REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN Contra MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE Bogotá D.C. veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamanto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogota y la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, de una parte, (en adelante la Convocante, o los Convocantes o la Compradora) y MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, de la otra (en adelante la Convocada, o los Convocados o los Vendedores), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO El contrato que origina esta controversia es el Contrato de Compraventa de Acciones de la Sociedad Central Charter de Colombia S.A. – hoy Central Charter de Colombia S.A.S. –, suscrito el día diez (10) de agosto de dos mil quince (2015) entre MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, como vendedores, y MERCANTIL GALERAZAMBA & CIA S.C.A., como compradora, en el que GABRIEL ECHAVARRÍA OBREGÓN intervino como deudor solidario de las obligaciones de esta.1 1 Folios 19 a 29 del cuaderno Principal No. 1 del expediente 3
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral invocado en la demanda por los Convocantes, MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, se encuentra en la cláusula 8.4 “Arbitramento” del contrato de Compraventa de Acciones, celebrado el diez (10) de agosto de dos mil quince (2015), cuyo texto es el siguiente: “Toda controversia derivada del Contrato que se suscribe entre las Partes, o que tenga relación con el mismo, se resolverá de forma definitiva por un tribunal de arbitramento que funcionará en Bogotá D.C., República de Colombia, será institucional y se sujetará a las siguientes reglas: (a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes y a falta de acuerdo, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de acuerdo con su Reglamento y de su lista A de árbitros;
(b) El arbitraje se sujetará al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.; y (c) El tribunal decidirá en Derecho”.
3. PARTES PROCESALES
3.1. PARTE DEMANDANTE - La sociedad MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA. SCA, sociedad comercial constituida mediante Escritura Pública No. 6590 de fecha veintiséis (26) de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) de la Notaría 27 4 del Circulo Notarial de Bogotá D.C., inscrita el veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997) bajo el número 4398 del Libro IX, domiciliada en Madrid, Departamento de Cundinamarca, identificada con el NIT. 860.522.583 – 2, representada legalmente por la sociedad comercial MERCANTIL GALERAZAMBA S.A.S., identificada con NIT. 860.521.766 - 9 y con domicilio en Madrid (Cundinamarca), quien a su vez está representada legalmente por GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.100.637 de Bogotá D.C. - El señor GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 17.100.637 expedida en Bogotá D.C.
3.2. PARTE DEMANDADA - La sociedad MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C., sociedad comercial constituida mediante Escritura Pública número 1808 de fecha dieciocho (18) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991) de la Notaría 41 del Círculo Notarial de Bogotá D.C., inscrita el cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991) bajo el número 347961 del libro IX, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT. 800.148.526 – 0, representada legalmente por FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 3.227.517. - FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 3.227.517 expedida en Usaquén. 5
4. ETAPA INICIAL 1. El día veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), la parte convocante, por conducto de apoderado especial, presentó la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.2 2. El día veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), se efectuó reunión de designación de árbitros en la cual las partes nombraron como árbitros a los doctores: JORGE PINZÓN SÁNCHEZ, JORGE SUESCÚN MELO y ANTONIO ALJURE SALAME.
De dicha designación fueron informados los árbitros, quienes dentro del término previsto para el efecto aceptaron la designación.3 3. El dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) el árbitro JORGE PINZÓN SÁNCHEZ presentó renuncia al cargo de árbitro4, en virtud del memorial presentado por el apoderado de la parte convocada el día veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) dentro del trámite del deber de información.5.
Como consecuencia de lo anterior, se nombró como árbitro al doctor ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, quien aceptó la designación. 4. El Tribunal se instaló el día siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente a la parte convocada y correrle traslado de esta por el término de 20 días hábiles.6 Mediante memorial de la misma fecha se allegó 2 Folios 1 a 74 del cuaderno Principal No. 1 del expediente 3 Folios 112 a 138 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 4 Folio 156 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 5 Folios 139 a 140 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 Folios 176 a 179 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 certificado de existencia y representación en el cual consta el cambio de razón social de GAMBOA & ACEVEDO ABOGADOS S.A.S. a GAMBOA ABOGADOS S.A.S7. 5.
El día trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018), la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ aceptó la designación, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 20128. 6. El día veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018), se posesionó como secretaria la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ9. 7.
El día veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018), se notificó la demanda personalmente a cada uno de los integrantes de la parte convocada10. 8. El día primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), la parte convocada radicó los siguientes documentos: poderes especiales conferidos por MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE al doctor William Javier Araque Jaimes, memorial por medio del cual el doctor William Javier Araque Jaimes aceptó el poder conferido por FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE y lo sustituyó al doctor Marcos Quiroz Gutiérrez, recurso de reposición formulado por MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. contra el auto admisorio de la demanda y recurso de reposición formulado por FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE contra el auto admisorio de la demanda11. 7 Folios 180 a 184 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 Folio 187 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 9 Folio 189 a 190 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 10 Folios 191 a 200 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 11 Folios 205 a 216 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 9.
El día siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante radicó memorial con el cual descorrió el traslado del recurso de reposición presentado por MUÑOZ MERIZALDE & CIA y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE contra el auto admisorio de la demanda12. 10. El día catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal resolvió los recursos de reposición interpuestos por los apoderados de la parte convocada y decidió confirmar el Auto No. 2 de fecha siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el cual se admitió la demanda13. 11.
El día diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018), los apoderados de la parte convocada presentaron memorial de contestación de la demanda, en el cual propusieron excepciones de mérito y objetaron el juramento estimatorio14. 12. El día veinte (20) de abril de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal ordenó correr traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestas en la contestación de la demanda.
Además fijó fecha para llevar a cabo la siguiente audiencia el día siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018)15. 13. El día veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante radicó dos memoriales, descorriendo el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio16. 12 Folios 217 a 222 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 13 Folios 223 a 230 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 14 Folios 231 a 305 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 15 Folios 306 a 309 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 16 Folios 310 a 314 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 14.
El día dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante radicó memorial de reforma de la demanda17. 15. El día cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal aplazó la audiencia programada para el día siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018) en virtud de la presentación de la reforma de demanda18. 16.
El día dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda presentada por la parte convocante y ordenó su subsanación19. 17. El día veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante presentó escrito de subsanación de la reforma de la demanda. De igual manera, el apoderado renunció al término que le restaba para subsanar la reforma de la demanda20. 18.
El día veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada por la parte convocante, ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada y concedió un término de diez días hábiles a la parte convocante para que allegara el dictamen pericial anunciado en la reforma de la demanda21. 19.
El día treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), los apoderados de los demandados radicaron memorial por medio del cual interpusieron recurso de reposición parcial contra el auto que admitió la reforma de la demanda22. 17 Folios 315 a 447 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 18 Folios 448 a 450 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 19 Folios 451 a 454 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 20 Folios 455 a 456 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 21 Folios 457 a 461 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 22 Folios 462 a 465 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 9 20.
Del recurso se corrió traslado mediante fijación en lista del día cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018)23. 21. El día ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018), mediante comunicación electrónica, el apoderado de la parte demandante radicó memorial por medio del cual descorrió el traslado del recurso de reposición presentado24. 22.
El día trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal resolvió el recurso de reposición parcial presentado y confirmó los numerales PRIMERO y SEGUNDO del Auto No. 8 proferido el veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018)25. 23. El día veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018), dentro del término establecido en la ley, los apoderados de la parte convocada presentaron en un solo escrito contestación de la reforma de la demanda, en la cual formularon excepciones de mérito y objetaron el juramento estimatorio26.
De igual manera se aportó sustitución de poder del Dr. William Araque Jaimes al Dr. Juan Camilo Alba Botero27. 24. El día cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal reconoció personería jurídica al Doctor JUAN CAMILO ALBA BOTERO como apoderado sustituto de MUÑOZ MERIZALDE & CIA S. EN C., y corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio28. 25.
El día doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del término establecido en la ley, el apoderado de la parte convocante presentó memorial 23 Folio 466 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 24 Folios 467 a 672 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 25 Folios 473 a 479 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 26 Folios 481 a 543 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 27 Folio 480 y 544 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 28 Folios 545 a 548 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 10 mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenidas en la contestación de la reforma de la demanda.
En este mismo memorial el apoderado de la parte convocante, dentro de las pruebas aportadas, presentó dictamen pericial elaborado por la firma Solfin. En la misma fecha mediante memorial separado el apoderado de la parte convocante adjuntó las fuentes de información utilizadas para la realización del dictamen referido29. 26. El día diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal puso en conocimiento de la parte convocada el dictamen pericial aportado por la convocante y corrió traslado del mismo por un término de tres días hábiles30. 27.
El día veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018), los apoderados de la parte convocada presentaron memorial por el cual descorrieron el traslado del dictamen presentado por la parte convocante y solicitaron que se les concediera un término no inferior a 30 días con el fin de presentar un dictamen pericial contable y financiero31. 28.
El día veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal le concedió un término de 30 días hábiles a la parte convocada para aportar el dictamen pericial anunciado en el memorial radicado el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018)32. 29. El día trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) los apoderados de MUÑOZ MERIZALDE & CÍA S. en C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, presentaron memorial por el cual adjuntaron copia del tiquete 29 Folios 549 a 554 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 30 Folios 555 a 558 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 31 Folio 559 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 32 Folios 560 a 563 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 11 aéreo y del itinerario de citas médicas del señor FERNANDO DANIEL MUÑOZ33. 30.
El día veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018) los apoderados de MUÑOZ MERIZALDE & CÍA S. en C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, presentaron memorial por el cual solicitaron que se ordenara a la parte demandante poner a disposición de los peritos la información relacionada en dicho escrito34. 31. El día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) los apoderados de MUÑOZ MERIZALDE & CÍA S. en C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, presentaron memorial por el cual solicitan que se prorrogara por 30 días calendario adicionales el término concedido por el Tribunal para aportar el dictamen anunciado35. 32.
El día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal puso en conocimiento de la parte convocante el memorial presentado por los apoderados de la parte convocada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018) y prorrogó el término para aportar el dictamen anunciado por la parte convocada hasta el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)36. 33.
El día treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante, por medios electrónicos, remitió memorial mediante el cual se pronunció sobre el escrito presentado por la contraparte el día veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018)37. 33 Folios 564 a 567 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 34 Folios 568 a 569 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 35 Folio 570 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 36 Folios 571 a 574 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 37 Folios 575 a 577 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 12 34.
El día trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal ordenó requerir a la sociedad CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A. para que en el menor tiempo posible pusiera a disposición de los peritos que elaborarían el dictamen de parte anunciado por la convocada, toda la información pertinente que estuviera en poder de dicha compañía y fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos para el día once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)38. 35.
El día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), los apoderados de las partes remitieron memorial conjunto por medio del cual solicitaron la suspensión del proceso desde el 27 de septiembre de dos mil dieciocho (2018) hasta el treinta (30) de septiembre del dos mil dieciocho (2018) ambas fechas incluídas39. 36. El día veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal decretó la suspensión del trámite solicitada por los apoderados de las partes40. 37.
El día primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018), los apoderados de las partes remitieron memorial conjunto por medio del cual solicitaron nuevamente suspensión del proceso desde el primero (1) de octubre de 2018, hasta el tres (3) de octubre del presente año ambas fechas incluídas41. 38. El día cinco (05) de octubre de dos mil dieciocho (2018), los apoderados de MUÑOZ MERIZALDE & CÍA S. en C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE aportaron el dictamen pericial elaborado por la firma VALORA CONSULTORÍA S.A.S42. 38 Folios 578 a 582 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 39 Folios 583 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 40 Folios 584 a 587 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 41 Folios 588 a 589 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 42 Folios 590 a 593 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 13 39.
El día ocho (08) de octubre de dos mil dieciocho (2018), los apoderados de las partes por medios electrónicos remitieron memorial conjunto por medio del cual solicitaron aplazamiento de la audiencia de fijación de honorarios y gastos programada para el once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)43. 40. El día diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal decretó la suspensión solicitada por las partes, y puso en conocimiento de la parte convocante el dictamen aportado por la convocada, corrió traslado del mismo por un término de tres (3) días hábiles y reprogramó la audiencia de fijación de honorarios y gastos para el día cinco (5) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)44. 41.
El día diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante por medios electrónicos presentó memorial por el cual descorrió el traslado del dictamen aportado por VALORA CONSULTORÍA S.A.S. y, adicionalmente, aportó dictamen de contradicción elaborado por la firma SOLFIN con sus respectivos anexos45. 42.
El día veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal puso en conocimiento de la convocada por el término de tres (3) días el memorial presentado por la parte convocante, de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), y reprogramó la audiencia de fijación de honorarios y gastos para el día nueve (9) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)46. 43.
El día veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocada por medios electrónicos presentó memorial por el cual 43 Folios 594 a 595 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 44 Folios 596 a 600 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 45 Folios 601 a 603 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 46 Folios 604 a 606 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 14 descorrió el traslado del memorial de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018) y solicitó que no fueran incorporados los anexos aportados por la contraparte y que no fuera decretado como prueba el dictamen de contradicción elaborado por Solfin contra el dictamen de contradicción presentado por VALORA CONSULTORÍA S.A.S.47 El día siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante por medios electrónicos presentó memorial por el cual se pronunció en relación con la oposición presentada por su contraparte, y expresó las razones por las cuales solicita al tribunal que la prueba pericial aportada por la parte convocante sea decretada48. 44.
El día nueve (9) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), tuvo lugar la audiencia de fijación de gastos y honorarios49 II. CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1.
HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA “A.
ANTECEDENTES RELACIONADOS CON CCC. 1. Central Charter de Colombia S.A.S. (antes Central Charter de Colombia S.A. y, en adelante, “CCC”), es una sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio en Bogotá D.C., identificada con el NIT 860.072.156-9. 2. El objeto social de CCC se enfoca, entre otras, en las siguientes actividades: a. Prestación de servicios de operador aéreo de base fija (“FBO”); 47 Folios 607 a 609 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 48 Folios 610 a 611 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 49 Folios 612 a 619 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 15 b. Representación, en el país y en el extranjero, de compañías para la intermediación de contratos sobre tenencia y posesión de aeronaves; c. Importación, exportación, producción, ensamblaje y desarme de aeronaves, junto con sus partes y piezas; d. Celebración de contratos de transporte aéreo de personas, animales o cosas y de utilización de aeronaves; e. Administración de aeronaves, su mantenimiento, así como la venta de materiales, equipos, repuestos e insumos aeronáuticos; f. Ejecución de operaciones de transporte aéreo en los aeropuertos de Bogotá (El Dorado), Cali (Alfonso Bonilla Aragón) y Medellín (Enrique Olaya Herrera); g. Prestación de servicios de garantía, mantenimiento y reparación de motores aéreos en Colombia; y h. Representación de manteamiento de las marcas Cessna Aircraft y Lektro. 3.
Para la ejecución de su objeto social, el 30 de enero de 1998 CCC celebró con la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil el contrato de arrendamiento 007 (“Contrato de Arrendamiento OPAIN”). Según se lee en el Contrato, su objeto era el siguiente: “OBJETO DEL CONTRATO.- EL ARRENDADOR entrega en arrendamiento al ARRENDATARIO y éste recibe al mismo título un área ubicada en el Aeropuerto Internacional El Dorado zona de Hangares de la ciudad de Santafé de Bogotá identificada con el Número 314 según el plano que forma parte de los anexos del presente contrato (…)” 16 4.
De acuerdo con lo anterior, mediante el Contrato de Arrendamiento OPAIN, la Aeronáutica Civil, en calidad de arrendadora (hoy OPAIN), entregó a CCC, en calidad de arrendataria y para uso de ésta, un área de 12.583,66m2 ubicada en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá D.C., Zona de Hangares, identificada con el número 314. 5.
En la cláusula tercera del Contrato de Arrendamiento OPAIN se estableció la destinación del inmueble en los siguientes términos: “DESTINACION DEL INMUEBLE: EL ARRENDATARIO destinará el inmueble objeto del presente contrato única y exclusivamente a HANGARES, OFICINA, TALLER, TERMINAL DE PASAJEROS Y PARQUEO DE AERONAVES.” 6. El Contrato de Arrendamiento OPAIN es esencial para el desarrollo del objeto social de CCC, hasta el punto de que su modificación y terminación derivarían en el cese de operaciones de CCC como están planteadas comercialmente, pues en el espacio entregado en arriendo esta sociedad adelanta y cumple el centro de su objeto social. 7.
El Contrato de Arrendamiento OPAIN fue cedido por parte de la Aeronáutica Civil a OPAIN mediante contrato de concesión No. 6000169OK del 12 de septiembre de 2006. 8. La anterior cesión no implicó ninguna modificación para los términos del Contrato de Arrendamiento OPAIN, pues en los términos de su cláusula 20.1., se estipuló que: “Mediante la suscripción del Acta de Entrega, Aerocivil cede su posición contractual en los Contratos Cedidos al Concesionario, en los mismos 17 términos y condiciones suscritos entre las partes originales y desde las 12:00 meridiano del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Entrega”.
A.
ANTECEDENTES RELACIONADOS CON LAS PARTES Y SUS OBJETOS SOCIALES. (i) MMC 9. Muñoz Merizalde & Cía. S. en C. (“MMC”) es una sociedad comercial cuyo objeto social incluye la inversión de fondos en acciones, así como la negociación de dichas acciones. 10. Para el 10 de agosto de 2015, MMC era propietaria de cien mil ciento setenta (100.170) acciones de CCC, las cuales representaban el 18.90% de las acciones suscritas y en circulación de CCC (“Acciones MMC”).
(ii) FDM 11. Fernando Daniel Muñoz Merizalde (“FDM”) se desempeñó como Gerente y Representante Legal de CCC hasta el 18 de diciembre de 2014. 12. Para el 10 de agosto de 2015, FDM era propietario de cincuenta y ocho mil ochocientos treinta (58.830) acciones de CCC, las cuales representaban el 11.10% de las acciones suscritas y en circulación de CCC (“Acciones FDM”). 13.
Adicionalmente, para esa misma fecha, FDM era el socio gestor de MMC. (iii) Galerazamba 14. Mercantil Galerazamba y Cía. S.C.A. (“Galerazamba”) es una sociedad comercial cuyo objeto social incluye la administración, gestión, impulso o 18 realización de negocios mediante inversión en sociedades ya sea como socio, accionista, partícipe o gestor.
(iv) GEO 15. Gabriel Echavarría Obregón (“GEO”) es un inversionista que desarrolla sus emprendimientos mediante vehículos corporativos como Galerazamba. 16. Para el 10 de agosto de 2015, GEO controlaba la mitad más una de las acciones inscritas y en circulación de CCC, y era miembro de la junta directiva de CCC. B.
ANTECEDENTES RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 17. Como se expuso en el literal A de la presente Demanda, para el 10 de agosto de 2015, MMC y FDM eran propietarias de las Acciones MMC y las Acciones FDM, en las siguientes proporciones: Propiedad de las Acciones para el 15 de agosto de 2015 Propietario Acciones Porcentaje Muñoz Merizalde & Cía. S. en C. 110.170 18.90% Fernando Daniel Muñoz Merizalde 58.830 11.10% Total 159.000 30.00% 18.
Las Acciones MMC y las Acciones FDM totalizaban ciento cincuenta y nueve mil (159.000) acciones, que representaban el 30% de las acciones suscritas y en circulación de CCC (las “Acciones”). 19. Galerazamba manifestó a los Convocados su intención de comprar las Acciones. 19 20. En virtud de dichas intenciones, las Partes acordaron la venta de las acciones de propiedad de MMC y FDM en CCC a favor de Galerazamba, a cambio de una contraprestación económica.
C. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 21. El 10 de agosto de 2015 los Convocantes y los Convocados celebraron el Contrato de Compraventa de Acciones (en adelante, el “Contrato de Compraventa”). (i) El objeto del Contrato de Compraventa 22. Mediante el Contrato de Compraventa, los Convocados, como vendedores, acordaron vender, ceder y transferir a Galerazamba, como compradora, las Acciones.
Lo anterior quedó pactado en la Cláusula 2.1. del Contrato de Compraventa así: “Los Vendedores acuerdan vender, ceder y transferir al Comprador la totalidad de las Acciones recibiendo como contraprestación el Precio de Compra, y el Comprador acuerda adquirir de los Vendedores todas las Acciones.” 23. GEO, por su parte, se constituyó como deudor solidario de las obligaciones de pago de las Acciones a cargo de Galerazamba. 24.
De acuerdo con la Consideración No. 8 del Contrato de Compraventa, parte de las Acciones serían transferidas directamente a Galerazamba, mientras que otras serían transferidas a una fiducia (“Acciones en Fiducia”), para su posterior entrega a Galerazamba: 20 “Que el comprador conoce y acepta que del total de las Acciones (i) veintiséis mil doscientas treinta (26.230) acciones de propiedad de FDM, las cuales representan el 4.949% de las acciones suscritas y en circulación de la Compañía, serán transferidas al Comprador con posterioridad al 25 de diciembre de 2015, (ii) dieciocho mil novecientas (18.900) acciones de propiedad de MMC, las cuales representan el 3.566% del capital suscrito y en circulación de la Compañía, serán transferidas al Comprador con posterioridad al 31 de octubre de 2016, y (iii) once mil cien (11.100) acciones de propiedad de FDM, las cuales representan el 2.094% de las acciones suscritas y en circulación de la Compañía, serán transferidas al Comprador con posterioridad al 31 de octubre de 2016, para un total de cincuenta y seis mil doscientas treinta (56.230) acciones, (en adelante (i), (ii) y (iii) conjuntamente denominadas las “Acciones en Fiducia”) para lo cual las Partes celebrarán un contrato de fiducia que regule la transferencia de las mismas (en adelante el “Contrato de Fiducia”)”. 25.
Del total de las Acciones, 56.230 correspondían a las Acciones en Fiducia, mientras que el resto (102.770), serían entregadas directamente a Galerazamba. (ii) La forma de pago del Precio de Compra 26. Según la Cláusula 3.1. del Contrato de Compraventa, Galerazamba se obligó a pagar a los Convocados la suma de USD$1.800.000 liquidados a una tasa de cambio de COP$2.468 por USD$1, para un total de COP$4.442.400.000 (“Precio de Compra”). 27.
Según la misma Cláusula 3.1., del total del Precio de Compra, COP$2.798.712.000 serían pagados por Galerazamba a MMC (“Precio de Compra MMC”) y COP$1.643.688.000 serían pagados por Galerazamba a FDM (“Precio de Compra FDM”). 21 28. Según la Cláusula 3.2.3. del Contrato de Compraventa, para el pago de las Acciones en Fiducia, Galerazamba entregaría a la sociedad fiduciaria designada COP$740.000.000, a más tardar el 30 de diciembre de 2015. 29.
Para el pago de las Acciones, las Partes acordaron tres momentos distintos, distribuidos en la cláusula 3.2 del Contrato de Compraventa de Acciones así: - Según las Cláusulas 3.2.1. y 3.2.2., la primera fecha de pago estaba prevista para la fecha de firma, es decir, para el 10 de agosto de 2015. Galerazamba se obligó a pagar, en esa fecha, COP$932.904.000 a favor de MMC y COP$547.896.000 a favor de FDM. - Según las Cláusulas 3.2.4. y 3.2.5., la segunda fecha de pago estaba prevista para el 26 de junio de 2016 (“Segundo Pago”).
Galerazamba se obligó a pagar, antes de esa fecha, COP$932.904.000 a favor de MMC y COP$177.696.000 a favor de FDM. - Según las Cláusulas 3.2.6. y 3.2.7., la tercera fecha de pago estaba prevista para el 26 de diciembre de 2016 (“Tercer Pago”). Galerazamba se obligó a pagar, antes de esa fecha, COP$932.904.000 a favor de MMC y COP$177.696.000 a favor de FDM. 30.
En la siguiente tabla se encuentra un resumen de la forma de pago del Precio de Venta pactado en el Contrato de Compraventa: 22 Forma de Pago de las Acciones Fecha Monto por pagar a MMC Monto por pagar a FDM Total Primer Pago 10/08/ 2015 COP$932.904.0 00 COP$547.896.000 COP$1.480.800.000 Pago de las Acciones en Fiducia 30/12/ 2015 COP$740.400.000 COP$740.400.000 Segundo Pago 26/06/ 2016 COP$932.904.0 00 COP$177.696.000 COP$1.110.600.000 Tercer Pago 26/12/ 2016 COP$932.904.0 00 COP$177.696.000 COP$1.110.600.000 Total - COP$3.168.912.000 COP$1.273.488.000 COP$4.442.400.000 (iii) El mecanismo de Ajuste de Precio 31.
De acuerdo con lo consagrado en la cláusula 3.3 del Contrato de Compraventa de Acciones, cuando ocurrieran determinados eventos, que se explicarán más adelante, el Segundo Pago y/o el Tercer Pago serían ajustados. Lo anterior quedó consignado en la referida cláusula 3.3 en los siguientes términos: “Las Partes reconocen y aceptan que habrá lugar a un ajuste del Precio de Compra que esté pendiente de ser pagado bajo el Segundo Pago de las Acciones y/o el Tercer Pago de las Acciones, única y exclusivamente en los siguientes eventos, con sujeción al procedimiento previsto en la Cláusula 3.4 de este Contrato (el Ajuste del Precio)” 32.
La posibilidad de ajustar el precio quedó igualmente pactada en la Cláusula 3.1. del Contrato de Compraventa, cuyo texto es el siguiente: 23 “El precio de compra a ser pagado por el Comprador a los Vendedores por concepto de la compra de las Acciones es la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$1.800.000) liquidados a una tasa de cambio acordada por las Partes para los efectos de este Contrato de dos mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos colombianos (COP$2.468) por dólar, equivalentes a la suma de cuatro mil cuatrocientos cuarenta y dos millones cuatrocientos mil pesos (COP$4.442.400.000) (el “Precio de Compra”), pagaderos de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 3.2 de este Contrato, sujeto siempre a los eventuales ajustes de precio a que hubiere lugar de conformidad con lo establecido en la Cláusula 3.3. de este Contrato.
(…)” (Se subraya y se resalta). 33. En la Cláusula 3.3. del Contrato de Compraventa, las Partes regularon los eventos que serían considerados como generadores de un Ajuste de Precio, así como las consecuencias de dicho ajuste. De acuerdo con la referida cláusula: “Las Partes reconocen y aceptan que habrá lugar a un ajuste del Precio de Compra que esté pendiente de ser pagado bajo el Segundo Pago de las Acciones y/o el Tercer Pago de las Acciones, única y exclusivamente en los siguientes eventos, con sujeción al procedimiento previsto en la Cláusula 3.4 de este Contrato (el Ajuste del Precio)” 34.
En la cláusula 3.3 las Partes pactaron que las siguientes serían las causales de Ajuste de Precio y sus consecuencias: a. Encontrarse pasivos de tipo comercial, civil o administrativo surgidos por hechos anteriores al 18 de diciembre de 2014, que generen un faltante o cargo negativo no reflejado en la contabilidad de CCC o Central Trading, 24 sean o no conocidos, e incluso si Galerazamba o GEO los hayan conocido (Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa50).
En este caso Galerazamba descontaría del Segundo y/o del Tercer Pago, el 30% del valor del pasivo encontrado51. b. Surgir contingencias laborales con ocasión de despidos de personal realizados durante la gestión de FDM y anteriores al 18 de diciembre de 2014, con excepción de los despidos contenidos en un anexo del Contrato de Compraventa (Cláusula 3.3.2. del Contrato de Compraventa52).
En este evento, Galerazamba descontaría del Segundo y/o del Tercer Pago, el 30% de la contingencia encontrada53. c. Encontrarse alguno de los siguientes eventos (Cláusula 3.3.3. del Contrato de Compraventa54): 50 Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa: “En caso que se encuentren pasivos de tipo comercial, civil o administrativo con ocasión de hechos ocurridos antes del 18 de diciembre de 2014, respecto de los cuales se produzca un faltante o un cargo negativo que no esté reflejado en los registros contables de la Compañía o en los registros contables de Central Trading, sean o no conocidos y así el Comprador o GEO hayan tenido Conocimiento, (los “Pasivos”).
(…)” 51 Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa: “(…) En este caso, se descontará del Segundo Pago de las Acciones y/o del Tercer Pago de las Acciones (como así lo decida unilateralmente el Comprador) hasta el 30% del pasivo encontrado, con sujeción a las limitaciones previstas en la Cláusula 3.5 siguiente. No será considerado como Pasivo el aval otorgado por Central Trading a favor del Banco de Bogotá por valor de doscientos millones de pesos aproximadamente”. 52 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 3.3.2. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “En caso que surjan contingencias laborales con ocasión de despidos de personal realizados durante la gestión por FDM antes del 18 de diciembre de 2014, excepto los previstos en el Anexo 3.3.2.
(…)” (Negrillas en el texto original). 53 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 3.3.2. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “(…) En este caso, se descontará del Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones hasta el treinta por ciento (30%) de la contingencia encontrada, con sujeción a las limitaciones previstas en la Cláusula 3.5 siguiente.”. 54 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 3.3.3. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “Exceptuando las actividades descritas en el Anexo 3.3.3 de este Contrato, en caso que se encuentre que, con anterioridad al 18 de diciembre de 2014 (i) se hayan ordenado Repuestos con cargo a la cuenta comercial que actualmente tiene la Compañía con Cessna, y los hubiere tenido que pagar directamente a Cessna la Compañía para cubrir el faltante, y/o (ii) la cuenta comercial con Cessna hubiera tenido faltantes que signifiquen una disminución del patrimonio de la Compañía por haber tenido que cubrirlo o se le hubieren cargado o deducido sumas por repuestos o servicios no pagados a la Compañía. (…)” (Negrilla en el texto original). 25 i. Que se hayan ordenado repuestos con cargo a la cuenta de CCC con Cessna y CCC haya tenido que cubrir un faltante; y/o ii.
Que la cuenta de CCC con Cessna presente un faltante que haya tenido que cubrir CCC o que se hayan tenido que descontar sumas por servicios o repuestos no pagados a la Compañía. En caso de configurarse el evento de Ajuste de Precio contenido en la Cláusula 3.3.3. (manejo de cuenta) del Contrato de Compraventa, Galerazamba descontaría del Segundo y/o del Tercer Pago, el 100% del valor de la contingencia55. d. Encontrarse contingencias tributarias de CCC o Central Trading por hechos ocurridos antes del 18 de diciembre de 2014 (Cláusula 3.3.4. del Contrato de Compraventa56).
En este caso, Galerazamba descontaría del Segundo y/o del Tercer Pago, el 30% del valor de la contingencia57. e. Presentarse una desmejora en las condiciones del Contrato de Arrendamiento OPAIN con respecto a las condiciones existentes al 18 de diciembre de 2014 o el inicio de acciones por OPAIN contra CCC que 55 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 3.3.3. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “(…) En cualquiera de estos casos, se descontará del Pago del Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones hasta el ciento por ciento (100%) del faltante de caja encontrado, con sujeción a las limitaciones previstas en la Cláusula 3.5. siguiente.”. 56 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 3.3.4. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “En caso que se encuentren contingencias tributarias a cargo de la Compañía o de Central Trading que tengan como causa un hecho ocurrido o tengan origen antes del 18 de diciembre de 2014.”. 57 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 3.3.4. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “(…) En este caso, se descontará del Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones hasta el treinta por ciento (30%) de la contingencia encontrada, con sujeción a las limitaciones previstas en la Cláusula 3.5 siguiente.”. 26 hagan más onerosa la operación (Cláusula 3.3.5 del Contrato de Compraventa58). 35.
En caso de configurarse el evento de Ajuste de Precio contenido en la Cláusula 3.3.5., Galerazamba descontaría el costo de la desmejora resultante de la ocurrencia de este evento de la valoración inicial de las acciones para llegar a una nueva valoración. Llegada a esta nueva valoración, Galerazamba descontaría del Segundo y/o del Tercer Pago hasta el 30% del valor de la desmejora calculada59.
Para claridad del Honorable Tribunal, la ecuación de cálculo de este último evento es la siguiente: Valoración Inicial – Nueva Valoración = Valor de la Desmejora ↓ Valor de la Desmejora * 30% = Valor a Descontar 36. Adicionalmente, las partes expresamente consignaron que cualquier demanda de OPAIN sería considerada como una reclamación de parte y daría lugar al 58 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 3.3.5. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “En caso que las condiciones del Contrato de Arrendamiento se desmejoren en relación con las existentes al 18 de diciembre de 2014 u OPAIN tome acciones contra la Compañía que hagan más onerosa la operación, habrá lugar a un Ajuste de Precio.
Se entenderá que ocurrió una desmejora en las condiciones del Contrato de Arrendamiento cuando se presente una disminución del valor de la Compañía con respecto a la Valoración Inicial prevista en el Anexo 4.1. del presente Contrato (la “Desmejora” o el “Valor de la Desmejora”), por situaciones tales como un aumento del canon de arrendamiento, una reducción en el plazo del contrato, la imposición de cargas u obligaciones adicionales a la Compañía y/o la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento y/o acciones que hagan más onerosas las operaciones como las adelanta actualmente la Compañía. La posibilidad de realizar un Ajuste de Precio estará condicionada al cumplimiento de las disposiciones previstas en la Cláusula 5.4 de este Contrato.” (Negrilla en el texto original). 59 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 3.3.5. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “En caso de presentarse una Desmejora, la Valoración Inicial deberá actualizarse teniendo en cuenta el Valor de la Desmejora, con el fin de obtener una nueva valoración de la Compañía, siempre utilizando la misma metodología aplicada para la Valoración Inicial (la “Nueva Valoración”.
En este caso, se descontará del Segundo Pago de las Acciones y/o del Tercer Pago de las Acciones hasta el treinta por ciento (30%) del Valor de la Desmejora. En el evento que el Valor de la Desmejora consista en la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento, y ello genere el pago a favor de la Compañía de una suma de dinero representativa del valor de las mejoras e intereses pendientes de pago por parte de OPAIN a esa fecha, dicho valor se tendrá en cuenta como parte de la Nueva Valoración y, en consecuencia, como criterio para determinar el Valor de la Desmejora.”. 27 procedimiento de reclamación establecido en el Contrato de Compraventa.
De acuerdo con lo consignado en la Cláusula Séptima: “la presentación de una demanda o reclamación formal de OPAIN contra la compañía en relación con el Contrato de Arrendamiento constituye una reclamación de Parte y dará aplicación a lo establecido bajo la Cláusula 3.4.2”. (iv) Procedimiento de Reclamación 37. En la Cláusula Séptima las Partes pactaron un procedimiento de reclamación y un mecanismo de ajuste mediante el cual se tramitarían las solicitudes de Ajuste de Precio con ocasión de Hallazgos o de reclamaciones de terceros 60. 38.
Por otra parte, de acuerdo con la Cláusula Séptima, una reclamación se entendía definitiva y concluyente, en cualquiera de los siguientes eventos61: a. Si la parte contra quien se dirigía la reclamación no la objetaba; b. Si las Partes llegaban a un acuerdo de transacción o un acuerdo conciliatorio que terminase la reclamación; o c. Si la base de la reclamación era resuelta por una autoridad competente mediante providencia que hiciera tránsito a cosa juzgada. 39.
De conformidad con el inciso quinto de la Cláusula Séptima, los montos a cargo de la parte contra quien se dirigiera una reclamación que se entienda 60 Inciso primero de Cláusula Séptima del Contrato de Compraventa: “La Parte o Partes que inicien una reclamación para ser indemnizada por la Otra Parte, bien sea originada de una reclamación de un tercero (una “Reclamación de Parte”) o en un Hallazgo (conjuntamente las Reclamaciones de Parte y los Hallazgos, las “Reclamaciones”), se denominarán “Partes Indemnizadas”, y la Parte o Partes contra quienes dichas reclamaciones sean presentadas se denominarán “Partes que Indemnizan”.” (Subrayas en el texto original). 61 Ibid. 28 como definitiva y concluyente, debían ser pagados a la otra parte dentro de los 20 días hábiles siguientes, resolviendo en forma definitiva y concluyente la reclamación correspondiente62. 40.
En la cláusula séptima las Partes pactaron que el comprador podía retener el monto de una Reclamación, suspendiendo así la obligación del Segundo y/o Tercer Pago, hasta que se agotase el procedimiento previsto en el Contrato de Compraventa. Lo anterior quedó consignado en el inciso sexto de la Cláusula Séptima del Contrato de Compraventa, de acuerdo con el cual: “El Comprador podrá retener el monto de una Reclamación hasta tanto se resuelva de conformidad con el procedimiento dispuesto en la Cláusula 3.4.
Una vez definido que hay lugar a la obligación de indemnidad y de saneamiento a cargo de los Vendedores en favor del Comprador, éste último podrá hacer efectivo el cobro de los fondos del Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones, que cubra los montos de una Decisión Final, transcurridos cinco (5) días hábiles de la Notificación que envíe a los Vendedores anunciando dicha decisión.”.
(Negrilla fuera del texto) (v) Mecanismo de Ajuste para reclamaciones pendientes de definición 41. De acuerdo con la Cláusula 3.4.2 del Contrato de Compraventa, las Partes pactaron que, para aquellos eventos en que se hubiera presentado una Reclamación de Parte o Hallazgo que estuviere pendiente de ser resuelto al momento del Segundo y/o Tercer pago de las Acciones, el comprador debía estimar, de buena fe y de acuerdo con las normas contables relevantes, el 62 Específicamente, las Partes pactaron, en el inciso quinto de la Cláusula Séptima del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “El monto de la Decisión Final será considerado responsabilidad de la Parte que Indemniza bajo este Contrato y, con sujeción a las limitaciones que se establecen en la Cláusula 3.5 anterior, y deberá ser pagado a la Parte Indemnizada dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a dicha consideración, en efectivo en pesos colombianos mediante transferencia bancaria de fondos de disponibilidad inmediata, y resolverá definitiva y concluyentemente el asunto que fue objeto de dicha indemnización.” 29 monto de los hallazgos correspondientes.
Lo anterior está plasmado en el Contrato de Compraventa así: “Si antes del Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones se hubiere presentado cualquier Reclamación de Parte o se produce un Hallazgo, y el mismo se encontrase pendiente de ser resuelto a la fecha en que debe ocurrir el Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones: a) El Comprador estimará, de buena fe y dando aplicación a las normas contables relevantes, el valor del Hallazgo (el “Valor Estimado del Hallazgo”) y/o de la Reclamación de Parte que estuviese pendiente de ser resuelto (el “Valor Estimado de la Reclamación Pendiente”).
( )” 42. De acuerdo con el literal c) de la Cláusula 3.4.2, una vez los Convocados recibieran esta reclamación junto con el Valor Estimado del Hallazgo o el Valor Estimado de la Reclamación Pendiente, tenían el derecho de solicitar la designación de un perito si consideraban que la estimación de la reclamación era excesivamente onerosa63. 43.
Por otra parte, la Cláusula 3.4.3 estableció que, si las reclamaciones pendientes fueran resueltas en favor de los Vendedores, el Comprador debería transferir al Vendedor el valor de la Reclamación retenida dentro de los 20 días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiera proferido la decisión final en favor de los vendedores. Lo anterior está pactado en los siguientes términos: 63 Específicamente, las Partes pactaron, en el literal c) de la Cláusula 3.4.2. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “En el caso en el cual los Vendedores consideren que el Valor Estimado de la Reclamación Pendiente o el Valor Estimado de los Hallazgos son excesivamente onerosos, podrán pedir, por escrito, al Comprador la designación de un perito (el “Perito”) para que valore, en un término no superior a quince (15) días hábiles, las pretensiones base del Valor Estimado de la Reclamación Pendiente o el Valor Estimado de los Hallazgos, y determine el valor justo de la respectiva reclamación (el “Valor Ajustado de la Reclamación” o “Valor Ajustado del Hallazgo”) (…)” (Subrayas en el texto original). 30 “Si las Reclamaciones de Parte o los Hallazgos pendientes de resolver de conformidad con los términos que se establecen en la Cláusula 3.4.2 precedente, se resolviere exclusivamente en favor de la Compañía o de los Vendedores en la Decisión Final, el Comprador, o en su defecto el Deudor Solidario del Comprador, transferirá a los Vendedores el Valor Estimado de la Reclamación Pendiente o Valor Ajustado de la Reclamación, o el Valor Estimado del Hallazgo o el Valor Ajustado del Hallazgo, según sea el caso, a las cuentas bancarias previstas en la Cláusula 3.2 (…) dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiere emitido la Decisión Final en favor de la Compañía o de los Vendedores.
( )” 44. Por otra parte, si el hallazgo fuera resuelto en favor del Comprador pero su monto fuera inferior al estimado en la Reclamación, el Comprador transferiría al Vendedor la diferencia.64 45. De acuerdo con las anteriores disposiciones, ante la ocurrencia de eventos que dieran lugar a un Ajuste del Precio, Galerazamba estaba facultada para: i) Estimar de buena fe y siguiendo las normas contables el Valor Estimado de la Reclamación. (Cláusula 3.4.2 del Contrato de Compraventa) ii) Retener el monto del Valor Estimado de la Declaración hasta que la misma fuera resuelta siguiendo el procedimiento establecido en la Cláusula 3.4 (Cláusula Séptima del Contrato de Compraventa). iii) Una vez se entendiera como definitiva y concluyente la Reclamación, obtener el Ajuste del Precio (Inciso 5 de la Cláusula Séptima). 64 Cláusula 3.4.4: “Si las Reclamaciones de Parte o los Hallazgos pendientes de resolver de conformidad con los términos que se establecen en esta Cláusula 3.4.2, se resolviere en contra de la Compañía o de los Vendedores en la Decisión Final, y su monto fuese inferior al Valor Estimado de la Reclamación Pendiente o Valor Ajustado de la Reclamación (…) el Comprador, o en su defecto el Deudor Solidario del Comprador, transferirá a las cuentas bancarias de los Vendedores (…) dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha en que se hubiere verificado el pago de la Reclamación de Parte o del Hallazgo correspondiente, el excedente entre el monto previsto en la Decisión Final y el Valor Estimado de la Reclamación Pendiente (…)” 31 D. EL DESARROLLO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 46.
El 2 de septiembre de 2015, las Partes celebraron el Otrosí No. 1 al Contrato de Compraventa, mediante el cual modificaron los términos de constitución de la Fiducia destinada al manejo de las Acciones en Fiducia65. Las demás obligaciones del Contrato de Compraventa no fueron modificadas por las Partes.66 47. Según consta en los documentos que se aportan como prueba con esta reforma de la demanda, iniciada la ejecución del Contrato de Compraventa, Galerazamba cumplió con su obligación de realizar el Primer Pago. 48.
Igualmente, Galerazamba cumplió con su obligación de realizar el Pago de las Acciones en Fiducia en los términos pactados en el Contrato de Compraventa. E. LA RECLAMACIÓN DERIVADA DE LOS HALLAZGOS. 49. Antes de la fecha del Segundo Pago, Galerazamba encontró ciertos Hallazgos que implicaban un Ajuste de Precio. 50. En atención a los hallazgos identificados (que serán explicados posteriormente) y al derecho contractual a obtener un del Ajuste de Precio, Galerazamba inició el procedimiento para efectuar reclamaciones consagrado en la Cláusula Séptima del Contrato de Compraventa mediante la reclamación remitida a los Convocados el 24 de junio de 2016 (“Reclamación”). 65 Específicamente, las Partes únicamente modificaron la Cláusula 5.3. del Contrato de Compraventa, tal y como se constata en la Cláusula Segunda del Otrosí: “Se modifica de manera integral la Cláusula 5.3 del Contrato, para que en adelante se lea como sigue: (…)”. 66 Así lo acordaron las Partes en la Cláusula Segunda (sic.) del Otrosí, en la cual acordaron: “Salvo por las modificaciones expresamente aquí contenidas, el presente Otrosí No. 1 no modifica (y no se podrá interpretar que modifica) otros aspectos del Contrato, el cual permanecerá vigente en los términos originalmente pactados.”. 32 51.
Junto con la descripción de cada una de las situaciones que constituían un hallazgo, Galerazamba incluyó una cuantificación de cada una de las mismas. Lo anterior consta en la Reclamación así: “De conformidad con lo establecido en la Cláusula 3.4 del Contrato, el Comprador ha estimado de buena fe y dando aplicación a las normas contables relevantes, que el valor total de los Hallazgos pendientes de ser resueltos equivalen a la suma de COP$8.697.038.112,00.
(…) Adicionalmente, estaría por verificar el valor de la Desmejora respecto al cambio de las condiciones del Contrato de Arrendamiento con OPAIN de ser condenada CCCO a pagar las sumas demandadas por OPAIN bajo los procesos judiciales en curso.” 52. Sin embargo, en relación con el monto de la reclamación se dejó la siguiente constancia: “Nos reservamos, en todo caso, el derecho a reclamar hasta los límites Cuantitativos de que trata la Cláusula 3.5 del Contrato y la obligación de Indemnidad de que trata la Cláusula Sexta del Contrato, pero sin limitación respecto de aquellos montos producto de culpa grave o dolo de los Vendedores, respecto de los cuales no aplicarán estas limitaciones.” 53.
Teniendo en cuenta que los Hallazgos contenidos en la Reclamación hacen relación a situaciones evidenciadas en CCC, los soportes documentales de las mismas se encontraban en poder de dicha compañía y en ese sentido en Galerazamba en su comunicación manifestó lo siguiente: 33 “Copia de la documentación soporte de las Reclamaciones de Parte y de los Hallazgos están disponibles en las oficinas de CCCO.” 54.
Adicionalmente, en la Reclamación Galerazamba puso de presente a las Convocadas que ejercería su derecho contractual, consagrado en la Cláusula Séptima, a retener la totalidad del Segundo y Tercer Pago, toda vez que el monto de la Reclamación excedía el de éstos. Lo anterior quedó consignado así: “(…) dado el monto de las Reclamaciones de Parte y de los Hallazgos en la parte que corresponde a ustedes excede la suma del Segundo pago y el Tercer Pago, ejercemos el derecho a retener la totalidad de estos, para atender al pago de los Hallazgos ya acaecidos y el saldo que reste hasta tanto se resuelvan las Reclamaciones de Parte y los Hallazgos.” 55.
Se recuerda que, de acuerdo con la Cláusula Séptima del Contrato de Compraventa, Galerazamba tenía el derecho contractual a retener los pagos pendientes con la presentación de la Reclamación. Lo anterior está consignado en la referida cláusula así: “El Comprador podrá retener el monto de una Reclamación hasta tanto se resuelva de conformidad con el procedimiento Dispuesto en la Cláusula 3.4.” 56.
Como se lee en dicha reclamación, la misma contenía ciertos hallazgos, así como también reclamaciones de terceros que estaban pendientes de decisión, como por ejemplo el proceso de restitución de inmueble iniciado por OPAIN. 57. En respuesta a la Reclamación, los Convocados remitieron a Galerazamba una comunicación el 21 de julio de 2016 mediante la cual presentaron unos argumentos que buscaban desestimar la Reclamación. 34 58.
Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en el Contrato de Compraventa, frente al procedimiento de reclamaciones, si las convocadas no estaban conformes con la Reclamación efectuada por Galerazamba, lo procedente era solicitar el nombramiento de un Perito en los términos de la Cláusula 3.4.2 o acudir a un Tribunal de Arbitramento, derecho que no ejercieron. 59.
En respuesta a la comunicación del 21 de julio de 2016 a la que se hizo mención anteriormente, Galerazamba envió a los Convocados una comunicación el 23 de agosto de 2016 mediante la cual se hizo referencia a los argumentos de la carta del 21 de julio. En dicha comunicación se desvirtuaron los argumentos de las convocadas y se reiteró lo siguiente: “En definitiva, Mercantil Galerazamba, en su condición de Comprador sostiene su posición inicial de retener el segundo y tercer pago con el fin de atender los “Hallazgos” ya acaecidos, hasta tanto no se resuelvan las Reclamaciones de Parte y los Hallazgos anuncios anunciados en nuestra comunicación del 24 de junio de 2016.” 60.
Los Convocados no objetaron la Reclamación dentro de los 30 días siguientes a la Reclamación ni a la comunicación recibida el 21 de septiembre de 2016, así como tampoco solicitaron la designación de un perito en los términos de la Cláusula 3.4.2 (c) del Contrato de Compraventa. 61. Posteriormente, mediante comunicación del 4 de julio de 2017, tras hacer un recuento de los hechos relacionados con la reclamación presentada el 24 de junio de 2016, mis representados pusieron en conocimiento de los convocados la siguiente información: “teniendo en cuenta la buena fe con la que siempre ha obrado el Comprador, le informamos que el Hallazgo mencionado en la (sic) nuestra comunicación 35 del 24 de junio de 2016 referente al “Proceso verbal para la fijación de un nuevo canon de arrendamiento, en virtud de la demanda presentada por la Sociedad Concesionaria Operadora Portuaria Internacional S.A. – Opain S.A. en contra de CCCO ante el Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Bogotá D.C. bajo el Radicado Número 2015-455” cuyo valor estimado era de COP$6.750.000.000, no debe ser tenido en cuenta para los efectos de la Notificación de Ajuste de Precio y Notificación de Reclamación por cuanto la demanda que dio origen a ese proceso fue retirada.
Lo anterior debe entenderse hasta tanto sea radicada nuevamente. En cualquier caso, una vez eliminado el Hallazgo mencionado en el párrafo anterior, el valor total de las potenciales pérdidas que generarían los Hallazgos sobrepasa el valor total del segundo Pago y del Tercer Pago, no habrá lugar a devolución de montos retenidos en virtud de la Cláusula 3.4.3 del Contrato.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el potencial Valor de la Desmejora que podría generar un fallo negativo en contra de CCCO dentro del “Proceso de restitución de inmueble arrendado en virtud de la demanda presentada por la Sociedad Concesionaria Operadora Portuaria Internacional S.A. – Opain S.A. en contra de CCCO ante el Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito de Bogotá D.C. bajo el Radicado Número 2015-443” afectaría de manera sustancial la Valoración Inicial dada a CCCO, hasta el punto de verse obligada a restituir anticipadamente el inmueble sobre el cual CCCO desarrolla integralmente su operación en Bogotá D.C.” 62.
En virtud de lo anterior, dado que la Reclamación no ha sido resuelta por la autoridad competente, el segundo y tercer pago no es exigible por haber sido retenidos en legítimo ejercicio de un derecho por parte de Galerazamba. F. LOS HALLAZGOS 36 63. Los Hallazgos encontrados por Galerazamba, que fueron objeto de la Reclamación del 24 de junio de 2016, son los siguientes: a. CCC debió pagar un segundo arreglo por garantía de un avión, derivado de un primer arreglo defectuoso realizado antes del 18 de diciembre de 2014; b. CCC debió pagar el sistema de seguridad operacional de reporte de riesgos SMS; c. CCC debió asumir la compra de licencias para legalizar el software de equipos, por usos realizados antes del 18 de diciembre de 2014; d. CCC debió pagar un fallo condenatorio derivado del pago de horas extra sin estar autorizadas a Julio Ramón Durán antes del 18 de diciembre de 2014; e. CCC debió pagar una sanción impuesta por la UGPP por nóminas pagadas entre los años 2011 a 2014; f. Los pagos derivados de varias notas crédito de la cuenta Cessna de CCC no fueron recibidas por CCC, sino que fueron giradas a cuentas personales de FDM; g. Se realizaron descuentos de Prime Turbines en el año 2012 por reparación de dos motores de una aeronave que fueron asignados a la cuenta de FDM; h. Varias comisiones por ventas de equipos Lektro no fueron recibidas por CCC, sino en cuentas personales de FDM; 37 i. CCC estaría realizando vertimientos de aguas negras y residuales en forma irregular, lo que podría derivar en sanciones por parte de la administración y a la terminación del Contrato de Arrendamiento OPAIN; j. OPAIN inició un proceso de restitución de inmueble arrendado en contra de CCC; k. OPAIN inició un proceso verbal para la fijación de un nuevo canon de arrendamiento. l. West Tech, uno de los socios de CCC, aparece como vinculada a Fernando Muñoz en los llamados “Panamá Papers”. 64.
A continuación, se procederá a exponer cada uno de los Hallazgos encontrados que dan lugar al ajuste del precio y retención del pago, aclarando que los reclamos relacionados con los hallazgos c)67, f)68, i)69 k)70 y l)71 serán retirados de la presente reforma de la demanda y en ese sentido Galerazamba desiste de su reclamación frente a ellos. 65.
Se aclara que, si bien se desiste de la reclamación por el proceso de fijación de canon en razón al retiro de la demanda por parte de OPAIN, el mismo 67 En atención al valor de la reclamación derivada de las licencias de software, Galerazamba desiste de su reclamación. 68 De acuerdo con lo consignado en el Anexo 3.3.3, se exceptuó la venta realizada el 26 de diciembre de 2014 a ACOFA por un valor de USD 51.118, razón por la cual Galerazamba desiste de su reclamación. 69 Teniendo en cuenta el desarrollo de la contingencia que se identificó en la reclamación del 24 de junio de 2016, Galerazamba desiste de la misma. 70 Tal como fue manifestado en comunicación del 4 de julio de 2017, “el Hallazgo mencionado en la (sic) nuestra comunicación del 24 de junio de 2016 referente al “Proceso verbal para la fijación de un nuevo canon de arrendamiento, en virtud de la demanda presentada por la Sociedad Concesionaria Operadora Portuaria Internacional S.A. – Opain S.A. en contra de CCCO ante el Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Bogotá D.C. bajo el Radicado Número 2015-455” cuyo valor estimado era de COP$6.750.000.000, no debe ser tenido en cuenta para los efectos de la Notificación de Ajuste de Precio y Notificación de Reclamación por cuanto la demanda que dio origen a ese proceso fue retirada.” 71 Teniendo en cuenta el desarrollo de los denominados “Panamá Papers”, Galerazamba desiste de su reclamación frente a este punto. 38 constituía una razón válida el 24 de junio de 2016 para retener el Segundo y el Tercer Pago.
(i) Hallazgo en arreglo defectuoso de aeronave. 66. Entre los servicios que CCC presta en territorio colombiano, se encuentran los de reparación y mantenimiento de aeronaves. 67. Para ello, CCC pone a disposición de sus clientes un espacio en el cual realiza el mantenimiento programado de aeronaves, de acuerdo con los requerimientos del cliente y los manuales de los constructores. 68.
Según consta en los documentos que se aportan como prueba con la presente reforma, el 11 de enero de 2012, CCC realizó el mantenimiento de la Aeronave King Air 350 HK4643 S / N: FL-507, de propiedad de la empresa Interejecutiva. 69. No obstante, tal y como fue informado por Interejecutiva a CCC el 4 de febrero de 2015 en correo electrónico que se aporta como prueba, el arreglo realizado por CCC fue defectuoso, por lo que debía ser reparado72. 70.
Dicha afirmación estaba sustentada en el análisis del departamento de Ingeniería de HBC, taller que estaba efectuado una nueva revisión, de acuerdo con la cual se debía corregir los trabajos realizados por CCC en 2012. 72 Correo electrónico de Gustavo Echeverri para Edwin Emilio Barrera (CCC): “De Antemano, mil gracias la amabilidad y la disposición de su empresa a solucionar esta dificultad lo antes posible como nos lo manifestó en nuestra reciente conversación telefónica.
Adicional a la información que le remitió el Ing. Guerrero el pasado viernes 30/01/15, anexo al presente le remito la información que ha circulado Ingeniería de HBC y el taller en donde nos manifiestan la necesidad de corregir la incorporación del boletín realizada por Central Charter en el 212. ( ) Así mismo, como acordamos en nuestra conversación, ya solicité a HBC separar los costos en los que se incurra en esta corrección de los costos de servicio que nos corresponden y que ustedes puedan acceder a los descuentos que como centro de servicio tienen en dicho taller.
De nuevo mil gracias por su ayuda y quedamos atentos a tener la cotización de las labores de corrección para remitirla a ustedes o a cualquier reunión que estimen conveniente.” 39 71. Teniendo en cuenta lo anterior, el señor Juan Noles, como representante de HBC, concluyó lo siguiente en correo electrónico del 4 de febrero de 2015: “De acuerdo al departamento de ingeniería tenemos que reparar la piel de arriba del estabilizados horizontal e instalar los paneles adonde debe de ser instaladas o remplazar la piel de arriba del estabilizador horizontal y instalar los paneles como debe de ser.” 72.
Debido a este error de CCC, cuya causa fue anterior a al 14 de diciembre de 2014 pero solo vino a materializarse hasta inicios del año 2015, CCC debió remediar la reparación defectuosa. Lo anterior se ve reflejado en la factura No. TPAS005457. 73. El costo de la reparación fue de USD$46,635.88, los cuales generan un total de COP$124.122.327, convertidos a pesos colombianos de acuerdo con una Tasa Representativa del Mercado de COP$2.661,62 por USD$1, vigente para la fecha en que se hizo exigible la obligación, que deberá ser utilizada según el artículo 95 de la Resolución 21 de 1993 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.73 74.
Se aclara que, según consta en el correo electrónico enviado por Gustavo Echeverri el 4 de febrero de 2015, el valor de la factura incluye únicamente los costos en que se incurrieron para corregir las labores de CCC.74 75. Lo anterior implica un “faltante o cargo negativo” que no está reflejado en la contabilidad de CCC, ocasionado por un hecho ocurrido antes del 18 de 73 Artículo 95 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República: “Obligaciones en moneda extranjera.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda nacional colombiana a la 'tasa de cambio representativa del mercado' en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.” 74 Correo del 4 de febrero de 2015 enviado por Gustavo Echeverri: “( ) según acordamos en nuestra conversación, ya solicité a HBC separar los costos den los que se incurra en esta corrección de los costos de servicios que nos corresponden ( )” 40 diciembre de 2014, razón por la cual se enmarca en la Cláusula 3.3.1 del Contrato e implica un ajuste del precio. 76.
De acuerdo con lo consignado en Contrato, si el Hallazgo se enmarca en la causal de Ajuste de Precio contenida en la Cláusula 3.3.1, Galerazamba podría descontar el 30% del valor de la contingencia. 77. En atención a lo anterior, Galerazamba tenía derecho a retener, a título de Ajuste de Precio, el 30% del total de la contingencia, es decir, COP$ 37.236.698,2, mientras se resuelve el ajuste del Precio por el mismo valor. 78.
Adicionalmente, en los términos de la Cláusula Séptima del Contrato, la reclamación elevada por Interejecutiva también puede ser considerada como una Reclamación de Parte, y en esa medida implicaría igualmente un Ajuste del Precio. En efecto, la mencionada cláusula estipuló: “Cláusula Séptima – Procedimiento para efectuar Reclamaciones.
La Parte o Partes que inicien una reclamación para ser indemnizada por la Otra Parte, bien sea originada en una reclamación de un tercero (una “Reclamación de Parte”) o en un Hallazgo (conjuntamente las Reclamaciones de Parte y los Hallazgos, las “Reclamaciones”), se denominarán “Partes Indemnizaads”, y la Parte o Partes contra quienes dichas reclamaciones sean presentadas se denominarán “Partes que Indemnizan” […]”.
(Énfasis propio) 79. En este caso, la reclamación de Interejecutiva, al ser una Reclamación de Parte, se rige por lo pactado por las Partes en la Cláusula 3.4.2. del Contrato: “Si antes del Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones se hubiere presentado cualquier Reclamación de Parte o se produce un Hallazgo, y el mismo se encontrase pendiente de ser resuelto a la fecha en 41 que debe ocurrir el Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones: […] b) El Comprador, o en su defecto el Deudor Solidario del Comprador, transferirá a los Vendedores la diferencia entre (x) el valor del Segundo Pago de las Acciones y/o Tercer Pago de las Acciones, según sea el caso, y (y) el porcentaje que le corresponda asumir a los Vendedores del Valor Estimado del Hallazgo y/o del Valor Estimado de la Reclamación Pendiente, según sea el caso.
Al determinar el porcentaje que le corresponda asumir a los Vendedores del Valor Estimado del Hallazgo y/o del Valor Estimado de la Reclamación Pendiente se tomará en consideración los porcentajes de limitación de responsabilidad acordados en el Contrato y el porcentaje de las Acciones FDM y las Acciones MMC en el capital de la Compañía […]” 80.
Es así como, a la luz de la anterior Cláusula, el porcentaje de la Reclamación de Parte originada en la reclamación de Interejecutiva se cuantifica a la luz de la Cláusula 3.3.1. del Contrato, la cual lo fija en el 30%, equivalente a COP$ 37.236.698,2. (ii) Hallazgo en pago de sistema de seguridad operacional (SMS). 81. Mediante la Resolución No. 06783 del 27 de noviembre de 2009, publicada en el Diario Oficial Número 47.560 del 11 de diciembre de 2009, la Aeronáutica Civil profirió la Parte Vigésima Segunda de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia – RAC 22-. 42 82.
En atención a dicha Resolución, la Aeronáutica Civil exigió a las organizaciones, que desarrollan operaciones aéreas (como CCC75), que implantasen los Sistemas de Gestión de Seguridad Operacional (SMS) previstos en dicho reglamento76. 83. De conformidad con lo previsto en las normas antes mencionadas, CCC debía entregar un Plan de Implementación antes del 31 de enero de 201277 y, a partir de dicha presentación, tenía un plazo de 4 años para implementar el SMS78. 84.
Para el 14 de diciembre de 2014, CCC no había cumplido con los requisitos establecidos en el RAC 22 para la implementación del sistema SMS. 85. La falta de implementación de este sistema por parte de CCC podría conllevar la suspensión de la actividad de CCC por parte de la Aeronáutica Civil, según lo establecido en el numeral 22.3.2.3.2 referido RAC así: “La organización o establecimiento aeronáutico que no presente su correspondiente Plan de Implantación, y/o que no obtenga la Aceptación del mismo, y/o que no cumpla con la implantación dentro del plazo autorizado por la Autoridad Aeronáutica, según lo previsto en los literales a.), b.) y c.) de este 75 En efecto, en el numeral 22.2.2. del RAC 22, la Aeronáutica Civil reglamentó: “Esta Parte debe ser cumplida por las organizaciones que presten o provean servicios como: empresas de transporte aéreo, Mantenimiento de aeronaves, prestadores de servicios a la navegación aérea, Centros de instrucción aeronáutica y Explotadores de aeródromos.
La UAEAC analizará, aceptará o rechazará, según sea aplicable, los planeas y respectivos SMS de cada organización, una vez cumplidos los requisitos establecidos y verificados por la Secretaría de Seguridad Aérea.”. 76 Específicamente, en el numeral 22.12.1. del RAC 22, la Aeronáutica Civil reglamentó: “22.2. DISPOSICIONES GENERALES. 22.2.1.
Aplicabilidad. 22.2.1.1. La UAEAC exigirá a las organizaciones la implantación de los SMS y será la responsable de efectuar los procesos de vigilancia y seguimiento a los mismos, los cuales se realizarán con base en el Plan de implantación del SMS presentado por la misma organización.”. 77 RAC 22: Cláusula 22.3.2.1.2: “Plazo Máximo de Presentación del Plan de Implementación: 31 de Enero de 2012.
Plazo Máximo para obtener de la Autoridad Aeronáutica la Aceptación del Plan de Implementación: 29 de Junio de 2012.” 78 RAC 22: Cláusula 22.3.2.1.2, literal c: “A partir de la aceptación del Plan de implantación del SMS de la organización (numeral 22.3.3) por parte de la UAEAC, se dará un plazo de implantación del SMS, así: 22.3.2.3.2.3.3.
Organizaciones grandes y/o internacionales: Cuatro (4) años.” 43 numeral, quedará suspendida de toda actividad aeronáutica autorizada en su Permiso de Operación y/o Certificado de Funcionamiento ( )”. 86. Para solucionar dicha situación, el 23 de abril de 2015 CCC contrató una asesoría para la implementación del SMS, labor que debió ser iniciada y adelantada por la administración a cargo de FDM. 87.
Como contraprestación de dicha asesoría, CCC se obligó a pagar al experto contratado COP$50.000.000.000. Prueba de lo anterior se encuentra en el Contrato de Consultoría y Asesoría en Seguridad Operacional.79 88. Así las cosas, estos costos tienen su causa en una omisión de la administración de CCC en cabeza de FDM que solo vinieron a materializarse hasta después de celebrado el Contrato de Compraventa. 89.
Sin embargo, esta contingencia comercial no fue revelada o excluida por los Convocados en el Contrato de Compraventa. 90. Dado que este sistema debía ser implementado desde enero de 2012, los convocados son responsables de parte de los honorarios pagados al señor Vásquez Arango, que corresponden al periodo comprendido entre el plazo máximo para la presentación del plan de implementación ante la Aeronáutica Civil (2016) y el 18 de diciembre de 2014. 91.
Dicho costo ascendió a COP$50.000.000, cuyos soportes se encuentran en las facturas que se aportan como prueba de la presente reforma, e implica un “faltante o cargo negativo” que no está reflejado en la contabilidad de CCC. 79 Contrato de Consultoría y Asesoría en Seguridad Operacional, cláusula Novena: “HONORARIOS Y FORMA DE PAGO. – A título de honorarios, y por concepto de toda la remuneración emanada de este Contrato, CENTRAL CHARTER pagará al contratista la suma única y total de Cincuenta Millones de pesos colombianos ($50,000,000,00) monto que ya incluye el IVA y que se entiende sin perjuicio de las retenciones de Ley”. 44 92.
Así pues, al obtener las 4/5 partes de COP$50.000.000, se tiene que los convocados son responsables de COP$40.000.000. 93. Por este motivo, este hecho se constituye como una causal de Ajuste de Precio del Contrato por un valor de COP$12.000.000, equivalente al 30% del hallazgo según lo establecido en la cláusula 3.3.l. (iii) Hallazgo en fallo condenatorio favorable a Julio Ramón Durán. 94.
De acuerdo con las consideraciones de la Resolución 0000057 del 22 de julio de 2014, que se aporta como prueba, el 22 de julio de 2011, el señor Julio Ramón Durán González solicitó al Ministerio de Trabajo que investigara las presuntas irregularidades en las que habría incurrido CCC por el incumplimiento a la normativa laboral y de seguridad social. 95.
En virtud de dicha solicitud, el 22 de agosto de 2011 el Ministerio de Trabajo solicitó a CCC que, por intermedio de su representante legal FDM, allegara, entre otros documentos, la resolución por medio de la cual dicho Ministerio habría autorizado a CCC para que sus trabajadores laboraran horas extra. 96. CCC no allegó dicha solicitud, por lo cual el Ministerio de Trabajo, mediante Resolución No. 507 del 22 de julio de 2014, indicó que CCC no había aportado la solicitud para que sus trabajadores laboraran horas extra, en los siguientes términos: “Al verificar la documentación allegada se puede evidenciar que la empresa querellada no aportó la Resolución expedida por el Ministerio donde se autoriza laborar horas extra y en oficio radicado 25040320 del 02 de septiembre de 2011 informa que la Empresa “se encuentra tramitando ante el Ministerio de la 45 Protección Social”; sin embargo mediante radicado No 25044183 de fecha 23 de Septiembre de 2011 manifiesta la empresa querellada “…Con relación al punto 6, anexo a la presente le remito la comunicación GG1321.2011 mediante la cual se radicó la solicitud de autorización para laborar horas extra en Central Charter de Colombia S.A.”.
(…)” (Se subraya y se resalta). 97. Dado que el Ministerio de Trabajo no autorizó a CCC para que sus empleados laboraran horas extra, dicho ministerio consideró que CCC infringió la normatividad laboral y, por lo tanto, era acreedor de una sanción en los siguientes términos: “Así las cosas, una vez analizada la documentación obrante dentro del expediente materia del estudio se establece con claridad que el representante legal de la empresa denominada CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A. con Nit: 860072156-9 infringió la normatividad laboral por no contar con la AUTORIZACIÓN PARA LABORAR HORAS EXTRAS proferida por el Ministerio del Trabajo y hace más gravosa su conducta en la medida que pretendió hacer incurrir en un error al funcionario instructor pues afirmó, en primera instancia, que se estaba tramitando la solicitud de Autorización cuando ni siquiera se había radicado la misma, lo que sin duda la hace acreedora a una sanción de conformidad con las facultades de vigilancia y control que por ley le corresponde.” (Se subraya y se resalta). 98.
Por lo anterior, mediante Resolución 0000057 del 22 de julio de 2014 CCC fue condenada al pago de COP$61.600.000 como resultado de la confirmación de una decisión derivada de horas extra pagadas a Julio Ramón Durán por periodos anteriores a 2014. 46 99. El pago de dicha condena implica para CCC un faltante que no estaba reflejado en los registros contables de la compañía y por ende implica un ajuste de precio en los términos de la Cláusula 3.3.1 del Contrato de Compraventa por COP$18.480.000, equivalente al 30% del Hallazgo.
(iv) Hallazgo en sanción impuesta por la UGPP. 100. El 29 de noviembre de 2012, la UGPP profirió requerimiento de información a CCC, solicitando la documentación necesaria para determinar la correcta liquidación y pago de los aportes al sistema de protección social de sus empleados. 101. Según el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 507 del 20/06/2014, CCC dio respuesta al requerimiento de la UGPP y entregó la información solicitada el 19 de junio de 2014 mediante distintos oficios, la cual fue analizada.
Con base en dicha información la UGPP concluyó que: “Las anteriores situaciones demuestran un presunto incumplimiento frente a las disposiciones legales previstas para los Sistemas Generales en Salud (artículos 161 y 204 de la Ley 100 de 1993), Pensiones (Ley 797 de 2003) y Riesgos Laborales (Decreto 1295 de 1994 y Ley 1562 de 2012), el Régimen del Subsidio Familiar y las contribuciones al SENA (Ley 21 de 1982) y las contribuciones al ICBF (Ley 27 de 1974), así como las relacionadas con los elementos integrantes del salario (artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo), el límite para los pagos laborales no constitutivos de salario (artículo 30 de la Ley 1393 de 2010), el salario mínimo integral (artículo 18 de la Ley 50 de 1990), las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados (artículo 70 del Decreto 806 de 1998, lo cual genera presuntos saldos pendientes de ser aportados a las administradoras del Sistema de la Protección Social.” 47 102.
En el mismo Requerimiento para declarar y/o corregir, la UGPP manifestó lo siguiente: “Con base en los hechos, la normativa y la información allegada durante el desarrollo de la investigación, la Subdirección de Determinación de Obligaciones le requiere para que proceda con el pago de los valores determinados a favor del Sistema de Protección Social, correspondientes a los periodos 01/11/2011 al 31/10/2012, por la suma de CIENTO CATORCE MILLONES CIENTO DIEZ MIL CIEN PESOS M/CTE ($114.110.100) (…)” 103.
El 22 de septiembre de 2014 la UGPP profirió la Resolución 921, “por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial en contra de CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A.”, por la suma de ciento trece millones ciento cincuenta y seis mil seiscientos pesos, por concepto de capital atribuidos a aportes a la seguridad social no pagados en anteriores vigencias.
Según se lee en la Resolución en la misma se decidió lo siguiente: “Proferir Liquidación Oficial a CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A., con NIT. 860072156, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social de los periodos 01/11/2011 al 31/10/2012, por la suma de CIENTO TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS MCTE ($113.156.600), como se resume a continuación (…)” 104.
Con ocasión de lo anterior, el 25 de febrero de 2016 la UGPP libró mandamiento de pago en contra de Central Charter. 105. El 18 de mayo de 2016, a través de su apoderada, Central Charter presentó excepciones en contra del mandamiento de pago, solicitando: 48 “aceptar la excepción que se opone en este acto, y en consecuencia reconocer los pagos efectuados por mi representada que reducen la deuda determinada por la Liquidación Oficial y sobre la cual versa el mandamiento pago que ordena librar la Resolución No. 6784 del 25 de febrero de 2016” 106.
Mediante la Resolución 8683 del 31 de octubre de 2016, la UGPP resolvió sobre la excepción propuesta manifestando que: “De acuerdo con el informe del Grupo Interno de Verificación de Pagos de fecha 30 de agosto de 2016- radicado No. 201615300434753, se pudo establecer que el deudor realizó un pago parcial por valor de SETENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS PESOS ($79.183.900) M/CTE, por concepto del capital de la obligación determinada en la Liquidación Oficial RDO 921 del 22 de septiembre de 2014 (…)” 107.
Posteriormente, en la misma Resolución se decidió: “Que al encontrar que CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A. CON NIT 860.072.156, adeuda un saldo de la obligación determinada, la cual constituye un título ejecutivo idóneo por contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible, y así mismo, que la excepción de pago propuesta está llamada a prosperar parcialmente, este despacho ordenará seguir adelante con la ejecución por el salgo insoluto de la obligación correspondiente a TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS PESOS ($ 33.970.700) M/CTE., por concepto de capital, sin perjuicio de los intereses correspondientes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 834 del Estatuto Tributario Nacional.” 108.
De acuerdo con lo anterior, existe un cobro que está efectuando la UGPP en razón del no pago de prestaciones sociales, incumplimiento que se causó 49 antes del 18 de diciembre de 2014 y que es atribuible a la gestión de FDM y que genera un faltante de COP$33.970.700 que no estaba reflejado en la contabilidad, por lo que se constituye en un hallazgo según la cláusula 3.3.1 del Contrato de Compraventa. 109.
De acuerdo con lo establecido en la Cláusula 3.1.1 del Contrato, el Ajuste del Precio que procede por este evento es de COP$10.191.000, equivalente al 30% del mismo. (v) El Hallazgo en descuentos de Prime Turbines consignados a cuentas de FDM. 110. CCC, en sociedad con las compañías FANALCA, TECNOQUIMICAS Y MUELLES EL BOSQUE, son dueños de un avión CESSNA CITATION ULTRA 560. 111.
En el año 2012, los motores JT15D de dicho avión tuvieron que ser enviados a reparación a Canadá al taller VECTOR AEROSPACE. 112. El arreglo fue realizado utilizando como intermediario a una empresa denominada Prime Turbines, quien debía gestionar la orden de trabajo, el proceso de reparación y el pago del arreglo. 113. El costo de la reparación fue establecido en 857,325,15 USD, el cual fue pagado en las siguientes proporciones por cada uno de los dueños del mismo, según liquidación que se aporta como prueba con esta demanda. 114.
Posteriormente el intermediario Prime turbines/CT Aerospace encargado de coordinar la reparación, otorgó un descuento de USD$80.000, que debían ser devueltos a FANALCA, TECNOQUIMICAS Y MUELLES EL BOSQE según las proporciones en las que habían asumido el pago del arreglo. 50 115. No obstante, según consta en correo electrónico enviado por un funcionario de CCC, por instrucciones de FDM la devolución atrás referida se hizo directamente a cuentas de dos empresas, Central Trading Panama y Dialux Investments, de propiedad de éste.
De acuerdo con el referido correo: “According to our Friday conversation and according to Mr Fernando Muñoz instructions please send the discount in the following order: Amount 1: $35.000 To: BANK: HELM BANK NAME: CENTRAL TRADING ACCOUNT NUMBER: 1040120619 ABA: 067011456 ADDRESS: 999 BRICKELL AVENUE Miami Florida Central Trading address: AVENIDA SAMUEL LEWIS EDIFICIO COMOSA.
PISO6. PANAMA Amount 2: $ 45.000 To: BENEFICIARY: DIALUX INVESTMENTS S.A. BENEFICIARY´S ACCOUNT NUMBER: 51867 BENEFICIARY´S BANK NAME: BANCOLOMBIA CAYMAN LTD BENEFICIARY´S BANK ACCOUNT NUMBER WITH: CITI BANK N.Y/36016071 ABA#021000089 SWIFT: CITIUS33” 116. El Hallazgo en descuentos de Prime Turbines consignados a cuentas de FDM, por Ochenta Mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD$80.000), 51 implica un faltante en la contabilidad de CCC que en los términos de la cláusula 3.1.1. genera un ajuste del precio equivalente al 30% del mismo, es decir, COP$42.201.120 utilizando una tasa de cambio de COP $1.758 por dólar americano80.
(vi) Hallazgo en comisiones por ventas de equipos Lektro. 117. CCC y Lektro celebraron un acuerdo en el cual CCC actúa como representante de Lektro en Colombia. 118. De acuerdo con lo anterior, CCC recibe una comisión por ventas de equipos Lektro en Colombia. 119. Sin embargo, de acuerdo con información recopilada por CCC, existe un faltante en la contabilidad por concepto de comisiones de ventas de equipos Lektro de los años 2011, 2012, y 2013 por un valor total de USD$79.000. 120.
De acuerdo con la información recopilada por CCC, dichas comisiones estarían siendo pagadas directamente a cuentas de FDM. Así, según correo electrónico del 13 de agosto de 2013, enviado por un funcionario de CCC a Lektro, por instrucciones de FDM los pagos se realizaban a cuentas personales de éste. Según consta en el referido correo: “According to Mr Fernando instructions please divide the commission in the following way: AP 86600 – EZ COMMISSION $2.852 TO: 80 Esta tasa representativa del mercado estuvo vigente para el día 20 de marzo de 2012, fecha de los correos electrónicos que sustentan la reclamación. 52 CENTRAL TRADING AVIATION CORP.
ID Type: Current Account ID Number: 1040120619 Bank Name: Helm Bank Address: 999 BRICKELL AVENUE City: Miami State: Florida, 33131 Country: U.S.A. Aba: 067011456 AP8650-AX COMMISSION $3.232 TO: DIALUX INVESTMENTS S.A. BENEFICIARY: DIALUX INVESTMENTS S.A. BENEFICIARY’S ACCOUNT NUMBER: 51867 BENEFICIARY’S BANK NAME: BANCOLOMBIA CAYMAN LTD.
BENEFICIARY’S BANK ACCOUNT NUMBER WITH: CITI BANK N.Y. /36016071 ABA # 021000080 SWIFT: CITIUS33 […]”. 121. Asimismo, según el informe externo de los revisores fiscales Gallo & Gallo Contadores S.A.S., los montos por comisiones de ventas de equipos Lektro no constan en los registros contables de CCC: 53 “contablemente se encuentran solamente dos facturas registradas del año 2013, la No. 166815, 166816 y del año 2012 la factura No. 161724 […] las compras restantes y las comisiones informadas por la administración no se encuentran registradas en la contabilidad de la Central Charter S.A:, ni tampoco se encontró ningún registro extracontable de control sobre ellas […]” (Énfasis añadido) 122.
Esta circunstancia se enmarca en lo establecido en la cláusula 3.3.1 del Contrato, en la medida que genera un faltante en la contabilidad de la compañía y en esa medida constituye un evento que da lugar a un ajuste del precio equivalente al 30% del hallazgo. (vii) Reclamación de Tercero en proceso de restitución de inmueble arrendado de OPAIN en contra de CCC. 123.
El 28 de agosto de 2015 OPAIN inició un proceso de restitución de inmueble arrendado en contra de CCC, ante el Juzgado 2 Civil del Circuito de Bogotá D.C., bajo el número de radicación 2015-443. 124. Según consta en la demanda, las pretensiones principales de la misma son las siguientes: “PRIMERO. - Declare usted terminado el contrato de arrendamiento de BOAR- 0007-98, celebrado el 28 de enero de 1998, entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONAUTICA CIVIL, quien de una parte para sus efectos es arrendadora y de otra parte SOCIEDAD CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A., es la arrendataria, en razón del incumplimiento de la demandada en cuanto: a) Al pago del precio del canon de arrendamiento. 54 b) La entrega defectuosa y tardía de las obras que se previeron como inversión futura en la cláusula novena, dentro del plazo previsto en la cláusula decima primera del contrato BOAR 007/98; c) Otorgamiento o constitución de las pólizas a favor de la arrendadora por el monto del 20% de las obligaciones surgidas del contrato BOAR 007/98 SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior se ordene a la demandada a restituir y entregar física y materialmente a SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. – OPAIN S.A., el siguiente bien inmueble (…)” 125.
En caso de prosperar las pretensiones de la demanda de restitución del inmueble arrendado, CCC se vería forzada a un cese de sus actividades por perder el sitio físico en el cual desarrolla y explota su objeto social. 126. A la fecha de la presentación de la presente demanda, se han adelantado las siguientes actuaciones relevantes en el proceso de restitución: Actuación Fecha (D/M/A) Presentación de la demanda por parte de Opain y reparto al Juzgado 2 Civil del Circuito de Bogotá. 28/08/2015 Auto admisorio de la demanda 03/11/2015 Recurso de reposición por parte de CCC, en el que solicita que se revoque el auto admisorio por falta de jurisdicción y competencia del Juzgado 2 Civil del Circuito 18/03/2016 Auto resuelve recurso y revoca el auto admisorio. 06/09/2016 Reparto del expediente al Juzgado 62 Administrativo de Bogotá 21/09/2016 55 Auto declara falta de competencia por el factor cuantía y remite expediente a superior jerárquico (Tribunal Administrativo de Cundinamarca) 25/04/2017 Reparto del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 09/06/2017 Auto declara falta de competencia y remite expediente a Consejo Superior de la Judicatura para que resuelva el conflicto de competencia. 02/08/2017 127.
Así pues, actualmente el expediente del proceso de restitución se encuentra en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, corporación que deberá determinar quién es el juez competente para conocer la controversia. 128. Fernando Muñoz tenía conocimiento de la existencia del referido proceso desde finales del año 2015, momento en el cual se llevó a cabo una reunión con CCC y sus asesores para discutir en contenido de la misma. 129.
Independientemente de que por razones estrictamente procesales la cuantía de este proceso de restitución fue establecida por OPAIN en la suma de COP$223.403.112,00, es claro que el verdadero valor de esta contingencia afectaría – en el evento de un fallo adverso-, la propia supervivencia de CCC como empresa. En ese sentido debe tenerse en cuenta el dictamen financiero que se aportará en el término que señale el Tribunal. 130.
Dicha circunstancia constituye un hallazgo en los términos de la Cláusula 3.3.5 del Contrato de Compraventa, en la medida en que, como se mencionó en la comunicación enviada por Galerazamba a los convocados el 23 de agosto de 2016, “los procesos de restitución y de fijación del nuevo canon de 56 arrendamiento iniciados por OPAIN son desmejoras en las condiciones del Contrato de Arrendamiento, pues afectarían directamente el valor de la Compañía con respecto a su valor inicial y asimismo, constituyen acciones que hacen más onerosas las operaciones de la Compañía”. 131.
En todo caso, la presentación de dicha reclamación por parte de OPAIN implicaba un derecho de Galerazamba a presentar la Reclamación, pues en los términos de la Cláusula Séptima la presentación de una demanda por parte de OPAIN implicaba una Reclamación de Parte que daba lugar a aplicar la Cláusula 3.4.2 del Contrato de Compraventa. De acuerdo con la citada Cláusula: “(…) la presentación de una demanda o reclamación formal de OPAIN contra la Compañía en relación con el Contrato de Arrendamiento constituye una Reclamación de Parte y dará aplicación a lo establecido bajo la Cláusula 3.4.2.” 132.
A su vez, la Cláusula 3.4.2. establece que cualquier Reclamación relacionada con el Contrato de Arrendamiento permitirá la retención del 30% del porcentaje de las Acciones FDM y las Acciones MMC en la Compañía: “[…]en el caso de una Reclamación de Parte en relación con el Contrato de Arrendamiento, el Valor Estimado de la Reclamación de Parte sería sobre el 30% que es el porcentaje de las Acciones FDM y las Acciones MMC en la Compañía”. 133.
En esa medida, a la luz de lo anterior, Galerazamba tiene el derecho de retener el 30% del valor de la contingencia que representa el Proceso. (viii) Resumen y conclusión frente a los Hallazgos. 57 134. Como queda acreditado de los hechos anteriores, es claro que los Hallazgos y Reclamaciones de Terceros se enmarcan en las causales de Ajuste de Precio consagradas en el Contrato de Compraventa, por lo que Galerazamba tiene un derecho a retener el monto del Hallazgo hasta tanto el mismo sea resuelto por el Tribunal o la Autoridad Competente. 135.
Para mayor claridad, en el siguiente cuadro se resumen los Hallazgos cuya reclamación se mantiene con la presente reforma de la demanda: Hallazgos Hallazgo Causal de Ajuste de Precio Cuantía Hallazgo en arreglo defectuoso de aeronave. 3.3.1. COP$124.122.327 Hallazgo en pago de sistema de seguridad operacional. 3.3.1. COP$50.000.000 Hallazgo en fallo condenatorio favorable a Julio Ramón Durán. 3.3.1.
COP$61.600.000 Hallazgo en sanción impuesta por la UGPP. 3.3.1. COP$33.970.700 Hallazgo en descuentos de Prime Turbines. 3.3.1. USD$80.000 (COP$140.670.40081) Hallazgo en comisiones por ventas de equipos Lektro. 3.3.1. USD$79.836 (COP$ 149.897.274,0782) Hallazgo en proceso de restitución de inmueble arrendado de OPAIN en contra de CCC. 3.3.5 COP$3.196.791.192 81 A la TRM vigente el 20 de marzo de 2012, la cual era de COP$1.758,38 por US$1. 82 A la TRM vigente el 31 de diciembre de los años 2011, 2012 y 2013. 58 G. LA APLICACIÓN DEL AJUSTE DE PRECIO A LOS HALLAZGOS. 136.
Habiendo expuesto lo anterior, el monto del Ajuste del Precio según la causal de Ajuste de Precio a la cual corresponda cada Hallazgo, es el siguiente: Hallazgo Causal de Ajuste de Precio Cuantía Hallazgo en arreglo defectuoso de aeronave. 3.3.1. COP$37.236.698,2 Hallazgo en pago de sistema de seguridad operacional. 3.3.1.
COP$11.894.400 Hallazgo en fallo condenatorio favorable a Julio Ramón Durán. 3.3.1. COP$18.480.000 Hallazgo en sanción impuesta por la UGPP. 3.3.1. COP$10.191.000 Hallazgo en descuentos de Prime Turbines. 3.3.1. COP$42.201.120 Hallazgo en comisiones por ventas de equipos Lektro. 3.3.1. COP$44.969.182,22 Hallazgo en proceso de restitución de inmueble arrendado de OPAIN en contra de CCC. 3.3.5 COP$959.037.357,6 59 H. LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS 137.
En la Cláusula 4.1. del Contrato de Compraventa, los Convocados realizaron una serie de declaraciones denominadas Declaraciones y Garantías83. 138. La decisión de comprar por parte de mis representados se basó en la veracidad de dichas declaraciones y garantías. Esta situación quedó expresamente plasmada en la referida cláusula así: “( ) los Vendedores reconocen y aceptan que la decisión de adquirir las Acciones de parte del Comprador está basada en su condición de accionista mayoritario de la Compañía, en los Informes de Auditoría, en la valoración efectuada por SOLFIN que se adjunta como Anexo 4.1 (…) y en la veracidad de dichas declaraciones y garantías.” (negrilla fuera del texto) 139.
Así, los Convocados declararon, en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato, que CCC cumplió materialmente con todas las normas relevantes para su actividad hasta el 18 de diciembre de 201484. Lo anterior consta en el Contrato de Compraventa así: “Hasta donde el Conocimiento de los Vendedores lo permite, y según se puede verificar en los archivos y memorias documentales que reposan en la Compañía, ésta cumplió materialmente con todas las normas relevantes hasta 83 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 4.1. del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “Los Vendedores declaran y garantizan al Comprador la veracidad de las declaraciones y garantías incluidas en esta Cláusula Cuarta.
(…)” 84 Específicamente, las Partes pactaron, en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa, lo siguiente: “Hasta donde el Conocimiento de los Vendedores lo permite, y según se puede verificar en los archivos y memorias documentales que reposan en la Compañía, ésta cumplió materialmente con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014 y los Vendedores no causaron que la Compañía no cumpliera una obligación legal, con excepción de las situaciones reveladas en el Anexo 4.1.3.
Igualmente, al 18 de diciembre de 2014 los Vendedores no han causado directamente un incumplimiento o han violado ninguna de dichas normas. De igual forma, hasta el 18 de diciembre del 2014 los Vendedores no recibieron ningún tipo de notificación respecto de incumplimientos o violaciones de norma alguna que no hubiere sido develada.” (Negrillas en el texto original). 60 el 18 de diciembre de 2014 y los Vendedores no causaron que la Compañía no cumpliera una obligación legal, con excepción de las situaciones reveladas en el Anexo 4.1.3.
Igualmente, al 28 de diciembre de 2014 los Vendedores no han causado directamente un incumplimiento o violado ninguna de dichas normas. ( )” 140. Según quedó plasmado en la misma Cláusula, las situaciones contempladas en el Anexo 4.1.3 serían excepciones a la Declaración de cumplimiento de las normas aplicables a la Compañía. 141.
De conformidad con la Cláusula Novena del Contrato de Compraventa, cualquier incumplimiento por parte de los Convocados de las declaraciones y garantías producía la exigibilidad y cobro de la cláusula penal consagrada. Según se lee en la misma: “En caso de incumplimiento total o parcial de cualquier declaración o garantía de que trata la Cláusula Cuarta, dará al comprador el derecho de exigir a los Vendedores una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del Precio de Compra, a excepción de las que tratan los literales (b) y (c) de la 4.1.3 que da lugar al pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del Precio de Compra.” 142.
Adicionalmente, en la misma Cláusula Novena se estableció que “El pago de esta pena no extinguirá la obligación principal ni impedirá que la Parte afectada con el incumplimiento cobre adicionalmente al pago de la pena, la totalidad de los perjuicios que se le causen.” I. LA FALTA DE VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS DE LOS CONVOCADOS. 61 143.
Varios de los Hallazgos a los que se hizo referencia anteriormente implican que las declaraciones y garantías consagradas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Compraventa no son veraces. Específicamente, los siguientes Hallazgos implican que los Vendedores incumplieron su obligación de veracidad en cuanto a las declaraciones y garantías: a. La condena derivada del proceso iniciado por Julio Ramón Durán, que implica un incumplimiento de CCC de la normatividad en materia laboral, específicamente en el pago de horas extra a dicho exempleado. b. La sanción impuesta por la UGPP, que implica un incumplimiento de CCC de la normatividad en materia laboral, específicamente de los pagos de su nómina para periodos desde el 2011 hasta el 2014. 144.
De acuerdo con lo anterior, para la fecha de suscripción del Contrato de Compraventa, CCC no estaba cumpliendo con las normas que regulan su actividad en la medida que implican infracciones de tipo laboral y administrativo. 145. Por lo anterior, es claro que las declaraciones contenidas en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato no eran veraces. 146.
Por otra parte, existen hallazgos adicionales que implican un incumplimiento de la obligación de veracidad consagrada en la cláusula 4.1.3(b), en la medida que se verificó que la compañía no había cumplido con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014. Dichos hallazgos se relacionan a continuación: (i) Nuevos Hallazgos. - Incumplimiento de normas en materia laboral por no pagos a CAXDAC 62 147.
El señor Jesús Alberto Esguerra Gouffray trabajó en la compañía Aeroejecutivos (hoy conocida como CCC) entre el 16 de febrero de 1980 y el 27 de 1984. 148. Durante el período de duración del contrato laboral, el señor Esguerra Gouffray estuvo afiliado a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Pilotos Civiles -CAXCDAC-. 149.
Igualmente, durante dicho período, el señor Esguerra Gouffray era beneficiario del Régimen de Pensiones Especiales Transitorias. 150. El 1 de abril de 1999, el señor Esguerra Gouffray efectuó su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mediante su afiliación a la Administradora de Fondos y Pensiones Protección S.A. 151.
Según comunicación enviada por CAXDAC a CCC, el 8 de septiembre de 2017 CCC contabilizó el período trabajado por el señor Esguerra Gouffray sin haber efectuado las cotizaciones correspondientes a la seguridad social, desde el 16 de febrero de 1980 hasta el 27 de abril de 1984. 152. Con ocasión de dicho traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, CCC no efectuó el pago de los bonos pensionales a que tenía derecho el señor Esguerra Gouffray, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1282 de 1994, el cual señala: “Cuando un aviador civil decida trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tendrá derecho al reconocimiento de bonos pensionales.
(…) Si el aviador civil es beneficiario de las pensiones especiales transitorias, el bono pensional será emitido por la empresa empleadora, para reconocer el tiempo de servicios anterior al 1º de abril de 1994. Respecto 63 del tiempo de servicios cotizado a Caxdac, esta emitirá el bono pensional en las mismas condiciones en que el ISS lo hará (sic) respecto de nuevos afiliados”.
(Énfasis añadido) 153. El anterior es solo uno de los casos en los cuales CCC incumplió con el pago de los bonos pensionales a algunos aviadores civiles en períodos previos al año de 1994. 154. En efecto, en el año 2008 CAXDAC interpuso una demanda ordinaria contra CCC con el fin de que se obtuviera la emisión del bono pensional de quince (15) aviadores civiles (entre los que se encuentra el señor Esguerra Gouffray) con relación laboral vigente anterior al 1° de abril de 1994, junto con sus respectivos intereses moratorios. 155.
La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, con el radicado No 2008-0150. 156. En sentencia de primera instancia, con fecha de 27 de junio de 2008, el Juzgado resolvió de manera favorable a CCC: “1. ABSOLVER a la demandada CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A., de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra. 2.
EXCEPCIONES. En las condiciones en que se encuentra resuelta la litis, el Juzgado declara probadas las de inexistencia de la obligación y falta de titulo y causa en el demandante, y se considera relevado del estudio de las demás propuestas. 3. COSTAS de esta instancia a cargo de la activa”. 64 157. Apelada la sentencia de primera instancia por parte de CAXDAC, la sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió sentencia de segunda instancia, con fecha de 21 de abril de 2010 (y posteriormente complementada el 9 de agosto de 2010), en la que revocó parcialmente la anterior providencia y condenó a CCC a emitir los bonos pensionales de los quince aviadores civiles en cuestión: “PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la sentencia de primer grado y en su lugar se CONDENA a la empresa demandada CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A., a emitir los bonos pensionales correspondientes a los señores MARTINEZ PIEDRAHITA ANDRÉS, TRUJILLO RODRÍGUEZ CARLOS EFRAÍN, ESGUERRA GOUFRAY ALBERTO, VALENCIA ESPINOSA SEBASTIAN, MOLINA MOLINA NEWMAN, MOLINARES SENIOR MARIO, BAYONA INSIGNARES CARLOS, LONDOÑO RIVEROS GERMAN, GARNICA EDGARDO, RAMIREZ JIMÉNEZ RICARDO, CÁRDENAS CARDOSO LUIS, CHAMORRO MICOLTA FERNANDO, CAMPOS ROZO RAÚL OSE, DEL CASTILLO SHCRADER RODRIGO, VARGAS QUINTERO RODRIGO ALBERTO, en los términos de que trata el Decreto 1282 de 1994, los cuales deberán ser liquidados de conformidad con lo normado por los decretos 1887 d 1994 y demás normas que lo modifican, dejando incólume la ABSOLUCIÓN por la CAUCIÓN REAL O BANCARIA en la forma definida en la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de compensación, propuesta por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. 158. CCC interpuso recurso de casación y actualmente el proceso se encuentra en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 65 159. En la medida en que el recurso de casación no suspende los efectos de la sentencia de segunda instancia, este proceso judicial demuestra un incumplimiento de CCC del régimen de pensiones especial y por ende una falsedad da la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato. - Incumplimiento al acuerdo con Belcorp 160.
De acuerdo con los documentos que se aportan como pruebas, Belcorp fue cliente de CCC desde 2012 a 2015 y a través de éste adquirió un avión Cessna Citation Sovereign de matrícula N145BL. 161. En el año 2012 el avión tuvo que ser reparado directamente en Cessna por un valor de US$417.031,02. 162. Belcorp, actuando a través de CCC, presentó una reclamación a Cessna por el valor de la reparación, razón por la cual dicha compañía accedió a hacer un reembolso. 163.
Dicho reembolso se materializaría bajo la forma de un crédito a favor de Belcorp para futuros arreglos y mantenimientos. Lo anterior consta en la comunicación del 20 de agosto de 2012, enviada por Cessna a Belcorp. 164. En el año 2012, Belcorp vendió el avión Cessna. 165. Mediante comunicación de 14 de noviembre de 2012, el señor Eduardo Belcorp autorizó a Cessna para abonar la suma de US$417.031,02 a la cuenta abierta en cabeza CCC. 166.
Igualmente, Belcorp llegó a un acuerdo con FDM consistente en que CCC utilizaría la suma abonada a la cuenta abierta de Cessna para reparar otros 66 aviones y que, en la medida que otros clientes pagaran las cuentas, éste pagaría a Belcorp el valor del crédito. 167. Para la fecha del Contrato de Compraventa, CCC había pagado a Belcorp una suma equivalente a US$287.126,02 del total de los US$417.031,02 abonados a la cuenta Cessna, lo cual implica que CCC tiene un saldo pendiente de pago de US$129.905 en favor de Belcorp. 168.
De acuerdo con las pruebas que se aportan con esta reforma, el saldo de US$129.905 en favor de Belcorp habría sido consignado directamente en cuentas de FDM, incumpliendo así el acuerdo con dicha compañía. 169. Es así como esta circunstancia implica una falsedad en la declaración de la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato. J. LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL. 170.
En la Cláusula Novena del Contrato de Compraventa, las Partes pactaron una serie de penas derivadas de ciertos incumplimientos por parte de los Convocados (“Cláusula Penal”). Lo anterior está estipulado en el Contrato de Compraventa como se transcribe a continuación: “En caso de incumplimiento total o parcial de cualquier declaración o garantía de que trata la Cláusula Cuarta, dará al Comprador el derecho a exigir a los Vendedores una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del Precio de Compra, a excepción de las que tratan los literales (b) y (c) de la 4.1.3 que da lugar al pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del Precio de Compra.” 171.
De acuerdo con lo anterior, las penas derivadas del incumplimiento en las declaraciones y garantías son las siguientes: 67 a. Para el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.1(d) del Contrato de Compraventa, el 30% del Precio de Compra. b. Para el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa, el 10% del Precio de Compra. 172.
De conformidad con los hechos anteriores, los Convocados incumplieron la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa. 173. Por lo anterior, los Convocados están obligados a pagarle a Galerazamba, a título de pena la suma de COP$444.240.000 por el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato.
K. EL PROCESO EJECUTIVO. 174. Tal y como se expuso en el literal D. del presente Capítulo de hechos, de acuerdo con lo consignado en el Contrato de Compraventa Galerazamba tenía el derecho a que, en el evento de que ocurrieran ciertos eventos, se reajustara el Precio para el Segundo y/o el Tercer Pago. 175. Así mismo, de acuerdo con la Cláusula Séptima, en caso de que se iniciase el mecanismo de Ajuste del Precio y no se hubiera definido la Reclamación, los Convocantes no estaban obligados a realizar estos pagos.85 176.
Además, en caso de que, como ocurrió, el monto del Ajuste del Precio superara el Segundo Pago y/o el Tercer Pago, los Convocados no estaban obligados a realizarlos. 85 Cláusula Séptima: “El Comprador podrá retener el monto de una Reclamación hasta tanto no se resuelva de conformidad con el procedimiento dispuesto en la Cláusula 3.4.” 68 177.
Sin embargo, y en un acto de abierta mala fe, los Convocados iniciaron en contra de mis representados un proceso ejecutivo que actualmente cursa ante el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá D.C. bajo el número de radicación 2016-00675 (en adelante el “Proceso Ejecutivo”). 178. El Proceso Ejecutivo fue iniciado el 24 de octubre de 2016, es decir, con posterioridad a la presentación de la Reclamación86 por parte de Galerazamba para obtener el Ajuste del Precio pactado en el Contrato de Compraventa. 179.
De acuerdo con el contenido de la demanda ejecutiva, las pretensiones de ésta están encaminadas a obtener el pago de las Acciones, desconociendo abiertamente que la retención de éste por parte de Galerazamba se debe al legítimo ejercicio de un derecho consagrado en el Contrato de Compraventa. Las pretensiones del proceso ejecutivo son las siguientes: “PRIMERA: Sírvase LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO a favor de MUÑOZ MERIZALDE Y CÍA S. en C., en contra de MERCANTIL GALERAZAMBA Y CÍA S.C.A. y GABRIEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, en el que se les ordene pagar, en el término de 5 días, las siguientes sumas de dinero: (…) SEGUNDA: Sírvase LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO a favor de FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE en contra de MERCANTIL GALERAZAMBA Y CÍA S.C.A. y GABRIEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, en el que se les ordene pagar, en el término de 5 días, las siguientes sumas de dinero: (…) 86 La Reclamación fue presentada por Galerazamba el 24 de junio de 2016. 69 TERCERA: En su oportunidad, y si los demandados no atendieren la orden de pago, sírvase dictar providencia en la que se ordene: 1.
Seguir adelante con la ejecución. (…)” 180. Los Convocados indujeron en error al juzgado que conoce del Proceso Ejecutivo, presentando el Segundo Pago como una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Lo anterior consta en los hechos 6 y 7 de la demanda ejecutiva, en la cual las Convocantes incorrectamente manifiestan que el comprador, es decir Galerazamba, no ha cumplido con su obligación de pagar a pesar de que el Contrato de Compraventa contiene una obligación expresa y exigible.87 181.
Lo anterior, ocultando el hecho de que, a la fecha de presentación del Proceso Ejecutivo, se estaba surtiendo el procedimiento de Ajuste de Precio y Reclamación pactados en el Contrato de Compraventa. 182. En atención a esta dolosa estrategia, el juzgado que conoce del Proceso Ejecutivo libró mandamiento de pago y decretó medidas cautelares.
Lo anterior consta en decisión del 5 de diciembre de 2016 así: 87 Demanda Ejecutiva presentada por las Convocadas, hechos 6 y 7: “6. El Comprador, a la fecha de presentación de esta demanda, no ha realizado el Segundo Pago de las Acciones, obligación que se encuentra vencida desde el 26 de junio de 2016 y sobre la cual empezaron a causar intereses de mora desde el 5 de julio de 2016. 7.
El documento presentado como título ejecutivo, esto es, el Contrato de Compraventa de Acciones de fecha 10 de agosto de 2015, cumple a cabalidad con los requisitos prescritos por el artículo 422 del Código General del Proceso, toda vez que contiene una declaración de voluntad proveniente del deudor, a saber MERCANTIL GALERAZAMBA, en la que de manera expresa afirma que debe a mis mandantes unas sumas de dinero, las cuales se encuentran claramente cuantificadas en (…)” 70 “
RESUELVE
1. LIBRAR mandamiento de pago por la vía EJECUTIVA – MAYOR CUANTIA, a favor de: MUÑOZ MERIZALDE Y CIA. S. en C., domiciliada en esta ciudad, representada legalmente por el señor DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, mayor de edad, domiciliada y residenciado en esta ciudad; y a cargo de MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A., domiciliada en Madrid Cundinamarca, y el señor GABRIEL ECHAVARRÍA OBREGON, mayor de edad, domiciliado en esta ciudad para el pago de las siguiente(s) suma (s) líquida (s) de dinero: (…)” 183.
Adicionalmente, en atención a la solicitud de medidas cautelares presentada por los convocados en el proceso ejecutivo, el 5 de diciembre de 2016 el Juzgado Quince Civil del Circuito decretó las siguientes: “RESUELVE 1- DECRETAR el embargo y retención de las cuotas sociales, utilidades, intereses y demás beneficios que el demandado GABRIEL ECHAVARRÍA OBREGON, tenga en la sociedad ROSALES S.A.S., advirtiendo que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de los derechos en ella.
Limítese la medida a la suma de $3.400.000 M/cte. Líbrese oficio al Representante Legal de la sociedad, a efecto que cumpla con lo dispuesto en la ley; y a la Cámara de Comercio respectiva (art. 593 C.G.P.) 2- DECRETAR el embargo y retención de los dineros que posea los ejecutados: GABRIEL ECHAVARRIA OBREGON y la sociedad GALERAZAMBA Y CIA S.C.A., en las cuentas corrientes y de ahorro en la proporción legal, CDT, o cualquier otro título; en los bancos y corporaciones 71 de esta ciudad a que alude la solicitud numeral 2.
Limítese la medida a la suma de $2.500.000 M/cte. (…)” 184. Con ocasión de un recurso de reposición interpuesto por la apoderada de los convocados, el Juzgado modificó su decisión de medidas cautelares88 y fijó los límites de éstas en los siguientes montos: - La suma de $2.400.000.000,oo, M/cte para el embargo y retención de las cuotas sociales, utilidades, intereses y demás beneficios que el demandado tenga en la sociedad ROSALES S.A.S. - La suma de $1.800.000.000,oo M/cte para el embargo y retención de los dineros en cuentas corrientes, de ahorro o CDTs. 185.
Estas decisiones obligaron a mis representados a incurrir en cuantiosos gastos para oponerse a las pretensiones presentadas por los Convocados en el Proceso Ejecutivo. En efecto, mis representados se vieron obligados a tomar una póliza de seguro como caución para levantar las medidas cautelares practicadas dentro del Proceso Ejecutivo, cuya prima ascendió a COP$51.836.400. 186.
En la medida en que el Proceso Ejecutivo desconoce los procedimientos pactados en el Contrato de Compraventa para las Reclamaciones, se constituye en sí mismo en un incumplimiento doloso del Contrato de Compraventa por parte de los Convocados. 187. Adicionalmente, el Proceso Ejecutivo implicó que mis representados incurrieran en gastos que los Convocados están llamados a reembolsar, consistentes en el pago de la póliza tomada dentro del Proceso Ejecutivo, cuyo 88 Auto del 3 de febrero de 2017, por medio de cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 5 de diciembre de 2016. 72 monto asciende a COP$51.836.400.
Estos gastos deberán ser reembolsados por los Convocados en virtud del Laudo que ponga fin a este proceso. 188. A la fecha, el proceso ejecutivo se fijó fecha para la audiencia inicial del artículo 372 del Código General del Proceso, la cual se llevará a cabo el 3 de mayo de 2018”.
2. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda son las siguientes: “A. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS HALLAZGOS. Primera pretensión Que se declare que Galerazamba cumplió con su obligación de realizar el Primer Pago en los términos establecidos en el Contrato de Compraventa. Segunda pretensión Que se declare que Galerazamba cumplió con su obligación de realizar el Pago de las Acciones en Fiducia en los términos establecidos en el Contrato de Compraventa.
Tercera pretensión Que se declare que, de acuerdo con lo consignado en la Cláusula 3.3 del Contrato de Compraventa, frente a la ocurrencia de alguno de los eventos allí determinados procedería un ajuste del Precio de Compra pendiente de ser pagado bajo el Segundo y/o Tercer Pago de Acciones. Cuarta pretensión Que se declare que, de acuerdo con lo consignado en el Contrato de Compraventa, el pago del Precio 73 de las Acciones en los términos establecidos en la Cláusula 3.1 y la Cláusula 3.2 estaba condicionado a la no ocurrencia de las situaciones estipuladas en la Cláusula 3.3.
Quinta pretensión Que se declare que el 24 de junio de 2016 Galerazamba presentó una Reclamación a las Convocadas. Subsidiaria de la Quinta Pretensión Que se declare que el 23 de agosto de 2016 Galerazamba presentó una Reclamación a las Convocadas. Sexta pretensión Que se declare que la Reclamación presentada por Galerazamba el 24 de junio de 2016 es anterior a la fecha del Segundo y Tercer Pago.
Séptima Pretensión Que se declare que la Reclamación para obtener el Ajuste del Precio presentada por Galerazamba cumplió con el procedimiento y los requisitos establecidos en el Contrato de Compraventa. Octava Pretensión Que se declare que la Reclamación presentada por Galerazamba el 24 de junio de 2016 está pendiente de ser resuelta términos de la Cláusula 3.4 del Contrato de Compraventa.
Novena Pretensión Que se declare que, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Compraventa, el hallazgo relacionado con el proceso de restitución 74 iniciado por OPAIN depende del resultado del referido proceso. Décima Pretensión Que se declare que, como consecuencia de la Reclamación iniciada por Galerazamba, el Segundo y el Tercer Pago están sometidos al mecanismo de Ajuste de Precio y en esa medida Galerazamba tiene el derecho a retenerlos hasta que la Reclamación sea resuelta por el Tribunal de Arbitramento y se conozca el resultado del proceso de restitución de inmueble iniciado por OPAIN.
Décima Primera Pretensión Que se declare que, al momento de presentarse la Reclamación por parte de Galerazamba existía un proceso de fijación de canon iniciado por OPAIN que daba lugar a la retención del Segundo y Tercer pago. Décima Segunda Pretensión Que se declare que, de acuerdo con la pretensión décima y la pretensión décima primera, el Segundo y Tercer Pago no son exigibles pues Galerazamba obró en legítimo de ejercicio de un derecho contractual al retenerlos.
Décima Tercera Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que CCC debió pagar un segundo arreglo por garantía de un avión Cessna, derivado de un primer arreglo defectuoso realizado antes del 18 de diciembre de 2014. 75 Décima Cuarta Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión décima tercera anterior, se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa.
Subsidiaria de la Décima Cuarta Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión declarativa décima tercera constituye una reclamación de un tercero en los términos de la cláusula séptima del Contrato y da lugar a un ajuste del precio. Décima Quinta Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que CCC debió pagar el sistema de seguridad operacional de reporte de riesgos SMS.
Décima Sexta Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión décima quinta anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio. Décima Séptima Pretensión Que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que CCC fue condenada en razón de horas extra sin estar autorizadas a Julio Ramón Durán antes del 18 de septiembre de 2014.
Décima Octava Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión décima séptima anterior se encuadra en 76 la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio. Décima Novena Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que la UGPP impuso una sanción a CCC.
Vigésima Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión décima novena anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio. Vigésima Primera Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que se realizaron descuentos de Prime Turbines para el año 2012 por reparación de dos motores de aeronave que fueron asignados a la cuenta de FDM.
Vigésima Segunda Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión vigésima primera anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio. Vigésima Tercera Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que varias comisiones por 77 ventas de equipos Lektro no fueron recibidas por CCC, sino en cuentas personales de FDM.
Vigésima Cuarta Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión vigésima tercera anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio. Vigésima Quinta Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la fecha de suscripción del Contrato de Compraventa, OPAIN inició un proceso de restitución de inmueble arrendado en contra de CCC.
Vigésima Sexta Pretensión Que se declare que, de acuerdo con la Cláusula Séptima del Contrato de Compraventa, el proceso de restitución iniciado por OPAIN constituye una Reclamación de un Tercero y daba lugar a presentar una Reclamación y a aplicar lo establecido en la Cláusula 3.4 del Contrato de Compraventa. Vigésima Séptima Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión vigésima quinta anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.5. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste en el Precio.
Vigésima Octava Pretensión Que se declare que, la ocurrencia de uno o varios de los Hallazgos a los que se hizo referencia desde la novena pretensión hasta la vigésima octava pretensión del presente acápite, otorgan el derecho 78 a Galerazamba a retener el Precio hasta que la Reclamación sea resuelta. Vigésima Novena Pretensión Que se declare que, la ocurrencia de uno o varios de los Hallazgos a los que se hizo referencia en las pretensiones, otorgan el derecho a Galerazamba a obtener un Ajuste en el Precio cuando la Reclamación sea resuelta.
Trigésima Pretensión Que se declare que, de acuerdo con los hallazgos que el Tribunal considere que fueron probados y que generan un Ajuste en el Precio, Galerazamba tiene derecho a un Ajuste en el Precio correspondiente la suma que determine el Tribunal. B. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONVOCADOS EN LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS.
(i) Pretensiones Declarativas. Primera pretensión Que se declare que, de conformidad con la 4.1.3 (b), en el Contrato de Compraventa los Convocados aseveraron que CCC cumplió con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014, con excepción de las situaciones contempladas en el Anexo 4.1.3. Segunda pretensión: Que se declare que la condena derivada del proceso iniciado por Julio Ramón Durán implica un incumplimiento de CCC en el pago de horas extra a dicho 79 exempleado y un incumplimiento a la regulación en materia laboral.
Tercera pretensión: Que se declare que la sanción impuesta por la UGPP a CCC implica un incumplimiento de la ley en el pago de su nómina para periodos desde el 2011 hasta el 2014 y una violación a la regulación en materia laboral. Cuarta pretensión: Quinta pretensión: Que se declare que, la sentencia condenatoria derivada del proceso iniciado por Esguerra implica un incumplimiento de la Ley y de las normas aplicables a CCC.
Que se declare que, el no pago del monto debido a Belcorp implica un incumplimiento del acuerdo con éste y de las normas aplicables a CCC. Sexta pretensión: Séptima pretensión Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa no es veraz Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que los Convocados incumplieron el Contrato de Compraventa.
Octava pretensión: Que se declare que, de conformidad con la Cláusula Novena del Contrato de Compraventa, el incumplimiento total o parcial de cualquier declaración o garantía 80 (ii) Pretensiones de Condena. Décima Primera Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a Novena pretensión: generaba el derecho del comprador de exigir a los vendedores una suma equivalente al treinta por ciento del Precio de Compra, a excepción de las que tratan los literales b) y c) de la Cláusula 4.1.3 que da lugar al pago de una suma equivalente al diez por ciento del Precio de Compra.
Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que los Convocados están obligadas a pagar a Galerazamba la Cláusula Penal consagrada en la Cláusula Novena del Contrato de Compraventa. Décima Pretensión Subsidiaria de la Décima Pretensión Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión décima declarativa anterior, las convocadas están obligadas a pagar a Galerazamba COP$444.240.000, a título de pena por el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión décima declarativa anterior, las convocadas están obligadas a pagar a Galerazamba aquella suma que determine el Honorable Tribunal. 81 Subsidiaria de la Décima Primera Pretensión: las convocadas a pagar COP$444.240.000, a título de pena por el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa.
Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a las convocadas a pagar aquella suma que determine el Honorable Tribunal a título de pena por el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa. C. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR EL PROCESO EJECUTIVO.
(i) Pretensiones Declarativas. Primera Pretensión: Que se declare que, de acuerdo con la Cláusula Séptima del Contrato, las Partes pactaron un mecanismo para obtener el Ajuste del Precio con ocasión de situaciones consagradas en la Cláusula 3.3. Segunda Pretensión: Que se declare que, de conformidad con las pretensiones quinta y subsidiaria de la quinta pretensión, Galerazamba inició el Procedimiento de Reclamación mediante comunicación del 24 de junio de 2016.
Tercera Pretensión: Que se declare que, de acuerdo con la Cláusula 8.4 del Contrato de Compraventa, las partes pactaron que toda 82 controversia derivada del Contrato se resolvería de forma definitiva por un tribunal de arbitramento. Cuarta Pretensión: Quinta Pretensión: Sexta Pretensión: Que se declare que los Convocados iniciaron el Proceso Ejecutivo contra las convocantes.
Que se declare que, de acuerdo con las pretensiones del Proceso Ejecutivo, los Convocados pretenden el pago del Segundo Pago de las Acciones sometidos al procedimiento de Ajuste de Precio. Que se declare que el objeto de las pretensiones del Proceso Ejecutivo está relacionado con los temas de la Reclamación presentada por Galerazamba el 24 de junio de 2016.
Séptima Pretensión: Octava Pretensión: Novena Pretensión: Que se declare que el Proceso Ejecutivo iniciado por los Convocados implica un desconocimiento del procedimiento pactado por las partes para tramitar Reclamaciones. Que se declare que el Proceso Ejecutivo iniciado por los Convocados implica un desconocimiento de la cláusula arbitral pactada por las partes.
Que se declare que el Proceso Ejecutivo iniciado por los Convocados implica un desconocimiento de derecho legítimo de Galerazamba de retener el Segundo pago con ocasión de la Reclamación del 24 de junio de 2016. 83 Décima Pretensión: Décima Primera Pretensión. Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa anterior, los Convocados incumplieron el Contrato de Compraventa al iniciar el Proceso Ejecutivo.
Que se declare que, al iniciar el Proceso Ejecutivo, los Convocados desconocieron los derechos contractuales de Galerazamba a retener el Segundo Pago. Décima Segunda Pretensión: Que se declare que los Convocantes incurrieron en COP$51.836.400 a título de pago de caución dentro del Proceso Ejecutivo, o la suma que determine el Honorable Tribunal.
Décima Tercera Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa anterior, se declare que los Convocados causaron perjuicios a las Convocantes. Décima Cuarta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa anterior, se declare que los Convocados están obligados a resarcir los perjuicios derivados de sus incumplimientos.
Décima Quinta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que las Convocadas están obligadas a pagar a las Convocantes COP$51.836.400 a título de pago de caución dentro del Proceso Ejecutivo. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que 84 Subsidiaria de la Décima Quinta Pretensión: las Convocadas están obligadas a pagar a las Convocantes la suma que determine el Honorable Tribunal.
(ii) Pretensiones de Condena. Décima Sexta Pretensión: Subsidiaria de la Décima Sexta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a los Convocados a pagar a los Convocantes COP$51.836.400 a título perjuicios por el pago de la caución dentro del Proceso Ejecutivo.
Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a los Convocados a pagar a los Convocantes la suma que determine el Honorable Tribunal a título de perjuicios por el pago de la caución dentro del Proceso Ejecutivo. D. PRETENSIONES COMUNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES ANTERIORES.
Primera Pretensión: Que, sobre cualquier condena que el Honorable Tribunal imponga a los Convocados, se condene a los Convocados a pagar a favor de mis representados intereses moratorios a la máxima tasa moratoria comercial permitida por la ley respecto de dichas condenas, desde la fecha de ejecutoria del laudo que ponga fin al presente proceso y hasta la fecha de su pago efectivo.
Segunda Pretensión: El Honorable Tribunal deberá corregir monetariamente cualquier condena que se imponga en virtud del laudo que 85 ponga fin al presente proceso y que profiera condena a los Convocados. Tercera Pretensión: Que, en caso de oposición, se condene en costas y agencias en derecho a los Convocados.”
3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA En el escrito presentado el veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018) por parte de MUÑOZ MERIZALDE & CIA S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, se dio contestación a la demanda y se aceptaron como ciertos los hechos: 1, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29b, 30, 32, 33, 36, 38, 39, 43, 44, 46, 47, 48, 51, 52, 53 (2), 54, 55, 61, 66, 68, 76, 81, 82, 94, 96, 97, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 111, 112, 113, 117, 118, 121, 123, 128, 132, 137, 139, 140, 142, 147, 148, 149, 150, 152, 154, 155, 156, 157, 158, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 170, 171, 178 (1), 179 (1), 183, 184, 185 (3), 188 y como parcialmente ciertos los hechos 3, 35, 37 y 41.
Frente a los hechos 15, 53 (1), 67, 70, 71, 73, 74, 86 (1), 87, 91, 110, 124, 126, 127, 129 (1), 151 y 153 afirmó la Demandada que no le constan, y en cuanto a los hechos 64, 85, 89, 125, 129 (2), 144 y 185 (1) expresó que no son hechos. Respecto de los hechos 2, 4, 6, 19, 20, 29a, 29c, 29d, 31, 40, 42, 45, 49, 50, 56, 57, 58, 59 (1), 59 (2), 60, 62, 63, 63a, 63b, 63c, 63d, 63e, 63f, 63g, 63h, 63i, 63j, 63k, 63l, 65, 69, 72, 75, 77, 78, 79, 80, 83, 84, 86(2), 88, 90, 92, 93, 95, 98, 99, 108, 109, 114, 115, 116, 119, 120, 122, 130, 131, 133, 134 (1), 134 (2), 135 (1), 135 (2), 136, 138, 141, 143, 143 (1), 143 (2), 145, 146, 159, 160, 165, 168, 169, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178 (2), 179 (2), 180 (1), 180 (2), 181, 182, 185 (2), 186 y 187 dijo que no son ciertos. 86 MUÑOZ MERIZALDE & CIA S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE., se opusieron a todas las pretensiones de la demanda principal y formularon las excepciones de mérito que denominaron de la siguiente manera: “PRIMERA: EL SEGUNDO PAGO Y TERCER PAGO NO ESTABAN SUJETOS A CONDICIÓN SINO A PLAZO, LO QUE SÍ ESTABA SUJETO A CONDICIÓN ERA EL AJUSTE DEL PRECIO”;
“SEGUNDA: NO SE CUMPLIÓ LA CONDICIÓN A QUE ESTABA SOMETIDA EL AJUSTE DEL PRECIO”; “TERCERA: LOS VENDEDORES FUERON VERACES AL MOMENTO DE HACER LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS Y REVELAR EVENTOS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE CCC”; “CUARTA: INCUMPLIMIENTO DE LOS CONVOCANTES – EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”; “QUINTA: CUMPLIMIENTO DE LOS CONVOCADOS”;
“SEXTA: COMPENSACIÓN AD CAUTELAM”; “SÉPTIMA: PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE LOS CONVOCANTES- VENCIMIENTO DEL PERIODO DE SUPERVIVENCIA O DE INDEMNIDAD” y “OCTAVA: EXCEPCIÓN GENÉRICA”. III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019) se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: 87 a. Pruebas Documentales • El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en: (i) la demanda inicial y su reforma; (ii) la contestación de la demanda inicial y su reforma;
(iii) el memorial que descorre el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio propuestas por los demandados en la contestación de la demanda inicial y su reforma. • Se incorporaron los documentos aportados por los testigos EDUARDO CARDENAS CABALLERO, HUGO DARIO GÓMEZ CHINCHANEGUA, EDUARDO GAMBOA MAHECHA y RODRIGO PERDOMO. b. Oficios • El día doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por medios electrónicos el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá dio respuesta al oficio No. 5, en el cual indicó que a ese Juzgado le correspondió el Proceso 2015 – 455 verbal de la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. contra CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA S.A.S y que la demanda fue retirada el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por lo que no podía remitir copia de la demanda. 89 • El día quince (15) de enero de dos mil veinte (2020), la UGPP radicó respuesta al oficio No. 4 adjuntando una copia del expediente de cobro 82319 CENTRAL CHARTER COLOMBIA S.A.S.90 89 Folio 49 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 90 Folio 50 a 51 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 88 • El día dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020), el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá envió nuevamente respuesta al oficio No. 591 • El día seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020), los apoderados de la parte convocada remitieron memorial mediante el cual se pronunciaron sobre la prueba enderezada a oficiar al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá y manifestaron que dicha prueba podía ser prescindida por el Tribunal.
En virtud de lo anterior, mediante auto 45 del ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) el Tribunal se abstuvo de remitir nuevamente al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá oficio para que enviara con destino al trámite arbitral “copia del proceso 25000233600020140105700” pues ya obra en el expediente copia de dicho proceso. c. Exhibición de documentos • A cargo de MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. Esta diligencia inició el 12 de marzo de 2020, audiencia en la que se exhibió una documentación que quedó en traslado de la parte convocada solicitante de la prueba.
Dentro del término de traslado la convocada afirmó que no se aportaron todos los documentos requeridos y solicitó aplicar las sanciones previstas en el artículo 267 del CGP. La contraparte se opuso a las afirmaciones y a la solicitud. El Tribunal ordenó la incorporación al expediente de los documentos y cerró la exhibición mediante auto 43 de fecha ocho (8) de abril de dos mil veinte (2020). 91 Folio 52 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 89 • A cargo de GABRIEL HERNÁN ECHAVARRIA Esta diligencia inició el 12 de marzo de 2020, y en ella el obligado a exhibir manifestó que no tenía en su poder los documentos y la información solicitada.
En relación con tales manifestaciones, el apoderado de la parte convocada solicitante de la prueba pidió dar aplicación a las consecuencias previstas en en el artículo 267 del CGP. El Tribunal cerró la exhibición mediante auto 43 de fecha ocho (8) de abril de dos mil veinte (2020). • A cargo de CENTRAL CHARTER DE COLOMBIA SAS Esta diligencia inició el 12 de marzo de 2020, audiencia en la que se exhibió una documentación que quedó en traslado de la parte convocada solicitante de la prueba.
Dentro del término de traslado la convocada solicitó la incorporación de todos los documentos exhibidos. El Tribunal ordenó la incorporación al expediente de los documentos y cerró la exhibición mediante auto 43 de fecha ocho (8) de abril de dos mil veinte (2020). d. Interrogatorio de parte y testimonios • El día veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), se recibió el testimonio de EDUARDO CARDENAS CABALLER, EDUARDO SEQUEDA MANTILLA y EDWIN EMILIO BARRERA BARRERA.92 En relación con el primero, la parte convocada tachó al testigo por sospecha. 92 Folios 11 a 16 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 90 • El día veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019), se recibió el testimonio de HUGO DARIO GÓMEZ CHINCHANEGUA y NATALIA MUÑOZ CASSOLIS, testigo que fue tachada por sospecha por la parte convocante.
En la misma fecha, el apoderado de la parte convocada desitió de la declaración de la testigo ANGELINA TATIS. Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto 27 del veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019).93 • El día treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), se recibieron los testimonios de EDUARDO GAMBOA MAHECHA, JAIME ELIAS ROBLEDO VÁSQUEZ y RODRIGO PERDOMO GUTIERREZ.94 • El día catorce (14) de noviembre el apoderado de la parte convocante presentó memorial mediante el cual desistió de la declaración del testigo ANDRES ORTEGA.
Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto 30 del quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) • El día quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), se continuó con el testimonio de RODRIGO PERDOMO GUTIERREZ, y se recibieron los testimonios de ALFONSO ROJAS GÓMEZ, ELVER ERNESTO VELASQUEZ AVILA, LUIS EDUARDO MENESES ORTÍZ y ROCIO YOSHIKAWA.95 En la misma fecha, el apoderado de la parte convocante desisitó de la declaración de los testigos ANGELICA MUÑOZ, SARA CARRILLO y CARLOS CUBILLOS.
Estos desistimientos fueron aceptados por el Tribunal mediante auto 31 del quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). 93 Folios 17 a 22 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 94 Folios 23 a 28 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 95 Folios 29 a 37 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 91 • El día dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), se recibió el testimonio de ALVARO ENRIQUE PARRA NOREÑA.96 • El día diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocada presentó memorial mediante el cual desistió de las declaraciones de los testigos XIMENA CASAS, PAULA VEJARANO y JAVIER GALINDO.
Estos desistimientos fueron aceptados por el Tribunal mediante auto 32 del once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). • El día once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se recibió el testimonio de MARIA DEL PILAR SEGURA. En la misma fecha, el apoderado de la parte convocante desitió de la declaración del testigo OSCAR MONCALEANO. Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto 32 del once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). 97 • El día doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020), se recibió el Interrogatorio de parte de GABRIEL HERNAN ECHAVARRÍA OBREGÓN y de la Representante Legal de MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A., MARIA LUZ SALCEDO RIBERO.
En la misma fecha, el apoderado de la parte convocante desistió de la Declaración de Parte de GABRIEL HERNAN ECHAVARRÍA y de la Representante Legal de MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. Estos desistimientos fueron aceptados por el Tribunal mediante autos 36 y 37 del doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).98 • El día doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020), se recibió la Declaración de Parte de FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE. 96 Folios 38 a 41 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 97 Folios 44 a 48 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 98 Folios 109 a 120 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 92 e. Prueba Pericial • El día doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), la parte convocante aportó Dictamen Pericial Financiero elaborado por la firma SOLFIN S.A.S.99 • El día cinco (5) de octubre de dos mil diecinueve (2019), la parte convocada aportó Dictamen pericial de contradicción elaborado por la firma VALORA CONSULTORIA S.A.S.100 • El día dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), se recibió la declaración del perito ALVARO ENRIQUE PARRA en su calidad de Representante Legal de SOLFIN S.A.101 En esta audiencia el apoderado de la parte convocada presentó recusación del perito por tener vínculos comerciales y económicos con una de las partes antes de rendir el dictamen. • El día once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), se recibió la declaración del perito WILLIAM JOSE MARTINEZ GONZALEZ en su calidad de socio de VALORA CONSULTORIA S.A.S.102 El día ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020) se declaró concluido el período probatorio.
Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en treinta y siete (37) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas que no fueron desistidas. 99 Folio 30 a 123 del Cuaderno de Pruebas No. 5 100 Folios 124 a 193 del Cuaderno de Pruebas No. 5 101 Folios 38 a 41 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 102 Folios 44 a 48 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 93
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por los artículos 2.53 y 2.54 del Reglamento del Centro, así como en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada por medios virtuales para el efecto. En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.103 IV.
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con el artículo 2.44 del Reglamento de Procedimiento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, será el establecido en la ley, y empezará a contar una vez finalizada la primera audiencia de trámite.
En este sentido, el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, prevé que el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse, si hay lugar a ello, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición.104 Ahora bien, las partes solicitaron de común acuerdo el día veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) la prórroga del proceso por seis (6) meses en los términos del artículo 10 de la ley 1563 de 2012, y asi fue decretada por el Tribunal mediante Auto 28 de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). 103 Folios 236 a 523 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 104 Auto 42 de fecha primero (1) de abril de dos mil veinte (2020). 94 Por otro lado, el artículo 2.45 del Reglamento del Centro establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.105 En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el once (11) de abril de dos mil veinte (2020) incluída la prórroga.
Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes: SUPENSIONES FECHA ACTA DESDE HASTA DIAS 11/02/2019 12/02/2019 6/03/2019 17 6/03/2019 7/03/2019 6/05/2019 39 7/06/2019 5/06/2019 22/07/2019 32 16/08/2019 15/08/2019 26/08/2019 7 28/08/2019 29/08/2019 2/10/2019 25 08/06/2020 08/07/2020 03/07/2020 17 17/07/2020 22/07/2020 10/08/2020 13 150 El total de días hábiles en que el proceso estuvo suspendido es de ciento cincuenta (150) días hábiles.
En consecuencia, al sumarle estos ciento cincuenta (150) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vencería el día veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020). Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 105 En relación con el plazo máximo de suspensión, el Decreto 491 de 2020 señala “y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días”. 95 V. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia y capacidad de las partes se encuentran plenamente reunidos en el presente proceso, razón por la cual se analizará y resolverá el fondo del asunto. Adicionalmente, como quiera que de acuerdo con lo que ha quedado expuesto, la relación procesal se ha ajustado a los preceptos normativos pertinentes, no se encuentra defecto alguno que pueda dar lugar a que se deje sin efecto todo lo actuado.
En este sentido en el acta de cierre de etapa probatoria106 se dejó constancia de que no se había observado ningún vicio que afectara la actuación, así: “Asimismo, en cumplimiento de la obligación de ejercer el control de legalidad previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, se advierte que en las distintas actuaciones surtidas dentro del presente trámite no se encuentra circunstancia alguna que pueda configurar vicio de nulidad, o cualquier otra irregularidad que pudiera afectar el proceso”, decisión que no fue recurrida por los apoderados de las partes.
2. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS PROCESALES OCURRIDOS EN EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL
2.1. TACHAS DE TESTIMONIOS PRESENTADAS 106 Folios 213 a 216 del Cuaderno Principal No. 2 96 En las diligencias de práctica de pruebas adelantadas los días 27 y 28 de agosto de 2019, el apoderado de la parte convocada tachó al testigo EDUARDO CÁRDENAS CABALLERO por sospecha e, igualmente, el apoderado de la parte convocante tachó a la testigo NATALIA MUÑOZ CASSOLIS por sospecha, respectivamente.
De lo anterior, se dejó constancia en las respectivas transcripciones de las declaraciones contenidas en el Cuaderno de Pruebas No. 5 folios 313 a 366. Los fundamentos de la tacha en cada uno de los casos son los siguientes: En cuanto al señor EDUARDO CÁRDENAS CABALLERO el apoderado de la Convocada dijo: “DR. ARAQUE: Muchas gracias doctores.
Bueno doctor Eduardo, señores árbitros solo lo primero como todo nada personal contra usted ni mucho menos pero si me veo en la precisión de pedir al Tribunal que examine con lupa el testimonio del doctor Eduardo Cárdenas porque él concurre en diferentes circunstancias que pueden afectar la independencia, como fue el creador según escuchamos de la carta que ha dado lugar a este contexto, entonces debemos entender por obvias razones humanas y profesionales y de despacho que va a defender a toda costa lo que se dijo, entonces tacho por sospecha al testigo.
Sin embargo, voy hacer la contradicción correspondiente, actualmente doctor Eduardo, usted y su firma continúan asesorando a Mercantil Galerazamba?” Por su parte en relación con la testigo NATALIA MUÑOZ el apoderado de la Convocante dijo: “DR. GAMBOA: En primer lugar y como dice el doctor William esto no es nada personal, pero de acuerdo con la norma contenida en el Artículo 211 del CGP, para no utilizar esa dura expresión de la tacha 97 de sospechoso ni nada de eso, sencillamente le solicito al Tribunal que en el momento de proferir su laudo tenga en cuenta la evidente situación que pone en entredicho la imparcialidad de la testigo.
Como la ley me obliga a decir que cuál es la prueba de eso, pues la prueba es la presentación que ha hecho al responder a sus generales de ley como la hija de la persona convocada en este proceso y representante legal de la otra parte convocada. Con esa claridad que además pues independientemente de que la doctora Natalia sea experta en… supongo que entiende que lo de la sospecha no se trata de ningún tipo de ofensa, teniendo en cuenta eso tengo muy poquitas preguntas” Sobre este tipo de tacha el Estatuto Arbitral nada regula, por lo que es procedente remitirse al artículo 211 del Código General del Proceso que dispone: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Como quiera que el citado artículo, en su inciso final ordena que los motivos de la tacha se deben apreciar al momento de fallar, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en este mismo inciso, el juez debe apreciar los testimonios que hayan sido tachados por sospecha “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 98 En el presente asunto, estos fueron testimonios solicitados y decretados con el fin de probar las afirmaciones contenidas en la reforma de la demanda y su contestación respectivamente.
En el caso del testigo Eduardo Cárdenas, afirmó en su declaración que en su calidad de abogado tuvo relación con las dos partes así: “principalmente con Mercantil con Gabriel Echavarría a quien lo asesoraba durante varios años y a raíz de la inversión que tiene en Central Charter también con Fernando Muñoz tuve pues distintas reuniones”.
En cuanto a Natalia Muñoz, al informar sobre sus generales de ley, manifestó ser la hija de Fernando Muñoz, demandado en el proceso y entre otros dijo: “DRA. MUÑOZ: Sí, digamos que cuando llegó el primer contrato mi papá me lo mandó a mí por mi experiencia en el tema me dijo dale una mirada y me cuentas qué opinas y le di mi opinión sobre el contrato y le dije que no me gustaba y que quería más gente involucrada en la transacción precisamente porque no quería la responsabilidad de este tema yo sola por ser un tema de mi familia y simplemente por eso.
Y ahí fue que involucramos a Gómez Pinzón en algunas de las negociaciones, pero Jaime Robledo en algún momento se retiró de la negociación y finamente fui yo quien acompañó a mi papá a concluir la negociación”. El Tribunal observa que la declaración de estos testigos estaba ordenada en razón de su conocimiento directo en las negociaciones y el contrato, pues, se trata de personas que participaron activamente en el desarrollo de los hechos que dan base a la controversia y por lo tanto no se encuentra razón suficiente para considerar su declaración afectada de grave parcialidad. 99 Por las razones expuestas, el Tribunal declarará la no prosperidad de la tacha de los testigos y sus declaraciones se tendrán en cuenta en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso.
2.2. APLICACIÓN DE LA SANCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 267 DEL CGP Como se indicó en el acápite de los antecedentes de esta providencia, dentro de las pruebas de la Convocada se solicitó y así lo decretó el Tribunal la exhibición de documentos a cargo de GABRIEL HERNÁN ECHAVARRIA y de la sociedad MERCANTIL GALERAZAMBA y CIA SCA. 2.2.1.
Manifestación de los obligados a exhibir • En la audiencia del doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) el señor GABRIEL HERNÁN ECHAVARRIA afirmó que los documentos requeridos y la información solicitada no los tenía en su poder, así: “DR. ALJURE: Doctor Echavarría tiene la palabra. SR. ECHAVARRÍA: Respetado magistrado yo no tengo esa información, porque como individuo no manejo esa información de Central Charter que es la que se están refiriendo” • Por su parte el mismo doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) la representante legal de la sociedad convocante exhibió una documentación que quedó en traslado de la parte convocada solicitante de la prueba. 2.2.2.
Solicitud de la parte Convocada • En relación con la exhibición de Gabriel Echavarría, el apoderado de la convocada solicitó que se apreciara la conducta omisiva del obligado a exhibir con fundamento en lo previsto en el articulo 267 del CGP en los siguientes términos: 100 “DR. ARAQUE: Muchas gracias presidente con todo respeto solicito que la conducta y la omisión a entrega sea apreciada al momento del laudo con fundamento en el artículo 267 del Código General del Proceso, toda vez que dentro del término ejecutorio de la providencia que ordenó la exhibición no se formuló ninguna oposición y hay documentos que si bien es cierto corresponden a entidades hay otros que envían estar de presente pues claro.
Por ejemplo los borradores elaborados antes de la suscripción del contrato, la correspondencia física y electrónica desde el mes de febrero de 2015 hasta la fecha de la práctica de la prueba y que ha sido enviada esos documentos debieron ser incorporados y no se incorporaron, simplemente para que se evalué esa omisión en el momento del laudo muchas gracias.
DR. ALJURE: Perfecto vamos a dejar constancia de la solicitud. DR. LEÓN: De la misma forma coadyudo la anterior solicitud en nombre de Fernando Muñoz para que se apliquen las consecuencias del artículo 267, toda vez que esta no es la oportunidad para hacer alguna oposición frente a los documentos que oportunamente fueron solicitados”. • En relación con la exhibición de MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A., dentro del término de traslado la convocada afirmó que no se aportaron todos los documentos requeridos y solicitó aplicar las sanciones previstas en el artículo 267 del CGP. 2.2.3.
Oposición de la parte Convocante • El apoderado de la convocante dijo en relación con la primera: “DR. GAMBOA: La cuestión con que se ha evaluado por el Tribunal, el punto básico de lo que no es inspección y son ejecutados en este proceso el punto 101 de la exhibición parte de la base de los documentos que se hayan en poder de la otra parte, en este caso no puede haber ningún tipo de incumplimiento cuando se está manifestando es exactamente el contenido de la solicitud que Gabriel Echavarría no lo tiene y si existe esa correspondencia deberían haberla traído, pero él está diciendo que no es una oposición, sino una manifestación frente a la solicitud de exhibición, la oposición es un tema completamente diferente, para que sea evaluado en su momento por el Tribunal” • El apoderado de la parte convocante al descorrer el traslado del escrito de su contraparte, indicó que todos los documentos de contabilidad y soportes de pago relacionados con el Contrato de Compraventa fueron exhibidos por Galerazamba y se encuentran en el separador No. 6 de la AZ entregada; en lo relacionado con los Hallazgos o Reclamación señaló que se encuentra en el separador No. 5 de la AZ entregada y hace la salvedad que dicha correspondencia se envió y se recibió físicamente por lo que no existen correos electrónicos. 2.2.4.
Consideraciones del Tribunal El artículo 267 del CGP señala: “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.
En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, 102 salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. (…)”.
El Tribunal encuentra razonables los argumentos planteados por los obligados a exhibir y su apoderado. Adicionalmente en relación con la exhibición de GABRIEL ECHAVARRIA no se demostró por el interesado que efectivamente la información requerida estuviese en su poder. Así las cosas, en el presente asunto el Tribunal no considera que se den los supuestos de la norma para aplicar las consecuencias procesales en ella previstas.
2.3. RECUSACIÓN DEL PERITO DE LA PARTE DEMANDANTE ALVARO ENRIQUE PARRA EN SU CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE SOLFIN S.A. El día dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), se recibió la declaración del perito ALVARO ENRIQUE PARRA en su calidad de Representante Legal de SOLFIN S.A.107 En esta audiencia el apoderado de la parte convocada presentó recusación del perito por tener vínculos comerciales y económicos con una de las partes antes de rendir el dictamen en los siguientes términos: “DR. ARAQUE: Yo de todas maneras pongo de presente la Tribunal que en la sociedad Solfin existen serios motivos de duda porque tenía una vinculación económica con una de las partes antes de rendir el dictamen que está puesto a consideración de ustedes en este proceso, por tanto considero que habiendo existido esa causal que es de impedimento de recusación aplicable, digamos, a los jueces, que se encargará a los peritos por disposición legal, este peritaje nunca pudo 107 Folios 38 a 41 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 103 haber sido presentado y debe ser desistido, ruego que esa anotación se tome en consideración al momento de proferir el laudo y continuó con la pregunta” (…) DR. SOLARTE: Señor Presidente, doctor Araque por favor para efectos de la presentación de la recusación y del acta indique por favor con precisión cuál es la causal específica y precise… (Interpelado) DR. ARAQUE: Claro, es la causal que se establece para los jueces de tener vínculos comerciales y económicos con una de las partes, Solfin de acuerdo con el testimonio que acabamos de escuchar a tenido negocios de asesoría con el señor Gabriel Echavarría y Solfin fue la entidad que fue contratada para rendir un dictamen, esa es la causal”.
Al respecto el artículo 235 del CGP dice: “El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.
La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. (…) 104 Sobre la recusación planteada observa el Tribunal que el apoderado de la parte Convocada no enunció la causal invocada, sino que genéricamente señalo: “es la causal que se establece para los jueces de tener vínculos comerciales y económicos con una de las partes”.
Sin embargo del texto del artículo 141 del CGP que enuncia las causales de recusación no existe ninguna que se ajuste a lo indicado por el apoderado, luego su petición será rechazada, advirtiendo en todo caso que de acuerdo con la norma transcrita, el Tribunal en su sana crítica valorará esta experticia de parte en conjunto con las demás pruebas aportadas al proceso.
2.4. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con lo establecido en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal considera que las partes y los apoderados procuraron sustentar sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso y, si bien como en todo trámite jurisdiccional se presentaron momentos o circunstancias en donde se hicieron evidentes las diferencias existentes entre ellas, no pueden deducirse de allí comportamientos temerarios o reprochables que ameriten derivar de allí alguna consecuencia procesal. 3.
ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DEL GRUPO A. SOBRE EL CUMPLIMIENTO POR PARTE DE MERCANTIL GALERAZAMBA DE SUS OBLIGACIONES DE REALIZAR EL PRIMER PAGO Y EL PAGO DE LAS ACCIONES EN FIDUCIA 3.1. PRETENSIONES En el escrito de la demanda reformada, la Convocante formuló las siguientes pretensiones: “A. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS HALLAZGOS. 105 “Primera pretensión. Que se declare que Galerazamba cumplió con su obligación de realizar el Primer Pago en los términos establecidos en el Contrato de Compraventa.
“Segunda pretensión. Que se declare que Galerazamba cumplió con su obligación de realizar el Pago de las Acciones en Fiducia en los términos establecidos en el Contrato de Compraventa.”
3.2. POSICIÓN DE LAS PARTES 3.2.1. Posición de la parte Convocante Como fundamento de las pretensiones reseñadas en el numeral precedente, los Convocantes manifestaron que el 10 de agosto de 2015 se celebró un contrato de compraventa de acciones en virtud del cual la sociedad Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A. adquirió de Muñoz Merizalde & Cía. S. en C. y de Fernando Daniel Muñoz Merizalde un total de 159.000 acciones de la sociedad Central Charter de Colombia S.A. (hoy S.A.S.).
En este contrato, el señor Gabriel Hernán Rafael Echavarría Obregón actuó como deudor solidario de la compradora. Respecto del precio, explicó la Convocante que se obligó a pagar a los Convocados la suma de USD$1.800.000 liquidada a una tasa de cambio de COP$2.468 por cada dólar, equivalente a COP$4.442.400.000. El pago del precio debía cumplirse de la siguiente forma: (i) la suma de COP$1.480.800.000 en la fecha de la firma del contrato (Primer Pago);
(ii) la suma de COP$740.400.000, por las acciones que debían ser transferidas a una fiducia, el 30 de diciembre de 2015 (Pago de las Acciones en Fiducia); (iii) la suma de COP$1.110.600.000 el 26 de junio de 2016 (Segundo Pago); y (iv) la suma de COP$$1.110.600.000 el 26 de diciembre de 2016 (Tercer Pago). 106 La Convocante afirmó que, durante la ejecución del contrato, la sociedad compradora cumplió con sus obligaciones de realizar el Primer Pago y el Pago de las Acciones en Fiducia en los términos pactados en el contrato de compraventa. 3.2.2.
Posición de la parte Convocada En la contestación de la demanda, los Convocados reconocieron como ciertos los hechos 47 y 48 de la demanda reformada, según los cuales Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A. habría cumplido con el Primer Pago y con el Pago de las Acciones en Fiducia. En coherencia con el anterior planteamiento, la parte Convocada no propuso excepción de mérito alguna relativa a un posible incumplimiento de los pagos mencionados.
3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De la síntesis precedente sobre las pretensiones y la posición de las partes se desprende que el cumplimiento de los dos primeros pagos pactados en el Contrato, denominados como “Primer Pago de las Acciones” y “Pago de las Acciones en Fiducia”, no es objeto de controversia. En efecto, ambos extremos reconocen que la compradora pagó oportunamente las sumas establecidas en las cláusulas 3.2.1, 3.2.2 y 3.2.3 del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal considera relevante realizar un análisis general del contrato de compraventa de acciones suscrito por las partes, el que resultará de utilidad para el análisis y decisión de las restantes pretensiones de la demanda reformada, y, a continuación, verificar, particularmente, el cumplimiento de las dos obligaciones de pago a que hacen referencia las pretensiones que se analizan, conforme al material probatorio que obra en el expediente. 3.3.1.
El contrato de compraventa de acciones suscrito por las partes El 10 de agosto de 2015 se celebró un “contrato de compraventa de acciones” entre Muñoz Merizalde & Cía. S. en C. y Fernando Daniel Muñoz Merizalde, en calidad de vendedores, y la sociedad Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A., en calidad de 107 compradora. A la celebración del contrato también concurrió el señor Gabriel Echavarría Obregón, quien actuó como deudor solidario de las obligaciones de pago a cargo de la sociedad compradora.
El mencionado contrato de compraventa tuvo por objeto la venta de las acciones que los vendedores tenían en la sociedad Central Charter de Colombia S.A. (CCC). Al respecto, en la Cláusula Segunda – Compra de las Acciones, se estipuló: “2.1. Compra de las Acciones. Los Vendedores acuerdan vender, ceder y transferir al Comprador la totalidad de las Acciones recibiendo como contraprestación el Precio de Compra, y el Comprador acuerda adquirir de los Vendedores todas las Acciones”.
Para delimitar el alcance del objeto, en la Cláusula Primera – Interpretación, se definió el término “Acciones” con referencia a lo establecido en las Consideraciones del contrato, en las que se señaló: “8) Que MMC es el titular inscrito de cien mil ciento setenta (100.170) acciones de CCCO, las cuales representan el 18.90% de las acciones suscritas y en circulación de la Compañía (en adelante las ‘Acciones MMC’), y FDM es el titular inscrito de cincuenta y ocho mil ochocientas treinta (58.830) acciones de CCCO, las cuales representan el 11.10% de las acciones suscritas y en circulación de la Compañía (en adelanta las ‘Acciones FDM’).
En consecuencia, los Vendedores conjuntamente considerados son los titulares inscritos del treinta por ciento (30%) de las acciones suscritas y en circulación de CCCO, representadas en ciento cincuenta y nueve mil (159.000) acciones suscritas y en circulación (en adelante las ‘Acciones’)”. Se colige de lo anterior que el objeto del contrato era la enajenación de un total de 159.000 acciones de la sociedad Central Charter de Colombia S.A., cuya titularidad estaba distribuida de la siguiente forma: 100.170 acciones en cabeza de Muñoz Merizalde & Cía. S. en C. y 58.830 acciones en cabeza de Fernando Daniel Muñoz Merizalde.
Como contraprestación, la compradora debía pagar el Precio de Compra correspondiente a la suma de COP$4.442.000, equivalentes a USD$1.800.000 liquidados a una tasa de cambio de COP$2.468 por dólar, de acuerdo con la Cláusula Tercera – Precio y Forma de Pago. 108 De conformidad con lo consignado por las partes en el acápite denominado “Consideraciones”, para la celebración del contrato de compraventa las partes tuvieron en cuenta: (i) que Central Charter de Colombia es una sociedad que se dedica a la prestación de servicios de operador de base fija, que actúa como intermediaria de distintas compañías en los contratos sobre tenencia y posesión de aeronaves, que importa, exporta, produce, ensambla y desarma aeronaves, administra aeronaves, realiza operaciones de transporte aéreo en los Aeropuertos Internacional El Dorado de Bogotá, Alfonso Bonilla Aragón de Cali y Olaya Herrera de Medellín, y ejerce la representación de mantenimiento de las marcas Cessna Aircraft y Lektro, principalmente;
(ii) que Central Charter de Colombia S.A. suscribió un contrato de arrendamiento con la Aerocivil, cedido luego a OPAIN, en virtud del cual recibió un área de 12.583.66 m2 destinados para hangares, oficina, taller, terminal de pasajeros y parqueo de aeronaves, que se encontraba vigente para la fecha de celebración del contrato de compraventa;
(iii) que existía incertidumbre sobre la fecha de terminación del contrato de arrendamiento y que OPAIN había anunciado la interposición de una demanda contra Central Charter de Colombia S.A. cuyo contenido no era conocido para la fecha de firma del contrato de compraventa; (iv) que la sociedad compradora era controlada por Gabriel Echavarría Obregón;
(v) que Central Charter de Colombia S.A. era el representante autorizado para el mantenimiento en Colombia de la marca Cessna Aircraft; (vi) que los vendedores eran titulares inscritos del 30% de las acciones de Central Charter de Colombia S.A.; (vii) que la sociedad compradora manifestó su interés en adquirir las acciones y que los vendedores deseaban venderlas a la compradora a cambio de una contraprestación económica;
(viii) que 56.230 acciones serían transferidas a la compradora a través de una fiducia; y (ix) que Fernando Daniel Muñoz se había retirado del cargo de Gerente y Representante Legal el 18 de diciembre de 2014. En atención a estas consideraciones, y a la naturaleza del contrato, las partes regularon las demás condiciones que habrían de regir su relación como: (i) la posibilidad de un Ajuste del Precio (cláusula 3.4), los límites cuantitativos de la 109 responsabilidad de los vendedores en dicho supuesto (cláusula 3.5) y el procedimiento para hacerlo efectivo (Cláusula Séptima);
(ii) las declaraciones y garantías (Cláusula Cuarta) y los efectos de su incumplimiento (Cláusula Sexta y Cláusula Novena); (iii) las consecuencias generales del incumplimiento de los compromisos de las partes (Cláusula Sexta); (iv) una serie de disposiciones varias relacionadas con la modificación del contrato, la legislación aplicable y la resolución de controversias, entre otros temas (Cláusula Octava);
(v) una cláusula penal en caso de incumplimiento de las obligaciones de no competencia o de las declaraciones y garantías (Cláusula Novena); y (vi) la posibilidad de cesión del contrato (Cláusula Décima). Adicionalmente, algunos de los aspectos generales del contrato fueron concretados por las partes en los Anexos, que hacen parte integral del mismo, y que corresponden a los siguientes: (i) Anexo 2.2.3, que contiene Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración;
(ii) Anexo 3.3.2., que consagra las exclusiones de las contingencias laborales a las que se refiere la cláusula 3.3.2; (iii) Anexo 3.3.3, relativo a las actividades exceptuadas de la cláusula 3.3.3: (iv) Anexo 4.1., que contiene la valoración inicial elaborada por Solfin; (v) Anexo 4.1.3, que establece las excepciones a las Declaraciones y Garantías de la cláusula 4.1.3 (b).; y (vi) Anexo 5.2, en el que los vendedores revelan las actividades realizadas por ellos antes del 18 de diciembre de 2014 que compiten con Central Charter de Colombia S.A. y que están excluidas del acuerdo de no competencia. Estudiado el contrato de compraventa en sus generalidades, el Tribunal pasará a decidir sobre las controversias sometidas a su decisión por las partes, comenzando por las pretensiones primera y segunda del Grupo A, transcritas al inicio de este apartado. 3.3.2.
Referencia particular a la forma de pago del precio Con el fin de resolver las pretensiones primera y segunda del “A. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS HALLAZGOS”, el Tribunal considera 110 pertinente analizar la forma en la que las partes regularon el pago del precio de las acciones. Del estudio de lo acordado en la Cláusula Tercera – Precio y Forma de Pago, se destaca que el Precio de Compra se dividió entre los vendedores, conforme a lo establecido en la cláusula 3.1, así: (i) la suma total de COP$2.798.712.000, equivalentes a USD$1.134.000 liquidados a una tasa de cambio de COP$2.468 por dólar, a favor de Muñoz Merizalde & Cía. S. en C.; y (ii) la suma total de COP$1.643.688.000, equivalentes a USD$666.000 liquidados a una tasa de cambio de COP$2.468 por dólar, a favor de Fernando Daniel Muñoz Merizalde.
En cuanto a la forma de pago, en la cláusula 3.2 se señaló que el precio debía pagarse a cada uno de los vendedores en los instalamentos que el Tribunal sintetiza como sigue: Cláusula Plazo Acreedor del pago Valor (COP) Acciones 3.2.1. “Primer Pago MMC” 10/08/2015 Muñoz Merizalde & Cía. $932.904.000 81.270 3.2.2. “Primer Pago FDM” Fernando Daniel Muñoz $547.896.000 21.500 3.2.3 “Pago de las Acciones en Fiducia” 30/12/2015 Pago a través de Fiducia. $740.400.000 56.230 3.2.4.
“Segundo Pago MMC” 26/06/2016 Muñoz Merizalde & Cía. $932.904.000 N/A 3.2.5. “segundo Pago FDM” Fernando Daniel Muñoz $177.696.000 N/A 3.2.6. “Tercer Pago MMC” 26/12/2016 Muñoz Merizalde & Cía. $932.904.000 N/A 111 3.2.7. “Tercer Pago FDM” Fernando Daniel Muñoz $177.696.000 N/A Se desprende de las cláusulas que regulan la forma de pago del precio que las partes acordaron plazos sucesivos en los que se deberían hacer efectivos los diversos instalamentos y que, para la época en la que se hicieran exigibles los denominados “Segundo Pago de las Acciones” y “Tercer Pago de las Acciones”, los vendedores ya debían haber cumplido con la transferencia de la totalidad de las acciones vendidas.
Establecida, en términos generales, la forma de pago del precio, procede el Tribunal a resolver las pretensiones relativas al cumplimiento del “Primer Pago de las Acciones” y del “Pago de las Acciones en Fiducia”, conforme fue solicitado por la Convocante. 3.3.3. El “Primer Pago de las Acciones” En las cláusulas 3.2.1 y 3.2.2 del contrato de compraventa las partes regularon lo relativo al denominado “Primer Pago de las Acciones”.
De acuerdo con la primera de estas cláusulas, en la Fecha de Firma, esto es, el 10 de agosto de 2015, la compradora debía pagar a Muñoz Merizalde & Cía. S. en C. la suma de COP$932.904.000, equivalentes a $USD378.000 liquidados a una tasa de cambio de COP$2.468 pesos por cada dólar108. A su vez, la sociedad vendedora debía cumplir con la entrega, en esa misma fecha, de los títulos representativos de 82.270 acciones endosadas a favor de la compradora junto con la carta de traspaso dirigida a la Compañía109. 108 “3.2.1.
En la Fecha de Firma el Comprador le pagará a MMC la suma de trecientos setenta y ocho mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$378.000), liquidados a una tasa de cambio acordada por las Partes para los efectos de este Contrato de dos mil cuatrocientos sesenta y ocho mil pesos colombianos (COP$2.468) por dólar, equivalente a la suma de novecientos treinta y dos millones novecientos cuatro mil pesos (COP$932.904.000) (en adelante el ‘Primer Pago MMC’), pagadera mediante transferencia bancaria de fondos inmediatamente disponibles a la siguiente cuenta bancaria (…)”. 109 “3.2.1.
(…) En la Fecha de Firma MMC entregará al Comprador los títulos representativos de ochenta y un mil doscientas setenta (81.270) Acciones, debidamente endosados a favor del 112 Adicionalmente, en la cláusula 3.2.2 se acordó que, en la Fecha de Firma, la sociedad compradora debía pagarle a Fernando Daniel Muñoz la suma de COP$547.896.000 equivalentes a USD$222.000 liquidados a una tasa de cambio de COP$2.468 por dólar110.
En esta misma oportunidad, Fernando Daniel Muñoz debía entregar los títulos representativos de 21.500 acciones endosados a favor de la compradora junto con la carta de traspaso dirigida a la Compañía111. De conformidad con lo estipulado en las cláusulas citadas en precedencia, el 10 de agosto de 2015 la sociedad Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A. debía pagar un total de COP$1.480.800.000 distribuidos de la siguiente forma: (i) la suma de COP$932.904.000 a favor de Muñoz Merizalde & Cía. S. en C., y (ii) la suma de COP$547.896.000 a favor de Fernando Daniel Muñoz.
Respecto del cumplimiento de estas obligaciones, que fue reconocido por los Convocados al contestar como cierto el hecho 47 de la demanda reformada, encuentra el Tribunal que los Convocantes aportaron los siguientes comprobantes de egreso firmados por el señor Fernando Daniel Muñoz Merizalde: Prueba Detalle Monto (pesos colombianos) Comprador, junto con la carta de traspaso dirigida a la Compañía mediante la cual le ordenan al representante legal de la misma el registro del traspaso de dichas acciones”. 110 “3.2.2.
En la Fecha de Firma, el Comprador le pagará a FDM la suma de doscientos veintidós mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$222.000), liquidados a una tasa de cambio acordada por las Partes para los efectos de este Contrato de dos mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos colombianos (COP$2.468) por dólar, equivalentes a la suma de quinientos cuarenta y siete millones ochocientos noventa y seis mil pesos (COP$547.896.000) (en adelante el ‘Primer Pago FDM’), conjuntamente el Primer Pago FDM y el Primer Pago MMC, el ‘Primer Pago de las Acciones’, pagadera mediante transferencia bancaria de fondos inmediatamente disponibles a la siguiente cuenta bancaria (…)”. 111 “3.2.2.
(…) En la Fecha de Firma, FDM entregará al Comprador los títulos representativos de veintiún mil quinientas acciones, debidamente endosados, junto con la carta de traspaso dirigida a la Compañía mediante la cual le ordenan al representante legal de la misma el registro del traspaso de dichas acciones”. 113 Comprobante de Egreso No. 979454 de 11 de agosto de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 420).
“Compra de acciones de Central Charter. Cheque girado a Claudia Palacios Abad según instrucciones del señor Fernando Muñoz”. Cheque de Gerencia Bancolombia No. 979454 $49.500.000 Comprobante de Egreso No. 979455 de 11 de agosto de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 421). “Compra de acciones de Central Charter. Cheque girado a Ana María Palacios Abad según instrucciones del señor Fernando Muñoz”.
Cheque de Gerencia Bancolombia No. 979455 $49.500.000 Comprobante de Egreso No. 979456 de 11 de agosto de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 422). “Compra de acciones de Central Charter. Cheque girado a Luis Enrique Palacios Vergara según instrucciones del señor Fernando Muñoz”. Cheque de Gerencia Bancolombia No. 979456 $720.000.000 Comprobante de Egreso No. 979457 de 11 de agosto de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 423).
“Compra de acciones de Central Charter. Cheque girado a Fernando Daniel Muñoz Merizalde según instrucciones del señor Fernando Muñoz”. $147.896.000 114 Cheque de Gerencia Bancolombia No. 979457 Comprobante de Egreso No. 979458 de 11 de agosto de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 424). Compra de acciones de Central Charter.
Cheque girado a Muñoz Merizalde & Cía. S. en C. según instrucciones del señor Fernando Muñoz”. Cheque de Gerencia Bancolombia No. 979458 $513.904.000 TOTAL: $1.480.800.000 Del análisis de las pruebas documentales a las que se ha hecho referencia, cuyo contenido no fue controvertido por los Convocados, concluye el Tribunal que la sociedad compradora cumplió con la obligación del “Primer Pago de las Acciones” en los términos de las cláusulas 3.2.1 y 3.2.2 del contrato de compraventa.
En consecuencia, se declarará la prosperidad de la pretensión primera del “A. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS HALLAZGOS”. 3.3.4. El “Pago de las Acciones en Fiducia” En la cláusula 3.2.3 las partes acordaron que “a más tardar el 30 de diciembre de 2015, el Comprador entregará a la Fiducia la suma de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$300.000), liquidados a una tasa de cambio acordada por las Partes para los efectos de este Contrato de dos mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos (COP$2.468) por dólar, equivalentes a la suma de setecientos cuarenta millones cuatrocientos mil pesos (COP$740.400.000) (en adelante el ‘Pago de las Acciones en Fiducia’), pagadera mediante transferencia bancaria de fondos inmediatamente disponibles a la cuenta indicada por la Fiduciaria en el Contrato de Fiducia”. 115 Para el cumplimiento de esta obligación, en las cláusulas 3.2.1112 y 3.2.2113 del contrato de compraventa, que fueron analizadas en el acápite anterior, se estableció el compromiso de los vendedores de entregar al comprador, en la Fecha de Firma, una carta dirigida a la Compañía mediante la cual le ordenara a su representante legal el registro del traspaso de los títulos representativos de las acciones que serían endosados a favor de la Fiduciaria.
A su vez, en la cláusula 5.3 las partes regularon la forma en la que debía hacerse la transferencia de las Acciones en Fiducia, así: “Con el fin de garantizar la transferencia de las Acciones en Fiducia, (i) los Vendedores se obligan a (i) constituir un patrimonio autónomo con las Acciones en Fiducia, respetando las bases y principios acordados en el Contrato de Fiducia del Anexo 2.2.3., (ii) transferir, a más tardar dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la Fecha de Firma, las Acciones en Fiducia a la Fiducia y (iii) dar las facultades e instrucciones irrevocables necesarias a la Fiduciaria para que entregue las Acciones en Fiducia al Comprador en las fechas previstas en el Contrato de Fiducia, una vez se hayan cumplido las condiciones previstas en el Contrato de Fiducia para la entrega de las Acciones en Fiducia. “Así mismo, de conformidad con el numeral 3.2.3 del Contrato, el Comprador se obliga a efectuar el Pago de las Acciones en Fiducia a más tardar el 30 de diciembre de 2015. 112 “(…) Adicionalmente y en la Fecha de Firma, MMC le entregará al Comprador una carta dirigida a la Compañía mediante la cual le ordene al representante legal de la misma, el registro del traspaso de los títulos representativos de dieciocho mil novecientas acciones (18.900) que serán endosados a favor de la Fiduciaria, en concordancia con lo previsto en la Cláusula 5.3 del presente Contrato”. 113 “(…) Adicionalmente y en la Fecha de Firma, FDM le entregará al Comprador una carta dirigida a la Compañía mediante la cual le ordene al representante legal de la misma, el registro del traspaso de los títulos representativos de treinta y siete mil trescientas acciones (37.330) que serán endosados a favor de la Fiduciaria, en concordancia con lo previsto en la Cláusula 5.3 del presente Contrato”. 116 “El incumplimiento por los Vendedores en transferir Acciones en Fiducia en el plazo acá establecido, dará lugar al Comprador el derecho a exigir a los Vendedores el pago de una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del Precio de Compra de conformidad con la Cláusula Novena.” Para los efectos de la cláusula transcrita, en el Anexo 2.2.3 del contrato de compraventa los vendedores y la compradora adjuntaron un modelo del “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración”, cuyo objeto consiste en el “traspaso de las Acciones por parte de los Fideicomitentes [los Convocados] a la Fiduciaria a título de fiducia mercantil irrevocable, para constituir un patrimonio autónomo que será administrado por la Fiduciaria (…)”.
En virtud de lo pactado, los vendedores debían transferir a la sociedad fiduciaria que fuera elegida, un total de 56.230 acciones de Central Charter de Colombia S.A., de las cuales 18.9000 pertenecían a Muñoz Merizalde & Cía. S. en C. y 37.330 a Fernando Daniel Muñoz Merizalde. La transferencia de las acciones al Beneficiario, esto es, a Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A., estaba sujeta a la condición de que presentara evidencia del pago a los Fideicomitentes de la suma de COP$740.400.000, equivalentes a USD$300.000 liquidados a una tasa de cambio de COP$2.468 por dólar114.
Ahora bien, respecto del pago de la suma mencionada, obra en el expediente el Comprobante de Egreso No. 07547, de 21 de diciembre de 2015, en el que consta el “segundo pago compra de acciones”115, por un valor de COP$740.400.000. Este comprobante se encuentra firmado por el señor Fernando Daniel Muñoz Merizalde y su contenido no fue controvertido en el proceso por los Convocados.
Según se observa, se encuentra acreditado que Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A. cumplió con el Pago de las Acciones en Fiducia dentro del plazo pactado en el contrato, y así lo reconocieron los Convocados al contestar como cierto el hecho 114 Cláusula Quinta del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración – Anexo 2.2.3 del contrato de compraventa. 115 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 428. 117 48 de la demanda, motivo por el cual se declarará la prosperidad de la pretensión segunda de “A. Grupo de pretensiones relacionadas con los hallazgos”. 3.4.
CONCLUSIÓN De lo estudiado en el presente acápite, el Tribunal concluye que las pretensiones primera y segunda del “A. Grupo de pretensiones relacionadas con los hallazgos” están llamadas a prosperar en la medida en que: (i) los Convocados reconocieron como ciertos los hechos relacionados con el pago de los denominados “Primer Pago de las Acciones” y “Pago de las Acciones en Fiducia”; y (ii) se acreditó, con los soportes de pago correspondientes, el desembolso de las sumas establecidas en las cláusulas 3.2.1, 3.2.2 y 3.2.3. del contrato, dentro del plazo pactado.
4. EL AJUSTE DEL PRECIO DE LAS ACCIONES 4.1. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES TERCERA, CUARTA, QUINTA, SUBSIDIARIA DE LA QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SEGUNDA DEL GRUPO A, Y DE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DEL GRUPO C. 4.1.1. Los argumentos de la parte Convocante 4.1.1.1. Los pagos estaban sometidos a condiciones suspensivas negativas En relación con este tema la Convocante puntualiza que el segundo y el tercer pago estipulados para la cancelación del precio de las acciones de Central Charter de Colombia, estaban sometidos a dos condiciones suspensivas previstas en la Cláusula 3.1.4.
(a), toda vez que dichos pagos debían efectuarse si para el 26 de junio y el 26 de diciembre de 2026 no se hubieren presentado “Reclamaciones de Parte”, ni se hubieren encontrado “Hallazgos”. Explica que las señaladas reclamaciones, según la Cláusula Séptima, correspondían a reclamaciones de terceros que afectaran la cosa vendida, en tanto que los Hallazgos, al tenor de la Cláusula 1.1, comprendían hechos que no hubiere 118 conocido el Comprador y que estuvieren relacionados con los asuntos indicados en las Cláusulas 3.3.1 a 3.3.5.
A su juicio las mencionadas condiciones eran de naturaleza negativa de conformidad con lo preceptuado en el Art. 1531 del Código Civil, dado que el hecho futuro e incierto en que consistían no debería haber ocurrido para una fecha determinada. De esta manera, el segundo y el tercer pago antes señalados sólo serían exigibles si para las fechas mencionadas no se hubieren formulado reclamaciones de parte, ni dado a conocer hallazgos.
Anticipa el Tribunal que en este punto difiere la Convocante con lo que arguye la Convocada, pues ésta afirma que los pagos no estaban supeditados a condiciones negativas y determinadas, sino sometidos a plazo, esto es, a un evento futuro y cierto como es el transcurso del tiempo. Se agrega por parte de la Convocante que si antes de la exigibilidad de los pagos pendientes (segundo y/o tercero) ocurrían los hechos configurativos de las condiciones negativas, vale decir, reclamaciones de parte y/o hallazgos, para ese caso las partes pactaron que se activaría un mecanismo para el “Ajuste del Precio”, el cual podría dar lugar a una rebaja del precio pactado y a su retención. Para tal hipótesis, se estipuló que, si antes de las fechas convenidas para los pagos ya se contaba con una “Decisión Final”, respecto de la reclamación de parte o del hallazgo, el Comprador podía disminuir el precio, según lo establecido en las Cláusulas 3.3, 3.4, 3.5 y Séptima, observando los límites acordados en tales previsiones.
De no existir aún una decisión definitiva sobre la reclamación de parte o el hallazgo, antes de las fechas de pago, el Comprador debía adelantar el trámite contemplado en las Cláusulas 3.4.2, 3.4.3, 3.4.4 y séptima. 4.1.1.2. El procedimiento acordado para el ajuste del precio El aludido trámite establecía que el Comprador debía estimar de buena fe el valor del hallazgo o de la reclamación de parte que se encontraban pendientes de resolver.
Dicho valor se denominaba “valor estimado”, y si con él no estaban 119 conformes los Vendedores, por encontrarlo excesivo, podían pedir la designación de un perito para que determinara el valor estimado, el cual sería definitivo y vinculante, debiendo cancelar el Comprador el monto correspondiente, de manera que éste estaba habilitado para retener el monto en cuestión hasta tanto se precisara el saldo a pagar.
Ha de precisarse que, en palabras de la Convocante, para la resolución definitiva de un hallazgo o reclamación de parte es menester que se haya llegado a una “Decisión Final”, lo que acontece cuando la Notificación de Reclamación no es objetada por los Vendedores en un término de 30 días; cuando las partes han logrado un arreglo directo mediante una transacción; y cuando hay una decisión final de autoridad competente que tenga fuerza de cosa juzgada.
Dependiendo del sentido de la decisión final, las partes debían hacer los pagos respectivos. En cuanto al derecho de retención antes señalado, cabe reiterar que la Cláusula Séptima dispone que “El Comprador podrá retener el monto de una Reclamación hasta tanto se resuelva de conformidad con el procedimiento dispuesto en la Cláusula 3.4”. 4.1.1.3.
Limites para el ajuste del precio Se refiere igualmente la Convocante a los límites estipulados para el Ajuste del Precio contemplados en las Cláusulas 3.3.1 a 3.3.5 que, para los casos que ellas contienen, prevén un ajuste del 30% del valor de la reclamación de parte o del hallazgo. Adicionalmente, la Cláusula 3.5 (d) establece otras limitaciones aplicables a Ajustes de Precio basados en reclamaciones de parte o hallazgos relacionados con los eventos contemplados en las Cláusulas 3.3.1 a 3.3.4, en cuyo caso el ajuste del 30% del evento en cuestión no podía superar el 30% del precio de las acciones.
Con todo, si conforme a la Cláusula 3.3.5, el hallazgo o la reclamación de parte generaran una “Desmejora” en las condiciones del Contrato de Arrendamiento, no sería aplicable ninguna limitación al ajuste, de tal suerte que el 30% del valor de la Desmejora podría dar lugar a un ajuste del precio por cualquier monto sin tope alguno. 120 4.1.1.4.
Requisitos de los hallazgos y reclamaciones de parte En cuanto a los hallazgos la Convocante señala que su existencia, según la Cláusula 1.1, ocurría cuando se descubría el hecho en el que el respectivo evento consistía, el que debía haber acaecido antes del 18 de diciembre de 2014, siempre que el Comprador no hubiere tenido conocimiento del mismo.
El hallazgo, para ser tal, debía corresponder con alguno de los asuntos reseñados en las Cláusulas 3.3.2 a 3.3.5. En lo que atañe a las reclamaciones de parte, según la Convocante, estas existían una vez el Comprador enviaba una Notificación de Reclamación a los Vendedores en desarrollo de lo previsto en la Cláusula Séptima. Sin embargo, si se trataba de una reclamación relacionada con el Contrato de Arrendamiento, bastaba con la sola presentación de la demanda por parte del arrendador Opain para que se entendiera configurada la respectiva reclamación, de manera que no se requería de Notificación de Reclamación. Para el caso de una demanda como la aludida, se convino que, si en las fechas estipuladas para el pago del saldo del precio se encontraba pendiente de resolver la correspondiente reclamación de parte el Comprador únicamente debía cancelar la diferencia entre el valor estimado de la reclamación y el respectivo precio (Cláusula 3.4.2).
En relación con las pruebas aportadas para acreditar el acaecimiento de los eventos que darían lugar a la retención del precio, la Convocante se refiere en primer lugar a la Reclamación de Terceros consistente en la iniciación de procesos judiciales por parte de Opain en contra de CCC para la restitución del inmueble arrendado a ésta y para la fijación de su canon.
Al respecto se precisa que, de acuerdo con la demanda allegada al proceso, Opain en efecto promovió una demanda contra CCC, en cuyas pretensiones se solicita la restitución del inmueble arrendado en donde funcionan las dependencias de esta última, lo que, en su entender, constituye una Reclamación de Parte. Arguye, adicionalmente, que, al presentarse la reclamación de Galerazamba a los Vendedores, existía un proceso de fijación de canon iniciado 121 por Opain, tal como lo demuestra el libelo que obra en el expediente, lo que le daba el derecho a retener los pagos pendientes del precio de las acciones.
Se discrimina, de otra parte, la evidencia encaminada a demostrar el cumplimiento de lo exigido en las estipulaciones contractuales para que procediera el ajuste del precio y su retención. En este sentido se precisa que, de conformidad con la Cláusula 3.3.5, habría lugar a ajuste del precio si desmejoraban las condiciones del Contrato de Arrendamiento respecto de las existentes al 18 de diciembre de 2014.
Se entiende por desmejora una disminución del valor de CCC respecto de la Valoración Inicial prevista en el Anexo 4.1 del Contrato. Para efectos del mencionado ajuste habría de seguirse el procedimiento contemplado en la Cláusula 3.4, la cual previó varios eventos, a saber: a) si no se hubiere formulado reclamación de parte antes de las fechas fijadas para hacer los pagos pendientes, el Comprador debía hacer los pagos completos; b) si con anterioridad a las indicadas fechas se formulare una reclamación de parte o se diera cuenta de un hallazgo y ya se contare, en ambos casos, con Decisión Final en contra de los Vendedores, se procedería a hacer el correspondiente ajuste del precio; c) si en las mismas fechas indicadas no se hubiere resuelto la reclamación de parte ni el hallazgo, el vendedor debería estimar de buena fe el valor de los mismos y pagar a los Vendedores la diferencia. En este orden de ideas se puntualiza que en el Contrato se estableció que una terminación anticipada del Arrendamiento, así como acciones que hicieran más onerosas las operaciones de CCC (tales como aumento del canon; reducción del plazo; imposición de cargas u obligaciones adicionales) generarían una Desmejora en el indicado contrato que habría de llevar a un ajuste del precio (Clausulas 3.3.5 y 5.4), siempre que la pertinente acción judicial fuera promovida por Opain antes del 26 de diciembre de 2016.
Esta es la forma como, a juicio de la Convocante, se distribuyeron los riesgos entre las partes respecto del acaecimiento de un evento previsible como era la probable acción judicial de Opain, toda vez que si la demanda del arrendador se formulaba antes de la fecha señalada la totalidad del riesgo debía 122 asumirla los Vendedores, en tanto que si ello ocurría con posterioridad el riesgo se atribuía al Comprador.
Subraya la Convocante que las Cláusulas 3.1, 3.3 y 3.4 se refieren a la reclamación de parte y al hallazgo como los dos eventos que suspenden el pago del precio, sin condicionar este efecto a la presentación de la Notificación de Reclamación a cargo de Galerazamba. Debe por tanto diferenciarse, por una parte, el derecho de esta última a ajustar y/o retener el precio y el procedimiento contractual para ejercerlo, por la otra.
En este sentido, el hecho generador del derecho aludido surgía con la ocurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en la Cláusula 3.3, mientras que el procedimiento para dar a conocer lo ocurrido a la otra parte estaba regulado en la Cláusula Séptima. Reitera la Convocante que, dada la señalada importancia que tiene el contrato de arrendamiento para la operación de CCC, en el Contrato se pactó que el Comprador gozaba del derecho de pagar la diferencia entre el Valor Estimado de la reclamación pendiente y el saldo insoluto del precio de las acciones, sin que se exigiera para ello ningún requerimiento distinto al de la presentación de la demanda por parte de Opain.
Galerazamba afirma haber cumplido la carga probatoria que le correspondía y observado los requerimientos convencionales, así como el procedimiento establecido para alcanzar el ajuste del precio de las acciones y la retención temporal de parte del precio de las mismas. Al respecto señala que en su escrito de Reclamación, del 24 de diciembre de 2016, incluyó un numeral sobre Notificación Retención Pago del Precio, mediante el cual puso de presente que, a esa fecha, se evidenciaban tres procesos, a saber: (i) existencia de conexiones erradas en el sistema de alcantarillado del inmueble arrendado;
(ii) proceso de restitución de inmueble arrendado en virtud de demanda instaurada el 28 de agosto de 2015 por Opain contra CCC ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá; y (iii) 123 proceso Verbal para la fijación de un nuevo canon de arrendamiento iniciado por Opain contra CCC ante el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá. 4.1.1.5.
El proceso promovido por Opain en relación con el arrendamiento para la restitución del inmueble Respecto del proceso para la restitución del inmueble precisa la Convocante que en la demanda se solicitó declarar la terminación del arrendamiento en razón del incumplimiento del arrendatario (CCC) en el pago de los cánones, así como por haber subarrendado y por haberle dado una destinación diferente al predio, por todo lo cual se pide ordenar su restitución. En cuanto al estado actual del proceso se explica que “existe una sentencia que, si bien fue apelada debido a su evidente nulidad, declara terminado el contrato de arrendamiento y le ordena a CCC restituir el inmueble donde opera en Bogotá, sin ningún tipo de reconocimiento económico a su favor”.
Afirma de otra parte la Convocante que para las fechas en que debían hacerse el segundo y el tercer pago del precio de las acciones (24 de junio y diciembre de 2016) tenía información de que también existía una demanda de fijación de canon incoada por Opain. De acuerdo con las pretensiones de esta demanda se solicitaba un canon mensual de cerca de 80 millones de pesos, que debían aplicarse retroactivamente a partir de enero de 2005 con incrementos anuales del 18%.
Esta demanda fue retirada por el demandante sin que se hubiera notificado a CCC. Con respaldo en lo expuesto Galerazamba entiende cumplida la primera condición establecida en las Cláusulas 3.3.5 y Séptima para la procedencia de la retención del precio pendiente, vale decir, la existencia de reclamaciones formuladas por Opain antes de las fechas previstas para los pagos. 4.1.1.6.
Los efectos respecto del pago del precio en razón de las reclamaciones Pasa luego la Convocante a precisar lo que resultó probado respecto de los efectos en el pago del precio debido a la existencia de reclamaciones pendientes de 124 resolver, haciendo énfasis en lo solicitado en las pretensiones de la demanda, en las que pidió se declarara que por la ocurrencia de hallazgos y reclamaciones procedía en favor de Galerazamba el derecho a retener el precio hasta que se alcanzara una Decisión Final respecto de tales eventos.
Igualmente solicitó que se declarara que el 24 de junio de 2016 la Convocante presentó una Notificación de Reclamación a los Vendedores, la cual cumplía con los requisitos establecidos y con el procedimiento que debía seguirse. Así mismo, como consecuencia de las anteriores pretensiones Galerazamba pidió que se declarara que podía retener los pagos pendientes mientras se resolvía por el Tribunal la reclamación y se conocía el resultado del proceso de restitución del inmueble arrendado.
En este sentido afirma la Convocante que quedó probado que tiene derecho, según lo establecido en las Cláusulas 3.4 y Séptima, a retener las sumas que calculó de buena fe que abarcan tanto el Segundo como el Tercer Pago hasta que la controversia con Opain sea resuelta a través de una Decisión Final y se sepa si generó o no una desmejora y su cuantía. Esto por cuanto la Desmejora habría de ser la base para el cálculo del Ajuste del Precio, el cual debía efectuarse, en los términos de la Cláusula 3.3.5, mediante la actualización de la valoración inicial para obtener una nueva valoración de CCC y la diferencia entre las dos arrojaría el monto de la Desmejora, siendo el 30% de este monto la suma del ajuste del precio.
Pero para esto, se reitera, es indispensable conocer el resultado del proceso de restitución, pues ésta es la Decisión Final que se requiere. Galerazamba pone de presente que ese 30% que corresponde al ajuste del precio no tiene límite alguno, de manera que puede exceder el monto total de los pagos pendientes del precio de las acciones.
De esta premisa deduce la Convocante que, así como no tiene límite el señalado ajuste del precio, tampoco lo debe tener el monto de la retención previa. Así las cosas, con la oportuna Notificación de Reclamación del 24 de junio de 2016 Galerazamba manifestó que tenía conocimiento de dos procesos judiciales en curso contra CCC y estimó que se justificaba una retención igual a la totalidad del Segundo y Tercer Pagos, toda vez que, según sus cálculos, el 30% de la Desmejora superaba el monto del precio 125 pendiente de cancelación. A diferencia de lo que sostienen los Vendedores, la Convocante puntualiza que era procedente la retención que llevó a cabo, por cuanto no existía una Decisión Final, pues de lo contrario habría quedado definido el Ajuste del Precio y la suma que debía pagarse por el precio pendiente.
Ante la alegación de los Vendedores en el sentido de que la Notificación de la Reclamación les fue presentada por el Comprador más de 30 días después de que éste tuviera conocimiento de las demandas judiciales formuladas por Opain, Galerazamba replica que, si bien ese término está previsto en la Cláusula Séptima, lo que es cierto y quedó probado en el proceso es que Fernando Muñoz Merizalde sabía de ello con anticipación. Agrega que la fecha de presentación de la aludida Notificación responde al momento en que, estando dentro de los límites del contrato, la Convocante consideró que contaba con suficiente respaldo para activar el mecanismo de Ajuste del Precio. 4.1.1.7.
Requisitos de la notificación de reclamación En cuanto al cumplimiento de los requisitos que debían observarse con la Notificación de la Reclamación, la Convocante manifiesta que respecto de la documentación que debía acompañar tal Notificación efectivamente se puso a disposición de los Vendedores en el lugar natural en que se encontraba recopilada, esto es, en las oficinas de CCC, lugar totalmente familiar para Fernando Muñoz M. Explica Galerazamba que actuó de la manera descrita por elemental facilidad y sentido práctico, tomando en consideración que lo sugerido por ella “sólo generaba ventajas y absoluta transparencia “ para los Vendedores, si bien estos últimos jamás asistieron a las dependencias de CCC para adelantar las indagaciones pertinentes.
Niega que por la carencia de los documentos de soporte se pueda considerar la Notificación como inexistente, tal como la califican los Vendedores, pues dicha consecuencia no se contempló en el Contrato. Los Convocantes le reprochan a los Vendedores un comportamiento de mala fe al ignorar por completo la Notificación de la Reclamación, negarse a consultar los documentos de soporte en las 126 instalaciones de CCC y abstenerse de responder las comunicaciones que les dirigió el Comprador (cartas del 23 de agosto de 2016 y del 4 de julio de 2017).
Respecto del otro requisito convencional - consistente en indicar en la Notificación de la Reclamación el monto estimado del hallazgo o de la reclamación de parte y el consiguiente monto de Ajuste del Precio y de la retención - Galerazamba manifestó en dicho escrito que, en concordancia con la Cláusula 3.4, había estimado de buena fe, dando aplicación a las normas contables relevantes, la suma total para los hallazgos pendientes de resolver, lo cual arrojó la cantidad de $8.697.038.112 pesos, de manera que procedería a retener, del Segundo y del Tercer Pagos, el 30% de ese monto, equivalente a $2.609.111.433 pesos.
El indicado monto total surgía de tres eventos, vale decir: la contingencia por conexiones erradas; el proceso de restitución de inmueble; y el proceso de fijación de canon. Para respaldar la cuantificación de estos procesos se acompañó con la Notificación concepto de la firma de abogados Gamboa & Acevedo, el cual contenía, entre otros, la estimación sobre la probabilidad de éxito en cada caso.
Anota la Convocante que, ante las cifras contenidas en la Notificación de la Reclamación sobre las estimaciones asignadas a los hallazgos, los Vendedores guardaron silencio en lugar de acudir a los mecanismos previstos en el Contrato para ese efecto, en particular, solicitar la designación de un perito que determinará el Valor Ajustado de la reclamación (Cláusula 3.4.2); buscar un arreglo directo con el Comprador (Cláusula séptima); o acudir al tribunal de arbitramento pactado (Cláusula 8.4).
Continuando con el tema de las valoraciones de los hallazgos, Galerazamba subraya que de acuerdo con el Dictamen de parte elaborado por Solfin a la fecha de presentación de la Notificación de la Reclamación se encontraban vigentes contingencias por hallazgos por un monto de $9.696.704.920 pesos, de manera que calculando un 40% como Desmejora, conforme a las probabilidades de éxito estimadas por la firma Gamboa & Acevedo y extrayendo el 30% (porcentaje de responsabilidad de los Vendedores) el perito llegó a una suma de valoración de la reclamación de $2.268.115.896 pesos.
Cabe precisar que en el dictamen de Solfin, 127 para arribar al resultado indicado se tomaron la totalidad de los eventos identificados en la Notificación (tanto hallazgos como reclamaciones de terceros) y se aplicaron los porcentajes de responsabilidad pactados (Cláusulas 3.3.1 y 3.3.5). No sobra aclarar que en estos cálculos se les asignó a los hallazgos (no a los procesos judiciales en curso) el 100% de probabilidad de ocurrencia, dado que se trataba de situaciones ya consolidadas.
Lo anterior pone en evidencia que el valor de las reclamaciones vigentes incluidas en la Notificación del 26 de junio de 2016 superaba el valor acumulado de los dos pagos pendientes, haciendo procedente la retención de todo lo debido, lo que se comunicó a los Vendedores mediante carta del 14 de julio de 2017. En estos cálculos y estimaciones tuvo una especial trascendencia el eventual resultado negativo que podría tener el proceso adelantado por Opain para la restitución del inmueble arrendado donde opera CCC, habida cuenta de su valor estratégico para esta empresa y su incidencia en la determinación de su precio. 4.1.2.
Los argumentos de la parte Convocada 4.1.2.1. Excepciones primera y segunda La parte Convocada al contestar la demanda, en relación con el punto en análisis, propuso la siguiente excepción: “SEGUNDA: NO SE CUMPLIÓ LA CONDICIÓN A QUE ESTABA SOMETID[O] EL AJUSTE DEL PRECIO”. Sustenta esta excepción señalando, en concreto, que el mecanismo de Ajuste del Precio estaba sujeto al cumplimiento de un condición, compuesta por tres elementos: (1) que se presentara un evento que tuviera naturaleza de un Reclamación de Parte o un Hallazgo;
(2) que el comprador formulara una Notificación de Reclamación que cumpliera los requisitos, plazos y procedimientos previstos en el Contratto; y (3) que respecto de esta Reclamación se produjera una Decisión Final, respecto de los cuales afirma que ninguno se verificó. - En cuanto al primero: 128 En relación con el supuesto Hallazgo referido al arreglo defectuoso de una aeronave, afirman que no puede ser considerado como un pasivo civil, comercial o administrativo y que tampoco quedó acreditado el evento.
En relación con el supuesto Hallazgo relacionado con el pago del sistema de seguridad operacional, derivado de reportes en riesgos SMS, señala que debido al poco claro relato es imposible verificar su acaecimiento con anterioridad al 18 de diciembre de 2014 y que no hay prueba alguna de su ocurrencia. Frente al supuesto Hallazgo atinente al fallo condenatorio favorable a Julio Ramón Durán por el no pago de horas extras, señala que los Convocantes desconocen que para contingencias laborales se pactó la estipulación contenida en la cláusula 3.3.2. del Contrato, por lo que no se puede enmarcar dentro de los eventos establecidos en la cláusula 3.3.1. del mismo.
Agrega que estas contingencias fueron relacionadas en el anexo 3.3.2. el Contrato y por tanto excluídas del Ajuste del Precio. En cuanto al supuesto Hallazgo por la sanción impuesta por la UGPP, al igual que en el punto anterior, señala que las partes delimitaron los eventos de Ajuste de Precio relacionados con temas laborales, por lo que esta situación tampoco se enmarcaría dentro de lo establecido en la cláusula 3.3.2. pues limitaron dichos eventos solo a lo que se realacionara con despido de trabajadores.
En todo caso, agrega que este era un hecho revelado en el anexo 4.3.3. del Contrato y por tanto excluído de los eventos. Frente a los supuestos Hallazgos referidos al descuento de Prime Turbines y a las comisiones por venta de equipos Lektro que no fueron consignados en las cuentas de la compañía sino de Fernando Daniel Muñoz, advierte que dentro de la estipulación contractual se hace referencia a operaciones de la Compañía Cessna y no de Prime Turbines ni de ninguna otra.
Adicionalmente afirma que dichas situaciones fueron conocidas por los Convocantes. 129 Finalmente, en lo relativo al supuesto Hallazgo relacionado con el proceso de restitución de inmueble arrendado, iniciado por OPAIN contra CCC, señala que si se cumplieran los requisitos sería una Reclamación de Parte y no un Hallazgo y este evento tendría que generar una desmejora en las condiciones del contrato de arrendamiento o una mayor onerosidad en las operaciones de CCC.
Pero se trata de un hecho incierto pues no existe sentencia ejecutoriada que ordene la restitución, además de lo cual se incumplió el procedimiento de la realización de una nueva valoración. - En cuanto al segundo Afirma que la presunta notificación del 24 de junio de 2016 no cumplió con los requisitos, plazos y procedimientos previstos en el contrato.
Que los vendedores rechazaron la pretendida notificación, y que la carta del 23 de agosto de 2016 tampoco en una notificación de Reclamación. Por tanto, no se activó el mecanismo de ajuste del precio. Que no aplicaba la designación de perito por cuanto ese evento estaba previsto solo cuando se aceptara la Reclamación y que, en consecuencia, los Convocantes se encuentran en mora y carecen de legitimación para retener los pagos. - Frente al tercero Señalan que ante la inexistencia de una decisión final no podían los Convocantes dar aplicación unilateral al mecanismo de Ajuste de Precio ni a retener el segundo y tercer pago.
En los apartes siguientes el Tribunal analizará en detalle cada uno de los elementos mencionados. 130 4.1.2.2. Abuso del derecho de los Convocantes Comienzan por afirmar que la Compradora de las acciones y su deudor solidario han ejercido los derechos que les otorga el Contrato de manera abusiva, con el propósito ilegítimo de evadir el pago del precio pactado para la adquisición de las acciones de CCC, en particular el segundo y el tercer instalamento pactados.
Esto por cuanto los cálculos efectuados por los Vendedores mostrarían que el valor máximo de la reclamación que daría lugar a Ajuste del Precio, y a la retención parcial del mismo, de haber cumplido cabalmente Galerazamba los requisitos y el procedimientos establecidos para tal efecto, ascendería a $231.993.333 al 26 de diciembre de 2016, de manera que ha debido cancelar por el segundo instalamento, el 26 de junio de 2016, la suma de $878.606.667 y por el tercer instalamento, el 26 de diciembre del mismo año, un monto de $1.989.206.667.
Sostienen los Convocados que la parte compradora no tenía derecho a retener, como lo hizo, la totalidad de los instalamentos indicados, para lo cual pretendió ampararse en una indebida interpretación del Contrato. Agregan que otra muestra de la actuación abusiva de la Compradora se encuentra en el hecho de que en la reforma de la demanda, cerca de dos años después de haber notificado el monto de la retención, con motivo del proceso de restitución del inmueble, decidió cambiar unilateralmente ese valor de una suma cercana a $67.000.000 de pesos a más de $959.000.000 de pesos, pretendiendo darle efectos retroactivos con el fin de justificar la retención de la totalidad de lo debido, con todo lo cual se quebrantó el deber de coherencia a que están obligados los contratantes y se obró con abuso del derecho.
Señalan los Vendedores que con la Notificación de Reclamación del 24 de junio de 2016 la Compradora y su deudor solidario dieron aviso de su posición respecto del Ajuste del Precio y la retención del saldo a su cargo. Afirman que bajo el rubro “hallazgos ya pagados o asumidos por CCC”, incluyeron cinco hallazgos (distintos a las reclamaciones de terceros, es decir, los procesos judiciales promovidos por 131 Opain) por un monto total de $143.709.701 pesos equivalente al 30% del valor global de tales hallazgos, suma por la que debería reducirse el precio de las acciones, en concordancia con la Cláusula 3.4.
Con todo, en la reforma de la demanda el monto antes indicado fue disminuido en $65.907.602, con lo cual la suma reclamada pasó a $77.802.098. Algo similar ocurrió con otro rubro de la Notificación de Reclamación denominado “Hallazgos por sumas que fueron cargadas a CCC, pero cuyos pagos ingresaron a cuentas pertenecientes a Fernando Muñoz”.
En este caso se trata de tres eventos (entre ellos los descuentos de Prime Turbines y las comisiones de Lektro) por un valor total de US $210.954, equivalentes a $383.408.845 pesos que fue luego reducido en la reforma de la demanda a $87.770.302 pesos. En síntesis, se explica que en el conjunto de los hallazgos referidos hubo una reducción unilateral en su valor, entre la Notificación de la Reclamación y la reforma de la demanda, de $362.146.143, lo que denota el abuso en la determinación de los montos objeto de retención, máxime cuando no se siguió el procedimiento, ni se cumplieron los requisitos pactados para hacer efectivo el Ajuste del Precio.
En la misma Notificación de Reclamación la Compradora y su deudor solidario dieron cuenta de otros eventos que darían lugar a Ajuste del Precio, en los términos de la Cláusula 3.4. Se trataba, en particular, de los procesos judiciales iniciados por Opain contra CCC en relación con el inmueble arrendado a esta última. Estos casos, al decir de Galerazamba, le daban el derecho a retener el 30% de su valor total, que ascendía a $2.609.111.433.
De nuevo en la reforma de la demanda la Convocante volvió a cambiar tales sumas, excluyendo dos eventos (el caso de las conexiones erradas y el proceso de fijación del canon que había sido retirado por el demandante) y en cambio aumentó el valor del proceso de restitución del inmueble que pasó de $67.000.000 de pesos a $959.000.000. En resumen, los Vendedores arguyen que tomando en consideración los montos indicados en la Notificación de Reclamación, que son los mismos que aparecían en la demanda, y rechazando los cambios efectuados en su reforma, para el 26 de 132 junio de 2016 la Compradora y su deudor solidario han debido pagar por el segundo instalamento la cantidad de $878.606.677 pesos, en tanto que para el 26 de diciembre del mismo año han debido cancelar, por concepto del tercer instalamento, la suma de $1.989.206.667, quedando un remanente en discusión, con respecto a las discrepancias que deberán ser resueltas en este arbitraje, resultantes de las cifras incorporadas en la Notificación de Reclamación y en la demanda por un valor de $231.993.333.
La Convocada hace una discriminación de las actuaciones, en su entender abusivas, de la parte compradora. En primer lugar manifiesta que al 24 de junio de 2016 no se habían cumplido ninguno de los requisitos estipulados para legitimar el Ajuste del Precio y la retención de los dineros adeudados. Esto en lo tocante a los hallazgos reseñados en los literales a) y b) del numeral 1 de la carta del 24 de junio (es decir, aquellos distintos a los procesos promovidos por Opain).
Agrega que aún en el supuesto de que esos hallazgos fueran procedentes la parte compradora ha debido pagar, como mínimo, alrededor de $878.000.000 de pesos. Otro reproche de los Convocados se refiere al hecho de que Opain retiró la demanda para la regulación del canon de arrendamiento el 18 de noviembre de 2016 y a pesar de ello la parte compradora incluyó ese ítem en la demanda que posteriormente formuló y solo se notificó a los Vendedores de esa circunstancia el 4 de julio de 2017, sin que ello hubiera dado lugar a disminuir el monto de la retención aplicada, ni al pago del saldo pendiente.
Por estas actuaciones se califica como de mala fe la conducta de la Convocante. También se le endilga a la parte compradora haber omitido el deber de excluir de la retención unilateral que efectuó lo relativo al proceso iniciado por Opain para la restitución del inmueble arrendado y así proceder al pago del tercer instalamento del precio, teniendo en cuenta que para la fecha convenida, el 26 de diciembre de 2016, no habían ocurrido las condiciones requeridas para considerar que el contrato de arrendamiento había sufrido modificaciones, tal como lo exigía la Cláusula 5.4, 133 para que se generara Ajuste del Precio.
Subrayan los Vendedores que ellos garantizaron que asumirían un descuento (limitado por porcentajes) en el precio siempre que ocurriera una Desmejora en las condiciones del contrato de arrendamiento hasta el 26 de diciembre de 2016, lo cual no aconteció. De igual manera se requería para el propósito indicado que se tramitaran y resolvieran, en sentido favorable a la parte compradora, y con observancia del procedimiento acordado, las reclamaciones por hallazgos, así como ciertas reclamaciones de terceros formuladas contra CCC.
De igual manera, se reprueba la actuación de la Compradora al haber procedido en la reforma de la demanda a reajustar, unilateral e ilegítimamente, el monto estimado para la reclamación de parte asociada al proceso de restitución del inmueble, incrementando dicho monto de $67.000.000 de pesos a $959.000.000 y, en igual medida la cifra retenida. 4.1.2.3.
El ejercicio del derecho de retención En los alegatos de conclusión, los Convocados desarrollan los que denominan Problemas Jurídicos sometidos al Tribunal, refiriéndose de entrada a la retención arbitraria del precio pactado, tema vinculado con la pretensión Séptima de la demanda, mediante la cual se solicita el reconocimiento de que la Reclamación para obtener el Ajuste del Precio cumplió con el procedimiento y los requisitos establecidos en la Cláusula Séptima del Contrato, en la cual se enfatiza que todas las reclamaciones que se formulen deberán ser presentadas y resueltas de conformidad con lo que ella dispone.
Es así como se preceptúa que la reclamación debe notificarse por escrito a los Vendedores en un lapso de 30 días calendario a partir de la fecha en que se tenga conocimiento del evento, especificando la naturaleza del mismo y su monto estimado – especificando con detalle razonable cada partida individual de pérdida – y acompañando copia de todos los documentos que sustenten la reclamación. 134 Si estas exigencias eran observadas rigurosamente en la Notificación, entonces debía surtirse el procedimiento adversarial previsto en la Cláusula 3.4.2. antes de proceder el Ajuste del Precio y la retención de los montos debidos, por cuanto para ejercer este derecho era menester que estuviera pendiente de ser resuelta una reclamación debidamente formulada (inciso sexto, Cláusula Séptima).
Con estas bases, los Convocados señalan que el Tribunal habrá de precisar si, en efecto, los Compradores tenían derecho a retener el segundo y el tercer instalamento del precio de las acciones y si esa prerrogativa puede extenderse hasta que las reclamaciones sean resueltas por el Tribunal arbitral y se conozca el resultado del litigio sobre restitución del inmueble, como lo plantea la Convocante. 4.1.2.4.
Evaluación probatoria de reclamaciones y hallazgos En otro apartado del alegato de conclusión, los Vendedores hacen la evaluación de la labor probatoria desarrollada en el proceso, cuyos aspectos principales son los siguientes: En primer lugar se refiere a la carta dirigida por los Convocantes a los Vendedores el 24 de junio de 2016, en la cual manifiestan la decisión de no hacer el segundo pago, y justificando esta determinación por el hecho de que tenían conocimiento de once asuntos que, de conformidad con las Cláusulas Tercera y Sexta del Contrato, les daban el derecho a ser indemnizados.
No precisaron, sin embargo, desde cuando tuvieron noticia del acaecimiento de esos eventos. Agregaron que procederían a hacer un Ajuste del Precio por un valor equivalente al 30% del monto total de ciertos hallazgos, en tanto que para otros harían un Ajuste del Precio por el 100% de su valor. Adicionalmente se formularon otras reclamaciones, particularmente tres, que en conjunto sumaron cerca de 8.700 millones de pesos, correspondientes a los dos procesos promovidos por Opain y un tercer contencioso denominado “conexiones erradas en el inmueble arrendado” 135 Con respaldo en la Cláusula 3.4 el Comprador dijo haber estimado de buena fe los hallazgos pendientes de ser resueltos, cuyo monto total fijó en $8.609 millones de pesos, de manera que procedería a retener el 30% de esa suma, lo que arroja un valor de 2.609 millones de pesos, que cubre el monto de los dos instalamentos aún no cancelados.
En la Notificación de Reclamación la Compradora y su deudor solidario puntualizaron, respecto a la documentación que debían entregar en sustento de sus planteamientos resarcitorios, que “copia de la documentación soporte de las reclamaciones de parte y de los hallazgos están disponibles en las oficinas de [Central Charter]” 4.1.2.5. Obligatoriedad de las reglas de procedimiento convencional Señalan los Vendedores que debe exigirse el cumplimiento estricto de las estipulaciones que gobiernan el Ajuste del Precio, toda vez que con ello se modifica un elemento esencial del contrato de compraventa, lo que hace indispensable la cabal observancia del procedimiento y los requisitos pactados para ese propósito, reglas éstas que no se respetaron por la parte Compradora ni en lo formal ni en lo sustancial.
Al respecto la Convocada menciona que en decisiones arbitrales nacionales sobre fusiones y adquisiciones se ha reconocido, como en el caso de Bancolombia contra Jaime Gilinski, que las cláusulas de procedimiento para reclamar por daños o pasivos ocultos de la sociedad de cuya compraventa se trate son de obligatorio cumplimiento para las partes del negocio jurídico que las contiene, en los precisos términos de la convención, lo que supone que para la prosperidad de pretensiones como las que aquí se plantean en indispensable dar cumplimiento estricto y completo a las cargas probatorias a dos niveles diferentes pero interdependientes, el formal y el sustancial, siendo la observancia de los requisitos formales condición precedente y necesaria del debate sobre el fondo del litigio.
En este sentido, las reglas convencionales de reclamación que contiene la Cláusula Séptima del 136 Contrato son verdadera ley para las partes, que, en este caso, no fueron respetadas por los Compradores, pues, entre otras cosas, no cumplieron el plazo convenido para formular las reclamaciones, ni aportaron ningún documento de soporte para cumplir, en el primer caso, su deber de pronta notificación y, en el segundo, su carga de información. Por estos defectos y carencias de la Notificación, arguyen los Vendedores, que Galerazamba no tiene derecho a las indemnizaciones que reclama, ni al ajuste del precio.
Los Vendedores de la misma manera le reprochan a la parte compradora el haber formulado como hallazgos que generan indemnización, varios eventos respecto de los cuales los primeros hicieron revelaciones en ciertas cláusulas y Anexos del Contrato, lo que pone de manifiesto que los segundos estaban advertidos de esos riesgos y debían indagar para conocer mejor las circunstancias alrededor de cada caso en ejercicio de su deber de diligencia y de la carga de auto informarse.
En relación con las reglas de reclamación pactadas para el caso de contingencias internas de CCC, los Vendedores puntualizan que la Cláusula 3.3, a diferencia del alcance que le da el Comprador, no permite una modificación automática y unilateral del precio de las acciones por la sola notificación de una reclamación, toda vez que ese derecho (ius variandi) no fue convenido; en efecto, arguyen que una cosa es estipular un mecanismo de Ajuste del Precio y otra muy distinta es pactar una facultad unilateral y sin derecho a objeción, ni anuencia, de la otra parte para reducir el precio.
Así lo deducen de las Cláusulas 3.3; 3.4; 3.5; y 7 del Contrato, pues de ellas infieren que no es suficiente con la Notificación de Reclamación para poder modificar un elemento esencial del contrato, ni para ejercer el derecho de retención. Esto es así, por cuanto el Ajuste del precio es apenas un posible resultado entre varios, que ocurre cuando una reclamación formulada resulta favorable en virtud de una Decisión Final.
Se requiere, por ende, recorrer y agotar alguna de las vías previstas en las Cláusulas Séptima y Tercera numeral 3.4, vale decir, por transacción de las partes; silencio de los Vendedores ante una reclamación del Comprador; y Decisión Final del arbitraje o de perito. 137 Para llegar a este estadio es necesario surtir las etapas reguladas por el Contrato, las cuales conforman un derecho adjetivo o procedimental de fuente convencional.
Esto significa que para alcanzar un Ajuste del Precio se tienen que acreditar las condiciones fácticas sustanciales; se deben cumplir las cargas de contenido adjetivo previstas contractualmente; y contar con el derecho sustancial que se materializa con la adopción de la Decisión Final. La oportuna y debida formulación de la Notificación de Reclamación es el presupuesto sine qua non para que el Comprador pueda posteriormente ejercer válidamente el derecho a retener el precio y lograr su ajuste, esto es, cuando al llegar las fechas pactadas para hacer los pagos de los instalamentos estén todavía pendientes de solución las reclamaciones presentadas.
Como se precisó, la Cláusula Séptima establece los requisitos de oportunidad y contenido de la Notificación de Reclamación para poder calificarla de legítima. En primer lugar, debe presentarse dentro de los 30 días calendarios siguientes de ser conocidos, por el Comprador, los hechos en que se fundamenta. Y respecto de su contenido ha de señalar la naturaleza y valor estimado de la reclamación, especificando con detalle razonable cada partida individual de la pérdida, y acompañando copia de los documentos que la sustenten.
Dado que estas exigencias no fueron cumplidas por el Comprador, no puede hablarse de una debida reclamación, de suerte que éste no goza del derecho a retener los pagos, ni puede aspirar a obtener un ajuste de precio. Por el contrario, si bien en este caso existe un derecho convencional de retención, no es menos cierto que para su recto ejercicio era indispensable hacerlo dentro del marco de lo pactado, respetando las condiciones impuestas para ese fin, de tal manera que en el caso contrarío podía el Comprador incurrir en abuso del derecho, en particular si lo empleaba en forma desproporcionada, excesiva o desviada de su finalidad. 138 4.1.2.6.
Hechos confesados por los Convocantes Por lo demás, los Vendedores, después de referirse a las normas del CGP que regulan la prueba de confesión, aseguran que por este medio quedó demostrado el ejercicio abusivo de la retención por parte del Comprador. Se refiere en este sentido a las declaraciones de parte del Sr. Gabriel Echavarría Obregón y de la Sra. María Luz Salcedo Ribero, representante legal de Galerazamba.
Las manifestaciones de los aludidos deponentes versaron sobre el hecho de que las reclamaciones relativas al contrato de arrendamiento solo darían lugar a indemnización en caso de que se modificaran adversamente las condiciones de este contrato, generando una Desmejora, o expirara antes de la fecha establecida para el tercer pago. Igualmente, los declarantes admitieron que con anterioridad a la fecha aludida dicho contrato no había sufrido cambios adversos que representaran una Desmejora.
Alegan los Vendedores que según la Cláusula 3.3.5 era necesario que la “reclamación de parte” o amenaza judicial de Opain ocasionara, antes de la fecha fijada para el tercer pago, una Desmejora en las condiciones del contrato de arrendamiento o una mayor onerosidad en las operaciones de CCC, requisito que debería ser cierto y real y no eventual.
Así las cosas, concluyen los Vendedores que la reclamación por las demandas de Opain carece objetivamente del elemento condicional acordado, consistente en la ocurrencia de una Desmejora, en los términos que esta noción fue definida. Otra deficiencia de la Notificación de Reclamación resaltada por la Convocada estriba en la falta de una valoración razonada de los Hallazgos y reclamaciones, habiendo admitido los declarantes mencionados que no efectuaron la cuantificación requerida ni la nueva valoración de CCC.
El señor Gabriel Echavarría O. también aceptó en su declaración de parte que había sido informado en una asamblea de accionistas de CCC de la iniciación de los procesos judiciales, por parte de Opain, respecto del contrato de arrendamiento. En el Acta de la Junta Directiva de CCC No 235, del 9 de marzo de 2016, con asistencia 139 del señor Echevarría O., se informó de la iniciación de los dos procesos judiciales de Opain contra CCC relativos a la regulación del canon y a la restitución del inmueble arrendado.
Con esto se demostraría que el Comprador formuló extemporáneamente la Notificación de Reclamación, lo que ocurrió el 24 de junio del citado año. El Comprador desconoció las revelaciones hechas por los Vendedores al haber incluido en la Notificación de Reclamación hallazgos que estaban excluidos ab initio, pues habían sido informados en los Anexos del Contrato destinados para tal propósito.
Estos hechos también fueron reconocidos en la declaración del citado señor Echavarría O. Esto ocurrió con las contingencias de Julio Ramón Duran y con el trámite sancionatorio de la UGPP. Reitera la Convocada que Galerazamba no acompañó la Notificación de Reclamación con ningún documento que respaldara los hallazgos informados, a pesar de haber sido específicamente exigidos en la Cláusula Séptima, de manera que quebrantó el derecho del Vendedor a cuestionar el concepto y el monto de los hallazgos, con lo cual incumplió la carga que le incumbía y le impidió a los Vendedores hacer las verificaciones del caso, más aún cuando la Notificación se presentó un día viernes en la tarde y el Segundo Pago debía efectuarse el siguiente domingo.
Al respecto, la representante legal de la compañía indicada, María Luz Salcedo, manifestó en su declaración que en la reclamación no se incluyeron los documentos de soporte, pero se puso a disposición de los Vendedores toda la información requerida que se encontraba en los archivos de CCC, lo cual se hizo por el deseo de que estos contaran con información precisa, amplia y completa.
Los testigos Eduardo Cárdenas Caballero y Rodrigo Perdomo coincidieron con la manifestación de que con la comunicación del 24 de junio de 2016 no se cumplió la carga de aportar la documentación de respaldo. 140 4.1.2.7. Deficiencias de la notificación de reclamación En cuanto a los supuestos hallazgos incluidos en el numeral 1, literales a) y b), de la Notificación de Reclamación, varios de ellos se basan en que se trataba de pasivos no registrados en la contabilidad de CCC, en los términos previstos en la Cláusula 3.3 del contrato, que podían ser de índole comercial, civil o administrativa.
Con todo, el Comprador debía acreditar que se trataba en efecto de pasivos, carga probatoria que no atendió el Comprador. Echan de menos los Vendedores en la Notificación de Reclamación la valoración económica exigida en el Contrato, como otro de los requisitos para tener una reclamación como procedente. Dicha valoración nunca fue enviada a los Convocados y solo vino a conocerse con la reforma de la demanda, dos años después, cuando se aportó el dictamen de Solfin.
La señora Salcedo Ribero, representante legal de Galerazamba, confirmó en su declaración de parte que para presentar la Notificación, en junio de 2016, no se hizo la nueva valoración de CCC, lo que se postergó por 25 meses hasta julio de 2018, lo cual se confirma complementariamente con el dictamen de Solfin. Tal valoración tomó en cuenta todos los hallazgos y reclamaciones objeto de este debate.
Solfin también cuantificó el valor de las Desmejoras por efecto de las demandas de Opain. Por todos los anteriores defectos y carencias de la Notificación de Reclamación, mediante carta del 21 de julio de 2016, los Vendedores rechazaron la Notificación discriminando los requisitos de forma y de fondo que habían sido quebrantados, lo que impedía tenerla como una reclamación válida.
En cuanto a la carta de los Compradores del 23 de agosto de 2016, con la que insisten en sus reclamaciones, los Vendedores reafirman su rechazo, pues adolece de los mismos defectos, en particular por la carencia de soporte documental y porque es manifiestamente extemporánea. 141 Teniendo en cuenta que la supuesta Notificación de Reclamación no puede producir efectos por sus varios defectos, ha de admitirse que no tenía la virtualidad de poner en marcha el procedimiento para el Ajuste del Precio ni le daba al comprador derecho a retener los dineros adeudados, lo cual significa que, desde el vencimiento de los plazos para el pago del segundo y del tercer instalamentos, el Comprador se halla constituido en mora.
La Convocada tampoco coincide con la interpretación planteada por el Comprador en términos de la existencia de una condición negativa a la que estarían supeditados los pagos pendientes, consistente en que a la fecha en que debían hacerse no existiese ningún hallazgo ni reclamación aún no resueltos. 4.1.2.8. Proceso judicial de Opain Galerazamba solicita en el petitum de la demanda que se declare que retuvo válidamente el precio y que tiene derecho a un Ajuste del Precio, una vez se decida la reclamación, por el evento consistente en la demanda judicial formulada por Opain contra CCC para la restitución del inmueble arrendado, para lo cual invoca la Cláusula 3.3.5.
Los Vendedores admiten que en esta Cláusula se pactó que podría haber lugar a Ajuste del Precio derivado de las vicisitudes del contrato de arrendamiento, pero para ello no era suficiente con que Opain formulara demanda, toda vez que se requería cumplir otras exigencias convencionales, a saber: que las condiciones de dicho contrato desmejoraran respecto de las existentes el 18 de diciembre de 2014; que por el resultado del proceso, o por el cambio de condiciones, se hicieran más onerosas las operaciones de CCC; que se produjera una disminución en el valor de la compañía respecto de la valoración inicial por el aumento del canon, por la reducción del plazo, por la imposición de cargas u obligaciones a CCC y/o la terminación anticipada del contrato.
Todas las vicisitudes descritas fueron recogidas por los contratantes bajo la denominación de Desmejoras, cuya cuantía debía demostrarse mediante una nueva valoración, como lo exigía la Cláusula 3.3.5. 142 Adicionalmente, la Cláusula 5.4 estableció un término perentorio para que la Desmejora ocurriera y diera lugar al Ajuste del Precio; dicho lapso se extendía desde la suscripción del Contrato y hasta el 26 de diciembre de 2016.
Por tanto, el Ajuste del Precio estaba supeditado a una condición suspensiva (la ocurrencia de la Desmejora) que debía cumplirse dentro de un determinado plazo. En consecuencia, según los Vendedores, debe tenerse por fallida, por cuanto no acaeció dentro del término convenido ninguna de las hipótesis de Desmejora. La prueba testimonial respalda las afirmaciones precedentes.
En este sentido el señor Rodrigo Perdomo, gerente de CCC, señaló que para el 26 de diciembre de 2016 no había ocurrido ninguna Desmejora derivada de los procesos judiciales promovidos por Opain. Esta manifestación coincide con las expresadas en las declaraciones de Gabriel Echavarría O. y de la señora María Luz Salcedo R., representante legal de Galerazamba.
Tampoco se cumplieron por el Comprador otras exigencias procedimentales para que se tuviera por válida la Notificación de Reclamación en cuanto al evento bajo examen. En efecto, no presentó la nueva valoración requerida en el Contrato, la cual debía seguir la misma metodología empleada en la valoración precedente, para acreditar la cuantía de la reclamación o el “valor ajustado” de la misma (Cláusula 3.4.2, literales a) y c)).
Esta aseveración fue confirmada en las declaraciones rendidas en el proceso por los señores Gabriel Echavarría Obregón y Rodrigo Perdomo. 4.1.3. Consideraciones del Tribunal 4.1.3.1. Las estipulaciones contractuales aplicables El Tribunal estima oportuno, en primer lugar, reseñar los aspectos más relevantes de las cláusulas del Contrato que están llamadas a ser aplicadas para resolver las controversias planteadas en este proceso.
Tales aspectos son los siguientes: 143 Cláusula Tercera. Precio de Compra y Forma de Pago. 3.1 Precio de Compra. Se pactó en favor de los Vendedores como precio de las acciones de CCC una suma de US$1.800.000, pagaderos de acuerdo con la Cláusula 3.2 y sujeto a eventuales ajustes según la Cláusula 3.3. 3.2 Forma de Pago. a. En la fecha de la firma del Contrato la suma de US$600.000 (el Primer Pago). b. El 30 de diciembre de 2015 la suma de US$300.000 (el Pago de las Acciones en Fiducia). c. El 26 de junio de 2016 la suma de US$450.000 (el Segundo Pago). d. El 26 de diciembre de 2016 la suma de US$450.000 (el Tercer Pago). 3.3 Ajuste del Precio.
Habrá lugar a un ajuste del precio que este pendiente de ser pagado (Segundo y tercer pagos) única y exclusivamente en los siguientes eventos, con sujeción al procedimiento previsto en la Cláusula 3.4. 3.3.1 Si se encuentran pasivos de tipo comercial civil o administrativo con ocasión de hechos ocurridos antes del 18 de diciembre de 2014, respecto de los cuales se produzca un faltante o un cargo negativo que no esté reflejado en los registros contables de la Compañía o en los registros contables de Central Trading, sean o no conocidos y así el Comprador o GEO haya tenido conocimiento.
Se descontará de los pagos pendientes hasta el 30% del pasivo encontrado, con sujeción a las limitaciones previstas en la Cláusula 3.5. 144 3.3.2 En caso de contingencias laborales por despidos de personal ocurridos durante la gestión de FDM antes del 18 de diciembre de 2014, excepto los previstos en el Anexo 3.3.2. Se descontará de los pagos pendientes hasta el 30% de la contingencia encontrada, con sujeción a las limitaciones previstas en la Cláusula 3.5. 3.3.5 En caso de que las condiciones del Contrato de arrendamiento se desmejoren en relación con las existentes al 18 de diciembre de 2014 u Opain tome acciones contra la Compañía que hagan más onerosa la operación, habrá lugar a un Ajuste de Precio.
Se entenderá que hay desmejora en las condiciones del citado Contrato cuando se presente una disminución del valor de la compañía con respecto a la Valoración Inicial prevista en el Anexo 4.1, por situaciones tales como un aumento en el canon de arrendamiento, una reducción en el plazo del contrato, la imposición de cargas u obligaciones adicionales y/o la terminación anticipada del señalado contrato y/o acciones que hagan más onerosas las operaciones que adelanta la Compañía. La posibilidad de realizar un Ajuste del Precio estará condicionada al cumplimiento de las disposiciones de la Cláusula 5.4.
En caso de Desmejora, la Valoración Inicial deberá actualizarse teniendo en cuenta el valor de la Desmejora, con el fin de obtener una nueva valoración de la Compañía utilizando la misma metodología aplicada para la Valoración Inicial. En este caso se descontará de los pagos pendientes hasta el 30% del valor de la Desmejora. 3.4 Mecanismo de Ajuste del Precio 3.4.1 Si antes de las fechas fijadas para los pagos pendientes: 145 (a) No se hubiere presentado ninguna Reclamación de Parte, o no hubiere ocurrido un Hallazgo, entonces el Comprador transferirá a los Vendedores la totalidad de los mencionados pagos, según corresponda.
(b) Se presenta cualquier Reclamación de Parte o se produce un Hallazgo y, en los términos de la Cláusula Séptima existiere una Decisión Final en contra de los Vendedores y/o de la Compañía, el Comprador podrá proceder con el Ajuste de Precio, según las Cláusulas 3.3; 3.4; 3.5 y Séptima. 3.4.2 Si antes de las fechas fijadas para los pagos pendientes se hubiere presentado Reclamación de Parte, o producido un Hallazgo, y se encontrasen pendientes de ser resueltos: (a) El Comprador estimará, de buena fe y dando aplicación a las normas contables relevantes, el valor del hallazgo y/o de la Reclamación de Parte.
(b) El Comprador pagará la diferencia entre el saldo debido del precio y el porcentaje que corresponda asumir a los Vendedores del valor estimado del Hallazgo o la Reclamación, tomando en cuenta los porcentajes de limitación de responsabilidad acordados y el porcentaje de las Acciones de los Vendedores en el capital de la Compañía. Si los Vendedores consideran que los valores señalados son excesivamente onerosos, podrán pedir por escrito la designación de un perito para que en 15 días haga las estimaciones y determine el valor justo de la reclamación o del hallazgo, el cual será definitivo y vinculante. 3.5 Límites Cuantitativos.
La responsabilidad de los Vendedores respecto del Ajuste del Precio y lo previsto en la Cláusula Sexta, quedará sometida a los siguientes límites cuantitativos: 146 (a) Los Vendedores no serán responsables de: (i) pasivos (Cl.3.3.1); (ii) contingencias laborales (Cl.3.3.2); (…) (v) en caso de que las condiciones del Contrato de Arrendamiento desmejoren en comparación con las existentes al 18 de diciembre de 2014 (Cl.3.3.5);
(…) (vi) cualquier falsedad u omisión en la información suministrada o puesta a disposición del Comprador, o en las declaraciones de los Vendedores incluidas en la Cláusula Cuarta; (…) (vii) cualquier incumplimiento a los compromisos de los Vendedores previstos en este Contrato, siempre y cuando, en cualquiera de los supuestos antes reseñados, el monto individualmente considerado que le correspondería asumir a los Vendedores este por debajo de 10 millones de pesos.
De igual manera, ninguna de las reclamaciones y/o hallazgos que vienen de señalarse, cuando su valor individual sea inferior a 10 millones de pesos, será tenido en cuenta para efecto del Ajuste del Precio. (b) Los vendedores sólo serán responsables de indemnizar al Comprador por reclamaciones y/o hallazgos como los indicados precedentemente, cuando superen 50 millones de pesos.
(c) Para los eventos mencionados en las Cláusulas 3.3.1; 3.3.2; 3.3.3 y 3.3.4 el límite máximo de responsabilidad de los Vendedores será igual al 30% del Precio de Compra de las Acciones. Dicho límite máximo no aplica para el caso de Desmejora del Contrato de Arrendamiento (Cl. 3.3.5). 3.6 Mora en la Cancelación de los Pagos Pendientes.
En caso que se produzca mora de más de cinco (5) días hábiles en cualquiera de los dos pagos pendientes, se causarán intereses moratorios a la tasa más alta permitida por las normas aplicables. 147 Cláusula Cuarta. Declaraciones y Garantías. 4.1 Declaraciones y Garantías de los Vendedores. Los Vendedores declaran y garantizan al Comprador la veracidad de las declaraciones y garantías incluidas en esta Cláusula Cuarta. 4.1.3 Ausencia de violaciones.
(b) Hasta donde el conocimiento de los Vendedores lo permite, y según se puede verificar en los archivos y memorias documentales que reposan en la Compañía, ésta cumplió materialmente con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014 y los Vendedores no causaron que la Compañía incumpliera una obligación legal, con excepción de las situaciones reveladas en el Anexo 4.1.3.
Igualmente, al 18 de diciembre de 2014 los Vendedores no han causado directamente un incumplimiento o violado ninguna de dichas normas. De igual forma, hasta el 18 de diciembre de 2014 los Vendedores no recibieron ningún tipo de notificación respecto de incumplimientos o violaciones de norma alguna que no hubiere sido develada. 5.4 Administración del Contrato de Arrendamiento.
Dado que los términos del Contrato de Arrendamiento tienen un efecto muy importante sobre la rentabilidad o valor de la Compañía y que los cambios o modificaciones al mismo impactan el Precio de Compra, a partir de la fecha de firma y hasta el 26 de diciembre de 2016, cualquier cambio que se produzca dará lugar a un Ajuste del Precio.
El manejo y administración del Contrato de Arrendamiento será adelantado libremente por la Compañía pudiendo consultar a FDM o a solicitar su opinión pero sin estar obligado a ello. 148 En el evento que se inicie algún tipo de proceso judicial o administrativo entre Opain y la Compañía que pueda poner en riesgo la operación de esta última, la Compañía o el Comprador tendrán el derecho de negociar y realizar cualquier tipo de arreglo con Opain, sin requerir el visto bueno de los Vendedores.
Cualquier cambio en las condiciones del Contrato de Arrendamiento o en las de operación de la Compañía que conlleve una Desmejora, el Comprador tendrá derecho a descontar de los pagos pendientes del Precio hasta el 30% del valor de la Desmejora y/o de cualquier valor entregado a Opain producto de una conciliación judicial, prejudicial, contratos de transacción o decisión judicial en relación con el Contrato de Arrendamiento.
Cláusula Sexta. Indemnidad. 6.1 Indemnidad. A partir del 18 de diciembre de 2014 y por un término de tres años las partes se mantendrán mutuamente indemnes, indemnizaran y defenderán oportunamente a la otra parte frente a todas y cualesquiera pérdidas y daños, costos y gastos que surjan de: (1) falsedad u omisión en las declaraciones de la Cláusula Cuarta;
(2) falsedad u omisión en la información entregada o puesta a su disposición, (3) incumplimiento a los compromisos establecidos en este Contrato; (4) Pasivos, Hallazgos o Desmejoras que con los mecanismos de Ajuste de Precio previstos en la Cláusula 3.4 no queden compensados. El límite de la obligación de indemnidad será como sigue: b) Del 20% para las declaraciones y garantías previstas en los literales b) y c) de la Cláusula 4.1.3 (cumplimiento de todas las normas relevantes). 149 e) Las relativas a Pasivos, Hallazgos o Desmejoras hasta el límite de responsabilidad establecida en la Cláusula 3.5.
Cláusula Séptima. Procedimiento para Efectuar Reclamaciones. Este procedimiento contiene las reglas para iniciar una “Reclamación de Parte”; una “Reclamación de Tercero”; o una reclamación originada en un “Hallazgo”. Una demanda de Opain contra la Compañía en relación con el Contrato de Arrendamiento constituye una “Reclamación de Parte” y dará lugar a la aplicación de la Cláusula 3.4.2.
El Comprador deberá enviar a los Vendedores una Notificación por escrito dentro de los 30 días calendario siguientes a que tenga conocimiento de los hechos que dan lugar a la Reclamación, donde se especifique la naturaleza de la misma y el monto estimado, junto con copia de los documentos pertinentes que sustenten la Reclamación (la Notificación de Reclamación).
La Notificación deberá incluir, entre otros, correspondencia pertinente, facturas pagadas y especificar en detalle razonable cada partida individual de pérdida incluida en el monto declarado. La Notificación se entenderá definitiva y concluyente cuando: dicho monto no sea objetado en 30 días calendario desde la Notificación; (2) sea determinado directamente por las partes mediante transacción o conciliación, en ambos casos con fuerza de cosa juzgada, que hayan sido logradas en un lapso de 30 días calendario desde la Notificación, o (3) conste en una Decisión Final, con fuerza de cosa Juzgada, proferida por autoridad competente en desarrollo de un litigio. 150 El monto de la Decisión Final será considerado responsabilidad de los Vendedores, con sujeción a las limitaciones de la Cláusula 3.5 y deberá pagarse en un lapso de 20 días.
El Comprador podrá retener el monto de una Reclamación hasta tanto se resuelva de conformidad con el procedimiento dispuesto en la Cláusula 3.4. Una vez definido que hay lugar a la obligación de indemnidad y saneamiento a cargo de los Vendedores en favor del Comprador éste último podrá hacer efectivo el cobro de los fondos de los pagos pendientes del precio de las Acciones, que cubra los montos de la Decisión final, en un término de cinco días.
Cláusula Novena. Incumplimientos. En caso de incumplimiento total o parcial de cualquier declaración o garantía de que trata la Cláusula Cuarta, dará al Comprador el derecho a exigir a los Vendedores una suma equivalente al 30% del Precio de Compra, a excepción de las que tratan los literales b) y c) de la 4.1.3 (cumplimiento de todas las normas relevantes) que dan lugar al pago del 10% del Precio de Compra.
El pago de esta pena no extinguirá la obligación principal ni impedirá que el afectado cobre adicionalmente al pago de la pena, la totalidad de perjuicios que se le causen. 4.1.3.2. Los criterios y reglas establecidos para el ajuste del precio El examen de las estipulaciones reseñadas muestra el procedimiento y las reglas formales y los criterios sustanciales que las partes, de manera puntual, establecieron para llegar a reconocer en favor de los Compradores uno o varios ajustes del precio de las acciones enajenadas, que son precisamente los temas sobre los cuales giran las controversias planteadas en este arbitraje. 151 Tales estipulaciones, en concreto, se encuentran, en primer lugar, en la Cláusula 3.3 que regula lo concerniente a los eventos taxativos en que procede el ajuste del precio, siendo éstos los criterios sustanciales o de fondo que dan lugar al resarcimiento buscado por los Convocantes.
Dichos criterios son en particular (1) la existencia de ciertos pasivos, comerciales, civiles y administrativos que se hubieren generado antes del 18 de diciembre de 2014 y no hubieren sido revelados en la contabilidad de CCC (Cl.3.3.1); (2) contingencias laborales por despido de personal anteriores a la fecha que viene de indicarse, excepto los casos revelados en anexo que hace parte del Contrato (Cl.3.3.2; y (3) en caso de Desmejora de las condiciones del contrato de arrendamiento, en comparación con las existentes al 18 de diciembre de 2014.
Esto podría suceder en el supuesto que Opain promueva acciones contra CCC que hagan más onerosas sus operaciones, lo que podría llevar a hacer un ajuste de precio. Lo mismo podría acontecer si se presenta una disminución del valor de la Compañía respecto de la Valoración Inicial, o si, en el marco del arrendamiento, se incrementa el canon; se hace una reducción del plazo; se imponen cargas u obligaciones adicionales; o termina anticipadamente.
Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que de presentarse una desmejora, la Valoración Inicial deberá actualizarse, dando paso a una Nueva Valoración, para lo cual deberá seguirse la misma metodología de la primera (Cl.3.3.5). También cabe subrayar lo dispuesto en la Cláusula 5.4 sobre la “Administración del Contrato de Arrendamiento”, en la cual se resalta la trascendencia que para la rentabilidad y el valor de CCC tiene el predio en arrendamiento, reiterando que cualquier cambio que sufriere el contrato en mención, que conlleve una desmejora, daría origen a un ajuste del precio de las acciones.
Tiene igualmente esta Cláusula una regla importante en cuanto al alcance temporal de esta responsabilidad asumida por los Vendedores al puntualizar que “a partir de la fecha de la firma y hasta el 26 de diciembre del 2016 cualquier cambio que se produzca dará lugar a Ajuste de Precio”. 152 Y aparte de los anteriores criterios sustantivos o de fondo, que exigen ser observados rigurosamente, la Cláusula Séptima determina el procedimiento y demás reglas adjetivas que deben cumplirse cabalmente para que la Compradora y su deudor solidario, en caso de que, al vencimiento de los términos pactados para el pago de los saldos pendientes del precio de las acciones, tuvieren aún por resolver reclamaciones válidamente presentadas, pudieran retener los dineros adeudados y lograr una disminución del mencionado precio.
De acuerdo con las exigencias de la disposición en comento, reviste una señalada importancia la llamada Notificación de Reclamación, la cual debe formularse por escrito dentro de un término impostergable de 30 días calendario, contados a partir de la fecha en que la Parte haya tenido conocimiento de los hechos en que se funda la reclamación. En ella habrá de precisarse la naturaleza del evento en cuestión y su costo estimado.
Sobre el señalado costo estimado el contrato contiene varias previsiones. Por una parte, la Cláusula 3.4.2 dispone que el Comprador estimará de buena fe el valor del hallazgo y/o de la reclamación; por la otra, la misma Cláusula Séptima exige que se especifique con detalle razonable cada partida individual de pérdida incluida en el monto declarado.
Adicionalmente, para cuando resulta una Desmejora en las condiciones del arrendamiento, la Cláusula 3.3.5, requiere otra valoración de CCC, para actualizarla, con la misma metodología, a fin de determinar el eventual ajuste del precio. No menos importante es el requerimiento que hace la Cláusula bajo análisis en el sentido de que con la Notificación de Reclamación de debe acompañar copia de todos los documentos que sirvan para sustentar el hallazgo o reclamación de que se trate.
La Cláusula da algunos ejemplos de documentos que serían relevantes a título ilustrativo, tales como la correspondencia pertinente, facturas, etc. 153 4.1.3.3. El alcance del régimen de responsabilidad de los vendedores Ahora bien, vistas las reglas y criterios precedentes, es del caso precisar el efecto que se les debe dar, el alcance que se les debe reconocer y el rigor con el que se les debe aplicar.
Para cumplir este objetivo, se ha de tomar en consideración el tipo de negocio celebrado, esto es, una compraventa de acciones, mediante la cual el accionista mayoritario adquiere un porcentaje minoritario de estos títulos, que, por tanto, no le dan el control de la persona jurídica, control que el comprador ya tenía, de suerte que la operación versa sobre una participación menor (30%) en el capital social En contratos con las características descritas no es usual que el vendedor garantice la existencia de una determinada situación económica o financiera de la sociedad emisora de las acciones, ni la cabal exactitud de sus estados financieros, obligándose a resarcir al comprador en caso de que luego se descubran pasivos ocultos o activos patrimoniales faltantes, entre otros.
En consecuencia, por regla general, en esta clase de negocios el vendedor queda obligado a transferir las acciones y a asumir las prestaciones de todo enajenante respecto del objeto vendido, vale decir, el saneamiento por evicción y los vicios redhibitorios, pero estos últimos referidos a ese objeto, que son las acciones y no CCC, que es la persona jurídica que los creo y puso en circulación. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema, al señalar: “(…) Si de venta de acciones se trata, es dable aclarar que el objeto del negocio jurídico son los títulos de participación – más no el patrimonio de la sociedad – que confieren al socio un conjunto de derechos de diversa naturaleza, según la clase de acción de que se trate, (…) [ sustitución en la posición dentro del contrato social], y que se concretan especialmente en el voto en las asambleas, la participación en los beneficios, y en la participación en el resultado de la liquidación. 154 “Por consiguiente, la obligación de garantía de funcionalidad a cargo del vendedor se contrae, en línea de principio, además de la entrega de los títulos corporativos, al saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios de las acciones propiamente dichas, pero no de la Hacienda social o de la empresa porque la acción en estricto sentido técnico no representa una fracción proporcional del valor patrimonial de la sociedad.
Al respecto – explican Halperin y Otaegui – “el enajenante transfiere sus derechos de socio, y no una cuota parte – contravalor – del patrimonio social, ni una cuota parte en el dominio de la empresa comercial (…)” “De ahí que, por regla general, el enajenante de las acciones no está obligado a garantizar al comprador las eventuales afectaciones que sufra el patrimonio de la sociedad emisora – tales como la existencia de pasivos ocultos o la integridad de sus activos - porque su responsabilidad solo comprende el saneamiento por evicción y de los vicios ocultos de la “cosa” que enajenó, esto es los títulos de participación y nada más; salvo pacto expreso en contrario, claro está”116 Pero esa regla general, como lo advierte la providencia citada, puede ser descartada por acuerdo de las partes, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad, con la cual el legislador dota a los particulares, para que sean ellos mismos quienes regulen sus relaciones de negocios.
Es esto lo que precisamente dispone el último inciso del artículo 1604 del Código Civil al facultar a los contratantes para que, dentro de ciertos lineamientos, se aparten del régimen básico y general de responsabilidad y, en cambio, adopten sus propias reglas para definir el alcance y efectos de las obligaciones contraídas y los elementos estructurales de la responsabilidad que hayan de acoger. 116 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Civil del 16 de diciembre de 2013.
Expediente 1997-04959 155 Esto fue lo que ocurrió con el Contrato del cual se derivan las divergencias debatidas ante este Tribunal, toda vez que en él los Vendedores aceptaron apartarse de la regla general que establece su responsabilidad como enajenantes de una participación minoritaria de acciones, para ensanchar el ámbito obligacional que les incumbe, asumiendo el compromiso de resarcir a los Compradores en caso de que surgieran, dentro de un determinado período, ciertos hallazgos o se formularan específicas reclamaciones, todo ello relacionado con CCC, la emisora de las acciones y no con estas últimas.
Adicionalmente, y de manera lícita, los contratantes fijaron los criterios sustanciales que debían observarse para que los Compradores pudieran alcanzar la indemnización convenida a través del ajuste del precio de las acciones. Igualmente establecieron las reglas adjetivas y el procedimiento a seguir para lograr el mismo propósito resarcitorio 4.1.3.4.
La obligatoriedad de los requerimientos sustanciales y formales El Tribunal considera que esos criterios sustanciales y la integridad de los requerimientos procedimentales son de riguroso cumplimiento, de manera que los Compradores debían respetarlos de manera oportuna y cabal. Esto es así por cuanto ha de entenderse que los vendedores aceptaron apartarse de la regla general, esto es, de su régimen básico obligacional, y ensanchar el ámbito de su responsabilidad, en la medida, y solo en la medida, en que se cumplieran estrictamente las reglas y criterios pactados para ese propósito.
El carácter imperativo de las aludidas reglas procedimentales se pone de manifiesto con las mismas voces de la Cláusula Séptima, en la cual se lee: “todas las reclamaciones deberán ser presentadas y resueltas de la siguiente manera:” Por lo demás, las partes, expertas en negocios y con asesoría jurídica especializada, negociaron minuciosamente los términos del contrato, entre ellos los 156 relativos a los criterios sustanciales y a las reglas procedimentales para dar curso al mecanismo de ajuste de precio.
Esto significa que estimaron útiles o convenientes todas y cada una de las etapas procedimentales y todos y cada uno de los requerimientos estipulados, cuyo cumplimiento pleno, por ende, debe ser exigido por el Tribunal. Si alguno de esos requerimientos ahora le parece a uno de los contratantes inútil, fútil o inoficioso, habría de señalarse que eso ha debido plantearlo en la mesa de negociaciones y no posteriormente.
Estas consideraciones, sobre la obligatoriedad de las reglas y criterios establecidos en estipulaciones entre particulares, respecto de negocios sobre la enajenación de empresas en marcha, han sido corroboradas por la justicia arbitral, como se aprecia en los párrafos que a continuación se transcriben: “No cabe duda, entonces, del perfil eminentemente convencional del régimen de “declaraciones y garantías” reseñado, y sus consecuencias indemnizatorias en el evento de incumplimiento, introductorio de elementos que, en puridad legal, puede aceptarse que van más allá de los que corresponden a la esencia y a la naturaleza (artículo 1501 del Código Civil) propias de los actos jurídicos celebrados (contratos de promesa y de compraventa) (…).
“Es que, ciertamente, se está ante estipulaciones introducidas por los contratantes, usuales en este tipo de operaciones, por cuanto, en últimas, la definición de los términos de la negociación, y preponderantemente del precio de lo que se compra y vende, guarda relación directa con el valor económico del negocio en marcha que ejecuta la sociedad a la que se asocian las acciones – y documentos representativos de ellas – negociadas, en este caso el entonces llamado Banco de Colombia S.A. De ahí que pueda válidamente acudirse a acuerdos que, como el del sub-lite, involucran manifestaciones de los ¨Prominentes Vendedores – a la postre 157 Vendedores – sobre “declaraciones y garantías” vinculadas al “estado” o “situación” del ente económico, reflejado en los Estados Financieros que sirven de referencia para el efecto, por manera que la existencia de diferencias o discrepancias entre lo declarado y garantizado por los enajenantes, con la realidad, abren paso a la posibilidad de que los adquirentes reclamen indemnización, siempre, por supuesto, conforme a lo pactado sobre el particular.
Es sabido que el artículo 1604 del Código Civil, en su inciso final, autoriza a los contratantes para modificar el régimen general de responsabilidad previsto para la respectiva entidad negocial, por supuesto que dentro de parámetros que la misma ley se encarga de señalar. “(…) “(Se buscaba que se declarara que la reclamación formulada) constituye una reclamación válida y procedente de conformidad con el Contrato de Promesa por conceptos de pasivos ocultos, activos inexistentes, contingencias, impuestos y cartera indebidamente reflejados en los estados financieros, inexactitudes o diferencias en las declaraciones o garantías u otros incumplimientos del Contrato de Promesa, que causó disminución patrimonial o que supuso la constitución de provisiones adecuadas a Bancolombia.., en los montos que se precisan respecto de cada una de ellas… “(…) En el entendimiento del Tribunal, la calificación planteada en la primera pretensión de la demanda, de reclamaciones “válidas y procedentes”, que no obedece propiamente a una determinada categoría legal, supone, de cualquier manera, la estructuración del derecho sustancial cuyo reconocimiento se persigue, lo que a su vez implica el cumplimiento de las exigencias contractuales correspondientes, unas de índole formal, como las asociadas a las 158 circunstancias de modo, tiempo, acatamiento de cargas de información, etc., que debían acompañar a los requerimientos directos que conforme a lo convenido debieron en su momento formularse, y otras de caracterización material, ya en función directa de la tipificación de las “declaraciones y garantías” provenientes del demandado, cuya desatención invoca la parte actora como sustento de su obligación…”117 4.1.3.5.
La notificación de reclamación Para la revisión del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Contrato con el objeto de que los Compradores puedan obtener la indemnización demandada, el Tribunal habrá de iniciar su examen por la llamada Notificación de Reclamación, la cual constituye un factor primordial dentro del procedimiento estipulado por los contratantes, toda vez que de su apropiada elaboración y oportuna presentación depende que se ponga en marcha el mecanismo de Ajuste del Precio y que a la postre los Convocantes puedan ejercer legítimamente el derecho de retención de los dineros adeudados y alcancen la disminución del precio de las acciones.
En relación con el aludido requisito, Galerazamba le dirigió a Fernando Muñoz M., el 24 de junio de 2016, un escrito en cuya referencia anotó: “Notificación Ajuste de Precio y Notificación de Reclamación”. La carta en mención se divide en dos numerales. En el primero, bajo el título “Notificación Ajuste del Precio”, se señala que se procede a notificar los asuntos que allí se mencionan relacionados con CCC que, de conformidad con las Cláusulas Tercera y Sexta del Contrato, le dan derecho al Comprador a ser indemnizado por los Vendedores.
Dicho numeral se divide en dos categorías, a saber: 117 Laudo Arbitral de 30 de marzo de 2006 Bancolombia S.A. contra Jaime Gilinski Bacal. Cámara de Comercio de Bogotá. Pág. 82 159 (a) Hallazgos ya pagados, o asumidos, por CCC. En este apartado se incluyen cinco reclamaciones (de las cuales subsisten cuatro en el proceso), con indicación del valor de cada una, así como el valor global, señalándose que el Comprador procedería a hacer el Ajuste del precio por una suma igual al 30% del valor global.
(b) Hallazgos por sumas que fueron cargadas a CCC pero cuyos pagos ingresaron a cuentas pertenecientes directa, o indirectamente, a Fernando Muñoz. En este apartado se incluyen tres reclamaciones (de las cuales subsisten dos en el proceso), con indicación del valor de cada una, así como el valor global, señalándose que el Comprador procedería a hacer de manera inmediata un Ajuste del Precio por un valor equivalente al 100% de dicho valor global En cuanto al numeral 2 del escrito en comento, en este se hace una “Notificación Retención Pago del precio”, manifestando que la firma de abogados Gamboa & Acevedo realizó una revisión del estado actual de CCC, habiendo encontrado tres asuntos que se reseñan en la carta con sus respectivos valores, a saber: - Existencia de conexiones erradas en el inmueble arrendado, lo que generaba vertimientos de aguas negras y residuales en el sistema de alcantarillado de aguas lluvias, lo que podía traerle sanciones impuestas por Opain y/o las autoridades ambientales, e incluso dar lugar a la terminación del contrato de arrendamiento. - Proceso de restitución de inmueble arrendado iniciado por Opain contra CCC en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogota. - Proceso para la fijación de nuevo canon de arrendamiento, iniciado por Opain contra CCC, ante el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá. 160 Respecto de los tres casos reseñados se indica que la firma Gamboa & Acevedo señaló los valores correspondientes y su monto global, con base en los cuales el Comprador puntualizó que había hecho una estimación de buena fe, dando aplicación a las normas contables relevantes, de manera que habría de retener el 30% del aludido monto global, con lo cual se superaba la sumatoria de los dos instalamentos pendientes de pago relativos al precio de las acciones.
Con esta retención, se precisa más adelante, se atendería el pago de los hallazgos ya acecidos “y el saldo que reste hasta tanto se resuelvan las Reclamaciones de parte y los Hallazgos”. Tres manifestaciones adicionales y relevantes hizo Galerazamba en la comunicación que se examina, como se lee a continuación: - “Las demandas presentadas por Opain (…) fueron informadas a ustedes y por ende son de su conocimiento y no requiere hacer una notificación formal de reclamación”. - “Estaría por verificar el valor de la Desmejora respecto al cambio de las condiciones del Contrato de Arrendamiento con Opain de ser condenada CCCO a pagar las sumas demandadas por Opain bajo los procesos judiciales en curso”. - “Copia de la documentación soporte de las Reclamaciones de Parte y los Hallazgos están disponibles en las oficinas de CCCO”.
Esta última puntualización pone en evidencia el incumplimento de lo acordado por las partes, en el sentido de que la Compradora debía acompañar copia de todos los documentos que sirvieran de respaldo a cada una de sus reclamaciones. Al analizar cada hallazgo y reclamación de parte, el Tribunal precisará las deficiencias o carencias adicionales de que adolece el escrito de Notificación frente a lo dispuesto en la Cláusula Séptima del Contrato. 161 4.1.3.6.
La evidencia en relación con los hallazgos Respecto de los eventos que la Convocante específicamente identifica como Hallazgos en la Notificación de Reclamación y que darían lugar a un Ajuste del Precio, se reseñan las siguientes pruebas y Cláusulas contractuales con las que se respalda cada uno: 4.1.4. Decisión sobre reclamación de parte proceso judicial de restitución. Desmejora de CCC.
Como se vio en el apartado anterior, en la Notificación de Reclamación del 24 de junio de 2016, Mercantil Galerazamba incluyó en el numeral 2 de dicho escrito, bajo el subtítulo “Notificación Retención Pago del Precio”, tres procesos o contingencias que a continuación se describen. - Entre ellos se encuentra el relativo a la restitución de inmueble arrendado, cuya demanda fue formulada, el 28 de agosto de 2015, por Opain en contra de CCC, en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, con el radicado No 2015-442118 119 Entre las pretensiones planteadas en la mencionada demanda se encuentran la de declarar la terminación del Contrato de Arrendamiento por incumplimiento del arrendatario en el pago del canon, así como por vencimiento del término y que, como consecuencia, se ordene la devolución del predio.
Se pide, de otra parte, que se declare el incumplimiento del contrato mencionado, por cuanto fue subarrendado y se le dio una destinación distinta a la permitida. El 13 de febrero de 2019 el Juzgado Segundo profirió sentencia de primera instancia en contra de CCC120, declarando terminado el Contrato de 118 Cuaderno de Pruebas No 3, folio 659, la cual fue admitida mediante Auto del 3 de noviembre de 2015 119 Cuaderno de Pruebas No 3, folio 446 120 Cuaderno de Pruebas No 10, folios 128 a 131 162 Arrendamiento y ordenando restituir el inmueble.
La razón que expuso el Juzgado Segundo para fundamentar su determinación consistió en que el arrendatario no podía ser oído por cuanto estaba en mora de pagar el canon completo. Contra la sentencia en cuestión se interpuso recurso de apelación121 el cual no había sido resuelto hasta la fecha en que se expusieron los Alegatos de Conclusión. - Otro de los procesos notificados, del cual Mercantil Galerazamba afirma haber tenido noticia antes del vencimiento de los dos plazos pactados para el pago del precio pendiente de las acciones, fue el originado por Opain mediante demanda instaurada contra CCC con el objeto de que se fijara un nuevo canon más alto, el cual debería ser aplicado retroactivamente desde enero de 2005, con incrementos anuales del 18%.
La referida demanda, con Radicado No 2015-455, fue retirada posteriormente, sin que se hubiera notificado al demandado, habiendo sido Galerazamba informada de esto a través del informe preparado por Gamboa & Acevedo en abril de 2017, es decir, después de las fechas fijadas para el Segundo y Tercer pagos122. - El tercer contencioso notificado por Mercantil Galerazamba e identificado por la indagación adelantada por Gamboa & Acevedo según el informe del 7 de junio de 2016,123 es el relacionado con la existencia de conexiones erradas en el predio arrendado que producían vertimientos de aguas negras y residuales en el sistema receptor de aguas lluvias, lo que constituiría una contingencia, por cuanto podría llevar a la imposición de multas por parte del arrendador o de las autoridades ambientales, o provocar la terminación prematura del Contrato de Arrendamiento por violación de su cláusula 121 Cuaderno de Pruebas No 10, folios 132 y ss 122 Cuaderno de Pruebas No 5, folio 204 123 Cuaderno de Pruebas No 5, folio 194 163 Vigésima Segunda que prohíbe el quebrantamiento de normas sanitarias y ambientales.
Con respaldo en los tres eventos reseñados, Mercantil Galerazamba arguye que está demostrado el acaecimiento de la primera condición establecida en las Cláusulas 3.3.5 y Séptima que le da derecho a ejercer el derecho de retención pactado y da inicio al procedimiento convenido dirigido a lograr, a la postre, el Ajuste del Precio. Estas consecuencias, a su juicio, son el resultado de haber probado la existencia de distintas reclamaciones de Opain antes de las fechas para el Segundo y el Tercer Pago, para cuando tales reclamaciones aún estaban pendientes de resolver.
Con todo, el Tribunal puntualiza que esas consecuencias que le atribuyen las Convocantes a la “Notificación de Reclamación” formulada, solo se producen en la medida que se cumplan cabalmente todos los requisitos procesales y sustanciales estipulados. Sin embargo, tal no es aquí el caso, pues el señalado cumplimiento estuvo muy lejos de alcanzarse, por cuanto la Notificación fue extemporánea; no ocurrió dentro del término acordado, ninguno de los eventos que da lugar a una Desmejora del Contrato de Arrendamiento; no se aportó la Nueva Valoración de CCC, que se exigía en caso de Desmejora; y no se allegó con la Notificación copia de ningún documento de respaldo, como lo requería la Cláusula Séptima, todo lo cual se pasa a explicar a continuación. En primer lugar, cabe subrayar que en la declaración de parte del Sr. Gabriel Echavarría O., a éste le fue preguntado si había sido informado antes de abril de 2016 acerca de la presentación de las demandas de Opain contra CCC relacionadas con el contrato de arrendamiento, a lo cual contestó: “Lo que yo recuerdo es que hubo una asamblea en que se mencionó el tema que ya era digamos sujeto del contrato que iba a haber una 164 demanda de Opain y eso fue parte del contrato que existe aquí cuándo y cómo ocurrió y que consistía yo no tenía esa información porque la que estaba encargada de la gerencia de la compañía yo no administro y no tengo nada que ver con el manejo de los detalles” (…) “Yo creo que tuvo que haber sido en el 2016 en época de asamblea tuvo que haber sido en esa época, Cuando fue la asamblea, diría yo, la última asamblea… yo no tenía detalles no”124 El recuerdo del deponente que se acaba de transcribir coincide con el Acta No 235 de la Junta Directiva de CCC, presidida por él, de fecha 9 de marzo de 2016, en la que se manifiesta que se dio cuenta del estado de los procesos promovidos por Opain para la restitución del inmueble arrendado y para la fijación del canon.125 Ahora bien, según lo dispuesto en la Cláusula Séptima, los Compradores contaban con un término de 30 días calendario, a partir de cuando tuvieren conocimiento de los hechos en que se funda la reclamación. Por tanto, el plazo otorgado expiró el 8 de abril de 2016, en tanto que la Notificación de Reclamación fue formulada el 24 de junio, siendo, en consecuencia, manifiestamente extemporánea, lo que impide tenerla como válida y generadora de los efectos ya explicados.
En segundo lugar, la Cláusula 5.4, que versa sobre la Administración del Contrato de Arrendamiento, deja en claro que la única vía para que los Compradores obtengan indemnización por hechos relacionados con eventuales cambios en el Contrato de Arrendamiento, es a través del surgimiento de alguno o algunos de los eventos que conforman una “Desmejora”, entendida en los términos de la Cláusula 3.3.5. 124 Interrogatorio de Parte a Gabriel Echavarría O. Audiencia del 12 de marzo 2020 125 Tomo II Documentos Exhibidos por Central Charter, 12 de marzo 2020, folios293 y ss 165 La cláusula 3.3.5 dispone que la Desmejora ocurre cuando las condiciones del arrendamiento se deterioren en comparación con las existentes al 18 de diciembre de 2014 u Opain tome acciones contra CCC que hagan más onerosa su operación, en cuyos casos procederá el Ajuste de Precio.
Agrega esta estipulación que habrá Desmejora cuando se presente disminución del valor de la Compañía respecto a la Valoración Inicial, por situaciones tales como aumento del canon; reducción del plazo; imposición de cargas u obligaciones adicionales; terminación anticipada; o acciones que hagan más onerosas las operaciones de CCC. Particular relevancia tiene el ámbito temporal establecido para hacer efectivas estas contingencias relativas al arrendamiento, toda vez que su aplicabilidad se extiende, de acuerdo con la Cláusula 5.4, únicamente entre la fecha de celebración del Contrato y el 26 de diciembre del 2016.
Entiende el Tribunal que dentro de ese término impostergable debía consolidarse al menos uno de los eventos taxativos configurativos de la Desmejora. Sin embargo, no se acreditó en el proceso que, antes de la expiración del aludido lapso, hubiere ocurrido alguno de tales eventos. La única circunstancia que potencialmente podía convertirse en Desmejora era el proceso iniciado por Opain contra CCC, en el que se demandó la restitución del predio arrendado.
No obstante, ese evento no se consolidó antes de la fecha acordada, pues dentro de él no se generó ningún cambio que afectara al contrato de arrendamiento o que encareciera sus operaciones. Si bien se dictó en el proceso en cuestión sentencia de primera instancia, ésta no se encontraba en firme al estar pendiente de decisión el recurso de apelación. En tercer lugar, no se cumplió tampoco la exigencia respecto de la valoración de la Desmejora, que, como se explicó, es la figura aplicable cuando se presentan afectaciones adversas al contrato de arrendamiento.
Para esta hipótesis, la Cláusula 3.3.5 ordena que la Valoración Inicial deberá actualizarse, lo que supone 166 elaborar una nueva valoración, en la cual, exige la estipulación, debe emplearse la misma metodología. En este caso no se actualizó la Valoración en la forma requerida. La firma de abogados Gamboa & Acevedo hizo una valoración de las reclamaciones precedentes, pero no observando la metodología de la Inicial, lo cual solo vino a hacerse, es decir, una segunda valoración, para efectos de este proceso arbitral.
En cuarto lugar, los Compradores incumplieron la carga que asumieron libremente al contratar, consistente en allegar, en caso de que decidieren formular reclamación, copia de la totalidad de los documentos que sirvieren de soporte a sus pretensiones. Este es un requisito que, como los demás previstos en la Cláusula Séptima, por haber sido establecidos como fruto de la mutua autonomía de las partes, es de obligatoria observancia. Por las razones expuestas y teniendo en cuenta las deficiencias y elementos faltantes de la Notificación de Reclamación, a los cuales se ha hecho referencia, el Tribunal ha de concluir que dicha Notificación no puede reconocerse como regularmente formulada de acuerdo con el Contrato, ni con la potencialidad jurídica de producir los efectos que, de otra manera, se le atribuirían, en particular el de poner en movimiento el mecanismo de Ajuste del precio y el de legitimar al Comprador para retener los dineros adeudados, hasta llegar a culminar con una eventual disminución del precio de las acciones.
4.2. CUADRO DE DECISIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES BAJO ANÁLISIS De acuerdo con las consideraciones expuestas por el Tribunal se procede a precisar suscintamente, en el cuadro que se encuentra a continuación, las determinaciones a que ha llegado el panel arbitral 167 PRETENSIONES DEL GRUPO A Tercera pretensión Que se declare que, de acuerdo con lo consignado en la Cláusula 3.3 del Contrato de Compraventa, frente a la ocurrencia de alguno de los eventos allí determinados procedería un ajuste del Precio de Compra pendiente de ser pagado bajo el Segundo y/o Tercer Pago de Acciones.
Se requiere, además, observar plenamente el procedimiento pactado y los requisitos de fondo y forma. No prospera. Cuarta pretensión Que se declare que, de acuerdo con lo consignado en el Contrato de Compraventa, el pago del Precio de las Acciones en los términos establecidos en la Cláusula 3.1 y la Cláusula 3.2 estaba condicionado a la no ocurrencia de las situaciones estipuladas en la Cláusula 3.3.
Se requería, además, observar plenamente el procedimiento pactado y los requisitos de fondo y forma. No prospera. Quinta pretensión Que se declare que el 24 de junio de 2016 Galerazamba presentó una Reclamación a las Convocadas. No, porque la Notificación de Reclamación no cumplió los requisitos pactados. No prospera Subsidiaria de la Quinta Pretensión Que se declare que el 23 de agosto de 2016 Galerazamba presentó una Reclamación a las Convocadas.
No, porque la comunicación de esa fecha no cumplía los requisitos establecidos. No prospera. Sexta pretensión Que se declare que la Reclamación presentada por Galerazamba el 24 de junio de 2016 es anterior a la fecha del Segundo y Tercer Pago. 168 No, porque la reclamación no cumplía los requisitos para ser tal. No prospera. Séptima Pretensión Que se declare que la Reclamación para obtener el Ajuste del Precio presentada por Galerazamba cumplió con el procedimiento y los requisitos establecidos en el Contrato de Compraventa.
No los cumplió. No prospera. Octava Pretensión Que se declare que la Reclamación presentada por Galerazamba el 24 de junio de 2016 está pendiente de ser resuelta términos de la Cláusula 3.4 del Contrato de Compraventa. No, porque se trata de una reclamación que no está regularmente formulada de acuerdo con el Contrato. No prospera. Novena Pretensión Que se declare que, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Compraventa, el hallazgo relacionado con el proceso de restitución iniciado por OPAIN depende del resultado del referido proceso.
No, porque el alegado hallazgo no cumple los requisitos para ser tal. No prospera. Décima Pretensión Que se declare que, como consecuencia de la Reclamación iniciada por Galerazamba, el Segundo y el Tercer Pago están sometidos al mecanismo de Ajuste de Precio y en esa medida Galerazamba tiene el derecho a retenerlos hasta que la Reclamación sea resuelta por el Tribunal de Arbitramento y se conozca el resultado del proceso de restitución de inmueble iniciado por OPAIN. 169 No, porque la alegada reclamación no cumple los requisitos para ser considerada vinculante.
No prospera. Décima Primera Pretensión Que se declare que, al momento de presentarse la Reclamación por parte de Galerazamba existía un proceso de fijación de canon iniciado por OPAIN que daba lugar a la retención del Segundo y Tercer pago. No, porque la alegada reclamación no está regularmente formulada de acuerdo con el Contrato y, además, se requería cumplir plenamente el procedimiento pactado y los requisitos de forma y fondo.
No prospera. Décima Segunda Pretensión Que se declare que, de acuerdo con la pretensión décima y la pretensión décima primera, el Segundo y Tercer Pago no son exigibles pues Galerazamba obró en legítimo ejercicio de un derecho contractual al retenerlos. No, porque la alegada reclamación no cumple las exigencias estipuladas para ser tal, ni se observaron requisitos de fondo y forma.
No prospera. PRETENSIONES DEL GRUPO C Primera Pretensión: Que se declare que, de acuerdo con la Cláusula Séptima del Contrato, las Partes pactaron un mecanismo para obtener el Ajuste del Precio con ocasión de situaciones consagradas en la Cláusula 3.3. Sí prospera. 170 Segunda Pretensión: Que se declare que, de conformidad con las pretensiones quinta y subsidiaria de la quinta pretensión, Galerazamba inició el Procedimiento de Reclamación mediante comunicación del 24 de junio de 2016.
No, porque la Notificación de Reclamación, supuestamente contenida en dicha comunicación, que no fue regularmente formulada de acuerdo con el Contrato. No prospera 4.3. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA, DECIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA, VIGÉSIMA PRIMERA, VIGÉSIMA SEGUNDA, VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA, VIGÉSIMA QUINTA, VIGÉSIMA SEXTA Y VIGÉSIMA SÉPTIMA DEL GRUPO A. 4.3.1.
Hallazgos por sumas cargadas a CCC pero depositadas en cuentas de Fernando Muñoz Dentro de esta categoría de reclamaciones los Compradores distinguen dos hallazgos que se tratan a continuación: 4.3.1.1. Descuentos de Prime Turbines consignados en cuentas de Fernando Muñoz 4.3.1.1.1. Argumentos de la parte Convocante La Convocante solicita que se admita, como causal de Ajuste del Precio, el hecho de que en el año 2012 la firma Prime Turbines otorgó un descuento a CCC por la reparación de dos motores de una aeronave, por la suma de US$80.000, los cuales fueron consignados en cuentas bancarias de Fernando Muñoz, lo que constituye, a su juicio, un faltante que da lugar a un Ajuste del Precio. 171 La prueba recaudada da cuenta de que la reparación a la que se hizo referencia consistió en el arreglo de dos motores, cuyos trabajos fueron encargados a la firma canadiense Vector Aerospace, a través de un intermediario, la compañía Prime Turbines, por lo que ésta le reconoció a CCC un descuento por el monto ya indicado, de acuerdo con lo expuesto en correos del 3 de febrero y del 3 de mayo de 2012.
En la Notificación de Reclamación se presentó este hallazgo como de aquellos en que se cargaron sumas a CCC, pero los dineros correspondientes ingresaron a cuentas pertenecientes a Fernando Muñoz, en razón de instrucciones impartidas por éste, según correo que obra en el expediente, el cual fue dirigido al Sr. Luis Eduardo Meneses para que procediera a depositar los recursos en dos cuentas: la primera de la sociedad Dialux Investments S.A. de propiedad del sr. Muñoz, tal como lo manifestó su asistente en CCC, señora Maria del Pilar Segura, por un valor de US$45.000, y el saldo a una cuenta de la firma Central Trading.
Mercantil Galerazamba se opone a la justificación planteada por los Vendedores, quienes manifiestan que estos hechos eran conocidos por los Compradores, a través de los informes mensuales de la administración de CCC que recibían, en donde aparecían los movimientos de las cuentas bancarias en las cuales se depositaron los dineros en cuestión. Con todo, replican las Convocantes, eso no está demostrado, por cuanto tales informes no obran en el proceso.
En igual forma, los Vendedores sostienen que el monto del descuento fue de US$70.000, lo que no coincide con la evidencia documental reseñada, en la que se observa que fueron hechos dos pagos de US $45.000 y US $35.000 a las cuentas bancarias señaladas. Explica la Convocante que los hechos narrados, de conformidad con la Cláusula 3.3.1, le dan derecho a obtener un Ajuste del Precio, toda vez que CCC debía tener en su activo el descuento otorgado por Prime Turbines, lo que incrementaría su patrimonio; sin embargo, no se encontraba registrado en la contabilidad, lo que, en su entender, constituye un faltante y en últimas un pasivo de CCC frente a sus actuales accionistas. 172 Por ende, el valor del correspondiente ajuste, una vez calculado el 30% del monto del hallazgo, es decir, del descuento en cuestión, equivale a $59.232.000 pesos (US$24.000), que incluye la actualización hasta la fecha de valoración de CCC (30 de abril de 2015) según el dictamen de Solfin.
Mercantil Galerazamba puntualiza que estos hechos fueron admitidos como ciertos por los Vendedores en la contestación de la reforma de la demanda, lo que significa que quedaron demostrados por confesión. También se corrobora lo expuesto con el testimonio del sr. Hugo Gomez y con el del sr. Luis Eduardo Meneses. 4.3.1.1.2. Argumentos de la parte Convocada Puntualizan los Vendedores que en este, como en los demás hallazgos debatidos, se debía probar la existencia de un pasivo, no registrado en la contabilidad de CCC, que sea resultado de hechos acaecidos antes de 18 de diciembre de 2014, a lo que se debe sumar la necesidad de presentar una válida y oportuna Notificación de Reclamación, a fin de dar lugar a un Ajuste de Precio.
Con todo, los Convocados arguyen que este supuesto hallazgo no es procedente por cuanto no se trata de un pasivo, como lo exige la Cláusula 3.1, pues más bien se trataría de un activo. De otra parte manifiestan que los documentos aportados en relación con este evento en su mayoría no tienen valor probatorio, dado que son correos electrónicos en idioma inglés, que no tienen traducción oficial (Art. 251 CGP).
De acuerdo con lo expuesto por los Vendedores, el sr. Gabriel Echavarría O. siempre tuvo pleno conocimiento y fue debidamente informado de los movimientos contables de CCC. Por lo demás, indican que no aparece demostrado que se hubieren consignado los dineros en cuentas de Fernando Muñoz; lo que se acreditó fue que los depósitos se hicieron en cuentas de Central Trading, cuyos socios eran 173 los señores Echavarría y Muñoz, como lo afirmó la Sra. Maria del Pilar Segura.
Y lo corroboró en su declaración de parte Fernando Muñoz al señalar que dos giros fueron recibidos por esta empresa de US$35,000 cada uno, en su cuenta del Helm Bank. También respecto de los movimientos contables de Central Trading el sr. Echavarría recibía información periódica, pues mensualmente se le enviaba soporte documental contable, según lo señaló la Sra. Maria del Pilar Segura, encargada de preparar esos informes y de enviarlos al citado señor y a la Sra. María Luz Salcedo.
Lo propio aseguró la señora Segura en relación con la información relativa a los movimientos en la cuenta de la firma Dialux a la que llegaron otros pagos de Prime Turbines. En síntesis, aparte de las falencias procedimentales en que incurrieron los Compradores en razón de la deficiente Notificación de Reclamación, los Vendedores centran su defensa, adicionalmente, en que en este caso no hay un pasivo y en que de todos los movimientos de las cuentas bancarias de CCC y de Central Trading estaba plena y oportunamente informado el sr. Echavarría O. 4.3.1.1.3.
Consideraciones del Tribunal En cuanto a este hallazgo, incluido por los Compradores en la Notificación de 24 de junio de 2016, cabe señalar que en el testimonio del sr. Hugo Gómez, empleado de CCC, al referirse al descuento por la reparación de los dos motores de la aeronave señalada, puntualizó: “Hasta donde pudimos establecer con las comunicaciones y todo lo que se logró recaudar se manda reparar el motor, el motor cuesta US$800.000 a reparación;
Prime Turbines informa a Central Charter que hay un descuento de US$80.000 de los cuales según la trazabilidad que hicimos no encontramos en la contabilidad de Central Charter el ingreso de la devolución de US$80.000.” 174 Preguntado si Prime Turbines había devuelto a alguien ese dinero, respondió: “Si señor hay un correo electrónico en donde se le da instrucciones para que sea consignado en una cuenta de una compañía que no es de Central Charter…” y agrega que dicha compañía, “si mal no recuerdo es Dialux”126.
Por su parte, la prueba documental muestra que el 3 de febrero de 2012 Prime Turbines envió un correo electrónico en el que expresa que CCC recibirá un descuento por valor de US $80.000127. Igualmente, mediante correo del 3 de mayo de 2012, Prime Turbines reitera que, una vez cancelado el valor de la reparación, CCC recibiría el mencionado descuento128.
Posteriormente, cuando se iba a hacer el giro correspondiente, el sr. Fernando Muñoz impartió instrucciones al sr. Luis Eduardo Meneses, funcionario de CCC, para que este le indicara a Prime Turbines las cuentas a las cuales debía enviarse el dinero. Al respecto afirmó el citado testigo: “Dr. Gamboa: ¿Cuándo Ud. dio esa instrucción…para que hicieran esos giros Ud. recibió instrucciones del sr. Fernando Muñoz? Sr. Meneses: correcto.
Dr. Gamboa: ¿los datos bancarios que aparecen en esos giros … quién se los dio? Sr. Meneses: Maria del Pilar, la secretaria de la compañía”. 126 Cuaderno de Pruebas No 5, folio 347 127 Cuaderno de Pruebas No 8, folio188 128 Cuaderno de Pruebas No 8, folio 204 175 Este deponente también puntualizó que los descuentos mencionados eran en favor de CCC y que ésta debía recibirlos129.
El citado Sr. Meneses, con correo electrónico del 20 de marzo de 2012, dirigido a Prime Turbines, informó de las cuentas en las cuales se debía consignar el descuento, precisando que un monto de US $35.000 debía girarse al Helm Bank a una cuenta de Central Trading, y el saldo, US$45.000 debía enviarse a la cuenta de Dialux Investments S.A.130 A lo anterior debe sumarse el testimonio de la Sra. Maria del Pilar Segura, secretaria de CCC y asistente del Sr. Fernando Muñoz, quien manifestó que la sociedad Dialux le pertenecía al aludido Sr. Muñoz y que en ella no tenía participación el Sr. Gabriel Echavarría O131.
De acuerdo con la prueba analizada, el Tribunal considera que al menos una parte del descuento otorgado a CCC por Prime Turbines en 2012, equivalente a US$45.000, fue depositada por instrucciones de Fernando Muñoz en una cuenta bancaria de una sociedad que no pertenecía a CCC ni en la que era socio el Sr. Echavarría O.; el saldo fue consignado en cuenta de Central Trading, persona jurídica en la que participaban los dos citados.
Los Vendedores aseguran que el Sr. Echavarría Obregón estaba al tanto de todos los movimientos financieros y de las transacciones de Central Trading, pues recibía mensualmente, en su carácter de socio, informes sobre el particular132, de manera que no puede pretenderse que el alegado hallazgo sea una circunstancia desconocida. El Tribunal procede a determinar si en el evento bajo examen se cumplen los requisitos establecidos en el Contrato para ser considerado como un hallazgo potencial generador de un Ajuste de Precio en favor de la parte compradora. 129 Cuaderno de Pruebas No 6 130 Cuaderno de Pruebas No 8, folio 200 131 Cuaderno de Pruebas No 6, folio 170 132 Testimonio de Maria del Pilar Segura Audiencia del 11-12-2019 176 El primer requisito que fija la Cláusula 3.3.1, es que el evento en cuestión consista en un pasivo de CCC.
En efecto, señala dicha estipulación: “En caso que se encuentren pasivos de tipo comercial, civil o administrativo con ocasión de hechos ocurridos antes del 18 de diciembre de 2014, respecto de los cuales se produzca un faltante o un cargo negativo que no esté reflejado en los registros contables de la Compañía o en los registros contables de Central Trading, sean o no conocidos y así el Comprador o GEO hayan tenido conocimiento…” Por tanto, el elemento esencial para que pueda estructurarse este tipo de hallazgo, es que se trate de un pasivo; luego ese pasivo puede producir un faltante o un cargo negativo, pero siempre debe tratarse de un pasivo.
Ahora bien, en el caso que se analiza los Compradores basan su reclamación en el hecho de que el anterior representante legal de CCC ordenó que dineros que pertenecían a esa compañía fueran depositados en cuentas de sociedades del citado representante. En ninguna hipótesis esa situación puede hacer surgir un pasivo a cargo de la Compañía que ha sufrido el desvío de sus recursos, pues ha de recordarse, según la definición contable que el “pasivo” “representa las deudas y obligaciones con las que una empresa financia su actividad y le sirve para pagar su activo” o, en igual sentido, se entiende como “el conjunto de deudas y obligaciones pendientes de pago”.
Es claro entonces que el evento notificado no consiste en un pasivo, pues por la situación descrita CCC no es ni resultará ser deudor u obligado frente a nadie. Por el contrario, sería acreedor de su ex gerente para la devolución de los dineros que le pertenezcan a aquella, de manera que a esta partida le corresponde un renglón en el activo por cuentas por cobrar o deudores varios.
Por lo demás, esos dineros pertenecerían a la persona jurídica, esto es, a CCC, no a sus socios, de manera que es a aquella a la que, en su caso, le correspondería 177 ejercer la acción social enderezada a recuperar las sumas en cuestión para reintegrar el patrimonio social. Las consideraciones precedentes son suficientes para rechazar este hallazgo, a lo cual debe sumarse el incumplimiento de los Compradores respecto de la exigencia de la Cláusula Séptima, consistente en observar la carga de entregar copia de todos los documentos que sustentaban esta reclamación. 4.3.2.
Comisiones por venta de equipos Lektro 4.3.2.1. Argumentos de la parte Convocante Se solicita al Tribunal que declare que varias comisiones obtenidas por CCC en razón de ventas de equipos Lektro, fueron depositadas en cuentas personales de Fernando Muñoz, lo que constituye un hallazgo, en los términos de la Cláusula 3.3.1, que hace procedente el respectivo Ajuste del Precio.
En la Notificación de Reclamación se catalogó este evento como de aquellos en que se cargaron sumas a CCC pero cuyos pagos ingresaron a cuentas de Fernando Muñoz, denominándose el hallazgo como “comisiones no repartidas por venta de equipos Lektro entre los años 2011 y 2013”. Para los Convocantes se trata de hechos ocurridos antes del 18 de diciembre de 2014, que generaron un pasivo de CCC frente a sus actuales socios, no reflejado en la contabilidad, que consideran un faltante.
Debe precisarse que CCC tenía la representación en Colombia para la venta de los productos Lektro, recibiendo una comisión por cada operación, hechos estos que reconocieron los Vendedores en la contestación a la reforma de la demanda. De otra parte, en la auditoria interna adelantada en CCC después del retiro de Fernando Muñoz se encontró que en el período de 2011 a 2013 se habían realizado ventas de los mencionados productos, pero no se encontraron constancias de pago de las comisiones, ni facturas, ni consignaciones en los bancos.
Esto se encuentra corroborado por la declaración testimonial del sr. Hugo Gómez y por el informe de 178 auditoría elaborado por la firma Gallo & Gallo, en el que se observa de que en el lapso indicado se llevaron a cabo diez (10) ventas, de las cuales solo dos (2) tienen facturas registradas; las demás no aparecen en registros contables, ni extracontables de control.
En los mismos términos se pronunció el perito Valora. Se trae a colación un intercambio de correos del 13 de agosto de 2013, en el cual el director de mantenimiento de CCC, sr. Luis Eduardo Meneses, en respuesta a una pregunta de un funcionario de Lektro, le indica que, según instrucciones de Fernando Muñoz, debe consignar la comisión de una venta en una cuenta que no pertenece a CCC.
Como se precisó, en el informe de auditoría preparado por la firma Gallo & Gallo las diez ventas realizadas generaron comisiones por los siguientes valores anuales en dólares: 2011: USD$36.406.60; 2012: USD$33.529,80; y USD$9.900 De acuerdo con los cálculos efectuados por Solfin, el monto correspondiente al 30% del valor de este hallazgo asciende a $58.491.600, que incluye la actualización a la fecha en que se hizo la valoración de CCC, suma en que se debe ajustar el precio de las acciones. 4.3.2.2.
Argumento de la parte Convocada Los Vendedores indican que, para que una reclamación como la presente pueda tener éxito, es menester, de acuerdo con la Cláusula 3.3.1, que se trate de un pasivo comercial, civil o administrativo, que de lugar a un faltante o cargo negativo, que no esté registrado en la contabilidad y que haya surgido por hechos sucedidos con anterioridad al 18 de diciembre de 2014.
En adición debía presentarse una Notificación oportuna, en la que se observaran todos los requisitos establecidos en el Contrato y se allegara con ella toda la documentación de soporte. Solo así podía el Comprador aspirar a lograr un Ajuste del Precio. Sin embargo, nada de esto se cumplió. Tampoco se acreditó la existencia de un pasivo, entendido como una deuda u obligación, de suerte que no se puede hablar de un pasivo oculto, sino de 179 un posible activo no incluido en la valoración. Esto por cuanto se trataría de una deuda por cobrar, que nadie ha exigido, según lo puntualizó el representante legal de CCC.
En lo tocante a la prueba documentaria que obra en el proceso en respaldo de este Hallazgo, los vendedores - respecto de algunos escritos, en particular correos electrónicos, como uno del 13 de agosto de 2013, el cual demostraría que, por instrucciones de Fernando Muñoz, se habrían depositado en sus cuentas personales, pagos efectuados por Lektro – le niegan todo valor probatorio, dado que fue allegada en inglés, sin traducción oficial, de acuerdo con lo preceptuado en artículo 251 del CGP.
Se refieren, además, al informe contable rendido por la firma Gallo & Gallo, en el que se menciona que las comisiones por ventas de equipos Lektro no se encontraban reflejadas en la contabilidad de CCC. Esta conclusión es aceptada por los Convocados, en el sentido de que, en efecto, las comisiones de las cuatro primeras ventas fueron pagadas a Fernando Muñoz, como contraprestación por los esfuerzos de mercadeo realizados por él, contraprestación acordada verbalmente por los socios de CCC, según la declaración de éste, en la cual agregó que las demás comisiones entraron a la aludida sociedad y a Central Trading. 4.3.2.3.
Consideraciones del Tribunal Básicamente este hallazgo se apoya en el hecho que CCC, como representante para Colombia de los equipos Lektro, percibía ciertas comisiones por la venta de tales equipos, afirmaciones que aceptan las Convocadas al contestar los hechos 117 y 118 de la Reforma de la Demanda. Con todo, afirma la Convocante que en algunas ocasiones el monto de las comisiones fue depositado, en virtud de instrucciones del sr. Fernando Muñoz, en cuentas de este último y no de CCC.
En consecuencia, entratándose, a juicio de la Compradora, de un pasivo no registrado en la contabilidad de CCC, surgido de hechos anteriores al 18 de diciembre de 180 2014, es procedente reconocer en favor de ésta el correspondiente Ajuste del Precio, de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula 3.3.1. A este respeto, como resultado de una auditoria llevada a cabo en CCC, por la firma Gallo & Gallo, después de la administración de Fernando Muñoz, se encontró que durante los años 2011, 2012 y 2013 se habían hecho varias ventas de equipos Lektro, pero, sin embargo, no se encontró constancia del respectivo pago a CCC.
En efecto, en el informe de dicha auditoría se pone de presente que durante los tres años arriba indicados se realizaron diez (10) ventas de equipos Lektro, pero solo dos (2) de ellas tienen facturas registradas, el resto no están reflejadas en la contabilidad de CCC, ni aparecen en ningún registro extracontable de control.133 La prueba documentaria acredita que, con correo de 13 de agosto de 2013, Lektro solicitó instrucciones de CCC respecto de donde depositar una comisión de venta134.
En ese mismo día el sr. Luis Eduardo Meneses, director de mantenimiento de CCC, indica que, por instrucciones del sr. Fernando Muñoz, dicha comisión debe ser transferida a cuentas distintas a las de CCC 135 El perito de parte de las Convocadas, la firma Valora coincide en que para el período 2011 a 2015 no se evidenció registro contable relacionado con el reconocimiento de comisiones por parte de Lektro en favor de CCC o de sus socios.136 Con respaldo en las anteriores pruebas, los Compradores afirman que, de las diez (10) ventas realizadas en el periodo señalado, se demostró que al menos una de las comisiones tuvo como destino una sociedad de exclusiva propiedad de Fernando Muñoz. 133 Cuaderno de Pruebas No 3, folio 551 134 Cuaderno de Pruebas No 3, folio 532 135 Cuaderno de Pruebas No 3, folio 533 136 Cuaderno de Pruebas No 5, folio191 181 Por su parte, los vendedores se oponen a que se reconozca este hallazgo como generador de Ajuste de precio, respaldando su planteamiento en varios argumentos consistentes, en primer lugar, en que los correos electrónicos en que se apoyan los Compradores no se encuentran traducidos, lo que significa que no puede otorgárseles valor probatorio, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 251 del CGP.
Al respecto el Tribunal subraya que si bien el argumento expuesto es procedente, no por ello puede desestimarse de entrada esta reclamación, pues en el proceso se allegaron otras pruebas que dan cuenta de las ventas de productos Lektro que se realizaron en el período de 2011 a 2013, así como de la falta de registro de las respectivas comisiones en la contabilidad de CCC.
Tales pruebas son, entre otras, el informe contable de la firma Gallo & Gallo y el dictamen de Valora. Adicionalmente, el sr. Fernando Muñoz en su declaración de parte no negó que se hubieran efectuado las ventas, ni que se hubieran causado las comisiones, solamente sostuvo que, por acuerdo verbal con el sr. Echavarría O., habían convenido que las comisiones de las cuatro primeras operaciones de venta le corresponderían al primero, como contraprestación por sus esfuerzos de mercadeo.
En segundo lugar, los Convocados afirman que el supuesto hallazgo bajo análisis no es tal, por cuanto no observa los requerimientos de la Cláusula 3.3.1, que exige en este caso que se trate de un pasivo de índole comercial, civil o administrativo. En relación con este punto, el Tribunal coincide con el argumento de los Compradores por las mismas razones expuestas al analizar el tema de los descuentos de Prime Turbines.
En síntesis, entonces, el Tribunal reitera que en esta reclamación no se trata tampoco de un pasivo de CCC, sino de un rubro de su activo patrimonial (como deudores varios o cuentas por cobrar). De la misma manera debe puntualizarse que el patrimonio afectado, que debería reintegrarse, es el de CCC y no el de sus socios. Esa reparación exigiría el ejercicio de una acción social por parte de CCC. 182 Finalmente debe traerse a colación la carencia que es común a todos los eventos incluidos en la Notificación de Reclamación, esto es, el no haberse allegado copia de todos los documentos que sirven de sustento a este supuesto hallazgo.
Esta sola razón hace que la Notificación no sea regulamente formulada. 4.3.3. Hallazgos ya pagados y asumidos por CCC Dentro de esta categoría de eventos incluida en la Notificación de Reclamación, los Compradores inicialmente discriminaron cinco reclamaciones, pero en el proceso solo se mantienen cuatro, las cuales se describen, analizan y resuelven a continuación. 4.3.3.1.
Arreglo defectuoso de aeronave 4.3.3.1.1. Argumentos de la parte Convocante En las pretensiones décima tercera y décima cuarta se solicita que se declare que CCC debió pagar un arreglo por garantía de un avión Cessna de propiedad de la firma Inter ejecutiva, lo que afirma que da lugar a un Ajuste del Precio. Para apoyar su petición cita la Cláusula 3.3 del Contrato, según la cual habría lugar a un Ajuste del Precio pendiente de pago (Segundo y Tercer pagos) en los eventos puntuales que allí se especifican, con sujeción previsto en la Cláusula 3.4.
El primero de tales eventos está consagrado en la Cláusula 3.3.1, consistente en la existencia de pasivos de naturaleza comercial, civil o administrativa, ocasionados por hechos que hubieran ocurrido antes del 18 de diciembre de 2014 que generaran un faltante o cargo negativo que no estuviere reflejado en los registros contables. Se precisa que tales pasivos podían ser conocidos o no por el Comprador.
Se narra que el 11 de enero de 2012 CCC ejecutó una orden de trabajo en el avión King Air 450 HK4643 de la empresa Inter ejecutiva, habiéndose llevado a cabo la instalación de un estabilizador. Posteriormente, en 2015 en un mantenimiento a la aeronave se encontró que el estabilizador había sido mal instalado, de lo cual dan 183 cuenta diversas comunicaciones cruzadas al respecto.
Por esta razón la firma mencionada formuló una reclamación que CCC debió atender, asumiendo el costo de la reparación, según lo manifestado por el director de ventas de CCC. De acuerdo con lo explicado por el señor Rodrigo Niño, gerente de CCC, los nuevos trabajos no se realizaron por garantía, pues tratándose de un error en la reparación éste debía ser subsanado sin considerarlo como garantía por estar expuesto incluso a una sanción de la autoridad competente.
Los costos de los arreglos efectuados fueron asumidos por CCC a través de una cuenta que, como centro de servicios autorizados, tiene esta última con el fabricante Cessna. Por tanto, se trata de un pasivo que antes de que se presentara la reclamación para corregir los errores cometidos en 2015 no estaba registrado en la contabilidad de CCC.
El valor de los trabajos en cuestión, según la factura correspondiente, ascendió a US$46.635, el cual fue registrado en la contabilidad el 16 de marzo de 2015 por un valor en pesos de $124.122.114, tal como aparece en el dictamen de Valora. Este hallazgo fue incluido en la Notificación de Reclamación dentro de aquellos ya pagados por CCC bajo el rubro “Arreglo por Garantía a avión BeechCraft de Inter ejecutiva de aviación por motivo de una reparación defectuosa realizada antes del 18 de diciembre de 2014”.
Para Mercantil Galerazamba se trata de un pasivo de tipo comercial que no estaba incluido en los estados financieros de CCC, de manera que procede el correspondiente Ajuste del Precio en los términos de la Cláusula 3.3.1, toda vez que versa sobre hechos acaecidos antes de 18 de diciembre de 2014. De acuerdo con los cálculos realizados por Solfin, el valor del ajuste corresponde al 30% del monto de la reclamación de Interejecutiva, vale decir, $37.236.698, que con indexación al 30 de abril de 2015, asciende a $37.445.604. 184 4.3.3.1.2.
Argumentos de la parte Convocada En relación con esta pretensión de los Convocantes, los Vendedores reiteran que tampoco en este caso se cumplieron las cargas y deberes procedimentales, ni los requerimientos de fondo. En efecto puntualizan que para dar lugar a una reclamación válida respecto de hallazgos como el analizado, era indispensable acreditar el acaecimiento de alguno de los cinco eventos contemplados taxativamente en las Cláusulas 3.3.1 a 3.3.5 y siempre con sujeción al procedimiento establecido en la Cláusula 3.4.
Solo así podía el Comprador llegar a retener los pagos pendientes y a alcanzar un Ajuste del Precio. Ahora bien, en el marco de lo previsto en la Cláusula 3.3.1 debía demostrarse que el hallazgo consistía en un pasivo de índole comercial, civil o administrativa, originada en hechos ocurridos antes del 18 de diciembre de 2014, que hubiera generado un faltante o cargo negativo no reflejado en la contabilidad.
Para los vendedores no quedaron probados en el proceso los elementos reseñados, pues no se acreditó que, con posterioridad a la celebración del Contrato, se hubiera registrado y pagado un pasivo de la índole indicada, por hechos acaecidos con anterioridad al 18 de diciembre de 2014; adicionalmente, se ha debido seguir el procedimiento acordado, presentando una Notificación de Reclamación válida, acompañada de copia de todos los documentos que sirvieran de respaldo a todos los hallazgos, allegando, en particular, prueba del correspondiente asiento contable y del pago efectuado para cubrir el pasivo.
Sin embargo, ningún documento de respaldo fue entregado. Agregan los Vendedores que el único documento que se allegó el proceso fue una traducción de una factura, que, a su juicio, no cumple con la exigencia de reflejar un pasivo registrado después de la compra de las acciones y no incorporado antes de la venta. De otra parte, sostienen los Vendedores que en la aludida factura se observa que la reparación fue hecha a una nave cuya matrícula difiere de la de la factura, de 185 manera que, en su entender, no hay nexo causal entre el pasivo y la nave inicialmente reparada.
Sostienen igualmente los Convocados que el hecho generador del hallazgo se invocó frente a ellos de manera extemporánea, dado que para tal efecto se concedió un término de 30 días, a partir del “hecho genitor” de la reclamación, para notificarla a los Vendedores. Con todo, estos precisan que como se advierte en la reforma a la demanda (hecho 69) y en los documentos aportados, el Comprador tuvo conocimiento de los hechos relevantes mediante un correo electrónico del 4 de febrero de 2015, remitido por Inter ejecutiva a CCC.
Esto significaría que respecto de esta contingencia los Convocantes debían hacer la notificación dentro de los 30 días calendario siguientes a la celebración del Contrato, pero solo lo hicieron el 24 de junio de 2016. 4.3.3.1.3. Consideraciones del Tribunal Mediante las pretensiones formuladas en relación con el evento que particularmente se analiza se persigue que se reconozca que CCC en 2015 debió pagar un arreglo de un avión por garantía, en razón de una reparación defectuosa llevada a cabo en 2012.
Los Compradores afirman que en este caso se reúnen los elementos exigidos por la Cláusula 3.3.1 del Contrato para dar lugar a un Ajuste de Precio, toda vez que se trata de un pasivo comercial, surgido por hechos acaecidos con anterioridad al 18 de diciembre de 2014, que no estaba registrado en la contabilidad de la Compañía. La prueba documentaria acredita que el 11 de enero de 2012 se diligenció la orden de trabajo No 408-11 al avión King Air 450 HK4643 de la empresa Inter ejecutiva, al cual, entre otras labores, se le debía hacer la instalación de un estabilizador.
De igual forma, con posterioridad CCC recibió una reclamación basada en el hecho de que la mencionada reparación había sido defectuosa y debía hacerse la reinstalación del estabilizador. Es así como en correo electrónico de Febrero de 186 2012 un representante de Textron Aviatión, firma que descubrió el problema, le indica a CCC las correcciones que se debían hacer137 y en otro mensaje del 4 de febrero del mismo año le reitera la necesidad de adelantar los trabajos de corrección138; de igual forma en otro escrito de Textron Aviatión se encuentran las explicaciones de las labores requeridas para la corrección139.
En el testimonio del sr. Edwin Barrera, director de ventas de CCC, se explican los detalles en torno a este caso, explicando que CCC verificó las condiciones del avión, estableció que en efecto el problema provenía de los trabajos anteriores ejecutados por CCC, y concluyó que era necesaria la nueva reparación. Así mismo, manifestó que CCC asumió el costo reclamado por Inter ejecutiva140.
Adicionalmente el gerente de CCC, sr. Rodrigo Perdomo, puntualizó que, dado que se trataba de un error cometido en una reparación, éste debía subsanarse sin considerarlo como una garantía, por estar expuesto incluso a una sanción de la autoridad141 Para la determinación del monto asumido por CCC y el correspondiente valor del Ajuste del Precio solicitado se cuenta con la factura respectiva del 16 de marzo de 2015142 y con los cálculos elaborados por Valora.143 Respecto de esta reclamación los Vendedores replican que los Compradores no pueden obtener el reconocimiento de esta pretensión, dado que no agotaron el procedimiento establecido en la Cláusula 3.4; presentaron, en lo que atañe a este hallazgo, una Notificación de Reclamación claramente extemporánea, la cual, además, fue defectuosa al no atender la carga prevista en la Cláusula Séptima del Contrato, toda vez que no se allegaron todos los documentos que habrían de servir de respaldo a la reclamación. 137 Cuaderno de Pruebas 3, folio 408 138 Cuaderno de Pruebas No 3, folio 407 139 Cuaderno de Pruebas No 3, folio 406 140 Cuaderno de Pruebas No 5, folio 340 respaldo 141 Cuaderno de Pruebas No 6, folio 34 respaldo 142 cuaderno de Pruebas No 3, folio 418 143 Cuaderno de Pruebas No 5, folios 150 y ss 187 En lo tocante al primer argumento los Vendedores señalan que “no se probó…que con posterioridad a la celebración se registró y pagó un pasivo de la naturaleza que indica el Contrato”.
El Tribunal considera que estos requisitos no están previstos en la Cláusula 3.3.1, la cual solo exige que se trate de un pasivo que no se encuentre reflejado en la contabilidad de la Compañía, pero no requiere de su registro ni pago posterior, que la Compañía puede decidir no hacer; es suficiente que tenga una obligación insoluta frente a un tercero. Pasando al segundo argumento los Vendedores afirman que la Notificación de Reclamación no es válida ni eficaz, pues esta contingencia se invocó frente a los vendedores “con total extemporaneidad”, pues la “noticia debía producirse dentro de los 30 días siguientes al hecho genitor de la reclamación; no obstante, tal como se confiesa en la propia reforma a la demanda y surge de los documentos aportados, los compradores tuvieron conocimiento de tal hecho con el correo electrónico de fecha 4 de febrero de 2015 remitido por Inter ejecutiva a Central Charter”.
En efecto, en el hecho 69 de la reforma de la demanda las Convocantes afirman: “..tal y como fue informado por Inter ejecutiva a CCC el 4 de febrero de 2015 en correo electrónico que se aporta como prueba, el arreglo realizado por CCC fue defectuoso, por lo que debía ser reparado”. Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo manifestado en la Consideración 9 del Contrato de Compraventa de Acciones, el cual fue formalizado el 10 de agosto de 2015, el sr. Fernando Muñoz se retiró del cargo de Gerente y Representante Legal Principal el 18 de diciembre de 2014.
Esto significa que para cuando se recibió el correo arriba mencionado, el 4 de febrero de 2015, el Sr. Echavarría Obregón debió ser informado por la nueva administración, de manera que contaba con un término de 30 días calendario, a partir del 10 de agosto de 2015, fecha de celebración del Contrato, para notificar válidamente este evento.
Por tanto, la 188 aludida Notificación fue extemporánea, lo que impide reconocerla como válida y vinculante para las partes. 4.3.3.2. Pago del sistema de seguridad operacional 4.3.3.2.1. Argumentos de la parte Convocante Se pide que se declare que CCC debió pagar el denominado “sistema de seguridad operacional”, por lo que esta erogación ha de dar lugar al reconocimiento de un ajuste del precio en los términos de la Cláusula 3.3.1 del Contrato.
En desarrollo de la auditoria interna en CCC, adelantada bajo la administración de Rodrigo Perdomo, se encontró que se había omitido, en tiempos de Fernando Muñoz M, la implementación de un sistema de seguridad de carácter obligatorio, lo que llevó a contratar un experto para la elaboración del sistema “SMS” en 2015, todo lo cual fue corroborado por el Sr. Perdomo.
La necesidad de contar con el indicado sistema está contemplada en los Reglamentos Aeronáuticos (Resolución No 06783 de noviembre de 2009), en los cuales se prevé que entidades como CCC debían contar con un sistema de seguridad operacional que sería verificado por la UAEAC. Para tal efecto se establecieron dos plazos: el primero, que expiraba el 31 de enero de 2012, para la presentación del sistema; y el segundo, que vencía el 29 de junio del mismo año, para su implementación, cuando debía obtenerse la aceptación por parte de la autoridad aeronáutica.
Dado que la administración de Fernando Muñoz M. se extendió hasta el 18 de diciembre de 2014, el plazo máximo para disponer del SMS se cumplió durante su gestión, lo que exponía a la compañía a una sanción administrativa. Por esa razón, y con el fin de cumplir con esa exigencia reglamentaria se procedió a contratar un experto, el sr. Alfonso Vásquez Arango, para la elaboración del 189 sistema y el logro de su aprobación. Los honorarios del experto, que ascendieron a $50.000.000, debió asumirlos CCC.
Estas afirmaciones fueron respaldadas documentariamente y mediante el testimonio del sr. Alfonso Rojas, director de operaciones de CCC. El perito Valora puntualiza en su dictamen que verificó el pago al experto de las cuotas pactadas, con excepción de la última, por un monto de $15.000.000 de pesos, lo que se explica, según la Convocante, porque para la fecha de la verificación aún faltaba por cumplir un hito para que procediera el pago.
En todo caso, Mercantil Galerazamba arguye que el Contrato solo exige, para efecto del Ajuste del Precio, que el pasivo se haya causado, sin necesidad de que ya se haya pagado. En síntesis, la Convocante manifiesta que este hallazgo consiste en un pasivo comercial por hechos anteriores al 18 de diciembre de 2014, que no se encontraba registrado en la contabilidad de CCC, lo que, a su juicio, generó un faltante por los honorarios devengados por el experto.
Su monto se calculó en $49.560.000 pesos. Así las cosas, en concordancia con la Cláusula 3.3.1 hay lugar a ajustar el precio de las acciones en un valor equivalente al 30% del monto de los honorarios, vale decir, $15.000.000 de pesos, que actualizado por Solfin al 30 de abril de 2015 (fecha de valoración de CCC) arroja una suma de $15.005.596 pesos 4.3.3.2.2.
Argumentos de la parte Convocada En relación con este hallazgo los Vendedores subrayan que en la Notificación de Reclamación se le enmarca dentro de las contingencias que dan derecho al Ajuste de Precio, planteamiento al cual se oponen los Convocados, toda vez que, en este caso, como es usual en esta clase de negocios, se hicieron las revelaciones pertinentes, en anexos especiales, para advertir a los Compradores sobre tal contingencia, para así excluirla de la responsabilidad de los Vendedores. 190 Con el propósito indicado se incluyó en la Cláusula 4.1.3 literal b), en armonía con el Anexo 4.1.3 la siguiente manifestación: “1.
Eventuales incumplimientos conocidos y revelados al RAC, con faltas menores que no fueron susceptibles de multas”. Los Vendedores reafirman en este caso que la Notificación de Reclamación, en lo que concierne a este hallazgo, adolece de los mismos defectos de procedimiento y sustanciales que las demás reclamaciones. Se complementan los argumentos anteriores con la aseveración de que el hallazgo en cuestión corresponde a un gasto que incumbe al giro ordinario de los negocios de CCC, de manera que no constituye un pasivo de los tipificados en el Contrato.
Finalmente, los Vendedores ponen en tela de juicio la necesidad y conveniencia de la asesoría para la operatividad del sistema SMS y su elevado costo. 4.3.3.2.3. Consideraciones del Tribunal Este es el segundo hallazgo dentro de los denominados en la Notificación de Reclamación como “ya pagados o asumidos por CCCO”. Como se afirma en las argumentaciones de los Vendedores, estos puntualizan que por esta reclamación no cabe asignarles responsabilidad, toda vez que en el Contrato se hizo revelación de esta contingencia, quedando advertidos los Compradores del riesgo que podrían representar los hechos reseñados, de manera que no pueden pretender una indemnización por los pagos asumidos por la Compañía en relación con el Sistema de Gestión de Seguridad.
Las consideraciones precedentes son suficientes para denegar esta pretensión, a lo cual debe sumarse la anotada deficiencia de la Notificación de Reclamación, en el sentido de no haberse allegado con ella copia de toda la documentación que sirvió de respaldo a la reclamación del evento bajo examen. 191 En relación con este tema se encuentra lo dispuesto en la Cláusula 4.1.3 literal b), en la cual se precisa: “hasta donde el conocimiento de los Vendedores lo permite, y según se puede verificar en los archivos y memorias documentales que reposan en la Compañía, ésta cumplió materialmente con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014 y los Vendedores no causaron que la Compañía no cumpliera una obligación legal, con excepción de las situaciones reveladas en el Anexo 4.1.3…” Y en el mencionado Anexo 4.1.3 se hacen cuatro revelaciones, en la primera de las cuales se expresa lo siguiente: “Eventuales incumplimientos conocidos y revelados al RAC, con faltas menores que no fueron susceptibles de multas” A partir de esa información le correspondía a la Compradora determinar el alcance de las revelaciones vertidas por los Vendedores en el Anexo indicado, de manera que si encontraba ambigua o insuficiente la información suministrada, debía recabar de los Vendedores mayores datos o la entrega de documentos o explicaciones complementarias, todo ello enderezado a evaluar apropiadamente los riesgos y contingencias que habría de asumir.
Esta exigencia de un comportamiento proactivo de la Compradora obedece a que debe cumplir la carga de diligencia que se espera de todo contratante, en especial de aquellos que son expertos en el tráfico negocial, toda vez que el ordenamiento no protege al individuo que obra con desidia o indolencia sino al acucioso que, a pesar de sus esfuerzos y cuidados razonables, no logra desentrañar la realidad de las cosas.
Es sabido que en la práctica actual, relativa a negocios de compraventa de acciones o de sociedades, así como en operaciones de M&A, se suele cumplir el deber 192 precontractual de información a cargo de los vendedores mediante Anexos de Revelación, mediante los cuales se acredita que las partes disponen de información relevante sobre determinadas contingencias o riesgos que podrían sobrevenir, factores éstos que son evaluados para la definición del precio respectivo.
Así las cosas, lo revelado por los vendedores los exime de entrada de la eventual responsabilidad, en caso de que se concrete la contingencia en cuestión. Las consideraciones precedentes, junto con los defectos y carencias de la Notificación de Reclamación, en especial por no haber acompañado con ella copia de todos los documentos de respaldo a esta reclamación, llevan al Tribunal a rechazar la pretensión bajo análisis. 4.3.3.3.
Fallo sobre incumplimiento horas extras 4.3.3.3.1. Argumentos de la parte Convocante Mercantil Galerazamba solicita que se declare que la condena impuesta a CCC por carecer de la autorización requerida para laborar en horas extras constituye un hallazgo de conformidad con la Cláusula 3.3.1, de manera que da lugar a reconocer un Ajuste del Precio.
Dicho hallazgo fue incluido en la Notificación de Reclamación en el rubro de hallazgos ya pagados por CCC, en razón de la condena impuesta por las horas extras canceladas al sr. Julio Ramón Durán con anterioridad al 18 de diciembre de 2014, sin contar con la autorización respectiva. El monto de la condena ascendió a $61.600.000 pesos, tal como se desprende de los términos de la Resolución 0000507 del 22 de julio de 2014 del Ministerio del Trabajo en virtud del incumplimiento de la normatividad laboral “por no contar con la autorización para laborar horas extras”.
La mencionada Resolución sancionatoria fue confirmada con las Resoluciones 003 del 14 de enero de 2015 y 00000161 del 4 de marzo del mismo año. 193 La Convocante califica este hallazgo como un pasivo administrativo que no estaba reflejado en la contabilidad de CCC y que le generó un cargo negativo. Al respecto se señala que el perito de las Convocadas manifestó que no se encontró evidencia en el sentido de que esta sanción hubiera sido registrada en la contabilidad cuando fue notificada (agosto 6 de 2014).
Se acreditó con prueba documentaria (recibos y transferencias en favor del Sena) que la aludida sanción fue cancelada por CCC. La Convocante sostiene que este hallazgo no se enmarca dentro de la Cláusula 3.3.2 (contingencias relacionadas con despidos de personal), sino dentro del alcance de la Cláusula 3.3.1 que se refiere a pasivos de tipo administrativo, como a su entender es el presente, pues se originó en un acto administrativo del Ministerio del Trabajo resultante de una investigación administrativa.
Se opone igualmente Mercantil Galerazamba al argumento según el cual las contingencias relacionadas con el mencionado sr. Julio Ramón Durán fueron excluidas expresamente por las partes, según el Anexo 3.3.3, literal 1, de toda eventual reclamación. Según la Convocante, esta es una distorsión de lo pactado, toda vez que la excepción contenida en el citado Anexo se refiere únicamente a las materias relacionadas con el despido del mencionado trabajador a las cuales se hace alusión en la Cláusula 3.3.2 del Contrato.
Por tanto, esta es la única contingencia de naturaleza laboral que por acuerdo de los contratantes no daría lugar a Ajuste del Precio. Así las cosas, una vez calculado el 30% del valor de la sanción impuesta a CCC, se tiene que el monto del Ajuste del Precio equivale a $17.945.541 que incluye la indexación al 30 de abril de 2015. 194 4.3.3.3.2.
Argumentos de la parte Convocada En lo atinente a este hallazgo, los Vendedores precisan que la investigación administrativa del Mininsterio de Trabajo, por no contar CCC con la autorización requerida para laborar horas extras, se inició como consecuencia del despido del trabajador Julio Ramón Duran, quien formuló queja ante la autoridad laboral.
Agregan que una contingencia como la presente, que corresponde a un asunto laboral, no debería tramitarse con base en la Cláusula 3.3.1 que se refiere a pasivos en forma genérica, sino con respaldo en la Cláusula 3.3.2 que versa sobre contingencias laborales específicamente. Esta última Cláusula citada impone dos condiciones: que se trate de un despido realizado antes del 18 de diciembre de 2014 y que no haya sido revelado en el Anexo 3.3.2.
Los Vendedores se oponen a la prosperidad de esta reclamación, pues en el aludido Anexo se mencionó puntualmente al sr. Julio Ramón Duran, por lo que ellos deducen que no tienen responsabilidad por esa contingencia, de la cual conocieron los Compradores desde antes de la celebración del Contrato, como lo reconocieron en sus declaraciones de parte el sr. Gabriel Echavarría O. y la Sra. Maria Luz Salcedo.
Al igual que con los eventos anteriores, en este se reitera que se debe tomar en consideración la falla transversal de incumplimiento en la obligación de presentar una Notificación en un término de 30 días calendario, con la plena documentación de respaldo. 4.3.3.3.3. Consideraciones del Tribunal Este evento fue descrito por los Compradores en la Notificación de Reclamación del 24 de Junio de 2016, como “Confirmación de decisión condenatoria por horas extras pagadas a Julio Ramón Duran por períodos anteriores al 18 de diciembre de 2014 sin estar debidamente autorizadas”.
Con respaldo en lo reseñado los Compradores 195 arguyen que se presenta un pasivo de naturaleza laboral que les da derecho al correspondiente Ajuste de Precio. Los Vendedores se oponen a esta pretensión principalmente porque esta contingencia fue revelada en el Contrato en el Anexo 3.3.3, de manera que los Compradores tuvieron oportunamente pleno conocimiento de lo que podía ocurrir respecto de la situación descrita.
En relación con esta materia la Cláusula 3.3.2 dispone que, habrá lugar a reconocer Ajuste del Precio, “en caso que surjan contingencias laborales con ocasión de los despidos de personal realizados durante la gestión por FDM antes del 18 de diciembre de 2014, excepto los previstos en el Anexo 3.3.2.” Este Anexo contiene, en lo que aquí concierne, una lista de tres nombres y una referencia a una empresa de servicio temporal.
El primero de los tres nombres es el del sr. Julio Ramón Durán. No hay ninguna otra manifestación al respecto. Frente a lo lacónico del texto del Anexo, tienen una especial relevancia las manifestaciones hechas en las declaraciones de parte de los Convocantes, pues en ambos casos admitieron, sin reservas ni condicionamientos, haber quedado informados, a través de la revelación contenida en el Anexo señalado, de lo concerniente a esta contingencia, esto es, respecto de lo debatido en el proceso, que no son las consecuencias de un eventual despido del sr. Durán, sino la imposición de una multa por el Ministerio del trabajo a CCC, resultado de una investigación administrativa iniciada en virtud de una queja formulada por el citado trabajador.
En efecto, en la declaración de parte del sr. Gabriel Echavarría Obregón le fue hecha la siguiente pregunta: “W. Araque: “Diga cómo es cierto sí o no…que para el momento de celebrar el contrato de compraventa de las acciones los vendedores revelaron en los anexos las contingencias relacionadas con Julio Ramón Durán?” 196 Contesto: “Sí fui informado.”144 De igual manera, a la Sra. Maria Luz Salcedo, representante legal de Mercantil Galerazamba, se le formuló exactamente la misma pregunta, a la cual respondió: “es cierto”145 Cabe subrayar, igualmente, lo señalado en el testimonio del sr. Hugo Darío Gómez, funcionario de CCC, quien explicó los antecedentes de esta contingencia, así: “(el sr. Durán) es un exfuncionario que trabajó en la compañía, él presenta una reclamación, observación ante el Ministerio de Trabajo donde afirma que él siente que no se están siendo liquidadas las horas extras de forma apropiada, el Ministerio hace una visita establece que Central Charter de Colombia no cumple con un requisito que es tener el permiso para poder trabajar horas extras es un requisito que todas las compañías que de pronto sus trabajadores trabajan fuera de horario habitual debe contar con él, es mandatorio”146.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal habrá de desestimar la pretensión que se analiza, agregando la censura común a todos los eventos incluidos en la Notificación de Reclamación, consistente en la inobservancia de la carga de allegar copia de toda la documentación de respaldo. 4.3.3.4. Sanción impuesta por la UGPP 4.3.3.4.1.
Argumentos de la parte Convocante En relación con este hallazgo Mercantil Galerazamba pide que se reconozca que CCC fue sancionada por la UGPP, lo que ha de dar lugar a un Ajuste del Precio de conformidad con lo preceptuado por la Cláusula 3.3.1. Para este efecto, se incluyó 144 Interrogatorio de Gabriel Echavarría Obregón. Audiencia del 12-03-2020) 145 Interrogatorio de parte de Maria Luz Salcedo.
Audiencia del 12-03-2020 146 Testimonio de Hugo Darío Gómez. Audiencia del 28-08-2019 197 este rubro en la Notificación de Reclamación dentro de los hallazgos ya asumidos por CCC. La aludida sanción fue impuesta mediante Resolución 6784 de abril de 2016 por nominas pagadas entre 2011 y 2014, con un valor de $230.000.000. Según la prueba documentaria se precisa que con Resolución de Liquidación Oficial RDO 921 del 22 de septiembre de 2014 la UGPP impuso una multa a CCC por $113.156.000 en razón de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social en los periodos de noviembre de 2011 a octubre de 2012.
De esta sanción solo se vino a tener noticia en 2016, cuando la misma UGPP dictó mandamiento de pago, dado que no estaba reflejada en la contabilidad, como lo manifestó el sr. Rodrigo Perdomo, gerente de CCC, y fue corroborado en el dictamen de Valora. El mandamiento de pago señalado fue dictado en febrero de 2016 por $112.007.600 por concepto de capital más los correspondientes intereses.
No obstante, prosperó parcialmente la excepción de pago formulada por CCC, de manera que el valor de la ejecución se redujo a $33.970.000 pesos. Rechaza Mercantil Galerazamba la aseveración de que todas los hallazgos de carácter laboral estuvieran excluidos de la responsabilidad de los Vendedores, según las voces de la Cláusula 3.3.2, de suerte que no generarían Ajustes del Precio.
Al respecto arguye que las partes no convinieron esa exclusión. Para la Convocante, en este caso se presenta un pasivo de índole administrativa, pues la multa fue aplicada por una entidad administrativa, después de una investigación de la misma naturaleza, y referida a hechos ocurridos antes de 18 de diciembre de 2014. 198 Hecho el cálculo del 30% sobre el valor de este hallazgo, se tiene que la suma del Ajuste del Precio que procede es de $9.129.399, incluido el índice de inflación hasta el 30 de abril de 2015. 4.3.3.4.2.
Argumentos de la parte Convocada Los Vendedores se oponen a esta pretensión de la Compradora y su deudor solidario enderezada a obtener un Ajuste de Precio por la sanción indicada aplicada a CCC, pues estiman que esta reclamación presenta los mismos vicios y carencias de todas las demás, al no haber formulado una Notificación válida, oportuna y completa, que acreditara la existencia de un pasivo no reflejado en la contabilidad, y que se basara en hechos ocurridos antes del 18 de diciembre de 2014.
Echan de menos, además, la prueba de que el aludido pasivo ya se incorporó a la contabilidad y fue pagado a su acreedor. Afirman los Convocados que de este evento - que se refiere al saldo pendiente de pago de la multa impuesta por la UGPP en razón de irregularidades en los pagos de la seguridad social de algunos de los pilotos, lo que llevó a la apertura de una investigación administrativa - tuvieron oportuno conocimiento los Compradores, dado que fue objeto de revelación explícita en el Anexo 4.1.3, en donde se hizo mención a “Investigaciones iniciadas por la UGPP relacionadas con supuestos incumplimientos al régimen de pago de prestaciones sociales”.
Al respecto el sr. Gabriel Echavarría O. admitió en su declaración haber sido informado sobre estas circunstancias con anticipación a la firma del Contrato. 4.3.3.4.3. Consideraciones del Tribunal Este evento fue descrito por los Compradores en la Notificación de Reclamación del 24 de junio de 2016, en la siguiente forma: “Sanción impuesta por la UGPP mediante Resolución 6784 del 27 de abril de 2016 por nóminas pagadas por 199 períodos de 2011 a 2014”.
Dicha sanción se refiere a ciertas irregularidades relacionadas con pagos de la seguridad social de algunos pilotos. A esta pretensión se oponen los vendedores por tratarse de una contingencia revelada en el ya citado Anexo 4.1.3, previsto en la Cláusula 4.1.3 literal b). En esta estipulación los Vendedores, dentro de las Declaraciones y Garantías que expresan, señalan que ni la Compañía ni ellos han quebrantado ninguna norma relevante u obligación legal, pero puntualizando que “con excepción de las situaciones reveladas en el Anexo 4.1.3” Ese Anexo contiene una lista de cuatro situaciones o contingencias exceptuadas, en la última de las cuales se menciona: “Investigaciones iniciadas por la UGPP relacionadas con supuestos incumplimientos al régimen de pago de prestaciones legales”.
La situación descrita en el Anexo coincide plenamente con el alcance y contenido del alegado hallazgo que se examina, con lo cual se exoneran los Convocados de toda obligación resarcitoria surgida del acaecimiento sobreviniente de la contingencia revelada. De otra parte, en la declaración del sr. Gabriel Echavarría Obregón se le preguntó: “W. Araque: Diga cómo es cierto sí o no…que para el momento de celebrar el contrato los vendedores revelaron en los anexos las contingencias relacionadas con el trámite sancionatorio ante la UGPP?”.
A lo cual el deponente respondió afirmativamente147. Dados los efectos de la revelación efectuada, el Tribunal habrá de denegar la pretensión que se analiza, apoyando adicionalmente esta decisión en el carácter deficiente de la Notificación de Reclamación, por cuanto, como ocurrió con las 147 Interrogatorio de Parte de Gabriel Echavarría Obregón. Audiencia del 12-03-2020 200 demás pretensiones indemnizatorias, tampoco en este caso se suministró copia de la totalidad de los documentos que le servían de respaldo.
4.4. CUADRO DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES SOBRE HALLAZGOS De acuerdo con las consideraciones expuestas y las decisiones adoptadas por el Tribunal respecto de las pretensiones bajo análisis, se procede a precisar de manera sucinta en el cuadro siguiente, las determinaciones a que ha llegado el panel arbitral Décima Tercera Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que CCC debió pagar un segundo arreglo por garantía de un avión Cessna, derivado de un primer arreglo defectuoso realizado antes del 18 de diciembre de 2014.
Sí prospera. Décima Cuarta Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión décima tercera anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa. No, porque el alegado hallazgo no cumplió los requisitos para ser considerado como tal. No prospera. Subsidiaria de la Décima Cuarta Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión declarativa décima tercera constituye una reclamación de un tercero en los términos de la cláusula séptima del Contrato y da lugar a un ajuste del precio.
No, porque la alegada reclamación de tercero no cumplió los requisitos para ser considerada como tal. No prospera. 201 Décima Quinta Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que CCC debió pagar el sistema de seguridad operacional de reporte de riesgos SMS.
Sí prospera. Décima Sexta Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión décima quinta anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio. No, porque el alegado hallazgo no cumplió los requisitos para ser considerado como tal.
No prospera. Décima Séptima Pretensión Que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que CCC fue condenada en razón de horas extra sin estar autorizadas a Julio Ramón Durán antes del 18 de septiembre de 2014. Sí prospera. Décima Octava Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión décima séptima anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio.
No, porque el alegado hallazgo no cumplió los requisitos para ser considerado como tal. No prospera. Décima Novena Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que la UGPP impuso una sanción a CCC. Sí prospera. Vigésima Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión décima novena anterior se encuadra en la causal de Ajuste de 202 Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio.
No, porque el alegado hallazgo no cumplió los requisitos para ser considerado como tal. No prospera. Vigésima Primera Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que se realizaron descuentos de Prime Turbines para el año 2012 por reparación de dos motores de aeronave que fueron asignados a la cuenta de FDM.
Sí prospera. Vigésima Segunda Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión vigésima primera anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio. No, porque el alegado hallazgo no cumplió los requisitos para ser considerado como tal.
No prospera Vigésima Tercera Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Compraventa, Galerazamba acreditó que varias comisiones por ventas de equipos Lektro no fueron recibidas por CCC, sino en cuentas personales de FDM. Sí prospera. Vigésima Cuarta Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión vigésima tercera anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.1. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste del precio.
No, porque el alegado hallazgo no cumplió los requisitos para ser considerado como tal. No prospera 203 Vigésima Quinta Pretensión Que se declare que, con posterioridad a la fecha de suscripción del Contrato de Compraventa, OPAIN inició un proceso de restitución de inmueble arrendado en contra de CCC. Sí prospera. Vigésima Sexta Pretensión Que se declare que, de acuerdo con la Cláusula Séptima del Contrato de Compraventa, el proceso de restitución iniciado por OPAIN constituye una Reclamación de un Tercero y daba lugar a presentar una Reclamación y a aplicar lo establecido en la Cláusula 3.4 del Contrato de Compraventa.
No, porque la alegada reclamación de tercero no cumplió con los requisitos para ser considerada como tal. No prospera. Vigésima Séptima Pretensión Que se declare que el hallazgo mencionado en la pretensión vigésima quinta anterior se encuadra en la causal de Ajuste de Precio pactada en la Cláusula 3.3.5. del Contrato de Compraventa y da lugar a un ajuste en el Precio.
No, porque el alegado hallazgo no cumplió los requisitos para ser considerado como tal. No prospera. 4.5. ANÁLISIS Y DECISIÓN SOBRE PRETENSIONES GENERALES DEL GRUPO A En la reforma de la demanda los compradores formulan, dentro del grupo A de pretensiones, las distinguidas como Vigésima Octava, Vigésima Novena y Trigésima, las cuales se basan en las eventuales determinaciones que hubiere tomado el Tribunal respecto de las pretensiones que las antecedían, esto es, las atinentes a los distintos hallazgos, así como a las reclamaciones de parte y de tercero. 204 Dado que el Tribunal denegó las pretensiones relativas a todos los hallazgos y reclamaciones formulados, la misma suerte habrán de correr las pretensiones que ahora se examinan.
Por tanto, el cuadro correspondiente a estas pretensiones generales es el siguiente: Vigésima Octava Pretensión Que se declare que, la ocurrencia de uno o varios de los Hallazgos a los que se hizo referencia desde la novena pretensión hasta la vigésima octava pretensión del presente acápite, otorgan el derecho a Galerazamba a retener el Precio hasta que la Reclamación sea resuelta.
No, por las razones expuestas respecto de cada una de las mencionadas pretensiones que fueron denegadas. No prospera. Vigésima Novena Pretensión Que se declare que, la ocurrencia de uno o varios de los Hallazgos a los que se hizo referencia en las pretensiones, otorgan el derecho a Galerazamba a obtener un Ajuste en el Precio cuando la Reclamación sea resuelta.
No, por las razones expuestas respecto de cada una de las pretensiones que fueron denegadas. No prospera. Trigésima Pretensión Que se declare que, de acuerdo con los hallazgos que el Tribunal considere que fueron probados y que generan un Ajuste en el Precio, Galerazamba tiene derecho a un Ajuste en el Precio correspondiente la suma que determine el Tribunal.
No, por las razones expuestas respecto de los alegados hallazgos y de sus respectivas pretensiones que fueron denegadas. No prospera 205 4.6. El comportamiento contractual de las partes Hasta acá el Tribunal ha tenido oportunidad de analizar la carta de los Compradores del 24 de junio de 2016 para llegar a la conclusión de que no se ajusta a las exigencias de Contrato de Compraventa de Acciones del 10 de agosto de 2015 tanto en lo formal (documentos que se deben acompañar) como en lo material (explicaciones que se deben proveer).
Corresponde ahora hacer una nueva evaluación pero desde una óptica diferente que es la del comportamiento contractual de las partes que debe cumplir con dos propósitos, a saber: - Determinar si el comportamiento de las partes pudo purgar los vicios de que adolece la carta del 24 de junio de 2016 frente a las exigencias del Contrato o, en caso contrario, confirmar la conclusión a la que arribó el Tribunal y que se sintetiza en el párrafo anterior. - Determinar si debe acudir a la teoría del abuso del derecho como lo predica la parte convocada o si el Contrato y la ley son suficientes para pronunciarse en derecho sobre las pretensiones y las excepciones.
Así, por ejemplo, para el primer propósito, pudo ocurrir que los Vendedores hubieran asumido el debate sobre un Hallazgo o Reclamación sin parar mientes en los requerimientos contractuales de la carta del 24 de junio de 2016 y hubieran discutido sobre la fecha de ocurrencia de un hecho, o sobre su naturaleza para ubicarlo en una u otra de las materias susceptibles de inconformidad o sobre la tasación pecuniaria de sus efectos.
Ese comportamiento podría llevar al Tribunal a considerar que, a pesar de que el Comprador no cumplió con las cargas contractuales para reclamar, los Vendedores se enzarzaron en una disputa sobre los méritos intrínsecos de los Hallazgos y Reclamaciones lo que trasladaría potencialmente el debate al cumplimiento o no del mecanismo de Ajuste de Precio. 206 Respecto del segundo propósito, tendrá el Tribunal que analizar si es necesario acudir al principio del abuso del derecho invocado por los Vendedores o si bastan, para enervar las pretensiones pertinentes, los defectos de forma y fondo advertidos en la carta del 24 de junio de 2016.
Para los dos propósitos mencionados el Tribunal revisará el comportamiento de las dos partes, en primer lugar; luego, lo analizará a la luz del Contrato y, por último, decidirá si es necesario acudir al principio del abuso del derecho para ratificar que se despachen de manera desfavorable las pretensiones correspondientes. 4.6.1. El Comportamiento del Comprador Los hechos relevantes de su comportamiento después de dirigir a los Vendedores la carta del 24 de junio de 2016 se hallan, sobre todo, en la demanda inicial y en la reforma de la demanda.
Para el Tribunal es claro que la reforma de la demanda subsume la demanda inicial; no obstante, de los hechos y fundamentos de ésta se derivan hechos que en sí mismos no sirven de base para deducir conclusiones pero sí para apuntalar otras obtenidas de otros medios probatorios. Para el Tribunal, la relevancia del análisis que ahora emprende está en los cambios de los montos dinerarios de Hallazgos y Reclamaciones que introdujo el Comprador en una secuencia cronológica marcada por tres grandes jalones: la carta del 26 de junio, la demanda inicial y la reforma de la demanda.
En sus alegatos de conclusión los Vendedores plasmaron las diferencias en el tiempo de los montos dinerarios utilizados para Hallazgos y Reclamaciones y en consecuencia, para retenciones. Desde el punto de vista probatorio le bastará al Tribunal la constatación de tales diferencias pues se desprenden de la simple lectura de los tres documentos arriba citados: la carta, la demanda y su reforma. 207 En la carta del 26 de junio, el Comprador: - En el punto 1.a dedicado a Hallazgos ya pagados o asumidos por CCC (arreglo aeronave, sistema de seguridad operacional, licencia software, condena Julio Ramón Durán y sanción UGPP) hizo un ajuste del precio por $143.709.701 correspondiente al 30% del valor total de los Hallazgos que ascendieron a $479.032.336. - En el punto 1.b dedicado a Hallazgos que fueron cargados a CCC pero cuyos pagos ingresaron a cuentas pertenecientes directa o indirectamente a Fernando Muñoz (notas crédito Cessna, Prime Turbines y equipos Lektro) hizo un ajuste del precio de USD$210.954 correspondiente al 100% de los Hallazgos encontrados. - En el punto 2. dedicado a la Notificación por Retención Pago del Precio hizo una Retención del total del Segundo y Tercer Pago por valor de $2.609.111.433,60; este último valor es el 30% del total de los Hallazgos por valor de $8.697.038.112,00.
Para ilustración, el Segundo Pago y el Tercer Pago, hoy insolutos, ascienden, respectivamente, a $932.904.000 y $177.696.000. En el mismo punto el Comprador anunció que faltaba verificar el valor de la Desmejora respecto al cambio de las condiciones del Contrato de Arrendamiento con OPAIN. En la demanda inicial el Comprador: - Mantuvo el Ajuste del Precio en el punto 1.a de la carta por $143.709.700 pero en la reforma de la demanda lo redujo a $77.802.098 (30% del valor total de los Hallazgos). - Mantuvo el Ajuste del Precio del punto 1.b de la carta, pero en la reforma de la demanda lo redujo a $87.170.302 (30% del valor total de esos Hallazgos). 208 - Redujo, en conclusión, los valores dinerarios de los puntos 1.a y 1,b de la carta de $527.118.545 a $164.972.400.
En la reforma de la demanda el Comprador: - Reajustó de $143.709.700 a $164.972.400 los Hallazgos de los puntos 1.a y 1.b de la carta de 24 de junio de 2016. - Reajustó el valor de la Retención del punto 2. de la carta de $383.408.845 a $67.020.933. - Reajustó la Reclamación por la demanda de OPAIN sobre restitución del inmueble en el Contrato de Arrendamiento a $959.037.357 mientras que en la demanda inicial esa cifra ascendía a $67.020.933. - Redujo a cero (0) el valor asignado a conexiones erradas del inmueble, mientras que en la demanda inicial ascendía a $517.090.500. - Redujo a cero (0) el valor asignado a la Desmejora por la demanda de OPAIN para fijación del canon de arrendamiento.
La demanda ya había sido retirada, el 16 de diciembre de 2016, al momento de introducir la reforma de la demanda el 2 de mayo de 2018. Sin embargo, solo el 4 de julio de 2017 el Comprador informó a los Vendedores que no debía tenerse en cuenta el valor de esa Desmejora. - Redujo el monto dinerario del punto 2 (conexiones erradas inmueble, restitución inmueble OPAIN y proceso verbal fijación canon) de la carta de $2.609.111.433.60 a $959.037.357.
Como quiera que estas dos últimas cifras representan cada una un 30% según lo estipulado en el Contrato, las cifras totales de donde se dedujo ese 30% fueron, respectivamente, $8.697.038.112 y $2.609.111.433,60. 209 En conclusión, después de la carta del 24 de junio de 2016 del Comprador a los Vendedores, aquél modificó unilateralmente los valores o cifras en que había tasado los Hallazgos, Reclamaciones y Retenciones previstos en el Contrato, en especial su Cláusula 3.3, intitulada Ajuste de Precio.
La consecuencia directa, como se sabe, de la carta del 24 de junio de 2016 y las actuaciones posteriores del Comprador fue que no se produjeron el Segundo Pago ni el Tercer Pago que debieron tener lugar, respectivamente, el 26 de junio de 2016 y el 26 de diciembre del mismo año. Queda para el análisis del Tribunal, sobre todo, el cambio unilateral de los valores después de la carta del 24 de junio de 2016 como se reseñó atrás y la reducción o aumento de valores o cifras en Hallazgos, Reclamaciones y Retenciones. 4.6.2.
El comportamiento de los Vendedores. Al revisar la actuación de los Vendedores a partir de la carta del 24 de junio de 2016 encuentra el Tribunal que ésta fue unívoca en el sentido de que siempre se opuso a las peticiones del Comprador: primero, en su carta de 21 de julio de 2016 y luego, en la contestación de la demanda. El Tribunal deduce de ese comportamiento que los Compradores siempre sostuvieron que la carta del 24 de junio de 2016 no reunió los requisitos de forma y de fondo que exigía el Contrato y que, por lo mismo, no surgió a favor del Comprador el derecho a iniciar el trámite de Ajuste del Precio ni el derecho a efectuar Retenciones sobre el Segundo y Tercer Pago que debieron efectuarse el 26 de junio y el 26 de diciembre de 2016.
Por otra parte, los Vendedores se opusieron en la contestación de la demanda a todas las pretensiones de la demanda y confirmaron su oposición a los efectos contractuales y legales que pretendía derivar el Comprador en la carta del 24 de junio de 2016. 210 Desde el punto de vista del comportamiento de las partes después de la carta del 24 de junio el Tribunal encuentra que el Comprador varió de posición contractual en lo relativo al valor pecuniario de los Hallazgos, Reclamaciones y Retenciones mientras que los Vendedores mantuvieron siempre una misma posición contractual. 4.6.3.
El Contrato de Compraventa y el comportamiento contractual Los litigios son generalmente dinámicos en el sentido de que no solo incide en sus soluciones finales la causa que los generó sino el comportamiento posterior de las partes. Éste puede reflejar una retractación, un incremento, una modificación o una confirmación de una pretensión. Tan importante es que acerca en algunos casos para una transacción, clarifica una posición confusa, morigera una petición exagerada o confirma una actitud dolosa o simplemente temeraria.
La conducta de ambas partes es uno de los criterios de interpretación de los contratos según el artículo 1622 del Código Civil que en su tercer inciso consagra “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas (las cláusulas) ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. La primera cuestión que se plantea el Tribunal es la de determinar si los cambios introducidos por el Comprador en los montos de los Hallazgos, Reclamaciones y Retenciones están previstos en el Contrato de Compraventa sea para darles un efecto determinado, sea para rechazarlas.
O simplemente guarda silencio al respecto. Al revisar el Contrato el Tribunal concluye que éste guarda silencio sobre cambios que se puedan introducir en los montos de los Hallazgos, Reclamaciones y Retenciones. En efecto, no se prevé como hipótesis del Contrato un cambio en el monto de una Reclamación de Parte proveniente del Comprador ni mucho menos un trámite para encauzar dicho cambio. 211 Si el Contrato no da respuesta, el Tribunal deberá examinar si tales cambios se acomodan al Contrato y si es el caso, qué efectos deben producir.
Los cambios del monto pueden ser para incrementarlo o para reducirlo y ambos se presentaron en este litigio. Una aproximación al cambio unilateral para reducir el monto de la Reclamación de Parte puede consistir en afirmar que es una manifestación de buena fe contractual pues la parte constató que los valores eran exagerados o simplemente no correspondían a la realidad después de tener otros elementos de juicio.
La aproximación anterior envuelve dos mensajes inescindibles: uno, es que per se no es condenable que una parte reduzca el monto de una reclamación porque además de tener una connotación de buena fe morigera la carga económica de la parte que la soporta; y otro, que refleja que el Comprador se precipitó o no hizo un análisis juicioso del Ajuste de Precio o no revisó los documentos que sirvieran de respaldo o les dio una interpretación inconsistente.
El Tribunal advierte que entre los montos de la carta del 24 de junio de 2016 y los posteriores de la demanda y su reforma no acaeció nada considerable que hubiera podido incidir en los cambios, excepción hecha del retiro de la demanda de OPAIN para la fijación del canon del Contrato de Arrendamiento. No escapa al Tribunal que la determinación exacta del monto no era un ejercicio para obtenerlo a partir de bases matemáticas o económicas ciertas; desde luego, había un margen de apreciación para el Comprador que estaba equilibrado por la opción de los Vendedores para nombrar un perito, pero esa opción no se pudo materializar por la tesis unívoca de los Vendedores de que la carta de 24 de junio no desencadenó el mecanismo de Ajuste de Precio y Reclamación previsto en el Contrato.
La conclusión en este aspecto es que el comportamiento del Comprador ratifica que la carta de 24 de junio de 2016 no reunió los requisitos contractuales y en consecuencia, no activó el mecanismo de Ajuste de Precio y de Reclamación. 212 Con un razonamiento a fortiori, el Tribunal también concluye que el aumento de los montos de los Hallazgos y Reclamaciones por parte del Comprador deja en evidencia las mismas falencias advertidas para la reducción de montos.
Y la consecuencia no es otra que la no activación del mecanismo contractual de Ajuste de Precio. Otra aproximación es la de considerar que el cambio en los montos, sea para incrementarlos o reducirlos, debe interpretarse en el sentido de que se reabre el mecanismo de Ajuste de Precio. Sin embargo, dos razones concurren para rechazar esa interpretación. La primera, es que el Ajuste de Precio está íntimamente ligado al Segundo Pago y al Tercer Pago de acuerdo con la Cláusula 3.3 del Contrato y como quiera que esos plazos ya vencieron (26 de junio de 2016 y 26 de diciembre de 2016) ya no tiene sentido, en lógica contractual, la reactivación tardía del mecanismo de Ajuste de Precio.
A propósito de los plazos señalados, la tesis del Convocante de que allí se pactaron dos condiciones suspensivas consistentes en que para el 26 de junio y para el 26 de diciembre de 2016 no se hubieran presentado Reclamaciones de Parte o no hubieran ocurrido Hallazgos llevaría a que no hubiera precio pues, como se sabe, tales condiciones mientras no ocurran impiden el nacimiento de un derecho y en consecuencia, el precio, en esa tesis, es el pactado como total menos los montos del Segundo y Tercer Pago.
La segunda tiene que ver con el desquiciamiento del trámite contractual del Ajuste de Precio pues existía un plazo de 30 días para los Vendedores en que podían manifestar que el Valor Estimado era excesivamente oneroso y podían solicitar la designación de un perito que debía emitir el llamado Valor Ajustado que sería vinculante y definitivo respecto del Hallazgo y la Reclamación y, ad absurdum, tal interpretación haría interminables las objeciones e infinitas las opciones de encontrar nuevos Hallazgos y Reclamaciones. 213 En conclusión, el comportamiento contractual del Comprador no subsanó las falencias y omisiones contractuales de la carta del 24 de junio y por lo mismo, ésta, se confirma, no activó el mecanismo contractual de Ajuste de Precio. 4.6.4.
El Contrato y el abuso del derecho Efectivamente, nuestro Código de Comercio consagró el antiguo y conocido principio del abuso del derecho en el artículo 830 con el siguiente tenor: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. El Código optó por una consagración con técnica de principio y no de regla, esto es, en lugar de dar definición, elementos y consecuencias detalladas de la figura se limitó a consagrarla en términos casi lacónicos.
La ventaja de consagración como regla es que descubre para el juez su perfil exacto y su campo de aplicación bien delimitado pero tiene el inconveniente de limitar todos los alcances que pueda desplegar y congelar la evolución que pueda tener con el tiempo. Por su parte, la consagración como principio tiene como virtud el defecto de la regla, vale decir, confiere al intérprete un vastísimo campo de aplicación que puede, en casos especiales, representar un alcance indebido o distorsionado de su esencia. Los principios de derecho pueden tener varias funciones: suplir una ausencia de la ley, interpretarla o morigerar su rigor.
En la primera, el principio de favorabilidad puede inclinar la balanza hacia el trabajador en casos de ausencia de norma aplicable; en la segunda, el principio “pro validitatis” puede conferir validez a un pacto arbitral en caso de interpretaciones antagónicas y en la tercera, el principio de equidad puede atemperar el rigor de una condena pecuniaria. 214 No le cabe duda al Tribunal de que los elementos que integran el principio del abuso del derecho son los indicados por el apoderado de la parte convocada, a saber, la existencia de un derecho subjetivo, un ejercicio desproporcionado o desviado de su objetivo y la causación de un perjuicio.
No obstante lo anterior, el propósito del Tribunal frente al alegato del abuso del derecho es el de determinar si es necesaria su aplicación, para lo cual habría que hacer el análisis correspondiente, o si bastan sus consideraciones para llegar a la conclusión de que la carta del 24 de junio de 2016 no desencadenó el mecanismo contractual del Ajuste de Precio.
En primer lugar, en este caso no hay lugar a decretar perjuicios pues las excepciones de la parte convocada han salido avantes en esencia y no es necesario acudir al principio citado. En segundo lugar, el incumplimiento por parte del Comprador de los requisitos para activar el mecanismo de Ajuste de Precio se deduce de los mismos términos del Contrato como ley de las partes lo que hace innecesario acudir al principio en su función sustituta.
Por último, ninguna consideración de interpretación del Contrato requiere la aplicación de la teoría del abuso del derecho más allá de la frustración del cometido del Comprador para lograr un Valor Ajustado, es decir, una disminución del precio convenido. En conclusión, la teoría del abuso del derecho, aunque cierta en su perfilamiento por parte de los Vendedores, no requiere su aplicación pues en este caso particular la ley y el Contrato se bastan a sí mismos.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, el Tribunal, además de ratificar la decisión sobre las pretensiones hasta el momento analizadas, 215 declarará la prosperidad de la siguiente excepción: “SEGUNDA: NO SE CUMPLIÓ LA CONDICIÓN A QUE ESTABA SOMETIDA EL AJUSTE DEL PRECIO”. 5. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA Y SÉPTIMA DEL GRUPO B. DE LOS PRESUNTOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL CONTRATO 5.1.
Pretensiones En el escrito de la demanda reformada, la parte Convocante formuló las siguientes pretensiones: “B. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONVOCADOS EN LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS. “(i) Pretensiones Declarativas. “Primera pretensión. Que se declare que, de conformidad con la 4.1.3 (b), en el Contrato de Compraventa los Convocados aseveraron que CCC cumplió con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014, con excepción de las situaciones contempladas en el Anexo 4.1.3.
“Segunda pretensión. Que se declare que la condena derivada del proceso iniciado por Julio Ramón Durán implica un incumplimiento de CCC en el pago de horas extra a dicho empleado y un incumplimiento a la regulación en materia laboral. “Tercera pretensión. Que se declare que la sanción impuesta por la UGPP a CCC implica in incumplimiento de la ley en el pago de su nómina 216 para períodos desde el 2011 hasta el 2014 y una violación a la regulación en materia laboral.
“Cuarta pretensión. Que se declare que, la sentencia condenatoria derivada del proceso iniciado por Esguerra implica un incumplimiento de la Ley y de las normas aplicables a CCC. “Quinta pretensión. Que se declare que, el no pago del monto debido a Belcorp implica un incumplimiento del acuerdo de éste y de las normas aplicables a CCC.
“Sexta pretensión. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3 (b) del Contrato de Compraventa no es veraz. “Séptima pretensión. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que los Convocados incumplieron el Contrato de Compraventa.” 5.2.
Posición de las partes 5.2.1. Posición de la parte Convocante Afirma la Convocante que, en la Cláusula 4.1 del Contrato de Compraventa, los Convocados realizaron una serie de manifestaciones bajo la denominación de “Declaraciones y Garantías”, que sirvieron de base a la decisión de compra de las acciones de CCC. Los demandantes destacan la declaración contenida en la cláusula 4.1.3 (b), según la cual CCC habría cumplido con todas las normas relevantes para su actividad hasta el 18 de diciembre de 2014.
Las excepciones a esta declaración de cumplimiento estaban contempladas en el Anexo 4.1.3. 217 Considera la parte Convocante que hubo un incumplimiento de la declaración mencionada en el párrafo precedente, toda vez que varios de los denominados “Hallazgos” implicaban una falta de veracidad respecto de la reseñada declaración en la medida en que se habría acreditado que se desatendieron las normas relevantes aplicables a la actividad de CCC, con anterioridad al 18 de diciembre de 2014.
En concreto, los Hallazgos invocados como incumplimiento de las Declaraciones y Garantías corresponden a los siguientes: (i) la condena derivada del proceso iniciado por Julio Ramón Durán por pago de horas extras sin autorización, que supone un incumplimiento de las normas labores; (ii) la sanción impuesta por la UGPP por pagos de nóminas en el periodo comprendido entre 2011 y 2014;
(iii) el proceso judicial promovido por la Caja de Auxilio y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Pilotos Civiles – CAXCDAC, por no haberse efectuado el pago de los bonos pensionales a los que tenía derecho el señor Jesús Alberto Esguerra Gouffray por el periodo laborado entre el 16 de febrero de 1980 y el 27 de abril de 1984; y (iv) el incumplimiento del acuerdo con Belcorp porque el saldo a su favor que debía abonarse a la cuenta de CCC en realidad se consignó directamente en la cuenta de Fernando Daniel Muñoz.
Estos últimos dos Hallazgos se presentaron con posterioridad a la presentación de las comunicaciones de 24 de junio de 2016 y de 23 de agosto de 2016. En sus alegatos de conclusión, los Convocantes manifestaron que con el material probatorio recaudado en el proceso se acreditó que los Convocados incumplieron con la declaración y garantía consagrada en la cláusula 4.1.3 (b) puesto que, para el 18 de diciembre de 2014, CCC había incumplido materialmente varias normas relevantes.
Destacaron las siguientes pruebas: (i) respecto de las omisiones sobre la relación comercial con Belcorp, se refirieron al testimonio de la señora Rocío Yoshikawa y al correo electrónico enviado por ella el 13 de septiembre de 2017 en el que se evidencia la existencia de un pasivo de CCC con dicha sociedad, que no estaba registrado en la contabilidad, según lo confirmaron los señores Rodrigo 218 Perdomo y Hugo Gómez;
(ii) en cuanto a la condena en el caso de Julio Ramón Durán, señalaron que tanto la Resolución No. 507 de 2014 del Ministerio de Trabajo, como el dictamen pericial de Valora, demuestran el incumplimiento de las normas laborales y la imposición de una sanción que no se registró debidamente en la contabilidad. Sobre este último punto, hicieron énfasis en que lo dispuesto en el Anexo 3.3.2 no exonera de responsabilidad por incumplimiento de las declaraciones y garantías, puesto que únicamente se limita a una inhabilidad para solicitar el Ajuste del Precio.
Respecto de la sanción impuesta por la UGPP, reconocieron se trata de una circunstancia que podría estar comprendida dentro de las excepciones del Anexo 4.1.3 del contrato, lo que en todo caso no obsta para que se imponga la condena correspondiente por los demás incumplimientos de las declaraciones y garantías. Finalmente, guardaron silencio en lo relativo a la demanda interpuesta por CAXCDAC. 5.2.2.
Posición de la Convocada La parte Convocada se opuso a la prosperidad de las solicitudes aglutinadas en el “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”, alegando que todas las declaraciones y garantías son veraces. En la contestación de los hechos de la demanda reformada, los Convocados reconocieron haber realizado una serie de declaraciones incluidas en la Cláusula Cuarta del contrato, denominada “Declaraciones y Garantías”.
Sin embargo, precisaron que, para efectos de la celebración del contrato, las partes tuvieron en cuenta aspectos adicionales y distintos a las declaraciones de los vendedores. Señalaron que no es cierto que se hubieran presentado Hallazgos, ni que los mismos dieran lugar a una falta de veracidad de las Declaraciones y Garantías, con 219 fundamento en las razones que se sintetizan de la siguiente manera: (i) lo relacionado con el señor Julio Ramón Durán fue revelado en el anexo 3.3.2 del contrato;
(iii) lo relativo a las sanciones impuestas por la UGPP fue excluido en el anexo 4.1.3 del contrato; (iii) respecto del proceso promovido por CAXCDAC precisaron que en el mencionado anexo 4.1.3 del contrato se excluyó cualquier reclamación y/o indemnización relacionada con bonos pensionales de los trabajadores pertenecientes al régimen de pensiones especiales transitorias, y en el anexo 3.3.2 se estableció que cualquier reclamación o indemnización de los pilotos contratados por la Compañía no serían responsabilidad de la misma; y (iv), sostuvieron que no se configuró el presunto incumplimiento del acuerdo con Belcorp y que los hechos invocados por los Convocantes no están relacionados con el cumplimiento material de las normas relevantes que regulan la operación de CCC.
Por lo anterior, reiteraron que los vendedores fueron veraces en sus declaraciones y garantías, y que las situaciones mencionadas fueron reveladas en el contrato y eran de conocimiento de la parte Convocante. En consecuencia, manifestaron en la contestación que no se configuró un incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 4.1.3 (b).
En este sentido, los Convocados formularon la excepción de mérito denominada “TERCERA: Los vendedores fueron veraces al momento de hacer la declaraciones y garantías y revelar los eventos en el contrato de compraventa de acciones de CCC”, en la que afirmaron que todas las declaraciones y garantías fueron veraces y que los hechos alegados por los Convocantes fueron revelados, mientras que otros no se hicieron valer dentro del periodo de supervivencia o indemnidad establecido en la Cláusula Sexta del contrato.
En sus alegatos de conclusión, los Convocados expresaron que el instrumento contractual idóneo para reclamar una eventual responsabilidad de los vendedores por una declaración falsa o inexacta era el previsto en la Cláusula Séptima del Contrato, que no fue observado por la Convocantes. Reiteraron que, respecto de 220 los tres primeros motivos de falsedad (el caso de Julio Durán, la sanción de la UGPP y la reclamación de CAXDAC) hubo revelación expresa en los anexos del contrato y el comprador confesó, en el interrogatorio de parte, que tenía conocimiento de los mismos.
Y, respecto del incumplimiento del acuerdo con Belcorp, señalaron que con el testimonio de la señora Rocío Yoshikawa y con el correo electrónico de 13 de septiembre, se acreditó que los Convocantes conocían de la existencia de la cuenta por pagar. 5.3. Consideraciones del Tribunal 5.3.1. Las “declaraciones y garantías” en los contratos de compraventa de acciones En la contratación moderna ha adquirido especial relevancia la información que se suministra y se obtiene en la etapa precontractual respecto de las calidades y el estado del objeto de la respectiva negociación. Es el caso, por ejemplo, de los contratos que tienen por objeto la enajenación de acciones de una sociedad, en los que la información sobre el estado de la compañía y las manifestaciones de las partes sobre el particular son fundamentales para determinar, principalmente, el consentimiento del comprador y para definir el precio de venta de las acciones.
En este contexto, es usual que se pacten cláusulas orientadas a garantizar la veracidad o exactitud de la información suministrada por el vendedor, pues esta resulta valiosa y determinante para que el comprador adopte las decisiones que le corresponden. En caso de inexactitud o falta de veracidad, por regla general se pacta una garantía que se concreta en una consecuencia indemnizatoria.
Se trata de las denominadas cláusulas de “declaraciones y garantías” —también llamadas “manifestaciones y garantías”—, propias del derecho anglosajón (Representations and Warranties), que han sido incorporadas en la práctica comercial colombiana, no sin las dificultades propias de los denominados trasplantes jurídicos. 221 De acuerdo con doctrina nacional, estas estipulaciones se pueden definir, en el contexto de las operaciones de fusión y adquisición de sociedades, en los siguientes términos: “las declaraciones son afirmaciones que las partes hacen respecto del estado de la compañía cuyas acciones serán enajenadas o de sus compañías subordinadas, supuestos que llevan a las partes a celebrar el contrato.
Por su parte, las garantías responden a que las declaraciones hechas son verdaderas y corresponden con exactitud a la realidad del negocio”148. Se trata, entonces, de “un conjunto de declaraciones, creencias o predicciones sobre la compañía objeto de compraventa que realiza el vendedor a favor del comprador y cuyo principal efecto consiste en asignar al vendedor los riesgos previstos por ese conjunto de declaraciones, creencias o predicciones, con independencia de que el comprador los hubiera podido descubrir durante el proceso de due diligence”149.
Se colige de las citas precedentes que la cláusula de declaraciones y garantías, en el contexto que brinda la autonomía privada, tiene por finalidad asignar entre las partes los riesgos relacionados con el conocimiento que se tiene sobre el estado y las condiciones del objeto de la declaración de voluntad (v. gr. la compañía cuyas acciones se enajenan).
Se concreta en una serie de manifestaciones que una parte hace a la otra sobre hechos o eventos, pasados o actuales, que los contratantes han considerado como relevantes porque en la veracidad de ellos se basan para celebrar el correspondiente negocio jurídico. En consecuencia, siguiendo la distinción del derecho inglés que diferencia las nociones de “declaración” y “garantía”150, la persona que ha hecho la manifestación, esto es, la declaración, 148 Ordóñez Arias, Paola.
Validez y efectos de las cláusulas de limitación de responsabilidad en contratos de compraventa de acciones en Colombia. Universidad de los Andes. Revista de Derecho Privado. No. 49. Bogotá (enero-junio de 2013). p. 6. 149 Gili Saldaña, Marian. Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al incumplimiento de las manifestaciones y garantías.
InDret: Revista para el Análisis del Derecho. Nº. 2. Barcelona (2010). p. 6. 150 La doctrina comparada ha explicado: “Si bien las declaraciones y garantías a veces se formulan en los contratos de forma conjunta, la ley inglesa distingue claramente los dos conceptos. Las representaciones son afirmaciones relativas a eventos presents o pasados, formuladas antes de la conclusion de un contrato, en las que una parte se basa para celebarlo.
(…) Las garantías, a su turno, son términos de un contrato que expresan el asegurameniento de que ciertas afirmaciones de heccho contenidas en el contrato son ciertas”. Traducción libre. El texto original es el siguiente: “While representations and warranties are sometimes spelt out in contracts in conjunction, English 222 asegura a su receptor que sus afirmaciones son verdaderas, es decir, asume una “garantía” y, por ende, las consecuencias derivadas de su inexactitud.
Respecto de su naturaleza jurídica, en sede arbitral se ha señalado que las declaraciones y garantías no corresponden, en sentido estricto, a un vínculo jurídico obligacional en cuyo objeto se encuentren prestaciones de dar, hacer o no hacer. Se considera que son “estipulaciones accesorias a las obligaciones principales, que se relacionan con y son consecuencia del deber precontractual de información y constituyen como tal, manifestaciones o compromisos de quien efectúa las declaraciones y garantías sobre hechos cuya veracidad puede ser elemento esencial o causa de determinante de un negocio”151.
Sin embargo, se ha reconocido de manera general que su violación da lugar a la indemnización de los perjuicios que la parte afectada haya podido sufrir como consecuencia de la falta de veracidad de la manifestación. Para caracterizar su infracción, en materia arbitral se ha sostenido que resulta fundamental el concepto de inexactitud152, que se contrapone a la “Puntualidad y fidelidad en la ejecución de una cosa”.
Para verificar la inexactitud, en el caso de las declaraciones –en las que confluyen elementos objetivos y de carácter subjetivo (opiniones)— se debe acudir a “la razonabilidad del dicho, indagada en función de los elementos de hecho que la rodean”153. Verificada la inexactitud o falsedad de las declaraciones, esa circunstancia resulta suficiente para activar la garantía acordada, que ordinariamente está referida a un law clearly distinguishes the two concepts.
Representations are statements regarding present or past events made prior to the conclusion of a contract, on which a party relies on when entering into the contract. (…) Warranties, in turn, are terms of a contract expressing assurances that certain statements of fact contained in the contract are true”. Jochemczak, Michal. Remedying Breaches of Representations and Warranties – English and Polish Law Perspectives.
En González-Bueno, Carlos. 40 under 40 International Arbitration. Ed. Dykinson. Madrid (2018). p. 242. 151 Tribunal arbitral de Balclin Investments S.L. y otros v. Jairo Gutiérrez Robayo y otros. Laudo de 14 de septiembre de 2011. Árbitros: Ernesto Rengifo García (presidentes), Jorge Cubides Camacho y Carlos Gustavo Arrieta Padilla. 152 Tribunal arbitral de Bancolombia S.A. v. Jaime Gilinski Bacal.
Laudo de 30 de marzo de 2006. Árbitros: José Armando Bonivento Jiménez (presidente), Álvaro Mendoza Ramírez y Delio Gómez Leyva. 153 Tribunal arbitral de Bancolombia S.A. v. Jaime Gilinski Bacal. Laudo de 30 de marzo de 2006. Árbitros: José Armando Bonivento Jiménez (presidente), Álvaro Mendoza Ramírez y Delio Gómez Leyva. 223 reconocimiento de carácter indemnizatorio.
Esto no obsta para que, ante la ausencia de una regulación legal de esta figura en nuestro ordenamiento, sean las partes las que, a través de cláusulas de indemnidad, delimiten el alcance de la responsabilidad de quien ha hecho una declaración que finalmente resulta carente de veracidad. Estas cláusulas de indemnidad son una concreción de la garantía que acompaña a las declaraciones en el sentido de que la manifestación correspondiente efectivamente es veraz y exacta.
Es por esta razón que se ha afirmado que “ante la falta de regulación expresa de esta figura contractual en el derecho latino y en especial en el derecho contractual colombiano, la estipulación de la cláusula de ‘Representations and Warranties’ es seguida de ordinario de la previsión de un efecto propio en la cláusula de garantía, también denominada de ‘indemnidad’”154.
Adicionalmente, también cabe precisar que el incumplimiento de las declaraciones y garantías puede dar lugar a que la parte afectada haga uso de otros remedios, además de la consecuencia indemnizatoria antes mencionada. La falta de veracidad en dichas manifestaciones podría generar, a su vez, un vicio del consentimiento que conduzca a la nulidad relativa del negocio jurídico con la posibilidad de solicitar su rescisión, impetrando la acción respectiva dentro de los plazos de prescripción ciertamente estrechos que tiene este tipo de sanción al negocio jurídico.
Al respecto, la justicia arbitral ha sostenido que “las declaraciones y garantías también están relacionadas con el consentimiento y pueden ser elementos fundamentales para el mismo; por ello, una inexactitud o una falsedad en ellas puede dar lugar a que se presente un vicio del consentimiento de la parte afectada por las inexactitud o falsedad”155.
Debido a la ausencia de una regulación legal sobre esta figura en el ordenamiento jurídico nacional, en caso de incumplimiento de lo manifestado en las declaraciones 154 Tribunal arbitral de Corporación Financiera de Colombia S.A. – Corficolombiana v. Invercolsa S.A. y otras. Laudo de 5 de mayo de 2005. Árbitros: Néstor Humberto Martínez (presidente), Luis Helo Kattah y Rodrigo Noguera Calderón. 155 Tribunal arbitral de Balclin Investments S.L. y otros v. Jairo Gutiérrez Robayo y otros.
Laudo de 14 de septiembre de 2011. Árbitros: Ernesto Rengifo García (presidentes), Jorge Cubides Camacho y Carlos Gustavo Arrieta Padilla. 224 y garantías deberán aplicarse, en primer lugar, las consecuencias contractualmente pactadas por las partes —por ejemplo, el pago de la indemnización contemplada en una cláusula de indemnidad—.
En ausencia de un acuerdo expreso de las partes sobre los efectos del incumplimiento, corresponderá aplicar las normas que regulen las prerrogativas del acreedor según el tipo de contrato del que se trate, así como las normas generales sobre obligaciones y contratos. Por tanto, en cada caso resultará necesario analizar si procede alguna prerrogativa especial que la ley confiera al acreedor, que, para el caso particular del contrato de compraventa, podría consistir en la acción derivada de los vicios ocultos, que permite solicitar la recisión del contrato o la rebaja del precio (artículos 1917 del Código Civil y 934 del Código de Comercio).
Asimismo, en lo que respecta a las normas generales sobre contratos, se podría solicitar una indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual (artículo 1546 del Código Civil) o por incumplimiento del deber de información que, aunque se haya desatendido durante la etapa precontractual, generará responsabilidad contractual en la medida en que sus efectos se proyecten en la ejecución del contrato156.
De acuerdo con el objetivo perseguido con la inclusión de este tipo de pactos, se ha señalado que ofrecen diversas ventajas frente al régimen general descrito anteriormente. Una de ellas, es que la simple inexactitud o falta de veracidad de las manifestaciones genera la responsabilidad en cabeza del sujeto que la realizó, aligerando la carga probatoria en cabeza de la parte afectada.
En palabras de la doctrina, cuando se establecen declaraciones y garantías “el vendedor realiza una afirmación explícita sobre el objeto del contrato, que generará su responsabilidad por la inexistencia del hecho o la circunstancia (o su existencia, si la manifestación se refería a un suceso negativo), y ello aun cuando no se pueda probar por el 156 Respecto de la naturaleza contractual de la responsabilidad civil por incumplimiento del deber de información en la etapa precontractual, ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 1° de noviembre de 2011. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. 225 comprador el fraude, la intención dolosa o, incluso, el mero conocimiento del hecho por parte del vendedor”157. Otra de las ventajas que se reconoce es que la inclusión de las declaraciones y garantías disminuye los riesgos a los que está expuesto el comprador en la operación de adquisición respecto de aquellas contingencias que afectan la transacción y no fueron detectadas, incluso, cuando ello se debe a su falta de diligencia al momento de establecer el estado de la compañía objeto de la operación. En ese sentido, se ha reconocido que la utilización de estos pactos “permite mitigar los riesgos de una due diligence poco efectiva.
La due diligence puede volverse contra el propio comprador si, a pesar de la ocasión de apreciar la eventualidad de la contingencia, ésta no se advierte adecuadamente. Puede ocurrir entonces que los riesgos de la contingencia concebible ex ante pero no descubierta, por negligencia, por el comprador, se coloque a su cargo (…). Ahora bien, el riesgo no se elimina.
Si el comprador conocía la contingencia negativa, y tal hecho puede ser acreditado convincentemente por el vendedor, será difícil pretender el incumplimiento de éste (…) salvo que se hubiera previsto una obligación o garantía expresa del vendedor dirigida a la eliminación de la contingencia o a la indemnidad del comprador en todo caso”158.
En este mismo sentido, en el arbitraje nacional se ha expresado que, sin perjuicio de lo que expresamente pacten las partes, “efectuar el due diligence no representa exoneración de responsabilidad para el vendedor respecto de inexactitudes o falencia asociadas a las declaraciones y garantías emitidas, ni traslado automático de los riesgos a la órbita del comprador en los escenarios de hallazgos de tales inexactitudes o falencias, hasta el punto que, incluso, la utilización del mecanismo de las referidas declaraciones y garantías puede tener, precisamente, la finalidad 157 Gómez Pomar, Fernando.
El incumplimiento contractual en el Derecho español. InDret: Revista para el Análisis del Derecho. Nº. 3. Barcelona (2007). p. 37. 158 Gómez Pomar, Fernando. El incumplimiento contractual en el Derecho español. InDret: Revista para el Análisis del Derecho. Nº. 3. Barcelona (2007). p. 36-37. 226 de proteger intereses del adquirente en hipotéticos eventos de deficiencias en el trámite de la ‘debida diligencia’”159. 5.3.2.
Lo pactado por las partes: la interpretación de la expresión “cumplimiento material de normas relevantes” y las conductas imputadas a los Convocados En el Contrato de Compraventa suscrito por las partes el 10 de agosto de 2015 se pactó lo siguiente respecto de las denominadas “Declaraciones y Garantías”: “Cláusula Cuarta.- Declaraciones y Garantías: “4.1.
Declaraciones y Garantías de los Vendedores. Los Vendedores declaran y garantizan al Comprador la veracidad de las declaraciones y garantías incluidas en esta Cláusula Cuarta. Adicionalmente, los Vendedores reconocen y aceptan que la decisión de adquirir las Acciones de parte del Comprador está basada en su condición de accionista mayoritario de la Compañía, en los Informes de Auditoría, en la valoración efectuada por SOLFIN que adjunta como Anexo 4.1 (la ‘Valoración Inicial') y en la veracidad de dichas declaraciones y garantías.
(…) “4.1.3. Ausencia de Violaciones. (…) “(b) Hasta donde el Conocimiento de los Vendedores lo permite, y según se puede verificar en los archivos y memorias documentales que reposan en la Compañía, ésta cumplió materialmente con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014 y los Vendedores no causaron que la Compañía no cumpliera una obligación legal, con excepción de las situaciones reveladas en el Anexo 4.1.3.
Igualmente, al 159 Tribunal arbitral de Alicorp Colombia S.A. v. Helados Modernos de Colombia S.A. y otros. Laudo de 27 de julio de 2012. Árbitro único: José Armando Bonivento Jiménez. 227 18 de diciembre de 2014 los Vendedores no han causado directamente un incumplimiento o violado ninguna de dichas normas. De igual forma, hasta el 18 de diciembre de 2014 los Vendedores no recibieron ningún tipo de notificación respecto de incumplimiento o violación de norma alguna que no hubiere sido develada.” Según se observa en la estipulación anteriormente transcrita, las partes realizaron una serie de declaraciones mutuas y aseguraron que se trataba de afirmaciones veraces, de manera que su incumplimiento daría lugar a la aplicación de la Cláusula Sexta – Indemnidad y, en el caso de las declaraciones del vendedor, al cobro de la Cláusula Novena, sobre las que se pronunciará el Tribunal en el acápite siguiente.
Adicionalmente, se aprecia que las declaraciones de los vendedores eran determinantes para que la compradora consintiera en adquirir las acciones, si bien existían otros factores igualmente relevantes como su calidad de accionista mayoritario de CCC, los informes de auditoría y la valoración inicial realizada por Solfin. En este contexto, y teniendo en cuenta el marco general inicialmente esbozado, se puede señalar que la finalidad de esta sub-cláusula 4.1 de declaraciones y garantías de los vendedores era trasladar a los Convocados los riesgos derivados de la concreción o la ocurrencia de una falsedad o inexactitud de lo declarado o manifestado a los Convocantes.
Quedarían excluidos, como resultaría lógico según la naturaleza de estos pactos, aquellos hechos que efectivamente hubieran sido conocidos por el comprador al tiempo de la celebración del contrato y que hubieran sido revelados por la parte vendedora. Respecto las declaraciones de los vendedores, los Convocantes consideran que se incumplió con aquella según la cual la Compañía cuyas acciones se estaban negociando había cumplido materialmente con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014, fecha esta hasta la que el señor Fernando Daniel Muñoz actuó como representante legal.
Sin embargo, reconocieron que de forma expresa 228 excluyeron de estas declaraciones y garantías. los supuestos recogidos en el Anexo 4.1.3 que corresponden a los siguientes: “1. Eventuales incumplimientos conocidos y revelados al RAC, con faltas menores que no fueron susceptibles de multas. “2. Contingencia ambiental revelada con ocasión del anexo al Contrato de Arrendamiento solicitado por Opain, donde claramente la Compañía se negó a firmar el mismo en razón a que las instalaciones de la Compañía no cumplen con los mínimos ambientales requeridos respecto de vertimientos y demás fluidos.
“3. Bonos pensionales pertenecientes a los trabajadores pertenecientes al régimen de pensiones especiales transitorias. “4. Investigaciones iniciadas por la UGPP relacionadas supuestos (sic) incumplimientos al régimen de pago de prestaciones sociales.” De la lectura de la cláusula y el Anexo transcritos se desprende con facilidad la existencia de la declaración y garantía que es objeto de la primera pretensión declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”.
En efecto, es claro para el Tribunal que los Convocados afirmaron, en la cláusula 4.1.3 (b) del contrato de compraventa, que CCC cumplió materialmente con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014, con excepción de las situaciones contempladas en el Anexo 4.1.3. Por estas razones de declarará la prosperidad de la referida pretensión. Ahora bien, previo al análisis de los incumplimientos puntuales que reclama la parte Convocante, es indispensable precisar el alcance de la expresión “cumplimiento material de todas las normas relevantes”, puesto que de ella depende la 229 interpretación que se realice respecto de la declaración materia de controversia entre las partes.
En primer lugar, para precisar la noción de “cumplimiento material”, dado el contexto en el que se encuentra incluida, esto es, una cláusula de declaraciones y garantías cuyo incumplimiento genera principalmente consecuencias indemnizatorias, podría hacerse referencia a la figura de los denominados “cambios materiales adversos” o “efectos materiales adversos”, denominados en el derecho anglosajón como “material adverse change” o “material adverse effect”.
Se señala que la noción de efecto material adverso: “ … significa cualquier cambio adverso que haya podido generar un efecto sobre la persona que haya tomado una decisión”160. Como criterio de valoración, se cita el caso de IBP, Inc. v. Tyson Foods, Inc., en el que se sostuvo que “el efecto material adverso será material cuando se analice desde la perspectiva de largo plazo de un comprador razonable”161, es decir, para determinar si el efecto adverso es material debe tenerse en cuenta la afectación del interés de un comprador medio en el largo plazo.
En línea con las anteriores reflexiones, es posible considerar que el cumplimiento calificado por las partes como “material” se refiere a la observancia sustancial o en su esencia de las normas cuya desatención sería de una magnitud o gravedad tal que pudiera lesionar el interés del otro contratante, dado que afectaría los elementos de juicio que tuvo en cuenta para celebrar el contrato.
Sería el caso, por ejemplo, de la violación de normas que regulan la actividad principal de la compañía y que genera una disminución significativa de su valor. 160 Traducción libre. El texto original del que se extracta la frase es el siguiente: “The adverse change parte of the material adverse change means, evidently enough, a change for the worse.
(…) [and] material adverse change means any adverse change that would have had an effect on the decisionmaker”. – Adams, Kenneth. A legal usage analysis of ‘material adverse change’ provisions. Fordham Journal of Corporate & Financial Law. Berkley Electronic Press. Vol 10, No. 1. (2004). p. 23-24. 161 Traducción libre. El texto original es el siguiente: “the Material Adverse Effect should be material when viewed from the longer-term perspective of the reasonable adquiror”. – Adams, Kenneth.
A legal usage analysis of ‘material adverse change’ provisions. Fordham Journal of Corporate & Financial Law. Berkley Electronic Press. Vol 10, No. 1. (2004). p. 24. 230 Por su parte, respecto de la expresión “normas relevantes” no encuentra el Tribunal que en el ordenamiento jurídico nacional exista una definición legal o jurisprudencial de lo que podría considerarse como una norma relevante en el contexto de una cláusula de declaraciones y garantías.
Ante este vacío, es necesario profundizar en el tratamiento que se les da a estas declaraciones en el derecho comparado, toda vez que, como se mencionó anteriormente, la cláusula de declaraciones y garantías es una figura propia del derecho inglés y del derecho norteamericano, de donde ha sido trasplantada a otros ordenamientos. A nivel internacional, a la declaración de cumplimiento de las normas relevantes se le conoce como “compliance with law” o “compliance with applicable law”.
Se ha señalado que “un término contractual típico que puede que no haya sido adecuadamente examinado con suficiente frecuencia es la usual y ordinaria representación y garantía de ‘cumplimiento de las normas’. (…) Este tipo de compromiso (cumplir con todas las normas) puede analizarse en diferentes marcos temporales y también puede modificarse para referirse a una serie de áreas de riesgo particular: una promesa de cumplimiento de todas las normas a la firma, una promesa de continuar cumpliendo todas las normas durante el término del contrato, una promesa de cumplimiento de todas las normas y los regímenes regulatorios que se sabe que existen o que se espera que existan al tiempo de la firma (…).
La cláusula puede proporcionar poca orientación sobre dónde se requerirá el cumplimiento de qué leyes y esquemas regulatorios o en qué jurisdicciones”162. Como se desprende de las citas precedentes, no hay una noción clara de la declaración y garantía de cumplimiento de las normas que, en el derecho 162 Traducción libre. El texto original es el siguiente: “One typical contract term which may not be adequately examined often enough is the usual and ordinary representation or warranty of ‘compliance with laws’.
(…) This type of promise (to comply with all laws) can be parsed into several time frames and can also be modified to address a number of areas of particular risk: promise of compliance with all laws at signing, a promise of continued compliance with all laws during the term, a promise of compliance with laws and regulatory regimes known to exist or which are predictable at the time of signing (…).
The clause may provide little guidance about where compliance will be required with which laws and regulatory schemes or in which jurisdictions”. Whitt, Michael R. & Kratz, Martin. "Compliance with Laws" - Representation and Warranty in Large System Procurement Agreements. (2010). 231 comparado, no se califican como “relevantes” sino como “aplicables”.
Incluso, en algunos casos se confunde con el cumplimiento de las normas que rigen el contrato particular del que se trata con otras normas como, por ejemplo, las de la actividad económica a la que se dedica la sociedad cuyas acciones son objeto de negociación. Debido a las dificultades para delimitar el alcance de la declaración que aquí se estudia, es pertinente atender a la definición de la palabra “relevante”, con el fin de establecer a qué normas se estaría haciendo referencia en la estipulación objeto de estudio.
Al respecto, el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define este concepto así: “1. adj. Sobresaliente, destacado. // 2. adj. Importante, significativo”. Se trata, entonces, de normas que puedan ser calificadas como importantes, destacadas o significativas. Así las cosas, es claro que no todas las normas del ordenamiento jurídico resultarán relevantes de manera general, toda vez que su importancia deberá analizarse en cada caso y estará dada por el interés de las partes involucradas, la naturaleza del negocio jurídico que celebran y las características del objeto sobre el que versa el acuerdo de voluntades.
De conformidad con lo anterior, el cumplimiento material de las normas relevantes hará referencia a la observancia de aquellas normas importantes o significativas que razonablemente podrían incidir en que se produzca el consentimiento de las partes y cuya desatención podría afectar sus intereses. Comoquiera que se trata de una afirmación que se incorpora en una cláusula de declaraciones y garantías, parecería lógico que la expresión “normas relevantes” se refiera a las disposiciones aplicables a la actividad que desarrolla en el giro ordinario163 de sus negocios la 163 “(…) el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social y, conforme con lo dicho por la Superintendencia de Sociedades, ‘solamente quedan cobijadas por «giro ordinario» aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad’; por ende, no estarán incluidos dentro de este, aquellos actos u operaciones que se realizan de forma extraordinaria o esporádica, porque resultan extraños al objeto social (principal y secundario) de la sociedad.
En otras palabras, el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Sentencia de 31 de mayo de 2018. Rad. No. 21776. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 232 compañía cuyas acciones se van a enajenar, siempre que la garantía de su cumplimiento haya sido fundamental para la celebración del negocio y para la satisfacción del interés de las partes. Precisado en estos términos el alcance de la declaración y garantía de cumplimiento material de las normas relevantes, el Tribunal analizará individualmente cada uno de los hechos invocados por los Convocantes como constitutivos de incumplimiento. 5.3.2.1.
El proceso iniciado por Julio Ramón Durán En primer lugar, los Convocantes consideran que la sanción que se impuso a CCC, como consecuencia de la queja presentada por el señor Julio Ramón Durán ante el Ministerio del Trabajo, constituye un incumplimiento de la declaración y garantía de cumplimiento material de las normas relevantes, puesto que supone una violación de las normas laborales.
Sobre el particular, obra en el expediente la resolución No. 507 de 22 de julio de 2014164, mediante la cual el Ministerio del Trabajo resolvió imponer una sanción a la empresa CCC por la suma de $61.600.000 por considerar que la mencionada sociedad “infringió la normatividad laboral por no contar con la autorización para laborar horas extras proferida por el Ministerio del Trabajo y hace más gravosa su conducta en la medida que pretendió hacer incurrir en error al funcionario instructor”165.
La investigación que resultó en la imposición de esta sanción estuvo motivada por la solicitud elevada el 22 de julio de 2011 por el señor Julio Ramón Durán González. El pago de la sanción, que debía hacerse a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, se verificó mediante un abono parcial realizado el 17 de junio 164 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 459-462. 165 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 461. 233 de 2015 y una transferencia electrónica de Bancolombia realizada el 13 de marzo de 2017166.
Del estudio de las pruebas documentales allegadas al proceso y a las que se ha hecho referencia en este punto, observa el Tribunal que el fundamento para la imposición de la sanción por parte del Ministerio del Trabajo se encuentra en la violación de lo establecido en los artículos 167 y 168 del Código Sustantivo del Trabajo que establecen los límites de las horas extra que puede laborar el trabajador167, puesto que no se solicitó autorización para exceder los límites allí fijados.
Estas normas pueden considerarse como relevantes, según se estudió, en la medida en que su incumplimiento genera pasivos laborales que razonablemente podrían incidir en los elementos de juicio tenidos en cuenta por las partes para la celebración del contrato de compraventa. Esto significa, entonces, que la sanción impuesta como consecuencia de la investigación promovida por el señor Julio Ramón Durán se deriva de la falta de pago de unas horas extra y comporta un incumplimiento de la regulación legal en materia laboral, motivo por el cual prospera la segunda pretensión declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”.
Sin embargo, la inobservancia de las normas sobre horas extras en el caso de la investigación promovida por el señor Julio Ramón Durán no constituye un incumplimiento de la declaración y garantía recogida en la cláusula 4.1.3 (b) del contrato de compraventa, pues en el Anexo 3.3.2 del contrato se excluyó la reclamación presentada por el señor Durán de los pasivos laborales que las partes tuvieron en consideración para regular lo relativo a los Hallazgos, razón por la cual necesariamente se debe concluir que los Convocantes tuvieron conocimiento 166 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 463-468. 167 No. 507 de 22 de julio de 2014.
Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 459-462. 234 oportuno de este hecho, por lo que no habría una falta a la veracidad o exactitud de la declaración sobre cumplimiento de normas relevantes. Aunque los demandantes señalan que el Anexo 3.3.2 no puede considerarse como una excepción a la declaración de la cláusula 4.1.3 (b) porque se refiere a una cláusula distinta (la cláusula 3.3.2 sobre Ajuste del Precio por contingencias laborales), lo cierto es que se trata de un documento que forma parte integral del contrato de compraventa y que demuestra que la sociedad compradora conoció oportunamente de la existencia de este pasivo, que además fue expresamente revelado por los vendedores.
En este sentido, debido a que la finalidad de las cláusulas de declaraciones y garantías es —en la mayoría de los casos y en este en particular— trasladar al vendedor los riesgos derivados de la ocurrencia de hechos o eventos que fueron objeto de las declaraciones y cuyo acaecimiento implicaría una inexactitud o falsedad de lo informado al comprador, es necesario valorar el contrato en su integridad con el fin de establecer si el adquirente fue informado oportunamente, por ejemplo, del incumplimiento de una norma relevante.
En el punto que particularmente se analiza, se reitera que en el Anexo 3.3.2, que hace parte del contrato, los vendedores expresamente suministraron información al comprador sobre la existencia de algunas contingencias laborales, en la que está incluida la relacionada con el señor Durán. De allí que resulte desacertado considerar que únicamente constituyen excepciones a las declaraciones y garantías las expresamente señaladas en la cláusula correspondiente.
En efecto, sería un contrasentido que las partes hubieran excluido el caso del señor Julio Ramón Durán de las contingencias laborales que darían lugar a un Ajuste del Precio, pero hubieran permanecido obligadas a garantizar la veracidad de la declaración en el sentido de la sociedad cuyas acciones se enajenan habría cumplido con las normas laborales aplicables al caso del referido empleado.
Es claro que la declaración y garantía no cobijaba este supuesto en el que ya se había proferido la resolución No. 507 de 22 de julio de 2014 que condenaba a CCC, porque fue oportunamente puesto en conocimiento de la sociedad compradora. Por el contrario, se acreditó que en su 235 momento se informó al comprador que se habían incumplido las normas laborales en el caso del señor Julio Ramón Durán. Esta conclusión será retomada para decidir sobre la pretensión sexta declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”. 5.3.2.2.
La sanción impuesta por la UGPP La parte Convocante considera que la sanción impuesta por la UGPP implica un incumplimiento por parte de CCC de las normas laborales, específicamente en lo que se refiere al pago de las nóminas de 2011 a 2014. Este incumplimiento, a su vez, constituye un desconocimiento de la declaración de cumplimiento material de todas las normas relevantes.
Sin embargo, en sus alegatos de conclusión, los apoderados de los Convocantes manifestaron que “de buena fe las partes que represento reconocen que estos hechos [la expedición de la Resolución RDO 921 y la sentencia de 21 de abril de 2010 del Tribunal Superior de Bogotá] podrían comprenderse en las excepciones incluidas en el Anexo 4.1.3 del Contrato bajo una interpretación teleológica y sistemática del mismo”.
Es pertinente precisar, en todo caso, que el 22 de septiembre de 2014, la UGPP expidió la Liquidación Oficial No. RDO 921168 a CCC por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social del periodo comprendido entre el 01/11/2011 al 31/10/2012, por un valor de $113.156.600. Posteriormente, mediante Resolución RCC-6784 de 25 de febrero de 2016169, la UGPP procedió a librar mandamiento de pago en contra de CCC por la suma de $112.007.8000, por concepto de capital, luego de descontar un pago parcial de $1.149.000, más los intereses de mora correspondientes que se causaran.
Esta suma fue luego corregida mediante Resolución RCC-8683 de 31 de octubre de 2016, en la que se declaró probada parcialmente la excepción de pago propuesta por CCC en el marco 168 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 470-515. 169 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 517-518. 236 del proceso administrativo de cobro coactivo. Como consecuencia del ajuste, la condena se fijó por la suma de $33.790.700.
Del análisis de las pruebas documentales relacionadas en el párrafo precedente, se encuentra acreditado que efectivamente CCC incumplió con las normas laborales relativas a las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social. Este incumplimiento generó la expedición del acto administrativo de Liquidación Oficial por parte de la UGPP por mora e inexactitud para el periodo comprendido entre el 01/11/2011 al 31/10/2012.
Significa lo anterior que efectivamente se presentó un incumplimiento de la ley en el pago de nómina para el periodo comprendido entre 2011 y 2014 y una violación a la regulación en materia laboral, que da lugar a declarar próspera la pretensión tercera declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”.
Sin embargo, como excepción a la declaración y garantía de cumplimiento material de normas relevantes, en numeral 4 del Anexo 4.1.3 se excluyeron las “investigaciones iniciadas por la UGPP relacionadas (sic) supuestos incumplimientos al régimen de pago de prestaciones sociales”. Como corolario de esta exclusión, la sanción de la UGPP por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social no configura un incumplimiento de las declaraciones y garantías de la cláusula 4.1.3 (b) del contrato de compraventa.
Así lo reconoció la parte Convocante en los alegatos de conclusión, según se citó en párrafos precedentes. Esta conclusión será retomada para decidir sobre la pretensión sexta declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”. 237 5.3.2.3. La reclamación de CAXDAC En la demanda reformada, los Convocantes señalaron que hubo un incumplimiento en el pago de los bonos pensionales a los que tenía derecho el señor Alberto Esguerra Gouffray, lo que supone un incumplimiento de las normas aplicables en materia de pensiones.
En similar sentido a lo ocurrido en el caso de la sanción impuesta por la UGPP, los apoderados de los Convocantes manifestaron en los alegatos de conclusión que “de buena fe las partes que represento reconocen que estos hechos [la expedición de la Resolución RDO 921 y la sentencia de 21 de abril de 2010 del Tribunal Superior de Bogotá] podrían comprenderse en las excepciones incluidas en el Anexo 4.1.3 del Contrato bajo una interpretación teleológica y sistemática del mismo”.
Respecto de las pruebas que obran en el expediente, encuentra el Tribunal que el 27 de junio de 2008, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión dictó sentencia170 en el proceso promovido por CAXDAC contra CCC por no haber emitido el bono pensional de los aviadores para reconocer el tiempo laborado antes del 1° de abril de 1994.
Dentro de los aviadores afiliados a quienes no se les había reconocido el bono pensional se encontraba en señor Alberto Esguerra Gouffray, que ingresó a la compañía el 16 de febrero de 1980. En esta sentencia de primera instancia, se resolvió absolver a CCC de todas las pretensiones. Posteriormente, el 21 de abril de 2010, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá171 resolvió revocar parcialmente la decisión y, en su lugar, condenar a CCC a emitir el bono pensional de señor Alberto Esguerra Gouffray, entre otros.
En sus consideraciones, el Tribunal sostuvo que, en virtud de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 1282 de 1994 y en el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, CCC estaba en la obligación de expedir los bonos 170 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 559-569. 171 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 570-581. 238 pensionales de los demandantes, entre ellos el señor Esguerra Gpuffary, en su calidad de aviadores con regímenes especiales transitorios.
De acuerdo con lo anterior, en principio se concluye que la sentencia condenatoria derivada del proceso iniciado por Alberto Esguerra implica un incumplimiento de la Ley y de las normas aplicables a CCC, motivo por el cual prospera la cuarta pretensión declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”.
No obstante lo anterior, en el Anexo 4.1.3 del contrato, relativo a las exclusiones de las declaraciones de la cláusula 4.1.3 (b) sobre cumplimiento material de todas las normas relevantes, las partes acordaron excluir: “3. Bonos pensionales pertenecientes a los trabajadores pertenecientes al régimen de pensiones especiales transitorias”.
Toda vez que el señor Alberto Esguerra Gouffray hacía parte de este régimen, en los términos del 13 del Decreto 1282 de 1994, es claro que su caso se encuentra excluido de las consecuencias de una posible falta de veracidad de las declaraciones y garantías y, en consecuencia, la condena impuesta por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no puede considerarse como un incumplimiento de aquellas.
Esta conclusión será retomada para decidir sobre la pretensión sexta declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”. 5.3.2.4. El presunto incumplimiento del acuerdo con Belcorp Finalmente, como un cuarto supuesto de inobservancia de la declaración y garantía de cumplimiento material de todas las normas relevantes, los Convocantes aludieron a un presunto incumplimiento por parte de CCC del acuerdo celebrado con Belcorp.
En virtud de este acuerdo, a través de CCC, Belcorp adquirió un avión Cessna Citation Sovereign que tuvo que ser reparado directamente por Cessna. Como consecuencia de la reparación, Belcorp presentó una reclamación a Cessna 239 por el valor de USD$417.031,02. Adicionalmente, llegó a un acuerdo con Fernando Daniel Muñoz conforme al cual CCC usaría la suma abonada a la cuenta Cessna por concepto de la reclamación para reparar otros aviones y, a medida que otros clientes pagaran sus cuentas, se pagaría a Belcorp el valor del crédito.
Señalan las Convocantes que de este crédito únicamente se pagó la suma de USD$287.168,02 y que el saldo pendiente de USD$129.905 se consignó directamente a las cuentas de Fernando Daniel Muñoz, lo que constituye una violación del acuerdo con Belcorp. Con fundamento en estos hechos formularon la quinta pretensión de “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”, puesto que consideraron que la transferencia de la suma adeudada a Belcorp a una cuenta personal de Fernando Daniel Muñoz constituía un incumplimiento del acuerdo celebrado con Belcorp172.
Observa el Tribunal que respecto de esta fundamentación fáctica fue que los Convocados ejercieron su derecho de defensa, argumentado en el escrito de contestación de la demanda que era cierto que existía un pasivo por el valor de USD$129.905 a favor de Belcorp, pero que esa suma no había sido transferida a una cuenta personal de Fernando Daniel Muñoz.
Al respecto, en la contestación del hecho 168 precisaron que los documentos aportados por los Convocantes en realidad aluden a una operación distinta entre Dialux Investements S.A. con USL Universal Logistic Support Corp. por un valor de USD$125.000. Sobre el debate planteado en la demanda, encuentra el Tribunal que mediante comunicación de 27 de junio de 2017, remitida por Cessna a CCC173, se señala que Belcorp aceptó transferir el crédito a su favor de la cuenta abierta a su nombre a la cuenta abierta a nombre de CCC, en el entendido de que esta última reembolsaría a Belcorp el uso que hiciera de los fondos del crédito.
En este mismo sentido, en el documento de 14 de noviembre de 2012 remitido por Belcorp a Cessna se señala 172 Ver hechos 160 a 169 de la demanda reformada. 173 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 600-602. EN este mismo sentido, ver la comunicación de 19 de diciembre de 2012 que obras en el Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 638-639. 240 que “en relación con el reembolso de la factura pagada por nosotros el día 24 de julio de 2002 por concepto del mantenimiento de la aeronave por la suma de $417.031,32, autorizo a Cessna a aplicar ese monto como un crédito a la cuenta abierta que tienen ustedes con Central Charter Colombia”174.
Según se observa, el acuerdo al que hace referencia la parte Convocante efectivamente se celebró por el monto señalado en la demanda. En cuanto a la existencia de un saldo pendiente de pago, en el correo electrónico de Rocío Yoshikawa de 13 de septiembre de 2017, al que aluden tanto los Convocantes como los Convocados en sus alegatos de conclusión, se señala: “a la fecha aún no tenemos noticias sobre el pago pendiente de CCC a Belcorp por el importe de US$129,905.
(…) Esta situación nos tiene preocupados porque a la fecha nadie nos da razón sobre este importa pendiente a pesar de haber enviado varios sustentos y correos en donde CCC reconoce la deuda pendiente con Belcorp”175. En similar sentido, los testigos Hugo Darío Gómez176 y Rodrigo Perdomo Gutiérrez177 señalaron que el pasivo por el valor mencionado existe y que aún está pendiente de pago.
Ahora bien, la parte Convocante invocó en sus alegatos de conclusión una serie de hechos que no fueron planteados en la demanda reformada, con fundamento en los cuales pretende que se acceda a la mencionada pretensión quinta. Según lo expone en sus alegaciones finales, la reclamación tendría fundamento en que el saldo que estaría pendiente de pago no fue registrado en la contabilidad de CCC, por lo que se habrían incumplido los artículos 19, 48, 50, 51, 52, 53, 54 y 55 del Código de Comercio, así como el artículo 773 del Estatuto Tributario.
Estas afirmaciones no fueron expuestas en la demanda como fundamento fáctico de la pretensión quinta declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”, pues allí se indicó que los valores 174 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 632. 175 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 654. 176 Declaración de 28 de agosto de 2019.
Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 348 y reverso. 177 Declaración de 15 de noviembre de 2019. Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 40. 241 correspondientes al saldo adeudado a Belcorp habrían ido a parar a las cuentas personales de Fernando Daniel Muñoz Merizalde y que esta sería la razón para considerar que no se observaron las normas relevantes.
Teniendo en cuenta la circunstancia antes anotada, el Tribunal no calificará el presunto incumplimiento de Belcorpo como fundamento para acceder a la pretensión atinente al incumplimiento de la declaración y garantía de cumplimiento material de normas relevantes, en observancia del principio de congruencia y con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los Convocados que, en la contestación de la demanda reformada, no tuvieron oportunidad de controvertir estas afirmaciones y solicitar las pruebas correspondientes.
Por lo anterior, el presunto incumplimiento del acuerdo con Belcorp no puede calificarse como un incumplimiento de las declaraciones y garantías de la cláusula 4.1.3 (b). 5.4. Conclusiones De conformidad con lo expuesto en este acápite, se declarará la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”.
Por otra parte, se negarán las pretensiones quinta, sexta y séptima declarativa comoquiera que no se acreditó el incumplimiento de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula 4.1.3 (b) del contrato de compraventa, por falsedad o inexactitud de las mismas, en los términos expuestos. Con fundamento en las mismas razones, prospera parcialmente la excepción de mérito denominada “TERCERA: Los vendedores fueron veraces al momento de hacer la declaraciones y garantías y revelar los eventos en el contrato de compraventa de acciones de CCC”, salvo en lo que respecta al argumento según el 242 cual los Convocantes no hicieron valer algunas de sus reclamaciones dentro del periodo de supervivencia o indemnidad establecido en la Cláusula Sexta del contrato, comoquiera que aquellos no persiguen la aplicación de la cláusula de indemnidad en sus pretensiones. 6.
ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA Y SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRIMERA, DEL GRUPO B. LA CLÁUSULA PENAL POR INCUMPLIMIENTO DE LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS 6.1. Pretensiones En el escrito de la demanda reformada, la parte Convocante formuló las siguientes pretensiones: “B. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONVOCADOS EN LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS.
“(i) Pretensiones Declarativas. (…) “Octava pretensión. Que se declare que, de conformidad con la Cláusula Novena del Contrato de Compraventa, el incumplimiento total o parcial de cualquier declaración o garantía generaba el derecho del comprador de exigir a los vendedores una suma equivalente al treinta por ciento del Precio de compra, a excepción de las que tratan los literales b) y c) de la Cláusula 4.1.3 que da lugar al pago de una suma equivalente al diez por ciento del Precio de Compra.” 243 “Novena pretensión. Que, como consecuencia de la prosperidad total o parcial de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que los Convocados están obligados a pagar a Galerazamba la Cláusula Penal consagrada en la Cláusula Novena del Contrato de Compraventa.
“Décima pretensión. Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión décima (sic) declarativa anterior, las convocadas están obligadas a pagar a Galerazamba COP$444.240.000, a título de pena por el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa.
“Subsidiaria de la Décima Pretensión. Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la pretensión décima declarativa anterior, las convocadas están obligadas a pagar a Galerazamba aquella suma que determine el Honorable Tribunal. “(ii) Pretensiones de Condena. “Décima primera pretensión. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a las convocadas a pagar COP$444.240.000, a título de pena por el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa.
“Subsidiaria de la décima primera pretensión. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a las convocadas a pagar aquella suma que determine el Honorable Tribunal a título de pena por el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa.” 244 6.2.
Posición de las partes 6.2.1. Posición de la parte convocante Como consecuencia del incumplimiento de las Declaraciones y Garantías que la parte Convocante le imputa a los Convocados, analizado en el numeral precedente, aquella considera que hay lugar a aplicar lo establecido en la Cláusula Novena del Contrato de Compraventa. De conformidad con lo pactado en esta cláusula, ante el incumplimiento de las Declaraciones y Garantías los vendedores debían pagar una cláusula penal equivalente al 30% del valor precio de compra, en caso de incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.1(d), o equivalente al 10% del precio de compra en caso de incumplimiento de las declaraciones de los literales (b) y (c) de la Cláusula 4.1.3.
Solicita, entonces, que se condene a los Convocados al pago de $444.240.000 o la suma que el Tribunal estime. 6.2.2. Posición de la parte Convocada En la contestación de los hechos, los Convocados manifestaron que la exigibilidad y el cobro de la cláusula penal pactada en la Cláusula Novena dependía de que el incumplimiento pudiera calificarse como esencial y grave, a diferencia de lo que sostiene la parte Convocante.
En todo caso, destacaron que no han incumplido con obligación alguna a su cargo, por lo que no procede el cobro de la cláusula penal pactada. 6.3. Consideraciones del Tribunal 6.3.1. La cláusula penal y sus funciones En el tráfico jurídico es usual que los contratantes estipulen una cláusula en virtud de la cual, ante el retardo o el incumplimiento de alguna de las partes de las obligaciones a su cargo, surge la obligación de pagar una suma de dinero o de 245 ejecutar algún otro tipo de prestación a favor del acreedor de la obligación desatendida.
Se trata de la cláusula penal definida en el artículo 1592 del Código Civil como “la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Siguiendo esta noción legal, recientemente la jurisprudencia definió la cláusula penal en los siguientes términos: “en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación”.178 La cláusula penal es, entonces, una manifestación de voluntad de las partes involucradas en un negocio jurídico, que tiene por objeto regular los efectos patrimoniales que se derivan del incumplimiento de las obligaciones que surgen de él surgen para las partes, en virtud de la cual la parte incumplida (o, en casos excepcionales, un tercero) se obliga a ejecutar una determinada prestación accesoría de dar, hacer o no hacer.
Así entendida, y de conformidad con lo establecido en los artículos 1592, 1594 y 1600 del Código Civil, la cláusula penal puede cumplir una de tres funciones: (i) estimación anticipada de perjuicios, (ii) apremio o (iii) garantía179. De la función que las partes le hayan asignado dependerá la posibilidad de acumular la cláusula penal con otras prerrogativas que el ordenamiento le reconoce al acreedor en caso de incumplimiento (v. gr. la indemnización de perjuicios). 178 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 31 de julio de 2018. SC3047- 2018. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 179 Con fundamento en la definición del artículo 1592 del Código Civil, la jurisprudencia ha señalado: “Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los Perjuicios”.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de octubre de 1976. Gaceta Judicial: Tomo CLII. M.P. Alberto Ospina Botero. 246 En el primero de los casos, la cláusula penal consiste en un cálculo del monto aproximado de los perjuicios que podrían causarse por el incumplimiento, que se realiza antes de que dicho evento ocurra.
El efecto principal del pacto de una cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios consiste en que el acreedor podrá reclamar la prestación pactada por el solo hecho del incumplimiento del deudor, puesto que se presume tanto la existencia del daño como su cuantía. El acreedor queda, entonces, relevado de probar los daños que sufrió y su monto, y al deudor no se le admite probar en contrario.
Así lo establece el artículo 1599 del Código Civil, de conformidad con el cual “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “permite eximir al reclamante de la carga de demostrar los perjuicios que se le causaron con ocasión de la infracción de la obligación principal y cuál [es] la naturaleza de éstos, pues mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen juris et de jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio a la acreditación de la cuantía de los perjuicios, porque en virtud de ella este monto queda fijado de antemano”180.
Respecto de la cláusula penal que cumple una función de apremio, la doctrina nacional explica que se refiere a “la presión que amenaza la pena y se ejerce sobre la voluntad del deudor, induciéndole a cumplir la obligación principal por temor de incurrir en aquella”181. Es así que, cuando la pena se pacta sin perjuicio de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios, se tratará de una cláusula penal que actúa como sanción por el incumplimiento y como apremio para la realización de una conducta conforme con lo pactado.
En este sentido, el artículo 180 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 15 de febrero de 2018. SC170- 2018. M.P. Margarita Cabello Blanco. 181 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Séptima edición. Editorial Temis. Bogotá (2011). p. 146. 247 1594 establece que el acreedor no puede pedir simultáneamente la pena y el cumplimiento de la prestación principal, “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
Adicionalmente, el artículo 1600 dispone que no “podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente”. El efecto que se genera del pacto de la cláusula penal con función de apremio consiste, de acuerdo con los artículos 1594 y 1600 del Código Civil, en que el acreedor podrá reclamar el pago de la pena junto con la indemnización de perjuicios y el cumplimiento de la prestación debida.
Por último, la función de garantía tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación, caso en el cual se considera como una caución, definida en el artículo 65 del Código Civil como “cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. Para que la función de garantía produzca verdaderos efectos prácticos, debe ser un tercero quien la otorgue, puesto que de esta manera el acreedor tendrá a su favor dos patrimonios distintos para la satisfacción de su interés. 6.3.2.
De la procedencia de la aplicación de la cláusula penal en el caso concreto (Grupo 2 – pretensiones declarativas 9,10 y de condena 11) En caso de incumplimiento de las declaraciones y garantías de la cláusula 4.3.1. del contrato de compraventa, las partes previeron las siguientes consecuencias: (i) por una parte, la aplicación de la cláusula penal prevista en la Cláusula Novena; y (ii), por la otra, la cláusula de indemnidad convenida en la Cláusula Sexta182.
Toda vez 182 “Cláusula Sexta.- Indemnidad.// 6.1. Indemnidad. A partir del 18 de diciembre de 2014 y por el término de prescripción aplicable a las obligaciones tributarias y laborales (excepto aquellas relacionadas con temas de seguridad social) y por un término máximo de tres (3) años contados a partir del 18 de septiembre de 2014 para cualquier otra obligación, las Partes se mantendrán mutuamente indemnes, indemnizarán, defenderán y resarcirán oportunamente a la Otra Parte, en cualquier momento y de tiempo en tiempo, frente a todas y cualesquiera pérdidas, daños y perjuicios, costos y gastos, que surjan de: (i) cualquier falsedad u omisión en las declaraciones suministradas por las Partes en la Cláusula Cuarta en el presente Contrato: (…).
El límite de la obligación de 248 que los Convocantes únicamente reclaman el pago de la cláusula penal, el Tribunal limitará su análisis a lo pactado en la Cláusula Novena del contrato, sin que haya lugar a estudiar lo relativo a la cláusula de indemnidad. En la Cláusula Novena del contrato de compraventa, las partes pactaron una cláusula penal en caso de incumplimiento en los siguientes términos: “Cláusula Novena.- Incumplimientos: “En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones de no competencia incluidas en la Cláusula 5.2 del presente Contrato por parte de los Vendedores, dará al Comprador el derecho a exigir a la Otra Parte el pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del Precio de Compra.
“En caso de incumplimiento total o parcial de cualquier declaración o garantía de que trata la Cláusula Cuarta, dará al Comprador el derecho a exigir a los Vendedores una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del Precio de Compra, a excepción de las que tratan los literales (b) y (c) de la 4.1.3 que da lugar al pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del Precio de Compra.
“Para claridad de las Partes, el mecanismo de ajuste del Precio de Compra establecido en la Cláusula 3.4 de este Contrato, no será considerado como un evento de incumplimiento para efectos de la aplicación de la presente Cláusula. indemnidad será como sigue: (…) b) del veinte por ciento (20%) para las Declaraciones y Garantías previstas en los literales b) y c) de la Cláusula 4.1.3”. 249 “El pago de esta pena no extinguirá la obligación principal ni impedirá que la Parte afectada con el incumplimiento cobre adicionalmente al pago de la pena, la totalidad de los perjuicios que se le causen.” De la cláusula citada se observa que son dos los hechos cuyo acaecimiento daría lugar al cobro de la pena: (i) el incumplimiento, total o parcial, de los vendedores de las obligaciones de no competencia consagradas en la Cláusula 5.2 del contrato de compraventa; y (ii) el incumplimiento, total o parcial, de los vendedores de cualquier declaración o garantía de las que trata la cláusula 4.1.3 del contrato de compraventa.
La cláusula está pactada, entonces, exclusivamente a favor del comprador por determinados incumplimientos de los vendedores. En cuanto al monto de la pena, por incumplimiento de las obligaciones de no competencia se pactó una suma equivalente al 10% el Precio de Compra, mientras que en el supuesto de incumplimiento de las declaraciones y garantías de la cláusula 4.3.1 se pactó la suma equivalente al 30% del Precio de Compra, con excepción de las declaraciones de los literales (b) y (c), que daría lugar a una pena del 10% del Precio de Compra.
Respecto de la función de cumple esta cláusula penal, en el párrafo final se señala que el pago de la pena no extingue la obligación principal ni impide que se cobren, adicionalmente, los perjuicios sufridos. Se trata, entonces, de una cláusula penal de apremio. Establecida su naturaleza, conviene hacer una mención particular a lo dispuesto en el penúltimo párrafo de la cláusula penal, de conformidad con el cual el mecanismo de Ajuste del Precio de Compra no se considerará como un incumplimiento para efectos de la aplicación de la cláusula penal.
Una interpretación armónica de las distintas prerrogativas pactadas a favor del comprador —Ajuste del Precio, Indemnidad y Clausula Penal—, a la luz del penúltimo párrafo de la Cláusula Novena, permite concluir que los hechos constitutivos de Hallazgos únicamente 250 darían lugar al Ajuste del Precio, por lo que se trata de circunstancias distintas a las que hacen parte de las declaraciones y garantías, cuyo incumplimiento genera efectos distintos (el cobro de la cláusula penal y de la cláusula de indemnidad).
Establecido lo anterior, el Tribunal declarará próspera la pretensión octava declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”. Por el contrario, negará las pretensiones formuladas por los Convocantes en el sentido de que se declare que los Convocados están obligados a pagar la Cláusula Penal y, en consecuencia, de condenarlos a pagar la suma de COP$444.240.000 a título de pena por incumplimiento de la declaración contenida en la cláusula 4.1.3 (b), puesto que no hubo incumplimiento de las declaraciones según se analizó y concluyó en el acápite precedente. 6.3.3.
De la solicitud de indemnización, en subsidio de la cláusula penal, por el monto que pruebe por la parte convocante. (Grupo 2 – pretensiones subsidiarias de la 10 declarativa y subsidiaria de la 11 de condena) Tampoco están llamadas a prosperar las pretensiones subsidiarias de la décima declarativa y de la décimo primera de condena, por las mismas razones expuestas en el numeral anterior, esto es, que no se acreditó el supuesto de hecho que da lugar al cobro de la cláusula penal o de la respectiva indemnización, porque no hubo incumplimiento de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula 4.1.3(b) del contrato de compraventa, en los términos en que los Convocantes lo señalaron. 6.4.
Conclusión Conforme a lo expuesto, se declarará próspera la pretensión octava declarativa del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”, pero se negarán las pretensiones declarativas novena y décima, y la pretensión décima primera de condena, del “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”. 251
7. EL PROCESO EJECUTIVO 7.1. PRETENSIONES TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGÚNDA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA Y SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA SEXTA, DEL GRUPO C. En la demanda reformada, la parte Convocante formuló las siguiente pretensiones: “C. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR EL PROCESO EJECUTIVO “(i) Pretensiones declarativas: “(…) “Tercera Pretensión: Que se declare que, de acuerdo con la Cláusula 8.4 del Contrato de Compraventa, las partes pactaron que toda controversia derivada del contrato se resolvería de forma definitiva por un tribunal de arbitramento.
“Cuarta Pretensión: Que se declare que los Convocados iniciaron el Proceso Ejecutivo contra los convocantes. “Quinta Pretensión: Que se declare que, de acuerdo con las pretensiones del Proceso Ejecutivo, los Convocados pretenden el pago del Segundo Pago de las Acciones sometidos al procedimiento de Ajuste del Precio. “Sexta Pretensión: Que se declare que el objeto de las pretensiones del Proceso Ejecutivo está relacionado con los temas de la Reclamación presentada por Galerazamba el 24 de junio de 2016.. 252 “Séptima Pretensión: Que se declare que el Proceso Ejecutivo iniciado por los Convocados implica un desconocimiento del procedimiento pactado por las partes para tramitar Reclamaciones.
“Octava Pretensión: Que se declare que el Proceso Ejecutivo iniciado por los Convocados implica un desconocimiento de la cláusula arbitral pactada por las partes. “Novena Pretensión: Que se declare que el Proceso Ejecutivo iniciado por los Convocados implica un desconocimiento de derecho legítimo de Galerazamba de retener el Segundo pago con ocasión de la Reclamación del 24 de junio de 2016.
“Décima Pretensión: Que se declare que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa anterior, los Convocados incumplieron el Contrato de Compraventa al iniciar el Proceso Ejecutivo. “Décima Primera Pretensión: Que se declare que, al iniciar el Proceso Ejecutivo, los Convocados desconocieron los derechos contractuales de Galerazamba a retener el Segundo Pago.
“Décima Segunda Pretensión: Que se declare que los Convocantes incurrieron en COP$51.836.400 a título de pago de caución dentro del Proceso Ejecutivo, o la suma que determine el Honorable Tribunal. “Décima Tercera Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa anterior, se declare que los Convocados causaron perjuicios a los Convocantes.
“Décima Cuarta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa anterior, se declare que los Convocados 253 están obligados a resarcir los perjuicios derivados de sus incumplimientos. “Décima Quinta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que las Convocadas están obligadas a pagar a las Convocantes COP$51.836.400 a título de pago de caución dentro del Proceso Ejecutivo.
“Subsidiaria de la Décima Quinta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se declare que las Convocadas están obligadas a pagar a las Convocantes la suma que determine el Honorable Tribunal. “(ii) Pretensiones de Condena. “Décima Sexta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a los Convocados a pagar a los Convocantes COP$51.836.400 a título de perjuicios por el pago de la caución dentro del Proceso Ejecutivo.
“Subsidiaria de la Décima Sexta Pretensión: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a los Convocados a pagar a los Convocantes la suma que determine el Honorable Tribunal a título de perjuicios por el pago de la caución dentro del Proceso Ejecutivo.”
7.2. POSICIÓN DE LAS PARTES 7.2.1. Posición de la parte convocante 254 Como fundamento de sus pretensiones, en el escrito de la demanda reformada la parte Convocante se refirió al proceso ejecutivo iniciado por los Convocados y que se adelantaba ante el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá bajo el radicado 2016- 00675. Señaló la parte actora que el proceso ejecutivo inició el 24 de octubre de 2016, es decir, con posterioridad a la presentación de la Reclamación de 24 de junio de 2016.
También expresaron que, de conformidad con las pretensiones de la demanda de cobro coactivo, esta tenía por objeto el recaudo del Segundo Pago y Tercer Pago de las Acciones, respecto de los cuales se ejerció el derecho de retención en los términos pactados en el contrato de compraventa. Manifestaron que, para la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, se estaba surtiendo el procedimiento de Ajuste del Precio pactado en el contrato de compraventa.
Señalaron que, en consecuencia, el proceso ejecutivo desconoce los procedimientos pactados en el contrato de compraventa para adelantar las Reclamaciones y constituye a su vez un incumplimiento doloso del contrato de compraventa. Además, sostuvieron que los Convocados indujeron en error al juez al no informar que se había iniciado un procedimiento contractual de Ajuste del Precio.
Respecto de los daños ocasionados por este presunto incumplimiento, señalaron que en el marco del proceso ejecutivo se decretaron dos medidas cautelares: (i) el embargo y retención de las cuotas sociales, utilidades, intereses y demás beneficios que el demandado derivara de la sociedad Rosales S.A.S. hasta por el monto de $2.400.000.000; y (ii) el embargo y la retención de los dineros que tuvieran en cuentas corrientes, de ahorro o CDT’s hasta por el monto de $1.800.000.000.
Indicaron seguidamente que, con el fin de evitar la imposición de estas medidas, los Convocados optaron por contratar una póliza de seguro como caución, cuya prima ascendió a la suma de $51.836.400. En sus alegatos de conclusión, bajo el título “VI. El incumplimiento de la cláusula compromisoria”, señalaron que los Convocados iniciaron un proceso ejecutivo en la 255 jurisdicción ordinaria en contravía de los postulados de la buena fe contractual y con desconocimiento del procedimiento contractual para resolver controversias, lo que supone un incumplimiento contractual. 7.2.2.
Posición de la parte convocada En la contestación de la demanda, los Convocados negaron los hechos invocados por la parte actora, precisando que nunca surgió derecho alguno al Ajuste del Precio a favor de Mercantil Galerazamba, ni un derecho a retener el Segundo y Tercer Pago de las Acciones. Al respecto, precisaron que los Convocantes nunca activaron el procedimiento de Ajuste del Precio porque la denominada “Notificación de Reclamación” de 24 de junio de 2016 no cumplió con los requisitos, procedimientos y plazos previstos en el contrato.
Reconocieron que el proceso de cobro coactivo inició el 24 de octubre de 2016 y que las pretensiones formuladas en la demanda ejecutiva tienen por objeto el cumplimiento del Segundo y Tercer Pago de las Acciones. Sin embargo, precisaron que haber promovido el proceso ejecutivo no constituye un incumplimiento del contrato y del procedimiento para el Ajuste del Precio, como lo confirman la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 26 de abril de 2018 en la que se confirmó la providencia de 15 de marzo de 2018 mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela interpuesta por Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A. en contra del mandamiento ejecutivo.
En este mismo sentido se pronunció la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá respecto de la acción de tutela presentada por Gabriel Echavarría. En cuanto a los daños cuya reparación se reclama, precisaron que los Convocados, en ejercicio de sus derechos, decidieron otorgar una caución por el monto que ahora reclaman, pero que no estaban obligados a hacerlo.
Por esta razón, consideran que no hay lugar al reconocimiento de la indemnización deprecada. 256 En sus alegatos de conclusión solicitaron que se niegue prosperidad a las pretensiones relacionadas con el adelantamiento del proceso ejecutivo, e hicieron énfasis en que el pago de la caución no constituye un daño antijurídico, a pesar de que haya sido un egreso realizado por los Convocantes, porque tuvo su causa en la decisión de un juez de la República en ejercicio de su competencia y fue fruto de una determinación voluntaria de los Convocantes.
7.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Evaluada la demanda reformada, su contestación y los alegatos de conclusión de las partes, encuentra el Tribunal que las pretensiones relacionadas con el proceso ejecutivo promovido por los Convocados se fundamentan en dos presuntos incumplimientos: (i) el desconocimiento del procedimiento contractual para el Ajuste del Precio y (ii) la infracción de la cláusula compromisoria (este último formulado en las pretensiones, pero sin sustento fáctico en la demanda).
Por esta razón, se abordará en forma separada el análisis de estos dos incumplimientos. 7.3.1. Consideraciones sobre el presunto incumplimiento del procedimiento para el ajuste del precio Como se reseñó al comienzo de este acápite, la totalidad de las pretensiones formuladas en el “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo” se fundamentan en lo que los Convocantes han calificado como un incumplimiento doloso del procedimiento contractual para reclamar el Ajuste del Precio183.
Respecto de lo acordado por las partes sobre el mecanismo para obtener el Ajuste del Precio en caso de que se presentaran Hallazgos o Reclamaciones de Parte, el Tribunal se remite a las consideraciones del numeral “2. EL AJUSTE DEL PRECIO DE LAS ACCIONES”. 183 Al respecto, ver el hecho 186 de la demanda reformada. 257 Por lo anterior, las siguientes consideraciones se centrarán en establecer si el hecho de que los Convocados hubieran promovido un proceso ejecutivo en contra de los Convocantes para reclamar el Segundo y Tercer Pago de las Acciones se puede considerar como un incumplimiento del procedimiento contractual de Ajuste del Precio y, en consecuencia, un incumplimiento del contrato. 7.3.1.1.
Los requisitos de procedibilidad convencionales En primer término, corresponde tener presente que el artículo 13 del Código General del Proceso dispone que “las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”.
De conformidad con lo establecido en la norma antes transcrita, si bien se reconoce que las partes, en ejercicio de la autonomía privada, pueden pactar requisitos o procedimientos para el ejercicio de determinadas prerrogativas, no pueden con tales estipulaciones condicionar ni limitar el acceso a la administración de justicia. La finalidad de la citada disposición es, entonces, limitar las denominadas “cláusulas escalonadas” o “cláusulas multinivel”, definidas por la doctrina como “requisitos de resolución de conflictos – normalmente insertas en un contrato o con referencia a él– que consagran etapas diferentes y escalonadas para resolver ciertas controversias derivadas del contrato, previendo fases menos adversariales antes de la utilización de mecanismos heterocompositivos”184.
Esta norma fue recientemente analizada por la Corte Constitucional que, en sentencia C-602 de 2019, la declaró exequible. Aunque no se ha publicado aún el texto de la sentencia, en el comunicado número 50 de 11 de diciembre de 2019, la 184 Brito Nieto, Luisa María. El dilema de las cláusulas escalonadas en Colombia. Revista de Derecho.
VOLUMEN XXXII - Nº 2. Valdivia - Chile (2019). p. 252. 258 Corte Constitucional expuso la síntesis de sus fundamentos, de los que se destacan los siguientes: “(…) si bien la autonomía de la voluntad privada es un principio que comprende la decisión de contratar la clase de negocio jurídico, el contenido del mismo u objeto y con quién se pacta, así como la potestad de elegir los mecanismos jurisdiccionales o alternativos para dirimir los conflictos que surgen en la relación contractual, dicho postulado encuentra límites en las normas procesales de orden público.
Sobre este aspecto, sostuvo que las partes de un negocio jurídico no están facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad para acceder a los operadores de justicia, pues ello comprometería el espacio de configuración del Legislador y, en tal sentido, los contratantes no pueden fijar el agotamiento de presupuestos o mecanismos para acudir a la jurisdicción a través de la diversidad de sus operadores, porque se estaría obstruyendo el acceso a la administración de justicia. “(…) De esta suerte entonces las estipulaciones de las partes que surjan de la autonomía de su voluntad podrían solo producir efectos entre estas, en la medida en que deseen honrarlas y asumir su cumplimiento.
Pero si llegaran a establecerse como requisito de procedibilidad para acceder a la justicia no son de obligatoria observancia, y su inobservancia no constituirá incumplimiento del negocio jurídico”185. Se colige de la precedente referencia que las partes, en ejercicio de la autonomía privada, pueden pactar los requisitos que estimen pertinentes para regular, en el ámbito interno de su relación, la forma en la que deben proceder para hacer valer sus derechos.
Sin embargo, este tipo de estipulaciones no puede limitar el derecho 185 Corte Constitucional. Sentencia C-602 de 11 de diciembre de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. Comunicado No. 50. 259 de acceso a la administración de justicia, por tratarse de un asunto reservado exclusivamente al legislador. En consecuencia, el hecho de que una parte decida acudir directamente a la administración de justicia para hacer valer sus derechos sin observar previamente los requisitos de procedibilidad previamente convenidos no comporta un incumplimiento contractual, puesto que sancionar al contratante que ha optado por someter directamente a la administración de justicia cualquier controversia originada en el contrato implicaría limitar el derecho constitucional de acceso a la justicia. 7.3.1.2.
Análisis del caso concreto El 24 de octubre de 2016, los aquí Convocados presentaron una demanda ejecutiva contra los Convocantes de este trámite arbitral en la que pretendieron que se librara mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero: (i) $932.904.000, por concepto de pago de capital del “Segundo Pago MMC”, a favor de Muñoz Merizalde & Cía. S. en C.; y (ii) $177.696.000, por concepto de pago de capital del “Segundo Pago FDM” a favor de Fernando Daniel Muñoz Merizalde186.
Adicionalmente, solicitaron el reconocimiento de intereses de mora desde la fecha en la que se hizo exigible el pago hasta la fecha en la que efectivamente se verificara, a la tasa equivalente a una y media veces el Interés Bancario Corriente. El 5 de diciembre de 2016, el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá libró mandamiento de pago en contra de Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A. y de Gabriel Echavarría187, providencia esta que posteriormente fue corregida188.
Contra esta decisión, los aquí Convocantes interpusieron recurso de reposición189 con fundamento, en esencia, en que las sumas reclamadas estaban sujetas a una reducción y que las cláusulas 3.2.4 y 3.2.5 del contrato, que servían de base a la 186 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 77-84. 187 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 87-89. 188 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 92.
La fecha del auto es ilegible. 189 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 193-204. 260 ejecución, no contenían obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles. Alegaron entonces: (i) la inexistencia de título ejecutivo ante la indeterminación del valor a pagar en las fechas estipuladas en las cláusulas 3.2.4 y 3.2.5; (ii) el desconocimiento del pacto arbitral previsto en el contrato; y (iii) la falta de copia del traslado.
Asimismo, contestaron la demanda190 y allí propusieron las siguientes excepciones de mérito: (i) inexistencia de título ejecutivo y (ii) pacto arbitral. Mediante auto de 11 de agosto de 2017191, el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá negó el recurso de reposición con fundamento, en síntesis, en que el título ejecutivo sí contenía una obligación calara, expresa y actualmente exigible, y que no resultaba posible que la acción ejecutiva se desplazara a la justicia arbitral.
Como consta en el expediente, este Tribunal, mediante auto 40 de 18 de marzo de 2020 adoptado por mayoría, en aplicación del inciso segundo del artículo 29 del Estatuto Arbitral, solicitó al Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá (ante el que actualmente se tramita el proceso) la remisión del expediente identificado con numero de radicado 2016 – 00675 al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. No obstante lo anterior, a la fecha de emisión del laudo arbitral tal solicitud aún no ha sido atendida.
Las pruebas documentales analizadas acreditan la existencia de un proceso ejecutivo promovido por los aquí Convocados en contra de los Convocantes de este trámite arbitral, en el que pretenden el Segundo Pago de las Acciones, respecto del cual no se ha iniciado, en sentido estricto, un procedimiento de Ajuste del Precio, según se analizó en el numeral 2 “EL AJUSTE DEL PRECIO DE LAS ACCIONES” anterior de esta providencia. Por lo anterior, se declarará próspera la pretensión cuarta declarativa del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”, pero se negarán las pretensiones quinta y sexta del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el 190 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 284-290. 191 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 303-309. 261 proceso ejecutivo”, en cuanto que el Segundo Pago no se sometió al procedimiento de Ajuste del Precio y formalmente la Reclamación de 24 de junio de 2016 no se formuló regularmente y de manera vinculante.
Ahora bien, un análisis integral de las pretensiones objeto de análisis y de los hechos en los que se sustentan, permite concluir que los Convocantes aspiran a que se les de a las cláusulas 3.3 y Séptima del contrato de compraventa el alcance de requisitos de procedibilidad para que los vendedores de las acciones pudieran acudir a la administración de justicia. En efecto, consideran que el haber acudido directamente a la jurisdicción ordinaria para demandar ejecutivamente los pagos pendientes de las acciones implica un incumplimiento del procedimiento pactado para el Ajuste del Precio.
Al respecto, basta señalar que, conforme se estudió en párrafos precedentes, el ordenamiento jurídico nacional dispone que las cláusulas que imponen el agotamiento de etapas previas para acudir a la administración de justicia no son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia no constituye un incumplimiento contractual. En este sentido, encuentra el Tribunal que la determinación de los Convocados de presentar una demanda ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria no constituye un incumplimiento del contrato ni de las cláusulas que establecen el procedimiento para el Ajuste del Precio.
Por las anteriores consideraciones, no prosperan las pretensiones séptima, novena, décima y décima primera declarativas del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”. 7.3.2. Consideraciones del Tribunal sobre el presunto incumplimiento del pacto arbitral En la pretensión octava declarativa del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”, los Convocantes solicitan que se declare que el proceso ejecutivo iniciado por los Convocados implica un desconocimiento del pacto arbitral convenido por las partes y como único 262 fundamento fáctico que sirve de sustento a esta pretensión se encuentra el hecho 177 de la demanda, según el cual, en un acto de mala fe, los Convocados iniciaron un proceso ejecutivo.
Procede, entonces, el Tribunal a analizar si la presentación del memorado proceso ejecutivo por parte de los aquí Convocados en contra de Mercantil Galerazamba & Cía. S.C.A. y de Gabriel Echavarría constituye un incumplimiento del pacto arbitral. 7.3.2.1. La naturaleza jurídica del pacto arbitral El artículo 3° de la Ley 1563 de 2012 define el pacto arbitral en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o.
PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. “El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.
“En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.” Se destaca de la definición precedente que el legislador calificó el pacto arbitral como un negocio jurídico en virtud del cual las partes que concurren a su celebración —y, en casos excepcionales, terceros no signatarios— se obligan a someter una controversia actual o futura a la decisión de un tribunal arbitral.
Según esta definición, el pacto arbitral es un negocio jurídico, puesto que consiste acuerdo de disposición de intereses enderezado a la producción de efectos jurídicos, en concreto, el nacimiento de obligaciones de hacer y de no hacer, según se profundizará más adelante. 263 En este sentido, la doctrina ha señalado que el pacto arbitral es “un negocio jurídico de naturaleza contractual mediante el cual las partes manifiestan su voluntad de deferir la solución de sus conflictos de intereses actuales o futuros, originados en una relación contractual, extracontractual o en una situación de hecho, a la justicia arbitral, quedando derogada la jurisdicción ordinaria”192.
Igualmente, se ha señalado que el “arbitraje proviene de un contrato celebrado entre las partes de un litigio por medio del cual éstas deciden que toda controversia que pueda surgir de un contrato o con relación al mismo debe ser sometida al conocimiento de un tercero llamado tribunal arbitral”193. Según lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 3° de la Ley 1563 de 2012, el pacto arbitral puede consistir en una cláusula compromisoria (regulada en los artículos 4 y 5 de la Ley 1563) o en un compromiso (regulado en el artículo 6 de la Ley 1563).
La diferencia entre una y otra especie de pacto arbitral radica en el momento en el que la controversia surge entre las partes, de manera que “si el litigio no existe, el pacto se denomina cláusula compromisoria; si es actual, será un compromiso”194. Para los efectos del presente laudo, el Tribunal centrará su análisis en la cláusula compromisoria, que se define como un pacto “en virtud del cual, las partes, previendo futuras diferencias que entre ellas puedan surgir en una determinada situación jurídica que van a emprender o que vienen ejecutando, disponen de un arbitraje para dirimirlas.
Esta cláusula suele insertarse como accesoria en contratos que se celebran y vinculan a las partes. El propósito fundamental es sustraer a priori 192 Gil Echeverry, Jorge Hernán. Régimen arbitral colombiano. Ed. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá (2013). p.157. 193 Silva Romero, Eduardo. Reflexiones sobre el contrato de arbitraje. Algunas confusiones conceptuales alrededor del arbitraje en derecho colombiano. Publicado en: Estudios De Derecho Civil.
Obligaciones Y Contratos. Tomo III. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2003). p. 294. 194 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Contratos contemporáneos. Tercera Edición Actualizada. Ed. Legis Editores S.A. y Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá (2013). p. 250. 264 del conocimiento de la justicia ordinaria los eventuales conflictos que surjan entre las partes y, como tal, opera como excepción de incompetencia de jurisdicción”195.
Definido en estos términos el pacto arbitral, y la cláusula compromisoria en particular, corresponde analizar qué tipo de deberes de conducta surgen para las partes y qué efectos genera su inobservancia. 7.3.2.2. Las obligaciones de las partes Respecto de las obligaciones derivadas del pacto arbitral, al estudiar el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998, la doctrina nacional señaló que “la operación jurídica que las partes pretenden realizar a través de la conclusión de un pacto arbitral sería el sometimiento de litigios futuros o presentes a la decisión de árbitros.
Dicha expresión supone, además, y según nuestra opinión, que el pacto de arbitraje produce dos obligaciones: una obligación de hacer, cuya prestación a cargo de las partes es someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, y una obligación de no hacer que consistiría en no someter tales diferencias a la jurisdicción nacional”196.
La expresión contenida en el artículo mencionado, según el cual en virtud del pacto arbitral las partes se obligan “someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces” es similar a la que se encuentra actualmente en el inciso segundo del artículo 3° de la Ley 1563 de 2012, según el cual “el pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.
En consecuencia, la referencia a las obligaciones que surgen para las partes vinculadas por un pacto arbitral es igualmente aplicable al régimen actualmente vigente del arbitraje. 195 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Contratos contemporáneos. Tercera Edición Actualizada. Ed. Legis Editores S.A. y Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá (2013). p. 252. 196 Silva Romero, Eduardo. Reflexiones sobre el contrato de arbitraje. Algunas confusiones conceptuales alrededor del arbitraje en derecho colombiano. Publicado en: Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Tomo III. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2003). p. 308. 265 En el derecho comparado también se ha sostenido que del pacto arbitral surge una obligación para las partes de abstenerse de someter el conocimiento de sus controversias ante los jueces estatales.
Al respecto, se señala que “el lenguaje frecuente como ‘todas las controversias serán resueltas mediante arbitraje’ implica una obligación sustancial del demandante de abstenerse de iniciar cualquier acción ante una corte estatal. Una interpretación objetiva de la intención común de las partes debe conducir al resultado de que las partes (…) acuerden abstenerse de iniciar procedimientos ante cortes estatales no competentes”197.
De conformidad con la doctrina anteriormente analizada, y teniendo en cuenta la naturaleza del pacto arbitral como un negocio jurídico, es posible afirmar que de esta convención surgen dos obligaciones principales para las partes: (i) una obligación de hacer, que consiste en adoptar un comportamiento positivo en el sentido de someter cualquier controversia comprendida en el acuerdo a un tribunal arbitral; y (ii) una obligación de no hacer, que se concreta en abstenerse de acudir ante los jueces ordinarios para que resuelvan la controversia que haya podido surgir entre las partes y que se encuentra en el ámbito del pacto arbitral.
En este sentido, se ha señalado que habrá incumplimiento del pacto arbitral cuando “una de las partes formule una acción en un foro distinto al escogido, a pesar de la existencia de un pacto arbitral válido. El incumplimiento se analizará con independencia de que la corte respectiva haya asumido el conocimiento de la acción o la haya rechazado por falta de jurisdicción, o si el demandante, al proponer la acción, había creído que el pacto era nulo”198. 197 Traducción libre.
El texto original es el siguiente: “model language such as “all disputes shall be resolved by arbitration” entails a substantive obligation of the subsequent claimant to refrain from any action before a state court. An objective interpretation of the mutual intentions of the parties must lead to the result that the parties (…) agree to refrain from initiating proceedings with not competent state courts”.
Gabriel, Simon. Damages for Breach of Arbitration Agreements. Capítulo 18, Parte XVIII en: Arroyo, Manuel (ed.), Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide, Segunda Edición. 198 Traducción libre. El texto original es el siguiente: “a breach of an arbitration agreement will exist if one of the parties institutes an action in a non-chosen forum despite the existence of a valid arbitration agreement.
The breach would be analyzed irrespective of whether the court seized of the action upholds or rejects jurisdiction, or if the plaintiff, when bringing the action, believed that the agreement was invalid”. Jaroslavsky, Pablo. Damages for the Breach of an Arbitration Agreement: Is It a Viable Remedy? En Social Science Research Network (2015). p.2. 266 Desde esta perspectiva, habrá incumplimiento de la obligación de no hacer cuando la parte que ha celebrado un pacto arbitral realice la conducta positiva contraria, esto es, que ella haya acudido a la jurisdicción ordinaria para formular sus pretensiones con el fin de que sean los jueces permanentes quienes resuelvan la controversia. 7.3.2.3.
Las consecuencias del incumplimiento De conformidad con la doctrina especializada, en caso de incumplimiento del pacto arbitral existen distintos remedios a favor de la parte afectada con tal comportamiento antijurídico. Entre los más relevantes se destacan las denominadas “anti-suit injuctions” y la indemnización de perjuicios. La primera, propia del sistema anglosajón, consiste en una orden proferida por el juez o por el tribunal arbitral en la que se ordena a una de las partes que se abstenga de iniciar o continuar un procedimiento ante otra jurisdicción. El segundo remedio, esto es, la indemnización de perjuicios, encuentra su fundamento en la naturaleza jurídica del pacto arbitral.
Debido a que se trata de un negocio jurídico del que surge, entre otras, una obligación de no hacer que consiste en abstenerse de formular las pretensiones ante la jurisdicción permanente, la doctrina internacional señala que “aunque un cumplimiento in natura (…) es problemático por una amplia variedad de razones, el aspecto sustancial del pacto arbitral puede conducir a una reclamación por daños siempre que se reúnan los requisitos de ley”199.
En este orden de ideas, el incumplimiento de la obligación de no hacer genera una obligación indemnizatoria a cargo de la parte que ha desconocido el pacto arbitral 199 Traducción libre. El texto original es el siguiente: “Whereas an enforcement in natura (e.g. by way of anti-suit injunctions) is problematic for a broad variety of reasons, (57) the substantive aspect of the arbitration agreement may still lead to a damage claim as far as the requirements of the substantive law are met”.
Gabriel, Simon. Damages for Breach of Arbitration Agreements. Capítulo 18, Parte XVIII en: Arroyo, Manuel (ed.), Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide, Segunda Edición. 267 al acudir ante la jurisdicción ordinaria, siempre que las pretensiones formuladas sean de aquellas que estaban comprendidas en el pacto arbitral.
En cuanto al alcance de la indemnización, entre las diversas partidas reparatorias reconocidas por el ordenamiento jurídico, es claro que podrán reclamarse como un daño emergente los costos en los que la parte afectada haya tenido que incurrir por tramitar el procedimiento ante la jurisdicción ordinaria. 7.3.3. El incumplimiento del pacto arbitral pactado en el contrato de compraventa de acciones En el Contrato de Compraventa de 10 de agosto de 2015, las partes pactaron una cláusula compromisoria del siguiente tenor: “8.4.
Arbitramento. Toda controversia derivada del Contrato que se suscribe entre las Partes, o que tenga relación con el mismo, se resolverá de forma definitiva por un tribunal de arbitramento que funcionará en Bogotá D.C., República de Colombia, será institucional y se sujetará a las siguientes reglas:(…).” En el trámite del proceso ejecutivo al que se ha hecho referencia en los numerales precedentes, la parte Convocante presentó una solicitud de declaratoria de falta de competencia200, con fundamento en que entre las partes existía una controversia relacionada con el contrato de compraventa que estaba siendo debatida dentro de un trámite arbitral, por lo que el Juzgado 15 Civil del Circuito no era competente para resolver la controversia derivada de la demanda ejecutiva y de las excepciones de mérito que se formularon.
Al respecto, mediante auto de 12 de diciembre de 2017, el Juzgado de conocimiento se refirió a la providencia mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el mandamiento de pago, en el que para mantener la orden de pago se rechazaron los argumentos relacionados con la existencia de una cláusula arbitral201.
Contra la anterior decisión, los 200 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 265-268. 201Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 269. 268 Convocantes interpusieron recurso de reposición202, que fue negado mediante auto de 13 de febrero de 2018203. Se observa, entonces, y según ya se ha analizado, que los Convocados efectivamente promovieron un proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria con el fin de obtener el Segundo Pago de las Acciones.
Para determinar si este comportamiento constituye un incumplimiento de la cláusula compromisoria, con independencia de las consideraciones que se puedan realizar sobre la competencia del Tribunal arbitral para decidir sobre la ejecución de una obligación clara, expresa y actualmente exigible204, corresponde analizar: (i) si entre las partes existió un pacto arbitral;
(ii) si entre ellas se planteó una controversia; y (iii) si la controversia estaba cubierta por el pacto arbitral. Respecto del primer punto, se encuentra acreditado que en el contrato de compraventa de 10 de agosto de 2015 se pactó una cláusula compromisoria, correspondiente a la cláusula 8.4 citada en precedencia. Asimismo, se probó que entre las partes existían diferencias sustanciales en cuanto a la exigibilidad y al monto del Segundo y Tercer Pago de las Acciones, puesto que la parte Convocante consideraba que se habían presentado una serie de Hallazgos que daban lugar al Ajuste del Precio y a la retención de estos pagos hasta tanto se obtuviera una decisión definitiva, mientras que los Convocados sostuvieron que nunca se activó el mecanismo de Ajuste del Precio de conformidad con lo pactado en el contrato.
De esta controversia dan cuenta los siguientes documentos: (i) la “Notificación Ajuste de Precio y Notificación de Reclamación” de 24 de junio de 2016205; (ii) la respuesta de los Convocados de 21 de julio de 2016206; y (iii) la respuesta a esta comunicación, de 23 de agosto de 2016207. 202 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 270-272 203 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 273. 204 Ver el Auto No. 40 de 18 de marzo de 2020.
Cuaderno Principal No. 2. Folios 128-144. 205 Cuaderno de Pruebas No. 1- Folios 429-432. 206 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 433-445. 207 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 446-451. 269 Finalmente, al tratarse de una controversia derivada del contrato, puesto que se refiere a la exigibilidad y al monto de las obligaciones de pago del precio convenido por la venta de las acciones, la diferencia surgida entre las partes estaba dentro del ámbito del pacto arbitral.
Así las cosas, los Convocados tenían la obligación de someter la controversia a la que se ha hecho referencia, que excede el alcance del recaudo coactivo de obligaciones claras, expresas y exigibles, al conocimiento de un Tribunal arbitral, y su conducta en sentido contrario constituye un incumplimiento de lo pactado en la cláusula 8.4 del contrato de compraventa.
En consecuencia, prosperan las pretensiones tercera y octava declarativas del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”. El Tribunal distingue claramente entre, de una parte, los pactos entre particulares que impiden el acceso a la justicia y de otra, la obligación de no acudir ante los jueces en virtud de la existencia de un pacto arbitral. 7.3.4.
El daño reclamado por el incumplimiento del pacto arbitral (grupo 3 – pretensiones 12, 13, 14,15 y subsidiaria, 16 y subsidiaria) Como se estudió en precedencia, la consecuencia principal por el incumplimiento del pacto arbitral, considerado como negocio jurídico, es la indemnización de los perjuicios que dicho comportamiento haya causado a la parte que resulte afectada con tal conducta.
En este contexto, corresponde analizar si en el presente caso los Convocantes sufrieron un daño cierto, personal, directo y antijurídico que deba ser resarcido por los Convocados, como consecuencia de la tramitación del proceso ejecutivo. Estos daños, según lo solicitan los Convocantes, se concretan en el pago de una caución por la suma de $51.836.400. 270 En el proceso ejecutivo, los Convocados presentaron una solicitud de medidas cautelares208, que fueron decretadas mediante auto209.
Este auto fue objeto de recurso de reposición por parte de los mismos Convocantes, y fue modificado210 para limitar el monto de las medidas que finalmente correspondieron a las siguientes: (i) el embargo y la retención de las cuotas sociales, utilidades, intereses y demás beneficios que los Convocados tuvieran en la sociedad Rosales S.A.S. por $2.400.000.000; y (ii) el embargo y retención de los dineros que los ejecutados tuvieran en cuentas corrientes, de ahorro y CDT’s, por la suma de $1.800.000.000.
Con el fin de evitar la aplicación de estas medidas, los Convocantes tomaron con Seguros Comerciales Bolívar la póliza de seguros no. 1010-1090833-01, que presentaron como caución211. Según consta en el expediente, por la expedición de la referida caución los Convocantes pagaron un total de $51.836.400 por concepto de prima212. El Juzgado ordenó, entonces, la cancelación y el levantamiento de las medidas cautelares213.
Conforme a lo anterior, prospera la pretensión décima segunda del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”. Ahora bien, respecto de la indemnización de perjuicios que la parte Convocante reclama por el incumplimiento del pacto arbitral, que se concreta en el pago de la suma de $51.836.400, encuentra el Tribunal que las pretensiones declarativas décima tercera, décima cuarta, décima quinta y subsidiaria de la décima quinta del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo” no están llamadas a prosperar.
En consecuencia, tampoco podrán prosperar las pretensiones condenatorias décima sexta y subsidiaria de la décima 208 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 316-317. 209 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 318. La fecha del auto es ilegible. 210 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 323-235. La fecha del auto es ilegible. 211 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 353. 212 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 358-360. 213 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 362. 271 sexta del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”.
Si bien es cierto que la parte Convocada incumplió el pacto arbitral al haber iniciado un proceso ejecutivo en el que pretendió el cumplimiento del Segundo y Tercer Pago de las acciones, cuya exigibilidad y cuantía estaban siendo debatidas por las partes, es claro también que la indemnización de los daños que los Convocantes alegan haber padecido por haber contratado una caución para evitar el embargo de sus bienes se encuentra involucrada dentro de lo que los ejecutados han reclamado en el trámite del mencionado proceso ejecutivo.
En efecto, según se observa en el escrito de contestación de la demanda ejecutiva, los aquí Convocantes solicitaron que se condene a los Convocados (demandantes en el proceso ejecutivo) al pago de las costas y agencias en derecho214. En consecuencia, debido a que el proceso ejecutivo aún sigue en curso, no podría el Tribunal acceder a las pretensiones indemnizatorias en los términos en los que fueron formuladas por los Convocantes en la medida en que una decisión en ese sentido podría dar lugar a una doble indemnización o compensación, toda vez que la prima pagada por concepto de la póliza de seguro que los Convocantes tomaron con el fin de que la medida cautelar fuera levantada es uno de los rubros que se incluyen dentro del cálculo para la liquidación de las costas.
De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 366 del Código General del Proceso, la liquidación de las costas y las agencias en derecho “incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado” (se destaca).
Según se desprende de la norma citada, las costas comprenden los gastos o las expensas en que una de las partes ha incurrido para efectos de la tramitación del proceso judicial al que ha sido 214 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 289. 272 vinculado, que deberán ser reconocidos por la parte vencida siempre que se encuentren debidamente acreditados y que hayan sido útiles.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en vigencia del Código de Procedimiento Civil, ya había precisado que “comúnmente la doctrina entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc]”215 (se destaca).
En este mismo sentido, en sentencia de unificación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos”216.
De las citas jurisprudenciales precedentes se colige con claridad que la prima pagada por la expedición de una póliza de seguro que una de las partes debió contratar en el marco del proceso judicial, para efectos de su tramitación, es una de las expensas comprendidas dentro del concepto de “costas”. Es así que, en el caso concreto, los Convocantes reclaman allí el reconocimiento de la suma de 215 Corte Constitucional.
Sentencia C-043 de 27 de enero de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En similar sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha definido las costas procesales en los siguientes términos: “El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.”.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 12 de abril de 2018. C.P. William Hernández Gómez. 216 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de jurisprudencia de 6 de agosto de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. 273 $51.836.400, como efectivamente lo solicitaron en la contestación de la demanda ejecutiva, al pedir que se condenara a su contraparte al pago de las costas y las agencias en derecho.
Además, es el proceso ejecutivo el escenario adecuado para pedir el reembolso de lo pagado por la contratación del seguro que tuvo por objeto el levantamiento de la medida cautelar que había sido decretada, comoquiera que corresponde a un asunto directamente relacionado con la vinculación de los Convocantes al proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria y con las controversias que son objeto de dicho litigio.
Por las razones anteriores, concluye el Tribunal que no procede la indemnización del perjuicio consistente en el pago, dentro del proceso ejecutivo, de una prima para la contratación de un seguro que permitiera el levantamiento de la medida cautelar decretada por el Juzgado Quince Civil del Circuito. Lo anterior, puesto que, de resultar los aquí Convocantes vencedores en dicha tramitación y hacerse acreedores al reconocimiento de las costas procesales, se podría generar una doble indemnización o compensación a su favor en contravía de los postulados del principio de la reparación integral que impone que la indemnización no debe ser fuente de enriquecimiento para la víctima.
Es, entonces, el escenario del proceso ejecutivo el idóneo y adecuado para tramitar la mencionada solicitud que deberá ser resuelta por el juzgado de conocimiento conforme a lo pedido por los Convocantes en la contestación de la demanda ejecutiva. Finalmente, en relación con el trámite ejecutivo a que se ha hecho referencia, se observa que el Tribunal, mediante mediante auto 40 de 18 de marzo de 2020 adoptado por mayoría, en aplicación del inciso segundo del artículo 29 del Estatuto Arbitral, solicitó al Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá (ante el que actualmente se tramita el proceso) la remisión del expediente identificado con número de radicado 2016 – 00675 al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo, se constata que a la fecha de emisión del Laudo arbitral tal solicitud aún no ha sido atendida.
Por tal razón, en la parte resolutiva del Laudo se dispondrá, por una parte, dejar sin efecto el oficio que se remitió por correo 274 certificado el día veintiuno (21) de julio de 2020, y, por otra, se ordenará remitir al Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, con destino al radicado 2016 – 00675 y para los fines legales pertinentes, copia auténtica de este Laudo, con constancia de su ejecutoria.
Finalmente en relación con las pretensiones de grupo denominado “D. pretensiones comunes a todos los grupos de pretensiones anteriores” serán negadas, en la medida en que no properó ninguna de las pretensiones resarcitorias de la demanda. VI. LAS DEMÁS EXCEPCIONES Como quiera que en relación con el primer grupo de pretensiones “relacionadas con los hallazgos” prosperó la segunda excepción denominada: “SEGUNDA: NO SE CUMPLIÓ LA CONDICIÓN A QUE ESTABA SOMETIDA EL AJUSTE DEL PRECIO” la cual tiene vocación de dejar sin fundamento las pretensiones resarcitorias del referido grupo, el Tribunal, en virtud de la facultad prevista en el tercer inciso del artículo 282 del CGP no se pronunciará sobre las excepciones “PRIMERA: EL SEGUNDO PAGO Y TERCER PAGO NO ESTABAN SUJETOS A CONDICIÓN SINO A PLAZO, LO QUE SÍ ESTABA SUJETO A CONDICIÓN ERA EL AJUSTE DEL PRECIO”, CUARTA: INCUMPLIMIENTO DE LOS CONVOCANTES – EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO” y “QUINTA: CUMPLIMIENTO DE LOS CONVOCADOS” De igual manera, frente al segundo grupo de pretensiones “relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”, en la medida en que prosperó parcialmente la excepción TERCERA: LOS VENDEDORES FUERON VERACES AL MOMENTO DE HACER LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS Y REVELAR EVENTOS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE CCC”, en virtud de la norma mencionada no hace falta pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas relativas a este grupo. 275 Finalmente, en relación con las excepciones denominadas: “SEXTA: COMPENSACIÓN AD CAUTELAM”, “SÉPTIMA: PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE LOS CONVOCANTES- VENCIMIENTO DEL PERIODO DE SUPERVIVENCIA O DE INDEMNIDAD” y “OCTAVA: EXCEPCIÓN GENÉRICA” se negarán en la medida en que prosperaron las pretensiones correlativas.
VII. EL JURAMENTO ESTIMATORIO FRENTE AL ARTÍCULO 206 DEL CGP A continuación, el Tribunal determinará si en el presente caso hay lugar o no a aplicar las sanciones consagradas en el Código General del Proceso relacionadas con el juramento estimatorio. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
(…) Ahora bien, el legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )” 276 PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Contempla así la anterior disposición sanciones en dos eventos a saber: (i) el exceso en la estimación de los perjuicios frente a lo que resulte probado y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos. Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos. En la demanda reformada las indemnizaciones y compensaciones pretendidas estimadas por la parte Convocante, ascendieron a la suma de Mil Quinientos Noventa y Ocho Millones Ochocientos Veintitrés Mil Cuatrocientos Cincuenta y Ocho Pesos (COP$1.598.823.458), discriminados así: “Por concepto de los montos que Galerazamba retuvo a los Convocados por concepto de Hallazgos en los términos de la Cláusula Tercera del Contrato de Compraventa, la suma de Mil Ciento Dos Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Cincuenta y Ocho Pesos, con Cuarenta Centavos (COP$1.102.747.058,40)” “Por concepto del pago de la Cláusula Penal pactada por las Partes en la Cláusula Novena del Contrato, la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Millones 277 Doscientos Cuarenta Mil Pesos (COP$444.240.000), a título de pena por el incumplimiento de la declaración contenida en la Cláusula 4.1.3(b) del Contrato de Compraventa”.
“Por concepto de los gastos incurridos por los Convocados en el Proceso Ejecutivo (pago de póliza para caución), la suma de Cincuenta y Un Millones Ochocientos Treinta y Seis Mil Cuatrocientos Pesos (COP$51.836.400)”. Para soportar estos montos, la parte convocante aportó dictamen pericial elaborado por la firma SOLFIN. La parte convocada en su contestación de la reforma de la demanda, presentó objeción al juramento estimatorio, en razón a que “los Convocantes no formularon una debida Notificación de Reclamación, jamás activaron el mecanismo de Ajuste de Precio y no se presentaron eventos susceptibles de ser calificados como Hallazgo o Reclamación de Parte” especificó las inexactitudes de cada una de las partidas relacionadas en la estimación y aportó un dictamen de contradicción elaborado por la firma VALORA CONSULTORÍA SAS.
De lo señalado se observa que en el presente proceso la Convocante efectuó una estimación de las indemnizaciones y compensaciones y pretendió demostrarla con el dictamen financiero aportado. Sin embargo, como ha quedado plasmado en los acápites anteriores de esta providencia, si bien no prosperaron varias de las pretensiones de la demada, esto se debió al entendimiento que tenía la parte respecto de las cláusulas del contrato, lo que le daba la convicción de reclamar los derechos invocados; sin embargo, estas pretensiones fueron desestimadas por el Tribunal por razones esencialmente jurídicas; de manera que la negativa no está atada a la ausencia o negligencia probatoria.
En ese sentido cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando la causa 278 de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”217. Precisó la Corte que: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. En otras palabras, para la prosperidad de la sanción adicionalmente se requiere de un actuar negligente o temerario del actor pues en nuestro sistema legal no cabe la responsabilidad objetiva. Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso para ninguna de las partes. 217 Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2013.
Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 279 VIII. COSTAS Y AGENCIAS Habiendo prosperado algunas excepciones de la contestación y negadas varias de las pretensiones de la demanda, tal como lo ordena el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, se procederá a condenar en costas a MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y a GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN ajustando la condena al 90% de las expensas asumidas por MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE y al total de las agencias en derecho que aquí se decretan así: En el presente proceso el Tribunal decretó por concepto de gastos y honorarios la suma de $114.955.995 incluido el IVA de los honorarios de los árbitros, de la secretaria, y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá218.
Dentro del término de ley, cada parte pagó el porcentaje a su cargo. Así la parte Convocada canceló la suma de $52.455.973 incluído IVA, después de haber aplicado las respectivas retenciones (Retención en la Fuente y Reteica sobre los honorarios). Así las cosas, se condenará a MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y a GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, a pagar a favor de MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($47.210.376) que corresponde al 90% del porcentaje a cargo de la parte Convocada, efectivamente asumido por ellos.
Por concepto de agencias en derecho el Tribunal fija como valor los honorarios de un árbitro antes de IVA es decir la suma de VEINTITRÉS MILLONES 218 Folios 612 a 619 del Cuaderno Principal 1 280 NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($23.982.352). En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, corresponde a la suma de SETENTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($71.192.728) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar a la Demandada, el cincuenta por ciento de la suma que se devuelva por concepto de gastos, se imputará a las costas a cargo de la demandante. IX. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN, como parte convocante, y MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. y FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE, como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin,
RESUELVE
A. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS HALLAZGOS PRIMERO: Declarar que, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo, MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN cumplieron con su obligación de realizar el Primer Pago 281 y con su obligación de realizar el Pago de las Acciones en Fiducia en los términos establecidos en el Contrato de Compraventa.
En consecuencia, se declara la prosperidad de las pretensiones primera y segunda del grupo denominado: “A. Grupo de pretensiones relacionadas con los hallazgos”.
SEGUNDO: Declarar que, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo, de acuerdo con la cláusula séptima del Contrato, las partes pactaron un mecanismo para obtener el Ajuste del Precio con ocasión de las situaciones consagradas en la cláusula 3.3. del mismo. En consecuencia, se declara la prosperidad de la pretensión primera del grupo denominado: “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”.
TERCERO: Declarar, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo, la prosperidad de la segunda excepción de mérito denominada: “SEGUNDA: NO SE CUMPLIÓ LA CONDICIÓN A QUE ESTABA SOMETIDA EL AJUSTE DEL PRECIO”.
CUARTO: Declarar que, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo, no se observó el procedimiento pactado en el Contrato de Compraventa celebrado entre las partes, ni se cumplieron los requisitos de fondo y de forma para proceder al ajuste del precio. En consecuencia se niegan las pretensiones tercera y cuarta del grupo denominado: “A. Grupo de pretensiones relacionadas con los hallazgos”.
QUINTO: Declarar que, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo, las comunicaciones de fechas 24 de junio de 2016 y 23 de agosto de 2016 no cumplieron los requisitos contractuales y por tanto no constituyeron una Notificación de Reclamación en los términos del Contrato y no activaron el mecanismo de Ajuste del Precio ni legitimaron al Comprador para retener los dineros adeudados.
En consecuencia se niegan las pretensiones, Quinta, Subsidiaria de la Quinta, Sexta, Séptima y Octava del grupo denominado: “A. 282 Grupo de pretensiones relacionadas con los hallazgos” y la segunda pretensión del grupo denominado “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”.
SEXTO: Declarar que, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo, no se probó que los eventos calificados en los hechos y pretensiones de la demanda como Reclamación de Terceros y/o Hallazgos tuvieren dicha condición en los términos del Contrato y no activaron el mecanismo de Ajuste del Precio ni legitimaron al Comprador para retener los dineros adeudados.
En consecuencia se niegan las pretensiones, Novena, Décima, Décima Primera y Décima Segunda del grupo denominado: “A. Grupo de pretensiones relacionadas con los hallazgos”.
SÉPTIMO: Declarar que, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo, prosperan las pretensiones Décima Tercera, Décima Quinta, Décima Séptima, Décima Novena, Vigésima Primera, Vigésima Tercera, Vigésima Quinta del grupo denominado: “A. Grupo de pretensiones relacionadas con los hallazgos”
OCTAVO: Negar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, las demás pretensiones del grupo denominado: “A. Grupo de pretensiones relacionadas con los hallazgos”. B. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONVOCADOS EN LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS NOVENO: Declarar que, de conformidad con la cláusula 4.1.3 (b), en el Contrato de Compraventa los Convocados aseveraron que CCC cumplió con todas las normas relevantes hasta el 18 de diciembre de 2014, con excepción de las situaciones contempladas en el Anexo 4.1.3.
En consecuencia prospera la pretensión primera del grupo denominado “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”. 283 DÉCIMO: Declarar que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, la sanción impuesta como consecuencia de la investigación promovida por el señor Julio Ramón Durán por falta de pago de unas horas extra, la sanción de la UGPP por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social y la condena por el proceso iniciado por Alberto Esguerra implican un incumplimiento de la regulación legal.
En este sentido, se declara la prosperidad de las pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta del grupo denominado: “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, el presunto incumplimiento del acuerdo con Belcorp no puede calificarse como un incumplimiento de las declaraciones y garantías de la cláusula 4.1.3 (b), por cuanto no se acreditó el supuesto de hecho planteado en la demanda. En consecuencia, se niega la pretensión quinta del grupo denominado “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”.
DÉCIMO SEGUNDO: Negar las pretensiones sexta y séptima del grupo denominado “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías” como quiera que no se acreditó el incumplimiento de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula 4.1.3 (b) del contrato de compraventa, por falsedad o inexactitud de las mismas, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo.
DECIMO TERCERO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, la prosperidad parcial de la excepción “TERCERA: LOS VENDEDORES FUERON VERACES AL MOMENTO DE HACER LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS Y REVELAR EVENTOS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE CCC” 284 DÉCIMO CUARTO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que según la Cláusula Novena del Contrato de Compraventa, el incumplimiento total o parcial de cualquier declaración o garantía generaba el derecho del comprador de exigir a los vendedores una suma equivalente al treinta por ciento del Precio de Compra, a excepción de las que tratan los literales b) y c) de la Cláusula 4.1.3 que da lugar al pago de una suma equivalente al diez por ciento del Precio de Compra.
En este sentido, se declara la prosperidad de la pretensión octava del grupo denominado “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”
DÉCIMO QUINTO: Negar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, las demás pretensiones declarativas y de condena del grupo denominado “B. Grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los convocados en las declaraciones y garantías”, toda vez que no se acreditó el supuesto de hecho que daba lugar al cobro de la cláusula penal, pues no hubo incumplimiento de las declaraciones y garantías contenidas en la cláusula 4.1.3(b) del contrato de compraventa.
C. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR EL PROCESO EJECUTIVO.
DÉCIMO SEXTO: Declarar que de acuerdo con la Cláusula 8.4 del Contrato de Compraventa, las partes pactaron que toda controversia derivada del Contrato se resolvería de forma definitiva por un tribunal de arbitramento. En tal sentido prospera la pretensión tercera del grupo denominado “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”.
DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar que los Convocados iniciaron un Proceso Ejecutivo contra los Convocantes. En tal sentido prospera la pretensión cuarta del grupo denominado “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”. 285 DÉCIMO OCTAVO: Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, la determinación de los Convocados de presentar una demanda ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria no constituye un incumplimiento del contrato ni de las cláusulas que establecen el procedimiento para el Ajuste del Precio.
En tal sentido, se niegan las pretensiones quinta, sexta, séptima, novena, décima y décima primera declarativas del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”.
DÉCIMO NOVENO: Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, los Convocados tenían la obligación de someter la controversia relacionada con la exigibilidad y el monto de las obligaciones de pago del precio convenido por la venta de las acciones al conocimiento de un Tribunal arbitral y su conducta en sentido contrario constituye un incumplimiento del pacto arbitral convenido en la cláusula 8.4 del contrato de compraventa.
En consecuencia, prospera la pretensión octava declarativa del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”.
VIGÉSIMO: Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, los Convocantes incurrieron en una erogación por COP$51.836.400, a título de pago de caución dentro del Proceso Ejecutivo. En consecuencia, prospera la pretensión décima segunda declarativa del “C. Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”.
VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, el costo en que incurrieron los Convocantes a título de caución dentro del proceso ejecutivo adelantado en su contra por los aquí Convocados debe reclamarse en la liquidación de costas que se debe realizar en el trámite de dicho proceso de cobro coactivo.
En consecuencia, no prosperan las pretensiones declarativas décima tercera, décima cuarta, décima quinta y su subsidiaria, ni las pretensiones condenatorias décima sexta y subsidiaria de la décima sexta del “C. 286 Grupo de pretensiones relacionadas con los perjuicios causados por el proceso ejecutivo”.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Oficiar por Secretaría al Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, con el propósito de informarle que queda sin efectos la solicitud que le fue comunicada mediante el oficio No. 7 de veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020), remitido por correo electrónico certificado, enderezada a que, en aplicación del artículo 29 del Estatuto Arbitral, remitiera al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el expediente identificado con número de radicado 2016 – 00675, por haberse proferido en la fecha el laudo arbitral que dirime la presente controversia.
VIGÉSIMO TERCERO: Remitir al Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, con destino al radicado 2016 – 00675 y para los fines legales pertinentes, copia auténtica de este Laudo, con la constancia de su ejecutoria. D. PRETENSIONES COMUNES A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES ANTERIORES.
VIGÉSIMO CUARTO: Negar las pretensiones del grupo D por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO QUINTO: Declarar que no prosperan las demás excepciones presentadas.
VIGÉSIMO SEXTO: Declarar que no prosperan las tachas por sospecha de los testimonios de Eduardo Cárdenas y Natalia Muñoz.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Abstenerse de imponer sanción a la Convocante por el juramento estimatorio de sus pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo. 287 VIGÉSIMO OCTAVO: Condenar a MERCANTIL GALERAZAMBA Y CIA S.C.A. y GABRIEL HERNÁN RAFAEL ECHAVARRÍA OBREGÓN a pagar a MUÑOZ MERIZALDE & CIA. S. EN C. y a FERNANDO DANIEL MUÑOZ MERIZALDE la suma de SETENTA Y UN MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($71.192.728) por concepto de costas y agencias en derecho.
VIGÉSIMO NOVENO: Declarar causado el veinticinco por ciento (25%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de treinta (30) días a los árbitros y a la secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con este 25% de sus honorarios.
TRIGÉSIMO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 2.59 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, se proceda por el árbitro presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devolver el saldo a las partes, junto con la correspondiente cuenta razonada.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. JORGE SUESCÚN MELO Árbitro Esta providencia queda notificada en audiencia. ANTONIO ALJURE SALAME Presidente ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Árbitro LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ Secretaria 288 289 TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO
2. EL PACTO ARBITRAL
3. PARTES PROCESALES
3.1. PARTE DEMANDANTE
3.2. PARTE DEMANDADA
4. ETAPA INICIAL II. CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1.
HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA
2. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE
3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
2. ETAPA PROBATORIA
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
2. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS PROCESALES OCURRIDOS EN EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL
2.1. TACHAS DE TESTIMONIOS PRESENTADAS
2.2. APLICACIÓN DE LA SANCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 267 DEL CGP 2.2.1. Manifestación de los obligados a exhibir 2.2.2. Solicitud de la parte Convocada 2.2.3. Oposición de la parte Convocante 2.2.4. Consideraciones del Tribunal
2.3. RECUSACIÓN DEL PERITO DE LA PARTE DEMANDANTE ALVARO ENRIQUE PARRA EN SU CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE SOLFIN S.A.
2.4. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 3. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DEL GRUPO A. SOBRE EL CUMPLIMIENTO POR PARTE DE MERCANTIL GALERAZAMBA DE SUS OBLIGACIONES DE REALIZAR EL PRIMER PAGO Y EL PAGO DE LAS ACCIONES EN FIDUCIA 290 3.1. PRETENSIONES
3.2. POSICIÓN DE LAS PARTES 3.2.1. Posición de la parte Convocante 3.2.2. Posición de la parte Convocada
3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.3.1. El contrato de compraventa de acciones suscrito por las partes 3.3.2. Referencia particular a la forma de pago del precio 3.3.3. El “Primer Pago de las Acciones” 3.3.4. El “Pago de las Acciones en Fiducia” 3.4. CONCLUSIÓN
4. EL AJUSTE DEL PRECIO DE LAS ACCIONES 4.1. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES TERCERA, CUARTA, QUINTA, SUBSIDIARIA DE LA QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA Y DÉCIMA SEGUNDA DEL GRUPO A, Y DE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DEL GRUPO C. 4.1.1. Los argumentos de la parte Convocante 4.1.1.1. Los pagos estaban sometidos a condiciones suspensivas negativas 4.1.1.2.
El procedimiento acordado para el ajuste del precio 4.1.1.3. Limites para el ajuste del precio 4.1.1.4. Requisitos de los hallazgos y reclamaciones de parte 4.1.1.5. El proceso promovido por Opain en relación con el arrendamiento para la restitución del inmueble 4.1.1.6. Los efectos respecto del pago del precio en razón de las reclamaciones. 123 4.1.1.7.
Requisitos de la notificación de reclamación 4.1.2. Los argumentos de la parte Convocada 4.1.2.1. Excepciones primera y segunda 4.1.2.2. Abuso del derecho de los Convocantes 4.1.2.3. El ejercicio del derecho de retención 4.1.2.4. Evaluación probatoria de reclamaciones y hallazgos 4.1.2.5. Obligatoriedad de las reglas de procedimiento convencional 4.1.2.6.
Hechos confesados por los Convocantes 4.1.2.7. Deficiencias de la notificación de reclamación 4.1.2.8. Proceso judicial de Opain 4.1.3. Consideraciones del Tribunal 4.1.3.1. Las estipulaciones contractuales aplicables 4.1.3.2. Los criterios y reglas establecidos para el ajuste del precio 4.1.3.3. El alcance del régimen de responsabilidad de los vendedores 4.1.3.4.
La obligatoriedad de los requerimientos sustanciales y formales 4.1.3.5. La notificación de reclamación 4.1.3.6. La evidencia en relación con los hallazgos 4.1.4. Decisión sobre reclamación de parte proceso judicial de restitución. Desmejora de CCC.
4.2. CUADRO DE DECISIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES BAJO ANÁLISIS 4.3. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA, DECIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA, VIGÉSIMA PRIMERA, VIGÉSIMA SEGUNDA, VIGÉSIMA TERCERA, VIGÉSIMA CUARTA, VIGÉSIMA QUINTA, VIGÉSIMA SEXTA Y VIGÉSIMA SÉPTIMA DEL GRUPO A. 291 4.3.1.
Hallazgos por sumas cargadas a CCC pero depositadas en cuentas de Fernando Muñoz 170 4.3.1.1. Descuentos de Prime Turbines consignados en cuentas de Fernando Muñoz 170 4.3.1.1.1. Argumentos de la parte Convocante 4.3.1.1.2. Argumentos de la parte Convocada 4.3.1.1.3. Consideraciones del Tribunal 4.3.2. Comisiones por venta de equipos Lektro 4.3.2.1.
Argumentos de la parte Convocante 4.3.2.2. Argumento de la parte Convocada 4.3.2.3. Consideraciones del Tribunal 4.3.3. Hallazgos ya pagados y asumidos por CCC 4.3.3.1. Arreglo defectuoso de aeronave 4.3.3.1.1. Argumentos de la parte Convocante 4.3.3.1.2. Argumentos de la parte Convocada 4.3.3.1.3. Consideraciones del Tribunal 4.3.3.2.
Pago del sistema de seguridad operacional 4.3.3.2.1. Argumentos de la parte Convocante 4.3.3.2.2. Argumentos de la parte Convocada 4.3.3.2.3. Consideraciones del Tribunal 4.3.3.3. Fallo sobre incumplimiento horas extras 4.3.3.3.1. Argumentos de la parte Convocante 4.3.3.3.2. Argumentos de la parte Convocada 4.3.3.3.3. Consideraciones del Tribunal 4.3.3.4.
Sanción impuesta por la UGPP 4.3.3.4.1. Argumentos de la parte Convocante 4.3.3.4.2. Argumentos de la parte Convocada 4.3.3.4.3. Consideraciones del Tribunal
4.4. CUADRO DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES SOBRE HALLAZGOS 4.5. ANÁLISIS Y DECISIÓN SOBRE PRETENSIONES GENERALES DEL GRUPO A 203 4.6. El comportamiento contractual de las partes 4.6.1. El Comportamiento del Comprador 4.6.2. El comportamiento de los Vendedores. 4.6.3. El Contrato de Compraventa y el comportamiento contractual 4.6.4.
El Contrato y el abuso del derecho 5. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA Y SÉPTIMA DEL GRUPO B. DE LOS PRESUNTOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL CONTRATO 5.1. Pretensiones 5.2. Posición de las partes 5.2.1. Posición de la parte Convocante 5.2.2. Posición de la Convocada 5.3.
Consideraciones del Tribunal 5.3.1. Las “declaraciones y garantías” en los contratos de compraventa de acciones 220 5.3.2. Lo pactado por las partes: la interpretación de la expresión “cumplimiento material de normas relevantes” y las conductas imputadas a los Convocados 5.3.2.1. El proceso iniciado por Julio Ramón Durán 5.3.2.2. La sanción impuesta por la UGPP 292 5.3.2.3.
La reclamación de CAXDAC 5.3.2.4. El presunto incumplimiento del acuerdo con Belcorp 5.4. Conclusiones 6. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA Y SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRIMERA, DEL GRUPO B. LA CLÁUSULA PENAL POR INCUMPLIMIENTO DE LAS DECLARACIONES Y GARANTÍAS 6.1.
Pretensiones 6.2. Posición de las partes 6.2.1. Posición de la parte convocante 6.2.2. Posición de la parte Convocada 6.3. Consideraciones del Tribunal 6.3.1. La cláusula penal y sus funciones 6.3.2. De la procedencia de la aplicación de la cláusula penal en el caso concreto (Grupo 2 – pretensiones declarativas 9,10 y de condena 11) 6.3.3.
De la solicitud de indemnización, en subsidio de la cláusula penal, por el monto que pruebe por la parte convocante. (Grupo 2 – pretensiones subsidiarias de la 10 declarativa y subsidiaria de la 11 de condena) 6.4. Conclusión
7. EL PROCESO EJECUTIVO 7.1. PRETENSIONES TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGÚNDA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA Y SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA SEXTA, DEL GRUPO C.
7.2. POSICIÓN DE LAS PARTES 7.2.1. Posición de la parte convocante 7.2.2. Posición de la parte convocada
7.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7.3.1. Consideraciones sobre el presunto incumplimiento del procedimiento para el ajuste del precio 7.3.1.1. Los requisitos de procedibilidad convencionales 7.3.1.2. Análisis del caso concreto 7.3.2. Consideraciones del Tribunal sobre el presunto incumplimiento del pacto arbitral 261 7.3.2.1. La naturaleza jurídica del pacto arbitral 7.3.2.2.
Las obligaciones de las partes 7.3.2.3. Las consecuencias del incumplimiento 7.3.3. El incumplimiento del pacto arbitral pactado en el contrato de compraventa de acciones 7.3.4. El daño reclamado por el incumplimiento del pacto arbitral (grupo 3 – pretensiones 12, 13, 14,15 y subsidiaria, 16 y subsidiaria) 293 VI. LAS DEMÁS EXCEPCIONES………………………………………………………. 274 VII.
EL JURAMENTO ESTIMATORIO FRENTE AL ARTÍCULO 206 DEL CGP……. 275 VIII. COSTAS Y AGENCIAS ………………………………………………………………. 278 IX. PARTE RESOLUTIVA………………………………………………………………… 280