCT Energy Group toda la información técnica para que se pueda evaluar técnicamente y económicamente sobre Mecaya Agradezco tu ratificación de estos términos a fin de poder someterlo y concretar nuestra relación, e indicarnos cuando podemos tener disponible la data para evaluar Mecaya”.
(Folio 330 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) No consta en el expediente prueba documental que acredite la respuesta de Alange a los anteriores correos electrónicos. En el hecho 32 de la demanda se menciona que el 22 de marzo de 2010 los representantes legales de ambas partes celebraron una reunión en la ciudad de Maracaibo, Estado de Zulia, Venezuela, y en ella Alange ratificó su propuesta de hacer el cambio antes indicado, frente a lo cual la convocada acepta el hecho de haberse llevado a cabo la reunión y difiere de su alcance, afirmando que “las propuestas allí discutidas consistieron en simples ideas de negocio, sujetas a negociaciones posteriores, que en definitiva nunca se formalizaron ni concretaron”. 164 Posteriormente Laureano Jan Sigmund, mediante correo del 16 de junio de 2010 (folio 6 del Cuaderno de Pruebas Nº 2), dirigido a Roberto Mora, Luis Matheus y Fernando Vera, con copia a los representantes de Alange, se refiere a planes de acción con NCT para buscar algún tipo de asociación o acuerdo sobre alguno de los bloques de Alange para provecho de ambas partes, sugiriendo, incluso, plazos y forma para hacerlo, pero al final le comunica lo siguiente: “Para finalizar, queremos ratificarles que por nuestra parte estamos totalmente dispuestos a apoyar sus operaciones en Colombia.
Sin embargo, cualquier acuerdo estará condicionado a que simultáneamente desistan expresamente de sus pretensiones sobre Cubiro. De no llegar a un acuerdo en los plazos mencionados estamos dispuestos a solucionar nuestras controversias por los mecanismos pertinentes ” (Se subraya). Este último comunicado pone de manifiesto, a pesar de la pretendida generalidad de sus párrafos iniciales, que el tema de Cubiro estaba sin resolver y que para su solución podría llegarse a un acuerdo sobre “algún bloque que sea de provecho para Alange y NCT”, ya se trate de Mecaya o de cualquier otro, siempre y cuando NCT desistiera expresamente de sus pretensiones sobre Cubiro (no que se comprometiera a hacer los aportes necesarios, que hasta el momento no había efectuado, como pretende hacerlo ver la convocada en su contestación a la demanda), pues, de lo contrario, si no se lograba un acuerdo en los plazos indicados en el mismo correo, esto es, dentro de los 30 días siguientes al nombramiento del equipo negociador, la controversia debía arreglarse por los mecanismos pertinentes.
El Tribunal ha relacionado en detalle la nutrida correspondencia que las partes sostuvieron hasta el 10 de junio de 2010 en relación con el “Acuerdo Final”, así denominado por la convocante, o el 165 “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO PARA PARTICIPACIÓN EN EL CONTRATO DE EXPLORACION Y PRODUCCION CUBIRO”, que el abogado de Alange remitió al abogado de NCT el 18 de noviembre de 2008, para destacar especialmente que si Alange tenía algún reparo a las observaciones formuladas por NCT al proyecto del “Acuerdo Final”, que constan en el correo del 21 de enero de 2009 de Fernando Vera, por lo menos ha debido discutirlas para suscribir el documento que acreditara a ambas partes como nuevos participantes en el Contrato E&P Cubiro, en las proporciones acordadas en la reunión del 4 de septiembre de 2008, en lugar de asumir una conducta a todas luces dilatoria y de falta de definiciones, como la que adoptó, hasta el punto de hacer nugatorio el derecho que le corresponde a NCT en virtud del Joint Venture celebrado el 31 de julio de 2008, que no por ello dicha conducta pueda ser calificada como dolosa, habida cuenta que no obra en el plenario evidencia de la misma, como es menester109. 3.13.
El aporte económico de NCT y la financiación. La convocada considera que NCT “no dispuso de ningún aporte económico, ya fuera respecto de la inversión efectuada en la compra del Bloque, o del cubrimiento de algún tipo de costo asociado con la negociación, adquisición y/o operación del mismo, ni siquiera en función de la participación que pretendía negociar y adquirir, cuando en el Acuerdo se había establecido a su cargo, 109 El artículo 1459 del C.C. Chileno, igual a nuestro artículo 1516 del Código Civil Colombiano, expresa que "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
En los demás debe probarse". Y la doctrina ha sostenido que "En materia contractual, ello es más claro aún, porque, según veremos, la ley presume la culpa no habiendo dicho lo mismo respecto del dolo y como éste agrava la responsabilidad del deudor, corresponderá al acreedor probarlo. Y la prueba del dolo es difícil, porque hay que acreditar un elemento psicológico como es la intención de hecho".
Abeliuk Mansevich, René. Las obligaciones. Tomo II. Bogotá. Temis y Editorial Jurídica de Chile. 1993. Num. 868; Claro Solar, Luís. Derecho civil. Obligaciones. Tomo II. Imprenta Universal de Chile. Santiago de Chile. 1986. Num.1227. 166 además unos compromisos de financiación…” en los términos previstos en la cláusula la segunda.
Estima, en cambio, que Alange realizó por su cuenta las actividades referidas en la contestación de la demanda al sustentar la excepción de contrato no cumplido y en la demanda de reconvención, sin el mencionado aporte económico de NCT. A propósito de este incumplimiento que se le atribuye, la convocante considera que ciertamente no hizo el aporte económico al momento de la participación de Montecz, pero ello no constituye un incumplimiento del Joint Venture debido a que las partes acordaron que sería Alange quién proveería los recursos para la adquisición del Bloque Cubiro y que financiaría a NCT en dicho negocio, además de que dicha financiación se pagaría con los flujos de caja libre de la explotación de dicho Bloque, según lo estipulado en el Acuerdo, como lo sostuvo al contestar la demanda de reconvención y sustentar su alegato de conclusión. Sobre el particular el Tribunal considera lo siguiente: En acápite anterior el Tribunal concluyó que en la reunión del 4 de septiembre de 2008 las partes acordaron reducir la participación de NCT en el Bloque Cubiro del 15% al 10%, lo cual significa que Alange aumentó su participación al 90%.
En esta circunstancia y dentro del marco del Acuerdo del 31 de julio de 2008, la consecuencia necesaria y obligada que surge es que ciertamente Alange tenía la obligación de financiar el aporte económico que NCT debía hacer para la adquisición del Bloque Cubiro en el porcentaje que le correspondía, y ésta el compromiso de pagar a aquella el correspondiente financiamiento “con los flujos de caja libres que NCT obtenga en el desarrollo de las actividades 167 de explotación del Campo Cubiro, o de cualquier otro campo descubierto en el Contrato E&P Cubiro, si las Partes así lo acuerdan”.
Obra en el expediente que la mencionada financiación se planteó en el MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO PARA PARTICIPACIÓN EN EL CONTRATO DE EXPLORACION Y PRODUCCION CUBIRO que Laureano Jan Sigmund le remitió a Fernando Vera mediante correo electrónico del 18 de noviembre de 2008 (folios 234 a 241 Cuaderno de Pruebas Nº 1), en las condiciones allí indicadas, frente a lo cual Fernando Vera, después de intercambiar ideas con sus clientes sobre la insuficiencia del plazo, como consta en correos que obran a folios 281 a 284 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, le comunicó a Laureano Jan Sigmund, en relación con este aspecto, mediante correo del 21 de enero de 2009 que no había restricción alguna en cuanto a limitación de tiempo en dicho financiamiento y que el pago se haría con el 50% de los flujos de caja libres que se reciban del proyecto (folio 280 del Cuaderno de Pruebas Nº 1).
Sin embargo, no consta en el plenario que las anteriores observaciones hayan sido respondidas por Alange. Así las cosas, y ante la falta de definición por parte de Alange sobre el tema de la financiación, no es posible atribuirle a la convocante el haber incumplido su obligación de hacer el aporte económico que le correspondía en forma proporcional a su participación, cuando fue la convocada quién incumplió primero su obligación de financiar a aquella el citado aporte económico. 3.14.
El alcance del Joint Venture en cuanto a su objeto y la participación de las partes. 168 Ocurre que en el transcurso del proceso el señor perito contable informa lo siguiente, en respuesta a pregunta formulada por la convocante (pag. 24 del informe): “De la lectura de los Estados Financieros consolidados y auditados de la sociedad matriz PETROMAGDALENA (antes ALANGE ENERGY CORP) con corte a 31 de diciembre de 2001 y del “ANNUAL INFORMATION FORM” publicado el 9 de abril de 2012, se obtiene la siguiente información: “En el mes de noviembre de 2009 se ejecutó un acuerdo con la Compañía COLUMBUS para adquirir el 19.7% de participación que esta compañía tenía en el bloque Cubiro, el valor de adquisición de esa participación fue de US$20 millones, esta adquisición incrementó la participación de ALANGE en el sector A del bloque del 41.23% al 60.5%, mientras que en el sector B la participación pasó del 50.73% al 70%, adicionalmente se informa que aunque la negociación se cerró el 12 de enero de 2010, la fecha efectiva de la misma se acordó a partir del noviembre 1 de 2009, fecha a partir de la cual se asume el incremento en la producción (Información tomada del anual information form página 13) El 15 de abril de 2001 la compañía completó el proceso de adquisición del 100% de las acciones de JAGUAR E&P CPR CONSULTANS S.A., sociedad 10% (sic) subisidiaria de COLUMBUS ENERGY LIMITED por US$ 25 millones, a través de esta adquisición ALANGE adquiere diversas participaciones en varios bloques dentro de los que se encuentra un 32.13% en el sector C del bloque Cubiro (Información tomada de nota 6 estados financieros consolidados y auditados de PETROMAGDALENA ENERGY CORP, pag 18)”.
Como consecuencia de las participaciones adicionales antes mencionadas, Alange quedó con una participación directa en el Bloque Cubiro del 60.5 % en el Sector A, del 70% en el sector B y del 25% en el Sector C, y con una participación indirecta del 32.14% en el Sector C (pags. 24, 25 y 26 del informe del perito contable) Pues bien, el asunto que se plantea es si el Joint Venture del 31 de julio de 2008 cobija estas adquisiciones adicionales o se circunscribe únicamente a la adquisición de la participación que tenía Montecz en el Bloque Cubiro.
A juicio del Tribunal el Joint Venture cobija las participaciones adicionales antes indicadas, teniendo en cuenta (i) que dicho 169 contrato está vigente y pendiente que las partes completen y suscriban los documentos que las acreditan como nuevos participantes en el Contrato Cubiro E&P Cubiro, tal como se concluyó en otro aparte de este laudo, y (ii) que el objeto del contrato no se limitó a procurar la “adquisición de la compañía operadora del Contrato E&P Cubiro, y/o de sus intereses y derechos en dicho Contrato”, esto es, de Montecz, sino también la de los intereses y derechos “de los demás socios, si se pudiere”, como reza el texto de la cláusula primera, aspecto este que también fue objeto de las observaciones que Fernando Vera le formulara a Laureano Jan Sigmund en el correo del 21 de enero de 2009, antes referido, y no fue respondido por Alange. 4.
Conclusiones. Como resultado del estudio y análisis de la ejecución del contrato, el Tribunal arriba a las siguientes conclusiones: 4.1. La convocante NCT cumplió las obligaciones a su cargo emanadas del Joint Venture, esto es, del Acuerdo de Evaluación de Posible Adquisición de Compañía y/o de Participación en el Contrato de Exploración y Producción Cubiro que suscribió con Alange el 31 de julio de 2008. 4.2.
La convocada ALANGE incumplió las obligaciones a su cargo emanadas del Joint Venture, esto es, del Acuerdo de Evaluación de Posible Adquisición de Compañía y/o de Participación en el Contrato de Exploración y Producción Cubiro que suscribió con NCT el 31 de julio de 2008. 170 III. EL DAÑO INDEMNIZABLE Y LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 870 DEL CÓDIGO DE COMERCIO A LA CONTROVERSIA ARBITRAL.
El daño, huelgan elaboradas disquisiciones para la comprobación de este aserto, es el centro de gravedad de la responsabilidad civil, sin el cual no puede estructurarse, bien en el ámbito extracontractual, bien en el precontractual, bien en el contractual. En cualquiera de dichas dimensiones su presencia es inexorable. Otra cosa distinta es la problemática concerniente con su conceptualización, aspecto de suyo neurálgico, pues como bien lo tiene sentado la mejor doctrina los límites o fronteras de la responsabilidad civil -o del Derecho de daños-, están pincelados por lo que se entienda por él, 110 entendimiento que no ha sido siempre el mismo, justamente por so ser una categoría pétrea y, por ende, inmóvil, circunstancia que explica la floración de nuevas hipótesis resarcibles que han sido recepcionadas y arropadas por la ley, la jurisprudencia y la doctrina, muy a tono con los modernos postulados que campean en esta materia (reparación integral, principios pro damnato, favor victimae, pro consumatore, etc.).
Sobre este particular, ha puesto de presente la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, que “… en materia de la responsabilidad civil, resulta imperativo para la prosperidad de las pretensiones esgrimidas por la parte actora, que los elementos que la estructuran se encuentren debidamente comprobados, entre ellos, por supuesto, el daño, requisito que, mutatis mutandis, se erige en la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de 110 Cfr. Francesco Busnelli.
Danno e responsabilitá, Milano, 2001, p.p. 41 y s.s. 171 indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual, habida cuenta de que “Si no hay perjuicio”, como lo puntualiza la doctrina especializada, ' no hay responsabilidad civil', en la inteligencia de que converjan los restantes elementos configurativos de la misma, ellos sí, materia de aguda polémica en el Derecho comparado, toda vez que su señera materialización, por protagónico que sea el ‘rol’ a él asignado, es impotente para desencadenar, per se, responsabilidad jurídica.
En este sentido ha sido explícita la jurisprudencia de la Sala, señalando que, 'dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria' (CXXIV, pág. 62) " (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 4 de abril de 2001. Exp. 5502). Tradicionalmente se ha entendido que el daño, como fenómeno jurídico, difiere conceptual y funcionalmente de la simple lesión o menoscabo, desde una perspectiva material. En efecto, tal y como lo corrobora el doctrinante Adriano de Cupis, “… La vida diaria ofrece al observador más distraído el espectáculo de una serie múltiple y heterogénea de daños.
Daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable. Las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, al par que pueden crear o incrementar una situación favorable, pueden también destruirla o limitarla. El concepto de daño se presenta, bajo este aspecto, sumamente amplio (…) determinar bajo qué condiciones el daño produce efectos jurídicos, 172 es indudablemente una de las más graves tareas del legislador.
Lo que no ofrece duda, es que en ningún tiempo y en ningún país, el derecho ha sentido la necesidad de reaccionar ante cualquier daño. De manera constante, puede observarse la exigencia de establecer un criterio de discriminación, adecuado para distinguir el daño, como hecho jurídico, del daño como simple fenómeno del orden físico, aunque aquel siempre se haya configurado como una especie de éste…"111.
En tal virtud, se ha establecido entonces que la simple lesión, detrimento o alteración de una situación jurídica favorable, es una condición necesaria pero no suficiente, per se, para afirmar la existencia de un típico daño indemnizable a la luz de la responsabilidad civil, en la medida en que, en puridad, a la lesión deben sumarse otra serie de particularidades que, ab initio, integran el concepto de daño relevante desde el punto de vista jurídico112. 111 De Cupis, Adriano. El daño. Bosch.
Barcelona. 1975. p.39. Sobre este particular, atendida la evolución registrada en la materia, importa entonces precisar que el concepto de daño ya no se limita al resquebrajamiento o alteración de un patrimonio, como tradicionalmente se estimaba, habida cuenta que hoy por hoy se hace más énfasis en la lesión de un interés legítimo, en sí mismo objeto de tuición y salvaguarda.
Por ello bien expresa el profesor Guido Alpa, que “…daño no es ya, en la conciencia social, ni en la praxis jurisprudencial, ni en las propias intervenciones legislativas, un simple detrimento del patrimonio de la víctima del ilícito: daño es la lesión de un interés protegido y se agota en eso”. Nuevo tratado de responsabilidad civil, Juristas Editores, Lima, 2006, p. 773.
En dirección similar, el profesor Jorge Mosset Iturraspe puntualiza que “…habrá daño cuando se lesione un derecho subjetivo o una facultad”. Responsabilidad por daños, Rubinzal-Culzoni, T.I, Santa Fe, 2004, p.253. 112 Como bien lo indica el Dr. Javier Tamayo Jaramillo, "… Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial (…) El daño, para que sea indemnizable, debe tener ciertas características.
No basta que se produzca un perjuicio patrimonial o moral en cabeza de alguien para que este pueda demandar reparación. La acción está subordinada al lleno de algunos requisitos. Esas limitaciones están determinadas no sólo en consideración al perjuicio mismo, sino a la calidad jurídica de las personas que lo sufren…” (Tamayo Jaramillo, Javier.
Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo II. Legis. Medellín. 2007. p.326). La jurisprudencia, por su parte, ha expresado una opinión similar al afirmar que "… El daño, entendido en sentido cástico, o sea, la lesión, detrimento o menoscabo 173 Así las cosas, téngase entonces en cuenta que el daño, para ser indemnizable en Derecho, debe erigirse como una lesión, menoscabo o detrimento antijurídico, cierto y directo de un interés jurídico lícito, conceptualización ésta última que, a pesar de no ser del todo pacífica y de admitir, como es natural, puntuales comentarios y reflexiones, ha sido acogida por la jurisprudencia nacional y por gran parte de la doctrina patria y comparada, toda vez que refleja la evolución histórica de la noción y los distintos atributos que, a la luz de la justicia y de la propia razonabilidad, habilitan la reparación del perjuicio113, una de las funciones de la de un derecho, interés o, incluso, un valor tutelado por el ordenamiento jurídico, es el primer elemento o presupuesto de la responsabilidad civil.
En tal virtud, el artículo 1494 del Código Civil, dentro de las fuentes de la relación obligatoria, entre otras enuncia, el “hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos” y, en consecuencia, la obligación de repararlo, parte de su existencia real u objetiva –presente o futura-, sin la cual, por elementales razones lógicas, el mencionado deber de prestación no surge.
Establecida ex ante la realidad o certeza del daño, debe determinarse su causa e imputarse al sujeto, de donde, la relación, nexo o vínculo de causalidad, es el segundo elemento constante de la responsabilidad y consiste en precisar al autor del detrimento, mediante la imputación fáctica, física, material o causal del menoscabo a su conducta, sea por acción, sea por omisión.…" (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 24 de agosto de 2009. Exp. 1054-01). La misma Corte, en otra oportunidad, aseveró que “… Otro elemento de la acción indemnizatoria consiste en el perjuicio que el incumplimiento del deudor le acuse al acreedor. Se tiene por tal perjuicio la lesión o menoscabo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia inmediata o directa del incumplimiento.
Ese menoscabo debe ser cierto y no simplemente eventual o hipotético.…" (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de enero de 1967). En fin, se ha señalado que “…Importa destacar, además, que no basta que el perjuicio sea cierto y que, como tal exista o llegue a existir, sino que es indispensable que se acredite en la esfera del proceso, pues, en caso contrario – como se acotó-, afloraría o se evidenciaría su incertidumbre, en tanto y en cuanto en ambos casos –daño eventual o hipotético y daño no acreditado o demostrado- el juez carecería de elementos fidedignos para comprobar su certeza y proceder a su valuación. Así lo tiene sentado esta Corporación cuando precisó, entre otros fallos, que “Es verdad averiguada que para el reconocimiento de un perjuicio se requiere, además de ser cierto y, en línea de principio, directo, que esté plenamente acreditado, existiendo para ello libertad de medios probatorios…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 4 de abril de 2001). 113 Son múltiples y muy variados los conceptos de daño. Sin embargo, el anterior reúne los elementos que, de ordinario, señala la doctrina en sus diferentes conceptualizaciones. Otro interesante concepto es, a modo de ejemplo, el propuesto por Karl Larenz, para quien “… daño es el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en 174 responsabilidad civil, o del moderno Derecho de daños -que no la única-.
Ahora bien, a partir de la anterior noción, la doctrina ha coincidido en afirmar que son cuatro, por regla general, los elementos propios del daño indemnizable. Al respecto, se ha establecido entonces que el perjuicio, en sí, debe concretarse en: a. Una lesión o menoscabo, esto es, una alteración negativa de una situación favorable -a la sazón- a la víctima del daño. De este modo, de una u otra forma, la noción de perjuicio está atada a un empeoramiento relativo de la posición del lesionado, ora porque sufre una disminución patrimonial, ora porque deja de percibir una ganancia o padece una aflicción, congoja, sufrimiento o simplemente, una lesión -o alteración- física o psíquica que le impide relacionarse en condiciones de normalidad, entre otras hipótesis114.
Por lo anterior, puede sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o patrimonio …” (Derecho de las obligaciones. Tomo I. Versión española. Trad. Jaime Santos Briz. p.193). Renato Scognamiglio, por su parte, considera que “… el daño coincide en todo caso con la lesión de un interés o con la alteración in peius del bien idóneo para satisfacer aquél o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un buen que por lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa (Risarcimento del danno, en Novissimo Digesto Italiano. Vol.
XVI. Torino. 1969. p.7). Adriano de Cupis sostiene que “… daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable …” (El daño. Op.Cit., p.81). El profesor Fernando Hinestrosa, por su parte, lo define como la “… lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja …” (Derecho de obligaciones.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1967. p.529). En fin, Jorge Bustamante Alsina considera que el daño “… significa el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de os valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las afecciones legítimas (daño moral) …” (Teoría general de la responsabilidad civil.
Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1983. p.143). Cfr. También, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 26 de enero de 1967 y del 7 de mayo de 1968. 114 Ciertamente, las definiciones tradicionales del daño, ponen de presente que su esencia o primera manifestación, según se observó, es que exista la consabida lesión, el menoscabo o el detrimento que materializa la situación nociva o perjudicial.
La jurisprudencia ha reconocido esta característica al poner de presente que la base del perjuicio es la “… lesión o menoscabo que sufre el 175 decirse también que la noción de daño tiene un matiz o sentido negativo, en la medida en que, en principio, traduce un detrimento o una disminución, naturalmente repudiada por el individuo afectado.
De ahí que para determinar la existencia del daño se acuda -y haya acudido- a teorías como la de la diferencia o, en una visión más contemporánea, la de la concepción real-concreta del daño. Ambas metodologías, en lo fundamental, realizan un ejercicio comparativo o de parangón entre la situación de la víctima después del hecho antijurídico y aquella que habría experimentado si dicho hecho no se hubiera presentado; si a partir de la comparación se determina que, en efecto, tal situación se ha alterado en un sentido negativo, ya sea por padecer una disminución o, en general, una lesión, podrá considerarse que, efectivamente, se ha generado un perjuicio115.
Por el contrario, si la situación de la víctima, a patrimonio del acreedor …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de enero de 1967). En otra ocasión, el mismo Tribunal manifestó que la noción de daño suponía necesariamente un agravio, transmitiendo así la misma idea: debe haber una lesión o, en general, un empeoramiento de la situación del perjudicado (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 8 de octubre de 1975). Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de abril de 1979. 115 A la teoría de la diferencia, acuñada inicialmente por el profesor Theodor Mommsen, se le reconoce, como mayor mérito, el “… trasladar el punto de vista del concreto bien en el que se ha experimentado el daño al total patrimonio del perjudicado, lo que permite englobar pérdidas, gastos y ganancias no obtenidas.
Lo que hay que reconstruir idealmente para medir la indemnización no es la situación concreta del bien dañado, sino la situación patrimonial del perjudicado. De esta suerte, de acuerdo con los esquemas de la teoría de la diferencia, el daño se concreta en la diferencia entre la situación, valorada económicamente, del patrimonio del dañado que éste tendría si el hecho dañoso no se hubiera producido y aquella que tiene efectivamente tras el hecho dañoso …” (Díez- Picazo, Luís. Derecho de daños.
Civitas. Madrid. 1999. p.309). Por su parte, la concepción real-concreta, cuyo surgimiento obedece a las críticas que, en su momento, se plantearon a la teoría de la diferencia, parte del presupuesto fundamental de que, para hacer la valoración del daño, es preciso partir de “… un concepto concreto o real-histórico de daño en que se tomen en consideración las singularidades del caso concreto …” (Ibíd., p.314).
De otra parte, como bien lo explica Mariano Yzquierdo Tolsada, sin perjuicio de las amplias diferencias que existen entre una y otra metodología (teoría de la diferencia y concepción real- 176 pesar de la existencia del hecho, es la misma que la que hipotéticamente tendría de no haber acaecido la situación generadora del supuesto perjuicio, en principio no podrá afirmarse que ha existido una lesión y, de contera, que hay un arquetípico daño indemnizable, en sede jurídica. b. En segundo lugar, el detrimento al que se alude debe ser cierto, antijurídico y directo 116.
El contenido de estos elementos, sin duda, es uno de los aspectos más complejos en lo que tiene que ver con la teoría del daño en la responsabilidad civil, como quiera que, en lo fundamental, es en cada uno de estos elementos en los que se define el contenido específico del daño indemnizable. De allí que en sintonía con la jurisprudencia y con la más autorizada concreta del daño), lo cierto es que la realización de una comparación entre la situación antecedente y subsiguiente al hecho dañoso, es un mecanismo efectivo para examinar si, en realidad, existió o no un menoscabo o detrimento.
Naturalmente, lo deseable es que, además de la comparación, se tenga en cuenta el concepto concreto de daño efectivamente sufrido, para evitar así un distanciamiento innecesario respecto de la realidad del caso concreto (Cfr. Yzquierdo Tolsada, Mariano. Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Dykinson, Madrid, 2001. pp.144-156). 116 Como bien lo indica el profesor Tamayo Jaramillo, “… El daño, para que sea indemnizable, debe tener ciertas características.
No basta que se produzca un perjuicio patrimonial o moral en cabeza de alguien para que este pueda demandar reparación. La acción está subordinada al lleno de algunos requisitos. Esas limitaciones están determinadas no sólo en consideración al perjuicio mismo, sino a la calidad jurídica de las personas que lo sufren…” (Tamayo Jaramillo, Javier.
Tratado de responsabilidad civil. Op.Cit., pp.326-335). Estas características, a juicio de otro sector de la doctrina, integran las denominadas condiciones de existencia del perjuicio. Naturalmente, no hay plena unanimidad sobre su alcance y número. Los autores suelen tener discrepancias en relación con la determinación, in concreto, de estas condiciones.
Sin embargo, las planteadas en el presente laudo son las que suelen tener mayor acogida en la doctrina nacional y comparada. Sobre las diferentes teorías existentes en esta materia, Vid. Juan Carlos Henao. El daño. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. pp.87 y ss.; también puede verse Rougevin-Baville, Michel. La responsabilité administrative.
Hachette, Collection Les Fondamenatux. Paris. 1992. p.139. Desde la perspectiva jurisprudencial, vid. Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencias del 27 de septiembre de 1946; 29 de agosto de 1960 y 31 de enero de 1961, entre otras. 177 doctrina, cada uno de los mencionados atributos se refiere, en lo medular, a los siguientes aspectos: -‐ En función del carácter cierto del daño, se exige que la lesión o menoscabo que invoca la víctima trascienda la barrera de lo meramente hipotético o eventual.
Por eso sólo son indemnizables aquellos detrimentos respecto de los cuales existe certeza relativa sobre su acaecimiento, en la medida en que las lesiones imaginarias o fantasiosas, es decir, aquellas que solo existen en la mente de quien las alega y que no son pasibles de acreditación en el mundo físico, no están llamadas a poner en marcha la responsabilidad civil117.
Y es que no en puridad no podría 117 Como bien lo ha indicado la jurisprudencia, “… resulta claro que las meras expectativas no son indemnizables, como bien lo ha expresado reconocida doctrina, según la cual, ‘Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha’.
La jurisprudencia de la Corporación, de igual forma, ha sido reiterativa sobre este mismo particular. Es así, sólo por vía de ejemplo, como recientemente puntualizó “que la concreción del lucro cesante, queda a la determinación racional del juez, pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas”, como lo preconiza con acierto el profesor italiano Adriano de Cupis, quien agrega que “Teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor.
Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración fundada y razonable ” (Sentencia del 28 de junio de 2000, exp. 5348)…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001.
Exp. 5502). También ha dicho que “el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo. En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual –sin dar derecho a indemnización-, o de cierto –con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización-, pero jamás puede recibir las dos calificaciones” (Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Junio 15 de 2000. Exp. 11614). A ello ha agregado, además, que este requisito se verifica cuando “… a los ojos del 178 ser de otro modo: si la primordial función del débito indemnizatorio, in concreto, es la reparación del daño efectivamente irrogado, no tendría sentido ni basamento que ante un perjuicio eventual o meramente hipotético, esto es, un perjuicio que no ha tenido lugar realmente, se condenara a una persona a indemnizar.
Ello iría en contra de los más elementales postulados indemnizatorios, derivando en una situación de enriquecimiento del sujeto que reclama y en un injusto empobrecimiento de aquel que es condenado a indemnizar, a pesar de la falta de certeza en el daño118. Ahora bien, es importante reafirmar, sin pretensión de exhaustividad, que la certeza que se requiere en esta materia, no es absoluta.
Con buen tino, la doctrina y la propia jurisprudencia han reconocido que la exigencia de juez, aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. En cambio, el perjuicio es hipotético, y en consecuencia no hay lugar a reparación, cuando la víctima sólo tenía una posibilidad remota de obtener un beneficio en caso de que no se hubiera producido la acción dañina …” (Ibíd).
Del mismo modo, la jurisprudencia ha agregado que “…Importa destacar, además, que no basta que el perjuicio sea cierto y que, como tal exista o llegue a existir, sino que es indispensable que se acredite en la esfera del proceso, pues, en caso contrario – como se acotó-, afloraría o se evidenciaría su incertidumbre, en tanto y en cuanto en ambos casos –daño eventual o hipotético y daño no acreditado o demostrado- el juez carecería de elementos fidedignos para comprobar su certeza y proceder a su valuación. Así lo tiene sentado esta Corporación cuando precisó, entre otros fallos, que “Es verdad averiguada que para el reconocimiento de un perjuicio se requiere, además de ser cierto y, en línea de principio, directo, que esté plenamente acreditado, existiendo para ello libertad de medios probatorios” (se subraya, ibídem)…” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 4 de abril de 2001). 118 Cfr. Zannoni, Eduardo. El Daño en la responsabilidad civil. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1982. p.24; Mazeaud, Henri y Mazeaud, León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil. Editorial Colmex. México D.F. Pág. 111; Navia Arroyo, Felipe. Los caracteres del daño, en Estudios de Derecho Privado.
Tomo II. Liber amicorum en homenaje a César Gómez Estrada. Bogotá. 2009. Universidad del Rosario. pp.216 y ss, y Antoni Vaquer Aloy. El concepto de daño en el derecho comunitario, en Estudios de derecho de obligaciones en homenaje a Mariano Alonso Pérez, T. II, La Ley, Madrid, 2006, p. p. 873 y s.s. 179 un daño cierto se relativiza -o atenúa- ante ciertos supuestos en los que resulta de suyo imposible acreditar la absoluta certeza del perjuicio, hipótesis en la cual se ha admitido que basta con demostrar una alta probabilidad o, en la terminología de algunos autores franceses, un daño virtual, esto es, un daño cuyo acaecimiento, en el normal devenir de las circunstancias, seguramente se habría irrogado119.
En esta materia se impone nuevamente el equilibrio del juzgador, en aras de evitar que las víctimas resulten defraudadas en la obtención de una indemnización cuando el daño, a pesar de no estar sustentado en una certeza absoluta, sí lo está en una elevada probabilidad, pero sin llegar tampoco al extremo de conceder indemnizaciones en hipótesis en las que tal daño, rectamente entendido, no existe. -‐ El segundo atributo tiene que ver con el carácter antijurídico del daño. Al respecto, sin perjuicio de las 119 Como bien lo indica Javier Tamayo Jaramillo, “… no puede exigirse una certeza absoluta, puesto que si así fuera, prácticamente nunca habría lugar a obtener la reparación del daño futuro.
En efecto, esa certeza es imposible y sólo la prueba compuesta da lugar a que el juez la de por establecida. Después del análisis probatorio, el fallador decidirá sobre la veracidad del daño. Son las reglas de la experiencia las que le permiten afirmar o negar su existencia. Tratándose de perjuicios pasados o presentes el margen de error es mínimo, y a veces ninguno, ya que el daño aparece cristalizado, por así decirlo.
No ocurre lo mismo con el perjuicio futuro, en el que, a causa del álea del espacio, del tiempo y del ámbito fenoménico, la certeza funciona de manera relativa y solo la ley de las probabilidades permite afirmarlo…” (Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de la responsabilidad civil. Op.Cit., p.340). Mariano Yzquierdo Tolsada expresa una similar opinión al afirmar que “… el interés teórico y práctico de los daños futuros reside en discutir si se da en ellos la nota de certeza, necesaria en todo daño resarcible.
Entiendo que sí, pues se trata de acometer un juicio de probabilidad o verosimilitud en virtud del cual se viene a establecer la certeza de un efecto que, aun no habiendo ocurrido todavía, la regla de la experiencia común permite augurar que ocurrirá. Así, como nadie puede saber si un accidentado que queda tetrapléjico tendrá la suerte de que en un futuro la ciencia consiga descubrir la fórmula mágica que le solucione su incapacidad, el estado de los conocimientos técnicos, las circunstancias del caso y la experiencia de la vida permiten que el juez juzgue sobre la base de una lesión que subsistirá toda la vida de la víctima, y conceda una renta de carácter vitalicio…” (Yzquierdo Tolsada, Mariano. Responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Op.Cit., p.183). 180 discusiones que se han dado sobre este particular, como quiera que no se trata de un asunto pacífico, debe decirse que la antijuridicidad alude a que el daño contraríe el derecho objetivo o desconozca uno o más derechos subjetivos. De este modo, para ser indemnizable, el perjuicio debe ser contra derecho o contra legem, en la medida en que los daños no antijurídicos, al decir de la doctrina, deben ser soportados por su titular y, en principio, no son materia de indemnización. En ese sentido, afirma de nuevo el profesor Cupis que “… el daño constituye, como se ha expresado, una especie del daño entendido simplemente como fenómeno de orden físico.
El que no todos los fenómenos de orden físico obtengan relevancia jurídica, es un principio general válido también en lo concerniente al daño. El derecho elige los hechos que quiere investir de una calificación propia; como tenga lugar esta elección en la esfera de los daños, es lo que en este momento nos proponemos examinar. La elección recae, ante todo, en el daño ocasionado por un acto humano antijurídico, y es éste, precisamente, su aspecto visible (…) en lo que se refiere a la íntima esencia de la antijuridicidad, debe añadirse que significa solamente contrariedad al derecho (objetivo y subjetivo).
De aquí que antijurídico pueda ser también el daño producido por un acto humano contrario a la moral, pero tan sólo en cuanto la norma moral penetre en la esfera del derecho. Esto puede suceder, por un acaso, incluso con carácter general (…) antijurídico puede ser solamente el acto que viola la norma que tutela el interés de otro, que lesiona el interés ajeno; el daño antijurídico lo constituye la lesión del interés ajeno. Es decir, tienen que ser distintos el sujeto autor del daño y la víctima del daño. El daño sufrido por el 181 mismo autor del daño, no es antijurídico.
Y aun cuando el que sufre el daño no sea el autor material, sino sólo moralmente partícipe en la causa del mismo, el daño tampoco es antijurídico (…) El daño antijurídico se caracteriza por la especial naturaleza de la reacción jurídica que se origina en contra de él. La reacción asume, ciertamente, la fisonomía más definida, de sanción. La sanción es precisamente aquella consecuencia por medio de la que el derecho pretende garantizar la prevalencia de un cierto interés contra los actos lesivos realizados por los que su interés ha quedado subordinado…”120.
Nótese entonces cómo se exige que el daño, para ser indemnizable, contraríe infrinja, amenace o desconozca el ordenamiento jurídico, ora por la vía del Derecho objetivo, ora por la vía de uno o más derechos subjetivos. En cualquiera de estas hipótesis, ante la antijuridicidad del perjuicio, el Derecho reacciona en el sentido de imponerse a su titular la obligación de reparar ese perjuicio que ha irrogado, tal y como también lo ha reconocido, aunque no generalizadamente, la doctrina nacional, entre quienes se destacan opiniones como la expresada por el Dr. Jorge Santos Ballesteros, quien incluso hace estribar el fundamento de la responsabilidad civil en la antijuridicidad, concebida como un elemento autónomo 121, todo sin 120 De Cupis, Adriano. El daño. Op.Cit., pp.84 y ss.
Sobre la antijuridicidad y su impacto en la esfera jurídica del daño, vid. la descriptiva explicación del autor Marcelo López Mesa, en Elementos de la responsabilidad civil. Pontificia Universidad Javeriana y Diké, Bogotá. 2009. También al Dr. Obdulio Velásquez Posada. Responsabilidad civil extracontractual, Universidad de la Sabana y Editorial Temis, Bogotá, 2009, p. 240 121 Santos Ballesteros, Jorge.
Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2008. pp.24 y ss. 182 perjuicio de la ampliación del concepto de resarcimiento a singulares hipótesis extrapatrimoniales. -‐ Finalmente, se afirma también que dicho daño debe ser directo, para significar que debe ser una consecuencia inmediata del hecho o la conducta que lo antecede122.
Así, este requisito, que para algunos alude más a un problema de causalidad que de perjuicio stricto sensu, se refiere a que entre el hecho y el daño no existan hechos mediatos que distancien la atadura o vinculación consecuencial entre uno y otro, sino que, por el contrario, tal daño surja recta, derecha, delantera o inmediatamente –esto es, sin elementos mediatos- del hecho que lo generó123.
Si no se cumple con ello, se podrá entonces afirmar que el perjuicio era remoto o indirecto y, de contera, que no habrá lugar a la indemnización, por regla. Estos son, en apretada síntesis, los requisitos para la indemnización del daño en la responsabilidad civil. Como es obvio, en tratándose de presupuestos necesarios para que se proceda a la condena resarcitoria, ellos integran activamente la noción o significación jurídica de dicho daño, tal y como en precedencia se acotó. 122 De acuerdo con el criterio expresado por la profesora Helena Vicente Domingo, “… El daño es directo cuando existe un nexo de causalidad suficientemente fuerte entre el hecho y el perjudicado “por rebote”, con independencia del daño inicial del que se considera autónomo …” (El daño, en Reglero Campos, Fernando.
Et.Al., Tratado de Responsabilidad Civil. Aranzadi. Navarra. 2002. pp.208-209, Op.Cit., p.214. El profesor Tamayo Lombana, por su parte, sostiene que “… el perjuicio debe ser directo (…) debe presentarse como una consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación. La obligación quebrantada puede haber sido una obligación contractual, o bien, una obligación extracontractual…” Tamayo Lombana, Alberto.
La responsabilidad civil extracontractual y la contractual. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2007. p.55. 123 Cfr. Mazeaud y Tunc. El daño indirecto. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo II. Vol.2. EJEA. Buenos Aires. 1977. pp.270 y ss. 183 c. La lesión o menoscabo debe recaer sobre un interés jurídico lícito, lo que, a su turno, supone tener presente dos aspectos fundamentales, a saber: I) en primer lugar, a diferencia de lo que se sostuvo en alguna época, hoy en día goza de mayoritaria aceptación la idea según la cual, para que exista un arquetípico perjuicio, no basta con que se afecte una mera situación favorable.
No: es necesario que dicha situación tenga alguna relevancia jurídica, es decir, que sea objeto del interés del Derecho, para lo cual se ha coincidido entonces en afirmar que la lesión debe recaer sobre un interés jurídico, para significar así que debe afectar una situación protegida o tutelada por el ordenamiento y, en consecuencia, relevante para éste último.
Con ello se excluyen de las hipótesis indemnizatorias, la lesión a situaciones que nada tienen que ver con el ordenamiento y que, por esa misma razón, no podrían tener la idoneidad suficiente para comprometer la responsabilidad de un individuo124; II) además, con buen 124 La jurisprudencia, en general, se refiere a que el perjuicio afecte un interés jurídicamente protegido que, según los desarrollos contenidos en las providencias, pareciera aludir a un interés legítimo, in genere.
Al respecto, cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencias del 13 de septiembre de 1948; 28 de abril de 1951; 15 de julio de 1949; del 30 de octubre de 1964 y del 19 de abril de 1980. Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de la responsabilidad civil. Op.Cit., p.443. La concepción del interés legítimo se encuentra desarrollada en la obra del doctrinante Enrique Barrios Bourie, para quien “… la primera exigencia del concepto jurídico de daño consiste en que sea legítimo.
El requisito supone un juicio de valor acerca del interés invocado. La legitimidad del interés no exige que éste responda a una situación legalmente establecida. En otras palabras, para ser tenido por legítimo, un interés no requiere estar reconocido por la Ley, con la consecuencia, por ejemplo, de que si muerte quien daba sustento económico a la demandante, ‘no es factor decisivo para acoger la acción, el de que no se haya justificado su calidad de heredera de la víctima’.
La exigencia de legitimidad es un criterio para definir los límites de los intereses cautelados. Por eso, la legitimidad no está primariamente dada por criterios positivos; son legítimos todos los intereses que no son contrarios a derecho. En principio, todo perjuicio a un interés valioso para la víctima es considerado daño reparable, si no resulta contrario a la ley o a las buenas costumbres.
En otras palabras, el ámbito de protección no está definido de manera positiva, sino negativamente: en principio, cualquier interés es objeto de cautela, a menos que resulte ilegítimo…” (Barros 184 criterio, se ha dicho que ese interés jurídico debe ser lícito, en la medida en que al Derecho no le interesa indemnizar los menoscabos a situaciones ilícitas o contrarias al ordenamiento, en la medida en que, por lo demás, tales situaciones no son objeto de tutela iuris.
De ahí que se sostenga entonces que, además de verificar la existencia del consabido interés, es preciso también examinar su licitud como presupuesto de la reparación125. d. Por último, se ha dicho que el individuo que reclama la indemnización debe ser quien padeció el perjuicio. A ello alude el carácter personal del daño, en la medida en que no se pueden reclamar como propios, aquellos perjuicios que ha sufrido otra persona126.
Estos son, en síntesis, los elementos vertebrales que a la luz de la conceptualización tradicional del daño, integran su noción, sin desconocer que en la esfera doctrinal hay quienes agregan uno que otro. Como podrá apreciarse en un acápite ulterior, para este Tribunal dichos elementos constituyen un aspecto estructural frente a la controversia que se examina, toda vez que las pretensiones Bourie, Enrique.
Tratado de responsabilidad extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2007. pp.222-223). 125 Ibíd., pp.443 y ss. 126 Como bien lo indica el profesor Juan Carlos Henao, “… que el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita reparación es un principio elemental del derecho de la responsabilidad…” (El daño. Op.Cit., p.88), para aludir al carácter personal del daño. Javier Tamayo Jaramillo, por su parte, sostiene que “… tradicionalmente doctrina y jurisprudencia enuncian que el perjuicio debe ser personal para que haya derecho a reparación. Ello significa que la víctima del daño o sus causahabiente pueden demandar reparación …” (Tratado de la responsabilidad civil.
Op.Cit., p. 421). Con todo, es importante advertir que, hoy en día, este es un tema que ha sido objeto de varias controversias, toda vez que su alcance restringido o limitado ha cedido frente a la realidad de algunas reclamaciones en la práctica, como sucede, ad exemplum, en la reclamación de los daños colectivos, entre otros. 185 indemnizatorias de la parte convocante deben satisfacerlos para que se torne prospera y no frustránea.
Ahora bien, descendiendo al específico escenario de la responsabilidad contractual, que es la invocada como sustento pretensional en el presente caso, estima este Tribunal oportuno memorar que esta subespecie de la responsabilidad civil, en sentido muy lato, tiene como finalidad restablecer la justicia negocial alterada cuando quiera que alguna de las partes ha desatendido, por la vía del incumplimiento, el vínculo jurídico previo, específico y concreto que, por una u otra razón, había establecido contractualmente127.
En efecto, la responsabilidad civil contractual, de acuerdo con la definición más difundida actualmente en Colombia, es aquella que se deriva de la infracción o trasgresión de dicho vínculo128, con lo 127 Como bien lo indica el profesor Gustavo Ordoqui, “Lo esencial en el derecho de daños es la protección del interés que se considera relevante o prevalente.
Se debe tratar de un interés digno y respetable (…) en caso de controversia de intereses se debe determinar cuál debe prevalecer y ello ocurre por la intervención del Juez (…) lo que interesa destacar que lo que se repara por daño no es tanto el valor de la cosa afectada, sino el interés que el sujeto tiene en ella …. A nuestro entender, en realidad debe considerarse el significado del término interés en sentido amplio, abarcativo de todo lo que se refiera a valores, ventajas o posibilidades de disposición, reflejado en aspectos personales y patrimoniales” (Derecho de daños.
Tomo I. La Ley. Montevideo. 2012. p.p 216.). 128 Sobre la noción de responsabilidad contractual, ha dicho la jurisprudencia que “…la necesidad jurídica de reparar un daño en que una persona se coloca frente a otra puede tener varias causas. Unas veces es la mora o el simple incumplimiento de obligaciones previamente adquiridas, evento que supone que las personas involucradas estaban atadas por un vínculo obligacional, normalmente aunque no siempre un contrato, razón por la cual la nueva obligación se denomina genéricamente como responsabilidad contractual.
Otras veces hay lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios cuando sin vínculo obligacional previo una persona le causa a otra un perjuicio. La ausencia del previo vínculo determina que a esta especie se la denomine responsabilidad extracontractual …” (se subraya) (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 1983.
G.J. N. 2411, p.75). En otra oportunidad, sostuvo que la responsabilidad contractual supone la ruptura “… de un vínculo jurídico concreto preexistente entre las partes, situación reglada por el título 12, Libro Cuarto del Código Civil, al paso que la segunda se ofrece con prescindencia de ese vínculo preexistente, cuando una persona observa una conducta ilícita (dolosa o culposa) que le irroga daño a otra, evento regido, a su 186 cual se pretende entonces la indemnización de los perjuicios que la infracción antijurídica del contenido y precepto obligacional acarrea, procurando así, como se decía, el restablecimiento de la justicia contractual quebrantada y del equilibrio del negocio, según el caso, todo a raíz del incumplimiento, detonante de la afectación o menoscabo del interés jurídico protegido por el ordenamiento.
De hecho, en el concreto escenario de los contratos ya celebrados, la responsabilidad contractual, al propender por la satisfacción de la prerrogativa jurídica frustrada del acreedor, resarce el denominado interés positivo en el acuerdo (o interés positivo negocial), esto es, el interés en que se satisfaga efectivamente el deber de prestación emergente de ese negocio jurídico129. vez, en el título 34 del mismo código [ ] así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 11 de mayo de 1970. G.J. N. 2326-2328, p.124). Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de noviembre de 2011. Exp. 11001- 3103-018-1999-00533-01, p.10. Por su parte, la doctrina ha sostenido que “…la génesis de una y otra responsabilidad es diferente, porque la responsabilidad contractual surge como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico singular y concreto, emergente de una relación jurídica determinada, no necesariamente un contrato, como luego se precisará, al paso que la extracontractual surge al margen o con prescindencia o con independencia de un vínculo tal, lo que, naturalmente, trae aparejado un cúmulo de consecuencias que no pueden soslayarse y que van a marcar, a no dudarlo, distinciones, atinentes algunas con la función que cumple en cada una de ellas la obligación reparatoria, y otras, consagradas por la legislación positiva …” (Jorge Santos Ballesteros.
Responsabilidad Civil. Tomo I. Temis. 2012 [En prensa]). 129 En lo tocante con el interés contractual tutelado, bien es sabido la existencia de varias teorías. Las más importantes, sin embargo, la del interés negativo y la del interés positivo. La última de ellas, es definida por el Doctor Mario E. Clemente Meoro, de la siguiente forma: "la indemnización de daños tiene por objeto la tutela del interés contractual positivo o interés en el cumplimiento del contrato.
Se pretende con tal indemnización colocar al contratante perjudicado en la misma situación en que se encontraría si el contrato hubiese sido cumplido" (La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 557). Este autor acoge dicha teoría, y agrega que "El contratante perjudicado que opta por la resolución renuncia a la contraprestación, pero ello no significa que también renuncie al lucro que aspiraba a obtener mediante el contrato.
Dicho de otra manera: el resolvente renuncia a la composición cualitativa de su patrimonio que pretendía alcanzar merced al contrato, pero no renuncia a la composición cuantitativa de su patrimonio como 187 De allí que la indemnización en esta esfera de ordinario suela corresponder al valor de la prestación insatisfecha, es decir, de la expectativa -o posibilidad- crediticia que ha sido frustrada, en aras de que el interés legítimo del acreedor, cual era el cumplimiento oportuno del débito, quede plena y cabalmente satisfecho130.
No en consecuencia del contrato -al lucro al que aspiraba-, por lo que no hay contradicción entre resolver y reclamar el interés contractual positivo" (Ibíd., pp. 580 y 589). En relación con la distinción entre interés contractual positivo y negativo, ella obedece originariamente a los estudios de Ihering, para quien el interés contractual positivo alude al interés “en la conservación y ejecución del contrato, hipótesis en la cual el adquirente obtendrá el equivalente en dinero de todo lo que habría obtenido en el caso de un contrato válido ” (Ihering, Rudolf.
Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, Napoli, Jovene Editore, 2005, Trad. Federico Procchi, p. 21). Cfr. López Mesa, Marcelo y Trigo Represas, Félix. Tratado de la responsabilidad civil, cuantificación del daño, La ley, Buenos Aires, 2006, pp.547 y ss. 130 Como bien lo indica el profesor Luís Díez-Picazo, "Debe considerarse como daño toda situación desventajosa en que el acreedor se vea colocado como consecuencia de la lesión de su derecho de crédito, que no puede medirse únicamente, de acuerdo con los postulados de la llamada teoría de la diferencia, por la diferencia entre el valor de su patrimonio antes y después de la lesión, sino que exige una comprobación más amplia de la situación patrimonial entera.
Con carácter general, el derecho del acreedor a que se le resarzan las consecuencias desventajosas de la lesión contractual, se comprende en lo que la doctrina ha denominado el 'interés positivo'. El objetivo de la indemnización es colocar al acreedor en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría si no hubiera existido lesión contractual, es decir, si el derecho de crédito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado.
Lo que exige y supone una comparación del patrimonio total. La fijación de la indemnización no debe tener, por ello, como punto temporal de referencia el momento de producción de la lesión, sino el momento en que se dicte la sentencia, en el caso de que la indemnización se fije procesalmente" (Fundamentos de derecho civil patrimonial.
Las relaciones obligatorias. T.II. Civitas. Madrid. 1996. p. 683). A su turno, expresa Massimo Franzoni, que “…el daño al interés positivo presupone un contrato válido que se incumple y de ello deriva los perjuicios, acorde con las legítimas expectativas generadas en función de los beneficios que se esperaban del contrato incumplido”. Tratatto Della responsabilitá civile.
Danno resarcible, Giufrre, Milano, 2010, p. 55, opinión compartida, en lo medular, por la profesora Giovanna Visinttini, al pregonar que el referido interés positivo “…constituye la medida del daño causado por el incumplimiento contractual”. Tratado de responsabilidad civil. El daño, Astrea, Buenos Aires, 1999. La jurisprudencia colombiana, por su parte, se ha referido al interés contractual positivo por oposición al negativo, particularmente en casos de responsabilidad precontractual.
Al respecto, ha sostenido que la antedicha subespecie de la responsabilidad civil, esto es, en la precontractual, “Los participantes 188 vano, el profesor Augusto Morello, con acierto, señala que " la mirada de los jueces, más que la de los legisladores- se ha ido deteniendo con preferencia en la situación real seguida al acreedor a consecuencia del incumplimiento.
Es el daño el perjuicio, la lesión del interés contractual frustrado el que debe merecer protección. Y esta protección, en derecho, debe ser lo suficientemente robusta y eficaz, como para restaurar al máximo el sobredicho interés perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo –exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente celebrados–, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama “interés negativo o de confianza”, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría ( ) por el primero de aquellos conceptos – daño emergente– el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata del lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada –pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto– "(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de noviembre de 1989). Nótese cómo se puede inferir, por oposición al interés negativo de la responsabilidad precontractual, que en la responsabilidad derivada de un contrato válidamente celebrado se puede reclamar el interés positivo, esto es, el interés en el cumplimiento efectivo del acuerdo. En otra ocasión, el mismo Tribunal sostuvo que frente a la responsabilidad precontractual, se ha entendido que el daño lo constituye el llamado por la doctrina “interés negativo”, que comprende, no las consecuencias derivadas del contrato que se quería celebrar [interés positivo], sino el daño emergente proveniente de los gastos o erogaciones realizadas en esa “fase precontractual o de tratos preliminares” y el lucro cesante originado en los beneficios o ganancias que no se han obtenido por haberse desechado opciones ciertas de ingresos para procurar, en su lugar, la celebración del contrato que finalmente resultó frustrado …”.
Sin embargo, con buen criterio, agregó que, incluso en sede precontractual, no tenía sentido restringir la indemnización sólo al interés negativo, sino que debía indemnizarse todo daño efectivamente acreditado. Así, afirmó que, “…para la Sala, la ruptura injustificada de los tratos previos origina el deber legal de reparar todos los daños ocasionados que estén debidamente demostrados en el proceso y cuya carga probatoria corresponde al damnificado con los restantes elementos de la responsabilidad.
Esta, a falta de contrato, naturalmente se aprecia de conformidad con las reglas que gobiernan la “responsabilidad civil extracontractual”, y en la valoración de los daños el juzgador aplicará los criterios señalados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, pudiendo acudir a las reglas generales de la “responsabilidad civil”, como en el caso, a los intereses legales civiles fruto de una suma de dinero o renta " (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 5 de julio de 2011). 189 contractual. La violación del contrato, el restablecimiento del equilibrio, el recomponer o reponer la ecuación económica del negocio determina, pues, que la tutela se le brinde al acreedor, como regla, sin retaceos. Plenamente, de un modo integral. Pero siempre justo"131 y 132. Y es que no de otra forma se podría garantizar, efectiva y genuinamente, el acatamiento del aquilatado principio pacta sunt servanda, en la medida en que es en la responsabilidad contractual, 131 Morello, Augusto.
Indemnización del daño contractual. Librería Editora Platense. La Plata. 1974. pp. 222 y 223. Cfr. Miquel, Juan Luis. Resolución de los contratos por incumplimiento. Depalma. Buenos Aires. 1986. p.268. 132 Es importante señalar que este aspecto no hay pleno acuerdo, así se pueda hablar de una postura mayoritaria y, de contera, dominante.
Así, para algunos, en escenarios concretos como el de la resolución de los contratos, la indemnización del interés positivo en el contrato puede no llegar a ser siempre procedente. En ese sentido, el profesor Eugenio Llamas Pombo explica que de cara al ordenamiento español en su opinión “ sin desconocer que efectivamente existen argumentos en apoyo de todas las posiciones (…) la cuestión ha de resolverse desde la necesaria incompatibilidad que existe entre resolución y cumplimiento… Y ello nos conduce inevitablemente a negar la posibilidad de que el contratante que resuelve obtenga, además, la medida de su interés positivo En definitiva, si un contratante ha optado por la resolución del contrato (o sea, por su no ejecución), la única manera de satisfacer su interés positivo será a través del equivalente pecuniario de la prestación cuyo cumplimiento específico 'rechaza' admitir la 'indemnización' en la medida del interés positivo del acreedor que ha resuelto el contrato equivale a dar entrada a la compatibilidad entre cumplimiento y resolución 'por la perta de atrás'.
"Cuestión distinta es que si, como consecuencia de la propia resolución, que, no olvidemos, fue motivada por el incumplimiento de adverso, al perjudicado se le ocasiona un lucro cesante éste deba ser objeto de indemnización, lo que me parece innegable. Esa sí es, con seguridad, una partida de los daños e intereses que menciona el artículo 1.124.
Pero tal pérdida de ganancias o beneficios debe ser consecuente a la propia resolución y no al mero incumplimiento de la otra parte". ( ) "Por mucho que, como hemos visto (…) se quiera ampliar el concepto funcional de la indemnización de daño y perjuicios, lo que indudablemente no se puede considerar es ésta como una forma más de cumplimiento (llámase subrogado, sustituto, equivalente o como se quiera) de la obligación. La prestación del id quod interest, o sea, la reparación de los daños y perjuicios causados (en el ámbito contractual, a consecuencia del incumplimiento de la obligación imputable al deudor) no se parece a la realización de la prestación originaria" (Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor.
Trivium, Madrid. 1999. pp. 264 y ss.). 190 in casu, en la que se anida –o puede anidar- elemento coactivo inherente a la normatividad de los pactos y el cumplimiento de las obligaciones que de ellos emergen, se itera, con el propósito de que las situaciones de infracción, trasgresión, desconocimiento u omisión –incumplimiento, in genere-, no queden huérfanas desprovistas de consecuencias prácticas y de una tutela normativa efectiva que genere certidumbre y confianza en el ordenamiento133.
Es más: la función de la responsabilidad contractual y, más concretamente, de la reparación de los perjuicios derivados de la situación antijurídica de incumplimiento, está muy ligada con el contenido cooperativo y con la causa o motivación negocial que, a la postre, en un plano teleológico, ha conducido a las partes a contratar, en tratándose del específico escenario de los acuerdos de voluntades.
Por ello, de la mano de autores como el profesor Emilio Betti134, se tiene establecido que las relaciones jurídicas revelan un contenido cooperativo tácito, con arreglo al cual se entiende que en la realización de la finalidad que llevó a cada sujeto a relacionarse con los demás (acuerdo relacional), es preciso colaborar también con la consecución de los intereses, metas y propósitos racionales que, a su turno, también motivaron la floración de la relación de cara a los demás individuos que participan en ella135. 133 Cfr. Mazeaud, Henri;
Mazeaud, Jean y Chabas, François. Lections de droit civil. Tomo II. Vol. I. Montchrestien. Paris. 1998. N.9, p.7; Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Op.Cit., p.74. 134 Betti, Emilio. Teoría general de las obligaciones, Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1969. 135 Sobre este particular, a tono con el postulado de la solidaridad, hoy de claro resguardo constitucional, no sobra recordar que la propia jurisprudencia, prudencialmente como corresponde a su recta aplicación, ha censurado actitudes egoístas o no cooperativas en sede negocial, por vía de ejemplo, al afirmar que dicha inactividad es “… más propia de espectadores que de partícipes en una relación negocial, así sea en potencia, a fortiori cuando sobre él gravita, como acontece en general con todo extremo del acuerdo volitivo, un correlativo deber de colaboración que, desde un ángulo más solidario —bien entendido—, se orienta a la satisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente 191 Puesto en otros términos, en el devenir del tráfico negocial, hoy en día se tiene esclarecido que valores como la cooperación y la solidaridad, por oposición al egoísmo al ultranza o a actuaciones que eclipsan el equilibrio y la justicia contractual, deben iluminar la conducta de cada una de las partes de la relación, no con el propósito de anteponer los intereses heterónomos aún por encima de los propios, claro está, pero sí con el plausible objetivo de supone, según reconocida doctrina iusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno, vívida explicitación de una de las múltiples aplicaciones del consabido postulado de conformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 2 de agosto de 2001). Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de junio de 2007. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia argentina, Ricardo Lorenzetti, entre otros destacados juristas más, también alude a la existencia de un deber de cooperación como deber secundario de comportamiento.
Ciertamente, afirma el autor que “… se distingue entre: deberes secundarios de finalidad negativa, cuya función es impedir invasiones arbitrarias en la esfera íntima del sujeto (deber de seguridad) y deberes secundarios de finalidad positiva, cuyo propósito es posibilitar el cumplimiento de la prestación: colaboración, información” (se subraya) (Esquema de una teoría sistémica del contrato, en Instituciones de derecho privado.
Contratación contemporánea. Teoría general y principios, Tomo I. Alterini, Aníbal; De los Mozos, José Luís y Soto Coaguila, Carlos. Palestra Editores y Editorial Temis. 2000. p. 22). Algo similar afirma Don Luís Díez-Picazo, para quien “ … estos deberes accesorios exigidos por la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las especiales circunstancias que rodean a la relación jurídica: suministrar informes sobre las cosas y sus características o aclaraciones sobre la finalidad perseguida o sobre el sentido de la declaración; proceder con esmero, cuidado y diligencia en la prestación, evitando molestias; prestar colaboración y ayuda a la otra parte para la consecución no sólo del fin negocial común, sino también de su particular y exclusivo interés, etc. …” (Díez-Picazo, Luís. La doctrina de los propios actos.
Ed. Bosch. Barcelona. 1963. p.141, se subraya). Lo propio hace Philippe Le Tourneau, señalando que “… existe un verdadero deber de cooperación entre las partes. Según los Principios de Derecho Europeo del contrato, ‘cada parte debe a la otra una colaboración que permita al contrato producir su pleno efecto’ (…) la ausencia de cooperación de una de las partes contractuales descargará a la otra, por lo menos parcialmente, de las consecuencias de la ausencia de cooperación. De otro lado, la obligación de cooperación supone un clima armonioso y apacible de confianza recíproca.
De igual manera cuando la cooperación cesa por cualquier causa que sea, la ruptura unilateral del contrato deviene lícita, ya que la continuación de las relaciones contractuales se torna imposible …” (Le Tourneau, Philippe. Responsabilidad civil profesional. Legis. Bogotá. 2006. pp. 144-146). De hecho, la principialística internacional ya ha reconocido esta insoslayable realidad, íntimamente enlazada con la buena fe, desde una perspectiva conductual (estándar de conducta).
De este modo, los afamados Principios del Derecho Europeo de Contratos, en el artículo 1201, meridianamente prescriben: “Deber de cooperación. Cada una de las partes está obligada respecto a la otra, a cooperar para conseguir la plena efectividad del contrato”. 192 procurar la consecución equilibrada de cada una de las fundadas expectativas que están en juego y, por esta vía, de las finalidades propias o autónomas que llevaron a cada sujeto a relacionarse, en sí mismas dignas de tutela y acompañamiento, obviamente con la debida mesura, en aras de no erosionar la plataforma negocial y el haz de intereses plurales que convergen en un negocio jurídico, o de no incurrir en exageraciones.
Así se desprende, recta via, del consabido principio general y rector de la buena fe, toda vez que, en los términos del propio Código Civil colombiano. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, de donde se puede entonces inferir, se insiste en ello, que en la realización de la finalidad que motivó la relación, las partes contraen -o asumen- un inequívoco deber de cooperación o de colaboración, como un deber conexo, adyacente o simplemente especial, cuyo cometido basilar, precisamente, es permitir la satisfacción de los intereses que cohabitan en la escena contractual, pero no solamente los propios, sino también los del cocontratante, los que ameritan respeto, acompañamiento y consideración, tanto más cuanto que la relación jurídica no es tierra fértil para que florezca la individualidad exacerbada, la incoherencia, la falta de lealtad, la incorrección y, en fin, comportamientos que, in radice, contaminen la atmósfera relacional, concretamente la negocial136.
Ya no se puede pues seguir 136 Cfr. Muñoz Laverde, Sergio. El principio de buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato. Nulidad de las cláusulas abusivas en el Derecho colombiano, en Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Pontificia Universidad Javeriana y Temis. Bogotá. 2011. pp.218 y ss.; Solarte Rodríguez, Arturo.
La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, en Universitas, No. 108, Diciembre 2004. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, pp.302 y ss. 193 observando el contrato, desde la distante colina del individualismo puro, hoy superado. En este orden de ideas, el incumplimiento negocial, ab origine, resquebraja el anunciado equilibrio consustancial a las relaciones jurídicas, es la regla, de donde se justifica entonces la correlativa intervención de la responsabilidad contractual como una escenario idóneo para reequilibrar la relación inter partes y, como se decía, restablecer, así sea por la vía coactiva, la justicia contractual, naturalmente cuando fuera menester y resultare pertinente 137, habida cuenta que, a partir de la compensación de los daños derivados del incumplimiento, sin perjuicio de otras vías, esta subespecie de la responsabilidad civil permite recomponer -lato sensu- la expectativa crediticia radicada en cabeza del acreedor insatisfecho y obtener la ganancia o utilidad que, de haberse cumplido regularmente el acuerdo, se habría logrado, esto es obteniendo un resarcimiento efectivo por las situaciones de mora y retraso y, en general, conjurar la frustración de los objetivos negociales que llevaron a uno o varios de los sujetos a relacionarse con los demás. Por eso es por lo que este Tribunal entiende que, además de su concepción tradicional, mutatis mutandis, la responsabilidad contractual es una efectivo y auténtico canal para restaurar -o restablecer- el sustrato cooperativo ínsito en el acuerdo y, de paso, sublimar y también aplicar postulados como el de la buena fe y la justicia del negocio y de las relaciones jurídicas, en general, objeto de franca revitalización en el Derecho comparado.
De ahí que en 137 En efecto, como bien lo indica la doctrina, "Con la noción del 'id quod interest' se trata así de reponer en la esfera jurídica del acreedor lo que media entre su situación real y la situación en que se encontraría en caso de que el cumplimiento exacto hubiese tenido lugar" (Fueyo Laneri, Fernando. Repertorio del Código Civil Chileno, T.II, p. 661). 194 esta materia la labor del juzgador deba ser especial, amén de ecuánime, en el sentido en que no puede ser entonces un espectador que se limite solamente a considerar exegéticamente el contenido de las relaciones inter partes, en aras de determinar si hay lugar o no al débito indemnizatorio.
No, por cuanto sin exceder los límites connaturales a las instituciones jurídicas, es imperativo que el Juez analice los contornos específicos de cada caso específico, para dilucidar, en aspectos concretos como la determinación del daño y su reparación, qué se acompasa mejor con la estructura del negocio jurídico bajo análisis, con la equidad y con el equilibrio del mismo, así como las expectativas particulares de las partes, se reitera, en forma cuidadosa y cautelosa, en orden a no desvertebrar la génesis y el desenvolvimiento del acuerdo negocial.
No de otro modo podría lograrse que la responsabilidad contractual, rectamente entendida, logre la ya aludida finalidad de restablecer, a posteriori, el equilibrio roto entre las partes y de satisfacer, en la mayor medida posible, las expectativas crediticias frustradas ante un incumplimiento, a menudo detonante de daños y perjuicios, todo a partir de su indemnización, naturalmente, con las restricciones imperantes.
Esa es, por lo demás, la línea que sigue la normativa patria cuando, frente a la mencionada trasgresión o incumplimiento, le concede al acreedor insatisfecho una serie de alternativas que le permiten compensar, reequilibrar o mitigar la situación desfavorable, ex ante experimentada. Así sucede, por vía de elocuente ejemplo, en el ordenamiento civil, que se refiere a tales alternativas en el artículo 1546 del Código Civil colombiano, a la par que en el derecho mercantil, de especial importancia para la presente controversia, que alude a la temática en el artículo 870 del Código de Comercio, 195 expresamente invocado por la parte convocante como sustento normativo de sus pretensiones138.
Dicho artículo –que, se itera, tiene una relevancia especial en la presente litis por ser parte del sustrato del petitum que ahora ocupa la atención de este Tribunal-, dispone que “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios”.
Así las cosas, se trata de una norma que tiene por objeto principal regular las acciones de que dispone el acreedor insatisfecho en el escenario de los contratos bilaterales, con lo cual precisa varios aspectos cruciales en lo que tiene que ver con la responsabilidad contractual en materia mercantil. Ciertamente, las reflexiones genéricas planteadas en precedencia en relación los requisitos del daño indemnizable y la proyección de este concepto en materia negocial, se cristalizan o se hacen más concretas a partir del contenido del artículo 870 de la codificación mercantil, como quiera que esta disposición prevé las alternativas específicas que, ante la mora de uno de los contratantes, tiene el acreedor para compensar o reparar el daño que ello le genera.
Por lo demás, es una norma que cuya aplicación parte de la base de unos presupuestos, para luego consagrar las consabidas alternativas, como se menciona a continuación, habida consideración de su importancia para la presente controversia, a saber: a. En lo que tiene que ver con los presupuestos, tanto la norma en comentario, a la par que la jurisprudencia que se ha referido a la misma, ha establecido que ellos son cuatro, en lo fundamental: 138 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencias del 2 de noviembre de 1964 y del 3 de noviembre de 1971. 196 -‐ Que el negocio jurídico que motiva la controversia corresponda a un contrato bilateral 139, esto es, a un contrato que genere obligaciones para ambas partes negociales, independientemente de si es conmutativo o aleatorio, también según opinión mayoritaria. -‐ Que una de las partes hubiere incumplido, a pesar de que la otra efectivamente cumplió o se hallaba presta a cumplir.
Téngase en cuenta que, a semejanza de lo que ocurre con el artículo 1546 del Código Civil colombiano, la norma del artículo 870 de la legislación mercantil está prevista para situaciones de incumplimiento unilateral140. 139 Además del tenor literal de la norma, que es explícito en relación con este aspecto –al aludir, como ya se puso de presente, a los contratos bilaterales-, los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta ponen de presente que por la estructura propia de la condición resolutoria concebida en los artículos 1546 del Código Civil colombiano y 870 del Código de Comercio, su procedencia o aplicación se encuentra restringida a los contratos bilaterales, salvo algunos casos excepcionales en los que se emplea para los contratos unilaterales (vid.
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis. Bogotá. 2005. pp.536 y 540). 140 Así lo ha puesto de presente la jurisprudencia, en forma por demás conocida, al sostener que “… el precepto contenido de la acción resolutoria no permite entenderlo, porque no lo dice, que dicha acción pueda promoverla con éxito cualquiera de los contratantes cuando se da el caso de incumplimiento recíproco de obligaciones simultáneas.
En este evento, la mencionada acción no ha nacido para ninguno de los contratantes (…) se insiste que esta hipótesis, o sea, cuando ni la ley ni la convenció bilateral señalan orden de ejecución, o en otros términos, cuando las obligaciones recíprocas deben ejecutarse simultáneamente, si ambos contratantes incumplen, ninguno tiene la acción de resolución o la de cumplimiento …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 5 de noviembre de 1979). En otra ocasión afirmó que “… ha sido doctrina constante de esta Corporación (…) la de que solamente el contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas de un acuerdo de voluntades, o por lo menos que haya allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, puede pedir la resolución del contrato y el retorno de las cosas al estado anterior con indemnización de perjuicios, cuando la otra parte no ha cumplido las suyas.
Lo cual significa que si el demandante de la resolución de un contrato se halla en mora de cumplir alguno de los compromisos que del pacto surgieron para él, carece de derecho para obtenerla, puesto que precisamente la ley autoriza el ejercicio de esta acción resolutoria a la parte que ha cumplido contra el contratante moroso …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 197 Así, si ambas partes han incurrido en un ilícito contractual, en principio, la aplicación de la norma no es procedente. -‐ Además, se precisa que ese incumplimiento tenga alguna relevancia de cara al contrato.
Las simples omisiones fútiles o ayunas de especial trascendencia, que no afectan realmente el equilibrio y, por ende, la justicia negocial, no habilitan la aplicación de la norma, sin perjuicio de que en esta materia la jurisprudencia no ha sido siempre explícita, desde luego con excepciones141. -‐ Finalmente, en el caso de la legislación mercantil, el Código no se conforma con el incumplimiento.
Es necesario que dicho incumplimiento sea calificado a través de la constitución en mora del deudor. Ciertamente, como lo ha reconocido la jurisprudencia, el presupuesto para aplicar el artículo 870 del Código de Comercio, es que el deudor incumplido, además, se hallare en mora, para lo cual, Sentencia del 12 de agosto de 1974). Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 3 de noviembre de 1977. 141 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 1984. La doctrina, por su parte, afirma que “… sustancial, esencial, frustración del interés, frustración del contrato, relevancia, importancia, gravedad, son términos, entre otros, que se utilizan para indicar que no es suficiente el incumplimiento moroso para abrirle vía a la resolución. Es necesario que sea importante.
Y tanto el artículo 1546 del Código Civil como el 870 del Código de Comercio han de partir de ese supuesto ….” (Velásquez Gómez, Hernán Darío. Estudio sobre obligaciones. Temis. Bogotá. 2010. p.247), después de lo cual el citado autor pone de manifiesto las razones que justifican esta exigencia según la cual el incumplimiento debe tener alguna gravedad para habilitar la resolución del contrato y bajo qué criterios se puede apreciar dicha gravedad.
Sobre esto último no sobra recordar que la jurisprudencia ha establecido que la gravedad del incumplimiento se configura cuando la infracción del contrato afecta sustancialmente los intereses de alguna de las partes. Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 7 de marzo de 1997; 22 de octubre de 2003 y 14 de enero de 2005. 198 como es sabido, se requiere, por regla general, el requerimiento correspondiente142. b. Acreditados estos presupuestos, la norma bajo examen concede las mencionadas alternativas al acreedor, las que se desdoblan del siguiente modo: -‐ La resolución o terminación del contrato, con indemnización de perjuicios compensatorios.
Así, en primera medida, se le permite a la parte contratante solicitar la resolución o terminación del acuerdo. Como es sabido, ambos términos aluden, en general, al finiquito de la relación negocial, esto es, a su extinción en el mundo jurídico y, de contera, a la cesación de sus efectos. Sin embargo, la resolución se caracteriza por el hecho de que, por regla general, su aplicación es retroactiva, de manera tal que, resuelto el contrato, deben hacerse una serie de restituciones mutuas que retornen a las partes a la situación en que se hallarían si dicho contrato no hubiera tenido lugar143.
Por el contrario, en la terminación dicha 142 Como ya se dijo, así lo pone de presente la propia norma. Además, la doctrina sostiene que “… la necesidad de la mora en la resolución por incumplimiento la ratifica el artículo 870 del Código de Comercio …” (Velásquez Gómez, Hernán Darío. Estudio sobre obligaciones. Op.Cit., p.218). De hecho, al habilitar el cobro de indemnizaciones de perjuicios, a la luz de la normativa colombiana es claro que se requiere como presupuesto previo que se hubiere hecho la respectiva reconvención para constituir en mora al deudor, tal y como lo prevé el artículo 1615 del Código Civil colombiano. Cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo.
Derecho civil. Teoría de las obligaciones. El Esfuerzo. Santiago. p.98; Abeliuk Mansevich, René. Las obligaciones. Tomo II. Bogotá. Temis y Editorial Jurídica de Chile. 1993. Num. 868; Claro Solar, Luís. Derecho civil. Obligaciones. Tomo II. Imprenta Universal de Chile. Santiago de Chile. 1986. Num.1227. 143 Como bien lo indica el profesor Jorge Cubides Camacho, respecto de la resolución puede decirse que “… es el efecto que produce ‘el evento de la condición resolutoria’, como con propiedad dice el artículo 1625 del Código Civil.
La condición resolutoria en una convención hace depender los efectos de ésta de un hecho futuro e incierto al cual se subordina el desaparecimiento del vínculo jurídico. Pues bien, el contrato nace, es válido y produce todas sus obligaciones, pero cuando el hecho futuro e incierto que ha de resolverlo ocurre, se extingue la relación contractual y consecuencialmente se extinguen las obligaciones a que 199 retroactividad no tiene lugar.
Así las cosas, mientras que en la resolución opera la retroactividad, dentro de los límites de la posibilidad física y jurídica, en la terminación ello no acontece, al menos en modo simétrico, lo que ha permitido, en lo pertinente, diferenciar las dos figuras144. Esta diferencia le ha permitido a la jurisprudencia afirmar entonces que la consabida resolución es una figura propia de los contratos cuyos efectos pueden destruirse retroactivamente, mientras que la terminación es idónea para los acuerdos en que tal retroactividad no es procedente, como sucede, por vía de diciente ejemplo, en aquella dio origen (…) por virtud de la retroactividad propia de la condición se produce el efecto de colocar a las partes en la situación que tenían en el momento de contratar, como si el contrato nunca se hubiera celebrado.
Deben por eso restituir lo que recibieron recíprocamente con ocasión del contrato condicional …” (Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2009. pp.534-535). 144 Sobre este particular, ha explicado la jurisprudencia que “[p]or la terminación (o cesación) judicial pierde el contrato su fuerza para el futuro, mas quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos.
Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos llamados de tracto sucesivo, ejecutorios, por oposición a ejecutados, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas.
No así la resolución judicial. Por esta el contrato cesa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su nacimiento; ( ) se borra; se desatan todos los derechos y obligaciones que del contrato emanaron; se vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; se tiene la convención por no celebrada ( ). La resolución obra doblemente sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para lo pasado, deshaciendo sus efectos.
La cesación únicamente produce el primer resultado ” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de noviembre de 1935). En otra ocasión, en la que se ocupó de la eficacia de las cláusulas de terminación unilateral del contrato, la Corte puso de presente que dicha terminación extingue “… el vínculo con efectos liberatorios hacía el futuro (ex nunc) sin alcanzar las prestaciones ejecutadas, cumplidas, consumadas e imposibles de retrotraer, esto es, carece de eficacia retroactiva (ex tunc), cumple la función de terminar el pacto, y por tanto, desligar in futurum a las partes del compromiso sin declaración judicial, menester a propósito de las controversias al respecto …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 30 de agosto de 2011, en la que se hace un estudio de la terminación y la resolución, como fenómenos jurídicos). Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de abril de 1955. 200 los contratos de tracto sucesivo -o de duración-, en los cuales, en línea de principio rector, el finiquito no puede acarrear efectos ex tunc, debido a que las obligaciones y derechos derivados del negocio fueron consolidándose o adquiriendo firmeza durante la vigencia jurídico-material del mismo, sin que ulteriormente se pueda desconocer dicha firmeza145.
Lo anterior, sin embargo, no puede llevar a lecturas exegéticas o extremadamente formalistas que terminen erosionando la razón y la justicia y, de paso, conculcando derechos y prerrogativas legítimas, en contra de caros postulados legales y constitucionales que realzan la primacía de lo sustancial respecto a lo formal. Por ello, como cabalmente lo ha reconocido la propia Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema, si una de las partes en litigio solicita, en el acápite de las pretensiones, la resolución de un contrato que, como los de tracto sucesivo, sólo es pasible de terminación, a pesar de que a todo lo largo de la demanda es claro que el efecto perseguido, independientemente del nomen empleado, es el segundo, 145 Ciertamente, sobre este particular, se ha sostenido que “…es menester destacar también que, en líneas generales, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto -efectos ex tunc-, y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir –efectos ex nunc-, o en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 26 de agosto de 2011). Lo propio indica el profesor Jorge Cubides, para quien “… en los contratos de tracto sucesivo (…) no pueden volverse las cosas al estado anterior. En estos eventos se termina el contrato y deja de producir efectos para el futuro…” (Obligaciones. Op.Cit., p.535). 201 esto es, el de la terminación (sólo con efectos ex nunc), debe resolverse la controversia conforme a éste último instituto, en virtud de reglas y principios como el iura novit curia y de la facultad, a fuer de deber de interpretar, en su justa dimensión, el libelo incoativo del proceso146.
Así, no es de recibo echar al traste el pedimento canalizado a través de una demanda por el sólo hecho de que se invocó una figura como la resolución, a pesar de que la apropiada, stricto sensu, era la terminación, en la medida en que ello no se acompasaría con la primacía del referido derecho sustancial y con el plausible criterio jurisprudencial vigente, ya mencionado.
Ahora bien, el finiquito contractual –terminación o resolución- supone que el acreedor no exige el cumplimiento de la prestación, razón por la cual la norma, de manera coherente y complementaria, le permite solicitar, a modo de indemnización, la justa compensación por el objeto incumplido147. 146 Ha dicho la jurisprudencia que “…Ahora bien, en muchos casos, claro está, según las particularidades que cada uno ofrezca, la labor interpretativa que en relación con la demanda le compete a los juzgadores de instancia puede permitirles, por una parte, colegir que, pese a haberse solicitado la “resolución” de un contrato, la reclamación elevada en verdad concierne con la “terminación” del mismo, en cuanto que por la naturaleza de los deberes de prestación asumidos por los contratantes no sea factible retrotraer lo ya dado o entregado, y, por otra, decidir en consonancia con ese entendimiento la respectiva pretensión, sin que para ello constituya un valladar infranqueable el hecho de que las restantes peticiones apunten, equivocadamente, a que como prestaciones consecuenciales se adopten medidas que, en esencia, estén dirigidas a retrotraer la situación al momento de la celebración del correspondiente negocio jurídico, pues en este supuesto bastaría con negar su acogimiento …” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 26 de agosto de 2011). 147 Hoy en día es ampliamente reconocida la independencia entre la acción resolutoria y la indemnización de perjuicios. Al respecto, a modo de elocuente referencia, el profesor Luís Díez-Picazo indica que "Para dejar las cosas perfectamente claras, debe señalarse que una cosa es el resarcimiento de los daños y otra, bien distinta, la restitución, de manera que a ésta no se le puede 202 Los pronunciamientos jurisprudenciales y la doctrina que se ha ocupado de esta alternativa, precisan que tales perjuicios compensatorios tienen lugar cuando la prestación no se ha cumplido (inejecución absoluta) o se ha cumplido imperfectamente (ejecución imperfecta), y tienen por objeto, como su nombre lo indica, compensar el incumplimiento, dejando al patrimonio del deudor en el estado en que se hallaría si dicho incumplimiento no se hubiera presentado 148.
Así, de ordinario, esta otorgar un alcance indemnizatorio No debe olvidarse que la resolución ha sido pedida por el demandante de ella, como consecuencia del incumplimiento, que no tiene por qué excluir el resarcimiento de los daños, si, de acuerdo con las reglas generales, el demandado debía" (Fundamentos de derecho civil patrimonial.
Las relaciones obligatorias. Op.Cit., p.727). 148 Aunque no existe unanimidad en relación con la definición de la indemnización compensatoria, en la medida en que, a juicio de un sector doctrinal, la jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido unívoca sobre el particular, la concepción más difundida la entiende como aquella que “…sustituye a la obligación que no se cumple o que se cumple imperfectamente, lo que trae como consecuencia que no se pueda pretender que se cumpla la obligación y se pague, además, la indemnización compensatoria…” (Salinas Ugarte, Gastón. Responsabilidad civil contractual.
Tomo II. Abeledo-Perrot y Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2011. p.881). Sobre ella se ha dicho entonces que se traduce en " la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría tenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación" (Meza Barros, Ramón. Manual de Derecho Civil.
De las obligaciones. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1997. p. 234). Don Arturo Alessandri caracteriza la indemnización compensatoria “como la cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor cuando éste no cumple su obligación o solo la cumple en parte” (Derecho civil. Teoría de las obligaciones. Op.Cit., p. 200).
El Dr. René Abeliuk considera que en la indemnización compensatoria “…El incumplimiento es total y definitivo; la obligación no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnización compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación" (Las obligaciones, T.II, Temis, Bogotá,1993, p. 671). La doctrina colombiana, por su parte, ha explicado, en relación con la misma, que se entiende por indemnización compensatoria de perjuicios “… la atribución patrimonial que el deudor debe pagar al acreedor, a título de resarcimiento de daños, cuando por no haber definitivamente ejecutado la prestación ni en mínima parte (inejecución absoluta), o por haberla ejecutado de modo imperfecto (ejecución imperfecta), se ha lesionado al acreedor, y a la infracción obligacional se han sumado los demás requisitos de la pretensión de resarcimiento fundada en la inejecución obligacional, atribución que debe efectuarse en orden a que el patrimonio del acreedor, afectado por esta infracción de la obligación, quede en idéntica condición cuantitativa a como hubiese quedado en caso de esta 203 indemnización corresponde al valor de la obligación incumplida o de la parte que se dejó de cumplir, por ser ese el elemento constitutivo del interés del acreedor insatisfecho, obviamente con los ajustes liquidatorios pertinentes (quantum)149.
Por lo anterior es por lo que el Código de Comercio la contempló para los casos de terminación o resolución del contrato: se parte de la base de que en tales hipótesis el inejecución no se hubiera presentado. De acuerdo con la definición que antecede, los rasgos caracterizadores de este tipo de prestación de resarcimiento de daño son los siguientes: i) es en esencia una atribución patrimonial, por concepto de resarcimiento de daños, a la cual tiene derecho el acreedor porque su deudor ha incurrido en responsabilidad patrimonial por incumplimiento y por lo mismo le ha irrogado unos daños (…); 2) aplica esta especie indemnizatoria cuando la inejecución en que el deudor ha incurrido es absoluta o cuando la ejecución es imperfecta.
En estos casos, en que el imperativo de prestación no se cumple o se ejecuta inadecuadamente, el acreedor tiene derecho a que el daño derivado de esta falta total de cumplimiento (inejecución absoluta) o esta ejecución impura (ejecución imperfecta) le sea indemnizado; 3) tiene como función este tipo de indemnización poner el patrimonio del acreedor en la misma situación cuantitativa en que se habría puesto en caso de haberse atendido la prestación de manera cabal (…) en suma: la indemnización compensatoria de daños no equivale a pago alguno, porque este solo acontece cuando lo que se debe es ejecutado a favor del acreedor.
Ella entra en relevo de la prestación en especia, in natura; la reemplaza, la sustituye, pero en medida alguna satisface el interés del acreedor, de modo que su tal interés estimable en dinero, apenas logrará que el patrimonio del acreedor no se afecte en términos cuantitativos …” (Ramírez Baquero, Edgar. Indemnización compensatoria e indemnización moratoria de perjuicios, en Derecho de las obligaciones.
Tomo II. Vol. 1. Coord. Marcela Castro de Cifuentes. Universidad de los Andes y Temis. Bogotá. 2010. pp.549-551). En fin, Hernán Darío Velásquez Gómez explica que “… la indemnización compensatoria no es más que el reemplazo de lo debido por una suma dineraria y el pago de los demás perjuicios, no obstante que acerca del alcance del término compensatorio, a pesar de su aparente claridad, no todos coinciden…” (Estudio sobre obligaciones.
Op.Cit., p.267). La jurisprudencia también se ha referido a la distinción, aunque no de manera uniforme, en la medida en que, en ocasiones, homologa el perjuicio compensatorio con el moratorio, lo que ha sido fuente de confusiones, como lo indica el profesor Velásquez Gómez. Vid. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de noviembre de 1977. 149 En efecto, afirma la doctrina que "La indemnización de perjuicios debe corresponder a la misma obligación que no se ha cumplido, que se ha cumplido parcialmente, o que se ha retardado su cumplimiento, no en una nueva obligación. Es el remplazo de la prestación originaria por otra que representa el interés del acreedor" (Salinas Ugarte, Gastón. Responsabilidad civil contractual.
Op.Cit., p. 877). 204 acreedor no recibirá la prestación, por lo que tiene entonces derecho a la compensación y no a la simple indemnización de la mora por retardo. -‐ El cumplimiento efectivo de la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios. A diferencia del anterior supuesto, en este caso el acreedor solicita la ejecución coactiva de la prestación –ejecución específica o in natura-.
Por esa razón, en materia de perjuicios, solamente se autoriza el cobro de los moratorios, esto es, de los derivados del retardo en el cumplimiento. En efecto, de acuerdo con el criterio de la doctrina, estos perjuicios moratorios proceden en casos de cumplimiento tardío, y su objeto o propósito es indemnizar el daño derivado del retraso, razón por la cual suponen que la prestación hubiera sido efectivamente cumplida, aun cuando fuera de la oportunidad prevista para el efecto (retraso)150. 150 Sobre esta modalidad, la doctrina tiene establecido que se llama indemnización moratoria de perjuicios “…a la atribución patrimonial que el deudor debe pagar al acreedor, a título de resarcimiento de daños, cuando por haber ejecutado tardíamente la prestación (ejecución tardía) se ha lesionado al acreedor, y a la infracción obligacional se han sumado los demás requisitos de la pretensión de resarcimiento basada en la inejecución obligacional, atribución que debe efectuarse en orden a que el patrimonio del acreedor, afectado por esta infracción de la obligación, quede en idéntica condición cuantitativa a como hubiese quedado en el evento en que esta ejecución se hubiera presentado oportunamente.
Acorde con la anterior conceptualización, son caracteres de este tipo de prestación indemnizatoria de perjuicios: i) es también una prestación que tiene como título jurídico el resarcimiento de daños y como evento genitor el hecho ilícito llamado incumplimiento obligacional; 2) tiene ocasión cuando el tipo de inejecución en que el deudor ha incurrido es la llamada ‘tardía’ o ‘retardada’.
Sucede que cuando el deudor cumple con retardo, durante este periodo de tardanza el acreedor, desprovisto de la prestación que ya debía haberle sido cumplida, puede padecer daños, a cuya reparación apunta este concepto indemnizatorio; 3) mediando el cumplimiento del deudor con respecto de la prestación debida, por lo cual, supuesto de esta prestación de resarcimiento es justamente que aquella se cumple, la prestación moratoria no puede cumplir papel sustituto o sucedáneo de la prestación debida.
No la releva, no la reemplaza. Más bien su función es complementaria y por ello es acumulable sin 205 Lo anterior explica también por qué el Código de Comercio se refiere a ellos en el caso de que el acreedor haya optado por el cumplimiento efectivo de la prestación: si lo hizo así, quiere entonces decir que recibirá la prestación contratada, pero de manera tardía o extemporánea, de donde se colige entonces que los perjuicios que puede reclamar son, en principio, los derivados de la mora o retraso. c. Finalmente, no sobra señalar que la doctrina ha debatido si ambas tipologías de perjuicio (compensatorio y moratorio) pueden concurrir en una misma pretensión indemnizatoria.
Al respecto, las posiciones han sido disímiles, pero la de mayor acogida parte de la modalidad de incumplimiento que, en cada caso, se presente. Así, se ha dicho que en hipótesis de inejecución absoluta exclusiva o de cumplimiento tardío exclusivo, solo proceden los perjuicios compensatorios y los moratorios respectivamente. Sin embargo, cuando se presenta un cumplimiento imperfecto, acompañado de un retraso imputable, varios autores aceptan que se reclamen ambas tipologías indemnizatorias151.
Explicitado lo que antecede, descendiendo a la controversia que ocupa la atención de este Tribunal, en la convocatoria y en sus respectivos alegatos de conclusión, NCT solicita, con fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, la resolución del contrato de Joint Venture y el pago de unos perjuicios correspondientes a la reparo alguno a esta prestación específica, de modo que el acreedor recibirá, a más de la prestación, la que ha tenido derecho con fundamento en la relación obligacional, que es su fuente, la reparación de los daños que ha padecido durante el periodo de tardanza en el cumplimiento, que justo es que le sean reparados…” (Ramírez Baquero, Edgar.
Indemnización compensatoria e indemnización moratoria de perjuicios. Op.Cit., p.551). 151 Ibíd., pp.553-554. 206 participación a la que NCT tenía derecho por virtud de dicho contrato suscrito con ALANGE, la cual, a su juicio, fue inobservada por la parte convocada (incumplimiento contractual). Así las cosas, sin explicitarlo de manera inequívoca, entiende este panel arbitral, una vez interpretado el libelo genitor, que el apoderado de la convocante hizo uso de la primera de las alternativas que consagra el artículo 870 del Código de Comercio, la cual el Tribunal considera procedente y en consecuencia, procede la indemnización compensatoria a que alude la misma disposición y que fue deprecada por la convocante.
En efecto, en un todo de acuerdo con las consideraciones y reflexiones realizadas en apartes que anteceden, se observa, en aras de la concreción, que el perjuicio invocado por la parte convocante en el libelo genitor del proceso, corresponde a un típico daño contractual respecto del cual procede la indemnización compensatoria, en los términos del artículo 870, ya descrito, en armonía con la interpretación de la demanda realizada por el Tribunal, según su anotó. Ciertamente, si se parte de la base de que el contrato establecía una participación del 10% de NCT en el rédito derivado del Bloque Cubiro, puede entenderse que el desconocimiento de dicho porcentaje se tornó, efectivamente, en un daño resarcible, al amparo de los lineamientos que se ocupan de la mencionada disciplina del interés contractual positivo, como sigue: -‐ Se trata de una lesión patrimonial.
El no recibir efectivamente la participación a la que tenía derecho por virtud del acuerdo de Joint Venture, supone un menoscabo o un detrimento al patrimonio de la convocante, toda vez que se dejó de percibir una suma a la que contractualmente se tenía derecho, según se ha esbozado anteriormente. 207 -‐ Dicha lesión cumple además con los requisitos de certeza, inmediatez y antijuridicidad –carácter cierto, directo y antijurídico del daño- como sigue: o Cierto: la convocante tenía derecho al mencionado rubro, por la vía contractual y, a pesar de ello, no lo recibió, de tal suerte que la lesión patrimonial no sería hipotética o eventual.
Puesto en otros términos, no se trataría de un sueño de ganancia, porque el propio contrato establecía el valor de la participación. o Directo: toda vez que constituye una consecuencia inmediata del incumplimiento. o Antijurídico: por el hecho de provenir de una situación de incumplimiento contractual, evidentemente censurada por el Derecho objetivo y desconocedora de un derecho subjetivo en cabeza de NCT. -‐ Se encuentra además que la afectación recayó sobre un interés jurídico lícito: el interés positivo contractual y, más concretamente, el derecho que tenía NCT a que se le reconociera el porcentaje de participación pactado en el contrato.
Por virtud del principio pacta sunt servanda es dable concluir que ese interés era lícito, toda vez que a él se había obligado ALANGE en el acuerdo de Joint Venture, con la modificación de septiembre de 2008. Finalmente, sobre la misma base, es claro que el daño fue irrogado al titular del interés, esto es, a NCT, quien, como acreedor de la obligación, tuvo que soportar la consecuencia lesiva derivada del incumplimiento. 208 Así las cosas, ha quedado demostrado que NCT efectivamente padeció un perjuicio indemnizable a la luz de la responsabilidad civil, con ocasión de la situación de incumplimiento de su co- contratante a cuya liquidación procederá en capítulo ulterior de la presente providencia. IV.
PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE AMBAS PARTES. A partir de las consideraciones expuestas en esta providencia y con apoyo en las conclusiones que han sido deducidas por el Tribunal en los capítulos que anteceden, con arreglo al artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, corresponde en este punto hacer un pronunciamiento expreso respecto de las pretensiones formuladas por las partes en la demanda principal y en la demanda de reconvención, respectivamente, así como de las excepciones formuladas por cada una de ellas, a lo cual se procede en los siguientes términos: A. Las pretensiones de la demanda principal de NCT.
De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, el Tribunal declarará el incumplimiento por parte de Alange de las obligaciones contenidas en el Acuerdo celebrado con NCT el 31 de julio de 2008 y por consiguiente, prospera la pretensión primera de la demanda principal. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declarará terminado el referido Acuerdo, en los términos de la pretensión segunda de la demanda principal.
Así mismo, de conformidad con lo solicitado en la pretensión tercera de la demanda principal, se condenará a Alange a indemnizar los perjuicios ocasionados a NCT, en los términos y condiciones que se 209 precisan en el capítulo siguiente de esta providencia, de conformidad con lo que ha resultado demostrado en el expediente. B. Las excepciones propuestas por Alange en la contestación a la demanda principal.
En relación con las excepciones formuladas por Alange, el Tribunal concreta las siguientes determinaciones: 1. Excepciones denominadas “Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento por derogatoria tácita del pacto arbitral” y “Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento por carecer de efectos el pacto arbitral: no se ha acreditado la realización previa de la mediación”.
En los términos consignados en el capítulo primero de las consideraciones de esta providencia, el Tribunal declarará que ambas excepciones carecen de fundamento por las razones consignadas tanto en esta providencia como en los autos proferidos en el curso del proceso, en los que se hicieron los pronunciamientos en favor de la jurisdicción y competencia del Tribunal. 2.
Excepción denominada “Inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales por parte de ALANGE, CORP.”. De conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia, se declarará que esta excepción carece de fundamento toda vez que, a diferencia de lo que se afirma en la sustentación del medio exceptivo, se ha determinado que Alange incumplió con las obligaciones a su cargo, derivadas del Acuerdo.
Por otra parte, la convocada concreta en su alegato, bajo esta excepción, la supuesta inexistencia del derecho a favor de la convocante argumentando que de acuerdo con la contabilidad de ambas partes se demuestra, con efectos de plena prueba, que ni 210 Alange adeuda a NCT un porcentaje de su participación en el Bloque Cubiro, ni NCT tiene una cuenta por cobrar a cargo de Alange.
En efecto, el apoderado de la parte convocada afirmó en su alegato de conclusión152 lo siguiente: “[t]eniendo en cuenta que es coincidente la contabilidad de ambas empresas (NCT EG y ALANGE), en el sentido de que en ella no aparece ningún registro que dé cuenta de derechos de participación a favor de NCT EG en relación con el Contrato E&P CUBIRO, es imperativo concluir con base en el principio de la tarifa legal probatoria que a este respecto impera, que dicha empresa no tiene derecho alguno sobre dicho Contrato y, por ende, no puede afirmarse que ALANGE ha incumplido por el no reconocimiento de una participación sobre el contrato del Bloque CUBIRO.
Al efecto debe darse cabal aplicación al artículo 70, numeral 1º, del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 271 del CPC.” En torno a esta manifestación de la convocada, el Tribunal ha de proceder a su análisis, bajo las siguientes consideraciones: 2.1. Marco legal de la Contabilidad. Los decretos 2649 y 2650 de 1993 constituyen el marco normativo de la contabilidad comercial y su vigencia se extenderá hasta la entrada en vigencia de las nuevas normas de contabilidad internacionales consagradas en la ley 1314 de 2009.
Así las cosas, los comerciantes han de ajustar el asiento y registro de sus operaciones a los preceptos consagrados en las citadas normas, de manera que se refleje su situación financiera bajo un patrón 152 Folio 492 del Cuaderno Principal Nº 2. 211 unívoco, con efecto vinculante hacia sus contrapartes negociales y naturalmente hacia el propio Estado, para los propósitos fiscalizadores y tributarios correspondientes.
Desde la perspectiva normativa entonces, en los registros contables “[s]olo se pueden reconocerse hechos económicos realizados…” y para estos efectos “[s]e entiende que un hecho económico se ha realizado cuando quiera que pueda comprobarse que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno u otro caso razonablemente cuantificables”.
Estos son los términos estrictos en los que el artículo 12 del decreto 2649 de 1993 establece nítidamente el momento a partir del cual ha de reconocerse contablemente un hecho económico, cuya clasificación se configura bajo los criterios consagrados en el artículo 53153 del citado decreto. Ahora bien, “[c]on fundamento en comprobantes debidamente soportados, los hechos económicos se deben registrar en libros en idioma castellano, por el sistema de partida doble”, y a esta materialización así entendida se denomina en sentido técnico, asiento contable154.
Lo anterior significa entonces que no puede existir asiento contable alguno de hecho no realizado, entre otras 153 Artículo 53 Clasificación. Los hechos económicos deben ser apropiadamente clasificados según su naturaleza, de manera que se registren en las cuentas adecuadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, la clasificación se debe hacer conforme a un plan contable previamente elaborado por el ente económico.
El plan contable debe incluir la totalidad de las cuentas de resumen y auxiliares en uso, con indicación de su descripción, de su dinámica y de los códigos o series cifradas que las identifiquen. 154 Artículo 56. Ibidem. 212 razones, por cuanto se carece del sustento que acredite su ocurrencia. Por el contrario, cuando los hechos económicos no se han realizado pero de alguna manera existe alguna expectativa sobre su ocurrencia bien sea remota, próxima o eventual, su manifestación contable asume el carácter de contingente, que en términos del mismo estatuto de la contabilidad, decreto 2649 de 1993, se define en su artículo 52 como: “…una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en ultimo termino cuando uno o mas eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir.” Así pues, la contingencia no afecta materialmente la estructura financiera del ente económico, la sociedad comercial por ejemplo, pero el registro de ella permitiría prever los efectos de su eventual advenimiento para la estructura financiera del mismo ente económico.
Es por esta razón, que las contingencias se revelan como cuentas de orden, es decir, “a continuación del balance general y separadas según su naturaleza”155. En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado para reiterar que “Las cuentas de orden no son elementos de los estados financieros, sino informaciones al margen, que se presentan después de totalizar los activos, los pasivos y el capital, e informan aquellos valores que no pueden mostrarse dentro del balance por no ser de propiedad de la empresa o no constituir todavía una obligación. También registran las diferencias entre las cifras contables y las utilizadas en las declaraciones tributarias, en aquellos casos en los cuales, por disposiciones legales 155 Artículo 121 del decreto 2649 de 1993: “Las cuentas de orden se deben presentar a continuación del balance general, separadas según su naturaleza.
Se deben revelar en notas los principales derechos y responsabilidades contingentes, tales como bienes de propiedad de terceros, garantías otorgadas o contratadas, documentos en custodia, pedidos colocados y contratos pendientes de cumplimiento.” 213 deban denunciarse los hechos económicos en una forma distinta a la reflejada en los estados financieros, en todo caso, no inciden en la estructura financiera del ente económico”156.
Entendidas así las llamadas cuentas de orden, es decir aquellas cuyo registro se produce por fuera o a continuación del balance, en ellas han de reflejarse entonces entre otras circunstancias, aquellos derechos o responsabilidades contingentes provenientes de compromisos o contratos, que revelan situaciones jurídicas de tal naturaleza, tales como “…bienes de propiedad de terceros, garantías otorgadas o contratadas, documentos en custodia, pedidos colocados y contratos pendientes de cumplimiento.” 157 (Subrayado fuera del texto original) 2.2.
La contabilidad de las partes intervinientes en este proceso arbitral. En el asunto que ha ocupado la atención de este Tribunal, la conducta procesal de las partes resulta inequívocamente indicativa de que ellas brindaron certeza recíproca a la contabilidad que como comerciantes deben conformar en acato de lo dispuesto por el ordenamiento mercantil y de conformidad con las orientaciones del estatuto contable.
En efecto, no otra cosa puede deducirse de la ausencia de la clásica preliminar pregunta que suele formularse a los peritos contables para que certifiquen sobre el ajuste de la contabilidad de la contraparte a las preceptivas legales. Así pues, ni NCT ni Alange incorporaron como aspecto controversial dentro de la presente litis el rigor de la contabilidad de su contraparte, ni su marginamiento de los referentes técnico contables. 156 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de junio de 2003, M.P. Ligia López, Referencia: 13.269. 157 Ibidem. 214 2.3.
El mérito probatorio de la contabilidad comercial. En torno a este punto, la escasa doctrina que se ha ocupado de este tema en nuestro país empieza por afirmar lo siguiente: “…la eficacia probatoria de la contabilidad dimana de la necesidad de crear cierta seguridad jurídica en el mundo de los negocios, en el que siempre ha existido un desapego por las formas o, lo que es igual, a una gran libertad de crear derechos y obligaciones que, de alguna manera, requieran ser protegidos”.158 El Código de Comercio159 otorga la eficacia probatoria plena de los libros y papeles de los comerciantes en los asuntos que se debatan entre ellos en foros judiciales o extrajudiciales.
Sin embargo, el alcance de dicha eficacia sólo puede advertirse cabalmente frente a las concordancias o diferencias que puedan surgir entre las contabilidades comerciales que resulten enfrentadas y de allí las reglas taxativas consignadas en el mismo Código de Comercio, artículo 70, en los cinco eventos –numerus clausus– allí consignados, norma que ha de entenderse en concordancia con lo dispuesto en el artículo 271160 del Código de Procedimiento Civil a propósito del mérito probatorio de los libros de comercio. 158 Martínez Neira, Néstor Humberto, “El valor Probatorio de la Contabilidad mercantil: de la Sana Crítica a la Tarifa Legal”.
En revista Foro de Derecho Mercantil: Revista Internacional, número 12, 2006, pág. 37 a 65. En este artículo el autor, en su oportunidad, consignó los apartes más reveladores de un laudo arbitral del Tribunal de Bancolombia S.A. contra Jaime Gilinski Bacal de 30 de marzo de 2006 con arreglo a los cuales se arribó a una conclusión diversa a la sostenida por él, en el sentido de restarle eficacia de plena prueba a los registros contable comerciales, en las condiciones allí descritas. 159 Artículo 68. 160 Artículo 271.
“Libros De Comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva. Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los de la contraparte, siempre que cumplan los requisitos legales, salvo prueba en contrario.
En los demás casos, si los libros 215 El primero de los mencionados eventos se refiere a la conformidad de las contabilidades de las partes a las preceptivas legales y a la concordancia entre ellas, supuesto que determina como consecuencia, la decisión con apego a sus asientos; el numeral segundo prevé lo relativo también a la conformidad de las contabilidades de las partes a la ley pero a la divergencia entre ellas, circunstancia en la cual habrá de decidirse por lo que reflejen dichas contabilidades con efectos de confesión; los supuestos tercero y cuarto se refieren a la no conformidad de los libros de una o de las dos partes frente a las disposiciones correspondientes, caso en los cuales de decidirá por los libros de aquella que los lleva en debida forma, en el primero de los casos y en el segundo, se prescindirá de la apreciación de los mismos para remitirse a las demás pruebas allegadas al juicio.
El último evento prevenido por la norma se refiere a la hipótesis en la cual una de las partes lleva la contabilidad ajustada a la ley y la otra carece de ella o no la presenta, frente a lo cual “se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrario”. 161 Y precisamente frente a la consecuencia de este último supuesto, sin admitir prueba en contrario, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado para que en salvaguarda de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, el juez se margine de la eficacia plena que surge de los libros de la contraparte comercial cumplida, para que sea la sana crítica la que oriente la actividad judicial.
Ha precisado entonces la Corte: de ambas partes estuvieren en desacuerdo, el juez decidirá según el mérito que suministren las otras pruebas. Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros.” 161 Artículo 70, numeral 5. 216 “(…) En efecto, el hecho de que quien no lleva contabilidad o no la presenta no pueda aducir prueba en contrario no deriva en el éxito procesal automático de los intereses del comerciante cumplido.
La ley obliga al juez a someterse a la información consignada en los libros de comercio que se llevan de forma adecuada, pero no ordena dar la razón inmediata a los intereses allí representados. De hecho, la información contable consignada en dichos libros podría ser perjudicial para el comerciante que los lleva cumplidamente y favorecer al comerciante que no lleva contabilidad.
La Corte entiende que, de cualquier manera, el juez debe aplicar los criterios de experiencia, sentido común, lógica y, en general, las herramientas de la sana crítica para valorar probatoriamente las demás pruebas obrantes en el proceso, a fin de tomar la decisión que jurídicamente corresponda (…)”162 (Negrilla fuera del texto original) En todo caso, la debida hermenéutica de los dos primeros eventos contenidos en el artículo 70 de Código de Comercio para asignar el valor probatorio a la contabilidad de las partes, emana del ajuste de las contabilidades enfrentadas a los parámetros legales y del registro efectivo y material de asientos que en el primer caso resultan coincidentes y en el segundo no guardan tal condición. Sin embargo, ha de advertirse que comprendido el alcance de asiento contable en los términos expuestos líneas atrás, la aplicación de estas reglas para derivar de ellas mérito probatorio pleno – tarifa legal – sólo ha de tener lugar frente a hechos económicos efectivamente realizados que impongan el respectivo asiento contable, es decir, aquellos que determinen una conducta positiva tendiente a reflejar en la contabilidad la ocurrencia de dichos hechos.
A contrario sensu, cuando los hechos económicos no se han realizado, de suerte que la contabilidad no los refleja en sentido positivo, es decir, que carecen de asiento contable alguno, dicha ausencia no puede tener el mismo efecto demostrativo pleno que se deriva de la realización material del hecho traducida en un asiento contable, pues ante tal circunstancia el juez no puede quedar circunscrito a los indefinidos linderos que señale la ausencia, sino que en ejercicio de los deberes y poderes que le son propios ha de 162 Corte Constitucional, Sentencia C-062 de 2008.
Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 217 buscar la verdad acudiendo a “los criterios de experiencia, sentido común, lógica y, en general, las herramientas de la sana crítica para valorar probatoriamente las demás pruebas obrantes en el proceso”, como la ha afirmado la Corte Constitucional en el aparte de la providencia antes transcrita.
Ha de concluir el Tribunal entonces que la sana crítica tiene también cabida en torno a la contabilidad comercial, en especial de cara a la inexistencia de registros contables correspondientes frente a hechos económicos no realizados a lo que cabría agregar, en lo pertinente, que en materia de tasación de perjuicios, a términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 2.4.
El Acuerdo de Evaluación de Posible Adquisición de Compañía y/o de Participación en el Contrato de Exploración y Producción Cubiro y su efecto contable. Dedicado el Tribunal ahora al análisis de la controversia que ha sido sometida a su decisión, empieza por afirmar que si bien la discusión sobre la vigencia de la sana crítica o de la tarifa legal en materia de registros contables no es pacífica y ciertamente está lejos de superarse, lo incuestionable en el presente caso, como ciertamente lo reconoce la parte convocada en su escrito de alegaciones, es que la contabilidad de las partes resulta coincidente en señalar la ausencia del registro de los derechos de participación en el bloque Cubiro que NCT por la activa pretende reclamar y ALANGE por la pasiva pretende desconocer.
Para el Tribunal, sin embargo, lo evidente en el asunto es que la ausencia de registros contables relativos a los derechos contractuales que discuten las partes en 218 esta litis no puede tener por virtud la eliminación de todo vestigio del pretendido derecho, menos aun por cuanto como se ha expresado a lo largo del presente laudo, nunca se documentó el negocio definitorio de la participación en el bloque Cubiro que se enmarcó dentro de las estipulaciones del “Acuerdo” celebrado entre las partes el 31 de julio de 2008.
Así las cosas, y en contexto con lo antes expuesto en punto a la contabilidad de los hechos económicos realizados y los continentes, lo que emana como evidente para el Tribunal es que la existencia del derecho contractual pretendido por NCT con derivado del “Acuerdo” de 31 de julio de 2008, se tornaba del todo plenamente contingente puesto que su realización no dependía de su actuación per se, sino del reconocimiento por su contraparte negocial conducente a la instrumentación del negocio que precisara las condiciones de la participación de las partes en el bloque Cubiro.
Reitera el Tribunal, con sustento en lo consignado en aparte precedente de este capítulo, que las normas contables vigentes contemplan las cuentas contingentes como aquellas que “… reflejan hechos o circunstancias que pueden llegar a afectar la estructura financiera de un ente económico"163 y en ese entendido un contrato pendiente de ejecución, condición que ostenta el traído a este arbitraje, es una de las expresas modalidades de registro en cuentas de orden contingentes, en los términos del artículo 121 del Decreto 2469 de 1993.
De otro lado, y como se precisó también por el Tribunal anteriormente, el efecto de los registros en las cuentas de orden contingentes es estrictamente neutro en relación a la estructura del 163 Artículo 42 del DR. 2649/93 219 balance y al estado de pérdidas y ganancias del respectivo comerciante, y en razón de ello, la ausencia de un registro de esta naturaleza no genera entonces una distorsión o alteración material en los estados financieros del mismo comerciante.
En el presente asunto, la ausencia de registro contable correspondiente al “Acuerdo” de 31 de julio de 2008 por parte NCT, hecho reconocido por su representante legal en interrogatorio rendido el día 19 de junio de 2012164, si bien podría poner de presente una eventual inexactitud en uno de los muchos rubros que podrían conformar las cuentas de orden, definidas estas como aquellas que no afectan la estructura financiera del ente económico, la precitada ausencia de registro no resulta demostrativa de la inexistencia del derecho contractual reclamado, precisamente por el carácter incierto del mismo, pues sólo la certeza sobre su reconocimiento determinaría su registro positivo.
Así las cosas, la indefinición del negocio jurídico que debía concretar la participación de NCT y Alange dentro del bloque Cubiro, bien mediante el tipo negocial de compraventa o de cuentas en participación, tal como lo propuso el abogado Laureano Jan Siegmund en el MOU que obra como anexo del correo electrónico enviado a Fernando Vera el día 18 de noviembre de 2008, impidió su reconocimiento contable como hecho económico “realizado”, habiéndolo remitido entonces al universo de las contingencias contables, cuya ausencia en este caso, se itera, si bien podría revestir la precitada inexactitud, en 164 “(…) DR. MARTINEZ: Pregunta No. 18.
Sírvase indicarle al Tribunal cuál fue el monto que en los estados financieros asumió NCT por concepto de los gastos y costos de inversión para llevar a cabo el proyecto Cubiro? SR. MORA: NCT en los estados financieros no tiene registrada ninguna inversión de Cubiro, ningunos gastos, porque precisamente estamos discutiendo nuestra participación en el proyecto, contablemente como lo va a demostrar el perito contable, nosotros no podíamos registrar nada si no teníamos definitivamente el documento que nos lleve a esa participación y registrarla, precisamente estamos en este arbitraje para que se defina nuestra participación y poder registrar lo que por derecho nos corresponde.(…)”. 220 manera alguna hace nugatorio el derecho del reclamante NCT.
A más de lo anterior, la ausencia de asiento contable tanto en NCT como en Alange “obviamente en diferente columna” no puede constituir evidencia de la inexistencia de derecho alguno en los términos del artículo 70 del Código de Comercio, pues como se puso de presente por el Tribunal en líneas precedentes, sólo los asientos contables realizados generan el efecto probatorio pleno a que hace referencia la aludida disposición, pero, por el contrario, la ausencia de los mismos permite al juzgador acudir a otros métodos de valoración de todas las pruebas allegadas al proceso, para este caso, entre otros, el “Acuerdo” celebrado por las partes el 31 de julio de 2008 y el comportamiento de las mismas que se tradujo en la ejecución contractual del mismo.
La conclusión a la que ha arribado el Tribunal encuentra respaldo además en jurisprudencia del Consejo de Estado en la que frente a una valoración análoga por la situación contable a la que ahora es objeto de escrutinio por parte de este Tribunal, la alta corporación judicial se manifestó como sigue: “(…) La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad”; similar situación se presenta con la prueba de la contabilidad mercantil que, como se verá más adelante, se sujeta a las reglas previstas en el artículo 70 del Código de Comercio.
Sin embargo, se reitera, aún en tales eventos esta clase de pruebas no solamente se pueden, sino que se deben apreciar y valorar por el juez en cuanto a su forma y contenido, pues solo de este modo se podrá establecer adecuadamente la eficacia probatoria de las mismas respecto de los hechos cuya demostración se pretende, en tanto que, bueno es precisarlo, dicho aspecto –el de la eficacia- comporta un elemento distinto de la prueba, circunscrito específicamente a su ámbito material o intrínseco y como tal no lo otorga el medio probatorio per se, sino que es el juez quien lo establece con fundamento en el resultado de su labor intelectiva, lógica, razonada de apreciación y valoración. Por lo tanto, el que para acreditar un determinado hecho la ley limite a cierto medio probatorio no significa, de manera necesaria, que la aportación de ese medio de prueba obligue al juez a tener por probado el 221 hecho respectivo y menos aun que deban tenerse como prósperas las pretensiones o excepciones que se apoyen en tal hecho, puesto que ante la presencia del único medio de prueba autorizado por la ley para la acreditación de una específica situación fáctica, de todas maneras corresponderá al juez competente realizar su actividad intelectiva en orden a examinar, apreciar y valorar esa prueba legalmente establecida, para, después de efectuar el análisis correspondiente, concluir entonces acerca de la debida acreditación del hecho y, más importante aún, definir la incidencia que tal conclusión pueda o deba tener en relación con las pretensiones o con las excepciones que se hubieren formulado con apoyo en tales hechos y, consiguientemente, en tales pruebas legalmente establecidas para la demostración de los mismos.
(…)”165 Finalmente ha de manifestar el Tribunal que su apreciación jurídica se ciñe a los efectos negociales respecto de la inexactitud contable a la que se ha hecho mención y en la que pudo haber incurrido NCT. 3. Excepción denominada “Excepción de contrato no cumplido”. El Tribunal declarará que esta excepción carece de fundamento por cuanto según se ha consignado en esta providencia, por una parte, la convocante cumplió con sus obligaciones derivadas del Acuerdo y, por la otra, al ser Alange contratante incumplido carece de legitimidad para proponer este medio exceptivo.
Los fundamentos de esta decisión se encuentran principalmente en el artículo 1609 del Código Civil y en los desarrollos de dicha disposición trazados en copiosa jurisprudencia de la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, la sentencia de 29 de noviembre de 1978. 4. Excepción denominada “El demandante no puede alegar su propia culpa”. 165 Sentencia Consejo de Estado, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., 19 de agosto 2009, Radicación: 110010326000200900031 00, expediente: 36.534, Demandante: Cajanal.
ESP en liquidación, Demandado: Banco de Bogotá, Referencia: Recurso de Anulación de Laudo Arbitral. 222 El Tribunal encuentra que la convocada se limitó a proponer dicha excepción considerando que la culpa del acreedor no es fuente de obligaciones y que el actor no puede fundar sus pretensiones en la negligencia propia en la ejecución del contrato.
Culminado el período probatorio, se encuentra que la convocada no concretó dicha defensa en su alegato de conclusión y que tampoco existe demostración alguna del fundamento invocado. Con todo, el Tribunal estima que en el plenario no obra prueba de la pretendida culpa de NCT, que por el contrario es contratante cumplido, razones por las cuales la excepción carece de fundamento. 5.
Excepción denominada “Resciliación tácita del ‘Acuerdo de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación en el contrato de exploración y producción Cubiro’”. En relación con esta excepción, se considera que habiendo cumplido NCT las obligaciones derivadas del Acuerdo, la pretendida “resciliación tácita” del referido negocio jurídico carece de fundamento, amén que no existieron actos expresos e inequívocos de la convocante enderezados a rescindir el Acuerdo.
Por el contrario, lo que resultó demostrado fue la voluntad de la convocante de mantener y persistir en el Contrato, antes que abandonarlo o desistir del mismo. Así las cosas, la excepción carece de fundamento. 6. Excepción denominada “Improcedencia de la indemnización de perjuicios”. Como quiera que esta excepción se construye sobre la base de un alegado incumplimiento por parte de NCT que no ocurrió, y por el contrario, está demostrado que el contratante cumplido es la convocante y el incumplido es la convocada, procede la 223 indemnización de perjuicios, por lo cual la excepción carece de fundamento.
En las Alegaciones Finales, el apoderado de la convocada desarrolla bajo el título “Improcedencia del artículo 870 del Código de Comercio. Falta de legitimidad para el ejercicio de la acción”, la argumentación enderezada a que el Tribunal no aplique el artículo 870 del Código de Comercio, en consideración a que la acción derivada de dicha norma “está restringida única y exclusivamente a aquel que haya cumplido sus obligaciones”.
Si bien se trata de una defensa que no fue propuesta como medio exceptivo en la contestación de la demanda sino que vino a proponerse en los alegatos finales, el Tribunal también desestimará la argumentación de la convocada, toda vez que esta se construye sobre la base de un incumplimiento por parte de NCT, que como se precisó en esta providencia, no ocurrió. C. Las pretensiones de la demanda de reconvención de Alange. 1.
Pretensión Principal. En armonía con las consideraciones expuestas por el Tribunal en el acápite pertinente, la pretensión primera de la demanda de reconvención no está llamada a prosperar. 2. Pretensión consecuencial de la Pretensión Principal. Por las mismas razones y por tratarse de una pretensión consecuencial de la Pretensión Principal, esta súplica tampoco está llamada a prosperar y por el contrario, el Tribunal ratifica su competencia para conocer y decidir la presente controversia. 224 3.
Pretensión subsidiaria. De conformidad con lo expuesto en esta providencia, no quedó acreditado ninguno de los incumplimientos que Alange le enrostra a NCT; por el contrario, el Tribunal ha concluido que la convocada incumplió con las obligaciones a su cargo, motivos por los cuales la pretensión está llamada a fracasar. 4. Pretensión consecuencial de la Pretensión Subsidiaria.
Teniendo en cuenta que la pretensión subsidiaria anterior no está llamada a prosperar en razón a que la convocante no incumplió las obligaciones emanadas del Acuerdo, la pretensión de resolución o terminación del negocio jurídico, solicitada por la convocada en los términos de esta pretensión, no está llamada a prosperar. Sin embargo, como quedó expuesto en esta providencia, el Tribunal declarará la terminación del Acuerdo, como consecuencia del incumplimiento de la convocada, en los términos de la pretensión segunda de la demanda de NCT. 5.
Las excepciones propuestas por NCT en la contestación a la demanda de reconvención. En lo que concierne a las excepciones denominadas por NCT, “Validez de la Cláusula Compromisoria” e “Improcedencia de las pretensiones”, referidas ambas a la Pretensión Principal y a la consecuencial de la demanda de reconvención, por medio de las cuales se impugna la validez de la cláusula compromisoria contenida en el Acuerdo, así como la competencia del Tribunal, se estima que no es procedente hacer un pronunciamiento de mérito sobre ellas, por cuanto, como ha quedado analizado en forma extensa en esta providencia, las pretensiones aludidas no tienen vocación de prosperidad.
En ese orden de cosas, el pronunciamiento respecto de tales excepciones no se hace necesario. 225 En cuanto a la excepción denominada “Inexistencia de incumplimiento del Joint Venture por parte de NCT EG.”, con base en las consideraciones expuestas en acápites anteriores de este laudo y con apoyo en los medios de prueba reseñados en ellos, se reconocerá el fundamento jurídico y probatorio de esta excepción. V. LA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO INDEMNIZABLE.
La convocante estimó en su demanda que el incumplimiento de Alange le causó perjuicios por más de treinta y seis millones de dólares (US$ 36 000 000), al considerar que este es el valor comercial de la participación del 15% que le correspondía en el Bloque Cubiro, en la fecha de la demanda. En su alegato de conclusión sostiene que para efectos del perjuicio, “ lo adecuado es tomar en consideración que NCT le corresponden el 10% de los flujos de caja libres, teniendo en cuenta lo ocurrido en la conversación del 4 de septiembre de 2008” (pag. 64 del alegato), y, en consecuencia, considera que ese 10% equivale a la cantidad de US$ 25 470 000, que es la suma que el perito técnico estableció como el valor de la participación de NCT en el Bloque Cubiro, con base en el cálculo del flujo de caja libre descontado al 10%.
En el mismo alegato de conclusión la convocante advierte que si se tiene en cuenta la respuesta que dio el perito contable a la pregunta 35, el valor de la participación de NCT ascendería a la suma de US$ 38 264 400, teniendo en cuenta, igualmente, el cálculo del flujo de caja libre descontado al 10%. 226 Sobre el particular el Tribunal considera que para la determinación del perjuicio la participación de NCT en el Bloque Cubiro se concretó en el 10%, como consecuencia del acuerdo alcanzado en la reunión que las partes celebraron el 4 de septiembre de 2008, tal como se analizó y se precisó en el capítulo pertinente de esta providencia. Sobre esta base el Tribunal acoge el criterio del perito técnico en el sentido de que el valor de la participación de NCT, correspondiente al porcentaje antes indicado, asciende a la suma de veinticinco millones cuatrocientos setenta mil dólares (US$ 25 470 000), teniendo en cuenta la tasa de descuento del 10% que el perito contable estima razonable y que, a juicio del Tribunal, es la adecuada, por las razones expuestas en esta providencia, al resolver la objeción al peritaje contable.
De conformidad con la pretensión tercera de la demanda y en desarrollo de las disposiciones que rigen la materia, la mencionada cantidad expresada en dólares de los Estados Unidos de América se convertirá a pesos colombianos, teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado (TRM) de $ 1 797,68 vigente en la fecha de este laudo.
Este valor, sin embargo, no corresponde en su totalidad al perjuicio reclamado por NCT, toda vez que, a juicio del Tribunal, debe tenerse en cuenta el valor del aporte que NCT ha debido hacer por valor de ocho millones quinientos mil dólares (US$ 8 500 000), para alcanzar ese 10% de participación, con los recursos provenientes de la financiación que Alange debió otorgarle.
Esta financiación corresponde a un contrato de mutuo mercantil, que por su naturaleza es remunerado. Lo anterior significa, entonces, que sobre el préstamo que Alange debió otorgarle a NCT para adquirir la participación del 10% en el 227 Bloque Cubiro, NCT debió reconocer y pagarle a Alange, además del capital, los intereses correspondientes.
Establecido lo anterior, se advierte que no habiéndose estipulado nada en relación con la moneda de la operación de mutuo, ni con los intereses ni el plazo de la misma, el Tribunal aplicará lo que dispone la ley colombiana sobre el particular, que fue la ley acogida por las partes en el correspondiente Acuerdo. Al respecto debe tenerse en cuenta que la operación de mutuo, no corresponde a una operación de cambio, por lo cual debe ser pagada en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que, en el caso, ha debido ser contraída, conforme a lo dispuesto por el artículo 79 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en armonía con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 9 de 1991166.
En cuanto a intereses se estará a lo establecido en el artículo 1163 del Código de Comercio, según el cual era menester que NCT reconociera a Alange “los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo”, teniendo en cuenta que el interés legal comercial equivale a la tasa de interés bancario corriente certificada periódicamente por la Superintendencia Financiera de Colombia para la modalidad de crédito de consumo y ordinario, en consideración a que en el Acuerdo de 31 de julio de 2008 sub-examine, si bien las partes convinieron la financiación de la participación de NCT, no definieron la tasa de interés aplicable a ella. 166 En este caso no es aplicable el inciso 1º del artículo 51 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en consideración a que no se encuentran acreditados los supuestos de hecho de la citada disposición. 228 Respecto al plazo de la operación de mutuo, el Tribunal entiende que, por virtud de lo dispuesto por el artículo 1164 del Código de Comercio, tal plazo se extiende hasta la fecha de este laudo y los intereses remuneratorios se liquidan hasta esa misma fecha.
La liquidación es entonces la siguiente: En un todo de acuerdo con lo manifestado a lo largo del presente laudo, a Alange le corresponderá pagar a NCT, en pesos colombianos, la suma de $ 20 975 858 967, resultado de la siguiente operación: • Valor de la participación de NCT en el Bloque Cubiro: $ 45 786 909 600 equivalente a veinticinco millones cuatrocientos setenta mil dólares (US$ 25 470 000), liquidados a la TRM vigente en la fecha de este laudo, ($1 797,68). • (Menos) Valor del monto de la financiación por concepto de capital a cargo NCT y a favor de Alange: la suma de $ 16 984 364 500, conforme a la siguiente liquidación: FECHA DE PAGO VALOR CANCELADO POR ALANGE CORP US$ PARTICIPACION NCT 10% US$ TRM $ VALOR EN PESOS 30-‐Sep-‐08 4,000,000 400,000 2,174.62 869,848,000 2-‐Feb-‐09 2,500,000 250,000 2,420.26 605,065,000 27-‐Feb-‐09 2,000,000 200,000 2,555.05 511,010,000 25-‐Mar-‐09 1,500,000 150,000 2,353.21 352,981,500 31-‐Jul-‐09 20,000,000 2,000,000 2,043.37 4,086,740,000 31-‐Jul-‐09 10,000,000 1,000,000 2,043.37 2,043,370,000 1-‐Nov-‐09 20,000,000 2,000,000 1,993.80 3,987,600,000 15-‐Apr-‐11 25,000,000 2,500,000 1,811.10 4,527,750,000 TOTALES 85,000,000 8,500,000 16,984,364,500 229 • (Menos) Valor del monto de la financiación por concepto de intereses a cargo NCT y a favor de Alange: la suma de $ 7 826 686 133, utilizando la tasa de interés bancario corriente para la modalidad de crédito de consumo y ordinario certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha en la que Alange efectuó cada desembolso hasta el 12 de octubre de 2012, fecha de este laudo, conforme a la siguiente liquidación: Por consiguiente, el valor de la suma a indemnizar en los términos del artículo 870 del Código de Comercio, en lo pertinente, asciende a $ 20 975 858 967.
VI. LA APLICACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DEL ARTÍCULO 211 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. En el escrito de contestación de la demanda, el apoderado de la Convocada manifestó “objetar el extemporáneo juramento estimatorio que se llevó a cabo en la instalación del tribunal de arbitramento”. Posteriormente, en sus alegaciones finales expresó que “SOLICITO EXPRESAMENTE se de aplicación al artículo 211 del CPC y se FECHA DE PAGO VALOR CANCELADO POR ALANGE CORP US$ PARTICIPACION NCT 10% US$ TRM $ VALOR EN PESOS Vr.
INTERESES A OCTUBRE 12 DE 2012 30-‐Sep-‐08 4,000,000 400,000 2,174.62 869,848,000 591,089,489 2-‐Feb-‐09 2,500,000 250,000 2,420.26 605,065,000 371,547,414 27-‐Feb-‐09 2,000,000 200,000 2,555.05 511,010,000 307,225,170 25-‐Mar-‐09 1,500,000 150,000 2,353.21 352,981,500 207,311,019 31-‐Jul-‐09 30,000,000 3,000,000 2,043.37 6,130,110,000 3,210,308,555 1-‐Nov-‐09 20,000,000 2,000,000 1,993.80 3,987,600,000 1,917,286,873 15-‐Apr-‐11 25,000,000 2,500,000 1,811.10 4,527,750,000 1,221,917,614 TOTALES 85,000,000 8,500,000 16,984,364,500 7,826,686,133 230 condene a la Parte Convocante a pagar a favor de mi mandante el diez por ciento (10%) de la diferencia, según las voces del inciso segundo del art. 221, ídem”.
El Tribunal resolverá la solicitud formulada por el apoderado de la Convocada al amparo del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, por ser la norma que se encontraba vigente al momento de proferirse el auto admisorio de la demanda. Dicha norma dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.” Del análisis de la norma en cita se tiene, en primer lugar, que ella impone a quien pretenda el reconocimiento de una indemnización el deber de estimar, bajo juramento, el valor pretendido, en forma razonada en la demanda en la que solicita la referida indemnización. El juramento prestado en esa forma será prueba del monto de los perjuicios reclamados, salvo que la parte contra quien se aduce lo objete dentro de la oportunidad señalada en la ley, en este caso, en el traslado de la demanda.
En consecuencia, la objeción que formule el demandado tiene como principal efecto enervar el valor probatorio que pueda tener la estimación juramentada del demandante respecto de la «cuantía» de los perjuicios reclamados, mas no impide que se acredite su ocurrencia o realización. En otras palabras, con la referida objeción, el demandado evita que el monto señalado en la demanda constituya, por sí solo, valor probado de los perjuicios reclamados, con lo cual, 231 el juez, en el evento en que haya lugar a determinar la cuantía de la indemnización pedida, por encontrarse acreditados los supuestos necesarios para ello, ha de evaluar y resolver la objeción formulada, de cara a los medios de prueba a su alcance.
Es de precisar en este punto que el valor probatorio del juramento estimatorio no se refiere a la ocurrencia o causación de los daños, sino exclusivamente al monto de los mismos. De esta suerte, el demandante que presta el juramento estimatorio no está relevado de la carga que sobre él recae de demostrar las circunstancias de hecho y de derecho que constituyan el motivo y el fundamento del perjuicio cuya indemnización demanda.
Por otra parte, la norma bajo estudio señala que el juez podrá ordenar la regulación de los perjuicios reclamados «cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión». Así pues, la facultad del juez para «ordenar la regulación» a la que se refiere la disposición legal puede ejercerse en aquellos casos previstos en la ley, esto es, cuando el juez considere que la estimación hecha por el demandante es «notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión»; no dispone la norma un deber judicial que deba aplicarse en todos los casos, sino cuando ocurran las circunstancias descritas, que se encuentran tipificadas en la ley.
La recta interpretación de la expresión ‘regulación’ a la que se refiere la norma bajo examen, en materia de indemnización de perjuicios, deberá ser aquella que permita al juez decretar y practicar oficiosamente las pruebas que estime necesarias con el objeto de determinar, con arreglo a derecho, el monto de los perjuicios que reclaman las partes en aquellos casos en los que la 232 estimación resulte «notoriamente injusta» o «sospechosa», en los términos de la ley.
Bajo esta línea de análisis, el Tribunal encuentra que el segundo inciso del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, art. 10 ⎯con fundamento en el cual la Convocada solicita la aplicación de la sanción que en él se consagra⎯ descansa sobre el supuesto que en el proceso ha existido una ‘regulación oficiosa’ de los perjuicios reclamados, circunstancia que, como quedó visto, por disposición legal solo es procedente en los casos en los que el juez considere que la estimación hecha por el demandante sea notoriamente injusta o se advierta fraude o colusión. En el caso bajo estudio, el Tribunal no encuentra que la estimación de la cuantía de las pretensiones indemnizatorias de la demanda se haya hecho en forma notoriamente injusta y mucho menos advierte fraude o colusión en ella y por consiguiente, la sanción deprecada por la convocada no es susceptible de imponerse.
Por las consideraciones que anteceden, el Tribunal no accederá a la solicitud de la Convocada enderezada a que se le imponga a la Convocante la obligación de pagar a favor de aquella la sanción a la que se refiere el inciso segundo del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, art. 10. VII. COSTAS.
El Código de Procedimiento Civil dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que 233 sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con fundamento en lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 392, ordinales 1° y 5° y 393, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, habida consideración de las pretensiones de la demanda que prosperan, y de que la pretensión tercera no prosperó con el alcance en que fue formulada, se condenará a la Convocada a rembolsar el setenta por ciento (70 %) de las costas en las que incurrió la Convocante y se señalará como agencias en derecho la suma de $ 327 652 200, que se tiene en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: • 100 % de los gastos de presentación de la demanda ante la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 1 242 592. • 50 % de los honorarios de los árbitros: $ 491 478 300. • 50 % del IVA sobre los honorarios de los árbitros: $ 78 636 528. • 50 % de los honorarios del Secretario: $ 81 913 050. • 50 % del IVA sobre los honorarios del Secretario: $ 13 106 088. • 50% de los honorarios de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 81 913 050. • 50 % del IVA sobre los honorarios de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 13 106 088. 234 • 50 % de la partida de gastos: $ 2 195 600. • 50 % de los gastos del peritaje contable: $ 3 000 000. • 50 % de los honorarios del perito contable: $ 25 000 000. • 50 % del IVA sobre los honorarios del perito contable: $ 4 000 000. • 100 % de los honorarios del perito técnico: $ 50 000 000. • 100 % del IVA sobre los honorarios del perito técnico: $ 8 000 000. • 50 % de los honorarios de la perito traductora: $ 7 900 425. • 50 % del IVA sobre los honorarios de la perito traductora: $ 1 264 068. • Agencias en derecho: $ 327 652 200 Total de las costas en que incurrió NCT ENERGY GROUP C.A.: $ 1 190 407 989.
De conformidad con lo expuesto, la Convocada deberá rembolsar a NCT ENERGY GROUP C.A. el setenta por ciento (70 %) de las costas en las que incurrió la Convocante, esto es la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($ 833 285 592). CAPÍTULO TERCERO: DECISIÓN. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por NCT ENERGY GROUP C.A., parte convocante, contra ALANGE CORP., parte convocada, administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley 235
RESUELVE
Primero.- Desestimar las tachas de sospecha formuladas en contra de los testigos relacionados en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar no probada la objeción parcial por error grave al dictamen pericial contable. En consecuencia, declarar causados los honorarios decretados a favor del perito.
Tercero.- Declarar que ALANGE CORP. incumplió el “Acuerdo de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación en el contrato de exploración y producción Cubiro”, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Cuarto.- Como consecuencia de la declaración que antecede, declarar terminado el “Acuerdo de evaluación y posible adquisición de compañía y/o participación en el contrato de exploración y producción Cubiro”.
Quinto.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a ALANGE CORP. a pagar a NCT ENERGY GROUP C.A., dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a título de indemnización de perjuicios y en los términos del artículo 870 del Código de Comercio la suma de VEINTE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($ 20 975 858 967).
Sexto.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, desestimar por falta de fundamento todas las excepciones propuestas por ALANGE CORP. 236 Séptimo.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que no prosperan las pretensiones de la demanda de reconvención de ALANGE CORP.
Octavo.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, reconocer fundamento a la excepción denominada “Inexistencia de incumplimiento del Joint Venture por parte de NCT EG.” propuesta por NCT ENERGY GROUP C.A. en la contestación de la demanda de reconvención. Noveno.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, abstenerse de resolver de mérito sobre las excepciones denominadas “Validez de la Cláusula Compromisoria” e “Improcedencia de las pretensiones”, propuestas por NCT ENERGY GROUP C.A. en la contestación de la demanda de reconvención. Décimo.- Condenar a ALANGE CORP. a pagar NCT ENERGY GROUP C.A. la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($ 833 285 592) por concepto de costas del presente trámite, en la forma indicada y de conformidad con la liquidación hecha en esta providencia. Décimo primero.- Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario del Tribunal y ordenar su pago.
Décimo segundo: Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado. Décimo tercero.- Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 237 Décimo cuarto.- Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Esta providencia quedó notificada en audiencia. Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil doce (2012). LUIS HELO KATTAH Presidente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Árbitro LUIS HERNANDO PARRA NIETO Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Secretario