TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA como administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO Demandante o Convocante CONTRA ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA como administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS y ALDEA PROYECTOS S.A.S. Demandadas o Convocadas Radicación No. 144184 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 ÍNDICE I.
ANTECEDENTES A. LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN B. LOS CONTRATOS OBJETO DE LA CONTROVERSIA Y SUS ANTECEDENTES NEGOCIALES 8 C. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA D. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL D.1. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral D.2. Instalación del Tribunal D.3. Admisión de la demanda y su reforma, contestación y demanda de reconvención D.4.
Reforma de la demanda de reconvención y su contestación D.5. Medidas Cautelares D.6. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios D.7. Primera Audiencia de Trámite D.8. Práctica de las pruebas D.9. Alegatos finales D.10. Control de legalidad E. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. LA DEMANDA INICIAL REFORMADA B. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA C. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA FORMULADA POR ITAÚ D. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES A.1. Demandas en forma A.2. El trámite A.3. Jurisdicción y competencia A.4. Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso A.4.1. La excepción de falta de legitimación en la causa por activa formulada por las Convocadas y la pretensión 8 declarativa de la demanda de reconvención reformada A.4.1.1.
Posición de las Convocadas y de la Convocante en Reconvención A.4.1.2. Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención A.4.2. Problema jurídico A.4.3. Consideraciones del Tribunal A.4.3.1. Aspectos generales de la cesión del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa celebrada entre Mall Plaza y CORREDORES DAVIVIENDA como vocera del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO A.4.3.2.
La eficacia (en sentido amplio) de la cesión de la posición contractual de Mall Plaza a CORREDORES DAVIVIENDA. Referencia particular al requisito de la autorización previa A.4.3.3. La notificación de la cesión de la posición contractual a las Convocadas A.4.4. Conclusión B. ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS OBJETO DE CONTROVERSIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 B.1.
El Acuerdo Marco de Inversión: objeto y principales obligaciones de las partes 65 B.2. La Promesa de Compraventa: objeto y principales obligaciones de las partes 71 B.3. La coligación entre el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa C. CUESTIONES PREVIAS C.1. Los procesos de reorganización a los que fueron admitidas las Convocadas C.1.1.
Posición de las Convocadas C.1.2. Posición de la Convocante C.1.3. Problema jurídico C.1.4. Consideraciones del Tribunal C.1.5. Conclusión C.2. Los procesos ejecutivos promovidos por la Convocante C.2.1. Posición de las Convocadas C.2.2. Posición de la Convocante C.2.3. Problema jurídico C.2.4. Consideraciones del Tribunal C.2.4.1.
Las garantías personales C.2.4.2. La ejecución singular de la obligación de restituir el Anticipo y de las garantías personales. 91 C.2.4.3. La doctrina de los actos propios C.2.4.4. La posibilidad de ejercer las acciones para el cumplimiento del Acuerdo Marco de Inversión y del Contrato de Promesa de Compraventa C.2.4.5. La prejudicialidad C.2.5.
Conclusión C.3. La tacha de sospecha del testigo Nelson Julián Bonilla Nieto C.3.1. Consideraciones del Tribunal C.3.2. Conclusión D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS D.1. Posición de la Convocante en Reconvención D.2. Posición de la Convocada en Reconvención D.3.
Problema jurídico D.4. Consideraciones del Tribunal D.4.1. La terminación unilateral del contrato por retracto convencional D.4.2. El Retracto en el Acuerdo Marco y en la Promesa de Compraventa D.4.3. El pago del Anticipo D.4.4. El ejercicio del Derecho de Retracto D.5. Conclusión E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA.
LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS E.1. Respecto de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 137 E.1.1. Posición de la Convocante TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 E.1.2.
Posición de las Convocadas E.1.3. Problema jurídico E.1.4. Consideraciones del Tribunal E.1.4.1. Cuestión previa: los efectos del ejercicio del Derecho de Retracto respecto de la exigibilidad de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa E.1.4.2. La existencia de una obligación de construir del Centro Comercial Mallplaza 7/100 E.1.4.3.
El deudor de la obligación de construir del Centro Comercial Mallplaza 7/100 E.1.4.4. La naturaleza jurídica de la obligación de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 156 E.1.4.5. La exigibilidad de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100 E.1.4.6. Las causas de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100.
Referencia a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento E.1.5. Conclusión E.2. Respecto de la falta de constitución del Fideicomiso 7/100 E.2.1. Posición de la Convocante E.2.2. Posición de las Convocadas E.2.3. Problema jurídico E.2.4. Consideraciones del Tribunal E.2.4.1. Cuestión previa: los efectos del ejercicio del Derecho de Retracto respecto de la exigibilidad de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa E.2.4.2.
La obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 E.2.5. Conclusión E.3. Respecto de la no celebración del contrato de compraventa E.3.1. Posición de la Convocante E.3.2. Posición de las Convocadas E.3.3. Problema jurídico E.3.4. Consideraciones del Tribunal E.3.4.1. Cuestión previa: los efectos del ejercicio del Derecho de Retracto respecto de la exigibilidad de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa E.3.4.2.
La obligación de celebrar el contrato de compraventa respecto del 30% del Centro Comercial Mallplaza 7/100 E.3.5. Conclusión F. PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA F.1. Respecto de la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 F.1.1. Posición de la Convocante F.1.2. Posición de las Convocadas F.1.3. Problema jurídico F.1.4.
Consideraciones del Tribunal F.1.4.1. La exigibilidad del cumplimiento específico de la obligación de culminar y entregar el Centro Comercial Mallplaza 7/100 F.1.4.2. El plazo contractualmente estipulado para la culminación y la entrega del Centro Comercial Mallplaza 7/100 F.1.5. Conclusión F.2. Respecto de la apertura de los folios de matrícula inmobiliaria del Centro Comercial 7/100 y sus parqueaderos F.2.1.
Posición de la Convocante F.2.2. Posición de las Convocadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 F.2.3. Problema jurídico F.2.4. Consideraciones del Tribunal F.2.5.
Conclusión F.3. Respecto de la constitución del Fideicomiso 7/100 F.3.1. Posición de la Convocante F.3.2. Posición de las Convocadas F.3.3. Problema jurídico F.3.4. Consideraciones del Tribunal F.3.4.1. La exigibilidad de la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 F.3.4.2. El plazo para la constitución del Fideicomiso 7/100 F.3.5.
Conclusión F.4. Respecto de la firma de la escritura pública de compraventa F.4.1. Posición de la Convocante F.4.2. Posición de las Convocadas F.4.3. Problema jurídico F.4.4. Consideraciones del Tribunal F.4.4.1. La exigibilidad de la obligación de celebrar el contrato de compraventa prometido F.4.4.2. El plazo para la celebración del contrato de compraventa prometido F.4.5.
Conclusión G. SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. H. CONDUCTA DE LAS PARTES I. COSTAS IV. DECISIÓN A. RESPECTO DE LA CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL Y DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA CONVOCANTE B. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA RELATIVAS AL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS C. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE ATRIBUYEN A LAS CONVOCADAS D. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA E. RESPECTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PRACTICADAS F. RESPECTO DE LAS COSTAS DEL PROCESO G. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025).
Cumplido el trámite legal correspondiente y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, Presidente, MARCELA CASTRO RUIZ y WILLIAM NAMÉN VARGAS, Árbitros, con la secretaría de ANDREA ATUESTA ORTIZ, a proferir el Laudo que pone fin a la actuación procesal y resuelve las diferencias surgidas entre CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA como administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, como parte convocante, e ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA (antes, ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A.), como administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, y ALDEA PROYECTOS S.A.S., como parte convocada.
I.
ANTECEDENTES A. LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN 1. Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 2. Como Parte Convocante: CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA como administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, sociedad comisionista de bolsa constituida mediante Escritura Pública No. 6.710 de 5 de diciembre de 1980, otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, identificada con el NIT 860.079.174-3, domiciliada en la ciudad de Bogotá y representada legalmente por Juan Carlos Gutiérrez.
El FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO está identificado con el NIT 901.165.815-2. En adelante, esta parte se denominará “CORREDORES DAVIVIENDA”, “FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO”, “la Convocante”, “la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 Convocada en Reconvención”, “la Demandante” o “la Demandada en Reconvención”. 3.
Como Parte Convocada: a. ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA como administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, sociedad fiduciaria, constituida mediante Escritura Pública No. 6.128 de 23 de septiembre de 1991, otorgada ante la Notaría Dieciocho (18) del Círculo de Bogotá, identificada con el NIT 800.141.021-1, domiciliada en la ciudad de Bogotá y representada legalmente por Claudia Mercedes Cifuentes Rodríguez.
El FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS está identificado con el NIT 830.053.963-6 y fue admitido a proceso de reorganización bajo la Ley 1116 de 2016. En adelante, se denominará “ITAÚ”, “ITAÚ FIDUCIARIA”, “FIDEICOMISO AMÉRICA”, la “Convocante en Reconvención” o “la Demandante en Reconvención”. b. ALDEA PROYECTOS S.A.S., sociedad por acciones simplificada constituida mediante Escritura Pública No. 2.135 de 14 de abril de 1998, otorgada ante la Notaría Sexta (6ª) del Círculo de Bogotá, identificada con el NIT 830.097.620-4, domiciliada en la ciudad de Bogotá y representada legalmente por Sandra Patricia Bonilla Nieto.
ALDEA PROYECTOS S.A.S. fue admitida a proceso de reorganización bajo la Ley 116 de 2016. En adelante, se denominará “ALDEA” o “ALDEA PROYECTOS”. 4. ITAÚ y ALDEA se denominarán, conjuntamente, la “Convocada”, “las Convocadas” o “las Demandadas”. 5. La Convocante y Convocadas se denominarán, conjuntamente, “las Partes”. 6.
En ejercicio del derecho de postulación procesal, actúan por la Convocante y por las Convocadas sus correspondientes apoderados judiciales, de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 conformidad con los poderes especiales que constan en el expediente digital1 y a quienes en su oportunidad se les reconoció personería. B. LOS CONTRATOS OBJETO DE LA CONTROVERSIA Y SUS ANTECEDENTES NEGOCIALES 7.
El 25 de junio de 2015 ALDEA, en calidad de fideicomitente, e ITAÚ (antes, Helm Fiduciaria S.A.) suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil mediante el cual se constituyó el FIDEICOMISO AMÉRICA. 8. El 16 de junio de 2017, FIDEICOMISO AMÉRICA, Mall Plaza Colombia S.A.S. (en adelante, “Mall Plaza”) y ALDEA, esta última en nombre propio y en calidad de apoderada especial de los Fideicomitentes Inversionistas, suscribieron el Acuerdo Marco de Inversión Centro Comercial 7/100 (en adelante, el “Acuerdo Marco de Inversión” o el “Acuerdo Marco”). 9.
El 16 de junio de 2017, FIDEICOMISO AMÉRICA, Mall Plaza, ALDEA (en nombre propio y en calidad de apoderada especial de los Fideicomitentes inversionistas) y los Fideicomitentes Inversionistas —estos últimos, exclusivamente para efectos de los Artículos VIII (Garantías), IX(2) (Declaraciones de Aldea y de los Fideicomitentes Inversionistas) y la Sección 7.01 (Saneamiento)—, suscribieron el Contrato de Promesa de Compraventa (en adelante, la “Promesa de Compraventa”).
C. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA 10. En la Sección 10.1 del Acuerdo Marco de Inversión consta el siguiente pacto arbitral: “Sección 10.1. Cláusula Compromisoria “Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato o de sus Anexos, se resolverá por un Tribunal de Arbitraje presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto a sus reglamentos y al procedimiento allí contemplado, de acuerdo con las siguientes reglas: 1 Expediente Digital. 01 Principal.
Principal 01. 003 1111 Poder debidamente otorgado al suscrito CORREDORES DAVIVIENDA SA COMISIONISTA DE BOLSA (1). 015 Poder Convocada ITAU 20230811. 034 Poder ALDEA 20231020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 (a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la lista A de árbitros de dicho Centro, a solicitud de cualquiera de las Partes. (b) El Tribunal decidirá en derecho. (c) El Tribunal se ceñirá a los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, salvo que dispongan otro lugar de conformidad con el mismo reglamento.
(d) La secretaría del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Las Partes manifiestan su consentimiento a la consolidación de los arbitrajes iniciados bajo este Acuerdo y bajo la Promesa de Compraventa Mall Plaza de conformidad con el artículo 10 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá”. 11.
Igualmente, en la Sección 15.01 de la Promesa de Compraventa consta la siguiente cláusula compromisoria: “15.01 Cláusula arbitral “Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato o de sus Anexos, se resolverá por un Tribunal de Arbitraje presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto a sus reglamentos y al procedimiento allí contemplado, de acuerdo con las siguientes reglas: (a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la lista A de árbitros de dicho Centro, a solicitud de cualquiera de las Partes. (b) El Tribunal decidirá en derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 (c) El Tribunal se ceñirá a los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, salvo que dispongan otro lugar de conformidad con el mismo reglamento.
(d) La secretaría del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Las Partes manifiestan su consentimiento a la consolidación de los arbitrajes iniciados bajo este Contrato y bajo el Acuerdo Marco de conformidad con el artículo 10 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá”.
D. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 12. El presente trámite arbitral se desarrolló de conformidad con el procedimiento dispuesto en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, “el Reglamento”) y, en lo no establecido en él, por lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012.
D.1. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral 13. El 17 de julio de 2023, la Convocante presentó demanda arbitral. 14. Las Partes designaron de común acuerdo, como árbitros principales, a los doctores Marcela Castro Ruiz, William Namén Vargas y Arturo Solarte Rodríguez, y, como suplentes, a los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Comunicada la designación, los árbitros principales la aceptaron y dieron cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. D.2. Instalación del Tribunal 15. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 20 de octubre de 20232, en la que se adoptaron las siguientes determinaciones: 2 Acta 1. Auto 1 de 20 de octubre de 2023.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 a. Se designó como Presidente al doctor Arturo Solarte Rodríguez y como Secretaria a la doctora Andrea Atuesta Ortiz, quien, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal; b. Se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11-52, sin perjuicio del uso de las tecnologías de la comunicación y la información; c. Se reconoció personería a los apoderados de las Partes; y d. Se dispuso que el presente trámite se sometería al procedimiento establecido en el Reglamento.
D.3. Admisión de la demanda y su reforma, contestación y demanda de reconvención 16. La demanda fue admitida mediante providencia de 20 de octubre de 2023. Adicionalmente, considerando que varias de las pretensiones estaban dirigidas a la declaración de la celebración del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, se dispuso la integración del contradictorio y la notificación a los Fideicomitentes Inversionistas3. 17.
El 1° de noviembre de 2023 se notificó el auto admisorio de la demanda a las Convocadas. 18. El 7 de noviembre de 2023, la Convocante reformó la demanda, la cual fue admitida mediante providencia de 14 de noviembre de 2023. Teniendo en cuenta que en la reforma de la demanda se excluyeron las pretensiones que estaban dirigidas a que se declarara la celebración del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, se prescindió de la vinculación que en el Auto 2 se había ordenado de los Fideicomitentes Inversionistas4. 3 Acta 1.
Auto 2 de 20 de octubre de 2023. 4 Acta 3. Auto 5 de 14 de noviembre de 2023. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 19. ALDEA interpuso recurso de reposición respecto del auto admisorio de la demanda reformada.
En providencia de 28 de noviembre de 2024, el Tribunal resolvió no reponer la decisión impugnada5. 20. El 29 de diciembre de 2023, ITAÚ y ALDEA contestaron oportunamente la demanda reformada, formularon excepciones de mérito, y solicitaron el decreto y la práctica de pruebas. En escrito separado, y en la misma oportunidad, ITAÚ presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida mediante providencia de 3 de enero de 20246. 21.
El 2 de febrero de 2024, la Demandada en Reconvención contestó en tiempo la demanda de reconvención, propuso excepciones de mérito, y solicitó el decreto y la práctica de pruebas. 22. Mediante providencia de 6 de febrero de 2024 se corrió el traslado de las excepciones formuladas en las contestaciones de la demanda inicial reformada y en la contestación de la demanda de reconvención, y se fijó fecha para la audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal7. 23.
El 14 de febrero de 2024, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones formuladas en las contestaciones de la demanda inicial reformada y solicitó pruebas adicionales. En esta misma fecha, ITAÚ se pronunció sobre las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención y solicitó pruebas adicionales. 24.
Mediante escrito de 23 de febrero de 2024, las Partes solicitaron de manera conjunta la realización de la audiencia de conciliación en los términos del artículo 2.37 del Reglamento. 25. El 23 de febrero de 2024 se puso en conocimiento de las partes una revelación por una circunstancia sobrevenida del árbitro William Namén Vargas, respecto de la cual las Partes no hicieron manifestación alguna.
D.4. Reforma de la demanda de reconvención y su contestación 5 Acta 4. Auto 6 de 28 de noviembre de 2023. 6 Acta 5. Auto 7 de 3 de enero de 2024. 7 Acta 6. Auto 8 de 6 de febrero de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 26.
El 23 de febrero de 2024 ITAÚ reformó la demanda de reconvención, la cual fue admitida mediante providencia de 27 de febrero de 20248. 27. La Demandada en Reconvención interpuso recurso de reposición respecto del auto admisorio de la demanda de reconvención reformada, y ALDEA presentó solicitud de adición. En providencias de 13 de marzo de 2024, el Tribunal negó la solicitud de adición formulada por ALDEA, y, previo traslado del recurso de reposición, resolvió no reponer la providencia recurrida9. 28.
El 16 de abril de 2024, la Demandada en Reconvención contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada, formuló excepciones de mérito, y solicitó el decreto y la práctica de pruebas. 29. El traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda de reconvención reformada se surtió en los términos del parágrafo del artículo 9º de la Ley 2213 de 2022. 30.
El 25 de abril de 2024, ITAÚ se pronunció sobre las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención reformada, y solicitó pruebas adicionales. D.5. Medidas Cautelares 31. Previa constitución de la caución fijada, el Tribunal decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre los bienes inmuebles que se identifican con los siguientes folios de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, en el porcentaje de titularidad que en estos bienes tiene FIDEICOMISO AMÉRICA10: 1) 50N-938509 2) 50N-20488457 3) 50N-20844944 4) 50N-20844946 5) 50N-20845037 6) 50N-20845038 7) 50N-20845039 8 Acta 8.
Auto 10 de 27 de febrero de 2024. 9 Acta 9. Autos 11 y 12 de 13 de marzo de 2024. 10 Acta 4 de Medidas Cautelares. Auto 4 de 17 de enero de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 8) 50N-20845131 32.
Practicada la medida cautelar, el 4 de marzo de 2024 se notificó a la Convocada la providencia que la decretó. 33. ITAÚ interpuso recurso de reposición contra los autos en los que se fijó la caución y se decretó la medida cautelar solicitada por la Convocante11. Mediante providencia de 21 de marzo de 2024, surtido el traslado correspondiente, el Tribunal resolvió no reponer las providencias recurridas12.
D.6. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios 34. El 15 de mayo de 2024 inició la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida por solicitud de las Partes13, y continuó el 10 de julio de 2024, fecha esta última en la que se declaró surtida y fracasada14. 35. En audiencia celebrada el 10 de julio de 2024, el Tribunal fijó el monto de los honorarios y gastos del trámite15. 36.
En el término respectivo, la Convocante consignó la proporción que le correspondía de los honorarios y gastos del Tribunal. 37. El 19 de julio de 2024 ALDEA presentó solicitud de amparo de pobreza. Mediante providencia de 22 de julio de 2024 el Tribunal denegó dicha solicitud, y precisó que esta suspendió el término para que la Convocada pagara los importes que le correspondían de los honorarios y gastos del Tribunal16.
Este auto fue recurrido por ALDEA, quien manifestó su inconformidad con la decisión de negar el amparo de pobreza. 38. Mediante providencia de 2 de agosto de 2024, surtido el traslado correspondiente, el Tribunal resolvió no reponer el auto mediante el cual se negó el amparo de pobreza y dispuso tener por reanudado el término para 11 Autos 1, 2, 3 y 4 de Medidas Cautelares. 12 Acta 5 de Medidas Cautelares.
Auto 5 de 21 de marzo de 2024. 13 Acta 11. Auto 15 de 15 de mayo de 2024. 14 Acta 13. Auto 17 de 10 de julio de 2024. 15 Acta 13. Auto 18 de 10 de julio de 2024. 16 Acta 14. Auto 19 de 22 de julio de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15 que la Convocada efectuara el pago de los importes a su cargo para el funcionamiento del Tribunal17. 39.
La Convocada no consignó, en el término legal, la suma correspondiente a los honorarios y gastos del Tribunal. En los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la Convocante pagó oportunamente el 50% restante de los valores fijados como gastos y honorarios del Tribunal. 40. En consecuencia, en el curso del proceso se expidió, a favor de la Convocante, la certificación de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 41.
Mediante providencia de 21 de mayo de 2025, el Tribunal requirió a las Partes para que informaran si se produjo el reembolso a la Convocante del porcentaje de los honorarios y gastos del Tribunal que estaban a cargo de la Convocada, y, en caso negativo, si había iniciado un proceso ejecutivo para su cobro18. 42. Las Partes informaron que no se ha realizado el reembolso correspondiente y precisaron lo siguiente: a. La Convocante indicó que inició un proceso ejecutivo para su cobro, trámite en el que se libró mandamiento de pago a su favor19. b. ITAÚ señaló que FIDEICOMISO AMÉRICA fue admitido a proceso de reorganización mediante auto de 31 de julio de 2024, por lo que la referida obligación sería considerada como una obligación pre- reorganización y su pago estará sujeto a lo que se convenga en el acuerdo de reorganización20. c. ALDEA manifestó que no ha sido notificada del mandamiento de pago y que tiene conocimiento de que, dentro del proyecto de graduación y calificación de créditos y determinación de derechos de voto, el Promotor de FIDEICOMISO AMÉRICA incluyó una acreencia por valor de $1.405.440.000 a favor de CORREDORES DAVIVIENDA por 17 Acta 15.
Auto 20 de 2 de agosto de 2024. 18 Acta 36. Auto 56 de 21 de mayo de 2025. 19 Expediente Digital. 01 Principal. Principal 02. 076 Convocante información reembolso honorarios 20250526. 20 Expediente Digital. 01 Principal. Principal 02. 077 Itau información reembolso honorarios 20250526. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 concepto de los honorarios del Tribunal, la cual no ha cobrado firmeza21.
D.7. Primera Audiencia de Trámite 43. El 9 de septiembre de 2024 se surtió la primera audiencia de trámite. En esa oportunidad, previo control de legalidad, el Tribunal asumió competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las Partes de que dan cuenta la demanda inicial reformada y sus contestaciones, así como la demanda de reconvención reformada y su contestación22.
En esta misma fecha el Tribunal decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las Partes23. Las Partes no interpusieron recurso alguno respecto de estas providencias. D.8. Práctica de las pruebas 44. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: (i) Documentales 45. Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, las siguientes: 46.
Las aportadas por la Convocante con: a. La demanda inicial (expediente digital carpeta de pruebas 01 Demanda). b. El escrito mediante el cual descorrió el traslado de las contestaciones de la demanda inicial reformada (expediente digital carpeta de pruebas 04 Convocante traslado Contestación Demanda 20240214). c. La contestación de la demanda de reconvención reformada (expediente digital carpeta de pruebas 06 Convocante Contestación Reforma Reconvención 20240416). 21 Expediente Digital. 01 Principal.
Principal 02. 078 Aldea información reembolso honorarios 20250526. 22 Acta 18. Auto 25 de 9 de septiembre de 2024. 23 Acta 18. Auto 26 de 9 de septiembre de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 47.
Las aportadas por ITAÚ con: a. La contestación de la demanda inicial reformada y la demanda de reconvención (expediente digital carpeta de pruebas 02 Reconvención Contestación ITAU 20231229). b. La demanda de reconvención reformada (expediente digital carpeta de pruebas 05 ITAU Reforma Reconvención 20240223). c. El escrito mediante el cual descorrió el traslado de la contestación de la reforma de la demanda de reconvención (expediente digital carpeta de pruebas 07 ITAU traslado Contestación Reforma Reconvención 20240425). 48.
Las aportadas por ALDEA con la contestación de la demanda inicial reformada (expediente digital carpeta de pruebas 03 Contestación ALDEA 20231229). 49. El Tribunal aceptó el desistimiento de la prueba de ratificación de documentos formulado por ALDEA24. (ii) Interrogatorios y declaraciones de Parte 50. El 21 de octubre de 2024 se recibieron los interrogatorios de parte de los representantes legales de la Convocante y de las Convocadas.
En esta misma fecha se recibió la declaración de parte de la representante legal de ITAÚ. 51. El Tribunal aceptó el desistimiento de la declaración de parte de la representante legal de ALDEA, formulado por ALDEA25. 52. La grabación y la transcripción de estas declaraciones se incorporaron al expediente digital en la carpeta 04 Audios Videos Transcripciones, con la advertencia de que las transcripciones no sustituyen la grabación, que constituye el registro de las declaraciones practicadas.
(iii) Testimoniales 24 Acta 21. Auto 31 de 9 de octubre de 2024. 25 Acta 23 de 21 de octubre de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 53. Se recibieron los testimonios decretados, que no fueron desistidos, en las siguientes oportunidades: TESTIGO FECHA DE LA DECLARACIÓN Óscar Munizaga Delfín 25 de octubre de 2024 Zheila Liliana Namén Chavarro 25 de octubre de 2024 Jesús Andrés Quintero Sánchez 29 de octubre de 2024 Catherin Ocampo Murillo 29 de octubre de 2024 Pablo Andrés Pulido Sierra 14 de noviembre de 2024 Nelson Julián Bonilla Nieto 11 de diciembre de 2024 54.
La Convocante desistió de los testimonios de Margarita Perdomo26, Mauricio Mendoza Jenkin, Jesús Andrés Quintero Sánchez y Catherin Ocampo Murillo27. Los testimonios de Jesús Andrés Quintero y Catherine Ocampo se practicaron a solicitud de la Convocada. 55. ITAÚ desistió de los testimonios de Juan Carlos Arango Nieto, Juan Carlos Afanador Caicedo28 y Ángela María Rodríguez Ballén29. 56.
En los términos del artículo 211 del Código General del Proceso (en adelante, también, el “C.G.P.”), el apoderado de la Convocante formuló tacha respecto del testigo Nelson Julián Bonilla Nieto. 57. Se agregaron al expediente los documentos aportados por los testigos Óscar Munizaga Delfín y Pablo Andrés Pulido Sierra (Carpeta 12 de Pruebas).
En providencia de 29 de noviembre de 2024, el Tribunal se pronunció sobre la solicitud formulada por ITAÚ relativa a que no se incorporara al expediente el documento allegado por el testigo Pablo Andrés Pulido Sierra30. 58. Al haber rendido declaración en la condición de representantes legales de la Convocante y de ALDEA respectivamente, no resultó necesario recibir los testimonios de Luis Hernán Silva Villalobos y Sandra Patricia Bonilla Nieto. 26 Acta 24. 27 Acta 25. 28 Acta 25.
Auto 37 de 29 de octubre de 2024. 29 Acta 26. Auto 38 de 30 de octubre de 2024. 30 Acta 28. Auto 44 de 29 de noviembre de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 59.
En providencia de 14 de noviembre de 2024, teniendo en cuenta el estado de salud que fue acreditado del señor Mauricio Mendoza Jenkin, y considerando el objeto de la prueba testimonial, el Tribunal resolvió no recibir su declaración en audiencia y, de manera oficiosa, decretó la práctica de una prueba por informe para que fuera rendida por el señor Mendoza Jenkin31.
La decisión del Tribunal de no practicar en audiencia la declaración testimonial del señor Mendoza Jenkin fue recurrida por ALDEA. Mediante providencia del 14 de noviembre de 2024 el Tribunal resolvió no reponer la determinación impugnada32. 60. En relación con la testigo Zhelia Namén, el árbitro William Namén Vargas hizo una revelación en la audiencia del 21 de octubre de 2024, la cual fue puesta en conocimiento de las Partes, sin que éstas manifestaran objeción alguna.
(iv) Prueba por Informe 61. Se recibió el informe decretado por el Tribunal rendido por Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA, que se incorporó al expediente digital en la carpeta de pruebas denominada 08 Informe Desarrollo e Inversiones Internacionales 20240923. Del informe se corrió traslado a las Partes en los términos del artículo 277 del C.G.P.33. 62.
La Convocante y ALDEA presentaron solicitudes de complementación al informe rendido por Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA, las cuales fueron decretadas por el Tribunal en providencia de 9 de octubre de 202434. Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA rindió las complementaciones decretadas, las cuales se incorporaron al expediente digital en la carpeta de pruebas 11 Complementación Informe Desarrollo Inversiones Internacionales 20241023, y fueron puestas en conocimiento de las Partes35. 63.
Se recibió el informe decretado por el Tribunal36 rendido por el señor Mauricio Mendoza Jenkin, que se incorporó al expediente digital en la carpeta de pruebas 14 Informe Mauricio Mendoza 20241231. Del informe se corrió el traslado a las Partes en los términos del artículo 277 del C.G.P.37. 31 Acta 27. Auto 40 de 14 de noviembre de 2024. 32 Acta 27.
Auto 41 de 14 de noviembre de 2024 33 Acta 19. Auto 29 de 30 de septiembre de 2024. 34 Acta 21. Auto 32 de 9 de octubre de 2024. 35 Acta 24. Auto 34 de 25 de octubre de 2024. 36 Acta 28. Auto 42 de 29 de noviembre de 2024. 37 Acta 30. Auto 46 de 27 de enero de 2025. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 64.
ITAÚ presentó solicitudes de ampliación, complementación y aclaración del informe rendido por Mauricio Mendoza Jenkin, las cuales fueron decretadas por el Tribunal en providencia de 4 de febrero de 202538. Las aclaraciones y complementaciones a este informe se incorporaron al expediente digital en la carpeta de pruebas 16 Aclaración Informe Mauricio Mendoza 20250212, y fueron puestas en conocimiento de las Partes39.
(v) Exhibiciones de documentos 65. Por solicitud de la Convocante se decretó la exhibición de documentos por parte de ITAÚ. En relación con los documentos cuya exhibición fue solicitada, ITAÚ manifestó que “(…) no se encontraron comunicaciones físicas o electrónicas cruzadas entre personal del Fideicomiso América con ALDEA PROYECTOS S.A.S., MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S. o CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA relacionadas con objeciones hechas a la cesión contractual realizada entre MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S. y CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA”40. 66.
Se practicaron las exhibiciones de documentos por parte de la Convocante y Mall Plaza Colombia S.A.S. Los documentos exhibidos se pusieron en conocimiento de las Partes y se incorporaron al expediente digital en las carpetas de pruebas 09 Exhibición Convocante 20241015 y 10 Exhibición Mallplaza 20241015. 67. ALDEA presentó solicitud de complementación respecto de los documentos exhibidos por la Convocante, la cual fue negada por el Tribunal en providencia de 25 de octubre de 202441.
Esta determinación fue recurrida por ALDEA. Mediante auto de 29 de octubre de 2024 el Tribunal resolvió no reponer la providencia impugnada42. 68. En relación con los documentos exhibidos, mediante providencia de 25 de octubre de 2024, el Tribunal, de manera oficiosa, ordenó a la Convocante 38 Acta 31. Auto 47 de 4 de febrero de 2025. 39 Acta 32.
Auto 49 de 14 de febrero de 2025. 40 Expediente Digital. 01 Principal. Principal 02. 020 Memorial exhibición ITAU 20241015. Informe Secretarial Acta 22. 41 Acta 24. Auto 34 de 25 de octubre de 2024. 42 Acta 25. Auto 36 de 29 de octubre de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 indicar: (i) la participación que tiene cada uno de los inversionistas en FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO; y (ii) si los documentos exhibidos referidos a las modificaciones de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO son los únicos que estaban en su poder.
La respuesta de la Convocante43, junto con la aclaración ordenada por el Tribunal44, se incorporaron al expediente digital y fueron puestas en conocimiento de las Partes45. (vi) Oficios a los Juzgados Veinte (20) y Veintitrés (23) Civiles del Circuito de Bogotá 69. Se incorporaron al expediente, en las carpetas de pruebas 13 Expediente Juzgado 23 11001310302320220046300 20241031 y 15 Expediente Juzgado 20 Civil del Circuito11001310302020220044200, las actuaciones y los documentos que constan en los expedientes de los procesos identificados con los radicados Nos. 11001310302020220044200 y 11001310302320220046300, remitidos por los Juzgados Veinte (20) y Veintitrés (23) Civiles del Circuito de Bogotá, respectivamente, los cuales fueron puestos en conocimiento de las Partes46.
(vii) Prueba Trasladada 70. En relación con la prueba trasladada, el Tribunal advirtió que en los expedientes de los procesos identificados con los radicados Nos. 11001310302020220044200 y 11001310302320220046300, que cursan ante los Juzgados Veinte (20) y Veintitrés (23) Civiles del Circuito de Bogotá, respectivamente, no constan pruebas practicadas que puedan ser incorporadas en este trámite arbitral como pruebas trasladadas47.
D.9. Alegatos finales 71. En el curso del proceso se pusieron en conocimiento de las Partes las revelaciones por circunstancias sobrevenidas de los árbitros Arturo Solarte 43 Expediente Digital. 01 Principal. Principal 02. 039 Convocante exhibición prueba oficio 20241101. 44 Acta 28. Auto 43 de 29 de noviembre de 2024. La aclaración de la certificación se encuentra incorporada en el expediente digital en la carpeta 05 Documentos Confidenciales Consulta Reservada Tribunal Partes. 02 Prueba certificación Convocante 20241204. 45 Acta 27.
Auto 40 de 14 de noviembre de 2024. Acta 29. Auto 45 del 11 de diciembre de 2024. 46 Acta 27. Auto 40 de 14 de noviembre de 2024. Acta 31. Auto 48 de 4 de febrero de 2025. Acta 34. Auto 51 de 27 de febrero de 2025. Acta 35. Auto 52 de 5 de marzo de 2025. 47 Acta 35. Auto 52 de 5 de marzo de 2025. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 Rodríguez y Marcela Castro Ruiz, sin que se hubiera presentado manifestación alguna al respecto 48. 72.
Mediante providencia de 5 de marzo de 2025, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión49. 73. El 21 de mayo de 2025 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, actuación ésta en la que los apoderados de las Partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron la versión escrita de los mismos, que forman parte del expediente digital.
El apoderado de ITAÚ allegó con sus alegatos dos documentos que indicó constituyen pruebas sobrevinientes. El Tribunal dispuso que dichos documentos forman parte de las alegaciones presentadas por esta parte, los puso en conocimiento de las demás partes y les otorgó la oportunidad de pronunciarse al respecto durante el desarrollo de la audiencia. 74.
Cumplido lo anterior, previo control de legalidad, el Tribunal fijó el 11 de agosto de 2025 como fecha para la audiencia de lectura de la parte resolutiva del Laudo50. D.10. Control de legalidad 75. En los términos del artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el correspondiente control de legalidad en las siguientes oportunidades: (i) Auto 14 de 15 de mayo de 2024 (Acta 11);
(ii) Auto 23 de 9 de septiembre de 2024 (Acta 18); (iii) Auto 53 de 5 de marzo de 2025 (Acta 35); y (iv) Auto 55 de 21 de mayo de 2025 (Acta 36), sin haber encontrado irregularidad o vicio alguno que pudiera afectar el trámite y que hubiere que sanear. 76. En las oportunidades en las que se realizó el control de legalidad de la actuación ninguna de las Partes formuló reparo u objeción alguna respecto del trámite surtido o de la conclusión del Tribunal en cuanto a la regularidad del trámite adelantado, salvo la manifestación realizada por ITAÚ en el recurso de reposición que interpuso respecto del control de legalidad que se 48 Actas 27 y 36. 49 Acta 35.
Auto 54 de 5 de marzo de 2025. 50 Acta 36. Auto 57 de 21 de mayo de 2025. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 hizo en la primera audiencia de trámite, referida a la oportunidad para la consignación de los honorarios y gastos del proceso.
E. EL TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 77. Según lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del presente proceso es de seis (6) meses, y su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el 9 de septiembre de 2024. 78. A dicho término, por mandato del artículo 11 ibidem, deben adicionarse los ciento diecinueve (119) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes, como se precisa a continuación: AUTO FECHAS DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS Auto 28 de 9 de septiembre de 2024 Entre el 10 y el 27 de septiembre de 2024, ambas fechas inclusive 14 Auto 45 de 11 de diciembre de 2024 Entre el 12 de diciembre de 2024 y el 24 de enero de 2025, ambas fechas inclusive 29 Auto 54 de 5 de marzo de 2025 Entre el 6 de marzo de 2025 y el 20 de mayo de 2025, ambas fechas inclusive 50 Auto 57 de 21 de mayo de 2025 Entre el 27 de mayo y el 4 de julio de 2025, ambas fechas inclusive 26 TOTAL DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS POR SOLICITUD DE LAS PARTES 119 79.
Por ende, al sumar los ciento diecinueve (119) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, el término se extiende hasta el 3 de septiembre de 2025. 80. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. LA DEMANDA INICIAL REFORMADA 81. La Convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda inicial reformada51: “4.1.
Que se declare que el FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. y/o ALDEA PROYECTOS S.A.S., conjunta o individualmente, incumplieron el contrato ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN CENTRO COMERCIAL 7/100 y la PROMESA DE COMPRAVENTA, debido a la no construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, en el tiempo contractualmente estipulado.
“4.2. Que se declare que el FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. y/o ALDEA PROYECTOS S.A.S., conjunta o individualmente, incumplieron el ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN CENTRO COMERCIAL 7/100 y la PROMESA DE COMPRAVENTA, debido a la no constitución del FIDEICOMISO 7/100.
“4.3. Que se declare que el FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. y/o ALDEA PROYECTOS S.A.S., conjunta o individualmente, incumplieron el ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN CENTRO COMERCIAL 7/100 y la PROMESA DE COMPRAVENTA, debido a la no celebración del contrato de compraventa pactado en la PROMESA DE COMPRAVENTA en el tiempo contractualmente estipulado.
“4.4. Que, salvo que se restituya integralmente el Anticipo pagadero a favor de FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, se ordene al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. y a ALDEA PROYECTOS S.A.S. a que culminen la construcción de la totalidad del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos, que 51 Expediente Digital. 01 Principal. 046 Reforma Demanda 20231107.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 25 es objeto de los contratos ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN CENTRO COMERCIAL 7/100 y PROMESA DE COMPRAVENTA, celebrados el día 16 de junio de 2017, dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria del Laudo.
“4.5. Que, salvo que se restituya integralmente el Anticipo pagadero a favor de FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, se ordene al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. y a ALDEA PROYECTOS S.A.S., que, adelanten las gestiones necesarias para que, a más tardar dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria del Laudo, el Centro Comercial y sus parqueaderos, según se definen en los contratos ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN CENTRO COMERCIAL 7/100 y PROMESA DE COMPRAVENTA, cuenten con un folio de matrícula inmobiliaria independiente.
“4.6. Que, salvo que se restituya integralmente el Anticipo pagadero a favor de FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, se ordene al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. a que, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo, suscriba con una sociedad fiduciaria a ser seleccionada de mutuo acuerdo con el FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el Contrato de Fiducia 7/100, por virtud del cual se constituirá el FIDEICOMISO 7/100, en los términos pactados en los contratos ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN CENTRO COMERCIAL 7/100 y PROMESA DE COMPRAVENTA, en el cual el FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO tendrá una participación del treinta por ciento (30%), de acuerdo a lo contractualmente convenido en los contratos ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN CENTRO COMERCIAL 7/100 y PROMESA DE COMPRAVENTA.
“4.7. Que, una vez cumplido lo ordenado en las pretensiones anteriores, y dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria del Laudo, se ordene al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A. y a ALDEA PROYECTOS S.A.S. a que procedan a firmar la escritura pública de compraventa prometida en el CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA, suscrito el 16 de junio de 2017.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 “4.8. Que se condene en costas a la parte demandada”. 82. Los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda inicial reformada, y a los que el Tribunal hará referencia en lo pertinente en los distintos acápites de las consideraciones del Laudo, se relataron pormenorizadamente en la demanda inicial reformada y fueron clasificados conforme a la siguiente estructura temática: (i) Sobre el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa (ii) Sobre el pago del Anticipo por parte de MALLPLAZA (iii) Sobre la cesión de la posición contractual de MALLPLAZA al Fondo de Capital Privado Mallplaza Compartimento Uno, administrado por Corredores Davivienda S.A. (iv) Sobre el ejercicio del derecho de retracto efectuado por el Fondo de Capital Privado Mallplaza Compartimento Uno, como cesionario de la posición contractual de MALLPLAZA (v) Sobre la garantía irrevocable de los Fideicomitentes Inversionistas frente a la devolución del Anticipo por el FIDEICOMISO AMÉRICA (vi) Sobre los procesos ejecutivos iniciados por CORREDORES DAVIVIENDA S.A., como administradora del Fondo de Capital Privado Mallplaza Compartimento Uno (vii) El ejercicio del Derecho de Retracto no terminó el Contrato de Promesa de Compraventa ni el Acuerdo Marco de Inversión (viii) Sobre la obligación de construcción del Centro Comercial (ix) La obligación de construir y de entregar el Centro Comercial es una obligación de resultado (x) Sobre el FIDEICOMISO 7/100 B. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA 83.
Según se relató en el capítulo de Antecedentes, ITAÚ y ALDEA contestaron oportunamente la demanda inicial reformada, se pronunciaron sobre las TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 pretensiones y los hechos, solicitaron pruebas y formularon las siguientes excepciones de mérito52: I. Excepciones formuladas por ITAÚ A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS E. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN G. NADIE ESTÁ OBLIGADO A LO IMPOSIBLE II.
Excepciones formuladas por ALDEA A. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O PRETENSIONES IMPOSIBLES C. PREJUDICIALIDAD D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS C. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA FORMULADA POR ITAÚ 52 Expediente Digital. 01 Principal. 053 ITAU contestación reforma demanda 20231229 & 055 ALDEA contestación reforma demanda 20231229.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 84. ITAÚ formuló las siguientes pretensiones en la demanda de reconvención reformada53: “A. Pretensiones declarativas 1.
Que se declare que Corredores Davivienda ejerció el derecho de retracto pactado en el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa, en los términos de la sección 2.6.2. del Acuerdo Marco y 4.01 de la Promesa de Compraventa, es decir, no derivado de una contingencia. 2. Que se declare que, con ocasión del ejercicio del derecho de retracto pactado en el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, en los términos de la sección 5.1. del Acuerdo Marco, a partir del retracto, no es procedente la constitución el Fideicomiso 7- 100. 3.
Que se declare que de conformidad con el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa el Promitente Comprador no puede renunciar o dejar sin efectos el ejercicio del derecho de retracto. 4. Que se declare con ocasión del ejercicio del derecho de retracto pactado en la Promesa de Compraventa, la misma se entiende resuelta en los términos de la sección 4.01, siendo la única obligación exigible a cargo del Fideicomiso América la restitución del anticipo o la entrega de los pisos 16, 17 y 18 del Proyecto en la Torre Aldea, de haberse escogido dicha alternativa. 5.
Que se declare que, Corredores Davivienda decidió no ejercer la garantía relacionada con la celebración del contrato de promesa de compraventa respecto de los pisos 16, 17 y 18 del Proyecto en la Torre Aldea, a que se refiere la sección 9.4 del Acuerdo Marco de Inversión. 6. Que se declare que con ocasión del ejercicio del derecho de retracto en los términos del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, ya no existe la obligación del Fideicomiso América, en favor de la demandada en reconvención de construir el Centro Comercial. 7.
Que se declare que con ocasión del ejercicio del derecho de retracto en los términos del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de 53 Expediente Digital. 01 Principal. 067 Reforma Reconvención 20240223. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 Compraventa, a la fecha la única obligación subsistente de los mismos y a cargo del Fideicomiso América es la de la restitución del Anticipo. 8.
Que se declare que la cesión hecha de Mall Plaza a Corredores Davivienda de su posición contractual en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa se realizó sin cumplir con los requisitos contractuales. “B. De condena “Que se condene a Corredores Davivienda a pagar al Fideicomiso América las costas del proceso y las agencias en derecho”. 85.
Los hechos que sustentan las pretensiones, y a los que el Tribunal hará referencia en lo pertinente en los distintos acápites de las consideraciones del Laudo, se relataron pormenorizadamente en la demanda de reconvención reformada y fueron clasificados conforme a la siguiente estructura temática: A. El Acuerdo Marco de Inversión i. Generalidades del Acuerdo Marco de Inversión ii.
Del derecho de retracto iii. La constitución del Fideicomiso 7/100 iv. Cesión de la posición contractual en el Acuerdo Marco de Inversión B. La Promesa de Compraventa i. Generalidades de la Promesa de Compraventa ii. Del derecho de retracto iii. Cesión de la posición contractual en la Promesa de Compraventa C. Garantías del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa D. De la supuesta cesión de la Promesa de Compraventa y el Acuerdo Marco de Inversión E. El ejercicio del derecho de retracto TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 F. Procesos ejecutivos iniciados para obtener la restitución del Anticipo D. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 86.
Según se relató en el capítulo de Antecedentes, la Convocante contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada, se pronunció sobre las pretensiones y los hechos, solicitó pruebas y formuló las siguientes excepciones de mérito54: “4.1 La cesión de los Contratos a favor de CORREDORES DAVIVIENDA es válida y oponible al FIDEICOMISO AMÉRICA “4.2 La posición del FIDEICOMISO AMÉRICA desconoce la doctrina de los actos propios “4.3 El ejercicio del derecho de retracto no ha resuelto los Contratos, ni impide que se persiga el cumplimiento de obligaciones distintas a la devolución del anticipo “4.4 Excepción genérica”. 54 Expediente Digital. 01 Principal. 076 Contestación Reforma Reconvención 20240416.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 87. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a los asuntos de índole procesal en la forma que sigue.
A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 88. De conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores, el Tribunal observa que la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, y que en su desenvolvimiento no se configuró defecto alguno que, de acuerdo con la ley, pueda invalidar en todo o en parte la actuación surtida y que, por no haber sido saneado, le imponga al Tribunal el deber de darle aplicación al artículo 137 del C.G.P. 89.
Adicionalmente, el Tribunal encuentra reunidos los presupuestos procesales, por las razones que seguidamente se detallan. A.1. Demandas en forma 90. En cuanto al presupuesto de demanda en forma, observa el Tribunal que tanto la demanda inicial reformada como la demanda de reconvención reformada fueron presentadas en debida forma y cumplen con los requisitos formales establecidos en la ley para su admisión y tramitación, como lo advirtió el Tribunal en las oportunidades respectivas55.
A.2. El trámite 91. El trámite se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales aplicables, y se garantizaron los derechos de defensa y contradicción de las Partes, sin que éstas hubiesen manifestado reparo alguno en las oportunidades correspondientes. Adicionalmente, no se observa causal de nulidad u otra irregularidad que invalide lo actuado.
A.3. Jurisdicción y competencia 92. En lo que respecta a la jurisdicción y a la competencia, por virtud del pacto arbitral contenido en la Sección 10.1 del Acuerdo Marco de Inversión y en la 55 Acta 3. Auto 5 de 14 de noviembre de 2023. Acta 4. Auto 6 de 28 de noviembre de 2023. Acta 8. Auto 10 de 27 de febrero de 2024. Acta 9. Autos 11 y 12 de 13 de marzo de 2024.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 Sección 15.01 de la Promesa de Compraventa se habilitó a los árbitros para dirimir los conflictos planteados en la demanda inicial reformada, en la demanda de reconvención reformada y en sus respectivas contestaciones. 93.
Adicionalmente, se advierte que las controversias planteadas por las Partes, por su naturaleza, son de libre disposición y, por tanto, susceptibles de someterse a decisión de este panel arbitral. 94. En la oportunidad legal respectiva, el Tribunal definió su competencia sin que las Partes formularan reparo alguno sobre el particular. 95.
No obstante lo anterior, advierte el Tribunal que, en el acápite denominado “III. ANOTACIÓN PRELIMINAR”, tanto de la contestación a la demanda inicial reformada como de la demanda de reconvención reformada, ITAÚ manifestó que “al no haberse realizado la cesión [de la posición contractual a favor la Convocante] en debida forma igualmente este Honorable Tribunal carece de competencia en la medida que no existe una cláusula compromisoria que le sea oponible a mi representada por parte de Corredores Davivienda.
Ello en razón a que el pacto arbitral que utiliza como fundamento para demandar la Convocante se encuentra consignado en el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa”. En sus alegatos de conclusión, ITAÚ reiteró que la cesión de la posición contractual a favor de la Convocante no le resulta oponible a FIDEICOMISO AMÉRICA, por lo que, además de advertirse una falta de legitimación en la causa por activa, el Tribunal carecería de competencia en la medida en que, en su concepto, no existe cláusula compromisoria que le sea oponible por parte de la Convocante. 96.
Toda vez que la falta de competencia que alega ITAÚ se fundamenta en una presunta indebida cesión de la posición contractual de Mall Plaza a la Convocante y su consecuente inoponibilidad a ITAÚ —argumento en el que igualmente sustenta la excepción de falta de legitimación en la causa por activa—, el análisis correspondiente se abordará en el acápite siguiente, esto es, en el relativo al examen de la legitimación en la causa de la Convocante. 97.
En todo caso, se reitera que, respecto de la determinación adoptada por el Tribunal en el Auto 25, en el sentido de declararse competente para conocer y resolver las controversias surgidas entre las Partes, ITAÚ no interpuso recurso alguno. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 A.4.
Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso 98. Respecto del presupuesto procesal relacionado con la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al proceso, se encuentra acreditada la existencia y representación legal de las Partes, quienes pueden disponer libremente de sus derechos y han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales. 99.
En cuanto a la titularidad de la relación jurídica sustancial, las Convocadas formularon la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, igualmente relacionada con el fundamento de la pretensión 8 declarativa de la demanda de reconvención reformada, a las que se referirá el Tribunal a continuación. A.4.1. La excepción de falta de legitimación en la causa por activa formulada por las Convocadas y la pretensión 8 declarativa de la demanda de reconvención reformada 100.
Las Convocadas esgrimen, como excepción de mérito en sus respectivos escritos de contestación, que la Convocante no tiene legitimación para reclamar lo que pretende en la demanda inicial reformada porque la cesión de la posición contractual de Mall Plaza a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO no se realizó de conformidad con lo previsto contractualmente.
En concreto, ITAÚ formuló la excepción denominada “E. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”, y, por su parte, ALDEA PROYECTOS planteó la excepción que tituló “A. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”. 101. Adicionalmente, ITAÚ planteó en su demanda de reconvención reformada, como pretensión octava, “que se declare que la cesión hecha de Mall Plaza a Corredores Davivienda de su posición contractual en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa se realizó sin cumplir con los requisitos contractuales”.
A.4.1.1. Posición de las Convocadas y de la Convocante en Reconvención 102. Según ITAÚ, la cesión de la posición contractual de Mall Plaza a CORREDORES DAVIVIENDA, tanto en el Acuerdo Marco como en la Promesa de Compraventa, no fue surtida en legal forma. Respecto del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 primero de tales acuerdos, arguye que la notificación de la cesión prevista en la Sección 10.3 no se surtió a todos los destinatarios de los correos electrónicos indicados en la Sección 10.4 del Acuerdo Marco.
Y, en cuanto a la Promesa de Compraventa, sostiene que, para efectuar la cesión, Mall Plaza debía contar con una autorización “expresa, previa y escrita” de las otras partes (entiéndase ALDEA e ITAÚ) con arreglo al Artículo 6.1 del referido contrato preparatorio. 103. ALDEA, por su parte, alega que la falta de legitimación en la causa para que la Convocante le reclame el cumplimiento del Acuerdo Marco y de la Promesa de Compraventa proviene de dos causas: (i) la ineficacia, nulidad o inoponibilidad de la cesión realizada por Mall Plaza en favor de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO; y (ii) que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO no está integrado de manera exclusiva por Mall Plaza. 104.
En cuanto al primer punto y en relación con la Promesa de Compraventa, ALDEA invoca el Artículo 6.01, que se titula “Cesión del derecho a adquirir la Cuota Parte por Mall Plaza”. Esta Convocada estima que la frase final de dicha estipulación obligaba a Mall Plaza a solicitar y obtener autorización expresa, previa y escrita de la otra parte para ceder su posición en ese contrato, lo que, sostiene, no ocurrió. 105.
El segundo razonamiento de ALDEA consiste en una interpretación de la Sección 10.3 del Acuerdo Marco que permitía la cesión del contrato por alguna de las Partes a “cualquier vehículo constituido por las mismas, tales como un fideicomiso, fondo de capital privado, sociedad, entre otros”, evento en el cual no se requería la autorización previa y escrita de la otra parte, sino que bastaba la notificación de la cesión a la otra parte, antes de llevar a efecto la respectiva transferencia. 106.
Para ALDEA, como FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO está conformado por dos inversionistas, el referido vehículo de inversión no se entiende constituido “por las mismas partes”, como lo exige la Sección 10.3, de manera que, para ceder válidamente su posición contractual en el Acuerdo Marco de Inversión, Mall Plaza requería autorización previa y escrita de ALDEA, de FIDEICOMISO AMÉRICA y de los Fideicomitentes Inversionistas.
Así las cosas, ALDEA considera que la cesión del Acuerdo Marco de Inversión no es válida o, por lo menos, no resulta oponible a ALDEA, lo que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 impide que la Convocante tenga legitimación en la causa para exigir el cumplimiento de obligaciones derivadas de ese contrato. 107.
En fin, concluye ALDEA que, “comoquiera que el contrato de promesa y el acuerdo fueron ‘cedidos’ sin cumplir con las exigencias contractuales pactadas por las mismas partes, la cesión no puede producir efectos (…)”. A.4.1.2. Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención 108. La Convocante se opone a la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa invocada por las Convocadas y, así mismo, se opone al acogimiento de la pretensión octava declarativa de la demanda de reconvención reformada que, en el mismo sentido, propuso ITAÚ. Argumenta que, en efecto, Mall Plaza, mediante documento de 13 de junio de 2018, cedió su posición contractual en los dos contratos a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO “siguiendo estrictamente lo previsto en el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, cesión que fue debidamente notificada a la Parte Convocada, quien no formuló objeción u oposición alguna”. 109.
En cuanto al Acuerdo Marco, sostiene la Convocante que, a la luz de su Sección 10.3, la cesión de la posición contractual no requería autorización de ninguna naturaleza si aquella se realizaba a un vehículo constituido por alguno de los contratantes, en concreto un fondo de capital privado. En ese caso, según la cláusula, “bastará notificar de dicho hecho a la otra Parte antes de que dicha cesión se lleve a cabo”. 110.
Para la Convocante es claro que el Fondo de Capital Privado administrado por CORREDORES DAVIVIENDA fue debidamente constituido por Mall Plaza Colombia S.A.S., por una parte, y Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA, por la otra, en observancia de los requisitos establecidos por la normativa aplicable, evento que encuadra en la hipótesis de la cláusula de cesión que permitía realizar la transferencia a ese vehículo siempre que se efectuara la notificación a la otra parte (cedida) de manera previa y escrita.
Esa notificación fue cursada el 12 de junio de 2018, un día antes de suscribirse la cesión del contrato. 111. Con referencia a la Promesa de Compraventa, la Convocante rechaza la interpretación que del Artículo 6.01 hacen las Convocadas en el sentido de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 que allí se exija la autorización previa de la otra parte para llevar a cabo la cesión. La Demandante arguye que la autorización previa, expresa y escrita de la otra parte era exigible únicamente para el evento de la cesión del derecho a adquirir la Cuota Parte a favor del Fideicomiso 7/100.
“En cambio”, sostiene, “la cesión de la posición contractual no está sujeta a dicha autorización y, en este caso, se realizó conforme a los términos expresamente previstos en el Acuerdo Marco de Inversión, documento que, además, tiene como anexo la Promesa de Compraventa”. 112. Con fundamento en las razones antes reseñadas, la Convocante y Convocada en Reconvención formuló, en la contestación a la demanda de reconvención reformada, las excepciones que denominó “4.1.
La cesión de los Contratos a favor de CORREDORES DAVIVIVENDA es válida y oponible al FIDEICOMISO” y “4.2. La posición del FIDEICOMISO AMÉRICA desconoce la doctrina de los actos propios”. A.4.2. Problema jurídico 113. Una vez expuestas las posiciones de las Partes, el Tribunal advierte que el problema jurídico que le corresponde resolver consiste en determinar lo siguiente: la cesión del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa realizada por Mall Plaza a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO sin autorización previa, pero con la notificación a las otras partes, ¿es un acto jurídico existente, válido y oponible? En caso afirmativo, ¿la Convocante está legitimada para plantear lo que pretende en el presente trámite arbitral? 114.
Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, entra el Tribunal a analizar la cesión pactada entre Mall Plaza y la Convocante, y su notificación. A.4.3. Consideraciones del Tribunal A.4.3.1. Aspectos generales de la cesión del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa celebrada entre Mall Plaza y CORREDORES DAVIVIENDA como vocera del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 115.
La cesión de ambos contratos, tanto del Acuerdo Marco como de la Promesa de Compraventa, se perfeccionó entre Mall Plaza (como Cedente) y CORREDORES DAVIVIENDA, quien actuó como vocera del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO (como Cesionario), el día 13 de junio de 2018 en virtud de un mismo documento privado suscrito por los señores Pablo Pulido y Ariel Noriega, como representantes del Cedente, por un lado, y, por el otro, por Sandra Beltrán, como representante legal del Cesionario56. 116.
En la Cláusula Primera se describen los contratos que fueron objeto de la cesión (“los Contratos”): el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa celebrados ambos el 16 de junio de 2017 entre el Cedente, por una parte, y FIDEICOMISO AMÉRICA, ALDEA PROYECTOS y los Fideicomitentes Inversionistas (el Cedido), por la otra. 117.
En dicho documento se mencionó a Itaú Asset Management Colombia S.A. —en calidad de vocera y administradora del Fideicomiso de Administración Inmobiliaria América Centro de Negocios— y a Aldea Proyectos S.A.S. —en calidad de fideicomitente, inversionista, promotor, gerente y comercializador de FIDEICOMISO AMÉRICA y como apoderada especial de los Fideicomitentes Inversionistas—, quienes en conjunto fueron designados como “el Cedido” o “el Fideicomiso América”.
Estos últimos no suscribieron el documento, a pesar de lo expresado en la Cláusula Cuarta del documento de cesión, en la que se señaló que, “en virtud del presente documento el Cedido manifiesta su conformidad con la cesión de posición contractual convenida en la cláusula Cuarta (sic), manifestando conocer y aceptar su posición de Inversionista en el Acuerdo Marco de Inversión y de Promitente Comprador en la Promesa de Compraventa, sin restricción ni limitación alguna”. 118.
Las partes del acuerdo de cesión invocaron la Sección 10.3 del Acuerdo Marco que autorizaba la cesión a cualquier vehículo constituido por las mismas, entre ellas un fondo de capital privado, caso en el cual, como se ha advertido, bastaba la notificación de dicha transferencia a la otra parte antes de que la cesión se llevara a cabo57. 56 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.5.
Cesión posición contractual. 57 Considerando 4º. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 119. En las cláusulas Segunda, Tercera y Quinta el Cedente y el Cesionario convinieron lo siguiente: “SEGUNDA.- El Cesionario declara conocer y aceptar todas y cada una de las estipulaciones de los Contratos en mención, así como el estado actual de la relación existente entre el Cedido y el Cedente.
“TERCERA.- En virtud del presente Acto, el Cedente manifiesta su voluntad de ceder, a favor del Cesionario, la posición contractual del ‘Inversionista’ en el Acuerdo Marco de Inversión y de ‘Promitente Comprador’ que ostenta en virtud de la ‘Promesa de Compraventa’. A su turno, el Cesionario asume dicha posición contractual en los mencionados Contratos, obligándose a cumplir todas y cada una de las obligaciones pactadas en el mismo.
“(…) “QUINTA.- Como consecuencia de la cesión de posición contractual pactada en la Cláusula Cuarta (sic), queda entendido que a partir de la fecha de suscripción del presente documento, el Cesionario asume la calidad de ‘Inversionista’ y ‘Promitente Comprador’, respectivamente, en los Contratos descritos en la cláusula Primera y en consecuencia, queda obligado frente al Cedido a cumplir todas y cada una de las Obligaciones allí establecidas.
Para el efecto, el Cedente enviará al Cedido una notificación sobre la cesión de la posición contractual de los Contratos, efectuada en virtud del presente documento entre el Cedente y el Cesionario”. 120. Sobre la cesión de posición contractual, recuerda el Tribunal que la misma se encuentra reglada por los artículos 887 a 896 del Código de Comercio que, en lo pertinente, resultan aplicables a la presente controversia.
Mediante la cesión de posición contractual una de las partes en un contrato bilateral de carácter mercantil (parte cedente) transfiere a otra (parte cesionaria) su estatus como contratante, es decir, traspasa a esta el negocio jurídico en el estado en que se encuentra, con sus prestaciones futuras, incluidos tanto los derechos como las obligaciones que para ella emanen de dicho negocio, el cual había sido celebrado por el cedente con otra persona (parte cedida), sin que haya solución de continuidad en el contrato objeto de la cesión. 121.
Sobre el particular, el artículo 887 del estatuto mercantil dispone lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. “La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. 122.
Sobre esta operación ha expresado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente: “La cesión del contrato envuelve la posición de parte y, por ende, el tercero cesionario podrá ejercer frente al contratante cedido los derechos, acciones y pretensiones correspondientes al contratante cedente, quien podrá oponer las mismas excepciones y ejercer los mismos derechos, acciones y pretensiones que tenía frente al cedente, salvo las inherentes a la calidad o estado personal de las partes o a causas ajenas al contrato (art. 895, C. de Co).
“En efecto, según el artículo 896 del Código de Comercio, ‘[e]l contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión’.
“El tercero cesionario toma el contrato y la relación jurídica en el estado en que se encuentra al instante de la cesión, convirtiéndose a partir de ésta, en parte, titular de los derechos y sujeto pasivo de las obligaciones en la misma situación existente entonces, sin producirse su alteración, modificación o extinción y, por ende, los derechos ejercidos y las prestaciones ya cumplidas no podrán ejercerse ni exigirse nuevamente, los pendientes se regularán por la ley y el contrato cedido y, las consecuencias nocivas de los incumplimientos tanto respecto del contratante cedente cuanto del contratante cedido proyectan plenos efectos frente al tercero cesionario, quien según el caso, podrá ejercer los derechos, acciones y pretensiones que correspondían al cedente frente al incumplimiento del contratante cedido y queda expuesto a las acciones de éste en el caso de incumplimiento del cedente, todo sin perjuicio, de lo que expresamente acuerden al momento de la cesión, de las reservas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 pertinentes al de la notificación o aceptación y de la conducta negocial asumida por las partes (…)”58. 123.
Teniendo en cuenta el marco jurídico antes expuesto, advierte el Tribunal que la cesión celebrada el 13 de junio de 2018 entre Mall Plaza y CORREDORES DAVIVIENDA es existente y válida en cuanto concurren los requisitos de existencia y validez que la ley exige para los actos jurídicos en general y para la cesión de posición contractual, en particular, como pasa a verse59.
A.4.3.2. La eficacia (en sentido amplio) de la cesión de la posición contractual de Mall Plaza a CORREDORES DAVIVIENDA. Referencia particular al requisito de la autorización previa 124. Las partes —Cedente y Cesionario—, siendo legalmente capaces, expresaron su mutua voluntad para llevar a cabo la transferencia de la posición contractual en los dos contratos con el lleno de los requerimientos legales, tanto en el fondo como en la forma.
En efecto, de acuerdo con el artículo 888 del estatuto comercial, la sustitución debe hacerse por escrito si el o los contratos cedidos constan por escrito, requisito que ha sido satisfecho en este caso. De otra parte, la cesión que se pactó entre Mall Plaza y CORREDORES DAVIVIENDA fue total, es decir, se transfirieron a esta última todos los derechos y las obligaciones derivados de los dos contratos cedidos, aspectos que no han sido objeto de cuestionamiento en el presente trámite. 125.
Adicionalmente, la cesión surtió efectos jurídicos vinculantes entre el cedente y el cesionario desde el momento de su celebración, tal como lo convinieron las partes en el documento en cuestión. 126. Ahora bien, en principio, con arreglo a los artículos 887 y 894 del estatuto mercantil, las partes —cedente y cesionario— tienen libertad para realizar la cesión sin que sea necesario contar con la aceptación expresa del contratante cedido, salvo que la ley o las mismas partes hayan prohibido o limitado la sustitución. Para efectos de oponibilidad a la parte cedida y a terceros, es suficiente la notificación. 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de octubre de 2011. Exp. No. 11001-3103-032-2001-00847-01. 59 Artículos 1500, 1501 y 1502 del Código Civil; y artículos 864, 887 a 896 del Código de Comercio. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 41 127.
En cuanto a lo primero, esto es, la necesidad de contar con la aquiescencia del contratante cedido, en el caso que se analiza se observa que la Sección 10.3 del Acuerdo Marco contiene una limitación: “Las Partes no podrán ceder su posición contractual, sin autorización previa y escrita de la otra Parte”. Sin embargo, esa limitación quedaba removida si la cesión se efectuaba “a cualquier vehículo constituido por las mismas, tales como un fideicomiso, fondo de capital privado, sociedad, entre otros, para lo cual les bastará notificar de dicho hecho a la otra Parte antes de que dicha cesión se lleve a cabo” (se destaca). 128.
En relación con lo anterior, alega ALDEA que Mall Plaza no podía ceder su posición en el Acuerdo Marco sin la autorización previa de la otra parte porque FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO no está integrado de manera exclusiva por Mall Plaza. Aduce que todo fondo de capital privado requiere para su constitución como mínimo de dos inversionistas, por lo cual el vehículo está integrado por terceros, lo que no se ajusta a la previsión de la Sección 10.3 del Acuerdo Marco.
Como prueba de su dicho, obra en el expediente una certificación de CORREDORES DAVIVIENDA en la cual consta que el Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado Mallplaza está conformado por Mall Plaza Colombia S.A.S. y Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA60. 129. Como intérprete del Acuerdo Marco, el Tribunal desestima este argumento por dos razones principales. 130.
En primer término, la Sección 10.3, se itera, a este respecto expresa lo siguiente: “(…) Las partes podrán ceder total o parcialmente su posición contractual a cualquier vehículo constituido por las mismas, tales como un fideicomiso, fondo de capital privado, sociedad, entre otros, para lo cual les bastará notificar de dicho hecho a la otra Parte antes de que dicha cesión se lleve a cabo” (se destaca). 131.
La estipulación se redactó de manera amplia para permitir que la cesión se hiciera a cualquier vehículo constituido por las mismas partes del Acuerdo Marco, pero nada se señaló que permita concluir que el vehículo debía estar 60 Expediente Digital. 02 Pruebas. 09 Exhibición Convocante. 02 Solicitud de Aldea (puntos concretos). 1. Documentos de constitución del consorcio y certificación que señala los inversionistas del mismo.
Certificación SA sobre Inversionistas Mallplaza. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 conformado de manera exclusiva por la parte cedente, máxime cuando un fondo de capital privado y ciertas sociedades exigen para su constitución la participación de otras personas.
En ese sentido, se destaca que los ejemplos utilizados por las Partes en la citada Sección 10.3 corresponden, por regla general, a estructuras plurales que, precisamente, permiten la vinculación de diversos sujetos. 132. El Tribunal, en línea con lo establecido en el artículo 1618 del Código Civil, entiende que la intención de las Partes para estos eventos fue que era posible hacer la cesión de la posición contractual a cualquier vehículo de los nombrados en forma enunciativa y no taxativa, cuidando que la parte cedente no quedara totalmente desvinculada del esquema de participación inicialmente pactado y fuese reemplazada por un tercero completamente ajeno a la operación económica que se planeaba.
En concreto, bajo el vehículo previsto en el Acuerdo Marco y adoptado por Mall Plaza en la forma de un “fondo de capital privado”, ésta continuaba vinculada a través del fondo, junto con su matriz chilena61, también dedicada a la gestión y promoción de Centros Comerciales como consta en su objeto social62. 133. En este sentido, el Tribunal dirige su atención al Acuerdo Marco, en particular a las Secciones 1.1 “Objeto”, 5.1 “Constitución del Fideicomiso 7/100” y 6.3 “Operación del Centro Comercial desde la apertura”.
Según la primera, el Fideicomiso 7/100, que habría de constituirse, contrataría a Mall Plaza para comercializar y operar el Centro Comercial Mallplaza 7/100. La segunda 61 Expediente Digital. 02 Pruebas. 11 Complementación Informe Desarrollo Inversiones Internacionales 20241023. 03 Anexos.
3. JEA DII 10 10 2017 (transf a SpA) (1). Sobre la calidad de Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA de matriz de Mall Plaza Colombia S.A.S., se señaló lo siguiente: “b) Informe de manera clara y precisa la clase de vinculación corporativa que tenía DESARROLLO EINVERSIONES INTERNACIONALES SAP respecto de MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S., indicando si era matriz, filial o subsidiaria.
Respuesta: La clase de vinculación corporativa que tenía Desarrollo e Inversiones SpA respecto de MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S. era de sociedad matriz”. 62 El objeto de la sociedad Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA es el siguiente: “a) La adquisición, explotación y administración, tanto en Chile como en el extranjero, de terrenos para desarrollar en ellos centros comerciales; participar como accionista, constituyente o socia en otras sociedades de capital o de personas en el país o en el extranjero; la administración y explotación de centros comerciales ya sea en forma directa o indirecta, mediante su arrendamiento, subarrendamiento, leasing, usufructo, o cualquier otra forma de cesión de su uso y goce (…) y la realización de todos los actos y contratos inherentes a las actividades antes indicadas; y b) la prestación de servicios de marketing, la venta y comercialización de publicidad y, en general, la realización de todo tipo de servicios, ventas y operaciones relativas al marketing o la publicidad, sea a través de formato tradicional, digital y/ em línea, tanto en Chile como en el extranjero”.
Expediente Digital. 02 Pruebas. 11 Complementación Informe Desarrollo Inversiones Internacionales 20241023. 03 Anexos.
3. JEA DII 10 10 2017 (transf a SpA) (1). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 43 confirma que, a la Fecha de Apertura del Centro Comercial y siempre que Mall Plaza no hubiese ejercido el Derecho de Retracto, el Fideicomiso 7/100 debía suscribir con Mall Plaza el Contrato de Comercialización y Mercadeo y el Contrato de Operación, para efectos de operar y comercializar el Centro Comercial Mallplaza 7/100.
Por su parte, la Sección 6.3 estableció que, a partir de la Fecha de Apertura, Mall Plaza “tendrá derecho a operar el Centro Comercial, mientras tenga una participación de, al menos, el veinte por ciento (20%) de los derechos fiduciarios en el Fideicomiso 7/100”. Con la cesión a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO es evidente que ni la situación del cedido ni el negocio proyectado sufrían menoscabo, puesto que la Convocante, conformada por Mall Plaza y por su matriz, tenía demostrada experiencia y las calidades necesarias para continuar, no sólo como inversionista, sino como un operador profesional de centros comerciales. 134.
Nadie puede desconocer que las compañías Mall Plaza Colombia S.A.S. y Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA son dos personas jurídicas distintas, y se encuentra acreditado que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO está conformado por ambas63. Pero la cesión efectuada al fondo constituido por ellas no contraviene el espíritu de la Sección 10.3 del Acuerdo Marco, puesto que el contrato se cedió, como estaba permitido, a un vehículo conformado por Mall Plaza y su sociedad matriz. 135.
La interpretación propuesta por ALDEA va, además, en contravía de la regla vertida en el artículo 1620 del Código Civil, que propende por el efecto útil de las estipulaciones contractuales: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. 136. Entender que la cesión debía hacerse a un vehículo constituido exclusivamente por las mismas partes equivaldría, en la práctica, a limitar la cesión en favor de sí mismo o de uno de los co-contratantes, lo cual privaría de efecto la posibilidad de realizar el traspaso a cualquier vehículo de los previstos en el Acuerdo Marco.
Dicho vehículo podía estar conformado por la parte cedente con la participación de otra u otras personas, como sucede con 63 Expediente Digital. 02 Pruebas. 09 Exhibición Convocante. 02 Solicitud de Aldea (puntos concretos). 1. Documentos de constitución del consorcio y certificación que señala los inversionistas del mismo. Certificación SA sobre Inversionistas Mallplaza.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 los fondos de capital privado en Colombia. Así las cosas, estima el Tribunal que la cesión se ajustó a lo previsto en la segunda parte de la Sección 10.3 del Acuerdo Marco y por ello no se requería autorización previa, sino notificación anticipada a la parte cedida, como sucedió. 137.
El segundo motivo para rechazar la interpretación propuesta por ALDEA respecto de la expresión “cualquier vehículo constituido por las mismas partes” es el criterio de la razonabilidad que actualmente es un parámetro valioso para desentrañar lo que las partes han pactado en su contrato y para resolver las discrepancias que de hecho se planteen en ese terreno. 138.
Al juez o árbitro le corresponde dilucidar, ante la dificultad de desvelar la común intención de las partes —que es la regla hermenéutica principal en nuestro ordenamiento— cuál debe ser la comprensión de una cláusula o expresión para acudir, no a las interpretaciones literales o acomodadas, sino a lo que una persona razonable y sensata, actuando con sentido común, hubiese entendido encontrándose bajo las mismas circunstancias en un negocio similar. 139.
La razonabilidad en la labor de interpretación es un estándar reconocido por la jurisprudencia constitucional64 y civil, y por la doctrina arbitral. Así mismo, la doctrina nacional acoge su aplicación en el ámbito de los contratos en Colombia. 140. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha avalado la razonabilidad como un criterio del que puede y debe valerse el juez para apreciar un contrato y su conjunto prestacional “según prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias en concreto (…)”65. 141.
Por su parte, un tribunal arbitral destacó dicho criterio como se observa en el siguiente extracto: 64 Corte Constitucional. Sentencias C- 1026 de 2001, C- 301 de 1993 y C-530 de 1993. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de febrero de 2012. Exp. No. 11001-3103-040-2006-00537-01. Otra sentencia de la misma Corporación resalta también la razonabilidad como criterio que debe emplear el juez en la apreciación fáctica.
Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 2010. Exp. No. 05001-3103-010- 2000-00012-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 45 “(…) para el Tribunal resulta importante poner de presente que, en lo que tiene que ver con la aplicación del criterio de razonabilidad, ha de tenerse en cuenta que la interpretación que debe primar no es solamente la que resulta, per se, razonable, sino aquella que luce más razonable.
Ciertamente, entre diferentes alternativas de interpretación de una cláusula, el intérprete debe guiarse por aquella que potencializa, en mayor grado, la razonabilidad; de este modo, si en el ejercicio hermenéutico surgen varios entendimientos que cumplen con algún grado de razonabilidad, el hermeneuta debe optar por aquel de todos ellos que, en estrictez, resulte ser el más razonable, toda vez que es ese el que debe imperar, a la luz del criterio de la señalada razonabilidad”66. 142.
La doctrina contemporánea encuentra la razonabilidad como un criterio apropiado de interpretación cuando no es posible descubrir la mutua intención de los contratantes: “(…) hay situaciones en las cuales el intérprete, pese a haberle dado cabal y oportuna prioridad al señalado mandato ex lege inmerso en la norma en cuestión [art. 1618 del Código Civil], no pude responsablemente hallar ‘la intención de los contratantes’ (…), situación de hecho que antes de forzarlo a encontrar una voluntad ficticia, fabulosa, contraevidente, o divorciada por completo de lo que las partes pudieron siquiera imaginar o pretender, le permite acudir a pautas objetivas, pues las subjetivas se tornaron frustráneas, enderezadas a que en tales circunstancias especiales pueda fijar el contenido contractual, como es menester.
“(…) “Y una de tales pautas objetivas, por excelencia, en el Derecho comparado -y hoy en el colombiano- precisamente es la razonabilidad, se reitera, la que como se ha expresado está subordinada a la imposibilidad -o dificultad suma- de encontrar la común intención interpartes. De ahí que no sea la primera opción del intérprete, pues está subordinada al agotamiento de un procedimiento previo (prius), ya esbozado.
“(…) “De igual forma, corroborando que la razonabilidad es un criterio llamado a operar cuando no resulta procedente el hallazgo de la intención común 66 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, Tribunal arbitral de DOPESA S.A. v. GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. CARREFOUR. Laudo de 30 de octubre de 2013.
Árbitros: Jorge Cubides Camacho, Hernando Parra Nieto y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 de las partes (procedimiento de índole subjetiva), el profesor de la Universidad Externado de Colombia, Diego Franco Victoria, subrayó recientemente que, ‘… frente al fracaso en la obtención del resultado subjetivo, se busca adjudicarle un significado al contrato que corresponda a lo que desde el punto de vista de lo razonable las partes hubieran podido querer conforme a la buena fe y a los usos del tráfico…’”67. 143.
Los instrumentos internacionales en materia de contratación privada respaldan el criterio de la razonabilidad. La Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada por Colombia mediante Ley 518 de 1999, lo invoca ampliamente68. Los instrumentos de soft law, como son los Principios de Derecho Europeo de los Contratos69, el Marco Común Europeo de Referencia (DCFR)70 y los Principios Unidroit71 así lo confirman. 144.
Al analizar razonablemente y con sentido común la Sección 10.3 del Acuerdo Marco, es plausible llegar a la conclusión de que la cesión podía efectuarse a una persona, ente o vehículo en el que participara la parte cedente, pero que no debía estar conformada de manera exclusiva por ella, ni por esta con 67 Kemelmajer de Carlucci, Aída & Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio.
El criterio de la razonabilidad en el derecho privado. El ‘estándar de la persona razonable’ y su aplicación en las decisiones judiciales. Ed. Grupo Editorial Ibáñez, Pontificia Universidad Javeriana, Academia Colombiana de Jurisprudencia e Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. Bogotá (2020). Págs. 330-331. 68 Ver, entre otros, los artículos 8, 16, 25 y 35. 69 El Capítulo 5 sobre interpretación de los contratos establece las siguientes reglas en el Artículo 5:101: “(1) Un contrato debe interpretarse según la intención común de las partes, incluso si ésta difiere del significado literal de las palabras.
(2) Si se establece que una parte pretendía que el contrato tuviera un significado determinado y que en el momento de la celebración del contrato la otra parte no podía ignorar la intención de la primera parte, el contrato debe interpretarse en el sentido pretendido por la primera parte. (3) Si no puede establecerse una intención de acuerdo con (1) o (2), el contrato debe interpretarse según el significado que personas razonables del mismo tipo que las partes le darían en las mismas circunstancias” (se destaca). 70 En sentido similar, el DCFR establece los siguientes parámetros en el Artículo 8:101: “(1) Un contrato debe interpretarse según la intención común de las partes, incluso si ésta difiere del significado literal de las palabras.
(2) Si una de las partes pretendió que el contrato, o un término o expresión utilizado en él, tuviera un significado particular, y en el momento de la celebración del contrato la otra parte conocía, o podía razonablemente esperarse que conociera, la intención de la primera parte, el contrato se interpretará en la forma prevista por la primera parte.
(3) Sin embargo, el contrato debe interpretarse según el significado que una persona razonable le daría: (a) si no puede establecerse una intención conforme a los párrafos anteriores; o (b) si la cuestión se plantea con una persona que no es parte del contrato o que por ley no tiene mejores derechos que dicha parte y que ha confiado razonablemente y de buena fe en el significado aparente del contrato” (se destaca). 71 En el Artículo 4.8 establecen: “(1) Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de un término importante para determinar sus derechos y obligaciones, el contrato será integrado con un término apropiado a las circunstancias.
(2) Para determinar cuál es el término más apropiado, se tendrán en cuenta, entre otros factores, los siguientes: (a) la intención de las partes; (b) la naturaleza y finalidad del contrato; (c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido común” (se destaca). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 alguna de las personas que integraban la parte cedida.
Ese entendimiento, en lugar de ampliar las opciones para realizar la cesión a “cualquier vehículo”, limitaría de manera irrazonable e injustificada la facultad de efectuar la cesión de la posición contractual. De ahí que, a juicio del Tribunal, procedía la cesión a la Convocante sin la autorización previa de las demás partes en el Acuerdo Marco, siendo suficiente su notificación. 145.
Por otro lado, las Convocadas han señalado que, en virtud de lo convenido en el Artículo 6.01 de la Promesa de Compraventa, se requería autorización previa y por escrito de ALDEA, de FIDEICOMISO AMÉRICA y de los Fideicomitentes Inversionistas para efectos de su cesión. Se destaca, en todo caso, que solo hasta la contestación de la demanda ALDEA y FIDEICOMISO AMÉRICA echaron de menos la autorización previa para ceder la Promesa de Compraventa. 146.
Sobre el particular, en primer término se advierte que en el Artículo 6.01 de la Promesa de Compraventa, que hace parte del Artículo VI que se titula “Cesión del derecho a adquirir la Cuota Parte a favor del Fideicomiso 7/100” se establece que “Mall Plaza cederá a favor del Fideicomiso 7/100 su derecho consagrado en el presente Contrato a adquirir la Cuota Parte (la ‘Cesión’) en el mismo Contrato de Compraventa”.
Seguidamente se señala que, “en cualquier otro evento, las Partes no podrán ceder el presente Contrato, ni los derechos y obligaciones que de él se deriven, sin la autorización expresa, previa y escrita de la otra Parte”. 147. Según se observa, el citado Artículo 6.01 no resulta claro y preciso en cuanto a su alcance, pues en él se alude a la cesión, a favor del Fideicomiso 7/100, de la Cuota Parte que Mall Plaza adquiriría en virtud del contrato de compraventa prometido.
Al respecto, lo que se señala es que, en la misma escritura pública de compraventa que suscribirían FIDEICOMISO AMÉRICA y la Convocante debía incluirse un acto adicional subsiguiente: la transferencia por parte de la Convocante al Fidecomiso 7/100 de su cuota de dominio sobre el Centro Comercial Mallplaza 7/100. Sin embargo, a continuación se establece, de manera general y sin una relación precisa con el título de la disposición contractual, que las Partes no podrán ceder la Promesa de Compraventa sin autorización expresa, previa y escrita de la otra.
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Ese propósito, sobre el que el Tribunal volverá más adelante, era la transferencia a la Convocante de un porcentaje del derecho de dominio sobre el Centro Comercial Mallplaza 7/100 con el fin de que aquella, a su vez, la transfiriera al Fideicomiso 7/100 que contrataría a Mall Plaza para la operación y comercialización del Centro Comercial.
Por lo tanto, a juicio del Tribunal, los dos contratos debían correr la misma suerte en materia de cesión. 149. Esta es la interpretación más razonable, que el Tribunal acoge, porque no hay motivos atendibles para interpretar de manera literal y aislada la Sección 10.3 del Acuerdo Marco y el Artículo 6.01 de la Promesa de Compraventa para someter a trámites diversos la cesión en uno y otro contrato, encontrándose tan estrechamente ligados por su finalidad económica, máxime cuando el Acuerdo Marco, precisamente por su carácter de tal (contrato marco) es el que está llamado a fijar los lineamientos generales de la red contractual, de la que la Promesa de Compraventa era uno de sus desarrollos específicos, tanto así que figura como uno de sus anexos. 150.
El Tribunal nota que el cambio en la posición contractual en ambos contratos debía realizarse forzosamente a la misma persona en calidad de cesionaria: ¿por qué habría de permitirse la cesión del Acuerdo Marco a un vehículo formado por las mismas partes, con el requisito de notificación para efectos de su oponibilidad, y no para la promesa —que requeriría sin motivo claro la autorización previa de la otra parte— si habría identidad entre uno y otro cesionario en dos contratos conexos por su finalidad? Se reitera que ni en la cesión misma ni en su notificación ninguna de las Convocadas reclamó que debían surtirse dos cesiones separadas bajo procedimientos y mecanismos distintos para su oponibilidad al cedido. 151.
Lo anterior explica por qué la cesión se efectuó como un negocio jurídico unitario y no como dos actos separados, sin que en ese momento ni durante los cinco años que siguieron las Convocadas presentaran reclamos o manifestaciones de desacuerdo con la cesión así efectuada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 152.
Adicionalmente, como se explicará en seguida al analizar lo relativo a la notificación de la cesión de la posición contractual a las Convocadas, el Tribunal advierte que estas últimas tuvieron conocimiento de la cesión antes de que se perfeccionara el 13 de junio de 2018, y, con posterioridad a esa fecha, ajustaron su comportamiento a esa nueva realidad contractual, pues, además de que recibieron el pago de la quinta cuota del Anticipo de parte de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO a FIDEICOMISO AMÉRICA72, en adelante ALDEA PROYECTOS dirigió múltiples comunicaciones relacionadas con la ejecución del Proyecto tanto a Mall Plaza como a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO73.
Incluso, en el trámite del proceso las Convocadas reconocieron que fue FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO quien ejerció el Derecho de Retracto, y no han desconocido que la Convocante era, precisamente, la titular de esa prerrogativa. Por el contrario, sostienen que, en la medida que en la Convocante ejerció el referido derecho, los contratos objeto de la controversia se habrían extinguido y, por ende, no cabe reclamar el cumplimiento de las prestaciones que de ellos surgieron. 153.
De lo anterior se colige que, aun en el evento en el que se considerara que la cesión de la posición contractual en la Promesa de Compraventa requería de una autorización previa, expresa y por escrito de la parte cedida, lo cierto es que se trató de una solemnidad voluntaria de la que las Partes habrían desistido, toda vez que se presentó una aceptación tácita al referido acto de transferencia por parte de las Convocadas. 154.
Sobre el particular, precisa la doctrina que “la estipulación restrictiva [que impone una formalidad], que puede ir en el propio acto o en una declaración ulterior, tiene la fuerza vinculante propia del negocio jurídico y, por consiguiente, a primera vista cabe la inclinación a considerar que la inobservancia del ritual previsto particularmente implicaría de suyo la ineficacia del negocio, quedando abierta la posibilidad de que las partes deroguen tal exigencia, sea por declaración o por conducta 72 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.21.
Constancia de pago de la quinta cuota del anticipo. 73 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvencion Contestacion ITAU 20231229. 05. Comunicación de 5 de junio de 2019; 06. Comunicación de 25 de junio de 2019; 08. Comunicación de 9 de agosto de 2019; 09. Comunicación de 28 de agosto de 2019; 13. Comunicación de 27 de diciembre de 2019; 20.
Comunicación de 27 de enero de 2021; y 21. Comunicación de 15 de diciembre de 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 concluyente, con ejemplificación singular en la ejecución del negocio respectivo”74 (se destaca). 155.
Así las cosas, comoquiera que está acreditado que las Convocadas tuvieron conocimiento de la cesión de la Promesa de Compraventa a la Convocante y no manifestaron objeción alguna, además de lo cual ajustaron su comportamiento a esa nueva realidad contractual, el Tribunal concluye que, en todo caso, hubo aceptación tácita de la cesión de la posición contractual —no obstante, se insiste, este requisito no era necesario por los motivos antes expuestos—.
A.4.3.3. La notificación de la cesión de la posición contractual a las Convocadas 156. La notificación de la cesión de la posición contractual a las Convocadas y la forma como ella se surtió se encuentra probada en el expediente. 157. En efecto, en la cadena de correos fechados entre el 7 y el 14 de junio de 2018 consta lo siguiente75: a. En correo electrónico de 7 de junio de 2018, dirigido por Cristina Serrano, Gerente de Asuntos Corporativos y Legales de Mall Plaza, a Margarita Perdomo de ALDEA, se consignó lo siguiente: “Hola Margarita: “De acuerdo con nuestra conversación te confirmo que el 13 de junio quedará perfeccionada la cesión de posición contractual de Mall Plaza Colombia S.A.S. a Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado Inmobiliario Mallplaza administrado por Corredores Davivienda del Acuerdo Marco y Promesa de Compraventa suscritos el 16 de junio de 2018 (sic) por lo que el último pago del anticipo será efectuado por el Fondo a favor del Fideicomiso América (…)” (se destaca). b. Mediante correo electrónico de 7 de junio de 2018, dirigido por Margarita Perdomo de ALDEA a Lucía Cristina Serrano de Mall Plaza, 74 Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Vol. I. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2015). Pág. 500. 75 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.3. Notificación cesión de posición contractual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 51 con copia a Olga Gómez, Zheila Namén, Catherin Ocampo y Jesús Quintero de ITAÚ, se señaló: “Estimada Cristina cordial saludo “Muchas gracias por la información. Hemos tomado nota de los documentos que necesitas para enviártelos lo antes posible.
Le copio a la Fiduciaria para que tenga conocimiento de este cambio. “Quedamos atentos para formalizar el documento de cesión del Acuerdo marco y la promesa de compraventa” (se destaca). c. Correo electrónico de 7 de junio de 2018, enviado por Margarita Perdomo de ALDEA a Lucía Cristina Serrano, con copia a Olga Gómez de ITAÚ: “Hola Cristina.
“Perfecto muchas gracias. Quedamos atentos a la notificación” (se destaca). d. Correo electrónico de 7 de junio de 2018, enviado por Lucía Cristina Serrano de Mallplaza a Margarita Perdomo de ALDEA, con copia a Olga Gómez, Zheila Namén, Catherin Ocampo y Jesús Quintero de ITAÚ: “Hola Margarita, teniendo en cuenta que en los documentos quedó autorizada está (sic) cesión, no consideramos necesario firmar ningún documento adicional: “Acuerdo de Inversionistas.
Sección 10.3. Cesión “Las Partes no podrán ceder su posición contractual a un tercero, sin la autorización previa y escrita de la otra Parte. Las Partes podrán ceder total o parcialmente su posición contractual a cualquier vehículo constituido por las misma, como un fideicomiso, fondo de capital privado, sociedad, entre otros, para lo cual les bastará notificar de dicho hecho a la otra Parte antes de que dicha cesión se lleve a cabo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 “Les enviaremos la notificación formal de la cesión con los datos del Cesionario que es el Compartimento Uno del Fondo de Capital Inmobiliario Mallplaza, administrado por Corredores Davivienda S.A.” (se destaca). e. Correo electrónico del 12 de junio de 2018, dirigido por Olga Patricia Gómez de ALDEA a Lucía Cristina Serrano de Mall Plaza, con copia a Zheila Namén de ITAÚ, Margarita Perdomo de ALDEA y Julián Bonilla de ALDEA (entre otros).
“Buen día. “De conformidad con lo establecido en el artículo III, numeral 3.01 de la promesa de compraventa de fecha 16 de junio de 2017, me permito remitir: 1. Certificación expedida por el representante legal e interventor de Aldea Proyectos SAS de fecha Junio 8 de 2018 2. Certificación emitida por Itau Fiduciaria de fecha 12 de Junio de 2018”. f. Correo electrónico del 12 de junio de 2018 remitido por Lucía Cristina Serrano de Mall Plaza a Olga Patricia Gómez de ALDEA, con copia a Zheila Namen de ITAÚ, Margarita Perdomo de ALDEA, Jorge Duarte de ALDEA y Julián Bonilla de ALDEA, entre otros.
“Recibido Olga mil gracias! “Les confirmo que este último pago será efectuado por el Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado Mallplaza, administrado por Corredores Davivienda, quien a partir de mañana tendrá la calidad de Inversionista y Promitente Comprador, en el Acuerdo Marco de Inversión y Promesa de Compraventa, celebrados el 16 de junio de 2017” (se destaca). g. Correo electrónico del 14 de junio de 2018 enviado por Lucía Cristina Serrano de Mall Plaza a Olga Patricia Gómez de ALDEA, con copia a Zheila Namén de ITAÚ, Margarita Perdomo de ALDEA y Julián Bonilla de ALDEA, entre otros.
“Estimados, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 “Según lo señalado en el correo anterior, adjunto enviamos la constancia de pago de la última cuota del anticipo, efectuado por Corredores Davivienda como administradora del Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado Mallplaza” (se destaca). 158.
Así mismo, el representante legal de Mall Plaza dirigió a ITAÚ —como vocera del Fideicomiso de Administración Inmobiliaria América Centro de Negocios—, a ALDEA y a los Fideicomitentes Inversionistas una comunicación con referencia: “Cesión Contractual del Acuerdo de Inversionistas y Promesa de Compraventa celebrado entre Fideicomiso América, Mallplaza Colombia S.A.S. y Aldea Proyectos S.A.S en nombre propio y en representación de los Fideicomitentes Inversionistas”.
Este documento, que aparece con un sello de radicación en la ventanilla de correspondencia de Itaú, Calle 27, el 12 de junio de 2018, es decir, un día antes de celebrarse la cesión del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, es del siguiente tenor76: “Estimados Señores, “Por medio de la presente nos permitimos informarle[s] que Mallplaza en Colombia se encuentra adelantando un proceso de reestructuración para pasar del esquema societario a un fondo de capital privado, por esta razón, y en los términos de la Sección 10.3 del Acuerdo de Inversionistas, (…) dicho Acuerdo y la Promesa de Compraventa suscritos el 16 de junio de 2018, serán cedidos al Compartimiento Uno del Fondo de Capital Privado Inmobiliario Mallplaza identificado con NIT. 901.165.815-2, a partir de la fecha señalada el mencionado compartimento asumirá todas las obligaciones contractuales que antes se encontraban a cargo de Mall Plaza Colombia S.A.S. “A continuación enviamos los datos del Cesionario: “(…)”. 159.
Mall Plaza, mediante dicha comunicación, pretendía informar a las otras partes intervinientes en los dos contratos sobre la cesión que se haría el día siguiente a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO en desarrollo de la previsión contenida en la parte final de la Sección 10.3 del Acuerdo Marco 76 Expediente Digital. 02 Pruebas. 8.1.11.
Notificación cesión Itau. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 de Inversión, evento en el cual bastaría la notificación “a la otra Parte” de manera previa a efectuar la cesión, sin que, por las razones antes expuestas, fuese necesario obtener autorización previa de la parte cedida. 160.
En este punto conviene precisar que las partes firmantes del Acuerdo Marco y de la Promesa de Compraventa son las mismas: (i) FIDEICOMISO AMÉRICA, (ii) Mall Plaza Colombia S.A.S; (iii) ALDEA PROYECTOS; y (iv) los Fideicomitentes Inversionistas, representados por ALDEA. Estos últimos, en el Acuerdo Marco comparecieron solo para los fines de las Secciones 3.1 (b) “Saneamiento”, 8.1.2 “Declaraciones de los Inversionistas”, y 9.4 “Garantías”.
En la Promesa de Compraventa, los Fideicomitentes Inversionistas comparecieron exclusivamente para los efectos del Artículo VIII (Garantías), el Artículo IX (2) (Declaraciones de los Inversionistas) y la Sección 7.01 (saneamiento). 161. Entonces, para los efectos de la cesión de la posición contractual debe determinarse quién era “la otra Parte” a la que debía notificarse.
¿Quién era el cedido? En estricto sentido, la “Parte Cedida”, en el contexto de la notificación que aquí se estudia, estaba compuesta por FIDEICOMISO AMÉRICA, ALDEA y los Fideicomitentes Inversionistas, representados estos por ALDEA en lo que a la cesión se refiere. A todos ellos debía dirigirse la notificación de la cesión. 162. Las pruebas que obran en el expediente —en particular la cadena de correos que se transcribió anteriormente que data entre el 7 y el 14 de junio de 2018, al igual que la carta del mismo 12 de junio enviada por Ariel Ricardo Noriega como Representante Legal de Mall Plaza Colombia S.A.S.— indican que la notificación no se realizó en la forma literal prevista en la Sección 10.4 del Acuerdo Marco a las personas y los correos allí señalados, que, dicho sea de paso, son las mismas personas nombradas en el Artículo 12.01 de la Promesa de Compraventa para las notificaciones que se hicieran bajo ese contrato. 163.
Sin embargo, es claro para el Tribunal que quienes integraban la Parte Cedida efectivamente conocieron la existencia de la cesión. No solo eso, sino que, muy relevante por sus efectos jurídicos, con su conducta de aquiescencia y no objeción oportuna, demostraron tener conocimiento de la cesión, por lo que la finalidad de la notificación, como acto de comunicación, se cumplió. Así se desprende de distintas piezas procesales, sin lugar a duda.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55 164. En primer lugar, con la cadena de correos ya mencionada, analizada en su conjunto, se concluye que la parte cedida, compuesta como ha quedado explicado, tuvo conocimiento de la cesión. 165.
En efecto, en correo del 7 de junio de 2018 la señora Serrano de Mall Plaza le escribió a Margarita Perdomo, abogada de ALDEA, para confirmarle que la cesión de la posición contractual en ambos contratos se haría a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO y quedaría perfeccionada el 13 de junio de 2018. 166. Luego, Margarita Perdomo, abogada de ALDEA, en correo de la misma fecha le expresó a Lucía Cristina Serrano de Mall Plaza: “Quedamos atentos para formalizar el documento de cesión del Acuerdo marco y la promesa de compraventa”.
Este mensaje fue copiado a Olga Gómez de ALDEA, a Zheila Namén, Catherin Ocampo y Jesús Quintero, estos tres últimos de ITAÚ. Estas cuatro personas estaban nombradas en la lista referida en la Sección 10.4 del Acuerdo Marco, como aquellas a las que debía enviarse cualquier aviso o notificación bajo el contrato. 167. En mensaje de la misma fecha, de nuevo, Margarita Perdomo de ALDEA le manifestó a Lucía Cristina Serrano de Mall Plaza, con copia a los mencionados Olga Gómez, Zheila Namén, Catherine Ocampo y Jesús Quintero, lo siguiente: “Perfecto, muchas gracias.
Quedamos atentos a la notificación”. Se entiende que se hace referencia a la notificación de la cesión de los contratos, que venían comentando. 168. Con posterioridad, en esa misma fecha nuevamente la señora Serrano se dirigió a Margarita Perdomo, abogada de ALDEA, para reiterar que la cesión se haría a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO y que, por esa razón, con arreglo a la Sección 10.3 del Acuerdo Marco no se requería la autorización de la “otra parte” y que bastaba la notificación. Y concluye lo siguiente: “Les enviaremos notificación formal de la cesión con los datos del cesionario que es el Compartimento Uno del Fondo de Capital Inmobiliario Mallplaza administrado por corredores Davivienda S.A.”.
Este correo fue copiado a todos los funcionarios de ITAÚ que debían ser notificados según la Sección 10.4 del Acuerdo Marco: Zheila Namén, Catherin Ocampo y Jesús Quintero. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 169.
Para efectos del pago de la última cuota del Anticipo, la señora Olga Gómez de ALDEA, conocedora de la cesión, para los fines pertinentes remitió a Mall Plaza, como anexos al correo del 12 de junio, los documentos requeridos por el Artículo 3.01 de la Promesa de Compraventa. Este correo fue copiado a Zheila Namén de ITAÚ, y a Margarita Perdomo y Julián Bonilla de ALDEA. 170.
Adicionalmente, ese mismo día, 12 de junio, Lucía Cristina Serrano de Mall Plaza escribió a Olga Gómez, a Julián Bonilla y a Margarita Perdomo, estos tres de ALDEA, con copia a la funcionaria de ITAÚ Zheila Namén, para anunciar que el último pago del Anticipo sería efectuado por el cesionario, Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado Mallplaza administrado por CORREDORES DAVIVIENDA. 171.
Por último, Lucía Cristina Serrano de ALDEA envió mensaje electrónico el jueves 14 de junio a Olga Gómez de ALDEA con copia a Margarita Perdomo y Julián Bonilla, también de ALDEA, y a Zheila Namén de ITAÚ, adjuntando constancia de pago de la última cuota del Anticipo, realizado por FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO. 172. Por otra parte, en la carta del 12 de junio de 2018 radicada en la ventanilla de correspondencia de ITAÚ, dirigida a FIDEICOMISO AMÉRICA y a ALDEA, el representante legal de Mall Plaza ratificó lo que se había venido comunicando vía correos electrónicos.
Si bien no hay en el expediente constancia de la entrega de esa comunicación a ALDEA, es claro que esta compañía había sido oportunamente enterada del cambio en los dos contratos, como consta en los correos electrónicos previamente analizados. 173. Así mismo, el señor Julián Bonilla —testigo respecto de quien, como se precisará más adelante, no prospera la tacha formulada por la Convocante—, ejecutivo de ALDEA, manifestó lo siguiente en su declaración77: “DR. SOLARTE: [01:11:18] Uno de los puntos que aquí se ha discutido es la cesión de la posición contractual que hizo Mall Plaza S.A.S. al Fondo de Capital Privado, Mall Plaza compartimento 1, administrado por corredores Davivienda.
¿Usted tiene recuerdo de esa circunstancia, de la celebración de la cesión y particularmente de la información que ustedes tuvieron de ese movimiento? 77 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones. 01 Transcripciones. 144184 Nelson Julián Bonilla Nieto 20241211. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 “SR. BONILLA: [01:11:44] Sí, a mí me… en su momento me comentó Margarita Perdomo, que era mi abogada, me dijo Julián, me notificaron la [c]esión, y cómo la ves, dijo, qué lío hay con eso, ninguno, entonces digo bueno, no más, la verdad es que a ese tema yo no le dediqué más tiempo, sino me comentaron que hicieron la cesión. Yo después me enteré, y recientemente me he enterado que la cesión estuvo mal hecha, que no se le cedió directamente como decía el contrato, y que además ni siquiera notificaron a los correos que había que notificar, pero la verdad es que en su momento nosotros, yo no le puse ninguna atención a eso, porque nunca pensé que se estaba haciendo mal hecha, o que teníamos que entrar a verificar ese tipo de documentos, pensamos que estrictamente estaban cumpliendo con lo que estaba en el contrato.
“DR. SOLARTE: [01:12:32] (…) ¿podría concluir el Tribunal que usted fue informado, digamos, como representante? (interpelado) “SR. BONILLA: [01:12:38] A mí me informó mi abogada que habían hecho la cesión. “(…) “DR. S. ROJAS: [01:15:38] Gracias. Quisiera ahora preguntarle por una dirección de correo electrónico. Por favor infórmele al Tribunal si ¿su dirección de correo electrónico al interior de Aldea es JBonilla@Aldea.com.co? “SR. BONILLA: Sí. “DR. S. ROJAS: Gracias.
Voy a exhibirle unos documentos, si podemos por favor doctor[a] Andrea, el 8.1.4 de los anexos de la demanda principal. Esta cadena es un poco extensa, ingeniero. Yo sugiero que si usted quiere le dé una mirada general, no hace falta que lo lea todo. “SR. BONILLA: [01:17:35] Arriba no estoy copiado donde dice D. ¿Ahí si estoy copiado en eso? “DR. S. ROJAS: [01:18:28] Si quiere podemos ahí parar un minuto y le voy preguntando.
Usted en una respuesta anterior a una pregunta que le hizo el doctor Paredes, dijo que nunca recibió información sobre la cesión de Mall Plaza al Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado. Sin embargo, en el correo que le estoy exhibiendo en pantalla se ve TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 claramente que aparece allí su dirección de correo electrónico en un correo de martes 12 de junio de 2018 ¿usted recuerda ese correo? “DR. SOLARTE: [01:18:57] Adelante.
“DR. PAREDES: Sí. El doctor Sergio al hacer la pregunta interpreta la pregunta que yo hice, la pregunta que yo le hice al doctor fue si le había llegado una comunicación dirigida a él, no que si él se había enterado. “DR. S. ROJAS: [01:19:13] Entonces replanteó, le pregunto doctor Bonilla ¿usted se enteró en el año 2018 de la cesión de Mall Plaza Servicios S.A.S., al Compartimento I del Fondo de Capital privado Mall Plaza, supo de esa cesión? “SR. BONILLA: [01:19:29] Sí, me lo comentó Margarita, mi abogada, que había llegado a la cesión. “DR. S. ROJAS: [01:19:34] Aquí se ve que además se le copió en un correo electrónico según la dirección que usted nos dijo ¿usted recuerda este correo electrónico? “SR. BONILLA: [01:19:52] Seguramente sí pero es que ahí por ningún lado dice lo de la cesión o sí. “DR. S. ROJAS: [01:19:55] Perfecto.
Solo le estoy preguntando por este correo ¿este lo recuerda? “SR. BONILLA: [01:19:58] No, son muchos correos al día. “DR. S. ROJAS: [01:20:04] Ahora sí podemos ir justo al que está encima de este, por favor. Este correo en particular del 12 de junio del 18 donde también aparece la dirección de correo JBonilla@Aldea.com.co ¿usted lo recuerda? “SR. BONILLA: [01:20:36] Veo que lo recibí, pero no lo recuerdo.
“DR. S. ROJAS: [01:20:38] Gracias. Quisiera ahora preguntarle si en relación con estos correos que usted está viendo en pantalla ¿en algún momento usted como representante legal de Aldea o usted como persona natural, remitió a Mall Plaza o a la Fiduciaria o a Corredores Davivienda alguna comunicación objetando, quejándose o formulando algún reparo frente a la cesión? TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 “SR. BONILLA: [01:21:05] No, no recuerdo haber objetado nada a ninguno” (se destaca). 174.
Óscar Munizaga, gerente corporativo de desarrollo de Mall Plaza, quien manifestó que llevaba trabajando en esa organización por más de treinta años, en su testimonio confirmó que la cesión a la Convocante se efectuó y se comunicó a las demás partes sin que hubiese reclamo alguno: “DR. SOLARTE: [00:25:23] Tal vez, finalmente, por lo menos de mi parte, ahora los otros integrantes del Tribunal le podrán igualmente preguntar.
¿Usted tuvo participación ya efectivamente en la cesión de los derechos, o en la cesión de la posición contractual, mejor, de Mallplaza Colombia S.A.S. al Fondo de Capital Privado, cuándo se determinó eso, cómo se formalizó, cómo se notificó? “SR. MUNIZAGA: [00:25:51] No, no, no, no tuve participación en eso. “DR. SOLARTE: [00:25:58] Bueno, perfecto, por mi parte… (Interpelado) “SR. MUNIZAGA: [00:25:59] Pero nunca recibimos algún reclamo, alguna información de que esto hubiera sido mal realizado, nunca las conversaciones con Julián Bonilla o con otro fideicomitente inversionista recibimos ninguna notificación, yo por lo menos no recibí ninguna notificación ni de que estuviera mal realizado”78 (se destaca). 175.
Las respuestas de los señores Bonilla y Munizaga corroboran que ALDEA efectivamente conoció la cesión y no formuló reparos a la misma. En el caso del señor Bonilla, fue enterado no solo por la información que recibió de su abogada, la Dra. Margarita Perdomo quien participó en la cadena de correos electrónicos varias veces referida, sino por mensajes directos que fueron copiados a él, que indudablemente tenía la carga de revisar y leer cuidadosamente mensajes relevantes que aludían ni más ni menos que a la cesión de la posición contractual en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa. 78 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12.
Declaraciones. 01. Transcripciones. 144184 Oscar Eduardo Munizaga Delfín 20241025. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 60 176. Adicionalmente, el señor Julián Bonilla reconoció ante el Tribunal no haber objetado ni formulado reparos a que la Convocante, en calidad de cesionaria, hubiese realizado el pago de la última cuota del Anticipo: “DR. S. ROJAS: [01:21:10] Ahora quisiera preguntarle por el pago al que alude ese correo electrónico que tiene en pantalla, allí se lee que ‘Según lo señalado en el correo anterior adjunto enviamos la constancia del pago de la última cuota del anticipo efectuada por Corredores Davivienda como administradora del Compartimiento Uno del Fondo de Capital Privado Mall Plaza’.
¿Ese pago de la última cuota del anticipo usted o Aldea en algún momento formularon algún reparo, objeción, objeción, por el hecho de que el Compartimento del Fondo pagar esa última cuota del anticipo? “SR. BONILLA: No”. 177. Notificada ALDEA de la cesión, no solo por las comunicaciones mencionadas que recibió oportunamente, sino evidenciado esto por su propia conducta al no haber objetado el cambio de Mall Plaza —como inversionista y promitente comprador— por el Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado, se tenían también por enterados sus representados los Fideicomitentes Inversionistas.
En cuanto a ITAÚ —como vocera de FIDEICOMISO AMÉRICA— los medios de convicción indican al Tribunal que, indudablemente, fue destinataria de las comunicaciones electrónicas fechadas entre el 7 y el 14 de junio de 2018, y de la carta radicada en su ventanilla de correspondencia el 12 de junio de la misma anualidad. 178. A lo anterior se agrega que, según se señaló en párrafos anteriores, luego de perfeccionada la cesión, las Convocadas, y particularmente ALDEA, ajustaron su comportamiento a las consecuencias que dicho fenómeno jurídico produce, pues, en adelante, se dirigieron a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO como su contraparte negocial79, lo que sin duda resulta indicativo de que tuvo conocimiento de la cesión. Por su parte, con posterioridad a la cesión, esto es, el 14 de junio de 2018, FIDEICOMISO AMÉRICA, quien fue debidamente notificado, recibió el pago de la quinta 79 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvencion Contestacion ITAU 20231229. 05.
Comunicación de 5 de junio de 2019; 06. Comunicación de 25 de junio de 2019; 08. Comunicación de 9 de agosto de 2019; 09. Comunicación de 28 de agosto de 2019; 13. Comunicación de 27 de diciembre de 2019; 20. Comunicación de 27 de enero de 2021; y 21. Comunicación de 15 de diciembre de 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 61 cuota del Anticipo por parte de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, sin objeción alguna80. 179.
Al respecto, la jurisprudencia civil colombiana se ha referido al efecto de la conducta de ejecución del contrato por el cedido con el cesionario para afirmar que este comportamiento equivale a la aceptación tácita de la cesión, lo que, como es lógico, presupone que quien acepta tácitamente ha sido informado de la sustitución de su co-contratante: “Al efecto, debe tenerse en cuenta que a la luz del artículo 894 del Código de Comercio, «La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888» (subraya intencional).
“En ese caso, aunque no se probó que a los demandantes se les hubiera notificado la cesión, (…) la conducta que ellos observaron en la ejecución del contrato también da cuenta de la aceptación tácita de la cesión, dado que efectuaron pagos directamente a la Promotora, tal y como lo reconoció su representante legal al absolver interrogatorio, cuando admitió que ellos hacían pagos tanto a favor del Fideicomiso como de la Promotora”81. 180.
En materia arbitral se apunta en la misma dirección, como se aprecia en los siguientes extractos: “Así, no obstante que el contrato puede cederse cuando no se ha prohibido la cesión, es necesario que el acreedor sea notificado de la cesión o que la acepte. Basta la notificación, pues el consentimiento cuando no es expreso se supone por no haberse prohibido la cesión. “La notificación tiene por objeto que la cesión en concreto, en favor de determinada persona, le sea oponible al acreedor para que este conozca al nuevo deudor.
“Pero el acreedor puede también aceptarla. Aunque el código no lo diga expresamente, resulta obvio que la aceptación, como en el caso de la 80 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.21. Constancia de pago de la quinta cuota del anticipo. 81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC5430-2021 de 7 de diciembre de 2021.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 62 cesión de créditos, puede ser expresa o tácita. Ello, porque como la cesión está autorizada cuando no se ha prohibido, la exigencia de la notificación o de la aceptación es solo un problema de inoponibilidad, ya que los actos jurídicos tienen efecto relativo entre las partes, pero no pueden tenerlo frente a terceros que de buena fe los ignoran.
“Pero cuando el acreedor tiene conocimiento de una acción, no puede alegar la ignorancia del acto y le es oponible. “Así, parece evidente que, como en el caso de la cesión de créditos, donde la aceptación de la cesión a determinado cesionario puede ser tácita y resulta de la conducta del deudor, por ejemplo cuando se entiende con el nuevo acreedor o lo demanda, lo mismo podrá aplicarse a la cesión de la deuda, pues el acreedor puede aceptarla tácitamente, demandando o entendiéndose con el nuevo deudor”82. 181.
Asimismo, la justicia arbitral ha señalado que la notificación de la cesión puede tener lugar, por ejemplo, por la conducta concluyente del contratante cedido: “(…) la cesión de contrato es un negocio jurídico por cuya virtud el contratante cedente transfiere a título singular, total o parcialmente al contratante cesionario la relación jurídica contractual, su posición, derechos y obligaciones inherentes a su calidad de parte, y comprende el crédito, la deuda, la responsabilidad, las pretensiones, acciones, privilegios y beneficios legales, ya en su totalidad, ora en un segmento concreto; cuando es total, la posición contractual se transfiere íntegra, y si fuere parcial en una porción, hipótesis en la cual la calidad de parte se ostenta por el contratante primario y el adquiriente en la fracción cedida.
Es, por tanto, un negocio jurídico celebrado entre dos partes, el contratante cedente y el contratante cesionario frente a quienes produce plenos efectos desde su celebración; el contratante cedido es tercero en la cesión y parte en el contrato primario, quien desde su conocimiento, notificación, aceptación o aquiescencia aún por conducta concluyente debe cumplir las prestaciones a favor del contratante cesionario (…). 82 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal arbitral de INVERSIONES PETROLERAS S.A. v. REPSOL EXPLORACIONES S.A. Laudo de 21 de septiembre de 1994.
Árbitros: Antonio De Irisarri Restrepo, Carlos Holguín Holguín y Fernando Medina Arroyo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 63 “Conocida, notificada o aceptada la cesión, según sea el caso, es oponible y produce plenos efectos respecto del contratante cedido, quien si hizo reserva de no liberar al cedente (…)”83 (se destaca). 182.
En línea con lo expresado, una regla fundamental en la interpretación de los contratos es la consagrada en el artículo 1622 del estatuto civil colombiano que concede un efecto jurídico vinculante a la conducta de las partes en la ejecución práctica del negocio jurídico: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (se destaca). 183. El comportamiento concurrente de las partes o el de una de ellas con la aquiescencia de la otra, configura la “interpretación auténtica”.
Son las partes con sus palabras y su forma de actuar las que imprimen sentido a su voluntad contractual. Por consiguiente, si bien en el presente trámite arbitral las Partes no discuten el sentido de la Sección 10.3 del Acuerdo Marco de Inversión en cuanto a la forma en la que debía producirse la notificación de la cesión de la posición contractual, la norma citada reconoce que el comportamiento de los contratantes en el desarrollo de su relación igualmente produce efectos jurídicos, lo que es de particular importancia en este caso. 184.
La jurisprudencia confiere especial valor hermenéutico a la ejecución que en el terreno de la práctica han evidenciado las partes: “En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes (…), sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual.
Y a ese propósito se encaminan las reglas que 83 Cámara de Comercio de Medellín, Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición. Tribunal arbitral de CONSULTORÍAS Y EMPRENDIMIENTOS S.A.S. v. MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. Laudo de 21 de junio de 2021. Árbitros: William Namén Vargas, Irma Isabel Rivera Ramírez y Christian Salgado Murillo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 64 siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata.
Es una especie de interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo”84. 185. Así las cosas, el Tribunal observa que está acreditado que FIDEICOMISO AMÉRICA fue notificado de la cesión de la posición contractual en los términos previstos en la Sección 10.4 del Acuerdo Marco y 12.01 de la Promesa de Compraventa, pues con anterioridad a su perfeccionamiento, mediante correos electrónicos dirigidos a Jesús Quintero, Catherin Ocampo y Zheila Namén el 7 de junio de 2018, se le informó que Mall Plaza cedería su posición a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, además de lo cual el 12 de junio siguiente se le remitió comunicación física a ITAÚ realizando la respectiva notificación. Fue por esa razón que el 14 de junio de 2018, un día después del perfeccionamiento de la cesión, FIDEICOMISO AMÉRICA recibió el pago de la quinta cuota del Anticipo.
Por su parte, ALDEA PROYECTOS tuvo conocimiento de la cesión antes de que esta se perfeccionara y, una vez esto último ocurrió, se comportó de conformidad con esa circunstancia, toda vez que, en adelante, dirigió sus comunicaciones tanto a Mall Plaza como a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, lo que demuestra que conoció la cesión y que, por ende, el propósito de la notificación se satisfizo. 186.
En consecuencia, la cesión de la posición contractual en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa les es oponible a las Convocadas, como parte cedida, con todas las consecuencias jurídicas, sustanciales y procesales que se derivan de ello, especialmente la legitimación en la causa. A.4.4. Conclusión 187. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Tribunal concluye que la cesión de la posición contractual de Mall Plaza a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO se efectuó conforme a la ley y al contrato, fue notificada oportunamente a la parte cedida y, por ende, le es oponible.
En 84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 1° de agosto de 2002. Doctrina reiterada entre otras sentencias, en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC002-2021 de 18 de octubre de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 consecuencia, se declarará probada la excepción propuesta por FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, titulada “4.1.
La cesión de los Contratos a favor de CORREDORES DAVIVIVENDA es válida y oponible al FIDEICOMISO” y, por consiguiente, la pretensión octava declarativa de la demanda de reconvención reformada no está llamada a prosperar. Teniendo en cuenta lo anterior, no hay lugar a pronunciarse sobre la excepción propuesta por la Convocada en Reconvención, titulada “4.2.
La posición del FIDEICOMISO AMÉRICA desconoce la doctrina de los actos propios”. Por otra parte, por los mismos motivos se declararán no probadas las excepciones propuestas por ITAÚ y ALDEA en sus respectivas contestaciones a la demanda inicial reformada, ambas tituladas “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”. B. ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS OBJETO DE CONTROVERSIA B.1.
El Acuerdo Marco de Inversión: objeto y principales obligaciones de las partes 188. El Acuerdo Marco de Inversión Centro Comercial 7/100 fue suscrito mediante documento privado el 16 de junio de 2017. Las Partes y los intervinientes en este contrato son las siguientes: a. Fideicomiso de Administración Inmobiliaria América Centro de Negocios, que actuó mediante su vocera y administradora Itaú Asset Management Colombia S.A., sociedad fiduciaria colombiana vigilada por la Superintendencia Financiera; b. Mall Plaza Colombia S.A.S., sociedad comercial colombiana; c. Aldea Proyectos S.A.S., sociedad comercial colombiana; y d. Un grupo de personas naturales y jurídicas, en calidad de Fideicomitentes Inversionistas, representados en ese acto por Aldea Proyectos S.A.S. 189.
El objeto del contrato se describió así: “Sección 1.1. Objeto TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 66 “El presente Contrato tiene por objeto establecer los términos y condiciones en virtud de los cuales Mall Plaza y el Fideicomiso América aportarán la unidad privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial al patrimonio autónomo que éstas constituirán y que denominarán el Fideicomiso 7/100, a fin de que el Centro Comercial sea operado y comercializado a través de dicho fideicomiso.
“Para el efecto: (i) Mall Plaza suscribirá la Promesa de Compraventa Mall Plaza para adquirir el treinta por ciento (30%) del Centro Comercial; (ii) las Partes constituirán el Fideicomiso 7/100, al cual aportarán de manera incondicional e irrevocable el 100% de la propiedad de la unidad privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial, para recibir derechos fiduciarios equivalentes, sujeto a la condición de que Mall Plaza no ejerza su derecho de retracto contemplado en la Promesa de Compraventa Mall Plaza (el ‘Derecho de Retracto’); y (iii) el Fideicomiso 7/100 contratará a Mall Plaza para comercializar y operar el Centro Comercial”. 190.
El Proyecto propuesto era, entonces, la construcción, comercialización y operación de un Centro Comercial ubicado en la Carrera 7ª con Calle 100 de Bogotá, con las características descritas en la Sección 1.2 del Acuerdo Marco, que comprendía sus parqueaderos. Para ello, Mall Plaza, como inversionista, compraría el 30% del Centro Comercial Mallplaza 7/100 (en adelante, también “el Centro Comercial”), precedida dicha adquisición de la suscripción de una Promesa de Compraventa, documento que se incorporó como Anexo F del Acuerdo Marco.
La Promesa de Compraventa se suscribió el mismo día 16 de junio de 2017. 191. El Proyecto se desarrollaría en cumplimiento del Plan Parcial de Renovación Urbana El Pedregal y de la Licencia de Urbanismo y Construcción, que comprendía oficinas, comercio e infraestructura de transporte y de espacio público de Bogotá. 192. Posteriormente, las partes del Acuerdo Marco, incluida Mall Plaza, aportarían la correspondiente unidad privada al Fideicomiso 7/100 que se crearía en el futuro, siempre que Mall Plaza no ejerciera el Derecho de Retracto previsto tanto en el Acuerdo Marco de Inversión como en la Promesa de Compraventa.
Por último, una vez abierto y en funcionamiento el Centro Comercial, Mall Plaza sería contratada por el Fideicomiso 7/100 para encargarse de su comercialización y operación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 67 193.
Según lo pactado en la Sección 1.2.3 del Acuerdo Marco, la construcción del Centro Comercial estaría a cargo de ALDEA, a quien le correspondía cumplir con los planos y las especificaciones técnicas definidos en los Anexos del Acuerdo Marco de Inversión. Durante la vigencia del Acuerdo Marco, Mall Plaza haría el acompañamiento y seguimiento del Proyecto en los aspectos técnicos, arquitectónicos y de comercialización, mediante un Comité que se creaba para el efecto (Sección 1.2.4). 194.
Como fecha estimada para la apertura del Centro Comercial se estableció el 30 de junio de 2022, salvo que FIDEICOMISO AMÉRICA notificara por escrito a Mall Plaza sobre un cambio en la fecha (Sección 1.2.3). 195. En la Sección 2.1 las Partes manifestaron que, en la fecha de firma del Acuerdo Marco, Mall Plaza suscribió con FIDEICOMISO AMÉRICA la Promesa de Compraventa con Derecho de Retracto.
En virtud de la Promesa de Compraventa, Mall Plaza adquiriría la propiedad del 30% de la unidad privada del Proyecto que comprendía el Centro Comercial y sus parqueaderos, participación que podría aumentarse al 50%. La participación de Mall Plaza en el futuro Fideicomiso 7/100 sería igual al porcentaje de adquisición del Centro Comercial. 196.
Mall Plaza debía pagar un Anticipo por dicha adquisición por valor de COP $98.400.000.000 en cinco cuotas, anticipo que no tenía la naturaleza de arras de retracto en los términos de los artículos 1859 del Código Civil y 866 del Código de Comercio (Sección 2.2). El saldo del precio debía ser pagado por Mall Plaza a FIDEICOMISO AMÉRICA el día de la firma de la escritura pública de compraventa (Sección 2.3). 197.
Las Partes, en concreto FIDEICOMISO AMÉRICA a través de ALDEA, se comprometieron a hacer sus mejores esfuerzos para buscar la renegociación de la deuda a largo plazo del Centro Comercial, que sería la deuda que quedaba a cargo del Fideicomiso 7/100. Estos mejores esfuerzos implicaban que se hubiesen realizado los trámites para la aprobación del endeudamiento al menos ante los Bancos Bancolombia, Davivienda, Banco de Bogotá Santander e Itaú. Las Partes acordaron que, si dichos bancos no aprobaban el endeudamiento, la obtención de este “no se tendrá como obligación de resultado” (Sección 2.5).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 68 198. En el Acuerdo Marco se pactó el Derecho de Retracto en favor de Mall Plaza, el cual podía ejercerse desde el día de la firma de la Promesa de Compraventa y hasta el vencimiento del Término para ejercer el Retracto, fijado entre el 1º y el 30 de junio de 2022, facultad irrevocable respecto de la adquisición del 30% del Centro Comercial.
En el evento en que Mall Plaza ejerciera el Derecho de Retracto de manera oportuna, el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa terminaban una vez fuera restituido el Anticipo (Sección 2.6), como se precisará más adelante. 199. El Derecho de Retracto podía invocarse y ejercerse por Mall Plaza en los siguientes eventos: (i) derivado de una contingencia;
(ii) no derivado de una contingencia; o (iii) por cambio en las Obras de Urbanismo (Secciones 2.6.1, 2.6.2 y 2.6.3). En cada uno de estos casos el Acuerdo Marco estableció la forma y oportunidad para la restitución del Anticipo entregado por Mall Plaza. 200. El otorgamiento de la escritura pública de transferencia del Centro Comercial al futuro Fideicomiso 7/100 se haría por FIDEICOMISO AMÉRICA el 1º de julio de 2022 en la Notaría 26 de Bogotá entre las 3:00 y las 4:00 p.m., fecha que las partes podían modificar de común acuerdo (Sección 3.2). 201.
FIDEICOMISO AMÉRICA, por intermedio de ALDEA y una vez entregada la Torre Aldea, contaría con un plazo de ciento veinte (120) días para obtener la financiación necesaria de instituciones financieras o de terceros para continuar con la construcción del Centro Comercial. En caso de no obtener dicha financiación, Mall Plaza podría ejercer la opción de aumentar al 50% su porcentaje de participación en el Fideicomiso 7/100, caso en el cual debía pagar el valor de otro Anticipo correspondiente al 25% del 20% del Centro Comercial.
Si Mall Plaza decidía no ejercer dicha opción, FIDEICOMISO AMÉRICA tendría la facultad de ofrecer a un tercero hasta un 20% del Centro Comercial (Sección 4.1). 202. En el Acuerdo Marco se contempló la constitución del Fideicomiso 7/100, siempre y cuando Mall Plaza no ejerciera el Derecho de Retracto. En ese caso, FIDEICOMISO AMÉRICA tendría una participación del 70% y Mall Plaza del 30% en el Fideicomiso 7/100 (Sección 5.1). 203.
FIDEICOMISO AMÉRICA otorgó a Mall Plaza varias garantías para la seguridad de las obligaciones contraídas en el Acuerdo Marco, en la Promesa TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 69 de Compraventa y en cualquier otro documento suscrito por las Partes en relación con el Acuerdo.
Al respecto, se previeron tres eventos (Sección 9.4): a. Garantía en la etapa en que la Torre Aldea y el Centro Comercial se encontraran en proceso de construcción —situación que ocurrió en la práctica—: si FIDEICOMISO AMÉRICA no cumplía con la restitución del Anticipo, Mall Plaza, a su discreción, podía requerir a ALDEA y los Fideicomitentes Inversionistas para que respondieran personalmente en proporción a su participación, o comparecer al vigésimo día hábil siguiente de la declaratoria de incumplimiento por parte de Mall Plaza a la Notaría 26 de Bogotá y suscribir un contrato de promesa de compraventa sobre los pisos 16, 17 y 18 de la Torre Aldea. b. Garantía en la etapa en la que la Torre Aldea ya se encontrara construida, pero el Centro Comercial siguiera en proceso de construcción. c. Garantía en la etapa en la que el Centro Comercial ya se encontrara construido. 204.
Por último, las Partes convinieron la Cláusula Compromisoria que dio origen al presente Tribunal (Sección 10.1), una Cláusula de Confidencialidad (Sección 10.2), el mecanismo de cesión de la posición contractual (Sección10.3) y las Notificaciones (Sección 10.4), entre otras. 205. Son múltiples las obligaciones de las Partes bajo el Acuerdo Marco de Inversión. El Tribunal destacará las que considera pertinentes para efectos del presente análisis. 206.
En el Acuerdo Marco, ALDEA actuó en calidad de promotor, gerente, inversionista y comercializador del Proyecto, que, junto con los Fideicomitentes Inversionistas, “tienen completa autonomía e independencia en la construcción del Proyecto, en el desarrollo urbanístico y en la ejecución de las obras requeridas para ello” (Sexto Considerando). 207.
Así mismo, en la descripción del Proyecto se declaró que FIDEICOMISO AMÉRICA, bajo la responsabilidad exclusiva de ALDEA, se encontraba construyendo el Proyecto (Sección 1.2). ALDEA estaba encargada de la construcción del Centro Comercial y por ello debía cumplir con los planos y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 70 especificaciones técnicas, con el acompañamiento y seguimiento de Mall Plaza a través del Comité del Centro Comercial (Secciones 1.2.1 y 1.2.3).
ALDEA tenía además a su cargo, por intermedio de FIDEICOMISO AMÉRICA: (i) actualizar la cabida y linderos de los Inmuebles; (ii) englobar y desenglobar los Inmuebles según los previsto en el Plan Parcial y en la Licencia de Urbanismo y de Construcción; y (iii) constituir el régimen de propiedad horizontal del Proyecto. 208. De conformidad lo estipulado en el Acuerdo Marco, ALDEA, como promotor y gerente del Proyecto, tenía a su cargo asegurar la financiación necesaria para desarrollar las obras de construcción y urbanismo del Centro Comercial.
La construcción propiamente dicha se contrataría con varias firmas constructoras y estas eran las encargadas de desplegar las tareas específicas en esa materia85. 209. Con arreglo al Contrato de Fiducia por el cual se constituyó FIDEICOMISO AMÉRICA, “Aldea cumplirá directamente o a través de terceros que designe, las funciones de diseño, gerencia, promoción y comercialización y ventas del PROYECTO”.
Las firmas constructoras, a su vez, celebrarían los respectivos contratos con ALDEA y estos documentos debían incluir una serie de estipulaciones por las cuales los constructores se obligaban a desarrollar idóneamente el proyecto, en términos de calidad, especificaciones y requerimientos técnicos “y el normal desarrollo de los períodos proyectados”.
Tendrían así mismo la obligación de presentar informes periódicos a ALDEA y a la Fiduciaria, velar por el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas y subcontratistas, constituir las pólizas de rigor y la obligación de mantener indemne a la Fiduciaria por cualquier aspecto relacionado con la calidad de la construcción. 210.
Las obligaciones a cargo de Mall Plaza y, posteriormente, de su cesionario en el Acuerdo Marco eran principalmente pagar el Anticipo y participar en el Comité del Centro Comercial, como se ha mencionado previamente. 211. Observa el Tribunal que el Acuerdo Marco fue diseñando como un esquema mediante el cual Mall Plaza canalizaría una inversión inmobiliaria que 85 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.10.
Contrato de fiducia mercantil Fideicomiso America con sus modificaciones. Según este contrato, las firmas constructoras eran Constructora Parque Central S.A. y SAINC Ingenieros Constructores S.A. con quien ALDEA celebraría los contratos de construcción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 71 presuponía la adquisición de una participación en el Centro Comercial para ser subsecuentemente transferida al futuro Fideicomiso 7/100.
Se trataba de un contrato atípico en el cual las partes intervinientes adquirían derechos y contraían obligaciones de diversa naturaleza para lograr el objetivo propuesto. 212. El negocio así concebido requería la articulación de distintos acuerdos, en particular el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa que, sin perder su objeto propio, su independencia y autonomía, integraban un conjunto contractual que explica la existencia de conexidad o coligación entre ellos, como se expondrá posteriormente. 213.
De conformidad con lo señalado en la cláusula del Objeto (Sección 1.1), fue la intención de las Partes diseñar a su medida un marco para establecer “los términos y condiciones en virtud de los cuales Mall Plaza y el Fideicomsio América aportarán la unidad privada del Proyecto”. El desarrollo de este propósito exigía una serie de acuerdos y actos previstos en el segundo párrafo de la Sección1.1: la suscripción de una Promesa de Compraventa, la constitución del Fideicomiso 7/100 y la contratación de Mall Plaza como comercializador y operador del Centro Comercial.
B.2. La Promesa de Compraventa: objeto y principales obligaciones de las partes 214. En la fecha del Acuerdo Marco de Inversión, las mismas Partes e intervinientes suscribieron la Promesa de Compraventa, en la que FIDEICOMISO AMÉRICA actuó como Promitente Vendedor y Mall Plaza como Promitente Comprador. Esta Promesa de Compraventa fue ampliamente descrita en el Acuerdo Marco, como una parte fundamental de los convenios celebrados alrededor del Proyecto del Centro Comercial 7/100. 215.
En virtud de la Promesa de Compraventa, FIDEICOMISO AMÉRICA prometió vender y Mall Plaza prometió comprar una Cuota Parte equivalente al 30% del derecho de dominio de las unidades privadas del Proyecto que comprendería el Centro Comercial 7/100 y sus parqueaderos. 216. Como precio de la Cuota Parte se acordó la suma de COP $393.600.000.000 que Mall Plaza se comprometió a pagar de la siguiente forma: (i) un Anticipo de COP $98.400.000.000 en cinco cuotas que no tenían la naturaleza de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 72 arras de retracto en los términos de los artículos 1859 del Código Civil y 866 del Código de Comercio.
En caso de que Mall Plaza no ejerciera el Derecho de Retracto y no se terminara por alguna causa el contrato, el Anticipo se imputaría al precio, pero si se ejercía el Derecho de Retracto, el Anticipo debía restituirse a Mall Plaza; (ii) el saldo del precio, de COP $295.200.000.000 se pagaría a la firma de la escritura de compraventa, en los términos precisos convenidos en la Promesa de Compraventa. 217.
Como un pacto relevante en la Promesa de Compraventa se acordó el Derecho de Retracto a favor de Mall Plaza, que es un espejo de la Sección 2.6 del Acuerdo Marco, que se describió con anterioridad. 218. La firma de la escritura pública de compraventa se fijó para el 1º de julio de 2022 en la Notaría 26 de Bogotá, fecha que podía modificarse por acuerdo escrito de las Partes.
Se partía de la base de que, a la firma de la escritura, el Fideicomiso 7/100 ya estaría constituido. 219. Además de las cláusulas usuales que se incorporan en una promesa de contrato, las Partes convinieron una Cláusula Arbitral que se invocó para convocar el presente tribunal de arbitraje (Artículo 15.01). 220. La Promesa, como contrato típico, contiene las obligaciones propias de ese negocio preparatorio, en particular, el mutuo compromiso de celebrar en el futuro un contrato determinado como lo era la compraventa del 30% del derecho de dominio de las unidades privadas del Proyecto que comprendía el Centro Comercial y sus parqueaderos.
Contiene la obligación de hacer, claramente de resultado. B.3. La coligación entre el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa 221. Para el Tribunal es indudable la estrecha relación que existe entre el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa, no solamente por la constante referencia cruzada que hay en el texto de ambos contratos —estipulaciones recíprocas o cláusulas espejo—, sino porque aquellos forman parte de un entramado que evidencia un designio común, en concreto una operación económica para cuya realización efectiva se requería la coexistencia de los dos negocios jurídicos.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 73 222. La conexidad o coligación de contratos es un fenómeno usual en el escenario de los negocios en virtud del cual las partes celebran varios acuerdos que implementan su voluntad encaminada a realizar una operación económica más o menos compleja.
La jurisprudencia colombiana ha analizado estas situaciones especiales para destacar la presencia de actos jurídicos autónomos que a la vez resultan conexos por compartir una misma causa económica. Determinar la existencia de la coligación contractual le permite al juez una cabal comprensión e interpretación de los contratos individuales, adjudicando efecto jurídico al hecho de que, a su vez, forman parte de un todo.
Así lo entendió el Tribunal al examinar la cesión de los dos Contratos de Mall Plaza a la Convocante. 223. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples fallos sobre los contratos coligados, como se aprecia en la jurisprudencia reiterada sobre el particular, que se transcribe in extenso por su importancia86: “Según se expuso en SC 01 jun. 2009, exp. 2002-00099-01, la coligación, o conexidad negocial describe hipótesis heterogéneas que atañen a una pluralidad de relaciones jurídicas, distintas, autónomas e independientes, «vinculadas por un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o económico único, cuya estructura exige una serie de pactos constantes, ab origene (en el origen) e in fine (en su fin), y la unión funcional o teleológica de los actos dispositivos».
“(…) “La Corte en SC 25 sep. 2007, exp. 2000-00528-01, a propósito de los contratos conexos o coligados explicó que, en procura de la realización de una operación económica, «los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.
Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial», y tras reseñar doctrina foránea al respecto, acotó, 86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC2218-2021 de 9 de junio de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 74 “‘(…) él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos’.
Cuando el vínculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia. “‘De suyo pues, que sólo ante la presencia de dos o más contratos, que en sí mismos considerados tienen su propio autogobierno y autonomía, ello es medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos aquellos casos en que existe un sólo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico-entre otras tipologías-, bien porque toma elementos de diferentes tipos contractuales preestablecidos legalmente o porque no corresponde a una de las formas contractuales previstas en las normas positivas, pero que, en definitiva, comporta la existencia de un único negocio jurídico (unicum negocial). [subraya intencional].
“‘En este orden de ideas, necesario es, por tanto, separar los supuestos de hecho en que el acuerdo de los interesados determina el surgimiento de un sólo negocio jurídico o de varios, conectados o articulados entre sí. Para el efecto, y sin desconocer que han sido diversas las tesis que apuntan a establecer cuál ha de ser el elemento que permita hacer tal diferenciación, es del caso coincidir con el criterio mayoritario, que señala que “La doctrina ha propuesto varias soluciones con razón agrupadas en tres categorías, según que se funden en el elemento subjetivo (voluntad de las partes), o sobre éste integrado con un elemento objetivo (conexión económica de las prestaciones), o sobre un elemento objetivo.
Descartadas las dos primeras categorías se debe, en nuestra opinión, entre las tesis reagrupadas en la tercera, decidirse por la que recurre a la causa, mas bien que por la que establece el criterio decisivo de la relación entre las diversas prestaciones. La preferencia se encuentra, en nuestra opinión, en la mayor seguridad que existe al basarse en un elemento objetivo como es, al menos para nosotros, la causa, y además en la mayor amplitud del concepto de causa, respecto al de relación entre prestaciones, el cual, por definición, se limita a los negocios patrimoniales, mientras que el problema puede ir más allá de éstos.
Así que, aplicando el concepto de causa, el supuesto de hecho hay que considerarlo como constituyendo un único negocio si la causa es única (aunque conste de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 75 conmixtión o fusión de varias causas) y, por el contrario, constituyendo varios negocios si se presentan varias causas autónomas y distintas” (Se subraya).
“‘Ahora bien, la causa de cada uno de los contratos coligados o conexos en particular, no puede confundirse con la del negocio, en definitiva, perseguido por los interesados, analizado como una operación jurídica, en sentido amplio. Esta última, de un lado, se ubica por fuera los contratos mismos que, como eslabones, integran la cadena que sirve a ese propósito final y, de otro, opera como el faro que, a la distancia, guía la ejecución de todos los actos necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía tipológica o sustantiva.
Entender lo contrario, impondría colegir que en todos los supuestos en que la conexidad contractual campea, se estaría siempre en presencia de una única causa-la realización de la operación económica-y, por lo mismo, de un sólo negocio jurídico, independientemente de la forma que tuviere, lo que significaría, per se, negar la ocurrencia del fenómeno contractual en cuestión. “‘Por eso bien se ha dicho que ‘Es necesario observar que el coligamento funcional comporta la unidad del interés globalmente perseguido, lo cual no excluye que tal interés sea realizado a través de contratos diversos, que se caracterizan por un interés inmediato, autónomamente identificable, que es instrumental o parcial respecto al interés unitario perseguido mediante el conjunto de contratos.
En los contratos coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de cada uno de los contratos y la comprensiva de la operación’. “‘Por consiguiente, y sin desconocer la existencia de un motivo supracontractual, esto es, un móvil que, en general, sirve de apoyo a la celebración de la operación económica, in complexu, el examen de la causa que permita establecer la pluralidad de contratos, deberá efectuarse en el interior de ellos.
Se trata de comprobar si todos responden a una sola causa o a distintas, que los ligan entre sí. En la primera hipótesis, únicamente podrá reconocerse la existencia de un sólo negocio jurídico, no habiendo lugar a hablar de conexidad contractual; en la segunda, la conclusión será distinta: existen diversos contratos autónomos, pero con un vínculo relevante de dependencia, ora recíproca-interdependencia, unos con otros-, ora unilateral-unos de otros-.
(Negrilla intencional). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 76 “Posteriormente, en SC 01 jun. 2009, exp. 2002-00099-01, la Corte precisó que, en estas hipótesis, la variedad negocial «se ata por la interdependencia funcional y teleológica y, aun cuando, cada tipo negocial conserva su individualidad normativa, su eficacia encuentra condicionamiento recíproco», y citando otro precedente, puntualizó, “‘(…) habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión’ (Cas.
Civ., sentencia de 6 de octubre de 1999, exp. 5224, CCLXI, Vol. I. p. 531). “Las anteriores premisas permiten colegir que la conexidad negocial utilizada como instrumento que permite a las partes a partir de varios contratos desarrollar una operación económica unitaria y compleja, necesariamente, supone la existencia de varios contratos típicos o atípicos, perfectamente diferenciados y que, en todo caso, conservan su individualidad, lo que no obsta para que entre ellos exista una relación de dependencia. Ello significa que desde que se ajusta esa tipología contractual, debe quedar claramente establecido cuáles son los distintos acuerdos de voluntades que la componen, de modo que si llegaren a presentarse posteriores controversias sea factible definir si se refieren a uno de ellos en particular o a varios, y cuál sería su impacto o repercusiones en la operación económica que los aglomera”. 224.
Los contratos coligados conforman un sistema y deben apreciarse como tal, de suerte que las partes están obligadas a satisfacer, además de las prestaciones específicas previstas en los contratos individualmente considerados, los respectivos deberes de conducta, especialmente la colaboración en la más estricta buena fe, con miras a lograr el objetivo del negocio como un todo. 225.
Así lo ha entendido la jurisprudencia colombiana: “En lo que atañe con las obligaciones que surgen de la conjugación de contratos, cabe señalar que, en línea de principio, deben diferenciarse, por una parte, las de cada tipo negocial utilizado y, de otra, las propias del conjunto, entendido como sistema. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 77 “Es que en el supuesto que se analiza, al lado de la pervivencia de cada convención y, por ende, de sus obligaciones particulares, aflora una realidad jurídica nueva y distinta de sus partes, que es el conjunto contractual, en sí mismo considerado, del que surgen deberes de conducta para todos los intervinientes, que responden al imperativo de que ese novo objeto se constituya debidamente, se mantenga y cumpla sus fines.
“(…) “En los casos de uniones de contratos, las obligaciones de los intervinientes, por lo tanto, no se reducen a las prestaciones propias de cada uno de los coligados; su actuación debe ir más allá, en tanto que, como ya se reseñó, la obtención del fin último, no depende del cumplimiento de las mismas, consideradas separadamente. El laborío de los interesados debe dirigirse también a lograr el engranaje de todas las convenciones aunadas, esto es, a la conformación y funcionamiento de un sistema, en el que ellas actúen como un todo.
“El coligamiento no es la simple suma de unos elementos aislados. Es su relacionamiento, para hacerlos actuar conjunta y armónicamente. “(…) “Se trata de obligaciones que no son propias de ninguno de los contratos coligados, pero de cuya satisfacción depende tanto el surgimiento como la existencia del entramado contractual y, por sobre todo, la consecución del fin último querido por los interesados”87. 226.
Teniendo en cuenta lo anterior, esto es, la coligación que se presenta entre el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, en la medida en que son dos negocios jurídicos independientes, pero que sirven a un propósito que les es común, y los efectos que de dicho fenómeno se desprenden, procederá el Tribunal a examinar las pretensiones de la demanda inicial reformada y de la demanda de reconvención reformada, luego de definir diversos asuntos que ameritan un previo pronunciamiento. 87 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC18476-2017 de 15 de noviembre de 2007. Sobre coligación contractual, véanse además las siguientes sentencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de septiembre de 2007. Exp. No. 11001-31-03-027- 2000-00528-01; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC6709-2015 de 28 de mayo de 2015; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1416-2022 de 28 de abril de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 78 C. CUESTIONES PREVIAS C.1. Los procesos de reorganización a los que fueron admitidas las Convocadas C.1.1.
Posición de las Convocadas 227. En sus alegatos de conclusión, ITAÚ manifestó que, en la medida en que se encuentra tramitando un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, FIDEICOMISO AMÉRICA “no puede cumplir con la obligación de pago” del Anticipo, por lo que, ante esa imposibilidad, las pretensiones de la demanda inicial reformada no tendrían vocación de prosperidad. 228.
Adicionalmente, como parte de sus alegatos ITAÚ aportó dos documentos correspondientes a memoriales presentados por FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO en el marco de los procesos de reorganización a los que están sometidos FIDEICOMISO AMÉRICA y ALDEA PROYECTOS, identificados con los radicados Nos. 111698 y 56807, respectivamente, en los que la Convocante presentó objeciones a los proyectos de calificación y graduación de créditos. 229.
En sentido similar, en sus alegatos de cierre ALDEA PROYECTOS manifestó que existe para dicha parte una imposibilidad legal de restituir el Anticipo debido a que fue admitida al proceso de reorganización de que trata la Ley 1116 de 2006. Al respecto, destacó, por una parte, que el juez del concurso le ordenó abstenerse de realizar pagos, y, por otra parte, que la Convocante presentó una solicitud para ser reconocida como acreedora dentro de dicho trámite.
En ese orden de ideas, señaló que, en la medida en que las pretensiones de la demanda inicial reformada, particularmente las de condena, están sujetas a que no se haya restituido el Anticipo, no hay lugar a acceder a ellas pues tanto ALDEA PROYECTOS como FIDEICOMISO AMÉRICA tienen prohibido pagar el Anticipo que reclama la Convocante. 230.
Por otra parte, ALDEA PROYECTOS agregó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006, el Tribunal no podría ordenar la ejecución de obligaciones de hacer porque todo lo relacionado con ellas debe ventilarse dentro del proceso de reorganización. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 79 C.1.2.
Posición de la Convocante 231. En sus alegatos orales, la Convocante precisó que en el marco de los procesos de reorganización a los que se acogieron las Convocadas solicitó que se reconozca una acreencia a su favor, correspondiente al saldo del Anticipo que no le ha sido pagado, lo que resulta consistente con sus pretensiones en el presente trámite arbitral.
C.1.3. Problema jurídico 232. De conformidad con lo expuesto por las Partes, le corresponde al Tribunal establecer si, como consecuencia de la admisión de FIDEICOMISO AMÉRICA y de ALDEA PROYECTOS al proceso de reorganización regulado en la Ley 1116 de 2006, existe una imposibilidad jurídica que impida analizar y decidir las pretensiones de la demanda inicial reformada, que se derivaría de la prohibición legal de que las Convocadas realicen directamente pagos a sus acreedores, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda inicial reformada están condicionadas a que el Anticipo no sea restituido integralmente.
C.1.4. Consideraciones del Tribunal 233. En primer término, se observa que las Partes no discuten que FIDEICOMISO AMÉRICA y ALDEA PROYECTOS, obrando individualmente, se acogieron al proceso de reorganización de que trata la Ley 1116 de 2006. Así se desprende con claridad de los planteamientos realizados en sus respectivos alegatos de conclusión y de la manifestación de la Convocante frente a los escritos aportados por ITAÚ como parte de sus alegaciones finales. 234.
Ahora bien, en lo que respecta a los efectos que de dicha circunstancia se derivan para el presente trámite arbitral, el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 establece, en su inciso primero, lo siguiente: “ARTÍCULO 20. Nuevos procesos de ejecución y procesos de ejecución en curso. A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor.
Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 80 las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada” (se destaca). 235.
Se destaca del artículo antes transcrito que, en virtud del inicio de un proceso de reorganización, no podrán admitirse nuevos procesos ejecutivos o de cobro coactivo en contra del respectivo deudor, ni podrá continuarse el trámite de los que ya hayan iniciado. Es claro, entonces, que la norma se circunscribe a procesos en los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 422 del Código General del Proceso, se persiga la ejecución o el cumplimiento de obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en un documento proveniente del deudor o de su causante.
Se trata de procesos en los que no se discute la existencia del derecho, sino que, por el contrario, se parte de su certeza y lo que se procura es su efectividad. Por su parte, los procesos declarativos, en los que precisamente se debate la existencia del derecho de crédito y su exigibilidad, están excluidos de lo dispuesto en el citado artículo 20 de la Ley 1116 de 2006. 236.
Sobre la distinción entre los procesos ejecutivos o de cobro coactivo y los procesos declarativos, también denominados procesos de conocimiento o cognoscitivos, se ha señalado que la diferencia entre estos radica principalmente en que, mientras en los declarativos “se persigue la declaración del derecho, bien sea porque éste aún no se tiene, o porque existe duda en cuanto a su titularidad, en el proceso de ejecución se parte de la base de un derecho cierto, exigible, contenido en el título ejecutivo, que en ocasiones puede ser también una providencia de condena proferida en un proceso cognoscitivo”88. 237.
Teniendo en cuenta lo anterior, no hay duda de que, en la medida en que el presente trámite arbitral es de carácter declarativo, y que lo que pretende la Convocante es que se declare que las Convocadas incurrieron en incumplimiento y que, en consecuencia, se les ordene cumplir sus obligaciones en los términos en los que fueron pactadas, no resulta aplicable 88 López Blanco, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil – Parte Especial. Octava edición. Ed. Dupré. Bogotá (2004). Pág.
38. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 81 lo establecido en la Ley 1116 de 2006 y el Tribunal está habilitado para pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda inicial reformada. 238.
Es importante precisar que la existencia de pretensiones de condena en las que se solicita que las Convocadas realicen las prestaciones que la Convocante considera que fueron incumplidas no varía la naturaleza declarativa del presente trámite arbitral, pues su prosperidad está condicionada a la de las pretensiones declarativas, en las que, como se advirtió, precisamente se discute la existencia y la exigibilidad del derecho de crédito.
En ese sentido, la doctrina distingue entre las pretensiones de condena y las pretensiones ejecutivas. Las primeras corresponden a aquellas en las que “el actor pide al juez que imponga al demandando determinada prestación. Si tiene éxito no sólo se declara la existencia del derecho, sino que se dispone que tal derecho debe ser satisfecho”89.
Por su parte, las pretensiones ejecutivas están encaminadas a “obtener de la justicia la realización coactiva de los intereses protegidos por el derecho, que han sido legalmente decretados o constituidos por el deudor”90. 239. En línea con lo anterior, se destaca que la jurisprudencia ha caracterizado los procesos de reorganización de la siguiente forma: “En primer lugar, hay que advertir que los procesos de reorganización o de insolvencia, son los llamados, entre otros, a la realización de los derechos de los acreedores; sin embargo, para los fines de su participación en el concurso, es preciso que estos derechos sean valuados económicamente.
“Así lo determinan, en su orden, los artículos 24 y 25 de la Ley 1116 de 2006, en cuanto a que el primero estipula que para el desarrollo del litigio el reorganizado y deudor aportará con destino al promotor un «(…) proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, en el cual estén detalladas claramente las obligaciones y los acreedores de las mismas, debidamente clasificados para el caso de los créditos, en los términos del Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen (…)» y el segundo prevé que “‘Los créditos a cargo del deudor deben ser relacionados precisando quiénes son los acreedores titulares y su lugar de notificación, 89 Morales Molina, Hernando.
Curso de derecho procesal civil. Parte General. Ed. ABC. Bogotá (1988). Pág. 144. 90 Ibídem. Pág. 144 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 82 discriminando cuál es la cuantía del capital y cuáles son las tasas de interés, expresadas en términos efectivos anuales, correspondientes a todas las acreencias causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso.
“‘Los créditos litigiosos y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de su misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago (…).’ “Ahora, doctrinariamente Salvatore Satta en su obra Tratado de Derecho de Quiebra distingue que, para los efectos de la debida conformación de la masa concursal, se debe distinguir entre los créditos pecuniarios y los no pecuniarios, ello entendido como los que persiguen una obligación económica (dar) y los otros que no persiguen un rédito monetario en estricto sentido y buscan el acatamiento de una determinara carga (hacer o no hacer), tras el acuerdo que le precedió. “En relación a los primeros, se tiene que para el reconocimiento, dichos compromisos deben ser ciertos y susceptibles del cobro compulsivo, en la medida que para los débitos precarios, la normatividad en cita no prohíbe de manera alguna el inició de procesos declarativos contra el sujeto del juicio concursal, salvo casos especiales, como por ejemplo, las controversias dirigidas a la restitución de inmuebles arrendados con causa en mora en los cánones de arrendamiento cuando estos permitan el desarrollo del objeto social del reorganizado.
“Esta Corte en relación al mentado reconocimiento y el veto respecto de procesos declarativos, indicó que “‘Ahora bien, es cierto que para la normalización del pasivo y la reactivación de la actividad de la empresa es necesario celebrar el acuerdo de reestructuración con los acreedores, cuya iniciación apareja, entre otros efectos, la prohibición de promover procesos ejecutivos contra el empresario y la suspensión de los que se hallan curso, en la forma y término señalados en el artículo 14 de la Ley 550 de 1999, al igual que sucede en el régimen previsto en la Ley 1116 de 2006 (artículo 20).
“‘Pero ninguno de esos estatutos prohíbe la iniciación de procesos ordinarios que persiguen la declaración de un derecho (…). Luego, como es un principio general que lo que no está expresamente prohibido por la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 83 ley está permitido, se debe concluir que no existe ningún obstáculo para que el contratante cumplido ejercite las acciones judiciales que tiene a su alcance para la defensa de sus derechos (…).
“‘Las acreencias que quedan sometidas al acuerdo de reestructuración son aquellas que pueden ser objeto de dicho trámite, es decir las que tienen que hacerse valer dentro del proceso concursal por ser ciertas y susceptibles de ejecución coactiva; pero no las prestaciones que, si bien están a cargo del deudor, necesitan ser declaradas por el juez ordinario, las cuales escapan de la esfera de competencia del trámite concordatario y deben establecerse en el correspondiente proceso judicial.
“‘La ley no señala expresamente quiénes tienen la condición de acreedores en el acuerdo de reestructuración, pero tal calidad se deduce de los principios que inspiran esa institución, así como del análisis conjunto y sistemático de sus disposiciones. “‘El principio de universalidad establece que el patrimonio del deudor concursado es prenda general de sus acreedores, por lo que éstos pierden el derecho de ejecución individual, dado que con ella se alteraría la situación igualitaria de los demás, al disminuir los activos del deudor.
El efecto esencial del acuerdo de reestructuración es la paralización de las acciones individuales de los acreedores, en virtud del postulado elemental de justicia distributiva contenido en la máxima ‘par conditio creditorum’. “‘Ello quiere decir que los acreedores que quedan sujetos a los efectos de la iniciación de la negociación previstos en los artículos 14 y 34 de la Ley 550 de 1990 (al igual que los que contemplan los artículos 20 y 40 de la Ley 1116 de 2006), son aquéllos cuyo crédito recae sobre dicho patrimonio común (Subraya la Sala) (SC11287-2016)”91. 240.
Por su parte, en materia arbitral se ha explicado lo siguiente: “(…) a partir del momento en que se da inicio al proceso de reorganización, esto es, cuando ya se ha aceptado por parte de la autoridad la solicitud del deudor para empezar el trámite, queda prohibido admitir cualquier proceso de cobro en contra del deudor. Es decir, lo que establece la ley es que, para poder proteger el patrimonio del empresario y para poder seguir los lineamientos del proceso de reorganización, es necesario que todos los cobros posteriores al auto de iniciación del 91 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia STC3363-2023 de 13 de abril de 2023. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 84 proceso por parte del juez del régimen de insolvencia sean remitidos a esa autoridad.
“(…) “En este punto considera el Tribunal que hay una errónea interpretación por parte de la CABG. En efecto, en su parecer, todas las disputas que se presenten después del auto de iniciación del proceso de reorganización deben ser alegadas ante el juez del concurso. Sin embargo, de una lectura detenida de la norma, así como de la declaración del Dr. Juan José Rodríguez Espitia, se concluye que lo que está realmente prohibido es iniciar procesos ejecutivos por esas obligaciones para poder pagarse de forma privilegiada o anticipada un crédito cierto y exigible.
Es decir, todos los procesos de cobro o ejecutivos, ora anteriores ora posteriores al trámite de reorganización, deben ser incorporados a este y estudiados por el juez del concurso. Lo anterior no implica, de ninguna forma, que no se puedan iniciar procesos declarativos ante la justicia ordinaria o ante los tribunales de arbitramento, pues son precisamente estas autoridades las llamadas a establecer si existe o no una obligación que posteriormente vaya a ser ejecutada por el juez del concurso dentro de los lineamientos del proceso de reorganización”92. 241.
Ahora bien, la prohibición que impone la Ley 1116 de 2006 en el sentido de que quien ha sido admitido a un proceso de reorganización no puede realizar directamente pagos de obligaciones por fuera del trámite concursal, tampoco obsta para que el Tribunal se pronuncie de fondo sobre las pretensiones planteadas en la demanda inicial reformada.
Lo anterior, por cuanto en este trámite arbitral no se pretende el pago efectivo de saldo del Anticipo que las Convocadas no le han restituido a la Convocante. En efecto, si bien las pretensiones 4.4, 4.5 y 4.6 de condena están condicionadas a que no se restituya el Anticipo, de ellas no se desprende que la Convocante persiga que el Tribunal les ordene proceder con su pago, y de la referida prohibición tampoco se deriva una imposibilidad absoluta y definitiva de pago, sino que se limita la posibilidad de que las deudoras (las Convocadas) procedan directamente al pago mientras se tramita el proceso de reorganización. 92 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal arbitral de CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI.
Laudo de 31 de octubre de 2018. Árbitros: Juan Manuel Garrido Díaz, Arturo Solarte Rodríguez y Juan Carlos Henao Pérez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 85 242.
Por lo tanto, lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, según el cual “a partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores (…) efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso ( ), salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso”, no impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda inicial reformada. 243.
Todo lo anterior, adicionalmente, porque como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades, “los créditos sometidos a un litigio, y aquellos supeditados a una condición se sujetarán a los términos del acuerdo de reorganización en igualdad de condiciones a los de su misma clase, lo que implica su inclusión en la calificación y graduación de créditos como obligaciones litigiosas y condicionales según corresponda, con la respectiva provisión contable del insolvente (…).
Ahora bien, una vez resuelto el litigio y determinado por la jurisdicción ordinaria o coactiva el valor final del cobro, este debe ser informado al Despacho, para que previa verificación de la inclusión en la clase de litigiosos, se permita al concursado proceder con su pago en los términos establecidos para los demás créditos de la misma clase”93. 244.
Así las cosas, en la medida en que las pretensiones formuladas en este trámite arbitral por parte de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO corresponden a derechos litigiosos en contra de las Convocadas, tanto así que la aquí Convocante solicitó el reconocimiento de un crédito litigioso por cuenta de este proceso arbitral dentro del proceso de reorganización al que se encuentra sometido FIDEICOMISO AMÉRICA, e informó expresamente al juez del concurso sobre la existencia de este trámite arbitral en los procedimientos a los que se acogieron las dos Convocadas94, el Tribunal dispondrá la remisión del Laudo a la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia. C.1.5.
Conclusión 93 Superintendencia de Sociedades. Acta de Audiencia de 3 de octubre de 2023. Audiencia de reforma al acuerdo de Foto del Oriente Ltda. Exp. No. 27744. 94 Expediente digital. 01 Principal. Principal 02. 074 ITAU Alegatos Conclusion 20250521. Documento 1 y Documento
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 86 245. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal concluye que la admisión de FIDEICOMISO AMÉRICA y ALDEA PROYECTOS a procesos de reorganización bajo Ley 1116 de 2006 no afecta la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre el mérito de las pretensiones declarativas y de condena de la demanda inicial reformada, así como la prohibición de realizar pagos directamente tampoco impide un pronunciamiento de fondo respecto de aquellas.
C.2. Los procesos ejecutivos promovidos por la Convocante C.2.1. Posición de las Convocadas 246. ALDEA, al oponerse a las pretensiones de la demanda inicial reformada, propuso la excepción “C. PREJUDICIALIDAD”95, sustentada en la preexistencia de dos procesos ejecutivos que cursaban en los Juzgados Veinte (20) y Veintitrés (23) Civiles del Circuito de Bogotá, en los que la Convocante, al haber ejercido el Derecho de Retracto, pretendió el pago del Anticipo. 247.
Agrega que esa conducta refleja el entendimiento de la Convocante sobre la terminación o resolución del Acuerdo Marco y del Contrato de Promesa de Compraventa, por lo cual no procede seguir con este trámite “hasta que no se dicte sentencia que ordene o niegue seguir adelante con la ejecución”. Advierte que la sentencia que se pronuncie en los procesos ejecutivos podrá ordenar la continuidad de la ejecución, lo que “implicaría que un juez reconoció que los contratos estaban terminados y que solo hay la obligación de restituir los dineros recibidos”, o negarla “por encontrar indebido o el cobro o que no tiene derecho a ello o por cualquier razón que encuentre válida”.
Por lo anterior, concluye que al estar pendiente la decisión respecto del cobro del Anticipo en los mencionados procesos ejecutivos debe esperarse “a que el juez ordinario defina la situación jurídica del cobro”. 248. Por su parte, en su contestación a la demanda inicial reformada ITAÚ se opuso a sus pretensiones e interpuso, entre otras, la excepción “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS”, por cuanto, en su concepto, la Convocante busca desconocer sus actos previos, en concreto: el ejercicio del Derecho de Retracto, la terminación de los contratos y la ejecución de las garantías en 95 Expediente Digital. 01 Principal. 055 ALDEA contestación reforma demanda 20231229.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 87 los procesos ejecutivos promovidos en su contra y frente a los Fideicomitentes Inversionistas96. 249. Al respecto, ITAÚ sostiene que el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa terminaron con el retracto, y su única obligación es devolver el Anticipo para cuya restitución la Convocante ejecutó las garantías en los procesos ejecutivos, renunciando a exigir el cumplimiento de cualquier obligación diferente, y con este trámite arbitral busca un “cobro doble”. 250.
En sus alegatos de conclusión, ITAÚ reitera que, ejercido el Derecho de Retracto, su efecto inmediato es la terminación de los contratos con las prestaciones restitutorias correspondientes, por cuya naturaleza irrevocable no procede su renuncia ni la cesación de sus efectos. 251. Añade que las pretensiones formuladas por CORREDORES DAVIVIENDA en la demanda inicial reformada desconocen sus propios actos, como son la terminación de los contratos y de las obligaciones contractuales, salvo la de restituir el Anticipo, así como la ejecución de las garantías al promover procesos ejecutivos en contra de FIDEICOMISO AMÉRICA y de los Fideicomitentes Inversionistas, en los que los Jueces Veinte (20) y Veintitrés (23) Civiles del Circuito de Bogotá libraron mandamientos de pago el 16 y el 21 de febrero de 2023.
Además, destaca que la Convocante recibió pagos de Estructura Futuro S.A.S. por $555.000.000 y otros pagos menores, como lo declararon Julián Bonilla y Óscar Munizaga97. C.2.2. Posición de la Convocante 252. CORREDORES DAVIVIENDA pide desestimar la prejudicialidad, porque su propósito es la suspensión del proceso, la que no fue solicitada, y, por consiguiente, no se adoptó, además de que considera que es improcedente al no concurrir los requisitos previstos en el artículo 161 del Código General del Proceso98. 253.
En su concepto, la decisión que debe proferirse en este proceso no depende de la que deba dictarse en los procesos ejecutivos, ni la decisión que se adopte en estos determina su sentido, pues en la ejecución persigue la 96 Expediente Digital. 01 Principal. 053 ITAU contestación reforma demanda 20231229. 97 Expediente Digital. 01 Principal.
Principal 02. 074 ITAU Alegatos Conclusion 20250521. 98 Expediente Digital. 01 Principal. Principal 01. 076 Contestacion Reforma Reconvencion 20240416. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 88 restitución del Anticipo, mientras que en este trámite solicita la terminación de la construcción del Centro Comercial Mall Plaza 7/100 y prestaciones asociadas, “salvo que se restituya integralmente el anticipo”, de donde las decisiones favorables o desfavorables que se adoptaran en aquellos no alterarían las de este proceso, porque si ordenan continuar la ejecución y se obtiene la restitución del Anticipo, las pretensiones de su demanda inicial reformada no serían ejecutables.
En cambio, si la decisión es negativa, al no devolverse el Anticipo deberá culminarse la construcción y cumplirse las demás prestaciones, mientras las Convocadas no lo restituyan. 254. Sostiene que no pretende el pago o la restitución del Anticipo y el cumplimiento de los contratos de manera simultánea, ni está desconociendo sus propios actos, porque sus pretensiones son claras, y desde la presentación de la demanda manifestó de buena fe la existencia de los procesos ejecutivos tendientes a la restitución del Anticipo, advirtiendo que lo perseguido está sujeto a la no restitución del Anticipo, “que no a la decisión que se adopte en los procesos ejecutivos”. 255.
Expresa que, según la Sección 2.6 literal b) del Acuerdo Marco de Inversión, el ejercicio oportuno del Derecho de Retracto lo termina “sólo una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza”, y conforme al Artículo 4.02, numeral 2, del Contrato de Promesa de Compraventa, “[s]i Mall Plaza ejerce su Derecho de Retracto, el presente Contrato terminará una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza conforme a lo establecido en este Artículo (…)”, como lo señaló en sus comunicaciones de 24 de junio de 2022, al indicar que, “4.
Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, terminará el Contrato y la Promesa de Compraventa Mall Plaza” y “4. Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, se resolverá el Contrato y el Acuerdo Marco de Inversión”. 256. Por esto, añade que, al no haberse restituido el Anticipo, el simple ejercicio del Derecho de Retracto no termina los contratos.
En consecuencia, se opone a la supuesta terminación de los contratos, destacando que, recibidas esas comunicaciones por ALDEA y FIDEICOMISO AMÉRICA, no formularon reproche alguno frente al numeral 4, como lo confesaron sus representantes legales en el interrogatorio de parte. C.2.3. Problema jurídico TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 89 257.
Corresponde al Tribunal despejar el efecto que tiene la ejecución coactiva de las garantías otorgadas en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa con ocasión del ejercicio del retracto negocial y la falta de restitución del Anticipo, mediante los procesos ejecutivos promovidos en contra de FIDEICOMISO AMÉRICA y de los Fideicomitentes Inversionistas, en el derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones de los referidos contratos, particularmente en lo que respecta a la presencia o ausencia de una cuestión prejudicial, y de una conducta contraria al acto propio.
C.2.4. Consideraciones del Tribunal C.2.4.1. Las garantías personales 258. En lo que hace al problema jurídico planteado, prima facie, resulta pertinente destacar que, en el Capítulo IX, “OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS PARTES”, Sección 9.4, Garantías del Acuerdo Marco de Inversión, se estipuló lo siguiente: “1. Garantía en la etapa en la que la Torre Aldea y el Centro Comercial se encuentran en proceso de construcción: “En el evento en que el Fideicomiso América no cumpla con la restitución del Anticipo en esta etapa, de conformidad con los términos de presente Acuerdo y en la Promesa de Compraventa Mall Plaza, Mall Plaza podrá a su discreción, sin necesidad de que medie o se requiera decisión o declaratoria judicial o de cualquier autoridad que acredite el incumplimiento que alegue Mall Plaza: (i) requerir a Aldea y los Fideicomitentes Inversionistas para que respondan personalmente, incondicional e irrevocablemente ante Mall Plaza y en las mismas proporciones de su participación en el Fideicomiso América al momento en que se presente el incumplimiento, ante el primer requerimiento que haga Mall Plaza o (ii) comparecer al vigésimo día hábil siguiente a la declaratoria de incumplimiento por parte de Mall Plaza a la Notaría 26 de Bogotá y suscribir un contrato de promesa de compraventa sobre los pisos 16, 17 y 18 de la Torre Aldea” 99. 259.
En iguales términos, en el Artículo VIII del Contrato de Promesa de Compraventa se acordó lo siguiente: 99 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.1. Acuerdo Marco de Inversion y anexos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 90 “8.01 Garantías “El Fideicomiso América otorga a Mall Plaza las siguientes garantías (conjuntamente las ‘Garantías’), las cuales respaldan el cumplimiento de las obligaciones que adquiere el mismo a través de este Contrato, del Acuerdo Marco, sus Anexos y cualquier otro documento que suscriban las Partes en relación con el Contrato.
Mall Plaza ejercerá las Garantías en el orden que a continuación se indican, dependiendo de la etapa en la que se encuentre el Proyecto: “1. Garantía en la etapa en la que la Torre Aldea y el Centro Comercial se encuentran en proceso de construcción. “En el evento en que el Fideicomiso América no cumpla con la restitución del Anticipo en esta etapa, de conformidad con los términos de presente Contrato, Mall Plaza podrá a su discreción, sin necesidad de que medie o se requiera decisión o declaratoria judicial o de cualquier autoridad que acredite el incumplimiento que alegue Mall Plaza: (i) requerir a Aldea y los Fideicomitentes Inversionistas para que respondan personalmente, incondicional e irrevocablemente ante Mall Plaza y en las mismas proporciones de su participación en el Fideicomiso América al momento en que se presente el incumplimiento, ante el primer requerimiento que haga Mall Plaza o (ii) comparecer al vigésimo día hábil siguiente a la declaratoria de incumplimiento por parte de Mall Plaza a la Notaría 26 de Bogotá y suscribir un contrato de promesa de compraventa sobre los pisos 16, 17 y 18 de la Torre Aldea”100. 260.
Trátase, por consiguiente, de garantías personales otorgadas a Mall Plaza por ALDEA y los Fideicomitentes Inversionistas para responder, al lado del deudor principal, por la restitución del Anticipo y en idénticas proporciones a su participación en FIDEICOMISO AMÉRICA, cuando ejercido el retracto no se restituya su valor ante el primer requerimiento y no se haya optado por celebrar el contrato de promesa de compraventa sobre los pisos 16, 17 y 18 de la Torre Aldea. 261.
La garantía personal (fianza, aval, seguro de cumplimiento, etc.) accede a la obligación principal garantizada, no excluye la responsabilidad personal del deudor principal, ni impide su persecución mientras no se extinga por las causas legales. 100 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.2. Contrato de Promesa de Compraventa y anexos.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 91 262. El garante ampara o asegura el cumplimiento de una obligación principal, y responde por una deuda que no es propia, sino ajena.
Esto significa que, sin tener un débito propio, asume la posición de obligado, compromete su responsabilidad personal, ya en forma limitada, ora ilimitada, al tenor de lo convenido. Responde con todo su patrimonio, excepto los bienes excluidos, y en su contra puede promoverse la acción personal101. C.2.4.2. La ejecución singular de la obligación de restituir el Anticipo y de las garantías personales 263.
Consta en las pruebas que CORREDORES DAVIVIENDA ejerció oportunamente el “retracto no derivado de una contingencia” en los términos de la Sección 2.6.2.(b) del Acuerdo Marco de Inversión102 y el Artículo 4.0.1(2) del Contrato de Promesa de Compraventa103, y ante la falta de restitución del Anticipo, según manifestó en su demanda inicial y en su reforma, promovió procesos ejecutivos en contra de FIDEICOMISO AMÉRICA y de los Fideicomitentes Inversionistas104. 264.
En ese contexto, el 21 de febrero de 2023, el Juzgado Veintitrés (23) Civil del Circuito libró el siguiente mandamiento de pago: “Librar mandamiento de pago por la vía ejecutiva a favor de FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMIENTO UNO, contra FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, para que en el término de cinco días pague: 101 El artículo 2488 del Código Civil consagra este derecho así: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”.
Así, el artículo 2492 del Código Civil establece: "los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677 (bienes inembargables), podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que se sigue”. 102 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.1.
Acuerdo Marco de Inversion y anexos. 103 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.2. Contrato de Promesa de Compraventa y anexos. 104 Inicialmente había promovido contra todos, Fideicomiso América de Negocios y los garantes Fideicomitentes Inversionistas. El Juzgado 17 Civil del Circuito negó mandamiento de pago por Auto de 7 de diciembre de 2022, se interpuso reposición y posteriormente se retiró la demanda.
Expediente Digital. 02 Pruebas. 15 EXPEDIENTE JUZGADO 20 CIVIL DEL CIRCUITO 110013103020202200442075.1. ExpedienteJuzgado17CC; y 13 EXPEDIENTE JUZGADO 23 11001310302320220046300 2024103. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 92 “1. $126.082’402.289,32, por capital, correspondiente al anticipo no restituido en ejercicio del derecho de retracto previsto a inciso primero, numeral 2, sección 4.01 artículo IV, de la «promesa de compraventa entre Fideicomiso de Administración Inmobiliaria América Centro De Negocios, Mall Plaza Colombia SAS y Aldea Proyectos SAS», así como a inciso primero, literal a, sección 2.6.2. del «ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN CENTRO COMERCIAL 7/100 suscrito entre Fideicomiso de Administración Inmobiliaria América Centro De Negocios y Mall Plaza Colombia SAS y Aldea Proyectos SAS», allegados como base de acción. 2.
Los intereses de mora liquidados sobre el anterior capital a la tasa máxima certificada por la superintendencia Financiera (art. 884 C. de Co), a partir de septiembre 28 de 2022 y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación. “3. Sobre costas se resolverá en su oportunidad procesal”105. 265. El Juzgado Veintitrés (23) Civil del Circuito, mediante auto de 6 de noviembre de 2024, ordenó remitir el expediente a la Superintendencia de Sociedades para su incorporación al proceso de reorganización de FIDEICOMISO AMÉRICA, admitido por auto 2024-01-691689 de 31 de julio de 2024, con expediente 111698106. 266.
Por su parte, el 16 de febrero de 2023, el Juzgado Veinte (20) Civil del Circuito de Bogotá, libró el siguiente mandamiento de pago por capital, más los intereses moratorios sobre su valor liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera, a partir de la exigibilidad de cada obligación y hasta que se verifique el pago total107: 105 Expediente Digital. 02 Pruebas. 13 EXPEDIENTE JUZGADO 23 11001310302320220046300 2024103.
Cuaderno Uno 1. 069AutoDecideRecurso.pdf. En el expediente remitido constan los recursos contra el mandamiento de pago. 106 Expediente Digital. 02 Pruebas. 13 EXPEDIENTE JUZGADO 23 11001310302320220046300 2024103. Cuaderno Uno 1. 138 Auto Ordena Oficiar. 107 Expediente Digital. 02 Pruebas. 15 EXPEDIENTE JUZGADO 20 CIVIL DEL CIRCUITO 11001310302020220044200. 01Principal. 11AutoLibraMandamientoPago.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 93 267. En el expediente de ese proceso ejecutivo obra copia del memorial radicado mediante correo electrónico de 9 de febrero de 2024, por la apoderada de Estructura Futuro S.A.S., con el cual presenta una liquidación del crédito, relaciona y adjunta comprobantes de consignación y pago a CORREDORES DAVIVIENDA por $555.000.000108. 268.
El Juzgado Veinte (20) Civil del Circuito de Bogotá, por auto de 6 septiembre de 2024, dispuso “[n]o continuar el presente proceso contra la sociedad demandada Laboratorios (sic) Aldea Proyectos SAS” y “[p]oner a disposición de la Superintendencia de Sociedades que se hubiesen decretado (sic) en contra de la sociedad demandada Aldea Proyectos SAS”109, y la parte demandante, oportunamente, con escrito radicado el 11 de septiembre de 2024, expresó que el “FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA 108 Expediente Digital. 02 Pruebas. 15 EXPEDIENTE JUZGADO 20 CIVIL DEL CIRCUITO 11001310302020220044200. 01Principal. 78Poder-Liq.Credito. 109 Expediente Digital. 02 Pruebas. 15 EXPEDIENTE JUZGADO 20 CIVIL DEL CIRCUITO 1001310302020220044200. 01Principal.87Auto No Continua Demanda Requiere Tiene Por NotificadoYOtro.pdf 88CumplientoAutoRequiere.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 94 COMPARTIMENTO UNO, cuya vocería es ejercida por CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, desea continuar con la ejecución de todos los demás Demandados en este proceso”.
C.2.4.3. La doctrina de los actos propios 269. El deber de coherencia, la confianza legítima y la prohibición de desconocer el acto previo, por cuya inteligencia “a nadie es licito venir contra sus propios actos” (Venire contra pactum proprium nellí conceditur, reliance, vertrauensprinzip), es un axioma reiterado por la Corte Constitucional110, el Consejo de Estado111 y la Corte Suprema de Justicia112, en protección de la buena fe113, que impone el deber de observancia ulterior del comportamiento anterior que infunde razonablemente una confianza a las demás personas con las que se han establecido relaciones jurídicas. 270.
A dicho propósito, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “5.1. Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango constitucional (art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurídica. 110 Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992;
C-544 de 1994,; C.126, C-168, T-495 de 1995; C- 147 de 1997; SU-480 DE 1997; C.478 de 1998, SU.360/99, T-364/99, SU.601A/99, T-706/99, T- 754/99, T-900/99, T-940/99, T-295 y T-827 de 1999; T-020 T-202 de 2002;, T-372/00, T-791/00, T- 983/00de 2000; C-262 de 2001; T-1228 de 2001; C-836 de 2001, C-121 de 2004; C-314 de 2004; T- 340 de 2005;
T-689 de 2005; C-663 de 2007, T-1094 de 2005; T-053/08; T-1179 de 2008; T-566 de 2009, T-268 de 2009; T-210 de 2010; T-180 A de 2010; T- 698 de 2010; T- 850 de 2010; T-152 de 2011; T-213 de 2012, T- 314 de 2012; T-722 de 2012; y T-715 de 2014. 111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de agosto de 1992, 19 de junio de 1996, Exp. 4868; 11 de septiembre de 1997, Exp. 9207; 9 de marzo de 2000.
Exp. 11447; y 26 de junio de 2011. Expediente 18836.j 112 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de junio de 2009. Exp. No. 11001- 02-03-000-2005-00251-01; Sentencia de 20 de mayo de 1936. G.J. XLIII. Págs.46 y ss;; Sentencia de 2 de abril de 1941. G-J. LI; Sentencia de 24 de marzo de 1954 G.J. LXXXVIII; Sentencia 3 de junio de 1954- G.J. LXXXVII 26 de junio de 1958.-G.J. LXXXVIII;
Sentencia de 24 de enero de 2011. Exp. No. 110013103025200100457-01: Sentencia de 27 de febrero de 2012. Exp. No. 14027; Sentencia de 15 de diciembre de 2006. Exp. No. 15572 31 84 001; Sentencia de 9 de agosto de 2007. Exp. No. 08001 31 03 004 2000 00254 01; Sentencia de 24 de enero de 2011- Exp. No. 110013103025200100457-01; Sentencia de 27 de febrero de 2012.
Exp. No. 14027; Sentencia de 8 de noviembre de 2013. Exp. No. 73001-31-03-005-2006-00041-01; Sentencia de 19 de agosto de 2015. Exp. No. 11001 - 31-03-026-2008-00106-01; Sentencia SC232-2023 de 1° de septiembre de 2023.; y Sentencia SC425-2024 de9 de abril de 2024. 113 Artículos 83 Constitución Política; 1603 del Código Civil; 871 del Código de Comercio; y 23 y 28 de la Ley 80 de 1993.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 95 “Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en forma coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de derecho.
“Con razón la Corte, en reciente pronunciamiento, expresó que ‘actuar de buena fe impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad’ y que, por el contrario, ‘asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio’ (Cas.
Civ., sentencia de 24 de enero de 2011, expediente No. 11001- 3103-025-2001-00457-01). “5.2.Precisamente, con fundamento en el marco antes descrito, se ha desarrollado una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar el comportamiento humano con trascendencia jurídica, que se conoce en el derecho contemporáneo como la ‘doctrina de los actos propios’ -venire contra factum proprium non valet manifestaban los juristas del medioevo-, conforme a la cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada.
“Esta Corporación, sobre el particular, en reciente fallo, expresó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 96 “‘Ahora, referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado.
“‘… “‘Las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra la Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones, ponen de presente la teoría de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás. “‘… “‘Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.
“‘Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 97 incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio” (Cas.
Civ., sentencia de 24 de enero de 2001, expediente No. 11001 3103 025 2001 00457 01; se subraya)”114. 271. En sede arbitral, siguiendo los planteamientos de la doctrina, se destacan los siguientes presupuestos para su aplicación: “La teoría de los actos propios exige tres condiciones o requisitos para su aplicación “-Una conducta anterior relevante y eficaz.
“-El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción — atentatoria de la buena fe — existente entre ambas conductas. “- La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. “En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como ‘(…) el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales.
La misma debe ser vinculante y jurídicamente 114 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC10326-2014 de 5 de agosto de 2014. En Sentencia de 25 de junio de 2009, Exp. No. 11001-02-03-000-2005-00251-01, había señalado: “5. Justamente, el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legitimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.
Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, Revue Internationale de droit comparé, n° 2, París, 2006). El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas […] En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du príncipe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496).
La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro. […] En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 98 relevante’. Lo anterior significa que ‘( ) la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida.
Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero (…)’. “Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, señala BORDA: ‘La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues — en el caso concreto — resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta.
Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento (…).’ “Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que: ‘(…) los sujetos que intervienen en ambas conductas — como emisor o como receptor — sean los mismos.
El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta — con fundamento en una facultad o un derecho subjetivo — debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo (…).’ “En este orden de ideas, la figura venire contra proprium factum non valet se utiliza como base generadora de responsabilidad cuando se pretenda desconocer las propias actuaciones en desarrollo de un contrato”115.
C.2.4.4. La posibilidad de ejercer las acciones para el cumplimiento del Acuerdo Marco de Inversión y del Contrato de Promesa de Compraventa 115 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal arbitral de AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI v. AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. Laudo de 5 de marzo de 2018. Árbitros Hernando Yepes Arcila, María Cristina Morales de Barrios y William Barrera Muñoz.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 99 272. Las Partes, en la Sección 2.6.2(a) del Acuerdo Marco de Inversión y en el Artículo 4.01(2) del Contrato de Promesa de Compraventa, convinieron que el ejercicio oportuno del Derecho de Retracto no derivado de una contingencia genera la obligación de restituir el Anticipo dentro de los 90 días siguientes a partir del recibo de la comunicación de retracto enviada dentro del término para ejercerlo.
La suma correspondiente debía ser actualizada con el IPC, y, en caso de mora, debían reconocerse intereses moratorios a la tasa máxima legal desde el incumplimiento hasta el pago efectivo116. 273. También estipularon en la Sección 2.6.2(b) del Acuerdo Marco de Inversión que, “en el evento en que Mall Plaza ejerza su Derecho de Retracto, el presente Contrato y la Promesa de Compraventa Mall Plaza terminarán, sólo una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza” y en el Artículo 4.01(2) del Contrato de Promesa de Compraventa que, “si Mall Plaza ejerce su Derecho de Retracto, el presente Contrato terminará una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza conforme a lo establecido en este Artículo (…)”117. 274.
Del mismo modo, CORREDORES DAVIVIENDA al ejercer el Derecho de Retracto en las comunicaciones fechadas a 24 de junio de 2022, recibidas el 29 de junio de 2022, indicó que “4. Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, terminará el Contrato y la Promesa de Compraventa Mall Plaza” y “4. Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, se resolverá el Contrato y el Acuerdo Marco de Inversión”118. 275.
Al haberse acordado en forma expresa, clara y precisa que sólo con la restitución completa del Anticipo —que comprende el capital actualizado y, en su caso, los intereses moratorios— terminan los contratos, asunto sobre el que el Tribunal volverá más adelante, se impone concluir que al tenor de lo pactado el simple ejercicio del retracto no produce este efecto, y que mientras no se restituya en su totalidad el Anticipo, los contratos siguen vigentes, pues sólo terminan en la hipótesis convenida por las Partes. 116 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.1.
Acuerdo Marco de Inversion y anexos; y 8.1.2. Contrato de Promesa de Compraventa y anexos. 117 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.1. Acuerdo Marco de Inversion y anexos; y 8.1.2. Contrato de Promesa de Compraventa y anexos. 118 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.6. Comunicación del retracto respecto de la Promesa de Compraventa; 8.1.7.
Comunicación del retracto respecto del Acuerdo Marco; 8.1.8. Correo comunicación Promesa de Compraventa; y 8.1.9. Correo comunicación Acuerdo Marco. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 100 276.
Por lo anterior, en los precisos términos pactados por las Partes, la ejecución de las garantías personales y la iniciación de los procesos ejecutivos contra FIDEICOMISO AMÉRICA y los Fideicomitentes Inversionistas no excluye ni impide el ejercicio de las acciones tendientes al cumplimiento del Acuerdo Marco de Inversión y del Contrato de Promesa de Compraventa, ni de las obligaciones que generan, mientras no exista una restitución completa e íntegra del Anticipo. 277.
Por esa misma inteligencia, los pagos parciales tampoco producen el efecto de la terminación del Acuerdo Marco de Inversión ni del Contrato de Promesa de Compraventa, pues, al tenor de lo acordado, es menester la restitución completa e íntegra del Anticipo con su actualización y los intereses causados. 278. De la misma manera, las acciones contractuales y pretensiones incoadas en la demanda inicial reformada para el cumplimiento de las obligaciones principales derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y del Contrato de Promesa de Compraventa, no desconocen la conducta previa de la Convocante respecto del retracto ni sus efectos, porque se formulan “salvo que se restituya el anticipo” y esos contratos, en la forma como las Partes los estipularon, únicamente terminan con la restitución del Anticipo, mas no en virtud del simple ejercicio del retracto.
C.2.4.5. La prejudicialidad 279. La prejudicialidad, según lo dispone el artículo 161 del Código General del Proceso, se presenta “[c]uando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención”119. 280.
La prejudicialidad, por lo tanto, al tenor de artículo 161 del Código General del Proceso, presupone como requisitos concurrentes e imprescindibles, los siguientes: (i) la existencia de dos o más procesos en curso; (ii) una cuestión de fondo de imposible conocimiento como excepción o mediante demanda 119 “El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 101 de reconvención en uno; y (iii) que la decisión dependa necesariamente de la que deba adoptarse en otro120. 281. Dentro del concepto y la configuración de la prejudicialidad, la sentencia que debe dictarse en un proceso comprende un asunto que debe decidirse ex ante en otro proceso, cuya decisión es necesaria para resolver la controversia y adoptar la sentencia, en virtud de su relación inescindible de dependencia. 282.
Adviértese que no se trata de simple conexión entre los asuntos conocidos por distintos jueces en diferentes procesos. Es menester una relación de dependencia necesaria e indisociable entre la litis y la cuestión que en otro proceso debe decidirse, esto es, una conexión sustancial, y esto es lo que debe valorar el juez121. 283. En tales supuestos, el juez decretará la suspensión del proceso, “a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia” mediante prueba de la existencia del proceso que la determine y una vez se encuentre en estado de dictar sentencia, que producirá los mismos efectos de la interrupción del proceso a 120 “3.
De conformidad con el principio de prejudicialidad – numeral 1° del artículo 161 del C.G.P.-, resulta menester explicar que para su estructuración es necesario el acatamiento de ciertos requisitos. Primero, que la solicitud se realice previo a dictar el fallo. Segundo, que «la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en el otro proceso judicial», en el cual, resultó imposible ventilarlo como «excepción o demanda de reconvención».
Por tanto, al carecer de esa relación de sujeción, es improcedente acceder a su decreto. Tercero, que esa interrupción se cumpla sobre una causa frente a la que se haya probado su existencia. Y cuarto, que el asunto objeto de suspensión se halle en estado de «dictar sentencia de segunda o única instancia»”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Auto AC1564-2023 de 6 de junio de 2023. 121 Corte Constitucional. Auto278/09: “Acerca de la prejudicialidad, brevemente debe manifestar la Corte que la misma se presenta cuando se trata de una cuestión sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre la que es materia del litigio o de la declaración voluntaria en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisión se produzca.
Con un sentido amplio y comprensivo, se la ha querido determinar en una fórmula precisa y concreta, diciendo que es ‘prejudicial’ toda cuestión jurídica cuya resolución constituya un presupuesto para la decisión de la controversia principal sometida a juicio. Carnelutti señala que ‘se habla de cuestiones prejudiciales cuando en rigor de terminología es prejudicial toda cuestión cuya solución constituye una premisa de la decisión en otros litigios’.
Por su parte, cuestión prejudicial significa una etapa anterior al juicio y según Manzini, ‘es toda cuestión jurídica cuya resolución constituya un presupuesto para la decisión de la controversia principal sometida a juicio. Con base en lo anterior se ha afirmado que un proceso debe ser suspendido ‘cuando exista una cuestión sustancial que no sea procedente resolver en el mismo proceso y cuya resolución sea necesaria para decidir sobre el objeto del litigio’.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que los jueces deben ser rigurosos en la aplicación de la figura de suerte que no se constituya en una herramienta dilatoria de los procesos que atenten contra el derecho de administración de justicia y vaya en contravía de los principios de celeridad y economía procesal”.
En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto AC1564-2023 del 6 de junio de 2023; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 2 de marzo de 2016. Rad. No. 05001-23-33-000-2013-01290-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 102 partir del auto que la decrete y terminará cuando el juez disponga su reanudación. Para esos efectos, deberá presentarse copia de la providencia ejecutoriada que finaliza el proceso que le dio origen, y en todo caso, “si dicha prueba no se aduce dentro de dos (2) años siguientes a la fecha en que empezó la suspensión, el juez de oficio o a petición de parte, decretará la reanudación del proceso, por auto que se notificará por aviso” (artículos 161, 162 y 163 del Código General del Proceso)122. 284.
El Tribunal, en consecuencia, no observa configurados los requisitos legales de la prejudicialidad, porque las controversias sometidas a su conocimiento no involucran una cuestión sustancial que deba decidirse previamente en los procesos ejecutivos singulares, cuya resolución sea, además, indispensable para resolver de mérito las pretensiones de la demanda inicial reformada. 285.
En efecto, las pretensiones de la demanda inicial reformada procuran la declaración del incumplimiento del Acuerdo Marco de Inversión y del Contrato de Promesa de Compraventa. Esto, “debido a la no construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, en el tiempo contractualmente estipulado”, “a la no constitución del FIDEICOMISO 7/100” y “a la no celebración del contrato de compraventa pactado”.
Adicionalmente, solicitan que, “salvo que se restituya integralmente el Anticipo”, se ordene culminar la construcción del Centro Comercial, adelantar las gestiones para que éste y los parqueaderos cuenten con el folio de matrícula inmobiliaria independiente, se suscriba el Contrato de Fiducia 7/100 con la participación convenida y, una vez constituido, se firme la escritura de compraventa respectiva.
Según se observa, para decidir todas estas pretensiones, así como las excepciones respectivas, no existe alguna cuestión prejudicial que deba decidirse previamente en los procesos ejecutivos y de la que necesariamente dependa la determinación que, sobre el particular, habrá de adoptar el panel arbitral. 286. Tampoco las pretensiones de la demanda reconvención reformada, ni las excepciones formuladas en su contra, contienen una cuestión prejudicial de la que dependa necesariamente la decisión de las mismas. 287.
La finalidad de los procesos ejecutivos, según argumenta CORREDORES DAVIVIENDA y se desprende de los mandamientos ejecutivos a los que antes se hizo referencia, es la ejecución forzosa de las garantías y el pago coactivo 122 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de noviembre de 2010. Exp. No. 11001-3110-008-2004-00829-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 103 de las sumas correspondientes al Anticipo que no se ha restituido en su totalidad. Por su parte, el propósito de este proceso es bien diferente, sin que se observe que involucre una cuestión que deba decidirse previamente en los trámites ejecutivos de la cual dependa necesariamente la decisión que debe adoptarse en este proceso, además de que las pretensiones de la demanda inicial reformada, particularmente las de condena, están expresamente condicionadas a la no restitución del Anticipo. 288.
Por idénticas razones, la sentencia que se pronuncie en los procesos ejecutivos, favorable ora desfavorable, ordene o no la continuidad de la ejecución, no configura una cuestión previa con incidencia directa, necesaria e inescindible con la cuestión litigiosa controvertida de este proceso, en términos que su decisión dependa necesariamente de aquélla, pues, sólo la restitución completa e íntegra del Anticipo la tendría, según además expresan las correspondientes pretensiones de la demanda inicial reformada. 289.
Adicionalmente, al tenor del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, en el proceso arbitral “[n]o habrá suspensión por prejudicialidad”. C.2.5. Conclusión 290. Corolario de lo expuesto, mientras no se restituya en forma total y completa el Anticipo, el retracto no produce el efecto de la terminación de los contratos. Por consiguiente, la exigibilidad de las garantías y el inicio de los procesos ejecutivos no impiden ejercer las acciones tendientes al cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Adicionalmente, la decisión que debe adoptarse en este proceso no depende necesariamente de la que deba pronunciarse en los procesos de ejecución adelantados por la Convocante. 291. Tampoco se presenta una contrariedad de los actos propios, en el sentido invocado de desconocer la conducta consistente en el ejercicio del Derecho de Retracto y la posterior ejecución de las garantías, como conducta inicial, con la presentación de la demanda arbitral, como conducta pretendidamente posterior y contradictoria, porque, en la forma como se pactó por las Partes, el solo retracto no termina Acuerdo Marco de Inversión ni el Contrato de Promesa de Compraventa.
Este efecto únicamente se produciría con la restitución completa del Anticipo, a la que expresa y claramente se condicionó el petitum, por lo que, ante la falta de restitución de este último, ninguna expectativa razonable pudo surgir en cabeza de las Convocadas en TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 104 el sentido de que la Convocante no perseguiría el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los referidos contratos. 292.
Por lo anterior, las excepciones denominadas “C. PREJUDICIALIDAD”, propuesta por ALDEA, y “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” (en cuanto respecta al efecto del adelantamiento de los procesos ejecutivos), formulada por FIDEICOMISO AMÉRICA, no se encuentran probadas y así se declarará en la parte resolutiva.
C.3. La tacha de sospecha del testigo Nelson Julián Bonilla Nieto 293. La Convocante, en el curso de la práctica del testimonio del señor Nelson Julián Bonilla Nieto123, y posteriormente en su alegato de conclusión, lo tachó de sospecha, en síntesis, por tener “intereses económicos en el resultado del Proyecto” 7/100 sobre el cual versa el litigio, su “estrecho vínculo” con ALDEA, su empresa familiar fundada con su esposa, de la que es accionista y su representante legal, además de tener denuncias penales en su contra por hechos relacionados con el mencionado Proyecto, lo que, en su concepto, afecta la credibilidad del testigo y puede comprometer su espontaneidad.
C.3.1. Consideraciones del Tribunal 294. El artículo 211 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 123 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12.
Declaraciones. 01. Transcripciones. 144184 Nelson Julián Bonilla Nieto 20241211. “DR. S. ROJAS: [01:47:39] Señor presidente previo a que se concluya el testimonio y sin perjuicio de agradecer al ingeniero porque su testimonio ha sido completo y exhaustivo, simplemente en esencia por las propias relaciones que objetivamente él ha reconocido tener con Aldea, con el proyecto y con eventuales acciones de carácter penal.
Solicito en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, que al momento de valorar su declaración el Tribunal tenga en cuenta esas características para efectos de considerar credibilidad, espontaneidad, etcétera. Repito, sin perjuicio de agradecer al ingeniero por lo completo y exhaustiva que ha sido su declaración”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 105 “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (se destaca). 295. De conformidad con la disposición transcrita, podrá formularse tacha de un testimonio con expresión de las razones en que se funda, y a diferencia del derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, no dispone que el Juez deba pronunciar una decisión concreta sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso. 296.
En consonancia con la jurisprudencia, la relación de un testigo con una de las partes, sea laboral, profesional o de otra naturaleza, o su interés en la causa, no basta para comprometer de suyo su credibilidad124, y al margen de las razones concretas de la tacha, el juez debe recibir su declaración, considerar los motivos invocados de la sospecha, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo para precisar si la ocurrencia de alguna de las causas previstas en la ley, verbi gratia, la dependencia, el interés o las relaciones del testigo con las partes o sus apoderados, afectan su credibilidad o veracidad125. 124 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia S-072 de 24 de agosto de 1998. Exp. No. 4821: “[…] la existencia de un motivo que pueda afectar su imparcialidad no constituye circunstancia de la cual deba inducirse necesariamente que el testigo falte a la verdad. Por ello la ley faculta al juzgador para apreciar tales testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso, incumbiéndole, como atribución inherente a la discreta autonomía que le asiste en la ponderación de los elementos de convicción, examinar las condiciones personales del testigo en orden a sopesar el mérito que ofrezca su exposición, ‘ decisión que corresponde al ámbito de apreciación razonada y científica del juzgador, y como tal resulta inatacable en casación mientras no se demuestre que tal apreciación es contraria ostensiblemente a la evidencia de los hechos o notoriamente ilógica, infundada u opuesta a la verdad de los mismos’ (G.J. t. CLXXVI, pág. 48)”. 125 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C- Sentencia de 18 de mayo de 2017.
Rad. No. 68001-23-31-000-2004-00759-01(39037). “[…] el artículo 211 del Código General del Proceso definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.
(…) Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración”.
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Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada’ (Cas. Civ. de 10 de mayo de 1994, expediente 3927)’ (Cas. Civ., sentencia de 19 de septiembre de 2001, expediente No. 76 6624)”126. C.3.2. Conclusión 298. Examinado el marco de circunstancias fácticas, no se advierte prima facie por la simple condición de asociado y representante legal del señor Bonilla Nieto en la sociedad ALDEA, el interés en el Proyecto 7/100, y las demás razones invocadas, sesgo o afectación a su credibilidad e imparcialidad, y por ello, se desestima la tacha. 126 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 9 de septiembre de 2011. Exp. No. 25286-3103-001-2001-00108-01. En el mismo sentido: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de septiembre de 2004. Exp. No. 7147-01: “(…) la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.
Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar".
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D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS D.1. Posición de la Convocante en Reconvención 300. ITAÚ, en las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, solicita declarar que CORREDORES DAVIVIENDA ejerció el Derecho de Retracto no derivado de una contingencia pactado en la Sección 2.6.2 del Acuerdo Marco y 4.01 de la Promesa de Compraventa, al que no puede renunciar o dejar sin efecto, y a partir de cuyo ejercicio no procede la constitución del Fideicomiso 7/100 en los términos de la Sección 5.1 del Acuerdo Marco (pretensiones 1, 2 y 3 de la demanda de reconvención reformada).
Adicionalmente, solicita que se declare que, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto, se entiende resuelta la Promesa de Compraventa según su Sección 4.01, siendo la única obligación exigible a cargo de FIDEICOMISO AMÉRICA la de restituir el Anticipo o la entrega de los pisos 16, 17 y 18 del Proyecto en la Torre Aldea (pretensión 4 de la demanda de reconvención reformada). 301.
Del mismo modo, solicita declarar que la única obligación subsistente del Acuerdo Marco y de la Promesa de Compraventa, y a cargo de FIDEICOMISO AMÉRICA es la de restituir el Anticipo, debido a que la Convocada en Reconvención optó por no ejercer la garantía relacionada con la celebración del contrato de promesa de compraventa respecto de los pisos 127 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencias de 19 de septiembre de 2001, 29 de abril y 16 de mayo de 2002 (Expediente No. 6228), y de 9 de septiembre de 2011, Exp. No. 25286- 3103-001-2001-00108-01. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. Rad. No. 41001-23-31-000- 2000-03728-01(31074).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 108 16, 17 y 18 de la Torre Aldea, a que se refiere la sección 9.4 del Acuerdo Marco de Inversión, y que se declare que no existe la obligación de construir el Centro Comercial (pretensiones 5, 6 y 7 de la demanda de reconvención reformada). 302.
En sus alegatos conclusivos, reitera la argumentación de su contestación a la demanda inicial reformada y la de su reconvención reformada, solicita acceder a sus pretensiones y desestimar las excepciones interpuestas en su contra. 303. Partiendo del significado de “retractar”, esto es, “revocar expresamente lo que se ha dicho desdecirse de ello”, y de “irrevocable”, es decir, “que no se puede revocar o anular”, con cita de doctrina y jurisprudencia, advierte que el retracto, derecho o facultad para retractarse o desistir de un contrato, sea con fundamento en una convención ora por habilitación legal, comporta su finalización, terminación o resolución con la extinción de las obligaciones y las restituciones mutuas, “tal y como se pactó en el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa”.
Destaca, además, que el efecto principal e inmediato de su ejercicio es la “terminación del contrato”, lo que no equivale a incumplimiento, y que, una vez ejercido el retracto, no se puede revocar ni renunciar. 304. Aduce que está probado el ejercicio del Derecho de Retracto no derivado de una contingencia previsto en la Sección 2.6.2 del Acuerdo Marco y en el Artículo 4.01(2) del Contrato de Promesa de Compraventa, según se expresa el numeral 3 de las comunicaciones mediante las cuales CORREDORES DAVIVIENDA lo ejerció, además de que así lo confesó su Representante Legal en su interrogatorio de parte y lo corroboró en su testimonio Óscar Munizaga. 305.
Argumenta que al ejercer CORREDORES DAVIVIENDA el retracto irrevocable con la única intención de no continuar en el negocio, su efecto inmediato es la terminación del contrato respectivo junto con las restituciones mutuas, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia. 306. En ese sentido, sostiene que la Sección 2.6 del Acuerdo Marco de Inversión prevé la facultad de Mall Plaza para retractarse de manera “irrevocable” respecto de la adquisición del 30% del Centro Comercial, quedando como única obligación existente la de hacer la devolución del Anticipo, y que, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 109 contrario a lo afirmado por la Demandada en Reconvención, de su simple lectura no se evidencia que las obligaciones relacionadas con su objeto subsistan con posterioridad al ejercicio del Derecho de Retracto, salvo por la restitución del Anticipo.
Lo anterior, pues el Artículo 4.01 de la Promesa de Compraventa prevé que, con ocasión del ejercicio del Derecho de Retracto, el negocio prometido se resolverá, es decir, que ninguna obligación subsistirá con posterioridad a su ejercicio. 307. Afirma que al estar atada la constitución del Fideicomiso 7/100 al no ejercicio del Derecho de Retracto conforme lo dispone la Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión, por haberse ejercido el 29 de junio de 2022, esto es, faltando más de los 180 días para la Fecha de Apertura del Centro Comercial, no existe obligación alguna de FIDEICOMISO AMÉRICA de constituirlo, y la única que subsiste es devolver el Anticipo. 308.
Expresa que, en virtud de la irrevocabilidad del retracto, una vez se ejerce, no se puede renunciar o dejar sin efectos, y que, con su demanda, CORREDORES DAVIVIENDA pretende desconocer sus propios actos y los efectos que aquel genera respecto del decaimiento de las obligaciones contractuales, particularmente en cuanto a la constitución del Fideicomiso 7/100, a la transferencia del Centro Comercial, a la celebración del contrato de compraventa, y en general, a las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, de lo cual tenía plena conciencia la Convocada en Reconvención como se desprendería de sus comunicaciones de 29 de junio de 2022.
En estas únicamente solicitó la devolución del Anticipo, haciendo constar que ejercía el Derecho de Retracto con la plenitud de sus efectos jurídicos. En ese mismo sentido sería indicativa su conducta al ejecutar la garantía personal en contra de los Fideicomitentes Inversionistas, y no comparecer a la Notaría 26 para la celebración de la promesa de compraventa respecto de los pisos 16 al 18 de la Torre Aldea. 309.
Puntualiza que, ejercido el Derecho de Retracto, la Promesa de Compraventa se entiende resuelta en los términos de su Artículo 4.01, por lo que la única obligación exigible a cargo de FIDEICOMISO AMÉRICA es la restitución del Anticipo, pues no escogió la de la entrega de los pisos 16, 17 y 18 del Proyecto en la Torre Aldea. 310. Expresa que, en caso de no reintegrarse el Anticipo, según el Artículo 8.01 de la Promesa de Compraventa, CORREDORES DAVIVIENDA tenía a su TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 110 disposición las garantías de requerir a ALDEA y a los Fideicomitentes Inversionistas para que respondieran personal, incondicional e irrevocablemente en las mismas proporciones de su participación en FIDEICOMISO AMÉRICA al momento en que se presentara el incumplimiento y ante el primer requerimiento, o comparecer al vigésimo día hábil siguiente a la declaratoria de incumplimiento por parte de la Convocante, y escogió la primera alternativa. 311.
Agrega que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO optó por la restitución del Anticipo según lo demuestran los procesos ejecutivos que inició en los Juzgados Veinte (20) y Veintitrés (23) Civiles del Circuito de Bogotá. En esos procesos se libraron mandamientos de pago el 16 y el 21 de febrero de 2023. Adicionalmente, el representante legal de CORREDORES DAVIVIENDA afirmó en su interrogatorio que no ejerció la garantía consiste en la adquisición de los pisos 16, 17 y 18 de la Torre Aldea, y tampoco compareció a la Notaria 26 para el efecto, lo que también habría corroborado Óscar Munizaga en su testimonio. 312.
Por análogas razones, considera que no existe la obligación de construir el Centro Comercial, y que todas las obligaciones principales de FIDEICOMISO AMÉRICA dejaron de ser exigibles. Afirma que la única que subsiste es devolver el Anticipo, obligación que está siendo perseguida en procesos ejecutivos, y que no puede cumplir por encontrarse en un proceso de reorganización. 313.
En consonancia con la argumentación de su demanda de reconvención reformada, al contestar la demanda inicial reformada ITAÚ formuló las siguientes excepciones: (i) “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”; (ii) “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”; (iii) “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS; y (iv) “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, sobre las que el Tribunal se pronunciará al resolver las pretensiones de la demanda inicial reformada.
D.2. Posición de la Convocada en Reconvención 314. La Convocada en Reconvención se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención reformada y propuso la excepción denominada “4.3. El TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 111 ejercicio del derecho de retracto no ha resuelto los Contratos, ni impide que se persiga el cumplimiento de obligaciones distintas a la devolución del anticipo”. 315.
Fundamentó la excepción en la Sección 2.62(b) del Acuerdo Marco de Inversión y en el Artículo 4.01(2) del Contrato de Promesa de Compraventa, según los cuales estos contratos “terminarán una vez restituido el Anticipo” y “(…) sólo una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza”, tal como lo expresó en las comunicaciones de 24 de junio de 2022 mediante las cuales comunicó el ejercicio del Derecho de Retracto.
Señaló que, en la medida en que no se ha restituido aún el valor del Anticipo, están vigentes dichos contratos, por lo que puede exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales, entre otras, la de constituir el Fideicomiso 7/100 y la entrega del Centro Comercial en las condiciones convenidas. 316. En sus alegatos de conclusión argumentó la improcedencia de la defensa relativa a la terminación de los contratos por el ejercicio del Derecho de Retracto, insistiendo que, en los términos de la Sección 2.6.2(b) del Acuerdo Marco de Inversión y del Artículo 4.01, numeral 2, del Contrato de Promesa de Compraventa, ese efecto únicamente se produce con la restitución del Anticipo, como lo señaló con claridad en el numeral 4 de sus comunicaciones de 24 de junio de 2022, al expresar que “4.
Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, terminará el Contrato y la Promesa de Compraventa Mall Plaza” y que “4. Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, se resolverá el Contrato y el Acuerdo Marco de Inversión”, manifestaciones respecto de las cuales, como habría quedado probado en el proceso, “ni el Fidecomiso América ni Aldea formularon reproche alguno” (se destaca). 317.
Sostuvo que la argumentación de FIDEICOMISO AMÉRICA en torno a la terminación del Acuerdo Marco de Inversión y del Contrato de Promesa de Compraventa, por el ejercicio del Derecho de Retracto, desconoce “que la terminación de los contratos por cuenta del ejercicio del derecho de retracto está sometida a una condición: la restitución del anticipo”, que, como dispone el artículo 1541 del Código Civil, debe “cumplirse literalmente en la forma convenida”. 318.
Añadió que, por lo anterior, “no hay manera de interpretar las cláusulas de una forma distinta”: “la terminación de los contratos por cuenta del ejercicio del derecho de retractó se sometió a una condición -hecho futuro e incierto- TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 112 que a la fecha se encuentra pendiente, consistente en la restitución del anticipo; condición perfectamente válida, aun cuando quiera ser desconocida por la Parte Demandante”. 319.
De la invocada inexigibilidad de las obligaciones contractuales como la constitución del Fideicomiso 7/100, al estar “supeditadas al no ejercicio del derecho de retracto” según la Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión y los Artículos 4.01 y 5.01 del Contrato de Promesa de Compraventa, advirtió que “parte de la base –falsa– de que en el caso concreto el ejercicio del derecho de retracto terminó los Contratos, siendo que a la fecha se encuentra pendiente el cumplimiento de la condición que las partes pactaron, a efectos de que el ejercicio del retracto terminara los Contratos, esto es, nada más y nada menos que la restitución del anticipo”. 320.
Destacó, además, que la indicada Sección 5.1 “dice justamente lo contrario a lo sugerido por la Parte Convocada”, pues, según su texto, “la constitución del Fideicomiso 7/100 estaba sujeta a la condición de que no se ejerciera el derecho de retracto a más tardar dentro los 180 días anteriores a la fecha de apertura. Como la fecha de apertura convenida fue el 30 de junio de 2022, al tenor de esta cláusula, la constitución del Fideicomiso 7/100 se llevaría a cabo siempre que para el 1 de enero de 2022 no se hubiera ejercido el derecho de retracto”, y que éste “no se ejerció antes del 1 de enero de 2022”, sino el 24 de junio de 2022. 321.
Por las mismas razones controvirtió la inexigibilidad de firmar la escritura pública de compraventa, constituido el Fideicomiso 7/100 según la Sección 4.01 del Contrato de Promesa de Compraventa, por cuanto, conforme a lo pactado su Artículo 4.01, numeral 2, y en la Sección 2.6.2(b) del Acuerdo Marco de Inversión, el solo ejercicio del retracto no produce la terminación de los contratos, sino la restitución del Anticipo, siendo que las cláusulas de un contrato deben interpretarse en su conjunto y no de manera aislada. 322.
Se opuso a la supuesta inexigibilidad de la obligación de construcción por la falta de comparecencia a la Notaría 26 para la celebración del Contrato de Promesa de Compraventa de los pisos 16, 17 y 18 de la Torre Aldea por cuanto, conforme a la Sección 9.4 del Acuerdo Marco de Inversión y al Artículo 8.01 de la Promesa de Compraventa, son garantías que no impiden la ejecución de la obligación principal, además de que no tuvo ni tiene interés en esos pisos porque la construcción no ha concluido.
Por ende, esa solución TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 113 no satisface su interés como acreedora que debe atenderse de preferencia, sin que jurídicamente pueda constreñírsele a recibir unas oficinas inexistentes que se pactaron como garantía. 323.
A estas excepciones se opuso ITAÚ con una argumentación análoga a la sostenida en su demanda de reconvención y en su respuesta a la demanda inicial reformada. D.3. Problema jurídico 324. Expuesta la posición de las Partes, advierte el Tribunal que la controversia planteada implica determinar, en el caso concreto, el efecto del retracto por parte de la Convocante en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa.
En particular, corresponde determinar lo relativo a su terminación o vigencia en virtud del simple ejercicio de aquel; la posibilidad o imposibilidad de ejercer las acciones tendientes al cumplimiento de los contratos; el vigor o extinción de las obligaciones contractuales; y la contrariedad o no del acto propio con las pretensiones incoadas en la demanda inicial reformada.
D.4. Consideraciones del Tribunal D.4.1. La terminación unilateral del contrato por retracto convencional 325. Al tenor del artículo 1602 del Código Civil, "[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", obliga a su cumplimiento de buena fe, en lo que le pertenece por definición (esentialia negotia), por ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia), y a lo expresamente pactado (accidentalia negotia)128. 128 Este principio compromisorio está regulado en el ordenamiento jurídico.
Así, el artículo 1602 del Código Civil preceptúa: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". El artículo 1603 del Código Civil dispone: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", sean esenciales, naturales o accidentales (artículo 1501 esjudem) o de uso común (artículo 1622 ibidem).
El Código de Comercio, en su artículo 871, reitera lo siguiente: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 114 326.
Desde su celebración, el contrato proyecta el efecto primario consistente en su obligatoriedad o deber legal y negocial de cumplimiento129, que, en línea de principio, impide a una parte aniquilarlo en forma unilateral. 327. Empero, como ha puesto de presente la Corte Suprema de Justicia, del texto del artículo 1602 del Código Civil “se desprende que si bien toda relación contractual vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la convención celebrada quede sin efectos, ora por el acuerdo de las partes, ya por los motivos previstos en la ley”130. 328.
De este modo, por acuerdo de las partes podrá estipularse la terminación unilateral de un contrato. 329. Para una autorizada doctrina ya extendida, las expresiones de la terminación del vínculo contractual, “por obra o decisión unilateral de una de las partes, aun cuando, en principio, teóricamente no se acepte, a menos que haya sido convenida singularmente, son varias las especies de figuras contractuales que la ofrecen de antaño, más numerosas y complejas hoy, comenzando por la retractación, entendida como la manifestación del sujeto negocial de volver atrás, cuyo ejemplo más antiguo se encuentra en las arras penitenciales, y más moderno, en el derecho del consumidor de echarse atrás ad libitum en algunos casos y dentro de ciertos términos. El elenco es variado y, como es natural, también su tratamiento, tradicionalmente más minucioso que el de la 129 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil.
Sentencia de 31 de mayo de 2010. Exp. No. 11001- 3103-032-2001-00847-01: “Justamente, el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil), obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011. Exp. No. 11001-3103-032-2001-00847-01: “[…] el contrato, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 C. de Co y 1495 C.C.), es fuente generatriz de obligaciones y desde su formación genera el efecto primario o inicial, propio de su naturaleza vinculante proyectada en la atadura, vínculo u obligatoriedad de su cumplimiento por las partes, para quienes es precepto o norma contractual obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)”.
Ver también: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Exp. No. 2001-06915-01. Sentencia reiterada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011. Exp. No. 11001-3103-012-1999-01957-01; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de diciembre de 2011.
Exp. No. 25269-3103-002-2005-00199-01; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de febrero de 2012. Exp. No. 11001-3103-040-2006-00537-01. 130 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de diciembre de 2010. Exp. No. 41001-31-03-001-2002-08463-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 115 formación del contrato, se ha ampliado y vuelto más intrincado en la medida del surgimiento o, mejor del uso de nuevas formas de terminación unilateral de aquél, señaladas con vocablos polisémicos: 'revocación', 'retractación', 'resolución', 'rescisión', 'terminación', 'resiliación'”131. 330.
La terminación unilateral del contrato abarca distintas categorías, unas con disciplina jurídica singular, otras carentes de ésta y sujetas a las normas generales. 331. Cuando el ordenamiento jurídico no consagra en un texto legal la facultad de terminación unilateral de un contrato (esentialia o naturalia negotia)132, requiere de pacto claro, expreso, preciso e inequívoco (accidentalia negotia), circunscrito a la hipótesis concreta, sin admitir aplicación e interpretación analógica ni extensiva. 332.
La facultad de terminación unilateral del contrato por acuerdo o estipulación negocial de los contratantes se fundamenta en la autonomía privada, libertad contractual o de contratación y encuentra antecedentes muy antiguos, ad exemplum, en las arras penitenciales o de “retractación”, respecto de las cuales, ha señalado la jurisprudencia civil en sentencia citada por ALDEA: “(…) simultáneamente confieren a los contratantes la facultad de retractarse, arrepentirse o desvincularse del acto o negocio, asumiendo las consecuencias desfavorables establecidas en la ley para el efecto, consistentes en perderlas el que las ha entregado o restituirlas dobladas el que las haya recibido, modalidad ésta que, en razón del particular efecto antes descrito, recibe la denominación de arras penitenciales, arras de retractación o de retracto o, también, la de arras simples.
(…) ha de precisarse, entonces, que el ejercicio del derecho de retracto derivado del pacto de arras simples implica el acaecimiento de la condición resolutoria expresa de la que pende la subsistencia del respectivo contrato, condición que es potestativa, en la medida en que depende de la voluntad del contratante que desee hacer uso de tal prerrogativa, sin que dicha característica, como es bien sabido, pueda generar su invalidación, toda vez que lo que proscribe el ordenamiento jurídico son las condiciones suspensivas que dependan exclusivamente de la voluntad de la persona 131 Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio Jurídico. Vol. II. Ed. Universidad Externando de Colombia. Bogotá (2015). Págs. 950-951. 132 Por ejemplo, entre otras hipótesis, en el derecho del consumo el artículo 47 del Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, respecto de los contratos previstos en la norma.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 116 que se obliga, supuesto que, claramente, no se presenta en el evento que se analiza. “Adicionalmente, ha de tenerse presente que la forma de terminación contractual a la que se ha hecho referencia –resolución- opera, en este evento en particular, ‘sin necesidad de acudir al Órgano Jurisdiccional del Estado, pues que en tal supuesto el convenio queda deshecho extraprocesalmente y como obvia consecuencia del ejercicio de la facultad legítima de retracto por parte de uno de los contratantes’ (Cas.
Civ. 10 de mayo de 1977, G.J., CLV, primera parte, pág. 113)” (…) “De lo expuesto surge claro, igualmente, que en el proceso, con los referido medios de convicción, está acreditado que la promesa base de la acción, suscrita el 14 de diciembre de 1985, se extinguió por virtud del acaecimiento de una condición resolutoria —el retracto ejercido por la prometiente vendedora—, como aquí habrá de reconocerse, en razón de lo cual, como adelante se precisará, deberán realizarse las restituciones mutuas correspondientes, para lo cual se observarán las reglas legales y jurisprudenciales que gobiernan tal materia.
De igual forma, de las mencionadas probanzas se desprende que para la fecha convenida por las contratantes para suscribir la escritura pública que habría de perfeccionar el negocio jurídico prometido -22 de marzo de 1986-, el contrato de promesa, y, por ende, las obligaciones que de él surgieron, en rigor, ya no se encontraban subsistentes, se repite, por razón de los efectos de la condición resolutoria que se desprendía del oportuno ejercicio del retracto efectuado por la prometiente vendedora.
Asimismo, de allí se evidencia que el incumplimiento que se ha endilgado a la prometiente compradora, en razón de no haber concurrido a la notaría, en la fecha antes indicada, con la totalidad de los comprobantes fiscales necesarios para otorgar la escritura pública prometida, en realidad, carece de trascendencia, pues mal podría darse efectos a la desatención de compromisos para esa época claramente inexistentes.
“ (…) 3. En punto de las prestaciones que, como consecuencia de haberse resuelto por retracto el contrato de promesa celebrado por las partes, surgen para sus celebrantes, opera, sin duda, aquél principio consagrado en el artículo 1544 del Código Civil, según el cual ‘[c]umplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición …’, cuyo desarrollo se deberá establecer de acuerdo con las particularidades que el caso específico ofrezca, (…) ‘se producen en general los efectos que corresponden propiamente al cumplimiento de toda condición resolutoria, restituyéndose las partes mutuamente todo lo que han recibido o percibido por motivo del contrato, en las condiciones y con el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 117 alcance especialmente determinados en el artículo 1932 del C. C.’ (G. J. t. LI, pag.570) (Cas.
Civ., sentencia de 28 de junio de 2005, expediente No. 03169-01)”133. 333. De la terminación contractual por arras de retracto, posteriormente, la jurisprudencia civil reiteró: “Las arras de retracto, conceden a las partes el derecho legítimo a desistir de determinados contratos, presuponen la existencia y validez del acto, al celebrarlos la entrega de una cosa, frecuentemente dinero u otra fungible y comportan una compensación cierta, tangible y segura a la parte no desistente.
“El efecto esencial, directo e inmediato del ejercicio del derecho de desistimiento negocial, es la terminación del contrato, sin necesidad de declaración judicial alguna, tampoco de aceptación por la otra parte, obligada a lo pactado” 134. 334. Ahora bien, las modalidades de la terminación unilateral de un contrato por decisión de una de las partes no se limitan a la figura de las arras de retracto.
Pueden comprender el derecho a la retractación sin la connotación ni los efectos usuales de las arras de retracto, cuyo ejercicio es distinto y no se confunde con el incumplimiento de un contrato, como expresa ITAU en sus alegatos135. 335. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la eficacia de las variadas formas de terminación unilateral del contrato, anotando lo siguiente: 133 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 14 de diciembre de 2010. Exp. No. 41001-31-03-001-2002-08463-01. 134 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 2010, Exp.No. C-08001-3103-004-2003-00123-01. 135 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC-3971-2022 de 23 de marzo de 2023: “2.1. En la promesa de compraventa, las arras generalmente se entregan por el promitente comprador como parte del precio de la venta, las cuales -acorde con el ordenamiento interno- en el evento de que este se retracte las perderá, mientras que si la retractación proviene del promitente vendedor deberá restituirlas dobladas.
Como se vio, las arras están íntimamente ligadas a la voluntad unilateral de los convencionistas de ejercer el derecho de retracto, esto es, de arrepentirse de la celebración del contrato prometido, del cual podrá hacer uso en un plazo determinado en la ley o el que estos expresamente fijen, sin que pueda exceder el máximo autorizado, cuyo ejercicio no comporta, en sí mismo, un incumplimiento contractual, sin perjuicio del alcance indemnizatorio que su reconocimiento conlleva(…) El derecho de retracto no puede confundirse con el incumplimiento contractual, que habilita al contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, para exigir al otro de manera alternativa la resolución o cumplimiento forzado de la prestación debida, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, sea los ordinarios o los que convencionalmente hubieran podido acordar, mediante la estipulación de cláusula penal (…)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 118 “(…) La figura, describe hipótesis de cesación, extinción o terminación del contrato por acto dispositivo unilateral de una parte y engloba un conjunto heterogéneo de supuestos señalados con expresiones polisémicas, disimiles y anfibológicas, tales las de desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia, revocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral convencional, cláusulas resolutorias o de terminación unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti por incumplimiento esencial, grave e insuperable, entre otras.
“En la legislación patria carece de disciplina general y se establece en múltiples supuestos. Ad exemplum, entre otras hipótesis: - El pacto de arras habilita a cada contratante para retractarse del contrato (…). “(…) La fuerza normativa del contrato y el deber legal de su cumplimiento por las partes, es el principio y la regla. Ninguna, puede sustraerse unilateralmente so pena de incumplimiento y comprometer su responsabilidad.
La terminación unilateral del contrato, en cualquiera de sus expresiones, es la excepción. “En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes a terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturalia negotii).
“(…) la terminación unilateral del contrato, es excepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocial, las partes en desarrollo de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba o excluya”136. 336.
En cuanto a la naturaleza del derecho a la terminación unilateral del contrato, en la sentencia antes citada la jurisprudencia civil precisó lo siguiente: 136 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de septiembre de 2011. Exp. No. 11001-3103-012-1999-01957-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 119 “(…) Estricto sensu, una o ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar unilateralmente el contrato, sin aquiescencia, aceptación, beneplácito o consentimiento de la otra, cuyo ejercicio desemboca en acto dispositivo recepticio en cuanto debe ponerse en conocimiento de la otra parte, usualmente con un preaviso mínimo, legal o convencional o, en su defecto, congruo, razonable o suficiente, de forma libre salvo disposición contraria (p. ej., el artículo 1071 del Código de Comercio, exige el escrito para la revocación del seguro), y constitutivo por extinguir el vínculo con efectos liberatorios hacía el futuro (ex nunc) sin alcanzar las prestaciones ejecutadas, cumplidas, consumadas e imposibles de retrotraer, esto es, carece de eficacia retroactiva (ex tunc), cumple la función de terminar el pacto, y por tanto, desligar in futurum a las partes del compromiso sin declaración judicial, menester a propósito de las controversias al respecto”137. 337.
Admitida la eficacia de los pactos de terminación unilateral del contrato en sus diversas modalidades, la cuestión consiste en determinar sus requisitos, exigencias y efectos. 338. El derecho de terminación unilateral del contrato debe ejercerse durante la vigencia del vínculo, con apego a lo pactado, a la ley, a la buena fe, sin arbitrariedad, abusos ni en detrimento de la otra parte, dentro del término convenido y observando los requisitos de la estipulación. 339.
La terminación unilateral, en general, y, en particular, mediante el retracto o la retractación, presupone la existencia y el vigor del contrato. Por esto, es improcedente cuando el contrato se ha cumplido o terminado. 340. La facultad de terminación unilateral debe ejercerse por las causas legales o contractuales, y no por otras distintas.
Cuando no se estipulan, y la ley no las establece en los casos que la autoriza, puede ejercerse ad nutum, a voluntad del sujeto, en su conveniencia e interés sin necesidad de expresar una causa o motivo, siempre que se ejerza sin arbitrariedad, abuso ni sacrificio inmotivado, desproporcionado o apreciable de la otra parte. Nada se opone, 137 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 30 de septiembre de 2011. Exp. No. 11001-3103-012-1999-01957-01. Ver, entre otras: Sentencia de 26 de agosto de 2011. Exp.- No.05001-3103-016-2002-00007-01; Sentencia de 3 de agosto de 2012. Exp. No. 1100131030092003-00526-01; Sentencia SC-10881 de 18 de agosto de 2015; Sentencia SC4902- 2019 de 13 de noviembre de 2019; y Sentencia SC3951-2022 de 16 de diciembre de 2022.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 120 por lo tanto, a la posibilidad de pactar la terminación de un contrato por autoridad y ejercicio de un derecho de retracto potestativo, por una parte, incluso ad nutum, más no de manera arbitraria. 341.
La facultad de terminación unilateral debe ejercerse dentro del término u oportunidad legal o contractual. En general, cuando la ley no la establece, las partes pueden pactarla. Así, por ejemplo, para las arras de retracto en contratos de venta regidos por el Código Civil, “[s]i los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega” (artículos 1858 y 1860 del Código Civil), y en contratos mercantiles, “[c]elebrado el contrato prometido o ejecutada a prestación objeto del mismo, no será posible la retractación” (artículo 866 del Código de Comercio). 342.
La terminación del contrato por obra de una parte, y más circunscritamente por retracto o retractación convencional, constituye un acto de autonomía negocial dispositivo, potestativo, unilateral y recepticio. En principio, el retracto, como forma particular de terminación unilateral del contrato, no solo tiene efectos hacia el futuro (ex nunc), sino también hacia el pasado (ex tunc), lo que conduce a que las partes deban restituirse lo que se hayan dado o entregado en ejecución del contrato. 343.
El ejercicio del retracto expresa lato sensu la disposición, compete a la parte legitimada, titular del derecho potestativo, y para la producción de la plenitud de sus efectos, además de los requisitos legales o contractuales, como acto dispositivo recepticio, es menester su comunicación o notificación a la otra parte. 344. Dada la naturaleza dispositiva y recepticia del derecho de retracto, ejercido y notificado, compromete, ata o vincula a su titular, sin admitirse su arrepentimiento, renuncia, revocación o cesación, salvo estipulación legal o negocial contraria. 345.
En línea de principio, el efecto directo e inmediato del retracto consistente en la terminación del contrato, se produce una vez notificado a la otra parte. Empero, en protección de la otra parte, la ley, la estipulación contractual y la buena fe, se impone un preaviso adecuado, a cuyo vencimiento, por regla TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 121 general, se produce el efecto extintivo inherente al retracto como forma de terminación unilateral. 346.
En tal sentido, en la retractación negocial, salvo precepto legal contrario, las partes están legitimadas para convenir el momento a partir del cual se produce el efecto de la terminación, y se les permite convenir un término o una condición138. 347. La condición, contrario al plazo o suceso futuro y cierto que necesariamente se sabe que ocurrirá (artículos 1131 a 1144, 1289, 1361, 2225 y 2287 del Código Civil)139, consiste en un “acontecimiento futuro, que puede suceder o no” (artículo 1530 del Código Civil), positivo o negativo (artículo 1531 del Código Civil), dependiente de la “voluntad del acreedor o del deudor” (potestativa), de un tercero o del acaso (casual) o de ambos (mixta), mas no de la “mera voluntad de la persona que se obliga” (simplemente potestativa), y suspende (suspensiva) o extingue (resolutoria) el derecho (artículos 1536 y 1537 del Código Civil).
La condición es suspensiva cuando somete el nacimiento de la prestación o del acto dispositivo a su verificación, sin la cual, por tanto, no es exigible ni genera el efecto jurídico que le es propio. Por su parte, es resolutoria si, con su advenimiento, termina o resuelve la obligación o el negocio jurídico que genera ab initio la plenitud de sus efectos. 348.
La condición “debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes” y debe “cumplirse literalmente en la forma convenida” (artículos 1540 y 1541 del Código Civil). Verbi gratia, cuando la 138 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 14 de octubre de 2010. Exp. No. 11001-3101-003-2001-00855-01: “(…) las partes en ejercicio de su autonomía privada, libertad contractual o de contratación, podrán alterar los efectos finales o definitivos de un acto dispositivo de intereses según su definición legis y disciplina normativa, en atención a los fines a alcanzar, sus designios o conveniencia práctica, con la agregación de concretas modalidades atañederas a la condición, el término y el modo.
(…) Para la Sala las ‘modalidades’ del negocio jurídico son cláusulas accidentales, estipuladas expressis verbis, ‘de las que pueden llegar a depender la existencia, la duración o la estabilidad de los efectos que a dicho negocio le son inherentes’, (Cas. Civ. sentencia de 28 de junio de 1993, exp. 3680, CCXXII, 2461, pp. 600 y ss.). (…) Tratándose de obligaciones a plazo, por lo común, el término no suspende su nacimiento o constitución, y la insolvencia debitoris comporta su exigibilidad (artículos 1551 y 1553 Código Civil).
Tocante a las obligaciones condicionales, se distingue la condición suspensiva y resolutoria; en la primera, el derecho está en pendencia y subordinado a la verificación de la condición; en cambio, en la última, el crédito existe, es exigible y se resuelve cuando acontezca (artículo 1536 Código Civil)”. 139 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 3 de julio de 1969. Gaceta Judicial, Tomo CXXXI,
12. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 122 condición consiste en pagar una suma de dinero, no se tiene cumplida sino cuando se pague. D.4.2. El Retracto en el Acuerdo Marco y en la Promesa de Compraventa 349.
Como se ha señalado, el 16 de junio de 2017 FIDEICOMISO AMÉRICA, Mall Plaza, ALDEA, en nombre propio y en calidad de apoderada especial de Los Fideicomitentes Inversionistas exclusivamente para efectos de las Secciones 8.1.2, 3.1(b) y 9.4, celebraron el Acuerdo Marco de Inversión140. 350. En el texto del Acuerdo Marco de Inversión se hizo referencia a la celebración del Contrato de Promesa de Compraventa con Derecho de Retracto entre Mall Plaza y FIDEICOMISO AMÉRICA, en los siguientes términos: “CAPÍTULO II.
PROMESA DE COMPRAVENTA MALL PLAZA. “Sección 2.1. Promesa de Compraventa Mall Plaza “En la Fecha de Firma, Mall Plaza suscribe con el Fideicomiso América la Promesa de Compraventa Mall Plaza con Derecho de Retracto. En virtud de dicho contrato, Mall Plaza, de conformidad con los términos del presente Acuerdo, podrá adquirir la propiedad del treinta por ciento (30%) de la unidad inmobiliaria privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial como cuerpo cierto.
Según los términos de la Promesa de Compraventa Mall Plaza y del CAPÍTULO IV del presente Acuerdo, el objeto de la Promesa de Compraventa Mall Plaza podrá incrementarse al cincuenta por ciento (50%) del dominio de la unidad privada que constituirá el Centro Comercial. “Las Partes acuerdan que la participación de Mall Plaza en el Fideicomiso 7/100 será igual al porcentaje de adquisición del Centro Comercial, según lo dispuesto en la Promesa de Compraventa Mall Plaza y en el presente Acuerdo.
“(…) “Sección 2.2. Anticipo “A título de anticipo, Mall Plaza pagará al Fideicomiso América la suma de noventa y ocho mil cuatrocientos millones de pesos 140 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.1. Acuerdo Marco de Inversion y anexos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 123 (COP$98.400.000.000) (el ‘Anticipo’), que será utilizado exclusivamente en la construcción del Proyecto y pagado al Fideicomiso América en cinco (5) cuotas (conjuntamente las ‘Cuotas’), así: “(…) “Las Partes acuerdan que el Anticipo no tendrá la naturaleza de ser arras de retracto, en los términos de los artículos 1859 del Código Civil y 866 del Código de Comercio”141 (se destaca). 351.
En la Sección 2.6 regularon el Derecho de Retracto Irrevocable sobre la adquisición del 30% del Centro Comercial, que Mall Plaza podía ejercer “entre el 1 y el 30 de junio de 2022 (el ‘Término para Ejercer el Retracto’)”, distinguiendo el “Derecho de Retracto Derivado de una Contingencia”, el “Derecho de Retracto no Derivado de una Contingencia” y el “Derecho de Retracto por Cambio en las Obras de Urbanismo” 142, en lo pertinente, así: “Sección 2.6.
Derecho de Retracto “En la Promesa de Compraventa Mall Plaza se establece que a partir de la fecha de firma de la misma y hasta el vencimiento del Término para Ejercer el Retracto (según se define más adelante), Mall Plaza tendrá un derecho de retracto irrevocable sobre la adquisición del treinta por ciento (30%) del Centro Comercial (el ‘Derecho de Retracto’).
En el evento en que Mall Plaza ejerza alguna de las opciones descritas en el CAPÍTULO IV del presente Acuerdo, el Derecho de Retracto comprenderá la totalidad del porcentaje que Mall Plaza esté facultado a adquirir en virtud de lo dispuesto en el mencionado CAPÍTULO IV. “Mall Plaza podrá ejercer su Derecho de Retracto entre el 1 y el 30 de junio de 2022 (el ‘Término para Ejercer el Retracto’).
No obstante, si así lo decide Mall Plaza, podrá en cualquier tiempo renunciar al Derecho de Retracto, para lo cual le bastará expresarlo en ese sentido y por escrito al Fideicomiso América. Si Mall Plaza renunciare al Derecho de Retracto, las Partes tendrán su obligación de celebrar el contrato prometido sin condicionamiento alguno “(…) En el evento en que Mall Plaza ejerza su Derecho de Retracto, dentro del ‘Término para Ejercer el Retracto’, el presente Contrato y la Promesa 141 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8 1.1.
Acuerdo Marco de Inversion y anexos. 142 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8 1.1. Acuerdo Marco de Inversion y anexos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 124 de Compraventa Mall Plaza terminarán una vez restituido el Anticipo, y el Fideicomiso América podrá transferir el Centro Comercial a cualquier tercero sin que deba dar justificación alguna a Mall Plaza y no estará obligada a pagarle a Mall Plaza sumas adicionales a ningún título”. 352.
Respecto del Derecho de Retracto no derivado de una contingencia, que corresponde al que fue ejercido por la Convocante, las Partes pactaron lo siguiente: “2.6.2. Derecho de Retracto no Derivado de una Contingencia “(a) Si Mall Plaza envía una Comunicación de Retracto dentro del Término para Ejercer el Retracto, el Fideicomiso América deberá restituir el Anticipo a Mall Plaza, dentro de los noventa (90) días siguientes, contados a partir del recibo de la Comunicación de Retracto, actualizado al IPC desde la fecha de pago, salvo acuerdo escrito diferente de las Partes.
En el evento de incumplimiento de este pago, se causarán a favor de Mall Plaza intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley que empezarán a causarse a partir del incumplimiento en el pago de dicha suma de dinero en la fecha mencionada y hasta el pago efectivo de la misma. “(b) En el evento en que Mall Plaza ejerza su Derecho de Retracto, el presente Contrato y la Promesa de Compraventa Mall Plaza terminarán, sólo una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza, conforme a lo establecido en esta sección y el Fideicomiso América podrá transferir cualquier derecho sobre el Centro Comercial a cualquier tercero sin que deba dar justificación alguna a Mall Plaza y no estará obligada a pagarle a Mall Plaza sumas adicionales a ningún título”143 (se destaca). 353.
En el Capítulo V, Sección 5.1 a 5.3 del Acuerdo Marco de Inversión las Partes regularon la constitución del Fideicomiso 7/100, así: “Sección 5.1. Constitución del Fideicomiso 7/100 “A más tardar dentro de los ciento ochenta (180) días anteriores a la Fecha de Apertura del Centro Comercial y toda vez que Mall Plaza no haya ejercido su Derecho de Retracto a esa fecha, el Fideicomiso América o su sucesor y Mall Plaza suscribirán con una sociedad fiduciaria a ser seleccionada por mutuo acuerdo, un contrato de fiducia (el ‘Contrato 143 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8 1.1.
Acuerdo Marco de Inversion y anexos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 125 de Fiducia 7 /100’), en virtud del cual se constituirá el Fideicomiso 7/100 y en el cual el Fideicomiso América tendrá una participación del setenta por ciento (70%) y Mall Plaza tendrá una participación del treinta por ciento (30%) Lo anterior, a menos, que Mall Plaza haya ejercido la Opción del 20% del Centro Comercial o que a esa fecha exista un tercero que conforme a las reglas de este Acuerdo haya adquirido un porcentaje del Centro Comercial, caso en el cual también concurrirá a la constitución del Fideicomiso 7/100 junto con Mall Plaza y el Fideicomiso América, quien tendrá la participación en el porcentaje que le corresponda.
El Fideicomiso 7/100 será el propietario del cien por ciento (100%) de la unidad privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial, una vez el Fideicomiso América y Mall Plaza le cedan de manera incondicional e irrevocable sus derechos sobre el Centro Comercial en virtud de la cesión de la Promesa de Compraventa Mall Plaza, y de la celebración de la escritura pública de compraventa del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100, la cual deberá ser inscrita en los folios de matrícula inmobiliaria de la unidad privada del Proyecto que comprenda el Centro Comercial.
“A la Fecha de Apertura y siempre que Mall Plaza no haya ejercido el Derecho de Retracto, el Fideicomiso 7/100 deberá suscribir con Mall Plaza el Contrato de Comercialización y Mercadeo y el Contrato de Operación, para efectos de operar y comercializar el Centro Comercial”144 (se destaca) 354. Convinieron las garantías en el Capítulo IX, “OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS PARTES”, Sección 9.4, Garantías del Acuerdo Marco de Inversión de Inversión, en los términos transcritos en precedencia. 355.
Por su lado, en el Contrato de Promesa de Compraventa, suscrito el 16 de junio de 2017 por FIDEICOMISO AMÉRICA (Promitente Vendedor), Mall Plaza (Promitente Comprador) y ALDEA (Fideicomitente, inversionista, promotor, gerente y comercializador), junto con los Fideicomitentes Inversionistas (exclusivamente para efectos del Artículo VIII, el Artículo IX (2) y la Sección 7.01), el Promitente Vendedor prometió vender y el Promitente Comprador prometió comprar una cuota parte del 30% del dominio del Centro Comercial (Artículo I, Objeto, 1.01 Objeto) por un precio de COP$393.600.000.00 y un Anticipo de COP$98.400.000.000 (Artículo III, Precio y forma de pago, 3.01 Precio de la Cuota Parte), y convinieron lo siguiente: 144 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8 1.1.
Acuerdo Marco de Inversion y anexos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 126 “Las Partes acuerdan que el Anticipo no tendrá la naturaleza de ser arras de retracto, en los términos de los artículos 1859 del Código Civil y 866 del Código de Comercio.
En caso en que Mall Plaza no ejerza el Derecho de Retracto y no se termine por causa alguna el presente Contrato, el Anticipo se imputará al pago del precio y si se ejerce el Derecho de Retracto el Anticipo deberá ser restituido a Mall Plaza” 145 (se destaca). 356. En el “ARTICULO IV. DERECHO DE RETRACTO DE MALL PLAZA”146, las Partes regularon el “1) Derecho de Retracto Derivado de una Contingencia”, el “2).
Derecho de Retracto no Derivado de una Contingencia” y el “3. Derecho de Retracto por Cambio en las Obras de Urbanismo”. 357. En concreto, respecto del Derecho de Retracto no derivado de una contingencia pactaron lo siguiente: “4.01 El Derecho de Retracto “(…) “2) Derecho de Retracto No Derivado de una Contingencia “Si Mall Plaza envía una Comunicación de Retracto dentro del Término para Ejercer el Retracto, el Promitente Vendedor deberá restituir el Anticipo a Mall Plaza, dentro de los noventa (90) días siguientes, contados a partir del recibo de la Comunicación de Retracto, actualizado al IPC desde la fecha de pago, salvo acuerdo escrito diferente de las Partes.
“En el evento de incumplimiento de este pago, se causarán a favor de Mall Plaza intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley que empezarán a causarse a partir del incumplimiento en el pago de dicha 145 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.2. Contrato de Promesa de Compraventa y anexos. 146 “4.01 El Derecho de Retracto A partir de la Fecha de Firma del presente Contrato y hasta el vencimiento del Término para Ejercer el Retracto (según se define más adelante), Mall Plaza tendrá un derecho de retractarse del presente Contrato por lo que en caso de su ejercicio se resolverá la presente promesa de compraventa (el "Derecho de Retracto").
Mall Plaza podrá ejercer su Derecho de Retracto entre el 1 y el 30 de junio de 2022 (el 'Término para Ejercer el Retracto") teniendo en cuenta que la Fecha de Apertura se estima para el 30 de junio de 2022. No obstante, si así lo decide Mall Plaza, podrá en cualquier tiempo renunciar al Derecho de Retracto, para lo cual le bastará expresarlo en ese sentido y por escrito al Fideicomiso América.
Si Mall Plaza renunciare al Derecho de Retracto, las Partes tendrán su obligación de celebrar el Contrato de Compraventa sin condicionamiento alguno (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 127 suma de dinero en la fecha mencionada y hasta el pago efectivo de las misma.
“Si Mall Plaza ejerce su Derecho de Retracto, el presente Contrato terminará una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza conforme a lo establecido en este Artículo y el Fideicomiso América podrá transferir cualquier derecho sobre el Centro Comercial a cualquier tercero sin que deba dar justificación alguna a Mall Plaza y no estará obligada a pagarle a Mall Plaza sumas adicionales a ningún título” 147. 358.
Por último, las Partes acordaron, entre otros asuntos, suscribir la escritura pública de compraventa el 1° de julio de 2022 en la Notaría 26 de Bogotá, entre 3:00 p.m. y 4:00 p.m., para cuya “celebración el Fideicomiso 7/100 ya deberá estar constituido, en los términos regulados en el Acuerdo Marco, y el Centro Comercial y sus parqueaderos y deberán contar con un folio de matrícula inmobiliaria independiente" (Artículo 5.01), el mérito ejecutivo del contrato (Artículo 13.01) y las garantías en la etapa de construcción de la Torre Aldea en los términos ya transcritos (Artículo 8.01).
D.4.3. El pago del Anticipo 359. De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, no hay duda del pago del Anticipo por parte de Mall Plaza y, posteriormente, de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, en cuantía de $98.400.000 000148, y las Partes no lo controvierten. D.4.4. El ejercicio del Derecho de Retracto 360. Tampoco hay duda alguna sobre el ejercicio oportuno del Derecho de Retracto no derivado de una contingencia del Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa mediante comunicaciones fechadas a 24 de junio de 2022 (“entre el 1 y el 30 de junio de 2022”)149, remitidas por la Convocante a las 147 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.2.
Contrato de Promesa de Compraventa y anexos. 148 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.17. Constancia de pago de la primera cuota del anticipo; 8.1.18. Constancia de pago de la segunda cuota del anticipo; 8.1.19. Constancia de pago de la tercera cuota del anticipo; 8.120. Constancia de pago de la cuarta cuota del anticipo; 8.1.21.
Constancia de pago de la quinta cuota del anticipo; y 8.1.22. Certificacion de Itau Asset Management Colombia S A del pago de las 4 primeras cuotas. 149 Expediente Digital 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.6. Comunicación del retracto respecto de la Promesa de Compraventa; y 8.1.7. Comunicación del retracto respecto del Acuerdo Marco. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 128 Convocadas mediante correo electrónico de 29 de junio de 2022150, con constancia de radicación en esas fechas151, en las cuales manifestó expresamente que con el pago de la restitución del Anticipo terminarían esos contratos152. 361.
En efecto, en la comunicación fechada a 24 de junio de 2022, e identificada con el asunto “Acuerdo Marco de Inversión Centro Comercial 7/100. Notificación del ejercicio del derecho de retracto”, la Convocante expresó: “1. Conforme a la Sección 2.6. del Contrato, Mall Plaza es titular de un derecho de retracto irrevocable respecto de la adquisición del Centro Comercial, el cual, entre otras, puede ser ejercido en el Término para Ejercer el Retracto.
“2. En tal virtud, estando dentro de la oportunidad contractual respectiva, por este medio Mall Plaza notifica al Fideicomiso América, a Aldea y a los Fideicomitentes Inversionistas que, a partir de la fecha, ejerce tal derecho de retracto, con la plenitud de sus efectos jurídicos. “3. En los términos de la Sección 2.6.2. del Contrato, el Fideicomiso América deberá restituir el Anticipo a Mall Plaza, dentro de los noventa (90) días siguientes a la recepción de esta comunicación, para lo cual habrá de consignar la suma correspondiente a tal Anticipo, actualizada conforme al índice de Precios al Consumidor aplicable para la fecha de la correspondiente devolución, a la siguiente cuenta bancaria del Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado Mallplaza, en fondos líquidos e inmediatamente disponibles: cuenta de ahorros Bancolombia No. 3191346156.
“4. Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, terminará el Contrato y la Promesa de Compraventa Mall Plaza. “5. Mall Plaza se reserva, en cualquier caso, la totalidad de los derechos que le asisten conforme al Contrato y a los documentos que lo modifiquen o complementen, incluyendo, pero sin limitarse, a reclamar intereses moratorios y la correspondiente responsabilidad civil contractual si el 150 Expediente Digital 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.8.
Correo comunicación Promesa de Compraventa; y 8.1.9. Correo comunicación Acuerdo Marco. 151 Expediente Digital. 02 Pruebas. 13 EXPEDIENTE JUZGADO 23 11001310302320220046300 2024103. Cuaderno Uno 1. 084Rad. retractación Aldea.pdf. 085Rad. retractación ami. 152 Expediente Digital 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.6. Comunicación del retracto respecto de la Promesa de Compraventa; y 8.1.7.
Comunicación del retracto respecto del Acuerdo Marco. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 129 Fideicomiso América, Aldea o los Fideicomitentes Inversionistas no dieran plena aplicación al derecho de retracto ejercido por conducto de esta comunicación, así como a reclamar las garantías y el pago ejecutivo de los saldos adeudados.
“6. Asimismo, Mall Plaza manifiesta que este retracto debe entenderse ejercido respecto de cualquier otro instrumento conexo o coligado al Contrato” (se destaca). 362. En idéntico sentido, en la comunicación fechada a 24 de junio de 2022 y correspondiente al asunto “Promesa de Compraventa 7/100 Notificación del ejercicio del derecho de retracto”, la Convocante manifestó: “2) Derecho de Retracto No Derivado de una Contingencia “1.
Conforme a la Sección 4.01. del Contrato, Mall Plaza es titular de un derecho de retracto irrevocable respecto de la adquisición del Centro Comercial, el cual, entre otras, puede ser ejercido en el Término para Ejercer el Retracto. “2. En tal virtud, estando dentro de la oportunidad contractual respectiva, por este medio Mall Plaza notifica al Fideicomiso América, a Aldea y a los Fideicomitentes Inversionistas que, a partir de la fecha, ejerce tal derecho de retracto, con la plenitud de sus efectos jurídicos.
“3. En los términos de la 4.01 (2) del Contrato, el Fideicomiso América deberá restituir el Anticipo a Mall Plaza, dentro de los noventa (90) días siguientes a la recepción de esta comunicación, para lo cual habrá de consignar la suma correspondiente a tal Anticipo, actualizada conforme al índice de Precios al Consumidor aplicable para la fecha de la correspondiente devolución, a la siguiente cuenta bancaria del Compartimento Uno del Fondo de Capital Privado Mallplaza, en fondos líquidos e inmediatamente disponibles: cuenta de ahorros Bancolombia No. 3191346156.
“4. Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, se resolverá el Contrato y el Acuerdo Marco de Inversión. “5. Mall Plaza se reserva, en cualquier caso, la totalidad de los derechos que le asisten conforme al Contrato y a los documentos que lo modifiquen o complementen, incluyendo, pero sin limitarse, a reclamar intereses moratorios y la correspondiente responsabilidad civil contractual si el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 130 Fideicomiso América, Aldea o los Fideicomitentes Inversionistas no dieran plena aplicación al derecho de retracto ejercido por conducto de esta comunicación, así como a reclamar las garantías y el pago ejecutivo de los saldos adeudados.
“6. Asimismo, Mall Plaza manifiesta que este retracto debe entenderse ejercido respecto de cualquier otro instrumento conexo o coligado al Contrato” (se destaca). 363. El ejercicio del Derecho de Retracto no derivado de una contingencia fue reconocido por el Representante Legal de CORREDORES DAVIVIENDA en su interrogatorio153, y al mismo se refirió el testigo Óscar Munizaga154. 364.
Constancia de radicación de esas comunicaciones el 29 de junio de 2022 y de recepción del correo obran en el expediente155. 365. De su recepción, luego de ponérseles de presente, así como de la ausencia de objeción o reserva a sus términos y la no restitución del Anticipo, Sandra 153 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones. 01 Transcripciones. 144184 Luis Hernan Samuel Silva Villalobos 20241021.
“DR. PAREDES: [01:03:23] Pregunta No. 4. Diga cómo es cierto, sí o no, que el retracto ejercido por Corredores Davivienda como vocero del Fondo de Capital Privado Mall Plaza Compartimento Uno, se dio en los términos de la sección 2.6.2 del Acuerdo Marco de Inversión, eso es el derecho retracto no derivado de una contingencia y no en los términos de la sección 2.6.1, esto es derivado de una contingencia. SR. SILVA: [01:03:57] Sí, es cierto que se ejerció el derecho de retracto en base a lo contemplado en el artículo 2.6.2.” DR. PAREDES: [01:09:24] Pregunta No. 10.
¿Le podría indicar al Tribunal cuáles fueron los motivos para no optar por el retracto derivado de una contingencia, el cual se podía ejercer hasta el día anterior a que iniciaba el periodo para el retracto no derivado de una contingencia? SR. SILVA: [01:09:51] Sí, los motivos fueron tal como lo señalé, se esperó hasta la última oportunidad para que el proyecto avanzara y el último plazo para ejercer el retracto era el término que el 30 de junio de 2022.
Adicionalmente el retracto establecido en este periodo, el retracto sin contingencia no necesita ninguna prueba, eras en un retracto puro y simple, entonces nos pareció además más concreto”. 154 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones 01 Transcripciones. 144184 Oscar Eduardo Munizaga Delfin 20241025. “DR. ROJAS: [00:45:07] En el expediente está acreditado que hay un retracto no asociado a una contingencia, sin embargo, nuestro entendimiento es que en el contrato había también un retracto asociado a una contingencia. ¿Por qué Mall Plaza o el compartimento Uno decidieron ejercer el retracto no asociado a una contingencia, y no el asociado a una contingencia? SR. MUNIZAGA: [00:45:33] Es una facultad que nos permitía el contrato de ejercer el retracto en ese momento, y fue la decisión que tomamos en ese momento, sin expresión de causa nosotros podíamos durante ese período, si no nos entregaban el centro comercial, ejercer el retracto”. 155 Expediente Digital. 02 Pruebas. 01 Demanda. 8.1.8.
Correo comunicación Promesa de Compraventa; y 8.1.9. Correo comunicación Acuerdo Marco. Expediente Digital. 02 Pruebas. 06 Convocante_Contestacion_Reforma_Reconvencion_20240416. 1.1 Constancia de radicación en físico retracto ALDEA; 1.2 Constancia RPOST de recibido del correo, dirigido a Zhelia Namen; 1.3 Constancia RPOST de recibido del correo dirigido a notificaciones judiciales; 13 EXPEDIENTE JUZGADO 23 11001310302320220046300 2024103.
Cuaderno Uno 084Rad. retractación Aldea.pdf. 085Rad. retractación ami. 086Rad. retractación promesa 7-100 ITAU.PDF. 087Rad.pdf. 088Recibo Rpost 2.pdf. 089Recibo RPOST. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 131 Patricia Bonilla Nieto, Representante Legal de ALDEA, manifestó lo siguiente en su interrogatorio de parte: “DR. ROJAS: [00:19:21] Pregunta No. 6.
Gracias, con base en los documentos que le acaban de exhibir señora Bonilla, pregunta número seis. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que el 29 de junio de 2022 Aldea Proyectos recibió los dos documentos que le acaban de ser exhibidos en pantalla? “SRA. BONILLA: [00:19:39] Sí, es cierto. “DR. ROJAS: [00:19:41] Pregunta No. 7. Gracias, ahora de este mismo documento le voy a mostrar un segmento y le haré una pregunta si podemos ir por favor a la consideraciones a las consideraciones 3 y 4.
Como usted puede observar allí señora Bonilla texto que es idéntico en ambas comunicaciones se lee ‘tercero en los términos de la sección 262 del contrato del Fideicomiso América deberá restituir el anticipo a Mallplaza dentro de los 90 días siguientes a la recepción de esta comunicación, para lo cual habrá de consignar la suma correspondiente a tal anticipo actualizada conforme al Índice de Precios al Consumidor aplicable para la fecha de la correspondiente devolución a la siguiente cuenta bancaria del Compartimento Uno del Fondo de capital privado Mallplaza en fondos líquidos inmediatamente disponibles, cuenta de ahorros Bancolombia número y aparece un número.
Cuarto, producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, terminará el contrato y la promesa de compra venta Mallplaza’, sobre esos dos segmentos pregunta número siete. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Aldea no objetó ni elevó reclamación alguna contra Mallplaza o Corredores Davivienda, en la que rechazara lo afirmado en los ordinales 3 y 4? “SRA. BONILLA: [00:21:01] Correcto.
“DR. ROJAS: [00:21:04] Pregunta No. 8. Gracias. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que a la fecha Aldea no ha restituido el anticipo recibido en virtud del Acuerdo Marco de Inversión, conforme se regula en el mismo? “SRA. BONILLA: [00:21:27] Correcto”156. 366. En el mismo sentido, Claudia Mercedes Cifuentes Rodríguez, Representante Legal de FIDEICOMISO AMÉRICA, señaló lo siguiente en su interrogatorio de parte: “DR. ROJAS: [00:22:58] Gracias, doctor Solarte y gracias, doctora Andrea.
Pregunta No. 9. Doctora Cifuentes, ¿diga cómo es cierto, sí o no, que el 29 de junio de 2022, Itaú, como vocera y administradora del 156 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones. 01 Transcripciones. 144184 Sandra Patricia Boinilla Nieto 20241021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 132 Fideicomiso de Administración Inmobiliaria América Centro de Negocios, conoció los documentos que le acabo de exhibir en pantalla? “SRA. CIFUENTES: [00:23:45] Es cierto.
“DR. ROJAS: [00:23:48] Gracias. La redacción de ambos documentos es idéntica en la mayoría de sus partes, si quiere podemos verlos ambos, pero me voy a centrar para la siguiente pregunta en los ordinales 3 y 4 que usted está viendo precisamente allí en pantalla. En esos ordinales, si podemos volverlos a exhibir 3 y 4, gracias. Me permito leerle lo que se señala, dice El tercero: ‘En los términos de la cesión 4.12 del contrato, el Fideicomiso América deberá restituir el anticipo a Mallplaza dentro de los 90 días siguientes a la recepción de esta comunicación, para lo cual habrá de consignar la suma correspondiente a tal anticipo actualizada conforme al índice de precios al Consumidor aplicable para la fecha de la correspondiente devolución a la siguiente cuenta bancaria del Compartimento I del Fondo de capital privado Mallplaza, en fondos líquidos inmediatamente disponibles, cuenta de ahorros Bancolombia número y aparece un número’ ‘4.º Producido el pago al que se refiere el ordinal anterior, se resolverá el contrato y el acuerdo marco de inversión’ Con base en esos 2 segmentos le pregunto.
Pregunta No. 10. ¿Diga cómo es cierto sí o no, que una vez Itaú, obrando como vocera y administradora del Fideicomiso América, recibió las comunicaciones en las que se leen los ordinales 3 y 4, no formuló objeción o reclamación alguna en relación con el contenido de esos numerales 3 y 4? “SRA. CIFUENTES: [00:25:23] Es cierto. “DR. ROJAS: [00:25:25] Gracias.
Pregunta No. 11. Por favor, ¿diga cómo es cierto, sí o no que, a la fecha de hoy 21 de octubre de 2024, Itaú, como vocera y administradora del Fideicomiso América, no ha restituido al Compartimento I o del Fondo de Capital Privado Mallplaza, el anticipo recibido en virtud del acuerdo marco de inversión? “SRA. CIFUENTES: [00:25:55] Es cierto, el fideicomiso no cuenta con recursos líquidos”157. 367.
En los términos antes transcritos, las Convocadas reconocieron que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO ejerció el Derecho de Retracto no derivado de una contingencia respecto del Acuerdo Marco de Inversión y de 157 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones. 01 Transcripciones. 144184 Claudia Mercedes Cifuentes Rodríguez 20241021.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 133 la Promesa de Compraventa, y así se desprende igualmente de las comunicaciones antes transcritas. D.5. Conclusión 368.
Conforme lo acordaron expresamente las partes en la Sección 2.2. del Acuerdo Marco de Inversión y en el Artículo 3.01(1) de la Promesa de Compraventa, el Anticipo no tiene la naturaleza de arras de retracto. Por lo tanto, una vez ejercido el Derecho de Retracto deberá restituirse este último, por lo cual carece de los efectos consagrados en los artículos 1859 del Código Civil y 866 del Código de Comercio, explicados por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de 14 y 16 de diciembre de 2010158 atrás referidas, y, por consiguiente, su simple ejercicio no generó la terminación inmediata de los contratos con las prestaciones restitutorias, dada la condición a la que las partes sujetaron sus efectos. 369.
En efecto, las Partes convinieron de manera clara, expresa, precisa e inequívoca en la Sección 2.6.2(b) del Acuerdo Marco de Inversión y en el Artículo 4.01(2) del Contrato de Promesa de Compraventa que estos contratos terminarían, “una vez restituido el Anticipo” y “sólo una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza”, y así también lo expresó CORREDORES DAVIVIENDA en el numeral 4 de sus comunicaciones fechadas a 24 de junio de 2022, recibidas el 29 de junio de 2022, mediante las cuales comunicó el retracto. 370.
Ejercido el Derecho de Retracto en los términos pactados en la Sección 2.6.2(a) del Acuerdo Marco de Inversión y en el artículo 4.01(2) del Contrato de Promesa de Compraventa, dentro de los noventa (90) días siguientes contados a partir del recibo de la comunicación debía restituirse el valor total del Anticipo con la respectiva actualización monetaria entre la fecha en que se entregó y la fecha de su restitución, aplicando el IPC, y, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo estipulado para la restitución, se causarían intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley hasta el pago completo. 158 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 14 de diciembre de 2010. Exp. No. 41001-31-03-001-2002-08463-01; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 2010. Exp. No. C-08001-3103-004-2003-00123-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 134 371.
Según se observa, las Partes, en desarrollo de su libertad contractual, sujetaron la terminación de los contratos derivada del ejercicio del Derecho de Retracto a la efectiva restitución del Anticipo, comprensivo del capital actualizado con los intereses moratorios respectivos, prestación dineraria de resultado que sólo se entiende cumplida con la devolución total, completa e íntegra de su valor.
De esa forma, las Partes alteraron los efectos que usualmente produce la notificación del retracto, sometiéndolos a una condición que debe cumplirse en la forma y manera estipulada. 372. Lo anterior, toda vez que, además de que expresamente se señaló en las estipulaciones pertinentes que los contratos terminarían una vez restituido el Anticipo, según ya se explicó, las Partes también limitaron la posibilidad de que FIDEICOMISO AMÉRICA transfiriera el Centro Comercial o cualquier derecho sobre él a terceros hasta que se verificara la restitución íntegra del Anticipo.
En efecto, en la citada Sección 2.6 del Acuerdo Marco de Inversión, que regula el Derecho de Retracto en cuanto a sus aspectos generales, se estableció que el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa “terminarán una vez restituido el Anticipo, y el Fideicomiso América podrá transferir el Centro Comercial a cualquier tercero sin que deba dar justificación alguna a Mall Plaza”.
Seguidamente, en la Sección 2.6.2 del Acuerdo Marco se reiteró que ambos contratos terminarían “solo una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza, conforme a lo establecido en esta sección y el Fideicomiso América podrá transferir cualquier derecho sobre el Centro Comercial a cualquier tercero” (se destaca). Por último, en el numeral 2 de la Sección 4.01 de la Promesa de Compraventa se estipuló que, ejercido el retracto, el contrato “terminará una vez restituido el Anticipo a Mall Plaza conforme a lo establecido en este Artículo y el Fideicomiso América podrá transferir cualquier derecho sobre el Centro Comercial a cualquier tercer” (se destaca). 373.
Así las cosas, aunque se hubiera ejercido el Derecho de Retracto, si no se restituía el Anticipo, FIDEICOMISO AMÉRICA no podría transferirles a terceros derecho alguno sobre el Centro Comercial, lo que implicaba que hasta que esa condición se verificara debía conservar la cuota que le correspondería a la Convocante, lo que resulta indicativo de que la intención de las Partes era precisamente que hasta que ese hecho no acaeciera, los contratos seguían vigentes.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 135 374. La terminación de los contratos, en consecuencia, únicamente se produce con la restitución de la totalidad del Anticipo, lo que implica que, mientras no se restituya, el Acuerdo Marco de Inversión y el Contrato de Promesa de Compraventa continúan vigentes, atan y vinculan a las Partes, y las obliga a cumplir las obligaciones contractuales en los términos pactados, por lo cual, no puede acogerse la argumentación de su terminación inmediata en virtud del ejercicio del retracto. 375.
Por idénticas razones, no puede acogerse la argumentación sobre la extinción de las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y del Contrato de Promesa de Compraventa atañederas a la constitución del Fideicomiso 7/100 y a la firma de la escritura pública de compraventa bajo la perspectiva que la Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión y los Artículos 4.01 y 5.01 del Contrato de Promesa de Compraventa, las condicionan al no ejercicio del Derecho de Retracto. 376.
En tal sentido, resulta pertinente recordar que las cláusulas de un contrato deben analizarse, interpretarse y aplicarse de manera conjunta, sistemática e integral, “dándosele” a cada una “el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (artículo 1622 del Código Civil) y según la Sección 2.6.2(b) del Acuerdo Marco de Inversión y el Artículo 4.01 (2) del Contrato de Promesa de Compraventa, los contratos y, por ende, las obligaciones que engendran, sólo terminan una vez restituido el Anticipo, disposición contractual que, además, por su naturaleza singular y específica prevalece sobre cualquiera otra159. 377.
Otro tanto acontece a propósito de la argumentación referida a la falta de comparecencia a la Notaria 26 de Bogotá para suscribir el Contrato de Promesa de Compraventa de los pisos 16, 17 y 18 de la Torre Aldea, pues, 159 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de agosto de 1935. Gaceta Judicial XLII,.343. “Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica”; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “En sentido análogo, los cánones hermenéuticos de la lex contractus, comportan el análisis in complexu, sistemático e integral de sus cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 C.C.), plenitud e integridad y no el de uno de sus apartes o segmentos (Tota in toto, et tota in qualibet parte), según de vieja data postula la Corte al destacar la naturaleza orgánica unitaria, compacta y articulada del acto dispositivo “que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas” (cas. civ. 15 de marzo de 1965, CXI y CXII, 71; 15 de junio 1972, CXLII, 218; sentencia de 2 de agosto de 1935, Gaceta Judicial XLII, pág. 3437, 7 de octubre de 1976)”.
Claro Solar, Luis., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo Duodécimo, De las obligaciones. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile (1979). Págs. 26 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 136 según la Sección 9.4 del Acuerdo Marco de Inversión y el Artículo 8.01 de la Promesa de Compraventa, al tratarse de una garantía de una obligación su no ejercicio no extingue la obligación principal garantizada, y tampoco la ejecución de la obligación de restituir el Anticipo y de las garantías personales con el inicio de los procesos ejecutivos contra FIDEICOMISO AMÉRICA y los Fideicomitentes Inversionistas genera el efecto extintivo de los contratos al haberse sujetado a la restitución del Anticipo. 378.
En sentido análogo, por cuanto en los términos pactados por las Partes el Acuerdo Marco de Inversión y el Contrato de Promesa de Compraventa no terminan con el simple ejercicio del retracto, sino con la restitución efectiva, completa e íntegra del Anticipo, lo que no se ha producido, las obligaciones que les son inherentes existen, no se presenta una conducta de mala fe o contraria a los actos propios ni un abuso en el ejercicio del derecho de acción con la presentación de la demanda inicial reformada, cuyas pretensiones se orientan a su cumplimiento y a las prestaciones consecuenciales “salvo que se restituya integralmente el Anticipo”. 379.
Por último, corresponde señalar que las conclusiones antes expuestas no se ven desvirtuadas por el hecho de que la Convocante haya optado por ejercer el retracto no derivado de una contingencia, y que ahora pretenda, en su demanda reformada, que se declare el incumplimiento de los contratos, circunstancia que, en concepto de las Convocadas, debió conducir a que se ejerciera el Derecho de Retracto derivado de una contingencia. En efecto, era discrecional de la Convocante optar por una u otra alternativa, siempre que se cumplieran los requisitos para el ejercicio de dicha prerrogativa.
En ese sentido, es el incumplimiento de las Convocadas por la falta de restitución del Anticipo lo que conduce a que las prestaciones derivadas de los contratos sean actualmente exigibles y es su falta de ejecución, en ese preciso contexto, lo que reprocha ahora la Convocante como un incumplimiento contractual. 380. Por lo expuesto, en cuanto a la demanda de reconvención reformada el Tribunal concluye lo siguiente: a. Prospera la pretensión primera declarativa al estar probado que CORREDORES DAVIVIENDA ejerció el Derecho de Retracto pactado en el Acuerdo Marco y en la Promesa de Compraventa, en los términos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 137 de la Sección 2.6.2 del Acuerdo Marco y del Artículo 4.01 de la Promesa de Compraventa, es decir, no derivado de una contingencia; b. Prospera la pretensión tercera declarativa, por cuanto, ejercido y notificado el retracto, no se puede renunciar o dejar sin efectos, lo que no equivale a que, en virtud de su ejercicio, hayan terminado el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa, porque la terminación como lo pactaron expresamente las Partes únicamente se produce con la restitución del Anticipo; y c. Prospera la pretensión quinta declarativa, pues está probado, y lo reconoce CORREDORES DAVIVIENDA, que decidió no ejercer la garantía relacionada con la celebración del Contrato de Promesa de Compraventa respecto de los pisos 16, 17 y 18 del Proyecto en la Torre Aldea, a que refiere la sección 9.4 del Acuerdo Marco de Inversión, sin que esto comporte la extinción de la obligación principal garantizada, la terminación del Acuerdo Marco de Inversión ni del Contrato de Promesa de Compraventa, que, al tenor de lo estipulado por las Partes en este caso concreto, únicamente se produce con la restitución del Anticipo. d. No prosperan las pretensiones declarativas segunda, cuarta, sexta y séptima de la demanda de reconvención reformada. e. Se declarará probada la excepción propuesta por FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, denominada “4.3.
El ejercicio del derecho de retracto no ha resuelto los Contratos, ni impide que se persiga el cumplimiento de obligaciones distintas a la devolución del anticipo”. E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA. LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS E.1. Respecto de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 E.1.1.
Posición de la Convocante TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 138 381. En la demanda inicial reformada, la Convocante solicita que se declare que FIDEICOMISO AMÉRICA y/o ALDEA PROYECTOS incumplieron, conjunta o individualmente, el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, “debido a la no construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, en el tiempo contractualmente estipulado” (pretensión 4.1 declarativa de la demanda inicial reformada). 382.
Como fundamento de su pretensión, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO manifestó que, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa, ALDEA y FIDEICOMISO AMÉRICA asumieron la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100, obligación que califica de resultado. Indica que, respecto del Centro Comercial, la Convocante adquiriría una cuota parte del 30% y la Fecha de Apertura del referido complejo inmobiliario se estipuló para el 30 de junio de 2022.
Sin embargo, para la fecha de presentación de la reforma de la demanda arbitral no se había culminado su construcción, sin que las Convocadas hubieran notificado una modificación a la Fecha de Apertura. 383. Lo anterior, en concepto de la Convocante, constituye un incumplimiento de las Convocadas, toda vez que, en la medida en que estas incumplieron su obligación de restitución del Anticipo ante el ejercicio del Derecho de Retracto por parte de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa están vigentes y son exigibles. 384.
En sus alegatos de conclusión, la Convocante reiteró que, en virtud de lo estipulado en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa, las Convocadas se obligaron a la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, prestación que se caracteriza por ser una obligación de resultado y que debía estar cumplida al 30 de junio de 2022.
En ese contexto, precisó que la referida obligación fue incumplida, pues desde el año 2019 se paralizó el Proyecto 7/100 (en adelante, también, el “Proyecto”) como consecuencia de una gestión deficiente en el manejo comercial y financiero. Asimismo, la Convocante hizo referencia a la negociación de un Memorando de Entendimiento que daría cuenta de que la causa del incumplimiento de la obligación de construir el Centro Comercial radicó en la falta de recursos para su desarrollo y culminación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 139 385.
En cuanto a la fecha de apertura del Centro Comercial, en sus alegatos de cierre la Convocante señaló que, si bien la fecha del 30 de junio de 2022 podía ser modificada por FIDEICOMISO AMÉRICA, se requería, para el efecto, una notificación por escrito que nunca se surtió. 386. Adicionalmente, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO expresó que no se configuró causa extraña alguna que exonerara a las Convocadas de la ejecución de la obligación a la que se ha hecho referencia. Sobre el particular, destacó que las Convocadas no identificaron un hecho concreto que configure un evento de fuerza mayor, sino que aludieron, de manera general, al Plan Parcial El Pedregal, a procesos judiciales iniciados en relación con la licitación pública de la carrera séptima, a la construcción de un corredor verde sobre la misma vía y a dificultades relacionadas con el manejo de aguas lluvias.
Sin embargo, en concepto de la Convocante: (i) los cambios o las restricciones del Plan Parcial eran previsibles desde la negociación de los contratos objeto de la controversia; (ii) las vicisitudes relacionadas con las cargas urbanísticas del Proyecto no imposibilitaron la construcción del Centro Comercial; y (iii) no se probó que los procesos judiciales iniciados respecto de la licitación pública de la carrera séptima hayan impedido la ejecución del Proyecto.
E.1.2. Posición de las Convocadas 387. En la contestación a la demanda inicial reformada, ITAÚ se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante, porque considera que carecen de sustento fáctico y jurídico. En concreto, respecto de la pretensión 4.1 declarativa manifestó que FIDEICOMISO AMÉRICA no incumplió el Acuerdo Marco de Inversión ni la Promesa de Compraventa, pues las obligaciones derivadas de dichos contratos no son exigibles debido al retracto ejercido por la Convocante, así como a la decisión de hacer exigible la garantía personal respecto de los Fideicomitentes Inversionistas, y, en todo caso, porque la Fecha de Apertura del Centro Comercial Mallplaza 7/100 se modificó por hechos exclusivamente atribuibles a terceros. 388.
En ese sentido, ITAÚ formuló las excepciones de mérito que denominó “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 140 POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”. 389.
En síntesis, en los medios de defensa anteriormente enunciados ITAÚ sostuvo que el ejercicio del derecho de retracto por parte de la Convocante supone la inexigibilidad de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, toda vez que, como consecuencia del retracto, los referidos contratos habrían terminado.
Adicionalmente, destacó que la Convocante optó por ejercer el derecho de retracto por “su mera liberalidad”, y no derivado de una contingencia, ni tampoco alegó incumplimiento alguno de FIDEICOMISO AMÉRICA. 390. En relación con la Fecha de Apertura del Centro Comercial Mallplaza 7/100 ITAÚ señaló que el 30 de junio de 2022 era una fecha estimada y que, por lo tanto, era susceptible de modificación. Agregó que el cronograma de la construcción del Proyecto se vio afectado por hechos imputables a terceros que configuraron eventos de fuerza mayor, correspondientes a: (i) la suspensión de la licitación pública sobre la carrera séptima y los procesos judiciales que se iniciaron respecto de esta;
(ii) la indeterminación de la administración distrital en relación con la creación de un “corredor verde” sobre la carrera séptima; y (iii) problemas asociados con las conexiones definitivas y temporales del alcantarillado pluvial del Proyecto. Adicionalmente, destacó que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO siempre estuvo informado de que la Fecha de Apertura del Centro Comercial no sería la que se había previsto inicialmente.
Esto, toda vez que se le remitieron comunicaciones en las que se daba cuenta del avance del Proyecto y, además, la Convocante hacía parte del Comité del Centro Comercial, encargado de revisar el avance del Proyecto. 391. En sus alegatos de conclusión, ITAÚ reiteró que no se estableció una fecha cierta para la construcción del Centro Comercial, sino una fecha estimada que podría ser modificada por FIDEICOMISO AMÉRICA mediante notificación a la Convocante, que efectivamente se surtió, pues, según lo señala ITAÚ, en múltiples oportunidades se le informó a la Convocante sobre la ocurrencia de circunstancias constitutivas de fuerza mayor que implicaban la modificación de la Fecha de Apertura, según constaría en distintas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 141 comunicaciones.
En particular, ITAÚ hizo referencia a problemas relacionados con las obras urbanísticas del Plan Parcial, que a su vez afectaron la liquidez del Proyecto. Adicionalmente, señaló que la construcción del Centro Comercial no estaba a cargo de FIDEICOMISO AMÉRICA, sino que le correspondía exclusivamente a ALDEA PROYECTOS. 392. Por su parte, en la contestación a la demanda inicial reformada, ALDEA PROYECTOS se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante, porque considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico.
Puntualmente, respecto de la pretensión 4.1 declarativa de la demanda inicial reformada ALDEA PROYECTOS expresó que el Proyecto presentó dificultades en su construcción, y, en particular, hizo referencia a las siguientes: (i) problemas para modificar el Plan Parcial El Pedregal por la decisión de la Alcaldía Mayor de Bogotá de realizar un corredor verde por la carrera séptima, lo que impidió adelantar obras mientras se resolvía la situación, lo que se superó en julio de 2023; y (ii) la crisis que produjo la pandemia del Covid-19. 393.
Adicionalmente, ALDEA PROYECTOS propuso la excepción que denominó “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, medio de defensa en el que sostuvo que, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa terminaron, por lo que ALDEA PROYECTOS considera que no hay lugar a exigir las obligaciones derivadas de dichos contratos. 394.
En sus alegatos de cierre, ALDEA PROYECTOS señaló que en ninguno de los contratos objeto de la controversia se estipuló una obligación a su cargo en el sentido de que le correspondía construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100, pues no ostentaba la calidad de constructor del Proyecto, además de lo cual el que se hubiera indicado que era responsable de la construcción no implicaba que hubiera adquirido la obligación de construir.
Adicionalmente, manifestó que no se pactó un término para la construcción del Centro Comercial, sino una fecha estimada de apertura al público. Respecto de esta última destacó que, en todo caso, ante la falta de aprobación de un Plan Parcial que estuviera acompasado con los proyectos de la carrera séptima, el Centro Comercial no podía abrirse al público.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 142 E.1.3. Problema jurídico 395. Delimitada la posición de las Partes en los términos antes reseñados, el Tribunal observa que el problema jurídico que le corresponde resolver consiste en determinar si, en virtud del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, FIDEICOMISO AMÉRICA y/o ALDEA PROYECTOS se obligaron frente a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO a construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100 para efectos de su entrega y si, por la no culminación de la construcción en fecha anterior a la oportunidad estimada para la apertura del citado complejo comercial, FIDEICOMISO AMÉRICA y/o ALDEA PROYECTOS incurrieron en un incumplimiento contractual que habilite a la Convocante a solicitar el cumplimiento en especie de la referida prestación. E.1.4.
Consideraciones del Tribunal E.1.4.1. Cuestión previa: los efectos del ejercicio del Derecho de Retracto respecto de la exigibilidad de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa 396. En primer término, para efectos de establecer si en cabeza de las Convocadas recae una obligación consistente en la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y si incurrieron en un incumplimiento que habilite a la Convocante a reclamar el cumplimiento de dicha prestación, corresponde hacer referencia inicialmente a las excepciones propuestas por ITAÚ, tituladas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, y a la excepción planteada por ALDEA PROYECTOS denominada “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”. 397.
Lo anterior, en lo que respecta a los argumentos que en los referidos medios de defensa se expusieron en el sentido de que las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa no son TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 143 actualmente exigibles, toda vez que, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante, aquellos negocios jurídicos habrían terminado. 398.
Sobre el particular, basta reiterar lo expuesto en el acápite “D, PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS” del presente Laudo, en el que, por las razones allí expuestas, el Tribunal concluyó que, de conformidad con lo estipulado en la Sección 2.6.2(b) del Acuerdo Marco de Inversión y en el artículo 4.01(2) de la Promesa de Compraventa, el efecto extintivo del retracto solo se produciría una vez le fuera restituido a la Convocante el Anticipo que entregó en desarrollo de dichos contratos.
Por lo tanto, mientras las Convocadas no restituyan el Anticipo en su integridad, ambos negocios jurídicos continúan vigentes y, por ende, las obligaciones que de ellos surgieron para las Partes son exigibles en los términos y con el alcance en los que fueron estipuladas, según se precisa más adelante. 399. En consecuencia, el Tribunal concluye que las excepciones denominadas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA” ¾en cuanto en ella se alude al efecto que el retracto habría tenido respecto de la existencia de los contratos¾, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, propuestas por ITAÚ, y la excepción “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, planteada por ALDEA PROYECTOS, no están probadas y así lo declarará. E.1.4.2.
La existencia de una obligación de construir del Centro Comercial Mallplaza 7/100 400. En primer término, con el propósito de resolver el problema jurídico antes planteado, resulta pertinente precisar que, como se señaló en el acápite “B. ASPECTOS GENERALES DE LOS CONTRATOS OBJETO DE CONTROVERSIA”, el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa conforman lo que la doctrina denomina una “red” contractual, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 144 pues dichos negocios jurídicos se encuentran vinculados entre sí en virtud de un propósito común. Esto implica, entre otros efectos que se desprenden de la coligación contractual, que para los contratantes surgen deberes de conducta orientados a que la finalidad “supracontractual” de la operación que los vincula se satisfaga160.
Adicionalmente, la coligación contractual puede generar efectos respecto de las consecuencias derivadas del incumplimiento contractual, pues los distintos intervinientes pueden ver comprometida su responsabilidad —patrimonial o civil— si uno de los contratantes incumple alguna de las obligaciones que asumió en virtud de uno de los negocios jurídicos que integran la red contractual. 401.
En todo caso, como lo han precisado la doctrina y la jurisprudencia, a pesar de la existencia de una coligación negocial cada uno de los contratos conserva su independencia. Por lo tanto, se debe analizar si el comportamiento reprochado a las partes implica el incumplimiento de compromisos particulares derivados de la relación específica de la que hacen parte o si dicha conducta tiene un alcance más amplio y puede concluirse que de ella se deriva la desatención de deberes que surgen para todos los intervinientes en los contratos coligados, teniendo en cuenta el interés involucrado en la respectiva red contractual.
En ese mismo sentido, se debe analizar si las pretensiones involucran el cumplimiento en especie o in natura del contrato, y en tal supuesto se debe determinar cuál de los sujetos involucrados en la red de los contratos coligados está habilitado para dar cumplimiento a la prestación de la que se trate. 402. Lo anterior resulta relevante para el análisis del caso concreto, toda vez que, en la pretensión 4.1 declarativa de la demanda inicial reformada, la Convocante solicita que se declare que las Convocadas incumplieron el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa al no haber construido el Centro Comercial Mallplaza 7/100, y en la pretensión 4.4 de condena persigue, como consecuencia de esa declaratoria, que se ordene el cumplimiento específico de la prestación, esto es, que se construya el Centro Comercial.
Por lo tanto, el análisis sobre la existencia o no de un incumplimiento de las Convocadas se realizará teniendo en cuenta ese propósito particular que persigue la Convocada con el conjunto de sus pretensiones. 160 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC18476-2017 de 15 de noviembre de 2017. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 145 403. Establecido lo anterior, como ya se ha señalado, el 16 de junio de 2017 se celebró el Acuerdo Marco de Inversión entre FIDEICOMISO AMÉRICA, Mall Plaza (hoy, en su calidad de cesionaria, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO), ALDEA PROYECTOS y los Fideicomitentes Inversionistas. 404.
En las consideraciones del Acuerdo Marco de Inversión se dispuso, en lo pertinente para efectos de determinar si en cabeza de las Convocadas surgió la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100, lo siguiente: “CONSIDERANDO, que el veinticinco (25) de junio de 2015, Aldea celebró con la Fiduciaria un contrato de fiducia mercantil (el ‘Contrato de Fiducia América’), por medio del cual constituyó el Fideicomiso América;
“CONSIDERANDO, que de conformidad con el Artículo Quinto (5to) del Contrato de Fiducia América, su objeto es desarrollar el Plan Parcial de Renovación Urbana El Pedregal, el cual fue radicado por Aldea, en calidad de promotor, y se encuentra contenido en el Decreto 188 de 2014 (…). “(…) “CONSIDERANDO, que Aldea tiene la calidad de promotor, gerente, inversionista y comercializador del Proyecto; y junto con los Fideicomitentes Inversionistas, tienen completa autonomía e independencia en la construcción del Proyecto, en el desarrollo urbanístico y en la ejecución de las obras requeridas para ellos, en cumplimiento a lo previsto en el Plan Parcial, en la licencia de Urbanismo y de Construcción y en el Contrato de Fiducia América;
“CONSIDERANDO, que dentro del Proyecto se construirán y desarrollarán: (i) un centro comercial y sus parqueaderos que se indican en la Sección 1.2.2, el cual se denominará ‘Bogotá 7-100’ o ‘Mallplaza 7- 100’, según se indica en el presente Acuerdo (el ‘Centro Comercial’); (ii) una torre de oficinas cuyas unidades inmobiliarias serán adquiridas, entre otros, por los beneficiarios del Fideicomiso América (la ‘Torre Aldea’);
(iii) una torre de oficinas que será transferida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL (‘CREMIL’), conforme a lo indicado en el Contrato de Fiducia América y en la escritura pública No. 798 del 26 de junio de 2015, otorgada en la Notaría Pública No. 45 de Bogotá; (iv) aproximadamente tres mil novecientos sesenta y seis (3.966) parqueaderos, incluidos aquellos que corresponden al Centro Comercial, según el numeral (i) de esta consideración, cuya titularidad, destinación y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 146 condiciones de operación serán definidos en el reglamento de propiedad horizontal del Proyecto y (v) las demás obras revistas en el Plan Parcial;
“CONSIDERANDO, que el Centro Comercial y sus parqueaderos tendrán matrículas inmobiliarias independientes de las demás unidades inmobiliarias que conforman el Proyecto, según se establezca en la propiedad horizontal; “(…) “CONSIDERANDO, que Mall Plaza y el Fideicomiso América, suscriben simultáneamente con el presente Acuerdo, un contrato de promesa de compraventa por el treinta por ciento (30%) de la(s) unidad(es) inmobiliaria(s) privada(s) del Proyecto que comprenderá(n) el Centro Comercial y sus parqueaderos, con pacto de retrato (la ‘Promesa de Compraventa Mall Plaza’), el cual hace parte integral del presente Contrato como Anexo F;
“CONSIDERANDO, que sujeto a los términos establecidos en este Acuerdo, el Fideicomiso América o sus sucesores y Mall Plaza constituirán un patrimonio autónomo denominada Fideicomiso 7/100 (el ‘Fideicomiso 7/100’), el cual será el propietario único del Centro Comercial; “CONSIDERANDO, que de conformidad con los términos del presente Contrato, Mall Plaza aportará el treinta por ciento (30%) del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100;
“CONSIDERANDO, que de conformidad con los términos del presente Contrato, el Fideicomiso América, directamente o a través de sus sucesores, transferirá el setenta por ciento (70%) restante del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100; “CONSIDERANDO, que las Partes están de acuerdo en que, en caso de no ejercicio del derecho de retracto contemplado en la Promesa de Compraventa Mall Plaza, el Fideicomiso 7/100 contratará a Mall Plaza, en el plazo indicado en este Acuerdo, para la comercialización y mercadeo y operación del Centro Comercial, conforme los modelos de tales contratos que se adjuntan respectivamente como Anexos G y H al presente Acuerdo y que hacen parte integrante del mismo;
“(…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 147 405. Según se desprende de las consideraciones consignadas en el Acuerdo Marco de Inversión, su celebración se enmarcó en el Plan Parcial de Renovación Urbana El Pedregal para cuyo desarrollo ALDEA PROYECTOS, en su calidad de promotor, gerente y comercializador, había constituido el FIDEICOMISO AMÉRICA.
El referido Plan Parcial comprendía, entre otros aspectos, la construcción y el desarrollo de un centro comercial que se denominaría Mallplaza 7/100, que, al igual que sus parqueaderos, tendría un folio de matrícula inmobiliaria independiente de las demás unidades que conformarían el Proyecto. Respecto del Centro Comercial, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO tenía la intención (i) de adquirir un porcentaje equivalente al 30% y (ii) de operarlo y comercializarlo.
Para esos efectos, simultáneamente con el Acuerdo Marco de Inversión celebró el Contrato de Promesa de Compraventa y se obligó, a su vez, a transferir su cuota de dominio a un fideicomiso (el Fideicomiso 7/100) que contrataría a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO para la comercialización, el mercadeo y la operación del Centro Comercial. 406.
En ese orden de ideas, se destaca que el interés de la Convocante al celebrar el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa —a la que se hará referencia más adelante, pero respecto de la cual el Tribunal ya precisó que está coligada al Acuerdo Marco de Inversión—, era la adquisición de una cuota de dominio sobre una de las unidades privadas que conformaban el Proyecto 7/100, para su posterior comercialización y operación. Lo anterior presuponía, necesariamente, la construcción del Centro Comercial, pues la existencia de esa unidad inmobiliaria era indispensable para la satisfacción del interés que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO declaró tener en los negocios jurídicos vinculados. 407.
En ese contexto, y en concordancia con su propósito, el objeto del Acuerdo Marco de Inversión se describió de la siguiente manera: “Sección 1.1. Objeto “El presente Contrato tiene por objeto establecer los términos y condiciones en virtud de los cuales Mall Plaza y el Fideicomiso América aportarán la unidad privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial al patrimonio autónomo que éstas constituirán y que denominarán el Fideicomiso 7/100, a fin de que el Centro Comercial sea operado y comercializado a través de dicho fideicomiso.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 148 “Para el efecto: (i) Mall Plaza suscribirá la Promesa de Compraventa Mall Plaza para adquirir el treinta por ciento (30%) del Centro Comercial;
(ii) las Partes constituirán el Fideicomiso 7/100, al cual aportarán de manera incondicional e irrevocable el 100% de la propiedad de la unidad privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial, para recibir derechos fiduciarios equivalentes, sujeto a la condición de que Mall Plaza no ejerza su derecho de retracto contemplado en la Promesa de Compraventa Mall Plaza (el ‘Derecho de Retracto’); y (iii) el Fideicomiso 7/100 contratará a Mall Plaza para comercializar y operar el Centro Comercial”. 408.
Ahora bien, en lo que respecta, en general, al Centro Comercial Mallplaza 7/100, en la Sección 1.2 del Acuerdo Marco de Inversión se señaló lo siguiente: “Sección 1.2. Descripción del Proyecto. “1.2.1. El Centro Comercial “A la firma del presente Acuerdo, el Fideicomiso América a través y bajo la responsabilidad exclusiva de Aldea, se encuentra construyendo el Proyecto en los Inmuebles (según se define más adelante) a su entero costo y riesgo.
El Centro Comercial contará aproximadamente con cinco (5) niveles que incluyen cincuenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro punto cuarenta y cinco metros cuadrados (54.834,45 Mts2) del área comercial consagrada en el artículo 33 del Plan Parcial, los parqueaderos detallados en la Sección 1.2.2 y un área de aproximadamente seis mil cien metros cuadrados (6.100 Mts2) correspondiente a bodegas, depósitos y áreas asociadas a las descritas anteriormente, de conformidad con los planos del Proyecto que se adjuntan como Anexo J y las especificaciones técnicas a las que se refiere en Anexo K del presente Contrato.
“Para todos los afectos legales a los que haya lugar, las Partes acuerdan que la unidad inmobiliaria privada del Proyecto comprenderá el Centro Comercial que se transferirá al Fideicomiso 7/100, constituirá un cuerpo cierto. “(…)” (se destaca). 409. Seguidamente, también en la Sección 1.2 del Acuerdo Marco, se precisó lo siguiente en relación con la construcción del Centro Comercial: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 149 “1.2.3.
El Centro Comercial y su construcción “Aldea está encargada de la construcción del Centro Comercial y deberá cumplir con los planos y las especificaciones técnicas que se adjuntan como Anexo J y K. Durante la vigencia del presente Acuerdo, Mall Plaza acompañará y hará seguimiento a los estándares técnicos, de equipos, dotación, señalización y de criterios arquitectónicos del Centro Comercial, así como los aspectos relacionados con la comercialización, teniendo bajo consideración su experiencia y reconocimiento en el mercado.
Sin perjuicio de lo anterior Aldea no está obligada a realizar los cambios o consejos sugeridos por Mall Plaza y en caso que Aldea decida adoptarlos, su implementación y ejecución será por cuenta y riesgo de esta última. De igual manera, ni Aldea ni el Fideicomiso América estarán obligados a pagar ningún tipo de contraprestación por el seguimiento que realice Mall Plaza durante la vigencia del presente Acuerdo, aun en el evento en que Mall Plaza ejerza su Derecho de Retracto.
“Por su parte, Aldea por intermedio del Fideicomiso América, ejecutará de manera independiente y autónoma, las actividades requeridas para (i) actualizar la cabida y linderos de los Inmuebles, (ii) englobrar y desengoblar los Inmuebles, según lo previsto en el Plan Parcial y en la Licencia de Urbanismo y de Construcción y (iii) constituir el régimen de propiedad horizontal del Proyecto.
“(…)” (se destaca). 410. Por su parte, en las consideraciones de la Promesa de Compraventa, contrato que, se insiste, está vinculado al Acuerdo Marco de Inversión, se reiteró que su celebración se enmarcaba en el desarrollo del Plan Parcial El Pedregal que, entre otros aspectos, comprendía la construcción y el desarrollo de un centro comercial que tendría una matrícula inmobiliaria independiente.
En efecto, se señaló lo siguiente: “CONSIDERACIONES “(i) Que el 25 de junio de 2015, Aldea celebró con la Fiduciaria un contrato de fiducia mercantil (el ‘Contrato de Fiducia América’), por medio del cual se constituyó el Fideicomiso América; “(ii) Que de conformidad con el Artículo Quinto (5to) del Contrato de Fiducia América, el objeto del Contrato de Fiducia América es desarrollar TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 150 el Plan Parcial de Renovación Urbana El Pedregal, el cual fue radicado por Aldea, en calidad de promotor, y se encuentra contenido en el Decreto 188 de 2014, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, modificado mediante Decreto 587 de 2014 (el ‘Plan Parcial’).
El Plan Parcial tiene carácter de utilidad pública en los términos del artículo 58 de la Ley 388 de 1997; “(…) “(iv) Que el proyecto que se está desarrollando en cumplimiento del Plan Parcial y de la Licencia de Urbanismo y de Construcción, consta de oficinas, comercio e infraestructura de transporte y de espacio público de Bogotá (el ‘Proyecto’);
“(…) “(vi) Que Aldea tiene la calidad de promotor, gerente, inversionista y comercializador del Proyecto; y completa autonomía e independencia en su construcción, en el desarrollo urbanístico y la ejecución de las obras requeridas para ello y se encuentra sujeta a lo previsto en el Plan Parcial, en la Licencia de Urbanismo y de Construcción y en el Contrato de Fiducia América;
“(vii) Que dentro del Proyecto se construirán y desarrollarán (i) un centro comercial y sus parqueaderos, el cual se denominará ‘Bogotá 7-100’ o ‘Mallplaza 7–100’ (el ‘Centro Comercial’), (ii) una torre de oficinas cuyas unidades inmobiliarias serán adquiridas, entre otros, por los beneficiarios del Fideicomiso América (la “Torre Aldea”), (iii) una torre de oficinas que será transferida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL (‘CREMIL’), conforme a lo indicado en el Contrato de Fiducia América y en la escritura pública No. 798 del 26 de junio de 2015, otorgada en la Notaría Pública No. 45 de Bogotá, (iv) aproximadamente tres mil novecientos sesenta y seis (3.966) parqueaderos, incluidos los que corresponden al Centro Comercial, según el numeral (i) anterior, cuya titularidad, destinación y condiciones de operación serán definidos en el reglamento de propiedad horizontal del Proyecto y (v) las demás obras previstas en el Plan Parcial”. 411.
Según se puede observar, si bien en la Promesa de Compraventa nada adicional se dispuso en relación con la construcción del Centro Comercial, lo declarado en las consideraciones es igualmente indicativo de que la intención de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, que en la Promesa de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 151 Compraventa actuó como promitente comprador, era la adquisición de una cuota del derecho de dominio respecto de un centro comercial que estaba en proceso de construcción como parte del desarrollo del Plan Parcial El Pedregal.
Por consiguiente, la efectiva construcción y entrega del Centro Comercial Mallplaza 7/100 era indispensable para la satisfacción de los intereses involucrados, tanto en el Acuerdo Marco de Inversión, como en la Promesa de Compraventa. 412. En consecuencia, examinados el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa en conjunto, y teniendo en cuenta el propósito común que subyace a ambos negocios jurídicos, observa el Tribunal que del Acuerdo Marco de Inversión sí surgió una obligación frente a la Convocante —quien, a su vez, es la titular del derecho de crédito correlativo— referida a la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, comoquiera que: a. En las consideraciones de ambos contratos se señaló expresamente que el propósito de las Partes era que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO adquiriera el 30% del derecho de dominio sobre el Centro Comercial Mallplaza 7/100, que correspondía a uno de los componentes del Proyecto (el Plan Parcial El Pedregal).
Esa cuota de dominio luego sería transferida al Fideicomiso 7/100, con quien FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO celebraría contratos para la comercialización, el mercadeo y la operación del Centro Comercial. b. Respecto del Centro Comercial, en las consideraciones del Acuerdo Marco de Inversión se precisó que, dentro del Proyecto (el Plan Parcial El Pedregal) que se estaba desarrollando bajo el liderazgo de FIDEICOMISO AMÉRICA, estaba prevista, precisamente, la “construcción” y el desarrollo de esa unidad inmobiliaria, con una participación protagónica de ALDEA PROYECTOS.
Así se reiteró, también, en las consideraciones (i), (ii) y (vii) de la Promesa de Compraventa. c. Adicionalmente, se dedicó la Sección 1.2.1 del Acuerdo Marco de Inversión a la descripción de lo que sería el Centro Comercial, Sección en la que se advirtió que “el Fideicomiso América a través y bajo la responsabilidad exclusiva de Aldea, se encuentra construyendo el Proyecto en los Inmuebles” (se destaca).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 152 d. Seguidamente, en la Sección 1.2.3 del Acuerdo Marco de Inversión se señaló que “Aldea está encargada de la construcción del Centro Comercial y deberá cumplir con los planos y las especificaciones técnicas que se adjuntan como Anexo J y K” (se destaca). e. Por otra parte, se previó la conformación de un Comité del Centro Comercial, cuya finalidad, según lo estipulado en la Sección 1.2.4 del Acuerdo Marco de Inversión, era que “Aldea inform[ara] a Mall Plaza sobre los avances de la construcción y comercialización del Centro Comercial” (se destaca). 413.
De lo anterior se colige, entonces, que si bien en el Acuerdo Marco de Inversión no se previó de manera expresa una obligación de construir el Centro Comercial 7/100, así como tampoco en la Promesa de Compraventa, es claro para el Tribunal que esa obligación se desprende de las distintas estipulaciones del Acuerdo Marco de Inversión antes citadas en lo pertinente, interpretadas en conjunto con la intención declarada por las Partes en sus consideraciones y en armonía con el propósito común que, tanto el Acuerdo Marco de Inversión como la Promesa de Compraventa, estaban llamados a cumplir.
Por lo tanto, dicha obligación para con FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO surgió de ambos negocios jurídicos, esto es, del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, en virtud de la coligación, pues se trata de un deber de comportamiento relativo a la obtención del propósito común perseguido con ellos, así como del contenido particular de cada contrato.
E.1.4.3. El deudor de la obligación de construir del Centro Comercial Mallplaza 7/100 414. Ahora bien, en cuanto al deudor de la prestación a la que se ha hecho referencia, el Tribunal advierte que en el Acuerdo Marco de Inversión se expresó que, frente a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, quien tenía a su cargo la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 era ALDEA PROYECTOS, pero igualmente se señaló que era FIDEICOMISO AMÉRICA quien estaba adelantando la construcción y que, además, era quien desarrollaría el Plan Parcial en el que se enmarcó la celebración de los contratos objeto de controversia —según se estipuló en el Contrato de Fiducia al que el Tribunal se referirá más adelante—.
En efecto: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 153 a. En las consideraciones del Acuerdo Marco de Inversión se señaló que “Aldea tiene la calidad de promotor, gerente, inversionista y comercializador del Proyecto; y junto con los Fideicomitentes Inversionistas tienen completa autonomía e independencia en la construcción del Proyecto, en el desarrollo urbanístico y en la ejecución de las obras requeridas para ello” (se destaca). b. En sentido semejante, en la consideración (vi) de la Promesa de Compraventa se señaló que “Aldea tiene la calidad de promotor, gerente, inversionista y comercializador del Proyecto; y completa autonomía e independencia en su construcción, en el desarrollo urbanístico y la ejecución de las obras requeridas para ello” (se destaca). c. En la Sección 1.2.1 del Acuerdo Marco de Inversión se estableció que “el Fideicomiso América a través y bajo la responsabilidad exclusiva de Aldea, se encuentra construyendo el Proyecto” (se destaca). d. En la Sección 1.2.3. del Acuerdo Marco de Inversión se precisó que “Aldea está encargada de la construcción del Centro Comercial” (se destaca), y que, para el efecto, debía cumplir con los planos y las especificaciones que se incorporaron como Anexos del Acuerdo Marco de Inversión. 415.
De lo consignado en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa, interpretados integralmente en razón de la coligación contractual que entre ellos se presenta, se desprende, entonces, que tanto ALDEA PROYECTOS como FIDEICOMISO AMÉRICA, asumieron frente a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO el deber de prestación consistente en la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100. 416.
La anterior conclusión se corrobora también con lo estipulado en el Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria (en adelante, también “el Contrato de Fiducia”), celebrado el 25 de junio de 2015 entre ALDEA PROYECTOS, como Fideicomitente, y Helm Fiduciaria S.A. (hoy, ITAÚ), como Fiduciaria. En las consideraciones del referido contrato se precisó que ALDEA PROYECTOS desarrollaría, a través de un fideicomiso de administración inmobiliaria, el proyecto de renovación urbana de utilidad pública de que trata el Decreto 188 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 154 de 2014 de mayo de 2014 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, denominado “PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA EL PEDREGAL”. 417.
El objeto del Contrato de Fiducia se delimitó en el Artículo Quinto, que, en lo pertinente, establece lo siguiente: “ARTÍCULO QUINTO OBJETO DEL CONTRATO- El contrato tiene como finalidad exclusiva, el desarrollo del PLAN PARCIAL DE RENOVACIÓN URBANA EL PEDREGAL, el cual constituye un proyecto de renovación urbana de utilidad pública enmarcado en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997.
“Para efectos del desarrollo de su objeto exclusivo, el FIDEICOMISO debe: “1. Recibir y administrar los inmuebles que Aldea tiene en el Fideicomiso de Garantía, los que están en cabeza de Aldea Proyectos S.A. y los demás que se requieran para el desarrollo del Proyecto. “2. Recibir y administrar los inmuebles que serán transferidos a título de venta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares los cuales serán manejados en una cuenta independiente del Fideicomiso y no podrán servir de garantía para ningún acreedor del Proyecto.
“3. Desarrollar el Plan Parcial de Renovación Urbana El Pedregal dentro del marco legal que fue aprobado y bajo la responsabilidad exclusiva del FIDEICOMITENTE. “(…) “2. A través del FIDEICOMISO y sobre los inmuebles de que le sean transferidos el GERENTE y el CONSTRUCTOR desarrollarán el PROYECTO bajo exclusiva y única responsabilidad técnica, financiera, jurídica y administrativa del FIDEICOMITENTE” (se destaca). 418.
El “PROYECTO” al que hace referencia el artículo antes transcrito en lo pertinente se definió en el Artículo Primero del Contrato de Fiducia como “el proyecto urbanístico de renovación urbana de uso mixto ubicado en el sector El Pedregal y enmarcado para el desarrollo del PLAN PARCIAL, conformado por oficinas, comercio e infraestructura de transporte y espacio público de la ciudad de Bogotá, que en principio de denominará AMÉRICA CENTRO DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 155 NEGOCIOS”.
Por su parte, los “CONSTRUCTORES”, de conformidad con lo establecido en el referido Artículo Primero, serían “CONSTRUCTORA PARQUE CENTRAL S.A. y SAINC INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A. SAINC S.A., sociedades comerciales constituidas con las cuales ALDEA PROYECTOS S.A. celebrará los CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN”. Por su parte, ALDEA PROYECTOS sería el Gerente, Promotor o Comercializador del Proyecto. 419.
En cuanto a las obligaciones que ALDEA PROYECTOS asumió en virtud del Contrato de Fiducia, en el Artículo Décimo se acordó lo siguiente: “ARTÍCULO DÉCIMO OBLIGACIONES DE ALDEA- Aldea cumplirá directamente o a través de los terceros que designe, las funciones de diseño, gerencia, promoción, comercialización y ventas del PROYECTO. (…).
Además de las establecidas en otras cláusulas del presente contrato, sus obligaciones son en general las establecidas en el Decreto 2090 de 1989, por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura, y en particular las siguientes: “1. Llevar a cabo a través del FIDEICOMISO, todas las gestiones y actividades necesarias para desarrollar el PROYECTO y cumplir sus obligaciones frente a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, los BENEFICIARIOS DE AREA y los CONCESIONARIOS.
“(…) “26. Contratar a los CONSTRUCTORES directamente o a través del FIDEICOMISO y definir los procedimientos de organización y control de la obra. “(…)” (se destaca). 420. Según se observa, FIDEICOMISO AMÉRICA se constituyó con el propósito de que, a través de él, ALDEA PROYECTOS desarrollara el Proyecto. En ese contexto, en el Artículo Quinto del Contrato de Fiducia se precisó que FIDEICOMISO AMÉRICA desarrollaría el Plan Parcial de Renovación Urbana El Pedregal.
Por tanto, teniendo en cuenta los compromisos que FIDEICOMISO AMÉRICA adquirió en los términos del Artículo Quinto del Contrato de Fiducia, examinados en conjunto con lo dispuesto en el Acuerdo Marco de Inversión y los deberes que, por su parte, asumió ALDEA PROYECTOS frente a la Convocante, concluye el Tribunal que, respecto de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 156 FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, ambas Convocadas contrajeron la obligación de construir y entregar el Centro Comercial Mallplaza 7/100. 421.
Por otra parte, el Tribunal considera pertinente aclarar que, si bien en el Contrato de Fiducia se estableció que los “CONSTRUCTORES” serían las sociedades Constructora Parque Central S.A. y Sainc Ingenieros Constructores S.A., esto no desvirtúa la existencia de una obligación a cargo de ALDEA PROYECTOS y de FIDEICOMISO AMÉRICA frente a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, por los motivos antes expuestos.
En efecto, la forma en la que las Convocadas darían cumplimiento a sus obligaciones —mediante, por ejemplo, la vinculación de un tercero— no resulta oponible a la Convocante como mecanismo para exonerarse de sus compromisos, aun si esta última era conocedora de esta circunstancia, pues su contraparte negocial es la parte Convocada, quien, según se explicó, se obligó frente FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO a la culminación de un centro comercial que le sería transferido en una proporción del 30% para su posterior operación y comercialización. E.1.4.4.
La naturaleza jurídica de la obligación de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 422. En lo que respecta a la naturaleza de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100, corresponde hacer referencia a la clasificación desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina que distingue entre las obligaciones de medio y las de resultado, pues esta clasificación constituye un criterio para determinar el alcance del deber de prestación que asumió el deudor, lo que a su vez permite establecer si, en un caso concreto, este último ha incurrido en incumplimiento. 423.
Las primeras, esto es, las obligaciones de medio, también conocidas como obligaciones de prudencia y diligencia, son aquellas en las que el contenido del compromiso que asume el deudor se concreta en realizar diligentemente una determinada conducta en favor del acreedor, pero sin garantizar la obtención del resultado útil pretendido por el titular del derecho de crédito.
Por su parte, en las obligaciones de resultado el deudor se compromete a que, con el comportamiento debido, ese fin práctico efectivamente se obtendrá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 157 424.
Al respecto, explica la jurisprudencia que “en la obligación de medio el deudor cumplirá su deber de conducta desplegando la actividad o comportamiento esperado, aun cuando no se obtenga el resultado o fin práctico perseguido por el acreedor; por el contrario, si la obligación es de resultado, sólo habrá cumplimiento si el acreedor obtiene el logro o propósito concreto en el que fundó sus expectativas”161.
En sentido semejante, la doctrina ha señalado que “las obligaciones de medio son aquellas en las que la prestación o el compromiso que adquiere el deudor para con el acreedor consiste, precisamente, en poner todos los medios necesarios para obtener un resultado que no se garantiza (…). Por otro lado, las obligaciones de resultado, como su nombre lo indica, son aquellas en las que el resultado en sí mismo forma parte de la prestación debida por el deudor al acreedor, de modo que no conseguirlo implica su incumplimiento”162. 425.
Para efectos de distinguir si la obligación es de medio o de resultado, en primer término habrá que acudir a lo estipulado por las partes (inciso final del artículo 1604 del Código Civil). Adicionalmente, se ha destacado como criterio de distinción la incidencia que los elementos aleatorios puedan tener en la efectiva ejecución de la prestación. Sobre esta temática, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente: “(…) el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.
En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de 161 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Exp. No. 20001-3103-005-2005-00025-01. 162 Bonivento Jiménez, José Armando. Obligaciones. Primera Edición. Ed. Legis S.A. Bogotá (2019). Pág. 186. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 158 resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario”163. 426.
En cuanto al efecto principal que se desprende de esta clasificación, se ha señalado por la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria que en las obligaciones de resultado opera una presunción de culpa por la falta de obtención del fin práctico perseguido por el acreedor, que se caracteriza por que no admite prueba en contrario, de manera que al deudor no le es permitido exonerarse de responsabilidad mediante la prueba de su diligencia. En estos casos, entonces, habrá responsabilidad del deudor cuando se verifique el incumplimiento de la obligación (lo que supone su existencia y exigibilidad), el daño sufrido por el acreedor y la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento y el daño, con prescindencia del análisis sobre la diligencia del deudor en la ejecución del comportamiento debido.
En todo caso, el deudor podrá exonerarse de responsabilidad acreditando que la obligación no existía o que aún no le era exigible, que el acreedor no sufrió daños (o, por lo menos, no en la cuantía reclamada) o que la causa del incumplimiento corresponde a un hecho imprevisible, irresistible y ajeno a su círculo de control (factor extraño).
Por el contrario, en las obligaciones de medio, “es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o impericia”164 del obligado, y a este se le admite la prueba de la diligencia como medio defensa. 427. Siguiendo los derroteros fijados por la jurisprudencia, el Tribunal encuentra que la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100, cuyo objeto se materializa en una prestación de hacer, es una obligación de resultado, por los siguientes motivos: a. Del contenido de las estipulaciones del Acuerdo Marco de Inversión a las que se ha hecho referencia anteriormente, examinado en conjunto con lo convenido en la Promesa de Compraventa, se colige que las 163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 5 de noviembre de 2013. Exp. No. 20001-3103-005-2005-00025-01. 164 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC7110-2017 de 24 de mayo de 2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 159 Convocadas se obligaron a la obtención de un resultado específico: la entrega de un centro comercial en condiciones de operación (apertura al público). b. En ninguna de las cláusulas del Acuerdo Marco de Inversión se estableció que ALDEA PROYECTOS y el FIDEICOMISO AMÉICA realizarían diligentemente todos los esfuerzos necesarios para finalizar la construcción del Centro Comercial, pero que no se comprometerían a ese específico resultado. c. Por regla general, la obligación de hacer que consiste en la construcción de una edificación es una obligación de resultado, pues lo contingente está presente en una proporción reducida, de manera que la conducta del deudor debe ser suficiente para la obtención del fin práctico perseguido por las partes, como ocurre en el caso concreto. 428.
Así las cosas, la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 dentro de la oportunidad prevista para su efectiva realización configura un incumplimiento contractual, en la medida en que, se reitera, se trata de una obligación de resultado. Por lo tanto, seguidamente se analiza (i) si la referida obligación efectivamente era exigible y (ii) si se configuró una imposibilidad de cumplimiento que, en los términos en los que fue planteada por las Convocadas, esto es, como medio de defensa para enervar las pretensiones de cumplimiento específico, haya comportado la extinción de la obligación. E.1.4.5.
La exigibilidad de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100 429. Ahora bien, en relación con la existencia de un plazo para la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, del que dependería la exigibilidad de la prestación y el consecuente incumplimiento alegado por la Convocante, lo primero que se advierte es que, si bien en los contratos analizados no se convino una fecha específica para la culminación de la construcción, en la Sección 1.2.3 del Acuerdo Marco de Inversión se estipuló que “la fecha de apertura del Centro Comercial al púbico se ha estimado por las Partes para el 30 de junio de 2022, salvo que el Fideicomiso América notifique por escrito a Mall Plaza sobre un cambio en la mencionada fecha (la ‘Fecha de Apertura’)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 160 430. Según se observa, en la citada Sección 1.2.3 se alude a una fecha estimada de apertura al público del Centro Comercial, que se estableció para el 30 de junio de 2022.
Seguidamente se señala que FIDEICOMISO AMÉRICA podría modificar unilateralmente esa fecha, siempre que notificara esa circunstancia por escrito a la Convocante. En ese sentido, es claro que el carácter estimado de la fecha estaba dado por la eventualidad de que esta podía ser modificada unilateralmente por FIDEICOMISO AMÉRICA mediante notificación escrita, de manera que, en ausencia de una manifestación clara y precisa en ese sentido por parte de la referida Convocada, se mantendría la fecha del 30 de junio de 2022 como el término dentro del cual debía procederse a la apertura del Centro Comercial, lo que, como es lógico, presupone su construcción. 431.
Aunado a lo anterior, si bien se trataba de una fecha estimada en los términos antes expuestos, el Tribunal advierte que ese hito temporal era igualmente relevante para determinar la exigibilidad de distintos derechos y obligaciones que, en virtud del Acuerdo Marco de Inversión, surgieron para las Partes. Así se desprende, principalmente, de las siguientes estipulaciones: a. De conformidad con lo previsto en la Sección 2.6 del Acuerdo Marco de Inversión, la Fecha de Apertura del Centro Comercial igualmente guardaba relación con la oportunidad en la que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO podía ejercer el Derecho de Retracto.
En efecto, en la referida Sección 2.6 del Acuerdo Marco de Inversión se estipuló que “Mall Plaza podrá ejercer su Derecho de Retracto entre el 1 y el 30 de junio de 2022 (el ‘Término para Ejercer el Retracto’)”. b. Seguidamente, en la citada Sección 2.6 se señaló que, “en el evento en que el Fideicomiso América, por intermedio de Aldea, modifique la Fecha de Apertura para una posterior al 30 de junio de 2022, deberá notificarlo a más tardar el 30 de junio del 2021.
En el evento en que el Fideicomiso América, por intermedio de Aldea, modifique la Fecha de Apertura para una fecha anterior al 30 de junio de 2022 deberá ser notificada por escrito a Mall Plaza con al menos doce (12) meses de anticipación a la nueva fecha de apertura y los treinta (30) días calendario previos a la nueva fecha de apertura indicada por Aldea, será el nuevo Término para Ejercer el Retracto en ambos casos” (se destaca).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 161 c. Por otra parte, al regular lo relativo al otorgamiento de la escritura pública de transferencia del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100, en la Sección 3.2 del Acuerdo Marco de Inversión se acordó que “la escritura pública de transferencia del Centro Comercial será celebrada por la Fiduciaria como vocera del Fideicomiso América, y la fiduciaria vocera del Fideicomiso 7/100, el primero (1) de julio del 2022 en la Notaría 26 de la ciudad de Bogotá D.C., entre las 3:00 p.m. y las 4:00 pm, sin perjuicio, de que las Partes puedan acordar una fecha diferente”.
Es decir, la escritura pública en virtud de la cual la Convocante y FIDEICOMISO AMÉRICA transferirían el Centro Comercial al Fideicomiso 7/100, debía suscribirse al día siguiente de la fecha prevista para la apertura del aquel, esto es, el 1° de julio de 2022. d. En línea con lo anterior, sobre la constitución del Fideicomiso 7/100, en la Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión se previó lo siguiente: “A más tardar dentro de los ciento ochenta (180) días anteriores a la Fecha de Apertura del Centro Comercial y toda vez que Mall Plaza no haya ejercido su Derecho de Retracto a esa fecha, el Fideicomiso América o su sucesor y Mall Plaza suscribirán con una sociedad fiduciaria a ser seleccionada por mutuo acuerdo, un contrato de fiducia (el ‘Contrato de Fiducia 7/100’), en virtud del cual se constituirá el Fideicomiso 7/100 y en el cual el Fideicomiso América tendrá una participación del setenta por ciento (70%) y Mall Plaza tendrá una participación del treinta por ciento (30%)” (se destaca). e. Más adelante, en la citada Sección 5.1, igualmente se fijó la Fecha de Apertura como el hito temporal del que dependía la celebración, con la Convocante, de los contratos de comercialización, mercadeo y operación del Centro Comercial, así: “A la Fecha de Apertura y siempre que Mall Plaza no haya ejercido el Derecho de Retracto, el Fideicomiso 7/10 deberá suscribir con Mall Plaza el Contrato de Comercialización y Mercadeo y el Contrato de Operación, para efectos de operar y comercializar el Centro Comercial”. f. Por último, en la Sección 6.3 del Acuerdo Marco de Inversión se convino que, “a partir de la Fecha de Apertura, Mall Plaza tendrá derecho a operar el Centro Comercial, mientras tenga una participación de, al menos, el veinte por ciento (20%) de los derechos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 162 fiduciarios en el Fideicomiso 7/100”, y que, “en la Fecha de Apertura, el Fideicomiso 7/100 y Mall Plaza celebrarán el contrato para la operación del Centro Comercial y los parqueaderos (el ‘Contrato de Operación’)”. 432.
Por otra parte, en comunicación de 23 de abril de 2019 remitida por ALDEA a Mall Plaza y a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, dicha Convocada manifestó lo siguiente: “es importante resaltar que tanto el Acuerdo Marco como el contrato de promesa de compraventa establecen la obligación de apertura del Centro Comercial a más tardar el 30 de junio de 2022, fecha en la cual deberán haberse ejecutado la totalidad de las obras de urbanismo”165 (se destaca). 433.
Adicionalmente, resulta pertinente resaltar que, para efectos de la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la Promesa de Compraventa —contrato coligado al Acuerdo Marco de Inversión—, la Fecha de Apertura del Centro Comercial igualmente era determinante. En efecto, en el Artículo 5.01 de la Promesa de Compraventa se señaló lo siguiente: “5.01 El Contrato de Compraventa “La escritura pública por medio de la cual se celebrará el Contrato de Compraventa, será suscrita por las Partes el primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022), en la Notaría No. 26 de Bogotá entre las 3:00 pm y las 4:00 pm.
Las Partes podrán modificar la fecha de celebración del presente Contrato, lo cual deberá constar en un otrosí suscrito por las Partes. “Por consiguiente, para la celebración del Contrato de Compraventa, el Fideicomiso 7/100 ya deberá estar constituido, en los términos regulados en el Acuerdo Marco, y el Centro Comercial y sus parqueaderos ya deberán contar con un folio de matrícula inmobiliaria independiente.
“(…)”. 434. De lo anterior se desprende que, si bien se indicó que se trataba de una fecha estimada, es factible concluir que el término respectivo debía ser observado, salvo que hubiera una notificación por parte de FIDEICOMISO AMÉRICA en 165 Expediente Digital. 02 Pruebas. 09 Exhibición Convocante 20241015. 01 Solicitud de Itaú (Todas las comunicaciones).
Respuesta comunicación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 163 el sentido de modificarlo. Adicionalmente, debido a la relevancia que ese hito temporal reviste, en la medida en que de él dependen los distintos efectos que el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa estaban llamados a producir, la notificación, como acto de comunicación que debía surtirse por escrito según lo estipularon las Partes, debía ser clara y precisa en su contenido en el sentido de indicar cuál sería, en concreto, la nueva Fecha de Apertura, sin que resultaran admisibles manifestaciones abstractas o indeterminadas. 435.
Teniendo en cuenta lo anterior, en relación con la notificación de una modificación de la Fecha de Apertura, que según las Convocadas efectivamente se habría surtido, particularmente mediante comunicación de 15 de diciembre de 2020, teniendo en cuenta, además, que mantuvieron informada a la Convocante sobre los atrasos del Proyecto, el Tribunal encuentra lo siguiente: a. Mediante comunicación de 21 de marzo de 2019166 ALDEA PROYECTOS manifestó que, ante la falta de armonización de las obras públicas que se debían ejecutar en el marco del Plan Parcial con las obras que estaba licitando el Distrito para implementar el sistema Transmilenio por la carrera séptima, se había “atrasado la ejecución de las obras públicas del Parcial”.
Sin embargo, nada se dijo, en concreto, sobre el tiempo de ese atraso y su impacto puntual en la construcción y la apertura del Centro Comercial 7/100. b. Luego, mediante misiva de 9 de agosto de 2019167, en el contexto de lo que ALDEA PROYECTOS denominó “consecuencias del cambio de administración distrital” en materia de movilidad, dicha entidad expresó que, “en atención a que deben surtirse nuevamente cambios de los diseños ya aprobados a través del Convenio 1359 de 2015 y los trámites asociados como se observa en la imagen anterior, estimamos que el cronograma se extendería para culminar la ejecución de las obras hasta el tercer trimestre del año 2026”.
Lo anterior, en todo caso, en el escenario hipotético de que iniciaría su periodo un nuevo Alcalde a partir del 1° de enero de 2020 sin que se hubiera llegado a un 166 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02. Reconvención Contestación ITAU 20231229. 02. Comunicación de 21 de marzo de 2019. 167 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02. Reconvención Contestación ITAU 20231229. 08.
Comunicación de 9 de agosto de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 164 acuerdo con la Administración Distrital de ese momento, caso en el que se “deberá iniciar los trámites y mesas de trabajo para que nos defina nuevo lineamiento de ciudad en el Sector Movilidad”.
Así las cosas, en la misiva a la que se ha hecho referencia tampoco se definió, en concreto, una nueva Fecha de Apertura del Centro Comercial, y el tiempo estimado para culminar las obras (hasta el tercer trimestre del año 2026), correspondía a un cálculo para el eventual escenario en que, ante el cambio de administración, fuera necesario iniciar nuevos trámites y mesas de trabajo. c. Mediante comunicación de 4 de octubre de 2019168, ALDEA PROYECTOS le remitió a Mall Plaza una serie de “documentos antecedentes del proyecto”.
En los referidos documentos se alude a aspectos del Plan Parcial que no habrían sido resueltos técnicamente, en relación con los cuales identificó como uno de los asuntos pendientes, el siguiente: “3. Respecto al plazo de ejecución de las obras, para el plan parcial se extiende el término de vigencia establecido en el Decreto 188 de 2014, es decir, hasta el año 2024, el cual difiere del establecido por el IDU, para la ejecución de obras de la Troncal Carrera 7”.
Según se observa, en este documento simplemente se señala que el plazo para la ejecución del Plan Parcial y el establecido por el IDU para la ejecución de obras en la carrera séptima, no coinciden. d. En comunicación de 15 de diciembre de 2020169, ALDEA PROYECTOS le informó a CORREDORES DAVIVIENDA que “la ejecución de la segunda etapa del proyecto solo se podrá continuar cuando tengamos una solución definitiva de la ciudad a la movilidad del proyecto, lo cual nos ha obligado a aplazar el cronograma inicialmente proyectado para la apertura del Centro Comercial”.
Si bien en esta misiva se hace referencia especifica al aplazamiento del cronograma para la apertura del Centro Comercial, no se señala cuál sería la nueva fecha estimada para el efecto, ni tampoco se precisa por cuánto tiempo se aplazarían las fechas previstas en el cronograma. 168 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02. Reconvención Contestación ITAU 20231229. 10.
Comunicación de 4 de octubre de 2019. 169 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02. Reconvención Contestación ITAU 20231229. 21. Comunicación de 15 de diciembre de 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 436.
Examinadas las distintas comunicaciones en las que ALDEA PROYECTOS hizo referencia a tardanzas en el desarrollo del Proyecto y en la ejecución de las obras, el Tribunal advierte que ninguna de ellas satisface los requerimientos que, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo Marco de Inversión, resultaban indispensables para que, efectivamente, se produjera una modificación de la Fecha de Apertura del Centro Comercial. 437.
Lo anterior, toda vez que en sus distintas misivas ALDEA PROYECTOS hizo referencia, de manera amplia y genérica, a retrasos en el cronograma de las obras, pero no indicó cuál era la magnitud de esos retrasos (en términos de tiempo), ni tampoco fijó, de manera clara y expresa, una nueva Fecha de Apertura, lo que, se reitera, resultaba relevante para garantizar que la Convocante pudiera ejercer adecuadamente sus derechos (v. gr. permanecer en el negocio o reiterarse), y para determinar la exigibilidad de las demás obligaciones que dependían de la llegada de esa fecha. 438.
La conclusión anterior no se desvirtúa por el hecho de que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO hiciera parte del Comité del Centro Comercial y tuviera conocimiento de que había tardanzas en la ejecución de las obras, pues, según se señaló, no le fue informada la modificación de la Fecha de Apertura y tampoco podía prever en cuánto tiempo se desplazaría, comoquiera que nunca se cuantificó el impacto temporal de los atrasos. 439.
Al respecto, en el Acuerdo Marco de Inversión se previó la conformación de un Comité del Centro Comercial en los siguientes términos: “1.2.4. El Comité del Centro Comercial “Desde la Fecha de Firma y hasta la Fecha de Apertura o hasta la fecha en que se notifique el ejercicio del Derecho de Retracto por Mall Plaza, lo que ocurra primero, el Fideicomiso América, representado por Aldea, y Mall Plaza conformarán el comité del Centro Comercial (el ‘Comité del Centro Comercial’).
Los miembros del Comité de Centro Comercial serán un representante de Aldea y uno de Mall Plaza y los invitados que éstos estimen conveniente. La periodicidad de las reuniones será determinada de común acuerdo entre las Partes, y, a falta de acuerdo, mensualmente. “Los miembros del Comité del Centro Comercial actuarán de buena fe, velando por la protección de los intereses del Centro Comercial.
Las TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 166 reuniones del Comité del Centro Comercial tendrán como objetivo que Aldea informe a Mall Plaza sobre los avances de la construcción y comercialización del Centro Comercial y que Mall Plaza pueda hacer seguimiento técnico y comercial del mismo, y comunicar sus recomendaciones, según se establece en la Sección 1.2.3”. 440.
El propósito del Comité era, entonces que la Convocante fuera informada sobre los avances de la construcción y comercialización del Centro Comercial, lo que, en todo caso, no exoneraba a FIDEICOMISO AMÉRICA de notificarle por escrito a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO cualquier modificación en la Fecha de Apertura. 441. Adicionalmente, obra en el expediente una de las memorias del Comité del Centro Comercial aportada por FIDEICOMISO AMÉRICA que da cuenta de que, si bien en las reuniones se aludió a retrasos en la entrada en operación de El Pedregal, no se precisó cuál sería, en consecuencia, la nueva Fecha de Apertura.
En efecto, en la memoria del Comité de 5 de febrero de 2021 se consignó lo siguiente: “La actual solución con punto de entrega en la Calle 100 # Carrera 9 cuenta con una problemática asociada al factor tiempo. Actualmente la ejecución de las obras de Transmilenio Av. 68 está adjudicada en nueve (9) tramos o predios. El tramo 9, encargado de la obra en cuestión, es de responsabilidad del contratista Mario Huertas y la ejecución del sistema hidrosanitario involucra los contratistas de los tramos 7 y 8 con los cuales se debe empalmar la red que descargará al Salitre.
El cronograma de entrega es de cinco (5) años aproximadamente, situación que genera un retraso en la entrada en operación del El Pedregal”170 (se destaca). 442. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal concluye que, al haber pactado las Partes una fecha de apertura del Centro Comercial, puede inferirse que estipularon también, en forma tácita o implícita, una fecha para la finalización de la construcción del Centro Comercial, por lo menos en condiciones que permitieran su apertura.
Dicha fecha se fijó para el 30 de junio de 2022 y no fue modificada por las Convocadas, toda vez que no notificaron por escrito (ni por otro medio) una nueva Fecha de Apertura. 170 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02. Reconvención Contestación ITAU 20231229. 14. Memoria Comité Técnico de 5 de febrero de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 167 443.
Por ende, si bien para el 30 de junio de 2022 ya se había ejercido el Derecho de Retracto, en la medida en que las Convocadas no le restituyeron el Anticipo a la Convocante dentro del plazo estipulado (90 días), la obligación de construir el Centro Comercial es actualmente exigible y su falta de construcción —aspecto que no se discute en el proceso, pues las Convocadas reconocen que la obra no está finalizada— configura un incumplimiento, salvo que, como pasa a estudiarse seguidamente, se haya configurado un supuesto de imposibilidad sobrevenida.
E.1.4.6. Las causas de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100. Referencia a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento 444. Según se señaló, las Convocadas manifestaron que, aun en el evento en que se concluyera que estaban obligadas a construir el Centro Comercial dentro de un plazo, se presentaron circunstancias constitutivas de fuerza mayor que imposibilitaron la construcción y entrega del Centro Comercial.
En concreto, las Convocadas aludieron a los siguientes hechos: (i) la crisis que produjo la pandemia del Covid-19; (ii) problemas asociados a las conexiones definitivas y temporales del alcantarillado de aguas lluvias del Proyecto; (iii) la licitación pública para la troncal de Transmilenio por la carrera séptima de la ciudad de Bogotá y los procesos judiciales que se iniciaron respecto de esta; y (iv) la indeterminación de la Administración Distrital sobre la creación de un “corredor verde” por la carrera séptima. 445.
En ese contexto, de manera previa a examinar cada una de las circunstancias alegadas por las Convocadas, corresponde precisar que la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, como causal de extinción de las obligaciones, se refiere a la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes, imprevisibles, irresistibles y ajenas al círculo de control del deudor, cuya materialización conduce a que la prestación deje de ser susceptible de ejecución. Se trata de uno de los distintos efectos que produce la fuerza mayor respecto de las obligaciones, en virtud de la cual el deudor se libera de su deber de comportamiento cuando este, como consecuencia de aquella, no es susceptible de realización. 446.
Si bien no se encuentra expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano, este modo de extinción de las relaciones jurídicas obligatorias se ha desarrollado a partir de la regulación de la pérdida de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 168 cosa que se debe, contemplada en los artículos 1729 a 1739 del Código Civil.
De manera general, los artículos enunciados establecen que, cuando el cuerpo cierto perece por causas que no son imputables al deudor, su obligación se extingue. Por el contrario, si la causa de la pérdida le es imputable, porque acaece por su culpa o durante su mora, la obligación subsiste, pero varía de objeto: en adelante, el deudor es obligado al precio de la cosa y a la indemnización de perjuicios.
Por lo tanto, solamente la pérdida fortuita del cuerpo cierto libera al deudor de su obligación, pues en los demás casos, aunque la prestación sea de imposible cumplimiento — porque el objeto sobre el que recae ya no existe—, el débito subsiste, pero en adelante se deberá su equivalente en dinero (débito secundario), sin perjuicio de la obligación reparatoria que corresponda. 447.
A las reglas antes esbozadas subyace un principio general según el cual nadie está obligado a lo imposible (“ad impossibilium nulla obligatio est” o “ad impossibilia nemo tenetur”), del que se desprende que la posibilidad de la prestación es un requisito tanto para su nacimiento (artículo 1518 del Código Civil), como para la subsistencia del vínculo jurídico.
De allí que, conforme se anticipó, la doctrina aluda a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento como una causal general de extinción de las obligaciones, incluidas también las prestaciones de hacer y de no hacer171. 448. Ahora bien, para que se configure la imposibilidad de cumplimiento y, en consecuencia, se libere al deudor de su obligación, se señala que “ha de ser sobrevenida, objetiva y absoluta, y sobre todo, inevitable”172.
Deben, entonces, reunirse los siguientes requisitos: a. En primer término, el cumplimiento de la obligación debe tornarse imposible en términos absolutos y objetivos. En relación con este requisito, destaca la doctrina que “la imposibilidad ha de diferenciarse de la dificultad, como también de la excesiva onerosidad. La verdadera imposibilidad es la absoluta, esto es, la que es tal, ‘considerada en sí y de por sí’, o sea una imposibilidad originada 171 Al respecto, ver: Ospina Fernández, Guillermo.
Régimen general de las obligaciones. Octava Edición. Ed. Temis. Bogotá (2018). Págs. 462-464. 172 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Tercera Edición. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2007). Pág. 787. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 169 en un elemento extraño a la persona de deudor o a su economía”173.
Asimismo, se señala que “la imposibilidad libera al deudor siempre que sea absoluta y objetiva (…). De allí que la imposibilidad se distinga de la excesiva onerosidad pues para que nos encontremos en el campo de la primera, la exigibilidad de la prestación no puede estar sólo alterada por eventos sobrevenidos que no impiden absolutamente el cumplimiento, aunque inciden de tal manera en él que su ejecución requeriría medios y actividades razonablemente incompatibles con el tipo contractual y con la prestación acordada”174.
Lo anterior significa, entonces, que, como su nombre lo indica, la imposibilidad de cumplimiento solo tiene lugar cuando la prestación no puede ser ejecutada por persona alguna. Tratándose de obligaciones de hacer, como la que interesa al presente trámite, se señala que “se tiene que distinguir entre el hacer fungible y el hacer personal y, más aún, personalísimo.
En principio, la obligación de un hacer en el que lo que importa es el servicio o la obra en sí, y poco o nada quién ejecute la prestación, no está llamada a extinguirse por una imposibilidad personal del deudor (subjetiva), toda vez que cabe la sustitución del operario o artífice”175. Por su parte, la sola dificultad o la mayor onerosidad en la ejecución de la prestación no extinguen el débito. b. En segundo lugar, la imposibilidad debe ser sobreviniente.
Como resulta lógico, la imposibilidad debe presentarse con posterioridad al nacimiento de la obligación, pues la posibilidad inicial es un requisito de eficacia (en sentido general) de la prestación, como lo establece el artículo 1518 del Código Civil. 173 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Tercera Edición. Ed. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá (2007). Pág. 786. 174 Chamie, José Félix. La resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida de la prestación. Capítulo en: Chinchilla Imbett, Carlos Alberto & Grondona, Mauro (coords.). Incumplimiento y sistema de remedios contractuales. Ed. Universidad Externado de Colombia. Pág. 629. 175 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones.
Tomo I. Tercera Edición. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2007). Pág. 802. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 170 c. Adicionalmente, la imposibilidad debe ser definitiva, por oposición a la que resulta simplemente transitoria.
Sobre el particular, señala la doctrina que, “[l]os hechos impeditivos que exoneran de responsabilidad al deudor deben ser, en nuestro criterio, de carácter definitivo, es decir, no meramente transitorios, porque en este último caso la obligación quedaría en suspenso hasta que sea posible cumplirla, quedando sí libre el deudor de las consecuencias de la demora, por no deberse ellas a su conducta ni a sus posibilidades”176.
Por lo tanto, la imposibilidad que conduce a la extinción de la obligación es aquella que resulta insuperable con carácter permanente o definitivo, pues la imposibilidad transitoria simplemente suspende la exigibilidad de la prestación mientras subsisten las causas que impiden realizar el comportamiento debido. En línea con lo anterior, la doctrina arbitral ha precisado que “la imposibilidad debe ser definitiva; en otras palabras, la fuerza mayor debe presentarse como un obstáculo insalvable que genere un impedimento permanente y sostenido en el tiempo, de forma que excuse al deudor el cumplimiento en forma permanente y no temporal.
Si los hechos generadores del impedimento para cumplir tienen carácter temporal, el deudor debe proceder a ejecutar su prestación cuando aquellos desaparezcan. En este caso, no hay, en estricto sentido, una imposibilidad con efecto extintivo sino una suspensión de la ejecución. El deudor debe atender las prestaciones pendientes dentro del menor tiempo posible después de cesados los hechos constitutivos de la fuerza mayor”177. d. Por último, la causa de la imposibilidad debe ser un hecho o una circunstancia imprevisible, irresistible y ajena al círculo de control del deudor.
Se trata de los requisitos comunes a toda causa o factor extraño que, entre otros efectos, tiene la virtualidad de liberar al deudor del cumplimiento de la obligación. 176 Mendoza, Álvaro. Obligaciones. Novena edición. Ed. Temis. Bogotá (2020). Pág. 753. 177 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Tribunal arbitral de GUILLERMO ZULUAGA GARCÍA Y OTROS v. HATOGRANDE YACHT Y COUNTRY CLUB CARTAGENA LIMITADA.
Laudo de 20 de octubre de 2008. Árbitros: Luis Carlos Gamboa Morales, Marcela Castro Ruiz y Álvaro Isaza Upegui. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 171 Los dos primeros requisitos, esto es, que se trate de circunstancias imprevisibles e irresistibles, se desprenden de la definición de caso fortuito o fuerza mayor consagrada en el artículo 64 del Código Civil, sustituido por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, según el cual es “el imprevisto a que no es posible resistir”.
A estas exigencias se ha agregado la relativa a la exterioridad o ajenidad del hecho, que son “aplicables a todos los eventos que constituyen una causa extraña”178. Respecto de la imprevisibilidad, la jurisprudencia ha sostenido lo siguiente: “(…) para que un hecho pueda ser considerado como evento de fuerza mayor o caso fortuito –fenómenos simétricos en sus efectos-, es necesario que, de una parte, no exista manera de contemplar su ocurrencia en condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma intempestiva (…), siendo necesario, claro está, ‘examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual’, desde la perspectiva de los tres criterios que permiten, en concreto, establecer si el hecho es imprevisible, a saber: ‘1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo’ (Sentencia de 23 de junio de 2000; exp.: 5475)”179.
En cuanto a la irresistibilidad, en la providencia antes citada la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia estableció lo siguiente: “(…) un hecho sólo puede ser calificado como irresistible, si es absolutamente imposible evitar sus consecuencias, es decir, que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales –o personales- del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza 178 Tamayo Jaramillo, Javier.
Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II. Ed. Legis Editores. Bogotá (2007). Pág. 17. 179 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 26 de julio de 2005. Exp. No. 050013103011-1998 6569-02. Reiterada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC065-2023 de 27 de marzo de 2023. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 172 misma del hecho, al que se le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas.
Ello sirve de fundamento para pregonar que la imposibilidad requerida para la liberación del deudor, en casos como el que ocupa la atención de la Corte, es únicamente la absoluta, cerrándosele entonces el camino a cualquier otra. “La imposibilidad relativa, entonces, no permite calificar un hecho de irresistible, pues las dificultades de índole personal que se ciernan sobre el deudor para atender sus compromisos contractuales, o aquellas situaciones que, pese a ser generalizadas y gravosas, no frustran –in radice- la posibilidad de cumplimiento, y que, ad cautelam, correlativamente reclaman la asunción de ciertas cargas o medidas racionales por parte del deudor, constituyen hechos por definición superables, sin que la mayor onerosidad que ellas representen, de por sí, inequívocamente tenga la entidad suficiente de tornar insuperable lo que por esencia es resistible, rectamente entendida la irresistibilidad.
Por eso, entonces, aquellos eventos cuyos resultados, por cualificados que sean, pueden ser superados con un mayor o menor esfuerzo por parte del deudor y, en general, del sujeto que los soporta, no pueden ser considerados, en forma invariable, como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, en sentido estricto”180. Por último, la exterioridad del hecho se refiere a que la circunstancia que se alega como constitutiva de causa extraña no esté dentro del círculo de control del deudor, lo que ocurre, por ejemplo, cuando se trata de riesgos que son inherentes a su propia actividad.
En ese sentido se explica que “(…) la exterioridad hace referencia de manera general a aquellos hechos por los cuales el deudor o la persona cuya responsabilidad se invoca no está llamada a responder. Lo cual implica entonces determinar los riesgos que el ordenamiento considera deben ser asumidos por determinada persona”181. 449. Precisado lo anterior, procede el Tribunal a analizar cada una de las cuatro (4) circunstancias planteadas por las Convocadas como hechos constitutivos de fuerza mayor que habrían imposibilitado la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100.
Esto, con el propósito de establecer si, 180 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 26 de julio de 2005. Exp. No. 050013103011-1998 6569-02. 181 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Causa extraña como eximente de responsabilidad. Capítulo en: Castro, Marcela (Coord.). Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo III.
Ed. Temis & Universidad de Los Andes. Bogotá (2018). Págs. 429-432. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 173 efectivamente, se acreditó la imposibilidad definitiva de cumplimiento de la referida obligación y si las circunstancias a las que aluden las Convocadas constituyen una fuerza mayor. 450.
En primer término, respecto de la crisis que habría producido la pandemia del Covid-19, se encuentra acreditado lo siguiente: a. En su declaración, la señora Claudia Mercedes Cifuentes, en su calidad de representante legal de FIDEICOMISO AMÉRICA, manifestó que desde diciembre de 2019 se había suspendido la ejecución de la obra, esto es, con anterioridad a que se adoptaran en Colombia medidas relacionadas con la pandemia del Covid-19, lo que ocurrió a partir de marzo de 2020 con la expedición del Decreto 385 de 12 de marzo de 2020.
En concreto, la señora Cifuentes señaló lo siguiente: “DR. ROJAS: [01:12:39] Sí, tres preguntas muy puntuales, doctor Solarte, para fines de aclaración. Simplemente en respuesta a una pregunta que le hacía el doctor Paredes hace un minuto, usted decía que para cierta fecha ya existía un retraso en la obra. En su conocimiento, ¿desde qué fecha la obra del proyecto 7-100 presentó retrasos? Estimada a la fecha, por supuesto.
“SRA. CIFUENTES: [01:13:06] Yo creo doctor Rojas, que hay que diferenciar dos momentos. Hay retrasos que son comunes en todas las obras de unas semanas de atraso por el invierno, por las excavaciones que hay que hacer, etcétera, pero ya como hacia el último trimestre del 2019 ya la obra presentaba retrasos significativos. “DR. ROJAS: [01:13:34] Gracias.
Desde cuando en lo que usted conoce, si lo conoce, ¿Aldea paró por completo la ejecución de la obra? “SRA. CIFUENTES: [01:13:44] Diciembre del 2019. “DR. ROJAS: [01:13:50] Gracias. ¿Y sabe usted si desde diciembre de 2019, en algún momento con posterioridad, Aldea ha reanudado así sea parcialmente la ejecución de la obra? “SRA. CIFUENTES: [01:14:05] Y yo debo aclarar que la obra tiene cuidados necesarios para su mantenimiento, que están a cargo de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 174 Aldea y que Aldea sigue ejecutando, pero en la actualidad no contamos con constructor”182 (se destaca). b. En sentido semejante, el testigo Óscar Eduardo Munizaga, gerente corporativo de desarrollo de Mall Plaza, también manifestó que la obra se paralizó en el año 2019.
Adicionalmente, respecto de la pandemia del Covid-19 y sus efectos en el Proyecto explicó que, según su entendimiento, no impedía la construcción. Al respecto, señaló lo siguiente: “DR. ROJAS: [00:33:54] Gracias. Aquí se ha discutido el tema de la pandemia. ¿Qué impacto, si lo conoce, si no, debe decírselo al Tribunal, tuvo el tema de la pandemia en la construcción del proyecto 7-100? “SR. MUNIZAGA: [00:34:10] Bueno, la pandemia, nosotros también estábamos construyendo un par de proyectos allá, paralizó un par de meses las obras, no fue un impacto que no permitiera seguir construyendo, nosotros entendemos que los problemas de paralización de obras son más financieros, por lo que nos comunicaba el señor Julián Bonilla, que de pandemia.
“(…) “DR. ROJAS: [00:47:16] Una pregunta. ¿En algún momento, de lo que usted sabe y hasta donde tenga conocimiento directo, Julián Bonilla o Aldea o el Fideicomiso América, reanudaron las obras del proyecto 7-100 después del año 2019, es decir, volvieron a empezar la actividad de construcción normal del proyecto? “SR. MUNIZAGA: [00:47:41] No, no siguieron construyendo y avanzando en la obra, no sé si en algunas terminaciones a lo mejor, pero no avanzaron en la construcción del centro comercial.
“DR. ROJAS: [00:47:54] ¿Tras la pandemia usted notó, de lo que conoce, algún avance de obras según la ruta crítica, pues de construcción del proyecto? 182 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12. Declaraciones. 01. Transcripciones. 144184 Claudia Mercedes Cifuentes Rodríguez 20241021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 175 “SR. MUNIZAGA: [00:48:06] No, no lo noté. “(…) “DRA. ROJAS: [00:11:36] Okey, ¿y usted recuerda cada cuanto le reportaban a Mall Plaza Chile cómo iba la obra de este centro comercial? “SR. MUNIZAGA: [00:11:49] A ver, estamos hablando cuando hubo avances de obras y la obra se paralizó el año 2019, 18 no hubo más avances, entonces fue al principio del desarrollo del proyecto, no, después no hubo más avances, entonces si nos comunicaban y a veces pasábamos por fuera cuando viajaba, pero después no hubo más avances, no. “(…) “DR. PAREDES: [01:21:39] Sí, no, le preguntaba, ¿si el hecho de la pandemia hizo que los precios de la materia prima en la construcción subieran? “DR. SOLARTE: [01:21:52] ¿En cuanto a la experiencia que usted tenga en los centros comerciales que construyeron en esa época? “SR. MUNIZAGA: [01:22:00] Sí, sí, subieron los costos de la materia prima.
“DR. PAREDES: [01:22:05] Si nos pudiera decir, si lo sabe, si no, obviamente no. ¿Porcentualmente en cuánto pudieron haber subido? “SR. MUNIZAGA: [01:22:15] No, no lo sé”183 (se destaca). c. Por último, el testigo Julián Bonilla manifestó lo siguiente en relación con la pandemia del Covid-19 y su impacto general en el proyecto, no obstante lo cual precisó que desde principios del año 2019, esto es, con anterioridad a la pandemia, el proyecto se había quedado sin recursos: 183 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12.
Declaraciones. 01. Transcripciones. 144184 Oscar Eduardo Munizaga Delfín 20241025. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 176 “SR. BONILLA: Las oficinas, pues después de pandemia, eso lo vemos en todas partes del mundo, la gente está trabajando de una forma mixta, entonces ha habido un gran inventario de oficinas; al final van a ser exitosas otra vez, pero van a pasar un par de años hasta que uno vuelva a recuperar el mercado.
Entonces, después de pandemia, la situación de las ventas de oficinas se agravó, porque ahora hay menos interesados en comprar oficinas, entonces esa es la situación y lo que termina pasando, pero esa es una consecuencia de la pandemia. “DR. S. ROJAS: [01:28:35] Gracias. Usted con base en esa reducción de las ventas ¿le puede informar al Tribunal cuando el proyecto 7-100 se quedó sin recursos para poder continuar con la construcción? “SR. BONILLA: [01:28:51] Sí, para principios del 2019”184 (se destaca). 451.
Según se desprende de las declaraciones transcritas en lo pertinente, antes de la pandemia del Covid-19 las obras del Proyecto 7/100 ya estaban paralizadas y, también con anterioridad a aquella, el Proyecto se había quedado sin los recursos necesarios para continuar con la construcción. Adicionalmente, se alude de manera general y abstracta a que la pandemia del Covid-19 habría generado un aumento en los precios de las materias primas y a que, con posterioridad a ella, se habría dificultado la venta de las oficinas.
Sin embargo, nada se dijo sobre el impacto que, en el caso concreto, habría tenido la pandemia en la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, ni tampoco se demostró que esas circunstancias (v. gr. aumento de los precios de las materias primas o dificultad en la venta de las oficinas) imposibilitara el cumplimiento de la obligación de construir el Centro Comercial. 452.
Por lo anterior, el Tribunal concluye que no está acreditado que la pandemia del Covid-19 corresponda a una circunstancia de fuerza mayor que haya imposibilitado de manera definitiva la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100. 184 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones. 01 Transcripciones. 144184 Nelson Julián Bonilla Nieto 20241211.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 177 453. En segundo lugar, en lo relativo a los problemas asociados a las condiciones definitivas y temporales del alcantarillado de aguas lluvias del Proyecto, asunto sobre el que las Convocadas nada dijeron en sus alegatos de conclusión, se acreditó lo siguiente: a. El señor Julián Bonilla se refirió al tema de las tuberías de desagüe de aguas lluvias, en los siguientes términos: “SR. BONILLA: Las tuberías desagüe de aguas lluvias están construidas sobre la 100, entre 4 y 5 metros bajo la 100, entonces están 4 o 5 metros sobre la 100, nosotros estamos entre la séptima y la octava A del proyecto nuestro, hay 4 metros de diferencia, en ese pedazo la séptima baja bastante, y nosotros estábamos próximos a alcanzar a desaguar en esas tuberías, lo que pasa es que estábamos aún a 2 metros de cabeza de agua, o sea, aún las tuberías estaban 2 metros por encima y no era posible por gravedad, y no logramos sacarlo nunca por gravedad, esa fue la razón por la que tuvimos entonces que implementar un puente, con el puente solucionamos el tema del desagüe, ya las tuberías que están instaladas sobre las 100, que hoy día siguen instaladas ahí, pues nos permiten desaguar el agua lluvia del puente, porque ya no se va por el túnel, eso sigue funcionando, así es”185 (se destaca). b. El testigo Óscar Eduardo Munizaga mencionó, de manera general, una dificultad relacionada con la extracción de aguas lluvias, asunto sobre el que señaló lo siguiente: “DR. ROJAS: [00:31:35] Gracias.
Me gustaría profundizar sobre una frase que tomé de lo que usted declaró. Usted dijo que Julián Bonilla, lo cito textual buscó cambios en el plan parcial, y posteriormente también lo cito textual para abaratar. Nos puede contar un poco sobre eso. ¿Qué eran los cambios y qué quiere decir que quería abaratar la obra? “SR. MUNIZAGA: [00:31:59] Sí, el proyecto consideraba un deprimido sobre la avenida carrera 7, un deprimido que tenía que pasar por debajo, y eso tenía un problema de extracción de aguas 185 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones. 01 Transcripciones. 144184 Nelson Julián Bonilla Nieto 20241211.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 178 lluvias lo cual le dificultaba y le hacía más caro el proyecto, por lo tanto el buscó un cambio para pasar sobre la Avenida Séptima”186. 454.
De lo anterior se colige que, si bien se presentaron retos de carácter constructivo en relación con el desagüe de las aguas lluvias, principalmente porque el proyecto consideraba inicialmente un paso deprimido, lo cierto es que, según lo manifestó el testigo Julián Bonilla, esas dificultades se habrían solucionado con una modificación del diseño para efectos de prever la construcción de un puente, además de lo cual precisó que las tuberías correspondientes están instaladas y permiten desaguar las aguas lluvias.
Adicionalmente, no se acreditó que esas dificultades hubieran imposibilitado la construcción del Centro Comercial. 455. Por último, en lo que respecta a (i) la licitación para la implementación del sistema de Transmilenio por la carrera séptima y (ii) a la indeterminación de la Administración Distrital sobre la creación de un “corredor verde” por la carrera séptima, asuntos que serán abordados de manera conjunta por su cercanía en materia probatoria, se encuentra acreditado lo siguiente: a. Mediante comunicación de 4 de enero de 2019187, remitida por ALDEA PROYECTOS a Mall Plaza, aquella manifestó que, en el marco de unas negociaciones que venían adelantando desde octubre de 2018, “encaminadas a definir los términos en los cuales Mall Plaza podría anticipar recursos para avanzar con la construcción del Centro Comercial”, en las últimas reuniones se habían centrado en “el estado de las gestiones para la definición de la movilidad del proyecto, toda vez que este es un aspecto esencial para poder avanzar en la propuesta”.
En ese contexto, ALDEA PROYECTOS mencionó que el 27 de diciembre de 2018 había recibido la comunicación 2-2018-78081 de la Secretaría Distrital de Planeación, Secretaría Distrital de Movilidad, Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en la que “la Administración Distrital concluye que no es necesario modificar el Decreto de adopción del Plan Parcial y ratifica que las obras que deben ejecutarse, son las 186 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones. 01 Transcripciones. 144184 Oscar Eduardo Munizaga Delfín 20241025. 187 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvención Contestación ITAU 20231229. 01.
Comunicación de 4 de enero de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 179 mismas que hicieron parte del acta de compromisos suscrita con la Secretaría Distrital de Movilidad que constituye uno de los anexos del Decreto 188 de 2014”.
En todo caso, ALDEA PROYECTOS precisó que, en “relación con la respuesta recibida después de varios años de gestiones, nos dirigiremos a la Administración Distrital para pedir la aclaración de los siguientes aspectos: (…) 2) El Instituto de Desarrollo Urbano IDU abrió la licitación para la ejecución de Transmilenio por la Carrera 7ª en el mes de Noviembre de 2018.
Con la confirmación de las obras públicas que deben ejecutarse en el marco del Plan Parcial de Renovación Urbana El Pedregal, es necesario que la licitación se aplace o se suspenda hasta tanto la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá aclare los diseños por gravedad del deprimido de la intersección de la Carrera 7 con Calle 100”.
La Convocada concluyó la referida misiva señalando que una vez estuviera aclarado, entre otros, ese asunto, “quedará íntegramente definido el tema de la movilidad del proyecto, de manera que podemos avanzar en la discusión de los demás puntos de la hoja de términos”. b. Posteriormente, en relación con las obras públicas de movilidad, mediante comunicación de 21 de marzo de 2019188, ALDEA PROYECTOS le comunicó a Mall Plaza que, “a pesar de las gestiones que hemos realizado ante la Administración Distrital, no ha sido posible armonizar las obras públicas que se deben ejecutar en el marco del Plan Parcial con las obras que está licenciando el Distrito a raíz de la decisión de implementar el sistema Transmilenio por la carrera 7ª”.
A lo anterior agregó que “a principios de este año fuimos notificados de la existencia de dos acciones populares, que fueron admitidas por los juzgados administrativos 7 y 28, en las cuales los ciudadanos accionantes le están solicitando a los jueces competentes, la suspensión de la Licencia de Urbanismo y Construcción del Proyecto, argumentando que la ciudad está sufriendo perjuicios con la falta de ejecución de las obras públicas establecidas en el Plan Parcial”. 188 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvención Contestación ITAU 20231229. 02.
Comunicación de 21 de marzo de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 180 Por consiguiente, ALDEA PROYECTOS señaló que la “falta de armonización de la ciudad, ajena a nuestra voluntad, ha atrasado la ejecución de las obras públicas del Plan Parcial” y que, por lo tanto, le informaban a la Convocante “que en la reunión que tenemos prevista para el próximo 3 de abril, queremos presentarles alternativas que nos permitan continuar con la construcción, asumiendo en conjunto los riesgos de la definición de la movilidad del proyecto, sin que sea condición previa la definición de estos temas para hacer los pagos correspondientes.
Lo anterior considerando que dentro de nuestra negociación, la modificación del sistema de movilidad de la ciudad ha sido un asunto esencial, el cual no está resuelto a la fecha y no tenemos certeza de cuándo podría concluir”. c. Seguidamente, el 26 de marzo de 2019189 ALDEA PROYECTOS le comunicó a Mall Plaza que, en desarrollo de la comunicación de 21 de marzo, deseaba anticiparle las opciones que quería que se analizaran conjuntamente, y que correspondían a las siguientes: (i) “renuncia del derecho de retracto para poder avanzar en las gestiones de crédito”, alternativa respecto de la que advirtió que “las entidades del sector financiero a las cuales hemos acudido en búsqueda de recursos para continuar con la construcción del Centro Comercial nos han manifestado que otorgarían los créditos bajo la condición de que Mall Plaza renuncie al derecho de retracto como lo permite el Acuerdo Marco, con lo cual la negociación quedaría en firme generando la sensación de solidez y confianza que requieren los Bancos para desembolsar esta importante suma”;
(ii) “ejercer anticipadamente la opción para la adquisición del 20% del Centro Comercial”; (iii) “permitir que Aldea y el Fideicomiso puedan vender un porcentaje de participación a un tercero”; (iv) “proceder con la compra del 30% del Centro Comercial como activo individualizado”; y (v) “venta de la totalidad del Proyecto en el Estado Actual para que Mall Plaza termine la ejecución del mismo”. d. En comunicación de 23 de abril de 2019190 remitida por ALDEA PROYECTOS a Mall Plaza y a FONDO MALLPLAZA 189 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvención Contestación ITAU 20231229. 18.
Comunicación de 26 de marzo de 2019. 190 Expediente Digital. 02 Pruebas. 09 Exhibición Convocante 20241015. 01 Solicitud de Itaú (Todas las comunicaciones). Respuesta comunicación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 181 COMPARTIMENTO UNO, la Convocada manifestó lo siguiente: “(…) hemos estado buscando soluciones con las entidades de Distrito que intervienen en el diseño, armonización y aprobación de las obras establecidas como cargas en el Plan Parcial en aras de dar cumplimiento a nuestros compromisos, sin que a la fecha tengamos definición alguna y por consiguiente sin que podamos cumplir con las exigencias que Mall Plaza hizo para poder perfeccionar la promesa de compraventa o los compromisos del Acuerdo marco.
En diciembre de 2018 recibimos una comunicación de las Entidades del Distrito en las que ratifican que las obras que debemos ejecutar corresponden a las aprobadas en el decreto de adopción del Plan Parcial (dentro de las cuales se encuentran las estaciones para el Tren Ligero sobre la carrera séptima y estación para el SITP bajo la plaza pública).
Sin embargo, en contradicción a lo expresado, el Distrito abrió licitación pública para la construcción del sistema Transmilenio sobre la carrera séptima e incluyó en los pliegos, la obligación que tendrá el contratista seleccionado para armonizar esas obras con las obras del Plan Parcial, con posterioridad a la adjudicación del contrato, lo que nos genera incertidumbre sobre la fecha en la cual se puede dar inicio con la ejecución de las obras de urbanismo que llevarían al retorno a la apertura del Centro Comercial por causas ajenas a nuestra voluntad, tal como se manifestó en la comunicación fechada 21 de marzo de 2019”. e. Luego, mediante comunicación de 5 de junio de 2019191, remitida por ALDEA PROYECTOS a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, aquella señaló que, “de acuerdo con la solicitud que nos hizo Mall Plaza en días pasados, encaminada a que se contratara un experto para analizar los hechos que han rodeado la licitación de Transmilenio sobre la Carrera 7ª y la aplicabilidad del Decreto 222 de 2019, procedimos a contratar con su aprobación los servicios profesionales del doctor Oscar David Acosta Irreño”, quien habría rendido concepto “sobre el pago compensatorio de las cargas generales del Plan Parcial de Renovación Urbana El Pedregal en el cual concluye (i) Que es aplicable el Decreto Distrital 222 de 2019 con la recomendación de proceder al pago y (ii) Que se debe obtener una 191 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvención Contestación ITAU 20231229. 05.
Comunicación de 5 de junio de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 182 modificación del estudio de tránsito con el fin de que se pueda realizar la apertura del Centro Comercial una vez realizado el pago”. f. Mediante comunicación de 25 de junio de 2019192, ALDEA PROYECTOS le manifestó a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO que “la definición de la movilidad el Proyecto es esencial en la negociación, tema en el cual coincidimos, pues es el tema que permitirá tener certeza de la posibilidad de abrir el Centro Comercial y en este orden de ideas, es un presupuesto fundamental para poder avanzar en temas de construcción y comercialización que tienen sentido en la medida en que pueda existir una apertura a futuro.
Esta es la razón por la cual, nos hemos reunido con ustedes con una periodicidad mayor a la prevista en el Acuerdo Marco para ocuparnos de un aspecto de fondo en el negocio, y es el relacionado con el tema de las obras de movilidad del proyecto, que se han visto necesariamente afectadas por la indefinición de la ciudad a raíz de la suspensión de la Licitación de Transmilenio sobre la Carrera 7ª”. g. En misiva de 9 de agosto de 2019193, ALDEA PROYECTOS le informó a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO el avance de las gestiones de movilidad, en la que, en lo que resulta pertinente, señaló que, “a partir del 1 de Enero de 2020, iniciará el periodo del siguiente Alcalde y en caso de no llegar a un acuerdo con la actual Administración deberá iniciar los trámites y mesas de trabajo para que nos defina nuevo lineamiento de ciudad en el Sector Movilidad”, caso en el que deberían “surtirse nuevamente cambios de los diseños ya aprobados a través del Convenio 1359 de 2015 y los trámites asociados como se observa en la imagen anterior, estimamos que el cronograma se extendería para culminar la ejecución de las obras hasta el tercer trimestre del año 2026”.
ALDEA PROYECTOS agregó que, “ante la incertidumbre de la adjudicación del proceso de licitación de la Avenida 68, posibles acciones judiciales que no permitan avanzar con la ejecución de obras de la Troncal Carrera 7 y ante un nuevo periodo de Alcaldía, en aras 192 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvención Contestación ITAU 20231229. 06.
Comunicación de 25 de junio de 2019. 193 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvención Contestación ITAU 20231229. 08. Comunicación de 9 de agosto de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 183 de garantizar los intereses del proyecto para avanzar en el cumplimiento de las cargas urbanísticas sobre la Carrera 7 y Calle 100 se plantearon dos soluciones que se encuentran en estudio por parte de la Administración Distrital”.
Estas alternativas consistieron en: (i) “incluir en el texto del Convenio, una cláusula que autorice la constitución de un Fideicomiso que permita dejar a disposición de la administración los recursos que corresponden al valor indexado con el índice de costos de la construcción pesada, las cargas urbanísticas que tiene el proyecto sobre la Carrera 7 y Calle 100”; y (ii) “insistir en la aplicación del Decreto 222 de 2019 que permite compensar las cargas en dinero”. h. En comunicación de 15 de diciembre de 2020194, ALDEA PROYECTOS informó lo siguiente: “El proyecto en el que conjuntamente participamos para la construcción y operación del Centro Comercial, corresponde a una intención de asociación en la que naturalmente ambas partes asumieron riesgos, pero lamentablemente eventos externos han imposibilitado su objeto pues la forma en la que se estructuró inicialmente el proyecto ha sufrido incertidumbre en su definición por parte de la Administración Distrital de Bogotá, situación que persiste con dos hechos ocurridos recientemente: (i) La suspensión definitiva del proceso de licitación de Transmilenio por la Carrera 7ª;
(ii) La decisión de la nueva administración de realizar un ‘corredor verde’ por la misma Carrera 7ª. “Las circunstancias actuales (etapa de diseño del ‘corredor verde’), prolongan la falta de definición del sistema de transporte que se implementará sobre la Carrera 7 e impiden la ejecución total de las obras establecidas como cargas del Plan Parcial, requisito para la apertura del Proyecto y que como consecuencia hacen incierta la continuación de la construcción del Centro Comercial 7-100.
“(…)”. 194 Expediente Digital. 02 Pruebas. 02 Reconvención Contestación ITAU 20231229. 21. Comunicación de 15 de diciembre de 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 184 i. El testigo Julián Bonilla se refirió a las dificultades generadas por las decisiones de la Administración Distrital en relación con aspectos de movilidad, en los siguientes términos: “El proyecto de Ciudad, a ver, voy a quedar acá y voy a pasar a Ciudad.
En el 2017, ya estaba de alcalde Peñalosa, en el 2017 el IDU nos aprobó la totalidad de los diseños de las obras públicas del plan parcial, en la administración del doctor Peñalosa. En esa época tuvimos la aprobación del IDU de todos los planos, del tranvía, del Transmilenio como estaba y de lo que era el proyecto inicial que nos habían aprobado desde el principio en el plan parcial.
Con eso aprobado, que eran los estudios y diseños, teníamos que pasar a otra etapa con el IDU, que es la etapa de construcción que se llamaba convenio fase 2, y que ahí lo que nos daban era básicamente un acta de iniciación de obras. “Nosotros iniciamos el año 2018 solicitándole al IDU la firma de la iniciación de obras, porque necesitábamos ya empezar a revisar el tema de obras, y el IDU no nos daba respuesta, no nos daba respuesta, yo mandé unas 5 comunicaciones al IDU, hasta que al final el IDU nos contestó y nos dijo que no nos podían dar autorización para ejecutar esas obras porque habían cambiado el sistema de transporte, y que no se iban a ejecutar esas obras, entonces no había forma de que nosotros las ejecutáramos, a pesar de tener un decreto y las obras diseñadas y aprobadas.
“(…) “Entramos a revisar el decreto del plan parcial, porque el decreto tiene una condición que pasamos por alto y nunca la vimos con una condición, digamos, como terminó siendo… una consecuencia como la que tuvo, y es que el decreto tiene un párrafo que dice, en dos partes del decreto lo menciona, que dice que el proyecto no puede entrar a operar a menos que se hayan construido la totalidad de las obras o se hayan pagado, y eso es así de sencillo, el párrafo no dice nada más. Entonces dice, el plan parcial el Pedregal no podrá entrar en operación hasta no ejecutar el 100% de las cargas o haberlas pagado.
“(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 185 “Entonces terminamos en ese enredo, la ciudad abrió una licitación en diciembre del 18, ahí sí nos preocupamos realmente, porque pues una licitación con unas obras que no armonizaban, con un proyecto que no íbamos a poder construirlas y abrir, y ahí comenzamos ya una serie de cartas más estrictas al IDU, a la Secretaría de Movilidad, a Transmilenio, al Acueducto, que estaba involucrado, y a otra entidad, no me acuerdo, 5 entidades en total, Planeación Distrital era la quinta.
“(…) “A mitad de año [2019] se complicaron más las cosas, yo creo que hacía abril o marzo, no recuerdo exactamente, en el primer semestre la ciudad recibió unas demandas de toda la carrera séptima, el proyecto Transmilenio recibió unas demandas, en su momento yo las revisé, tenían unos problemas ambientales del Parque Nacional, graves, tenían unos problemas de adquisición de unos predios, también complicados, tenían un problema sin resolver aquí en la calle 82 con séptima de unos puentes que comunicaban la circunvalar, que no sé si al final lo solucionaron.
En la 170 con séptima tenían un problema con un plan parcial ahí… en la 134 con séptima y nosotros, entonces eran varios problemas que argumentaban en esa demanda. “(…) la sorpresa fue que, creo que para agosto o septiembre, no recuerdo las fechas exactas, u octubre, hubo una segunda instancia que ratificó la decisión de la primera instancia, y no permitió, por más de que la Procuraduría había dicho que esto estaba armonizado, continuar con la ejecución del proyecto de Transmilenio, y para esa época ya era muy difícil porque ya casi estaban de salida en la administración, entonces todo ese trabajo que habíamos hecho de tratar de organizar el plan parcial quedó frustrado, porque al final la ciudad no pudo levantar esas medidas cautelares, esa licitación Transmilenio quedó congelada, y fue elegida la doctora Claudia López, que desde que fue elegida inmediatamente dijo yo no voy a hacer Transmilenio”. j. Más adelante, el mismo testigo Julián Bonilla, al ser interrogado por las distintas problemáticas a las que hizo referencia en su declaración, aclaró lo siguiente en relación con el componente de movilidad: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 186 “DR. S. ROJAS: [01:33:55] Luego.
¿La única dificultad que generaba el tema de intersección o la movilidad era que impedía el fondeo de la obra? “SR. BONILLA: [01:34:03] Impedía la apertura de la obra, y mientras no se puede abrir no se puede fondear, pero era la apertura, es que no podíamos era abrir el proyecto. “DR. S. ROJAS: [01:34:09] Listo gracias. ¿Cuándo se soluciona ese problema? “SR. BONILLA: [01:34:14] La primera parte con la expedición de la resolución de viabilidad en septiembre y quedó confirmado con la expedición del decreto, realmente con el decreto.
Es más, a la alcaldesa Claudia López le presentaron una acción popular, le suspendieron la ejecución de la obra Corredor Verde en septiembre del 23, hace un año. En segunda instancia la sacaron y adjudicaron el 21 de noviembre el sector nuestro que es el tramo 3, 4 y 5, afortunadamente quedó eso adjudicado y siguió adelante el proyecto o si no pero está bien, no tuvimos problema con eso.
“DR. S. ROJAS: [01:34:52] Gracias. Cuando se soluciona el problema ¿ustedes reanudaron la construcción? “SR. BONILLA: No. “DR. S. ROJAS: [01:34:57] ¿Por qué? “SR. BONILLA: Porque no tenemos los recursos”195. k. Por su parte, el señor Mauricio Mendoza196 manifestó en el informe que rindió al Tribunal lo siguiente: “11. Sírvase indicar si en sus registros reposa evidencia de que las modificaciones del plan parcial El Pedregal eran conocidas o previsibles para el momento en el cual se suscribieron la Promesa de Compraventa y el Acuerdo Marco de Inversión y, de ser así, detalle por qué eran previsibles. 195 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12 Declaraciones. 01.
Transcripciones. 144184 Nelson Julián Bonilla Nieto 20241211. 196 Expediente Digital. 02 Pruebas. 14 Informe Mauricio Mendoza 20241231. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 187 “Durante la negociación del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, era claro que existía la posibilidad de que el Plan Parcial pudiera experimentar modificaciones, lo cual es completamente previsible y común en proyectos de desarrollo urbano de esta magnitud.
Además, es usual que con el cambio de administraciones distritales surjan modificaciones en los planes parciales, ya que cada administración puede tener enfoques y prioridades diferentes en términos de desarrollo urbano y planificación territorial. “En este contexto, las modificaciones del Plan Parcial, además de ser previsibles y usuales, no constituyen un obstáculo para el desarrollo de las actividades constructivas ni para el avance de las obras.
Lo importante es que cualquier ajuste urbanístico que surja con ocasión a la modificación del Plan Parcial se integre de manera adecuada dentro del proceso constructivo. Pero las adecuaciones urbanísticas producto de un Plan Parcial El Pedregal de ninguna manera impedían o imposibilitaban la construcción de las obras y el avance del Proyecto”. 456.
Examinadas en conjunto las distintas pruebas referidas a los aspectos de movilidad que habrían generado impactos en la ejecución del Proyecto 7/100, particularmente los relativos a (i) la licitación pública para implementar el sistema de Transmilenio por la carrera séptima y (ii) la indeterminación sobre la creación de un “corredor verde” también sobre la carrera séptima, el Tribunal encuentra lo siguiente: a. No está acreditado que la obligación cuyo incumplimiento solicita declarar la Convocante —con el propósito de que se ordene su cumplimiento de forma específica—, esto es, la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, haya devenido imposible.
En efecto, examinadas las distintas comunicaciones en las que ALDEA PROYECTOS manifestó los problemas que estaba enfrentando para cumplir con las cargas urbanísticas que le imponía el Plan Parcial, en conjunto con las declaraciones antes citadas en lo pertinente, se advierte que estas se relacionan con la entrada en operación del Proyecto, pero no específicamente con la ejecución de las obras del Centro Comercial.
En relación con esto último, los medios de prueba que obran en el expediente no dan cuenta de la forma en la que las diferencias entre TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 188 las cargas urbanísticas del Plan Parcial, tal y como fueron inicialmente diseñadas, y los cambios que en aspectos de movilidad pretendía implementar la Administración Distrital, afectaron la construcción del Centro Comercial hasta el punto de hacerla objetivamente imposible. b. Adicionalmente, como lo confesó ALDEA PROYECTOS en la contestación al hecho 3.42 de la demanda inicial reformada197 y lo declaró el testigo Julián Bonilla, en julio de 2023 se expidió el Decreto que modificó el Plan Parcial, con el que se solucionaron las problemáticas de movilidad.
Por lo tanto, es claro que se trató de circunstancias transitorias que, para la fecha de presentación de la reforma de la demanda inicial, ya se habían superado. 457. Así las cosas, concluye el Tribunal que no se configuró una imposibilidad de cumplimiento respecto de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/10 que exonere a ALDEA PROYECTOS y/o a FIDEICOMISO AMÉRICA de su efectiva ejecución. E.1.5.
Conclusión 458. Con fundamento en el análisis anterior, concluye el Tribunal que la pretensión 4.1 declarativa de la demanda inicial reformada está llamada a prosperar y así lo declarará. Lo anterior, toda vez que está acreditado que ALDEA PROYECTOS y FIDEICOMISO AMÉRICA asumieron respecto de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, en virtud del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, la obligación de construir el Centro Comercial 7/100, obra que debía finalizar antes del 30 de junio de 2022 o, por lo menos, en esa misma fecha.
No obstante, desde finales del año 2019 la obra se encuentra paralizada y no ha culminado su construcción, circunstancia que constituye un incumplimiento contractual en la medida en que: (i) ante la falta de devolución del Anticipo a la Convocante, el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Contrato continúan vigentes y sus obligaciones son exigibles; y (ii) no se acreditó una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento respecto de dicha prestación que libere a ALDEA PROYECTOS y/o a FIDEICOMISO AMÉRICA del cumplimiento. 197 “3.42.
ES CIERTO. Se advierte que tal situación ha sido producto de la crisis que produjo la pandemia y de los problemas que se presentaron con la Alcaldía de Bogotá, para modificar el plan parcial El Pedregal, por la decisión de la Alcaldesa de realizar el corredor verde de la carrera séptima, que implicó la imposibilidad de adelantar obras mientras que no quedara resuelta la modificación del plan, lo que se obtuvo mediante Decreto Distrital 315 del 18 de julio de 2023” (se destaca).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 189 459. Por las razones expuestas, respecto de la pretensión 4.1 declarativa de la demanda inicial reformada se declararán no probadas las excepciones denominadas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, propuestas por ITAÚ, y la excepción “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, planteada por ALDEA PROYECTOS.
E.2. Respecto de la falta de constitución del Fideicomiso 7/100 E.2.1. Posición de la Convocante 460. En la demanda inicial reformada, la Convocante solicita que se declare que FIDEICOMISO AMÉRICA y/o ALDEA PROYECTOS incumplieron, conjunta o individualmente, el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, toda vez que no constituyeron el Fideicomiso 7/100 (pretensión 4.2 declarativa de la demanda inicial reformada). 461.
Como sustento de su pretensión, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO señaló que, en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa, se estipuló que FIDEICOMISO AMÉRICA y Mall Plaza constituirían un fidecomiso, denominado Fideicomiso 7/100, al que se transferiría el 100% del Centro Comercial Mallplaza 7/100. En el referido fideicomiso, FIDEICOMISO AMÉRICA tendría una participación del 70% y Mall Plaza del 30%.
Adicionalmente, se estipuló que el Fideicomiso 7/100 contrataría a la Convocante para comercializar y operar el Centro Comercial. No obstante, el Fideicomiso 7/100 no fue constituido, lo que, en concepto de la Convocante, constituye un incumplimiento contractual. Lo anterior, debido a que, ante la falta de restitución del Anticipo por parte de las Convocadas a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO en virtud del ejercicio del Derecho de Retracto, la obligación antes mencionada continúa vigente y es exigible.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 190 462. En sus alegatos de conclusión, la Convocante reiteró que, tanto en el Acuerdo Marco de Inversión como en la Promesa de Compraventa, se pactó que FIDEICOMISO AMÉRICA y FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO constituirían el Fideicomiso 7/100 al que se transferiría la propiedad del Centro Comercial.
Respecto de esta obligación insistió en que, en la medida en que las Convocadas no le han restituido el Anticipo —obligación que surgió a su cargo como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto— es exigible y no ha sido cumplida por las Convocadas, pues el Fideicomiso no ha sido constituido. Esto último, como consecuencia de la paralización de las obras del Centro Comercial Mallplaza desde el año 2019 y su falta de culminación a la fecha.
E.2.2. Posición de las Convocadas 463. En la contestación a la demanda inicial reformada, ITAÚ se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante porque considera que carecen de sustento fáctico y jurídico. En concreto, respecto de la pretensión 4.2 declarativa señaló que FIDEICOMISO AMÉRICA no estaba obligado a constituir el Fideicomiso 7/100 como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante. 464.
En ese sentido, ITAÚ formuló las excepciones de mérito que denominó “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”. 465.
En los referidos medios de defensa, ITAÚ manifestó que, debido a que la Convocante optó por ejercer el Derecho de Retracto previsto en las cláusulas 2.6 del Acuerdo Marco de Inversión y 4.01 de la Promesa de Compraventa, la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 dejó de ser exigible, toda vez que el retracto habría producido un efecto extintivo respecto de los contratos mencionados.
Sobre el particular, precisó que el Fideicomiso 7/100 debía constituirse dentro de los ciento ochenta (180) días anteriores a la Fecha de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 191 Apertura del Centro Comercial, siempre que la Convocante no hubiera ejercido el Derecho de Retracto.
Adicionalmente, manifestó que la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 estaba atada a la Fecha de Apertura del Centro Comercial Mallplaza 7/100, la que habría sido modificada por hechos que configuraron eventos de fuerza mayor. 466. En sus alegatos de conclusión, ITAÚ sostuvo que, en la medida en que la Fecha de Apertura del Centro Comercial Mallplaza 7/100 se había modificado, y que para la época en la que la Convocante ejerció el Derecho de Retracto faltaban más de ciento ochenta (180) días para la Fecha de Apertura, nunca se hizo exigible la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100.
Asimismo, reiteró que el Fideicomiso 7/100 solamente se constituiría si FONDO MALLPLAZA COMPARTIMIENTO UNO no ejercía el Derecho de Retracto. Por consiguiente, solicitó que despache negativamente la pretensión 4.2 declarativa de la demanda inicial reformada. 467. Por su parte, en la contestación a la demanda inicial reformada ALDEA PROYECTOS se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante, porque considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico.
En particular, respecto de la pretensión 4.2 declarativa manifestó que no había lugar a la constitución del Fideicomiso 7/100 debido a que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO ejerció el Derecho de Retracto, lo que era indicativo de su intención de no continuar con el negocio. 468. En ese sentido, ALDEA PROYECTOS propuso la excepción que denominó “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, medio de defensa en el que sostuvo que, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa terminaron, por lo que ALDEA PROYECTOS considera que no hay lugar a exigir las obligaciones derivadas de dichos contratos. 469.
En sus alegatos de cierre, ALDEA PROYECTOS señaló que quien estaba obligado a la constitución del Fideicomiso 7/100 era FIDEICOMISO AMÉRICA, por lo que no se le puede imputar incumplimiento alguno a ALDEA PROYECTOS. En todo caso, precisó que la constitución del referido Fideicomiso estaba sujeta a dos condiciones, que no se cumplieron: (i) que la Convocante no ejerciera el Derecho de Retracto; y (ii) que la Convocante TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 192 y FIDEICOMISO AMÉRICA seleccionaran, de mutuo acuerdo, la Fiduciaria con la que celebrarían el respectivo contrato de fiducia. Por lo tanto, concluyó que la pretensión 4.2 declarativa de la demanda inicial reformada no está llamada a prosperar.
E.2.3. Problema jurídico 470. Precisada la posición de las Partes en los términos anteriormente expuestos, el problema jurídico que le corresponde resolver al Tribunal consiste en determinar si, en virtud del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, ALDEA PROYECTOS y/o FIDEICOMISO AMÉRICA están obligadas a constituir el Fideicomiso 7/100 y, en caso afirmativo, si la falta de constitución de este último materializa un incumplimiento contractual que habilite a la Convocante a solicitar el cumplimiento in natura de la prestación. E.2.4.
Consideraciones del Tribunal E.2.4.1. Cuestión previa: los efectos del ejercicio del Derecho de Retracto respecto de la exigibilidad de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa 471. Según ya se analizó, para efectos de establecer si en cabeza de las Convocadas recae una obligación consistente en la constitución del Fideicomiso 7/100 y si incurrieron en un incumplimiento que habilite a la Convocante a reclamar el cumplimiento de dicha prestación, corresponde hacer referencia a las excepciones propuestas por ITAÚ, tituladas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, y a la excepción planteada por ALDEA PROYECTOS denominada “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”. 472.
Lo anterior, toda vez que en dichos medios de defensa las Convocadas manifestaron que las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa no son actualmente exigibles, toda vez que, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 193 como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante, aquellos negocios jurídicos habrían terminado. 473.
Sobre el particular, basta reiterar lo expuesto en los acápites “D, PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS” y “E.1. Respecto de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100” del presente Laudo, en los que se analizó la exigibilidad de la obligación de construir el Centro Comercial 7/100.
En estos, por las razones allí expuestas se concluyó que mientras las Convocadas no restituyan el Anticipo en su integridad, el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa continúan vigentes. En consecuencia, las obligaciones que de ellos surgieron para las Partes son exigibles en los términos y con el alcance en los que fueron estipuladas. 474.
Por lo tanto, el Tribunal concluye que, respecto de la pretensión 4.2 declarativa de la demanda inicial reformada, las excepciones denominadas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA” ¾en cuanto en ella se alude al efecto que el retracto habría tenido respecto de la existencia de los contratos¾, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, propuestas por ITAÚ, y la excepción “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, planteada por ALDEA PROYECTOS, no están probadas y así lo declarará. E.2.4.2.
La obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 475. Sobre la constitución del Fideicomiso 7/100, en las consideraciones del Acuerdo Marco de Inversión las Partes declararon lo siguiente: “CONSIDERANDO, que sujeto a los términos establecidos en este Acuerdo, el Fideicomiso América o sus sucesores y Mall Plaza constituirán un patrimonio autónomo denominada Fideicomiso 7/100 (el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 194 ‘Fideicomiso 7/100’), el cual será el propietario único del Centro Comercial;
“CONSIDERANDO, que de conformidad con los términos del presente Contrato, Mall Plaza aportará el treinta por ciento (30%) del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100; “CONSIDERANDO, que de conformidad con los términos del presente Contrato, el Fideicomiso América, directamente o a través de sus sucesores, transferirá el setenta por ciento (70%) restante del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100”. 476.
En línea con lo anterior, en la Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión se previó lo siguiente: “Sección 5.1. Constitución del Fideicomiso 7/100 “A más tardar dentro de los ciento ochenta (180) días anteriores a la Fecha de Apertura del Centro Comercial y toda vez que Mall Plaza no haya ejercido su Derecho de Retracto a esa fecha, el Fideicomiso América o su sucesor y Mall Plaza suscribirán con una sociedad fiduciaria a ser seleccionada por mutuo acuerdo, un contrato de fiducia (el ‘Contrato de Fiducia 7/100’), en virtud del cual se constituirá el Fideicomiso 7/100 y en el cual el Fideicomiso América tendrá una participación del setenta por ciento (70%) y Mall Plaza tendrá una participación del treinta por ciento (30%).
(…). “El Fideicomiso 7/100 será el propietario del ciento por ciento (100%) de la unidad privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial, una vez el Fideicomiso América y Mall Plaza le cedan de manera incondicional e irrevocable sus derechos sobre el Centro Comercial en virtud de la cesión de la Promesa de Compraventa Mall Plaza y de la celebración de la escritura pública de compraventa del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100, la cual deberá ser inscrita en lo folios de matrícula inmobiliaria de la unidad privada del Proyecto que comprenda el Centro Comercial.
“A la Fecha de Apertura y siempre que Mall Plaza no haya ejercido el Derecho de Retracto, el Fideicomiso 7/10 deberá suscribir con Mall Plaza el Contrato de Comercialización y Mercadeo y el Contrato de Operación, para efectos de operar y comercializar el Centro Comercial”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 195 477.
Igualmente relacionado con la oportunidad para la constitución del Fideicomiso 7/100 resulta pertinente mencionar que en el Artículo 5.01 de la Promesa de Compraventa, en el que se estableció que la escritura pública de compraventa debía suscribirse el 1° de julio de 2022, se señaló, además, lo siguiente: “Por consiguiente, para la celebración del Contrato de Compraventa, el Fideicomiso 7/100 ya deberá estar constituido, en los términos regulados en el Acuerdo Marco, y el Centro Comercial y sus parqueaderos ya deberán contar con un folio de matrícula inmobiliaria independiente”. 478.
Examinadas en su conjunto las distintas estipulaciones tanto del Acuerdo Marco de Inversión como de la Promesa de Compraventa, el Tribunal encuentra lo siguiente: a. En virtud del Acuerdo Marco de Inversión, FIDEICOMISO AMÉRICA se obligó a constituir, junto con FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el denominado Fideicomiso 7/100. b. El propósito perseguido con dicha prestación era transferirle la totalidad del derecho de dominio del Centro Comercial Mallplaza 7/100 al Fideicomiso 7/100 para que este, a su vez, celebrara con la Convocante los contratos de comercialización, mercadeo y operación del Centro Comercial. c. La obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 debía cumplirse, a más tardar, ciento ochenta (180) días antes de la Fecha de Apertura, que, según se explicó en acápites anteriores, estaba prevista para el 30 de junio de 2022, fecha que no fue modificada.
Esto significa que, para la época de constitución del Fideicomiso 7/100, el Centro Comercial Mallplaza 7/100 ya debía estar construido, pues según lo explicó FIDEICOMISO AMÉRICA en sus alegatos de conclusión, “los 180 días restantes se destinarían a la adecuación de las tiendas para la apertura del Centro Comercial y para el desenglobe y obtención de los folios individuales de los inmuebles, entre otros”198. 198 Expediente Digital. 01 Principal.
Principal 02. Contestación ITAU 20231229. 01. Comunicación de 4 de enero de 2019. Pág.
53. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 196 d. El contrato de fiducia respectivo sería celebrado por FIDEICOMISO AMÉRICA y FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO con una sociedad fiduciaria que debía ser seleccionada de mutuo acuerdo. e. La selección de mutuo acuerdo de la sociedad fiduciaria era un deber complementario de la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100, pues la celebración del contrato de fiducia por medio del cual se cumpliría dicha prestación —de la que, se reitera, son deudores tanto FIDEICOMISO AMÉRICA como la Convocante— requería que los contratantes definieran la sociedad fiduciaria con la que se suscribiría aquel. f. Los deudores de la obligación de hacer consistente en la constitución del Fideicomiso 7/100 son, entonces, FIDEICOMISO AMÉRICA y FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO. Por su parte, ALDEA PROYECTOS, teniendo en cuenta las obligaciones que asumió en el Acuerdo Marco de Inversión y la coligación de este contrato con la Promesa de Compraventa, eventualmente podría ver comprometida su responsabilidad por la falta de constitución del Fideicomiso 7/100, pero no es deudora de la prestación. Por lo tanto, estima el Tribunal que respecto de ALDEA PROYECTOS no se puede perseguir el cumplimiento en especie de la referida prestación. 479.
Precisado lo anterior, en relación con el incumplimiento de la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100, que estaba a cargo tanto de FIDEICOMISO AMÉRICA como de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, se acreditó lo siguiente: a. Según se concluyó en el acápite “E.1.4.5. La exigibilidad de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100” de este Laudo, la Fecha de Apertura del Centro Comercial no fue modificada, pues las Convocadas no le notificaron a la Convocante, de manera clara y precisa, una nueva fecha, ni siquiera estimada, en la que la construcción finalizaría y habría lugar a la apertura del referido complejo comercial. b. Por consiguiente, para comienzos del mes de enero de 2022 (ciento ochenta días antes del 30 de junio de 2022) debía haberse constituido TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 197 el Fideicomiso 7/100, fecha que, además, es anterior al ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante. c. No obstante, para esa época (enero de 2022), el Fideicomiso 7/100 no se constituyó, ni las Partes se habían puesto de acuerdo respecto de la sociedad fiduciaria con la que se habría de celebrar el contrato de fiducia respectivo. d. En relación con la selección de la sociedad fiduciaria, no está acreditado que, con anterioridad a enero de 2022 o, incluso, vencido el plazo para la restitución del Anticipo por parte de las Convocadas, alguno de los contratantes hubiera propiciado acercamientos con el fin de seleccionar a la sociedad fiduciaria.
No obstante, tratándose de un deber complementario —y no de una condición—, la inobservancia recíproca de dicho comportamiento por parte de FIDEICOMISO AMÉRICA y de FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO no exonera del cumplimiento de la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100. Por el contrario, es un elemento demostrativo del incumplimiento contractual. e. Según se analizó en el acápite “D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.
EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS” de este Laudo, el 24 de junio de 2022 FONDO MALPLAZA COMPARTIMENTO UNO ejerció el Derecho de Retracto respecto del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa. No obstante, las Convocadas no procedieron a la restitución íntegra del Anticipo dentro del plazo previsto para el efecto (90 días).
Por consiguiente, la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 (y el deber correlativo de concurrir a la selección de la sociedad fiduciaria) es actualmente exigible. f. Según lo han declarado las Partes, el Fideicomiso 7/100 no se ha constituido, asunto que no se debate. 480. En consecuencia, está probado que FIDEICOMISO AMÉRICA incumplió la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100, obligación que asumió en virtud del Acuerdo Marco de Inversión y que es actualmente exigible, conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que FONDO MALLPLAZA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 198 COMPARTIMENTO UNO no hubiera procedido de conformidad, debido a las circunstancias que antecedieron la presentación de la demanda arbitral (v. gr. el ejercicio del Derecho de Retracto y el inicio de procesos ejecutivos frente a las Convocadas por la falta de restitución del Anticipo), y teniendo en cuenta que la jurisprudencia civil ha precisado que en los supuestos de mutuo y recíproco incumplimiento cualquiera de los contratantes puede, en todo caso, demandar el cumplimiento199 —caso en el que igualmente tendrá que honrar sus compromisos—. 481.
Por último, aunque las Convocadas han manifestado que la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 no es exigible porque no ha finalizado la construcción del Centro Comercial, de conformidad con lo expuesto en el acápite “E.1. Respecto de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100” de este Laudo se destaca que la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 no exonera a FIDEICOMISO AMÉRICA de la obligación a la que se ha hecho referencia. En efecto, según se explicó, la obligación de construir el Centro Comercial estaba a cargo de ALDEA PROYECTOS y de FIDEICOMISO AMÉRICA y dicha obligación no devino imposible.
Por lo tanto, es actualmente exigible para dichas convocadas teniendo en cuenta los deberes de conducta que se derivan de la coligación contractual existente entre el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, pues la constitución del Fideicomiso 7/100 —a la que se hace referencia en los contratos coligados— estaba dirigida a que la Convocante comercializara y operara el Centro Comercial respecto del cual adquiriría una cuota del derecho de dominio.
E.2.5. Conclusión 482. De conformidad con lo expuesto, el Tribual concluye que la pretensión 4.2 de la demanda inicial reformada está llamada a prosperar parcialmente y así lo declarará, toda vez que se encuentra probado que FIDEICOMISO AMÉRICA —y no ALDEA PROYECTOS— incumplió la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100, obligación que asumió en virtud del Acuerdo Marco de Inversión. 483.
Adicionalmente, por los motivos expuestos, respecto de la pretensión 4.2 declarativa de la demanda inicial reformada se declararán no probadas las excepciones denominadas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES 199 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC1662-2019 del 5 de julio de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 199 ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, propuestas por ITAÚ, y la excepción “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, planteada por ALDEA PROYECTOS, no están probadas y así lo declarará. E.3.
Respecto de la no celebración del contrato de compraventa E.3.1. Posición de la Convocante 484. En la demanda inicial reformada, la Convocante solicita que se declare que FIDEICOMISO AMÉRICA y/o ALDEA PROYECTOS incumplieron, conjunta o individualmente, el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, debido a que no celebraron el contrato de compraventa al que se refiere la Promesa de Compraventa (pretensión 4.3 declarativa de la demanda inicial reformada). 485.
Como fundamento de su pretensión, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO señaló que, debido a que las Convocadas incumplieron su obligación de restituir el anticipo a la Convocante ante el ejercicio del Derecho de Retracto por su parte, las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa continúan vigentes y son exigibles.
Por lo tanto, considera que la falta de celebración del contrato de compraventa prometido configura un incumplimiento contractual de las Convocadas. E.3.2. Posición de las Convocadas 486. En la contestación a la demanda inicial reformada, ITAÚ se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante, porque considera que carecen de sustento fáctico y jurídico.
En concreto, respecto de la pretensión 4.3 declarativa señaló que FIDEICOMISO AMÉRICA, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante, no estaba obligado a celebrar el contrato de compraventa objeto de la Promesa de Compraventa. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 200 487.
Adicionalmente, ITAÚ formuló las excepciones de mérito que denominó “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”. 488.
En síntesis, en las excepciones anunciadas ITAÚ manifestó que, para efectos de la celebración del contrato de compraventa de que trata la Promesa de Compraventa, previamente debía haberse constituido el Fideicomiso 7/100 y, debido a que este no se constituyó como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante, las obligaciones subsiguientes tampoco se hicieron exigibles.
Asimismo, señaló que la obligación de celebrar el contrato de compraventa del Centro Comercial Mallplaza 7/100 estaba atada a la Fecha de Apertura de este último, la que habría sido modificada por hechos que configuraron eventos de fuerza mayor. 489. En sus alegatos finales, ITAÚ reiteró que la celebración del contrato de compraventa prometido estaba sujeta a que la Convocante no ejerciera el Derecho de Retracto.
Por ende, no resulta exigible la referida obligación. Además, argumentó que la firma del contrato de compraventa estaba sujeta a la condición de que el Fideicomiso 7/100 estuviera previamente constituido. Esta condición no se habría cumplido debido a que la Convocante ejerció el Derecho de Retracto, por lo que considera que resulta improcedente la pretensión 4.3 declarativa de la demanda inicial reformada. 490.
Por su parte, en la contestación a la demanda inicial reformada ALDEA PROYECTOS se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante, porque considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Respecto de la pretensión 4.3 declarativa propuso la excepción que denominó “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, en la que sostuvo que, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante, la Promesa de Compraventa terminó y no hay lugar a reclamar las obligaciones derivadas de dicho contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 201 491. En sus alegatos de conclusión, ALDEA PROYECTOS señaló que, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa, quien debía concurrir a la celebración del contrato de compraventa era FIDEICOMISO AMÉRICA, por lo que esa obligación no le resulta exigible.
Agregó que quien debía suscribir la escritura pública de compraventa en calidad de comprador era el Fideicomiso 7/100, por lo que la constitución previa de este último era indispensable. En ese contexto, precisó que el Fideicomiso 7/100 no se constituyó como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante.
Por consiguiente, debido a que, en concepto de ALDEA PROYECTOS, era el Fidecomiso 7/100 el obligado a transferir el bien prometido en venta, era imposible que se suscribiera la escritura pública respectiva, por lo que considera que debe prosperar la pretensión 4.3 declarativa de la demanda inicial reformada. E.3.3. Problema jurídico 492.
Delimitados los planteamientos de las Partes en los términos anteriormente reseñados, se advierte que el problema jurídico sometido a la decisión del Tribunal consiste en establecer si, en virtud del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, ALDEA PROYECTOS y/o FIDEICOMISO AMÉRICA están obligadas a celebrar, junto con FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el contrato de compraventa de la cuota parte del 30% del Centro Comercial y, en caso afirmativo, si la falta de celebración de dicho contrato constituye un incumplimiento contractual que habilite a la Convocante a solicitar la ejecución de la prestación. E.3.4.
Consideraciones del Tribunal E.3.4.1. Cuestión previa: los efectos del ejercicio del Derecho de Retracto respecto de la exigibilidad de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa 493. Según ya se analizó, para efectos de establecer si en cabeza de las Convocadas recae una obligación consistente en la celebración del contrato de compraventa prometido en la Promesa de Compraventa y si incurrieron en un incumplimiento que habilite a la Convocante a reclamar la ejecución de dicha prestación, corresponde reiterar que, de conformidad con lo expuesto TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 202 en el acápite “D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.
EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS” y apartes anteriores de este Laudo, las obligaciones que surgieron para las Partes del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, son exigibles. 494. Por lo tanto, el Tribunal concluye que, respecto de la pretensión 4.3 declarativa de la demanda inicial reformada, las excepciones denominadas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA” ¾en cuanto en ella se alude al efecto que el retracto habría tenido respecto de la existencia de los contratos¾, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, propuestas por ITAÚ, y la excepción “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, planteada por ALDEA PROYECTOS, no están probadas y así lo declarará. E.3.4.2.
La obligación de celebrar el contrato de compraventa respecto del 30% del Centro Comercial Mallplaza 7/100 495. Según ya se ha señalado, simultáneamente con el Acuerdo Marco de Inversión, FIDEICOMISO AMÉRICA, Mall Plaza (hoy, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO) y ALDEA PROYECTOS, en nombre propio y como apoderada de los Fideicomitentes Inversionistas (estos últimos, exclusivamente para efectos de los Artículos VIII y IX(2) y de la Sección 7.01) celebraron el contrato de Promesa de Compraventa.
En este contrato, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO actuó como promitente compradora y FIDEICOMISO AMÉRICA como promitente vendedor. 496. En las consideraciones de la Promesa de Compraventa se señaló que su propósito era el siguiente: “(xi) Que las Partes, Aldea y los Fideicomitentes Inversionistas, celebran simultáneamente con el presente Contrato, un acuerdo marco de inversión (el ‘Acuerdo Marco’) que se adjunta al presente Contrato como TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 203 Anexo 7 y en el que se establecen los términos y condiciones en virtud de los cuales Mall Plaza y el Fideicomiso América aportarán y transferirán, respectivamente, la unidad privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial y sus parqueaderos al patrimonio autónomo que éstas constituirán y que denominarán el Fideicomiso 7/100, a fin que el Centro Comercial sea operado y comercializado a través de dicho fideicomiso.
Para el efecto: (i) Mall Plaza suscribe el presente Contrato para adquirir el treinta por ciento (30%) del Centro Comercial; (ii) Mall Plaza y el Fideicomiso América constituirán el Fideicomiso 7/100, al cual aportarán y transferirán de manera incondicional e irrevocable el cien por ciento (100%) de la propiedad de la unidad privada del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial y sus parqueaderos, sujeto a la condición de que Mall Plaza no ejerza su derecho de retracto aquí contemplado (el ‘Derecho de Retracto’); y (iii) el Fideicomiso 7/100 contratará a Mall Plaza para comercializar y operar el Centro Comercial”. 497.
Según se observa, en virtud de la Promesa de Compraventa la Convocante adquiría el 30% del derecho de dominio sobre el Centro Comercial Mallplaza 7/100, para efectos de lo cual celebraría con FIDEICOMISO AMÉRICA el contrato de compraventa respectivo. Posteriormente, una vez adquirido el dominio, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO y FIDEICOMISO AMÉRICA transferirían sus cuotas de dominio respecto del Centro Comercial al Fidecomiso 7/100.
Esto, con el fin de que el Fideicomiso 7/100 contratara a la Convocante para comercializar y operar el Centro Comercial. 498. En ese sentido, el objeto de la Promesa de Compraventa se estableció en los siguientes términos: “1.01 Objeto “En virtud de lo dispuesto en el presente Contrato, el Promitente Vendedor promete vender de manera real y efectiva al Promitente Comprador, y éste a su vez, promete comprar mediante la celebración de la escritura pública, una cuota parte equivalente al treinta por ciento (30%) del derecho de dominio de las unidades privadas del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial y sus parqueaderos (la ‘Cuota Parte’), el cual constará aproximadamente de cinco (5) niveles que incluyen cincuenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro punto cuarenta metros cuadrados (54.834,45 Mts2) de área comercial consagrada en el artículo 33 del Plan Parcial y un área de aproximadamente seis mil cien metros cuadrados (6.100 Mts2) correspondiente a bodegas, depósitos y áreas asociadas a las descritas anteriormente, de conformidad con los planos del Proyecto y TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 204 especificaciones técnicas que se adjuntan como Anexo 8 del presente Contrato.
“A la fecha de la celebración del presente Contrato, el Centro Comercial y sus parqueaderos no cuentan con un(os) folio(s) de matrícula inmobiliaria independiente(s), los cuales se originarán con la constitución del reglamento de propiedad horizontal del Proyecto, por lo que las Partes adjuntan como Anexo 8 mencionado los planos que identifican el Centro Comercial cuya Cuota Parte se promete en venta”. 499.
En cuanto a la oportunidad en la que debía verificarse el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en el Artículo 5.01 de la Promesa de Compraventa se convino lo siguiente: “5.01 El Contrato de Compraventa “La escritura pública por medio de la cual se celebrará el Contrato de Compraventa, será suscrita por las Partes el primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022), en la Notaría No. 26 de Bogotá entre las 3:00 pm y las 4:00 pm.
Las Partes podrán modificar la fecha de celebración del presente Contrato, lo cual deberá constar en un otrosí suscrito por las Partes. “Por consiguiente, para la celebración del Contrato de Compraventa, el Fideicomiso 7/100 ya deberá estar constituido, en los términos regulados en el Acuerdo Marco, y el Centro Comercial y sus parqueaderos ya deberán contar con un folio de matrícula inmobiliaria independiente.
“(…)”. 500. En esa misma fecha, esto es, el 1° de julio de 2022, debía suscribirse la escritura pública de transferencia del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100, según se estipuló en la Sección 3.2 del Acuerdo Marco de Inversión, así: “Sección 3.2. Otorgamiento de la Escritura Pública “La escritura pública de transferencia del Centro Comercial será celebrada por la Fiduciaria como vocera del Fideicomiso América, y la fiduciaria vocera del Fideicomiso 7/100, el primero (1) de julio del 2022 en la Notaría 26 de la ciudad de Bogotá D.C., entre las 3:00 p.m. y las 4:00 pm, sin perjuicio, de que las Partes puedan acordar una fecha diferente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 205 “El Fideicomiso América en dicha escritura renunciará a la condición resolutoria tácita derivada del pago del precio, a fin de que se transfiera la propiedad del cien por ciento (100%) del Centro Comercial al Fideicomiso 7/100 de forma incondicional e Irrevocable.
Para este fin, en dicha fecha y hora comparecerá a la firma de dicha escritura Mall Plaza, quien consignará en dicha escritura lo pertinente, a fin de que con el otorgamiento de la misma las Partes declaren que dan cumplimiento a la Promesa de Compraventa Mall Plaza, para lo cual Mall Plaza acreditará para la firma de la escritura pública, que ha constituido la Cuenta de Pago y ha depositado en la misma la suma correspondiente al Saldo del Precio al Fideicomiso América conforme a lo establecido en la Sección 2.3 de este Acuerdo”. 501.
Definido el marco contractual que regula lo relativo a la Promesa de Compraventa, se observa que de dicho negocio jurídico surgieron dos obligaciones de hacer: (i) la primera, de celebrar el contrato de compraventa respecto del 30% del Centro Comercial, contrato en el que actuaría como vendedor FIDEICOMISO AMÉRICA y como compradora la Convocante; y (ii) la segunda, que debía verificarse una vez cumplida la primera, de celebrar el contrato de transferencia del 100% del Centro Comercial por parte de aquellos en favor del Fideicomiso 7/100.
Respecto de la primera obligación, que es la que la Convocante reclama como incumplida, se encuentra acreditado lo siguiente: a. El 1° de julio de 2022, FIDEICOMISO AMÉRICA, en su calidad de promitente vendedor, y FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, en su calidad de promitente comprador, debían concurrir a la Notaría 26 de Bogotá para celebrar un contrato de compraventa en virtud del cual FIDEICOMISO AMÉRICA le transferiría a la Convocante el 30% del derecho de dominio respecto del Centro Comercial Mallplaza 7/100. b. Antes del vencimiento de dicho plazo, esto es, el 24 de junio de 2022, la Convocante ejerció el Derecho de Retracto respecto del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa.
Por ende, ninguno de los contratantes concurrió, en la fecha convenida, a la celebración del contrato de compraventa prometido. c. No obstante, conforme se señaló en el acápite “D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 206 REFORMADA.
EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS” de este Laudo, las Convocadas no procedieron a la restitución íntegra del Anticipo dentro del plazo previsto para el efecto (90 días). Por consiguiente, la obligación de celebrar el contrato de compraventa respecto del 30% del derecho de dominio del Centro Comercial Mallplaza, subsiste y es actualmente exigible. d. El contrato de compraventa del 30% del derecho de dominio del Centro Comercial Mallplaza 7/100, que es, se reitera, el negocio jurídico al que se refiere la pretensión 4.3. declarativa de la demanda inicial reformada, no se ha celebrado. 502.
Así las cosas, está probado que FIDEICOMISO AMÉRICA incumplió la obligación de celebrar el contrato de compraventa en virtud del cual le transferiría a la Convocante el 30% de la propiedad del Centro Comercial Mallplaza 7/100, obligación que asumió en virtud de la Promesa de Compraventa y que es actualmente exigible, conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO no hubiera concurrido igualmente a la Notaría acordada para la firma de la escritura pública respectiva, teniendo en cuenta que la jurisprudencia civil ha precisado que en los supuestos de mutuo y recíproco incumplimiento cualquiera de los contratantes puede, en todo caso, demandar la ejecución de la prestación que fue desatendida200 —caso en el que igualmente tendrá que honrar sus compromisos—. 503.
Por último, aunque las Convocadas han manifestado que la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 no es exigible porque no ha finalizado la construcción del Centro Comercial, de conformidad con lo expuesto en el acápite “E.1. Respecto de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100” de este Laudo se destaca que la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 no exonera a FIDEICOMISO AMÉRICA de la obligación a la que se ha hecho referencia. En efecto, según se explicó, la obligación de construir el Centro Comercial estaba a cargo de ALDEA PROYECTOS y de FIDEICOMISO AMÉRICA y dicha obligación no devino imposible.
Por lo tanto, es actualmente exigible para dichas convocadas teniendo en cuenta los deberes de conducta que se derivan de la coligación contractual existente entre el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de 200 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC1662-2019 de 5 de julio de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 207 Compraventa, pues la constitución del Fideicomiso 7/100 —a la que se hace referencia en los contratos coligados— estaba dirigida a que la Convocante comercializara y operara el Centro Comercial respecto del cual adquiriría una cuota del derecho de dominio.
E.3.5. Conclusión 504. Con fundamento en el análisis anterior, el Tribual concluye que la pretensión 4.3 de la demanda inicial reformada está llamada a prosperar parcialmente y así lo declarará, toda vez que se encuentra probado que FIDEICOMISO AMÉRICA —y no ALDEA PROYECTOS— incumplió la obligación que surgió de la Promesa de Compraventa consistente en celebrar con la Convocante el contrato de compraventa respecto del 30% del derecho de dominio del Centro Comercial Mallplaza 7/100. 505.
Adicionalmente, por los motivos expuestos, respecto de la pretensión 4.3 declarativa de la demanda inicial reformada se declararán no probadas las excepciones denominadas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”, “B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”, “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”, “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTA ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS” y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN”, propuestas por ITAÚ, y la excepción “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, planteada por ALDEA PROYECTOS, no están probadas y así lo declarará. F. PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA F.1.
Respecto de la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 F.1.1. Posición de la Convocante 506. En la demanda inicial reformada, la Convocante solicita que se les ordene a FIDEICOMISO AMÉRICA y a ALDEA PROYECTOS que culminen la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y de sus parqueaderos. Lo anterior, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 208 presente Laudo, salvo que las Convocadas restituyan integralmente el Anticipo (pretensión 4.4 de condena de la demanda inicial reformada). 507.
Como fundamento de sus pretensiones, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO señaló que, en la medida en que las Convocadas no le han restituido integralmente el Anticipo como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto, la obligación de culminar la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 continúa vigente y hay lugar a exigir su cumplimiento. 508.
En sus alegatos de conclusión, la Convocante se refirió al argumento planteado por las Convocadas en relación con la imposibilidad de culminar el Centro Comercial Mallplaza 7/100 en un plazo de quince (15) días. Sobre el particular manifestó que la obra debió finalizar el 30 de junio de 2022, y que desde la celebración de los contratos en junio de 2017 y hasta la fecha han tenido aproximadamente ocho (8) años para concluir las obras.
En ese contexto, sostuvo que los quince (15) días a los que se ha hecho referencia corresponden a un plazo razonable para remediar el incumplimiento que subsiste desde el 30 de junio de 2022. 509. Adicionalmente, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO destacó que, según se habría acreditado, los problemas urbanísticos que afectaron el Proyecto se superaron con la expedición de un decreto durante la administración de la alcaldesa Claudia López, no obstante lo cual las Convocadas no reanudaron las obras. 510.
Por último, la Convocante señaló que, en caso de que el Tribunal considere que el plazo de quince (15) días resulta irrazonable, está habilitado para fijar un término mayor sin vulnerar el principio de congruencia, pues las normas no le impiden conceder menos de lo pedido, esto es, fallar infra petita. Manifestó, además, que el objeto de la pretensión no es el plazo en sí mismo, sino el cumplimiento de la obligación de construir y entregar el Centro Comercial, de manera que, “si el Tribunal lo estima necesario, puede alargar el término sin vulnerar el principio de congruencia, interpretando razonablemente el alcance de la demanda en favor de la tutela judicial efectiva”.
F.1.2. Posición de las Convocadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 209 511. En su contestación a la demanda inicial reformada, ITAÚ se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas por FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, porque considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico.
En concreto, respecto de la pretensión 4.4 de condena manifestó que esta tiene por objeto “la creación de unas obligaciones que no existen ni bajo la Promesa de Compraventa, ni en el Acuerdo Marco de Inversión”. Lo anterior, por las razones que fueron expuestas y analizadas por el Tribunal en el acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA.
LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS”. Adicionalmente, propuso la excepción que denominó “G. NADIE ESTA OBLIGADO A LO IMPOSIBLE”, en la que expresó que el plazo de quince (15) días para la culminación de la construcción del Centro Comercial y sus parqueaderos es de imposible cumplimiento, teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra el Proyecto. 512.
En sus alegatos de cierre, ITAÚ reiteró que el plazo de quince (15) días en el que se pretende que se culmine la construcción es de imposible cumplimiento para ejecutar una obra de la magnitud del Centro Comercial Mallplaza 7/100, además de que no hay recursos económicos para el efecto y subsisten problemas relacionados con la ejecución del Plan Parcial. 513.
En similar sentido, en su contestación a la demanda inicial reformada ALDEA PROYECTOS se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante, porque considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Particularmente, respecto de la condena a culminar la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100, además de los argumentos que fueron analizados por el Tribunal en el acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA.
LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS”, planteó la excepción que denominó “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O IMPOSIBLES”. En el referido medio de defensa señaló que la finalización de la construcción en un término de quince (15) días es materialmente imposible, pues la obra estaba presupuestada para que fuera construida en un plazo de tres (3) años aproximadamente. 514.
En sus alegatos de conclusión, ALDEA PROYECTOS nuevamente manifestó que el cumplimiento en especie de la prestación reclamada por FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO es imposible en el término solicitado TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 210 por la Convocante.
Lo anterior, teniendo en cuenta las características y circunstancias actuales de la obra. F.1.3. Problema jurídico 515. Delimitada la posición de las Partes en los anteriores términos, encuentra el Tribunal que el problema jurídico sometido a su decisión consiste en determinar si hay lugar a condenar a las Convocadas a culminar la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y, en caso afirmativo, establecer cuál es el término en el que debe verificarse el cumplimiento de dicha prestación. F.1.4.
Consideraciones del Tribunal F.1.4.1. La exigibilidad del cumplimiento específico de la obligación de culminar y entregar el Centro Comercial Mallplaza 7/100 516. En primer término, corresponde precisar que, examinada la pretensión 4.4 de condena de la demanda inicial reformada, es claro que lo que en ella se pretende es el cumplimiento en especie o in natura de la obligación a la que se refiere la pretensión 4.1 declarativa de la demanda inicial reformada.
En efecto, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO persigue que las Convocadas realicen el comportamiento positivo debido: que culminen la construcción de la totalidad del Centro Comercial Mallplaza 7/100 (que comprende sus parqueaderos) para efectos de su entrega. En ese sentido, el término que solicitan para el cumplimiento de la prestación es un elemento accesorio de la pretensión, como lo aclaró la propia Convocante en sus alegatos de conclusión al manifestar que “el objeto de la pretensión no es el término en sí mismo, sino el cumplimiento de la obligación de construir y entregar el Centro comercial.
En ese contexto, el plazo de 15 días constituye una expectativa razonable derivada del prolongado incumplimiento de la Parte Convocada, pero no representa un límite para el Tribunal”. 517. Ahora bien, como se explicó en detalle en el acápite “E.1. Respecto de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100” del presente Laudo, se encuentra acreditado que FIDEICOMISO AMÉRICA y ALDEA PROYECTOS incumplieron la obligación que contrajeron frente a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO en virtud del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, consistente en culminar la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 211 construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 en el plazo contractualmente estipulado.
Este último, de conformidad con el análisis consignado en el acápite “E.1.4.5. La exigibilidad de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100” de este Laudo, debía verificarse a más tardar el 30 de junio de 2022, lo que no ocurrió. En consecuencia, la falta de culminación de las obras y de la entrega del Centro Comercial para su apertura en la fecha estipulada configura un incumplimiento contractual de las Convocadas, toda vez que, según se concluyó en el acápite “E.1.4.6.
Las causas de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100. Referencia a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento”, no se configuró una imposibilidad definitiva y absoluta que conduzca a la extinción de la obligación y que, por tanto, exonere a las Convocadas del cumplimiento. 518. Establecido lo anterior, y tratándose de una obligación de hacer (culminar la construcción), el artículo 1610 del Código Civil establece que, si la obligación es de hacer, el acreedor puede solicitar, entre otras alternativas, que “se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido”. 519.
En consecuencia, ante el incumplimiento de una obligación, esto es, su falta de ejecución en tiempo y forma, con la correlativa insatisfacción del interés del acreedor, el titular del derecho de crédito puede optar, entre otras alternativas, por reclamar el cumplimiento en especie de la prestación no ejecutada. Esta última consiste en que se le ordene al deudor realizar el comportamiento debido en los precisos términos en los que fue convenido, siempre que este último aun sea susceptible de realización y que su ejecución, aunque tardía, sea útil para el acreedor —lo que, como es lógico, se presume si así lo solicita—.
Para esos efectos se requiere, fundamentalmente, lo siguiente: (i) la existencia de una obligación exigible; (ii) su falta de ejecución por parte del deudor; y (iii) que la prestación sea susceptible de realizarse en los términos convenidos en el acto o contrato que le sirve de fuente. 520. Precisado lo anterior, se concluye que en el presente caso se reúnen los requisitos para que proceda el cumplimiento específico de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos.
F.1.4.2. El plazo contractualmente estipulado para la culminación y la entrega del Centro Comercial Mallplaza 7/100 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 212 521.
Establecido en los anteriores términos que el cumplimiento in natura de la obligación de culminar el Centro Comercial Mallplaza 7/100 junto con sus parqueaderos es exigible, y que, por lo tanto, hay lugar a ordenarles a las Convocadas que den cumplimiento a su obligación, corresponde determinar cuál es el plazo en el que esto último debe verificarse. 522.
Sobre el particular, en la pretensión 4.4 de condena de la demanda inicial reformada se solicitó condenar a las Convocadas a realizar el comportamiento debido que allí se describe en un plazo de quince (15) días desde la ejecutoria del Laudo. Sin embargo, se encuentra acreditada la imposibilidad de culminar las obras en dicho término. 523.
En efecto, respecto de la imposibilidad de finalizar la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 junto con sus parqueaderos en el plazo de quince (15) días, se demostró lo siguiente: a. El alcance del Proyecto, en lo que respecta al componente del Centro Comercial, reviste una complejidad importante, lo que impide su culminación en un plazo particularmente corto, como lo es el de quince (15) días.
Al respecto, se observa que en la Sección 1.2.1 del Acuerdo Marco de Inversión se describió el Centro Comercial en los siguientes términos: “contará aproximadamente con cinco (5) niveles que incluyen cincuenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro punto cuarenta y cinco metros cuadrados (54.834,45 Mts2) del área comercial consagrada en el artículo 33 del Plan Parcial, los parqueaderos detallados en la Sección 1.2.2 y un área de aproximadamente seis mil cien metros cuadrados (6.100 Mts2) correspondiente a bodegas, depósitos y áreas asociadas a las descritas anteriormente”.
En cuanto a los parqueaderos, en la Sección 1.2.2 del Acuerdo Marco de inversión se señaló que “el Proyecto contará con un total de aproximadamente tres mil novecientos sesenta y seis parqueaderos (3.966)”. b. Teniendo en cuenta la complejidad del alcance de la obligación, la fecha de culminación de las obras, según se explicó en el acápite “E.1.4.5.
La exigibilidad de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100” de este Laudo, se previó para el 30 de junio de 2022, es decir, para aproximadamente cinco (5) años después de la celebración de los contratos (16 de junio de 2017). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 213 c. Adicionalmente, el señor Luis Hernán Samuel Silva Villalobos, representante legal de CORREDORES DAVIVIENDA, declaró que es imposible finalizar la construcción del Centro Comercial en un plazo de quince (15) días a partir de la reanudación de las obras.
En concreto, el señor Silva manifestó lo siguiente: “DRA. ROJAS: [00:34:36] Pregunta No. 12. Perfecto, gracias. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que aun contando con todos los recursos para la construcción del centro comercial, es física y técnicamente imposible, realizar la construcción y entrega en 15 días a partir del reinicio de la obra? “SR. SILVA: [00:34:55] Sí, es efectivo que es imposible… (Interpelado).
“DR. SOLARTE: [00:34:59] Ya empezó a contestar, doctor Sergio. “SR. SILVA: [00:35:01] Sí, perfecto. Es posible construir en 15 días, pero que debo dejar constancia que el plazo es mucho más extenso que 15 días, la obligación debiera haberse encontrado terminada hace muchos años y el avance de la obra también debería verse materializado”201. d. En sentido similar, el testigo Pablo Andrés Pulido Sierra expresó lo siguiente: “DRA. ROJAS: [00:36:59] (…) quisiera preguntarle si del conocimiento que usted tiene del estado de la obra, cuando se fue y de los recursos que necesita.
¿Si contando con los recursos para la construcción del centro comercial, es física y técnicamente posible realizar la construcción y entregarlo en 15 días a partir del reinicio de la obra? “SR. PULIDO: [00:37:39] Claramente no. Como lo he mencionado, el proyecto se construye con los recursos hoy, teniendo el equilibrio financiero se construye en 18, 24 meses “(…) 201 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12.
Declaraciones. 01. Transcripciones. 144184 Luis Hernan Samuel Silva Villalobos 20241021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 214 “DR. PAREDES: [01:28:13] ¿Y según los cálculos que ustedes hubieran hecho, cuánto faltaba en tiempo para construir, para terminar la construcción del centro comercial, para ese momento de su retiro? “SR. PULIDO: [01:28:23] En el momento de mi retiro, digamos eso en un centro comercial de esos debería de poderse terminar en 18- 24 meses en ese momento”202. e. Por último, en la misma línea el testigo Óscar Eduardo Munizaga Delfín declaró lo siguiente: “DRA. ROJAS: [00:30:10] Okey, perfecto, ¿infórmele al Tribunal del conocimiento que usted tiene de la obra, de esta obra si aun contando con los recursos para la construcción del centro comercial, es física y técnicamente posible realizar la construcción y entrega en 15 días a partir del reinicio de las obras? “SR. MUNIZAGA: [00:30:35] No, imposible”203. 524.
Examinadas en su conjunto las pruebas a las que se ha hecho referencia, relativas a la posibilidad o no de culminar las obras del Centro Comercial y sus parqueaderos en un plazo de quince (15) días a partir de la ejecutoria del Laudo, concluye el Tribunal que el referido término no resulta suficiente ni es razonable para ese propósito. 525.
No obstante lo anterior, estando acreditada la posibilidad de cumplimiento de la obligación de hacer que aquí se analiza, así como su exigibilidad actual, con el propósito de definir la oportunidad dentro del cual debe verificarse el cumplimiento in natura de la prestación encuentra el Tribunal que las Partes convinieron contractualmente un plazo para el efecto, que, por consiguiente, debe ser tenido en cuenta para adoptar la decisión que corresponda. 526.
Precisado lo anterior, sobre el plazo convenido por las Partes para la construcción del Centro Comercial está demostrado lo siguiente: 202 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12. Declaraciones. 01. Transcripciones. 144184 Pablo Andres Pulido Sierra 20241114. 203 Expediente digital. 02 Pruebas. 12. Declaraciones. 01. Transcripciones. 144184 Oscar Eduardo Munizaga Delfin 20241025.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 215 a. El Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa se celebraron el 16 de junio de 2017. b. La Fecha de Apertura del Centro Comercial Mallplaza 7/100 se previó para el 30 de junio de 2022, fecha que, según se analizó en el acápite “E.1.4.5.
La exigibilidad de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100”, no fue objeto de modificación. Por consiguiente, para esa época debían haber culminado las obras de construcción del Centro Comercial y sus parqueaderos. c. Lo anterior significa que las Partes estipularon un plazo de aproximadamente cinco (5) años para la finalización y entrega del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos, que corresponde al lapso comprendido entre la fecha de celebración de los contratos y la Fecha de Apertura del Centro Comercial. d. No obstante, desde diciembre de 2019 no continuaron las actividades de construcción204 y, por lo menos para la fecha de presentación de la demanda inicial reformada, estas no se habían reanudado. e. En ese contexto, el Tribunal advierte que, si las Convocadas hubieran continuado las obras con el fin de dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, la construcción del Centro Comercial, según lo estipulado en los contratos, habría culminado en un plazo de treinta (30) meses, que corresponde al lapso comprendido entre enero del año 2020 y el 30 de junio de 2022. f. Ese plazo, además, es consistente con lo declarado por el testigo Pablo Andrés Pulido, quien manifestó que la construcción de un centro comercial de las características del que fue objeto de los contratos tardaría entre 18 y 24 meses para su culminación. 527.
De lo anterior se colige, entonces, que de conformidad con los parámetros establecidos contractualmente, la culminación del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos, para efectos de entregarlos a la Convocante, no debería demorar más de treinta (30) meses. Lo anterior, 204 Expediente Digital. 02 Pruebas. 12. Declaraciones. 01.
Transcripciones. 144184 Claudia Mercedes Cifuentes Rodríguez 20241021; y 144184 Oscar Eduardo Munizaga Delfín 20241025. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 216 salvo que las Convocadas restituyan integralmente el Anticipo a la Convocante. 528.
En todo caso, se aclara que, como lo concluyó el Tribunal en el acápite “E.1. Respecto de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100”, en la medida en que las Convocadas no han restituido integralmente el Anticipo a la Convocante y no continuaron las obras para efectos de entregar el Centro Comercial en la fecha convenida, incurrieron en un incumplimiento contractual que habilita a la Convocante a reclamar el cumplimiento en especie de la prestación. Por lo tanto, el término de treinta (30) meses al que se ha hecho referencia no debe entenderse en el sentido de que la obligación de las Convocadas hubiese estado suspendida desde diciembre de 2019, sino que, se reitera, es el plazo en el que debían haber finalizado la construcción del Centro Comercial y sus parqueaderos en los términos pactados en los contratos y el que, por tanto, adopta el Tribunal para efectos de que las Convocadas ejecuten la prestación incumplida. 529.
La conclusión a la que ha llegado el Tribunal respecto del término en el que las Convocadas deberán culminar la construcción del Centro Comercial debe entenderse en el sentido de que dicha determinación no implica limitación o restricción a la Convocante para que, si fuera el caso, pueda reclamar por las demás consecuencias que se deriven de la falta de ejecución oportuna de la prestación, y que no son objeto de la controversia sometida a la decisión del Tribunal. 530.
Por último, advierte el Tribunal que la anterior conclusión, esto es, que el plazo para el cumplimiento en especie de la prestación incumplida resulta superior al que fue planteado en la pretensión 4.1 de condena de la demanda inicial reformada, no vulnera el principio de congruencia. Esto, toda vez que, como lo señaló la Convocante en sus alegatos de conclusión, se estaría concediendo menos de lo pedido conforme a lo que fue efectivamente probado en el proceso, pues mientras que la Convocante pretende la ejecución en un plazo significativamente corto (de 15 días), se acreditó que, de conformidad con los parámetros contractuales, ese plazo debe ser superior (30 meses).
F.1.5. Conclusión TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 217 531. De conformidad con las consideraciones antes expuestas, y como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 4.1 declarativa de la demanda inicial reformada, el Tribunal concluye que hay lugar a ordenar el cumplimiento en especie de la obligación de culminar la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y de sus parqueaderos, que deberá verificarse en un término máximo de treinta (30) meses a partir de la ejecutoria del Laudo y no dentro de los quince (15) días inicialmente solicitados por la Convocante, dada la imposibilidad de concluir las referidas obras en el término señalado en la pretensión. Lo anterior, salvo que las Convocadas restituyan integralmente a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO el valor del Anticipo. 532.
En consecuencia, el Tribunal declarará parcialmente probadas las excepciones denominadas “G. NADIE ESTÁ OBLIGADO A LO IMPOSIBLE” propuesta por ITAÚ y “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O PRETENSIONES IMPOSIBLES” planteada por ALDEA PROYECTOS, solamente en lo que se refiere a la imposibilidad de culminar las obras en el plazo de quince (15) días.
Por lo tanto, prospera parcialmente la pretensión 4.4 de condena de la demanda inicial reformada en el sentido de ordenarles a FIDEICOMISO AMÉRICA y a ALDEA PROYECTOS que culminen la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos, pero dentro de los treinta (30) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo, salvo que se verifique la restitución integral del Anticipo a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO. F.2.
Respecto de la apertura de los folios de matrícula inmobiliaria del Centro Comercial 7/100 y sus parqueaderos F.2.1. Posición de la Convocante 533. En la demanda inicial reformada la Convocante solicita que se les ordene a FIDEICOMISO AMÉRICA y a ALDEA PROYECTOS adelantar las gestiones necesarias para que el Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos cuenten con un folio de matrícula inmobiliaria independiente.
Lo anterior, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del Laudo y siempre que no se le restituya integralmente el Anticipo (pretensión 4.5 de condena de la demanda inicial reformada). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 218 534.
Como sustento de esa solicitud, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO señaló que, debido a que las Convocadas no le han restituido integralmente el Anticipo, las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa se encuentran vigentes y son exigibles. 535. En sus alegatos de conclusión, la Convocante manifestó que la pretensión a la que se ha hecho referencia tiene por objeto que se adelanten las gestiones necesarias para que el Centro Comercial y sus parqueaderos cuenten con un folio de matrícula inmobiliaria independiente, por lo que “el Tribunal podrá ordenar que dichas gestiones se realicen dentro de un plazo de 15 días o dentro del término que considere razonable, de acuerdo con las circunstancias del caso”.
F.2.2. Posición de las Convocadas 536. En su contestación a la demanda inicial reformada, ITAÚ se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas por FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, pues sostiene que carecen de fundamento fáctico y jurídico. En particular, respecto de la pretensión 4.5 de condena manifestó que, por las razones que fueron expuestas y analizadas por el Tribunal en el acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA.
LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS”, no hay lugar a acceder a ella, principalmente porque, en virtud del retracto, toda obligación derivada del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, se extinguió. 537. En sus alegatos de conclusión, ITAÚ sostuvo que, al no existir obligación de construir el Centro Comercial, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto, tampoco existe obligación alguna de ejecutar los actos necesarios para que aquel y sus parqueaderos cuenten con un folio de matrícula inmobiliaria. 538.
Por su parte, ALDEA PROYECTOS, en su contestación a la demanda inicial reformada, se opuso a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones de formuladas por la Convocante porque considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Puntalmente, en relación con la pretensión 4.5 de condena propuso la excepción que denominó “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O PRETENSIONES IMPOSIBLES”, medio de defensa en TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 219 el que señaló que “el demandante no tiene derecho alguno para solicitar el cumplimiento de obligaciones que ya no existen, debido a que los contratos mencionados se encuentran terminados o resueltos, en virtud del derecho de retracto que ejerció”, además de lo cual indicó que las pretensiones de condena son de imposible realización en las condiciones y plazos indicados en la reforma de la demanda. 539.
En sus alegaciones de cierre, ALDEA PROYECTOS reiteró que los contratos habrían terminado por el ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante, por lo que no habría un interés serio en que se ejecute la obligación consistente el realizar las gestiones para que el Centro Comercial y sus parqueaderos cuenten con un folio de matrícula inmobiliaria independiente.
Agregó que, en todo caso, la obligación antes mencionada requería de la celebración del contrato de compraventa y, en la medida en que este último no puede celebrarse, tampoco cabe exigir la obligación mencionada. F.2.3. Problema jurídico 540. Precisada la posición de las Partes, encuentra el Tribunal que el problema jurídico que le corresponde resolver consiste en establecer si resulta procedente ordenarles a FIDEICOMISO AMÉRICA y a ALDEA PROYECTOS que adelanten las gestiones necesarias para que los inmuebles que conforman el Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos cuenten con folios de matrícula inmobiliaria independientes.
En caso afirmativo, el Tribunal deberá determinar en qué oportunidad debe verificarse el cumplimiento de dicha obligación, teniendo en cuenta lo estipulado por las Partes. F.2.4. Consideraciones del Tribunal 541. En primer término, advierte el Tribunal que en el Artículo 5.01 de la Promesa de Compraventa se acordó que, para la fecha prevista para la celebración del contrato de compraventa prometido, el Centro Comercial y sus parqueaderos ya deberían contar con un folio de matrícula independiente, lo que resulta lógico en la medida en que, solamente observado ese deber, podía celebrarse la escritura pública de compraventa en la que FIDEICOMISO AMÉRICA se obligaría a transferirle a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO el 30% del derecho de dominio sobre las unidades TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 220 inmobiliarias antes mencionadas, las que, por tanto, deberían estar individualizadas. 542.
En efecto, en el referido Artículo 5.01 se estableció lo siguiente: “5.01 El Contrato de Compraventa “La escritura pública por medio de la cual se celebrará el Contrato de Compraventa, será suscrita por las Partes el primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022), en la Notaría No. 26 de Bogotá entre las 3:00 pm y las 4:00 pm. Las Partes podrán modificar la fecha de celebración del presente Contrato, lo cual deberá constar en un otrosí suscrito por las Partes.
“Por consiguiente, para la celebración del Contrato de Compraventa, el Fideicomiso 7/100 ya deberá estar constituido, en los términos regulados en el Acuerdo Marco, y el Centro Comercial y sus parqueaderos ya deberán contar con un folio de matrícula inmobiliaria independiente. “(…)” (se destaca). 543. En línea con lo anterior, en el Artículo 1.01 de la Promesa de Compraventa se había advertido lo siguiente: “1.01 Objeto “(…) “A la fecha de la celebración del presente Contrato, el Centro Comercial y sus parqueaderos no cuentan con un(os) folio(s) de matrícula inmobiliaria independiente(s), los cuales se originarán con la constitución del reglamento de propiedad horizontal del Proyecto, por lo que las Partes adjuntan como Anexo 8 mencionado los planos que identifican el Centro Comercial cuya Cuota Parte se promete en venta”. 544.
De las estipulaciones contractuales antes transcritas en lo pertinente se desprende que, en virtud la Promesa de Compraventa, surgió una obligación consistente en realizar las gestiones para la apertura de folios de matrícula inmobiliaria independiente para el Centro Comercial Mallplaza 7/100 y para sus parqueaderos. En cuanto al deudor de dicha prestación, en el Artículo 2.01 de la Promesa de Compraventa se señaló lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 221 “2.01 Tradición “El Proyecto se está construyendo sobre ochenta y dos (82) inmuebles (los ‘Inmuebles’) ubicados en la Calle Cien con Carrera Séptima de Bogotá. La titularidad de los Inmuebles recae en los siguientes fideicomisos y en Aldea, de la forma como se indica a continuación: “(…) “De igual forma, la información relacionada con la tradición de los Inmuebles antes señalados, se encuentra descrita en el Anexo 11.
Aldea, por intermedio del Fideicomiso América, ejecutará de manera independiente y autónoma, las actividades requeridas para (i) actualizar la cabida y linderos de los Inmuebles, (ii) englobar y desenglobar los Inmuebles, según lo previsto en el Plan Parcial y en la Licencia de Urbanismo y de Construcción y (iii) constituir el régimen de propiedad horizontal del Proyecto.
De esta manera, para la fecha de firma del Contrato de Compraventa en la que se transfiera la Cuota Parte, el Centro Comercial y sus parqueaderos estarán identificados bajo matrículas inmobiliarias independientes”. 545. Según se observa, frente a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO ambas Convocadas asumieron el compromiso de que, para la fecha prevista para la firma de la escritura pública de compraventa, el Centro Comercial y sus parqueaderos contarían con un folio de matrícula inmobiliaria independiente.
Para esos efectos, se señaló que ALDEA, a través de FIDEICOMISO AMÉRICA, constituiría el régimen de propiedad horizontal del Proyecto, lo que permitiría, en los términos del artículo 52 de la Ley 1579 de 2012205, la apertura de los respectivos folios de matrícula inmobiliaria independientes, condición a su vez necesaria para la celebración de la escritura pública de compraventa sobre el 30% del derecho de dominio de las referidas unidades inmobiliarias. 205 “Artículo 52.
Apertura de matrícula en Registro de Propiedad Horizontal. Al constituirse una propiedad por pisos, departamentos, propiedad horizontal o condominio, se mantendrán el registro catastral y el folio de matrícula correspondiente al edificio en general, con las debidas anotaciones, para lo relativo a los bienes de uso común. Para las unidades privadas de dominio pleno resultantes de la constitución de propiedad por pisos u horizontal, se abrirán los correspondientes registros catastrales y folios de matrículas independientes, segregados del registro y del folio general, tanto para señalar su procedencia, como para indicar la cuota que a cada propietario individual corresponde en los bienes comunes.
En el registro catastral y en el folio de matrícula general, como en los registros y folios individuales, se sentarán recíprocas notas de referencia”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 222 546.
Establecido lo anterior, de conformidad con lo expuesto en el acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA. LOS INCUMPLIMENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS” de este Laudo, y teniendo en cuenta la prosperidad de las pretensiones 4.1, 4.2 y 4.3 (estas últimas dos, parcialmente) declarativas de la demanda inicial reformada, se encuentra acreditado que las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa son actualmente exigibles.
Por lo tanto, y en concordancia con la prosperidad parcial de la pretensión 4.4 de condena de la demanda inicial reformada, hay lugar a exigir de FIDEICOMISO AMÉRICA y de ALDEA PROYECTOS el cumplimiento de la obligación consistente en que adelanten las gestiones necesarias para que, para la fecha de la firma de la escritura pública de compraventa, el Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos cuenten con folios de matrícula inmobiliaria independientes. 547.
Ahora bien, en lo que respecta al plazo en el que debe verificarse el cumplimiento de esta prestación, según se señaló anteriormente, en el Artículo 5.01 de la Promesa de Compraventa las Partes estipularon, como hito temporal, la fecha de celebración del contrato de compraventa. En consecuencia, y como se explicará más adelante en el acápite “F.4.
Respecto de la firma de la escritura pública de compraventa”, la obligación a la que se ha hecho referencia debe cumplirse a más tardar al día siguiente del vencimiento de un plazo de treinta (30) meses siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, que corresponde a la fecha en la que, según se concluyó en el acápite “F. Respecto de la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100”, debe finalizar la construcción del Centro Comercial y sus parqueaderos. 548.
Lo anterior, salvo que las Convocadas le restituyan a la Convocante, de manera íntegra, el Anticipo. F.2.5. Conclusión 549. Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, el Tribunal concluye que, salvo que se le restituya integralmente el Anticipo a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, las Convocadas deben adelantar las gestiones necesarias para que, a más tardar al día siguiente al vencimiento de un plazo de treinta (30) meses contados desde la ejecutoria del Laudo, el Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos cuenten con folios de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 223 matrícula inmobiliaria independiente.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 4.5 de condena de la demanda inicial reformada y se declarará parcialmente probada la excepción denominada “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O PRETENSIONES IMPOSIBLES”, formulada por ALDEA PROYECTOS, solamente en lo que se refiere a la imposibilidad de realizar las gestiones para obtener los folios de matrícula inmobiliaria de los bienes en el plazo de quince (15) días.
F.3. Respecto de la constitución del Fideicomiso 7/100 F.3.1. Posición de la Convocante 550. La Convocante solicita, en la demanda inicial reformada, que se le ordene a FIDEICOMISO AMÉRICA que suscriba, con una sociedad fiduciaria a ser seleccionada de mutuo acuerdo con FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el Contrato de Fiducia 7/100 en virtud del cual se constituirá el Fideicomiso 7/100 en el que la Convocante tendrá una participación del 30%.
Lo anterior, en un término de quince (15) días contados a partir de la fecha de ejecutoria del presente Laudo, salvo que se le restituya a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO el Anticipo en su integridad (pretensión 4.6 de condena de la demanda inicial reformada). 551. Como sustento de su solicitud, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO manifestó que, debido a que las Convocadas incumplieron la obligación de restitución del Anticipo que surgió en su cabeza en virtud del ejercicio del Derecho de Retracto por parte de la Convocante, la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 continúa vigente y deben proceder a su cumplimiento. 552.
En sus alegatos de conclusión reiteró el anterior planteamiento y precisó que el objeto de la pretensión es obtener la suscripción del contrato de fiducia necesario para la constitución del Fideicomiso 7/100. Por lo tanto, señaló que “el Tribunal podrá ordenar su suscripción dentro de un plazo de 15 días, dentro del término que considere razonable, o incluso a más tardar dentro de los 180 días previos a la fecha en que disponga la terminación de la construcción del Centro Comercial”.
F.3.2. Posición de las Convocadas 553. En su contestación a la demanda inicial reformada, ITAÚ se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas por FONDO TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 224 MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, debido a que considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico.
En particular, respecto de la pretensión 4.6 de condena manifestó que con ella se pretende “la creación de unas obligaciones que no existen ni bajo la Promesa de Compraventa, ni en el Acuerdo Marco de Inversión”, afirmación que fundamentó en los mismos argumentos que fueron expuestos y examinados por el Tribunal en el acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA.
LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS”. 554. En sus alegatos finales, ITAÚ reiteró los argumentos analizados en el referido acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA. LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS” de este Laudo, en el sentido de que, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto, la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 no es exigible.
Sin embargo, nada mencionó en cuanto al plazo en el que la Convocante solicita que se verifique el cumplimiento de dicha prestación. 555. Por su parte, en su contestación a la demanda inicial reformada ALDEA PROYECTOS se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante, comoquiera que considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico.
En concreto, respecto de la pretensión de condena referida a la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100, además de los argumentos analizados por el Tribunal en el acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA. LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS”, planteó la excepción que denominó “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O IMPOSIBLES”, en la que manifestó que, en la medida en que los contratos habrían terminado con el retracto, no procede exigir la celebración del contrato de fiducia para la constitución del Fideicomiso 7/100, además de lo cual se trata de hechos imposibles de realizar en las condiciones y plazos planteados en la reforma de la demanda. 556.
En sus alegatos de conclusión, ALDEA PROYECTOS reiteró los argumentos que fueron examinados por este panel arbitral en el acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA. LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS” del Laudo, en el sentido de que no le resulta exigible la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 225 obligación de constituir el Fidecomiso 7/100, pues no es la deudora, además de que, como consecuencia del retracto por parte de la Convocante, dicha obligación no existiría. F.3.3.
Problema jurídico 557. Sintetizados los planteamientos de las Partes en los anteriores términos, el problema jurídico sometido a la decisión del Tribunal consiste en determinar si hay lugar a ordenarle a FIDEICOMISO AMÉRICA que suscriba, con una sociedad fiduciaria a ser seleccionada de mutuo acuerdo con FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el contrato de fiducia en virtud del cual se constituya el Fideicomiso 7/100.
En caso afirmativo, corresponderá establecer la oportunidad en la que debe verificarse el cumplimiento de la referida obligación. F.3.4. Consideraciones del Tribunal F.3.4.1. La exigibilidad de la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 558. De conformidad con lo expuesto en el acápite “E.2. Respecto de la constitución del Fideicomiso 7/100” de este Laudo, se encuentra acreditado que, en virtud del Acuerdo Marco de Inversión, surgió para FIDEICOMISO AMÉRICA —y no para ALDEA PROYECTOS— la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100.
Para el efecto, FIDEICOMISO AMÉRICA debía celebrar un contrato de fiducia con una fiduciaria que debía ser seleccionada de mutuo acuerdo con FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO. El cumplimiento de esa obligación debía verificarse ciento ochenta (180) días antes de la Fecha de Apertura del Centro Comercial Mallplaza 7/100, esto es, en enero de 2022.
Esto último, teniendo en cuenta que, según se explicó en el acápite “E.1.4.5. La exigibilidad de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100” de este Laudo, la Fecha de Apertura no fue modificada. En consecuencia, la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 es actualmente exigible y, con fundamento en las consideraciones generales consignadas en el acápite “F.1.4.1.
La exigibilidad del cumplimiento específico de la obligación de culminar y entregar el Centro Comercial Mallplaza 7/100” en relación con el cumplimiento en especie o in natura, así como en concordancia con la prosperidad parcial de la pretensión 4.2 declarativa de la demanda inicial reformada, hay lugar a condenar a FIDEICOMISO AMÉRICA a su cumplimiento.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 226 559. Para esos efectos, la Convocante deberá concurrir junto con FIDEICOMISO AMÉRICA a la selección de la fiduciaria con la que habrá de celebrarse el respectivo contrato de fiducia. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en la Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión. F.3.4.2.
El plazo para la constitución del Fideicomiso 7/100 560. Ahora bien, en lo que respecta al plazo para el cumplimiento de la obligación de constituir el Fideicomiso 7/100 el Tribunal encuentra que el término de quince (15) solicitado por la Convocante no guarda correspondencia con lo estipulado en el Acuerdo Marco de Inversión sobre el particular.
En efecto, en la Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión se estipuló que el Fidecomiso 7/100 debía constituirse ciento ochenta (180) días antes de la Fecha de Apertura, oportunidad para la cual, conforme se ha explicado anteriormente, la construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos ya debía haber culminado. 561.
En concreto, en la referida Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión se estipuló lo siguiente: “Sección 5.1. Constitución del Fideicomiso 7/100 “A más tardar dentro de los ciento ochenta (180) días anteriores a la Fecha de Apertura del Centro Comercial y toda vez que Mall Plaza no haya ejercido su Derecho de Retracto a esa fecha, el Fideicomiso América o su sucesor y Mall Plaza suscribirán con una sociedad fiduciaria a ser seleccionada por mutuo acuerdo, un contrato de fiducia (el ‘Contrato de Fiducia 7/100’), en virtud del cual se constituirá el Fideicomiso 7/100 y en el cual el Fideicomiso América tendrá una participación del setenta por ciento (70%) y Mall Plaza tendrá una participación del treinta por ciento (30%).
(…)”. 562. Por otra parte, en el Artículo 5.01 de la Promesa de Compraventa se estableció que, para la fecha de la firma del contrato de compraventa prometido, que debía tener lugar al día siguiente de la Fecha de Apertura (es decir, una vez culminada la construcción del Centro Comercial), el Fideicomiso 7/100 ya debía estar constituido.
Puntualmente, se señaló lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 227 “Por consiguiente, para la celebración del Contrato de Compraventa, el Fideicomiso 7/100 ya deberá estar constituido, en los términos regulados en el Acuerdo Marco, y el Centro Comercial y sus parqueaderos ya deberán contar con un folio de matrícula inmobiliaria independiente”. 563.
Teniendo en cuenta lo estipulado por las Partes, y considerando que respecto de la pretensión 4.4 de condena de la demanda inicial reformada el Tribunal concluyó que, en virtud del plazo convenido en los contratos, las Convocadas cuentan con un plazo de treinta (30) meses para la culminación del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos, el Tribunal encuentra que la constitución del Fideicomiso 7/100 debe verificarse dentro de los ciento ochenta (180) días anteriores al vencimiento de los treinta (30) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo.
Es decir, FIDEICOMISO AMÉRICA debe constituir el Fideicomiso 7/100 dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes a la ejecutoria del Laudo. 564. Lo anterior, salvo que se verifique la restitución íntegra del Anticipo a la Convocante. F.3.5. Conclusión 565. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal concluye que FIDEICOMISO AMÉRICA está obligado a suscribir, con una sociedad fiduciaria que debe ser seleccionada de mutuo acuerdo con FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el contrato de fiducia en virtud del cual se constituya el Fideicomiso 7/100, en el que la Convocante tendrá una participación del treinta por ciento (30%).
Lo anterior, en un plazo de veinticuatro (24) meses contados a partir de la ejecutoria del Laudo, esto es, ciento ochenta (180) antes de que venza el término para la culminación del Centro Comercial y sus parqueaderos, y siempre que no se restituya el Anticipo. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 4.6 de condena de la demanda inicial reformada y se declarará probada parcialmente la excepción “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O IMPOSIBLES” planteada por ALDEA PROYECTOS, solamente en cuanto se refiere a la imposibilidad de constituir el Fideicomiso 7/100 en el plazo de quince (15) días.
F.4. Respecto de la firma de la escritura pública de compraventa TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 228 F.4.1. Posición de la Convocante 566. En la demanda inicial reformada, la Convocante solicita que, una vez se cumpla lo pedido en las pretensiones 4.4, 4.5 y 4.6 de condena, se les ordene a FIDEICOMISO AMÉRICA y a ALDEA PROYECTOS firmar la escritura pública de compraventa que se prometió en la Promesa de Compraventa, lo que deberá ocurrir dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del Laudo (pretensión 4.7 de condena de la demanda inicial reformada). 567.
De manera general, FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO fundamentó sus pretensiones en que, ante la falta de restitución del Anticipo en su integridad, tanto el Acuerdo Marco de Inversión como la Promesa de Compraventa continúan vigentes y, por lo tanto, las obligaciones que surgieron de dichos contratos son actualmente exigibles. 568.
En sus alegatos de conclusión la Convocante precisó que el objeto de la pretensión es la suscripción del contrato de compraventa prometido, que solamente podrá materializarse una vez se haya construido el Centro Comercial Mallplaza 7/100. Por consiguiente, señaló que “el Tribunal podrá disponer que dicho contrato se suscriba dentro de los 15 días siguientes a la entrega del Centro Comercial, dentro del plazo que estime razonable, o incluso al día siguiente de su construcción y entrega”.
F.4.2. Posición de las Convocadas 569. En la contestación a la demanda inicial reformada, ITAÚ se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones planteadas por la Convocante, toda vez que estima que carecen de sustento fáctico y jurídico. En cuanto a la pretensión 4.7 de condena en particular, reiteró que, debido a que la Convocante ejerció el Derecho de Retracto, los contratos se extinguieron y la única obligación a su cargo es la de la devolución del Anticipo.
En ese sentido, reiteró los argumentos que fueron expuestos y examinados por el Tribunal en el acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA. LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS CONVOCADAS”. 570. En sus alegatos finales, ITAÚ reiteró los argumentos analizados en el referido acápite “E. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA.
LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE LE IMPUTAN A LAS TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 229 CONVOCADAS” de este Laudo, en el sentido de que, como consecuencia del ejercicio del Derecho de Retracto, la obligación de celebrar el contrato de compraventa prometido no es exigible.
Sin embargo, nada mencionó en cuanto al plazo en el que la Convocante solicita que se verifique el cumplimiento de esa prestación. 571. En sentido semejante, en su contestación a la demanda inicial reformada ALDEA PROYECTOS se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la Convocante, pues considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico.
Respecto de la pretensión 4.7 de condena formuló la excepción que tituló “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O IMPOSIBLES”, en la que planteó que, en la medida en que los contratos habrían terminado con el retracto, no procede exigir el cumplimiento de la Promesa de Compraventa, además de lo cual se trata de hechos imposibles de realizar en las condiciones y plazos planteados en la reforma de la demanda. 572.
En sus alegatos de cierre manifestó que ALDEA PROYECTOS no es deudora de la obligación derivada de la Promesa de Compraventa y que, en todo caso, no es posible celebrar el contrato de compraventa prometido porque, para el efecto, el Fideicomiso 7/100 debía estar constituido, lo que no habría ocurrido por hechos imputables a la Convocante.
F.4.3. Problema jurídico 573. Expuestos los planteamientos de las Partes, el problema jurídico que debe resolver el Tribunal consiste en determinar si hay lugar a ordenarles a FIDEICOMISO AMÉRICA y a ALDEA PROYECTOS que concurran a firmar la escritura pública de compraventa prometida en la Promesa de Compraventa. En caso afirmativo, el Tribunal deberá definir cuál es el plazo para el efecto.
F.4.4. Consideraciones del Tribunal F.4.4.1. La exigibilidad de la obligación de celebrar el contrato de compraventa prometido 574. De conformidad con lo analizado en el acápite “E.3. Respecto de la no celebración del contrato de compraventa”, y teniendo en cuenta la prosperidad parcial de la pretensión 4.3 declarativa de la demanda inicial TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 230 reformada, se encuentra acreditado que, en virtud de la Promesa de Compraventa, FIDEICOMISO AMÉRICA, en calidad de Promitente Vendedor, prometió vender a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO una cuota del treinta por ciento (30%) del derecho de dominio del Centro Comercial y sus parqueaderos. 575.
En efecto, en el artículo 1.01 de la Promesa de Compraventa se estipuló lo siguiente: “1.01 Objeto “En virtud de lo dispuesto en el presente Contrato, el Promitente Vendedor promete vender de manera real y efectiva al Promitente Comprador, y éste a su vez, promete comprar mediante la celebración de la escritura pública, una cuota parte equivalente al treinta por ciento (30%) del derecho de dominio de las unidades privadas del Proyecto que comprenderá el Centro Comercial y sus parqueaderos (la ‘Cuota Parte’), el cual constará aproximadamente de cinco (5) niveles que incluyen cincuenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro punto cuarenta metros cuadrados (54.834,45 Mts2) de área comercial consagrada en el artículo 33 del Plan Parcial y un área de aproximadamente seis mil cien metros cuadrados (6.100 Mts2) correspondiente a bodegas, depósitos y áreas asociadas a las descritas anteriormente, de conformidad con los planos del Proyecto y especificaciones técnicas que se adjuntan como Anexo 8 del presente Contrato”. 576.
También se acreditó, en los términos del acápite “E.3. Respecto de la no celebración del contrato de compraventa” de este Laudo, que la obligación que surgió de la Promesa de Compraventa es actualmente exigible, toda vez que, debido a que las Convocadas no le han restituido íntegramente el Anticipo a la Convocante, el Derecho de Retracto no produjo efecto extintivo y el referido negocio jurídico se encuentra vigente, así como las obligaciones que surgieron de él. En consecuencia, la falta de celebración del contrato de compraventa respecto del 30% del Centro Comercial constituye un incumplimiento de FIDEICOMISO AMÉRICA (que no de ALDEA PROYECTOS) que habilita a la Convocante a solicitar su cumplimiento en especie.
F.4.4.2. El plazo para la celebración del contrato de compraventa prometido TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 231 577. Precisado lo anterior, en todo caso advierte el Tribunal que el término de quince (15) días que la Convocante solicita que se le conceda a las Convocadas para dar cumplimiento a la orden de celebrar el contrato de compraventa prometido, no se ajusta a lo estipulado en la Promesa de Compraventa, ni tampoco a lo decidido en el acápite “E.1.
Respecto de la falta de construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100” en cuanto al plazo para la culminación del Centro Comercial y sus parqueaderos. 578. Al respecto, en el Artículo 5.01 de la Promesa de Compraventa se acordó el siguiente plazo para el cumplimiento de la obligación de hacer consistente en la celebración del contrato prometido: “5.01 El Contrato de Compraventa “La escritura pública por medio de la cual se celebrará el Contrato de Compraventa, será suscrita por las Partes el primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022), en la Notaría No. 26 de Bogotá entre las 3:00 pm y las 4:00 pm.
Las Partes podrán modificar la fecha de celebración del presente Contrato, lo cual deberá constar en un otrosí suscrito por las Partes”. 579. Según se observa, en la Promesa de Compraventa se estipuló que el contrato de compraventa sobre el treinta por ciento (30%) del dominio del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos debía celebrarse al día siguiente de la Fecha de Apertura, que, según se ha explicado, estaba prevista para el 30 de junio de 2022.
Para esa época, conforme también se ha precisado en acápites anteriores, la construcción del Centro Comercial y de sus parqueaderos debía haber culminado. 580. Así las cosas, comoquiera que en virtud de lo convenido en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa el plazo para la finalización de las obras es de treinta (30) meses, por las razones expuestas en el acápite “F.1.4.2.
El plazo contractualmente estipulado para la culminación y la entrega del Centro Comercial Mallplaza 7/100”, la escritura pública de compraventa deberá suscribirse al día siguiente del vencimiento de dicho término, de conformidad con las condiciones definidas para el efecto en el Artículo 5.01 de la Promesa de Compraventa. 581. Lo anterior, salvo que las Convocadas le restituyan a la Convocante el Anticipo en su integridad.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 232 F.4.5. Conclusión 582. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal concluye que hay lugar a ordenarle a FIDEICOMISO AMÉRICA que proceda a firmar la escritura pública de compraventa en virtud de la cual le transfiera a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO el treinta por ciento (30%) del derecho de dominio del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos, una vez se cumpla con lo ordenado en virtud de la prosperidad parcial de las pretensiones 4.4 a 4.6 de la demanda inicial reformada.
El cumplimiento de esa prestación debe verificarse al día siguiente al del vencimiento de los treinta (30) meses con los que cuentan las Convocadas, a partir de la ejecutoria de este Laudo, para culminar la construcción de los inmuebles antes mencionados. Lo anterior, salvo que se verifique la restitución del Anticipo a la Convocante. 583.
En los anteriores términos prospera parcialmente la pretensión 4.7 de condena de la demanda inicial reformada y se declarará probada parcialmente la excepción titulada “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O PRETENSIONES IMPOSIBLES”, propuesta por ALDEA, solamente en cuanto se refiere a la imposibilidad de suscribir la escritura pública de compraventa en el plazo de quince (15) días.
G. SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS EN EL TRÁMITE ARBITRAL. 584. Mediante Auto 4 de 17 de enero de 2024, el Tribunal decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre los bienes inmuebles que se identifican con los siguientes folios de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, en el porcentaje de titularidad que en estos bienes tiene el FIDEICOMISO AMÉRICA206: 1) 50N-938509 2) 50N-20488457 3) 50N-20844944 4) 50N-20844946 5) 50N-20845037 206 Acta 4 de Medidas Cautelares.
Auto 4 de 17 de enero de 2024. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 233 6) 50N-20845038 7) 50N-20845039 8) 50N-20845131 585. Sería del caso que el Tribunal adoptara las determinaciones a que hace referencia el inciso final del artículo 591 del Código General del Proceso.
No obstante, según se ha indicado, respecto de FIDEICOMISO AMÉRICA se adelanta un trámite de restructuración empresarial ante la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades (trámite 111.698), en el que se reconoció a FONDO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO un crédito litigioso que corresponde al que se estaba debatiendo en este proceso arbitral. 586.
En ese contexto, el Tribunal pondrá a disposición de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades las medidas cautelares decretadas y practicadas en este trámite arbitral, para efectos de que el juez del concurso, en el marco de sus competencias, adopte las determinaciones que corresponda. H. CONDUCTA DE LAS PARTES 587.
El primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso establece que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. 588. Al respecto, observa el Tribunal que a lo largo del proceso las partes y sus apoderados obraron conforme a los principios de transparencia, lealtad procesal y buena fe, y con apego a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no cabe realizar censura o reproche alguno, ni tampoco la deducción de indicios en su contra.
I. COSTAS 589. Concluido el análisis sobre las pretensiones que fueron formuladas en la demanda inicial reformada y en la demanda de reconvención reformada, así como el de las correspondientes excepciones, procede el Tribunal a ocuparse de la condena en costas (pretensión 4.8 de condena la demanda inicial reformada y pretensión de condena de la demanda de reconvención TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 234 reformada), la cual determinará el Tribunal considerando lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso207. 590.
Para la determinación de las costas, tiene en cuenta el Tribunal que en el presente proceso prosperan las pretensiones de la demanda inicial reformada, algunas de ellas parcialmente, y en el caso de la demanda de reconvención reformada solo prosperan algunas de ellas. 591. En consecuencia, considerando adicionalmente las particularidades del caso y la labor desplegada por las Partes, se condenará parcialmente en costas a la parte Convocada, quien deberá asumir el 80% del valor total que fue fijado por concepto de los honorarios y gastos del proceso, esto es, de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, de los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y de los gastos del proceso, asumiendo la Convocante el 20% restante. 592.
El 80% del valor total fijado por concepto de honorarios y gastos del Tribunal es el siguiente: 207 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “(…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “(…) “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (se destaca). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 235 593.
Para la liquidación de la condena en costas se tiene en cuenta, adicionalmente, que si bien la Convocante asumió la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal, y las Convocadas no han efectuado el reembolso respectivo, a la Convocante le fue expedida la certificación prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, y con base en dicha certificación la Convocante inició el respectivo proceso ejecutivo para su cobro, según lo informó en el escrito presentado el pasado 26 de mayo de 2025208.
En consecuencia, ya existe un título ejecutivo a favor de la Convocante para el reembolso del 50% de los honorarios y gastos del Tribunal, equivalentes a $1.405.440.000, junto con los intereses generados conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 594. Por lo tanto, por concepto de las restantes expensas, se condenará a las Convocadas a pagar a la Convocante la suma de $843.264.000209. 595.
Las agencias en derecho a cargo de las Convocadas las fija el Tribunal considerando el interés económico involucrado en la controversia, la conducta de las partes, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, y la naturaleza del trámite210. Atendiendo estos criterios, se considera procedente fijar las agencias en derecho a cargo de las Convocadas y a favor de la Convocante, en la suma de: $470.400.000. 208 Expediente Digital.
Principal 02. 076 Convocante información reembolso honorarios 20250526. 209 Este valor es el resultado de deducir $1.405.440.000 de la suma de $2.248.704.000. 210 Se tienen en cuenta los criterios señalados en el numeral 4º del artículo 366 del C.G.P. diferentes a la aplicación de las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales no fueron contempladas para los procesos arbitrales. 100% Honorarios y gastos 100% IVA Honorarios y gastos Total Honorarios y gastos con IVA 80% del total de honorarios y gastos con IVA Honorarios Árbitro 588.000.000 $ 111.720.000 $ 699.720.000 $ 559.776.000 $ Honorarios Árbitro 588.000.000 $ 111.720.000 $ 699.720.000 $ 559.776.000 $ Honorarios Árbitro 588.000.000 $ 111.720.000 $ 699.720.000 $ 559.776.000 $ Honorarios Secretaria 294.000.000 $ 55.860.000 $ 349.860.000 $ 279.888.000 $ Gastos de funcionamiento CCB 294.000.000 $ 55.860.000 $ 349.860.000 $ 279.888.000 $ Gastos del Proceso 12.000.000 $ 12.000.000 $ 9.600.000 $ 2.810.880.000 $ 2.248.704.000 $ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 236 596.
Destaca el Tribunal que, en sentencia de 26 de enero de 2023, el Consejo de Estado determinó que las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura no resultan aplicables a los procesos arbitrales. En este sentido, en relación con el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, indicó lo siguiente: “(…) el recurrente señala que la tasación de las agencias en derecho no tuvo en cuenta el numeral 4 del artículo 366 del CGP ni el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
“19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>. En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo>>”211 (se destaca). 597.
En consecuencia, se condenará a las Convocadas a pagar a la Convocante, las siguientes sumas: a. Expensas restantes de los honorarios y gastos del Tribunal: $843.264.000. b. Agencias en derecho: $470.400.000. c. Total condena en costas: $1.313.664.000 598. Por último, el Tribunal precisa que, en caso de existir un sobrante en la partida de gastos del proceso, este será reintegrado a las Partes en proporción del 20% para la Convocante y del 80% para las Convocadas, teniendo en cuenta 211 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de enero de 2023.
Rad. 68550. C.P. Martín Bermúdez Muñez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 237 que el monto de la partida de gastos fue considerado en la liquidación de la condena en costas. 599.
Prospera en consecuencia parcialmente la pretensión 4.8 de condena de la demanda inicial reformada, y no prospera la pretensión condenatoria de la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 238 IV.
DECISIÓN En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir las controversias surgidas entre CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, como Parte Convocante, e ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, en su calidad de administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS y ALDEA PROYECTOS S.A.S., como Parte Convocada, decidiendo en derecho y con el voto unánime de sus integrantes, en cumplimiento de la misión encomendada y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: A. Respecto de la cesión de la posición contractual y de la legitimación en la causa por activa de la Convocante PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “E” y “A” “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA” propuestas por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, en su calidad de administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, y por ALDEA PROYECTOS S.A.S. en sus contestaciones a la demanda inicial reformada, así como la excepción denominada “C. PREJUDICIALIDAD” formulada por ALDEA PROYECTOS S.A.S., en su respuesta a la demanda inicial reformada.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción denominada “4.1. La cesión de los Contratos a favor de CORREDORES DAVIVIENDA es válida y oponible al FIDEICOMISO AMÉRICA”, propuesta por CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, en su calidad de administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, en la contestación a la demanda de reconvención reformada.
TERCERO: Declarar que no prospera la pretensión octava de la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 239 B. Respecto de las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención reformada relativas al ejercicio del Derecho de Retracto y sus efectos CUARTO: Declarar que CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, en su calidad de administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, ejerció el Derecho de Retracto pactado en el Acuerdo Marco y la Promesa de Compraventa, en los términos de la Sección 2.6.2 del Acuerdo Marco de Inversión y del Artículo 4.01 de la Promesa de Compraventa, es decir, no derivado de una contingencia. En estos términos prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada.
QUINTO: Declarar que, de conformidad con el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, el Promitente Comprador, esto es, CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, en su calidad de administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, no puede renunciar o dejar sin efectos el ejercicio del Derecho de Retracto.
En estos términos prospera la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada.
SEXTO: Declarar que CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, en su calidad de administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, decidió no ejercer la garantía relacionada con la celebración del contrato de promesa de compraventa respecto de los pisos 16, 17 y 18 del Proyecto en la Torre Aldea, a que se refiere la Sección 9.4 del Acuerdo Marco de Inversión. En estos términos prospera la pretensión quinta de la de demanda de reconvención reformada.
SÉPTIMO: Declarar probada la excepción denominada “4.3 El ejercicio del derecho de retracto no ha resuelto los Contratos, ni impide que se persiga el cumplimiento de obligaciones distintas a la devolución del anticipo”, formulada por CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, en su calidad de administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO.
OCTAVO: Declarar que no prosperan las pretensiones segunda, cuarta, sexta y séptima de la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 240 C. Respecto de las pretensiones declarativas de la demanda inicial reformada relativas a los incumplimientos que se le atribuyen a las Convocadas NOVENO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “A. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES ALEGADAS POR CORREDORES DAVIVIENDA”;
“B. NO SE CONFIGURÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO MARCO DE INVERSIÓN Y LA PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DEL FIDEICOMISO AMÉRICA”; “C. CORREDORES DAVIVIENDA ACTUÓ DE MALA FE”; “D. CORREDORES DAVIVIENDA ESTÁ ACTUANDO EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS”; y “F. LA CONVOCANTE JUNTO CON SU APODERADO ABUSAN DEL DERECHO DE ACCIÓN” formuladas por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, en su calidad de administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, y “D. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS”, propuesta por ALDEA PROYECTOS S.A.S., incorporadas todas ellas en las contestaciones a la demanda inicial reformada.
DÉCIMO: Declarar que FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, y ALDEA PROYECTOS S.A.S. incumplieron el Acuerdo Marco de Inversión Centro Comercial 7/100 y la Promesa de Compraventa, debido a la no construcción del Centro Comercial Mallplaza 7/100 en el tiempo contractualmente estipulado.
En estos términos prospera la pretensión 4.1 de la demanda inicial reformada.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar que FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, incumplió el Acuerdo Marco de Inversión Centro Comercial 7/100, debido a la no constitución del Fideicomiso 7/100. En estos términos prospera parcialmente la pretensión 4.2 de la demanda inicial reformada.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, incumplió la Promesa de Compraventa, debido a la no celebración del contrato de compraventa pactado en la Promesa de Compraventa en el tiempo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 241 contractualmente estipulado.
En estos términos prospera parcialmente la pretensión 4.3 de la demanda inicial reformada. D. Respecto de las pretensiones de condena de la demanda inicial reformada DÉCIMO TERCERO: Declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas “G. NADIE ESTÁ OBLIGADO A LO IMPOSIBLE” formulada por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, en su calidad de administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, y “B. INDEBIDA SOLICITUD DE PRETENSIONES O PRETENSIONES IMPOSIBLES” propuesta por ALDEA PROYECTOS S.A.S., en cuanto que las pretensiones de condena de la demanda inicial reformada están dirigidas a que las órdenes que allí se solicitan se cumplan en un plazo de quince (15) días siguientes a la ejecutoria del laudo.
DÉCIMO CUARTO: Condenar a FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, y a ALDEA PROYECTOS S.A.S., a que culminen la construcción de la totalidad del Centro Comercial Mallplaza 7/100 y sus parqueaderos, que es objeto de los contratos Acuerdo Marco de Inversión Centro Comercial 7/100 y Promesa de Compraventa, celebrados el día 16 de junio de 2017, dentro de un plazo de treinta (30) meses contados a partir de la ejecutoria del Laudo.
Lo anterior, salvo que se restituya integralmente el Anticipo pagadero a favor de FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, administrado por CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA. En estos términos prospera parcialmente la pretensión 4.4 de la demanda inicial reformada.
DÉCIMO QUINTO: Condenar a FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, y a ALDEA PROYECTOS S.A.S. a que, a más tardar al día siguiente al vencimiento de un plazo de treinta (30) meses contados a partir de la ejecutoria del Laudo, adelanten las gestiones necesarias para que el Centro Comercial y sus parqueaderos, según se definen en los contratos Acuerdo Marco de Inversión Centro Comercial 7/100 y Promesa de Compraventa, cuenten con folio de matrícula inmobiliaria independiente.
Lo anterior, salvo que se restituya integralmente el Anticipo pagadero a favor de FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 242 COMPARTIMENTO UNO, administrado por CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA.
En estos términos prospera parcialmente la pretensión 4.5 de la demanda inicial reformada.
DÉCIMO SEXTO: Condenar a FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA a que, a más tardar ciento ochenta (180) días antes del vencimiento del plazo de treinta (30) meses contados a partir de la ejecutoria del laudo, fecha en la que se debe culminar la construcción, suscriba con una sociedad fiduciaria a ser seleccionada de mutuo acuerdo con CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, el Contrato de Fiducia 7/100, por virtud del cual se constituirá el Fidecomiso 7/100, en los términos pactados en el Acuerdo Marco de Inversión Centro Comercial 7/100, en el cual el FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO tendrá una participación del treinta por ciento (30%).
Lo anterior, salvo que se restituya integralmente el Anticipo pagadero a favor de FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, administrado por CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA. En estos términos prospera parcialmente la pretensión 4.6 de la demanda inicial reformada.
DÉCIMO SÉPTIMO: Condenar a FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA a que al día siguiente del vencimiento del plazo de treinta (30) meses contados a partir de la ejecutoria del laudo, y una vez se haya dado cumplimiento a las condenas a las que hacen referencia los numerales décimo cuarto a décimo sexto anteriores, proceda a firmar la escritura pública de compraventa prometida en el Contrato de Promesa de Compraventa, suscrito el 16 de junio de 2017, en los términos pactados en el Artículo 5.01 de este último contrato.
Lo anterior, salvo que se restituya integralmente el Anticipo pagadero a favor de FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, administrado por CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA. En estos términos prospera parcialmente la pretensión 4.7 de la demanda inicial reformada.
DÉCIMO OCTAVO: Se ordena remitir copia de este laudo arbitral a la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, con destino a los expedientes Nos. 56.807 (ALDEA PROYECTOS S.A.S., en TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 243 reorganización) y 111.698 (FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, en reorganización), para lo de su competencia. E. Respecto de las medidas cautelares practicadas DÉCIMO NOVENO: Poner a disposición de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades las medidas cautelares decretadas y practicadas en este trámite arbitral, para efectos de que el juez del concurso, en el marco de sus competencias, adopte las determinaciones que corresponda.
Las referidas medidas cautelares corresponden a la inscripción de la demanda sobre los bienes inmuebles que se identifican con los siguientes folios de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, en el porcentaje de titularidad que en estos bienes tiene el FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS: 1) 50N-938509 2) 50N-20488457 3) 50N-20844944 4) 50N-20844946 5) 50N-20845037 6) 50N-20845038 7) 50N-20845039 8) 50N-20845131 F. Respecto de las costas del proceso VIGÉSIMO: Condenar a FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, administrado por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA, y a ALDEA PROYECTOS S.A.S. a pagar a CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, en su calidad de administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, la suma de MIL TRESCIENTOS TRECE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.313.664.000) por concepto de costas y agencias en derecho, suma sobre la que se causarán intereses de mora a la máxima tasa legal a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria del Laudo y hasta su pago efectivo.
En estos términos, se declara que prospera parcialmente la pretensión 4.8. de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 244 inicial reformada y se niega la pretensión final sobre condena en costas de la demanda de reconvención reformada.
G. Aspectos administrativos VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a hacer estos pagos. La Parte Convocante deberá entregar a los Árbitros y a la Secretaria, en un plazo de diez (10) días contados a partir de la radicación de la factura correspondiente, los certificados de las retenciones realizadas a que haya lugar.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
VIGÉSIMO TERCERO: Proceder, por intermedio del Presidente del Tribunal, a realizar la correspondiente liquidación de gastos y a rendir cuenta razonada de los mismos, restituyendo los remanentes a que hubiere lugar, según corresponda.
VIGÉSIMO CUARTO: Ordenar que, en la oportunidad que corresponda, se proceda al archivo del expediente digital en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
VIGÉSIMO QUINTO: Ordenar que por secretaría se haga entrega a cada uno de los intervinientes de un ejemplar auténtico de este Laudo con las constancias de Ley. Esta providencia quedó notificada en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas digitalizadas, como lo autoriza la ley. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Árbitro – Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAJE CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. (144184) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 245 MARCELA CASTRO RUIZ WILLIAM NAMÉN VARGAS Árbitro Árbitro ANDREA ATUESTA ORTIZ Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 ACTA 38 El 22 de agosto de 2025, a las 8:00 a.m., el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, como administradora del FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALLPLAZA COMPARTIMENTO UNO, como parte Convocante, e ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA (antes, ITAÚ ASSET MANAGEMENT COLOMBIA S.A.) como administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS y ALDEA PROYECTOS S.A.S., como parte Convocada, integrado por los doctores ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, Presidente, MARCELA CASTRO RUIZ y WILLIAM NAMÉN VARGAS, Árbitros, y ANDREA ATUESTA ORTIZ, Secretaria, realizó por medios virtuales la presente sesión con el fin de continuar el trámite del proceso arbitral.
(Rad. 144184) Participaron en esta audiencia por medios virtuales: Por la Parte Convocante: El doctor SERGIO ROJAS QUIÑONES, en su condición de apoderado de la Parte Convocante. El doctor DANIEL SAMACÁ GUERRERO, en su condición de apoderado sustituto de la Parte Convocante. Por la Parte Convocada: La doctora MARÍA FERNANDA AVENDAÑO ROMERO, en su condición de apoderado de ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA como administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, conforme a la sustitución al poder allegada el día de hoy y el poder que obra en el expediente.
La doctora SONIA ROJAS IZÁQUITA, en su condición de apoderada de ALDEA PROYECTOS S.A.S. El Tribunal le reconoció personería a la doctora MARÍA FERNANDA AVENDAÑO ROMERO para actuar en representación de ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 SOCIEDAD FIDUCIARIA – ITAÚ FIDUCIARIA como administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS La secretaria rindió el siguiente informe: 1.
Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite culminó el 9 de septiembre de 2024, al sumarle al término de seis (6) meses los 119 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes, el término del Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, se extiende hasta el 3 de septiembre de 2025.
Durante el proceso se solicitaron las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS Auto 28 de 9 de septiembre de 2024 Entre el 10 y el 27 de septiembre de 2024, ambas fechas inclusive 14 Auto 45 de 11 de diciembre de 2024 Entre el 12 de diciembre de 2024 y el 24 de enero de 2025, ambas fechas inclusive 29 Auto 54 de 5 de marzo de 2025 Entre el 6 de marzo de 2025 y el 20 de mayo de 2025, ambas fechas inclusive 50 Auto 57 de 21 de mayo de 2025 Entre el 27 de mayo y el 4 de julio de 2025, ambas fechas inclusive 26 TOTAL DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS POR SOLICITUD DE LAS PARTES 119 A la fecha, el tiempo transcurrido, descontados los días en que el proceso ha estado suspendido, es de 167 días corrientes. 2.
El 19 de agosto de 2025, la Parte Convocante remitió un escrito en el que presentó solicitud de aclaración del Laudo arbitral. 3. El 19 de agosto de 2025, ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA remitió un escrito en el que solicita la aclaración y la complementación del Laudo arbitral. 4. El 19 de agosto de 2025, ALDEA PROYECTOS S.A.S. remitió un escrito en el que presentó solicitudes de aclaración y complementación del Laudo arbitral. 5.
El 20 de agosto de 2025, la Parte Convocante remitió un escrito en el que se pronunció respecto de las solicitudes de aclaración y complementación formuladas por las Convocadas. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 Fin del informe.
Los apoderados de las Partes manifestaron que no tenían comentarios sobre la contabilización del término y la forma en que esta se ha efectuado, así como sobre los días hábiles suspendidos. El Tribunal profirió el siguiente AUTO 59 22 de agosto de 2025 Procede el Tribunal a decidir las solicitudes de aclaración y complementación del Laudo arbitral presentadas oportunamente por las partes, previas las siguientes consideraciones: I. Aspectos generales sobre la aclaración y complementación de laudos arbitrales 1.
El artículo 39 de la Ley 1563 de 2012 establece que el laudo arbitral es susceptible de aclaración, corrección o complementación, de oficio o a petición de parte. Por su parte, el artículo 2.58 del Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá señala, de manera general, que en la audiencia de corrección, complementación y adición del laudo el tribunal procederá a pronunciarse, de oficio o a solicitud de parte, sobre el particular. 2.
Sin embargo, las normas mencionadas no regulan las referidas figuras ni los requisitos que dan lugar a su aplicación. Por consiguiente, es necesario remitirse a las normas procesales de carácter general que regulan la materia. 3. En lo que respecta a la aclaración de las providencias judiciales, el artículo 285 del Código General del Proceso. establece lo siguiente: “Art. 285.- Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronuncio.
Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella” (se destaca). TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 4.
La doctrina ha explicado el alcance de esta disposición en los siguientes términos: “Ante todo debe advertirse que el artículo 285 del CGP consagra una importante regla en materia de la sentencia y es que ella ‘no es revocable, ni reformable por el juez que la pronunció’, lo cual significa que una vez proferida sólo a través de los recursos pertinentes y siempre ante un funcionario superior es que puede lograrse una modificación o revocatoria total, regla que marca de manera clara los alcances de la aclaración de la sentencia. “En efecto, so pretexto de aclarar no es posible introducir modificación alguna a lo decidido y es por eso que debe el juez ser cuidadoso para no incurrir en violación de esta básica regla…y [entrar] al de la modificación, que a él le está vedado”1 (se destaca). 5.
En sentido similar, la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto de la siguiente manera: “De acuerdo con la pauta transcrita [artículo 285 del Código General del Proceso], la aclaración resulta procedente cuando lo resolutivo de una providencia, o su motivación fundamental, son ambiguas, confusas o insondables, de modo tal que obstaculicen la cabal comprensión de los alcances de la decisión judicial, o de los argumentos que soportan esa resolución, según el caso.
“Sobre el particular, se ha insistido en que: “«( ) la aclaración ( ) procede cuando se incluyan conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, bien porque se encuentren en la parte resolutiva, ora porque influyan en ella, aserción que pone en evidencia la necesidad de verificar la presencia de algunos requisitos ( ): (i) petición o pronunciamiento de oficio en el término de ejecutoria;
(ii) presencia de conceptos o frases equívocas; y (iii) ambigüedad en la resolución o que el equívoco se determine desde la motivación. “«La figura supone la intención del legislador de conjurar la imposibilidad de cumplimiento de una providencia por ininteligibilidad de lo que ella dispone, e implica que tan sólo sucede cuando la frase o el concepto, tomados en conjunto con el cuerpo del fallo, puedan interpretarse en sentidos diversos o generen ‘verdadero motivo de duda’, según textualmente expresa la norma» (CSJ AC4594-2018, 22 oct.; reiterada en CSJ AC5534-2018, 19 dic.)”2. 1 López Blanco, Hernán Fabio.
Código General del Proceso – Parte General. Ed. Editores Dupré. Bogotá (2016). Pág. 698. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto AC247-2023 de 27 de febrero de 2023. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 6.
De conformidad con lo establecido en la norma antes citada y los desarrollos de la jurisprudencia y la doctrina sobre el particular, la aclaración del laudo arbitral solamente procede cuando existan frases o expresiones que objetivamente ofrezcan verdadero motivo de duda sobre su correcto entendimiento y alcance, por ser ambiguas, contradictorias o confusas.
Lo anterior, siempre que se encuentren contenidas en la parte resolutiva o que influyan en ella, de tal manera que dificulten la comprensión del sentido de la decisión, pues el propósito de la aclaración es facilitar el futuro cumplimiento o la ejecución de la decisión de la que se trate. 7. Por lo tanto, no procede este mecanismo procesal cuando con él se pretende reabrir el debate probatorio o cuestionar la valoración fáctica y jurídica del tribunal, ni tampoco procede para exponer nuevos puntos, razonamientos o argumentos, toda vez que, como lo ha señalado la jurisprudencia civil, la aclaración “no fue concebida como una oportunidad adicional para resolver de nuevo la controversia o para disipar cualquier incertidumbre que las partes pudieran albergar”3.
En ese sentido, se ha señalado que la aclaración no procede cuando tiene por objeto “renovar la discusión sobre la juridicidad de las cuestiones ya resueltas en el fallo”4. Lo anterior, por cuanto, según se indicó, no es posible alterar el contenido de la decisión. 8. Por su parte, el artículo 287 del Código General del Proceso establece lo siguiente en relación con la adición o complementación de las providencias judiciales: “Art. 287.
Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad” (se destaca) 9.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente: “2.1. El instituto invocado, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido, en esencia, es el mismo del artículo 287 del Código General del Proceso, vigente en forma integral a partir del 1º de enero de 2016, en virtud del Acuerdo PSAA15-10392 del Consejo Superior de 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Auto AC2536-2017 de 25 de abril de 2017. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto de 16 de agosto de 1995. Exp. No. 4355. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 la Judicatura, Sala Administrativa, simplemente busca purgar omisiones decisorias, a efectos de agotar la jurisdicción. “Por esto, su aplicación resulta improcedente, al decir de la Sala, cuando busca ‘(…) tocarse lo ya resuelto o definido’, bajo cualquier pretexto, verbi gratia, la insuficiente motivación, a fin de obtener una decisión distinta a la esperada, pues si esa es la aspiración, como en otra ocasión se señaló, ‘(…) esto implica que hubo un pronunciamiento sobre el particular, con independencia de las razones que se hayan aducido para el efecto’”5. 10.
En ese orden de ideas, la adición solo procede como remedio procesal cuando el juez haya omitido decidir alguno de los extremos de la litis, esto es, sobre las pretensiones y excepciones oportunamente planteadas por las partes, o algún otro aspecto que sea de obligatorio pronunciamiento para el juzgador. 11. De lo expuesto se concluye que las solicitudes de aclaración y adición de las providencias tienen un alcance restringido, pues, como lo explica la doctrina, “estos mecanismos procesales son diferentes de los recursos, pues mientras estos tienen como objetivo corregir los yerros de fondo o de procedimiento en que incurre el juez en sus providencias, aquellos (aclaración, adición y corrección de errores aritméticos) buscan subsanar defectos de procedimiento en los que puede incurrir el juez sin que se pueda modificar, cambiar o revocar la respectiva providencia. (…) cuando se hace uso de estos instrumentos en modo alguno se busca que se varíe lo ya decidido, sino que aclare asuntos que generan confusión, se corrijan errores aritméticos o de cambio o alteración de palabras, o se resuelvan asuntos que por mandato de la ley debían ser resueltos y no lo fueron”6. 12.
Con fundamento en lo anterior, procede el Tribunal a analizar las solicitudes de aclaración y complementación que presentaron las partes. II. La solicitud de aclaración presentada por la Convocante 13. La parte Convocante solicita que se aclare el numeral 16 de la parte resolutiva del Laudo en el sentido de precisar si el plazo de 180 días allí indicado se entiende referido a días hábiles o a días calendario.
Manifiesta la demandante que “[l]a precisión de este punto no es un asunto menor. Dependiendo de la interpretación que se adopte, el plazo real con el que cuenta el Fideicomiso 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto AC1262-2016 de 7 de marzo de 2016. 6 Sanabria Santos, Henry. Derecho procesal civil general. Ed. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá (2021). Pág. 605. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 América para constituir el Fideicomiso 7/100 podría variar sustancialmente, afectando no solo el cómputo del término, sino también la planificación de las actuaciones necesarias para el cumplimiento de la obligación. Así mismo, este aspecto podría dar lugar a controversias en la etapa de ejecución, con el consiguiente riesgo de dilaciones o cuestionamientos sobre el cumplimiento oportuno de esta obligación”. 14.
Al respecto, observa el Tribunal que, efectivamente, ni en la parte considerativa ni en el numeral décimo sexto de la parte resolutiva del Laudo se indicó que el plazo para la constitución del Fideicomiso 7/100 está fijado en días hábiles o calendario, circunstancia que puede ofrecer un motivo duda con incidencia en la condena allí impuesta. 15.
En ese sentido, se aclara que, en la medida en que la determinación del Tribunal tuvo como fundamento un plazo convencional —pues, según se explicó en el acápite “F.3.4.2. El plazo para la constitución del Fideicomiso 7/100” del Laudo, corresponde al término que fue estipulado por las partes en la Sección 5.1 del Acuerdo Marco de Inversión—, se trata de días calendario.
III. Las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A.
16. ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A., como administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, formuló las siguientes solicitudes de aclaración y complementación del Laudo arbitral: a. Respecto de los efectos del pago parcial del Anticipo
17. ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. solicita que se aclare “cuáles son los efectos del pago parcial del Anticipo, por parte de los garantes, respecto de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa”. 18. Sostiene que el Tribunal omitió pronunciarse, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva, “sobre cuáles son los efectos del pago realizado por parte algunos de los Fideicomitentes Inversionistas a favor del Fondo de Capital Privado Mall Plaza Compartimiento Uno”. 19.
Manifiesta que “[s]i bien la posición del Tribunal resulta clara en que la restitución parcial del Anticipo no produce la terminación de los Contratos, lo que el TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 Fideicomiso América insistió que el Tribunal resolviera era ¿cuál era el efecto del pago parcial del Anticipo? y a la fecha, dicha interrogante sigue existiendo”.
Añade que otro aspecto que genera falta de claridad es, “¿cuál es la responsabilidad de los Fideicomitentes Inversionistas que han hecho el pago de la parte que les corresponde, de la restitución del Anticipo, frente a las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa que, según el Laudo, siguen siendo exigibles hasta que no se haga el 100% de la restitución del Anticipo? Es decir, al no ser su pago suficiente para que se declare la extinción de la obligación de manera parcial, el Tribunal debe aclarar cuáles son sus obligaciones respecto del cumplimiento en la entrega del 30% del Centro Comercial”. 20.
Examinada la solicitud de aclaración a la que se ha hecho referencia, advierte el Tribunal que la Convocada no indica cuáles son las frases o expresiones incorporadas en el Laudo que, por ser ambiguas o poco claras, objetivamente dificulten el entendimiento de lo decidido por el panel arbitral en lo relativo a los efectos que produciría el pago parcial del Anticipo. 21.
Por el contrario, lo que cuestiona la Convocada es una presunta omisión del Tribunal en cuanto no se habría pronunciado sobre aquellos efectos. No obstante, el Tribunal encuentra que no incurrió en omisión alguna en lo que respecta a pronunciarse sobre los efectos del pago del Anticipo realizado por algunos Fideicomitentes Inversionistas.
Sobre el particular, como se explicó en detalle en el acápite “D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS” del Laudo, el Tribunal concluyó lo siguiente: “370. Ejercido el Derecho de Retracto en los términos pactados en la Sección 2.6.2(a) del Acuerdo Marco de Inversión y en el artículo 4.01(2) del Contrato de Promesa de Compraventa, dentro de los noventa (90) días siguientes contados a partir del recibo de la comunicación debía restituirse el valor total del Anticipo con la respectiva actualización monetaria entre la fecha en que se entregó y la fecha de su restitución, aplicando el IPC, y, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo estipulado para la restitución, se causarían intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley hasta el pago completo.
“371. Según se observa, las Partes, en desarrollo de su libertad contractual, sujetaron la terminación de los contratos derivada del ejercicio del Derecho de Retracto a la efectiva restitución del Anticipo, comprensivo del capital actualizado con los intereses moratorios respectivos, prestación dineraria de resultado que sólo se entiende TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 cumplida con la devolución total, completa e íntegra de su valor.
De esa forma, las Partes alteraron los efectos que usualmente produce la notificación del retracto, sometiéndolos a una condición que debe cumplirse en la forma y manera estipulada” (se destaca). 22. En los términos de los apartes antes transcritos el Tribunal definió los efectos del pago parcial del Anticipo al señalar que el efecto extintivo del Derecho de Retracto únicamente se produce con la restitución íntegra del Anticipo, que comprende el capital actualizado junto con los intereses de mora causados, lo que significa, como resulta evidente, que el pago parcial no genera la consecuencia extintiva a la que se ha hecho referencia. 23.
Finalmente, en cuanto a la responsabilidad de los Fideicomitentes Inversionistas frente a las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa, basta señalar que aquellos no son parte del presente trámite arbitral y, por tanto, dicha cuestión no hizo parte de los asuntos que se enmarcaban dentro de la competencia del Tribunal.
Por lo tanto, se trata de un tema sobre el que el Tribunal no debía pronunciarse en el Laudo. 24. Como consecuencia de lo expuesto, se negará la solicitud formulada por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A., titulada “A. El Tribunal debe aclarar cuáles son los efectos del pago parcial del Anticipo, por parte de los garantes, respecto de las obligaciones del Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa”. b. Respecto del plazo establecido para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa
25. ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. solicita que se aclare y complemente el Laudo en el sentido de precisar “por qué si el Tribunal consideró no procedente[s] las pretensiones 4.4., 4.5, 4.6 y 4.7 de la demanda principal en las cuales se solicita el cumplimiento en un término de 15 días [para] realizar lo pretendido, ordenó la culminación de la construcción del Centro Comercial y las demás obligaciones accesorias en un término que no fue solicitado por el Convocante”. 26.
En este aspecto considera que “resulta contradictorio que el Laudo precise que, las pretensiones formuladas en la Demanda en relación con la ejecución de las supuestas obligaciones pendientes de los Contratos son de imposible cumplimiento y, a su vez, sin que exista ninguna prueba pericial o técnica para el efecto, condene a las demandadas a la ejecución de dichas obligaciones en un plazo 30 meses, cuando lo solicitado eran 15 días”.
TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 27. Solicita que se aclare “el motivo por qué si reconoce que la pretensión es de imposible cumplimiento y que el tiempo requerido por Corredores Davivienda para cumplir con la obligación no es suficiente -es decir, que la pretensión no debe prosperar porque la misma es imposible de cumplir-, no se dio aplicación a la jurisprudencia citada en los alegatos y se resuelve ajustar la pretensión a un tiempo que no fue requerido por Corredores Davivienda para declarar su procedencia”. 28.
Estudiada la solicitud de aclaración a la que se ha hecho referencia, encuentra el Tribunal que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 285 del Código General del Proceso para su procedencia, pues no se hace referencia a conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda contenidos en la parte resolutiva del Laudo o que influyan en ella.
En efecto, la Convocada omite señalar cuáles son, en concreto, las expresiones que, objetivamente, adolecen de falta de claridad y que, por lo tanto, impiden comprender el alcance de lo decidido por el Tribunal. 29. Por el contrario, se trata de una inconformidad con la decisión adoptada por este panel arbitral en lo relativo al plazo concedido para el cumplimiento de las obligaciones que fueron objeto de las pretensiones 4.4, 4.5, 4.6 y 4.7 de condena de la demanda inicial reformada.
Lo anterior, porque considera contradictorio que se hubiera concedido un plazo superior a los quince (15) días hábiles al que se referían dichas pretensiones, sin que, en su concepto, existiera soporte probatorio para el efecto. 30. Sobre el particular se advierte que, contrario a lo sostenido por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. en su solicitud de aclaración, en los acápites F.1.4.1, F.1.4.2, F.2.4, F.3.4.2 y F.4.4.2 del Laudo se explicó en detalle: (i) que el plazo de quince (15) días hábiles al que se hace referencia en las pretensiones de la Convocante es un elemento accesorio de sus solicitudes, como lo expuso esta última en sus alegatos de conclusión, pues lo perseguido por la Convocante era el cumplimiento del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, marco de las pretensiones respecto del cual, según se analizó y concluyó en el Laudo (párrafo 448), no se configuró una imposibilidad definitiva y permanente de cumplimiento, lo que implica que las obligaciones son susceptibles de cumplimiento dentro del plazo restante del contractualmente estipulado contado a partir de la época en la que dejaron de realizarse actividades en el Proyecto; y (ii) que dicho término, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente y a las que expresamente se refirió el Tribunal en los acápites antes mencionados, era particularmente exiguo y TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 contrario al contractualmente estipulado, siendo este último (el plazo convencional) el que correspondía tener en cuenta para efectos de concederle a las Convocadas el plazo necesario para el cumplimiento en especie de sus obligaciones, que era el objeto de las pretensiones de la Convocante, determinación esta que en nada afecta el principio de congruencia, como expresamente se advirtió en el Laudo. 31.
Así se señaló, en concreto, en los párrafos 516 y 530 del Laudo que, si bien están referidos a la pretensión 4.4 de condena, recogen el fundamento de la determinación adoptada por el Tribunal para conceder un plazo distinto para el cumplimiento de las condenas a las que se refieren las pretensiones 4.5, 4.6 y 4.7 de la demanda inicial reformada. 32.
Por consiguiente, no procede la solicitud de aclaración formulada por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. titulada “B. El Tribunal debe aclarar y complementar el Laudo en el sentido de precisar por qué si el Tribunal consideró no procedente las pretensiones 4.4., 4.5, 4.6 y 4.7 de la demanda principal en las cuales se solicita el cumplimiento en un término de 15 días realizar lo pretendido, ordenó la culminación de la construcción del Centro Comercial y las demás obligaciones accesorias en un término que no fue solicitado por el Convocante”. c. Respecto de la fijación de las costas procesales y las agencias en derecho
33. ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. solicita que se aclare el Laudo en relación con la forma en la que se fijaron las costas procesales y las agencias en derecho. 34. Al respecto, señala que el valor de la condena en costas no tiene explicación alguna en el laudo. Afirma que la demanda de reconvención prosperó de forma parcial, por lo que “es un verdadero motivo de duda con base en qué fundamento resultan condenadas las Convocadas a pagar la suma señalada por el Tribunal por concepto de costas y agencias en derecho”.
Agrega que no se expresó fundamento alguno para la suma fijada por concepto de agencias en derecho. 35. Indica que “el Tribunal sanciona el hecho que las Convocadas no hayan hecho el pago de los gastos del Tribunal en la oportunidad procesal correspondiente, pero ignora que, para el momento en el que los mismos se causaron, quedaron sometidos al proceso de insolvencia de las Convocadas y que, debido a las prohibiciones de la Ley 1116, el Fideicomiso América se encuentra imposibilitado para hacer el pago de cualquier pasivo reorganizable (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 36. Menciona, adicionalmente, “que el total a pagar no tiene fundamento alguno y está mal calculado”, y cuestiona los criterios tomados por el Tribunal para el cálculo de las agencias en derecho y la aplicación del numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, e indica que en el Laudo no se evidencia el análisis realizado por el Tribunal sobre la conducta de las partes, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada. 37.
Analizada esta solicitud de aclaración formulada por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. observa el Tribunal que lo que plantea la Convocante es, en realidad, una discrepancia con los criterios adoptados por el panel arbitral para efectos de determinar la condena en costas y agencias en derecho, pues no precisa qué frases o expresiones del Laudo generan verdaderos motivos de duda por su falta de claridad. 38.
En ese sentido, basta con reiterar lo expuesto en el acápite “I. COSTAS” del Laudo, en el que se detallaron los motivos por los cuales, en los términos del numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenó parcialmente en costas a la Parte Convocada indicando que le corresponde asumir el 80% del valor fijado por concepto de los honorarios y gastos del Tribunal, teniendo en cuenta que “prosperan las pretensiones de la demanda inicial reformada, algunas de ellas parcialmente, y en el caso de la demanda de reconvención reformada solo prosperan algunas de ellas”, aspecto este respecto del cual el Tribunal ponderó la relevancia o trascendencia de las respectivas declaraciones y condenas.
Tuvo en cuenta el Tribunal que en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, ya existe un título ejecutivo a favor de la Convocante para el reembolso del 50% de los honorarios y gastos del Tribunal, por lo que determinó el valor de la condena por concepto de las restantes expensas considerando esta circunstancia. 39. Igualmente, el Tribunal expuso las razones por las que se fijó, a cargo de las Convocadas, la suma de $470.400.000 por concepto de agencias en derecho, esto es, “considerando el interés económico involucrado en la controversia, la conducta de las partes, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, y la naturaleza del trámite”.
También explicó el Tribunal los motivos por los cuales en materia arbitral no resultan aplicables las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, citando para el efecto el fundamento jurisprudencial correspondiente. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 40.
Adicionalmente, no puede el Tribunal pronunciarse sobre un supuesto error aritmético en la determinación del valor total de la condena en costas, cuando la parte que solicita la aclaración ¾que no la corrección de un presunto error aritmético¾ no indica en qué radica el yerro que denuncia. 41. Por los motivos expuestos, se negará la solicitud de aclaración formulada por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A., denominada “C. El Honorable Tribunal Arbitral debe aclarar el Laudo Arbitral en relación con la forma en que se fijaron las costas procesales”. d. Respecto del cambio de la Fecha de Apertura del Centro Comercial Mallplaza 7/100
42. ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. solicita que se aclare y complemente el Laudo, para efectos de precisar “por qué las comunicaciones remitidas por Aldea, en las cuales se expresaba la gravedad de la situación que atravesaba el Proyecto y que por lo mismo la fecha estimada de apertura no sería el 30 de junio de 2022, no fueron suficientes para el Tribunal para declarar que hubo un cambio en la fecha estimada de apertura”. 43.
En este punto señala que, “dado que el Tribunal reconoce que hubo comunicaciones en las cuales se informó del cambio en la fecha estimada de apertura y de la gravedad de la situación, se hace necesario que el Honorable Tribunal aclare la contradicción que se evidencia en el Laudo, primero al imponer requisitos que no previeron las partes en los contratos y, segundo, al declarar que no hubo una comunicación ‘clara y precisa en su contenido sobre la nueva fecha de apertura’ y existir una comunicación que establece que, la nueva fecha de apertura es en el 2026”. 44.
Respecto de la referida solicitud, se advierte que no se reúnen los requisitos establecidos en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso para efectos de que proceda la aclaración o, en su caso, la complementación del Laudo. Lo anterior, por cuanto lo que persigue la Convocada es que el Tribunal profundice en los motivos por los cuales “no fueron suficientes” las comunicaciones remitidas por ALDEA PROYECTOS S.A.S. para efectos de declarar que hubo un cambio en la fecha estimada de apertura del Centro Comercial Mallplaza 7/100, sin identificar cuáles son las frases o expresiones consignadas en el Laudo que, sobre ese aspecto particular, objetivamente ofrecen verdaderos motivos de duda.
TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 45. Por el contrario, las razones que la Convocada echa de menos se encuentran detalladas en el acápite “E.1.4.5. La exigibilidad de la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100”, en el que, particularmente en lo que respecta a la comunicación de 9 de agosto de 2019, el Tribunal expresamente señaló lo siguiente: “en la misiva a la que se ha hecho referencia tampoco se definió, en concreto, una nueva Fecha de Apertura del Centro Comercial, y el tiempo estimado para culminar las obras (hasta el tercer trimestre del año 2026), correspondía a un cálculo para el eventual escenario en que, ante el cambio de administración, fuera necesario iniciar nuevos trámites y mesas de trabajo”. 46.
En consecuencia, no hay lugar a acceder a la solicitud formulada por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A., titulada “D. El Honorable Tribunal debe aclarar por qué las comunicaciones remitidas por Aldea, en las cuales se expresaba la gravedad de la situación que atravesaba el Proyecto y que por lo mismo la fecha estimada de apertura no sería el 30 de junio de 2022, no fueron suficientes para el Tribunal para declarar que hubo un cambio en la fecha estimada de apertura”.
IV. Las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por ALDEA PROYECTOS S.A.S.
47. ALDEA PROYECTOS S.A.S. formuló las siguientes solicitudes de aclaración y complementación del Laudo arbitral: a. Respecto del considerando No. 132 del Laudo
48. ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita lo siguiente “1. Teniendo en cuenta que para la fecha en que se ejerció el retracto –el 24 de junio de 2022-, antes de la fecha en que se debió constituir el FIDEICOMISO 7/100, antes de celebrar el contrato de compraventa y antes de suscribir el contrato para la administración del centro comercial la sociedad MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S. ya se encontraba liquidada, pues ello ocurrió el 16 de diciembre de 2020, cómo se cumple con la intención a que alude el Tribunal, esto es, que ‘el cedente no quedara totalmente desvinculado del esquema de participación inicialmente pactado’? “2.
(…) ¿Qué porcentaje de participación debía ostentar la parte cedente con el fin de supuestamente cumplir con la condición de no quedar completamente desvinculado del esquema de participación y cuál es el sustento contractual para que el TRIBUNAL establezca el porcentaje que señale?”. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15 49.
Examinada la solicitud presentada por ALDEA PROYECTOS S.A.S. se advierte que no se cumplen los presupuestos establecidos en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso para efectos de que proceda la aclaración o complementación del Laudo. En efecto, la Convocada no identifica las frases o expresiones utilizadas por el Tribunal que, por ser ambiguas o confusas, impidan la adecuada comprensión del alcance de la decisión adoptada en relación con la eficacia (en sentido amplio) de la cesión de la posición contractual a favor de la Convocante.
Tampoco se trata de un aspecto comprendido dentro de la controversia respecto del cual el Tribunal haya omitido pronunciarse. Por el contrario, lo que plantea ALDEA PROYECTOS S.A.S. es una inconformidad con el criterio del Tribunal en cuanto a la interpretación de las estipulaciones pertinentes del Acuerdo Marco de Inversión que permitían la cesión del Acuerdo a un vehículo constituido por las mismas partes, sin necesidad de autorización previa de la otra parte.
Por otra parte, resulta novedoso el argumento que ahora expone la Convocada en el sentido de que, para el mes de diciembre de 2020, Mall Plaza Colombia S.A.S. se encontraba liquidada, lo que, en su concepto, tendría incidencia en la cesión de la posición contractual. En todo caso, este último hecho, además de que no fue alegado por ALDEA PROYECTOS S.A.S. a lo largo del trámite arbitral, carece de relevancia para el análisis y la decisión de la controversia, pues es evidente que es un hecho posterior a la fecha en la que se perfeccionó la cesión ¾13 de junio de 2018¾, que es la que corresponde tener en cuenta para efectos de evaluar la eficacia del mencionado acto de transferencia. 50.
El estudio del Tribunal sobre el particular se encuentra suficientemente detallado en el acápite “A.4.3.2. La eficacia (en sentido amplio) de la cesión de la posición contractual de Mall Plaza a CORREDORES DAVIVIENDA. Referencia particular al requisito de la autorización previa”. 51. Por consiguiente, no hay lugar a aclarar o complementar el Laudo en los términos de la solicitud “(i) Respecto del considerando No. 132 del Laudo”. b. Respecto de los considerandos No. 133 y 134 del Laudo
52. ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita lo siguiente: “1. Si las partes no establecieron en el contrato ninguna condición relacionada con el ‘menoscabo del negocio’ para la efectividad de lo estipulado en la sección 10.3. del Acuerdo Marco de Inversión ¿por qué el TRIBUNAL apela a dicha supuesta intención para darle validez a la cesión hecha a un vehículo constituido por una sociedad que no es parte dentro del negocio? TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 “2. [A]clarar si la condición de que no exista ‘menoscabo del negocio’ para la parte cedida o para el proyecto es un requisito para la oponibilidad, validez o eficacia de la cesión y adicione el laudo señalando ¿qué condiciones debe cumplir la parte a la que se cede para que se entienda satisfecho dicho requisito y en qué parte del contrato se encuentra estipulado dicho requisito? “3. [I]indicar ¿cómo entiende que no hay menoscabo para la parte decida (sic) cuando interviene un tercero no estaba interesado en contratar con ella tal y como quedó establecido con los testimonios rendidos dentro del proceso - Julián Bonilla y Oscar Munizaga-, al indicar que no se estaba contratando con la empresa chilena y que la única responsable por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos eran (sic) la sociedad colombiana MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S.? “4. [A]clarar por qué señala que el negocio no sufría ningún menoscabo con la cesión a un FONDO DE CAPITAL PRIVADO conformado por MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S. y su matriz, si el Centro Comercial no iba a ser administrado por estas dos sociedades sino por el FONDO que no tenía ninguna experiencia en ello y adicione el laudo en el sentido de indicar si quien debía cumplir con las condiciones de idoneidad para fungir como administradora del proyecto era el vehículo contractual elegido o las partes que lo integraban.
“5. [A]dicionar el laudo en el sentido de señalar expresamente qué pruebas tuvo en cuenta para sostener que nía (sic) Desarrollo e Inversiones Internacionales SPA tenía las calidades como inversionista y como operador de centros comerciales que las partes tuvieron en cuenta respecto de MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S. para celebrar el contrato.
“6. [A]clarar cómo se entiende cumplida la condición de que ‘bajo el vehículo previsto en el Acuerdo Marco y adoptado por Mall Plaza en la forma de un ‘fondo de capital privado’, ésta continuaba vinculada a través del fondo’, sí MALL PLAZA COLOMBIA S.A.S. se liquidó el 16 de diciembre de 2020, esto es, antes de que se ejerciera el retracto”. 53.
Revisadas las solicitudes de aclaración y complementación del Laudo antes transcritas, encuentra el Tribunal que no reúnen los requisitos establecidos en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, pues no se refieren a frases o expresiones ambiguas que, además, incidan en la parte resolutiva del Laudo, ni tampoco a aspectos de la controversia respecto de los que el Tribunal haya omitido pronunciarse.
Por el contrario, lo que pretende la Convocada es que el Tribunal ahonde en las razones por las que concluyó que, para efectos de la TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 cesión de la posición contractual de Mall Plaza Colombia S.A.S. a favor de la Convocante, no se requería autorización previa. 54.
Sobre el particular, basta con remitirse a lo expuesto en detalle en el acápite “A.4.3.2. La eficacia (en sentido amplio) de la cesión de la posición contractual de Mall Plaza a CORREDORES DAVIVIENDA. Referencia particular al requisito de la autorización previa” del Laudo. 55. Por lo anterior, no hay lugar a acceder a la solicitud de ALDEA PROYECTOS S.A.S., denominada “(ii) Respecto de los considerandos No. 133 y 134”. c. Respecto de los considerandos No. 136 y 144 del Laudo
56. ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita que se aclare el Laudo en los siguientes aspectos: “1. Si de acuerdo con el TRIBUNAL -126- las partes pueden restringir la posibilidad de CEDER un contrato aclaré cuál es el sentido útil de la estipulación contenida en la cláusula 10.3. y cómo se ‘protegía el negocio’ si, conforme con lo señalado en el numeral 136 del Laudo, la cesión se podía hacer a cualquier vehículo, con el único requisito de que una las partes tuviera una participación, así fuera del 1% y sin importar las personas que vincularan a esta.
“2. [C]uál es la interpretación ‘útil’ y ‘razonable’ de la expresión contenida en la sección 10.3 del Acuerdo Marco de Inversión, esto es ‘la misma parte’ y cómo esto armoniza con la definición de parte contenida en el Acuerdo Marco de Inversión y en el contrato de promesa de compraventa. “3. Si conforme con el TRIBUNAL la limitación de la cesión es una facultad de las partes, y el espíritu de la estipulación de la sección 10.3 del Acuerdo Marco de Inversión es ‘la parte cedente no quedara totalmente desvinculada del esquema de participación’ y evitar el ‘menoscabo del proyecto’ cómo dichos presupuestos se ven satisfechos si se puede ceder a cualquier vehículo en el que la parte cedente tenga participación sin que importe su porcentaje y los demás sujetos que integren el vehículo y más aún si la parte que celebró el contrato desde el 16 de julio de 2020 ya no está vinculada a ese vehículo por haberse liquidado”. 57.
En los mismos términos expuestos al resolver la solicitud de aclaración y complementación respecto de los considerandos No. 133 y 134 del Laudo, se reitera que la Convocada no señala cuáles son las frases oscuras o ambiguas TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 que generan motivo de duda, ni cómo inciden en la parte resolutiva del Laudo.
Por el contrario, nuevamente ALDEA PROYECTOS S.A.S. pretende cuestionar el razonamiento del Tribunal y que este panel arbitral profundice en los motivos por los que concluyó que la cesión de la posición contractual a favor de la Convocante se ajustó a lo estipulado en el Acuerdo Marco de Inversión y en la Promesa de Compraventa. 58.
Por consiguiente, el Tribunal nuevamente remite al acápite “A.4.3.2. La eficacia (en sentido amplio) de la cesión de la posición contractual de Mall Plaza a CORREDORES DAVIVIENDA. Referencia particular al requisito de la autorización previa” del Laudo. 59. En consecuencia, no hay lugar a acceder a la solicitud de ALDEA PROYECTOS S.A.S., denominada “(iii) Respecto de los considerandos No. 136 y 144”. d. Respecto de los considerandos Nos. 148, 149 y 150 del Laudo
60. ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita que se aclare el Laudo en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta la jurisprudencia que cita el propio TRIBUNAL en relación con el coligamiento contractual, en especial con que una de las características es que cada contrato es independiente, el TRIBUNAL se servirá aclarar por qué le resta efectividad a lo estipulado por las partes en el Artículo 6.01 de la Promesa de Compraventa respecto de las condiciones para ceder este contrato”. 61.
Respecto de la solicitud de aclaración antes transcrita, además de que no se advierte ninguna expresión o frase confusa o ambigua que dé lugar a la aclaración de Laudo, respecto de la interpretación del Artículo 6.01 de la Promesa de Compraventa en cuanto a los requisitos para la cesión de la posición contractual, el Tribunal remite al análisis consignado en los párrafos 145 a 147 del Laudo.
En estos apartes, en concordancia con los párrafos 148 a 150 que son objeto de la solicitud de aclaración, se resolvió la inquietud que ahora plantea la Convocada, la que, en todo caso, se reitera, no satisface las exigencias establecidas en el artículo 285 del Código General del Proceso, toda vez que no se identifica frase alguna que ofrezca verdaderos motivos de duda. 62.
Por ende, no hay lugar a acceder a la solicitud de aclaración titulada “(iv) Respecto de los considerandos No. 148, 149 y 150”. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 e. Respecto de los considerandos Nos. 192, 198 y 202 del Laudo
63. ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita que se aclare y se complemente el Laudo en los siguientes términos: “1. Teniendo en cuenta la jurisprudencia que cita el propio TRIBUNAL en relación con el coligamiento contractual, en especial con que una de las características es que cada contrato es independiente, el TRIBUNAL se servirá aclarar por qué le resta efectividad a lo estipulado por las partes en el Artículo 6.01 de la Promesa de Compraventa respecto de las condiciones para ceder este contrato.
“2. Aclare si la expresión ‘siempre que’ no corresponde a una manera usual en el español para indicar la existencia de una condición y de ser afirmativa la respuesta, cuál fue el efecto que le dio el TRIBUNAL de cara a establecer la existencia de la condición. “3. Adicione el laudo indicando cuál fue el valor que le dio el TRIBUNAL a la conducta de las partes de no concurrir a la constitución del FIDEICOMISO 7/100 ni escoger de común acuerdo a la Fiduciaria con la que se celebraría el contrato de fiducia que daría origen a este fideicomiso”. 64.
En cuanto a las solicitudes de aclaración antes transcritas, no se advierte ninguna expresión o frase confusa o ambigua que dé lugar a la aclaración de Laudo. Según ya se señaló, respecto de la interpretación del Artículo 6.01 de la Promesa de Compraventa en cuanto a los requisitos para la cesión de la posición contractual, el Tribunal remite al análisis consignado en los párrafos 145 a 150 del Laudo.
En cuanto al alcance de la expresión “siempre que”, referida al ejercicio del Derecho de Retracto, esta quedó suficientemente delimitada, particularmente en el acápite “D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS”. 65. Ahora bien, en lo relativo a la solicitud de adición, advierte el Tribunal que los efectos de que ninguna de las partes hubiera concurrido a la selección de la Fiduciaria con la que se celebraría el contrato de fiducia para la constitución del Fideicomiso 7/100 fueron estudiados en el acápite “E.2.4.2.
La obligación de constituir el Fideicomiso 7/100”. En concreto, en el párrafo 480 expresamente se hizo referencia a ese hecho y a los efectos que, conforme a la jurisprudencia civil, se derivan de él. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 66.
Así las cosas, no hay lugar a acceder a las solicitudes planteadas por ALDEA PROYECTOS S.A.S. en el numeral “(v) Respecto del considerando (sic) No, 192, 198 y 202”. f. Respecto de los considerandos Nos. 241 y 244 y el numeral DÉCIMO CUARTO de la parte resolutiva del Laudo
67. ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita que se aclare si el plazo allí establecido para el cumplimiento del laudo “quedará afecto a las resultas del eventual acuerdo concursal”. 68. Sobre el particular, el Tribunal advierte que, además de que la Convocada no identificó qué frase o expresión ofrece motivos de duda, lo relativo al efecto que produce el hecho de que las Convocadas se hayan acogido a procesos de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006 fue suficientemente desarrollado por el Tribunal en el acápite “C.1.
Los procesos de reorganización a los que fueron admitidas las Convocadas” y, en concordancia con lo que allí se concluyó, en el resuelve DÉCIMO OCTAVO del Laudo se ordenó remitir copia del mismo a la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, para lo de su competencia. 69. Por ende, no hay lugar a acceder a la solicitud planteada por ALDEA PROYECTOS S.A.S. en el numeral “(vi) Respecto de los considerandos No. 241 y 244 y el numeral DÉCIMO CUARTO del resuelve”. g. Respecto del considerando No. 421 del Laudo
70. ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita que se aclare lo siguiente: “1. [C]uál fue el valor que le dio al conocimiento y aceptación que tenía y le dio el FONDO DE CAPITAL PRIVADO MALL PLAZA a las estipulaciones de que ALDEA no era el constructor del proyecto que se ejecutaba en el FIDEICOMISO AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS. “2. [C]ómo se valoró por parte del TRIBUNAL a la luz de las cargas de la autonomía privada el conocimiento que tenía MALL PLAZA y el FONDO DE CAPITAL PRIVADO que los constructores del proyecto eran Constructora Parque Central S.A. y Sainc Ingenieros Constructores S.A. “3. [E]l hecho de que el Acuerdo Marco de Inversión y la Promesa de Compraventa sean coligados ¿da lugar a que se incluya en los contratos obligaciones que no están expresamente pactadas? TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 “4.
Teniendo en cuenta que el TRIBUNAL está declarando que ALDEA incumplió la obligación de construir el Centro Comercial, (…) aclarar ¿si es que está dejando sin valor la estipulación contenida en el contrato de fiducia en la que claramente se establece, como lo señala el TRIBUNAL en el Laudo, que los constructores son las sociedades Constructora Parque Central S.A. y Sainc Ingenieros Constructores S.A. y en caso de ser ello así se servirá indicar cuál es el fundamento para ello? “5.
Si no se está dejando sin valor la estipulación contractual de que los constructores son las sociedades Constructora Parque Central S.A. y Sainc Ingenieros Constructores S.A., ¿cuál es el fundamento para que el TRIBUNAL declare incumplida una obligación que no estaba a cargo de mi representada?”. 71. Examinadas estas solicitudes de aclaración de ALDEA PROYECTOS S.A.S. el Tribunal encuentra que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 285 del Código General del Proceso, comoquiera que la Convocada no indica cuáles son las frases o expresiones ambiguas que objetivamente dificulten el entendimiento de lo decidido por el Tribunal.
Por el contrario, lo que plantea es su propio entendimiento de los efectos de la coligación contractual y de las consecuencias que, en su concepto, se derivarían de que en el contrato de fiducia se hubiere indicado que los constructores serían las sociedades Constructora Parque Central S.A. y Sainc Ingenieros Constructores S.A. 72.
Sobre el particular, resulta claro y suficiente lo expuesto por el Tribunal en el referido párrafo 421 del Laudo, que debe ser examinado en conjunto con las consideraciones que le anteceden (párrafos 414 y siguientes). 73. En consecuencia, no hay lugar a acceder a la solicitud planteada por ALDEA PROYECTOS S.A.S. en el numeral “(vii) Respecto del considerando 421”. h. Respecto del considerando No. 427 del Laudo
74. ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita que se aclare “si es que el TRIBUNAL entiende que la obligación de construir, a la que hace referencia la pretensión 4.1. de la reforma de la demanda es la misma a ser responsable de la construcción, que es la que está pactada a cargo de mi representada en algunas partes del Acuerdo Marco y, de ser ello así, cómo se cambia la naturaleza de una obligación que el TRIBUNAL estima ser de resultado”.
TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 75. En relación con esta solicitud, nuevamente observa el Tribunal que la Convocada omitió señalar cuáles son las frases o las expresiones que, objetivamente, ofrecen motivo de duda en cuanto a su sentido y alcance, por ser ambiguas o equívocas.
Por el contrario, lo que plantea es una discrepancia con el criterio del Tribunal, particularmente en lo que se refiere a la conclusión a la que arribó en el sentido de que ALDEA PROYECTOS S.A.S. y el FIDEICOMISO AMÉRICA asumieron frente a la Convocante la obligación de construir el Centro Comercial Mallplaza 7/100. Dicha determinación se encuentra suficientemente motivada en los acápites “E.1.4.2.
La existencia de una obligación de construir del Centro Comercial Mallplaza 7/100” y “E.1.4.3. El deudor de la obligación de construir del Centro Comercial Mallplaza 7/100” del Laudo. 76. En ese orden de ideas, no procede la solicitud de aclaración formulada por ALDEA PROYECTOS S.A.S. en el numeral “(viii) Respecto del considerando 427”. i. Respecto del pago que debe hacer la Convocante al momento de la entrega de la cuota parte del Centro Comercial Mallplaza 7/100 77.
Por último, ALDEA PROYECTOS S.A.S. solicita que se adicione el Laudo “indicando que contra la entrega del centro comercial, el FONDO deberá pagar el saldo del precio estipulado, debidamente actualizado con IPC hasta la fecha en que se efectúe el pago”. 78. Al respecto, se observa que se trata de un asunto que no fue planteado por las partes en sus escritos respectivos y que, por lo tanto, no corresponde a una cuestión sobre la que el Tribunal haya omitido pronunciarse estando en el deber de hacerlo.
En efecto, examinadas la demanda inicial reformada y la demanda de reconvención reformada, en conjunto con sus respectivas contestaciones, se observa que ninguna de las Convocadas planteó que, en caso de ser condenadas al cumplimiento de las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de Compraventa, particularmente la relativa a la trasferencia del 30% del derecho de dominio del Centro Comercial Mallplaza 7/100 a favor de la Convocante, se condenara igualmente a esta última a pagar el saldo del precio, debidamente actualizado. 79.
No obstante lo anterior, el Tribunal considera pertinente precisar que, según se señaló en los párrafos 398, 480 y 502 del Laudo, por las razones allí expuestas la Convocante está habilitada para exigir el cumplimiento en especie de las obligaciones surgidas del Acuerdo Marco de Inversión y de la Promesa de TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 Compraventa, “caso en el que igualmente tendrá que honrar sus compromisos”.
Esto, toda vez que la circunstancia de que dichos contratos continúen vigentes implica que “las obligaciones que de ellos surgieron para las Partes son exigibles en los términos y con el alcance en los que fueron estipuladas, según se precisa más adelante” (se destaca). Se trata, entonces, del efecto jurídico que se deriva de que el retracto no haya producido sus efectos extintivos por las razones expuestas en el acápite “D. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.
EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO Y SUS EFECTOS” del Laudo. 80. Por consiguiente, no procede la solicitud de adición formulada por ALDEA PROYECTOS S.A.S. En mérito de lo expuesto el Tribunal
RESUELVE
PRIMERO: Aclarar el numeral DÉCIMO SEXTO de la parte resolutiva del laudo arbitral en el sentido de precisar que el plazo de ciento ochenta (180) días al que allí se hace referencia corresponde a días calendario.
SEGUNDO: Negar las solicitudes de aclaración y adición del laudo arbitral formuladas por ITAÚ FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA - ITAÚ FIDUCIARIA, como administradora del FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, y por ALDEA PROYECTOS S.A.S.
TERCERO: Remitir copia de esta providencia junto con el laudo arbitral a la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, con destino a los expedientes Nos. 56.807 (ALDEA PROYECTOS S.A.S., en reorganización) y 111.698 (FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA AMÉRICA CENTRO DE NEGOCIOS, en reorganización), para lo de su competencia. La anterior providencia se notificó en estrados.
En el transcurso de la diligencia, el doctor Sergio Rojas Quiñones sustituyó el poder en el doctor Daniel Samacá Guerrero, a quien el Tribunal le reconoció personería. Las Partes no hicieron manifestación alguna respecto de la providencia proferida. TRIBUNAL ARBITRAL (144184) CORREDORES DAVIVIENDA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Vs. ITAU FIDUCIARIA COLOMBIA S.A. y ALDEA PROYECTOS S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 No habiendo más temas que tratar se levanta la sesión. Aprobada por medios virtuales ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Presidente Aprobada por medios virtuales MARCELA CASTRO RUIZ Árbitro Aprobada por medios virtuales WILLIAM NAMÉN VARGAS Árbitro Aprobada por medios virtuales SERGIO ROJAS QUIÑONES Apoderado de la Parte Convocante Aprobada por medios virtuales DANIEL SAMACÁ GUERRERO Apoderado Sustituto de la Parte Convocante Aprobada por medios virtuales MARÍA FERNANDA AVENDAÑO ROMERO Apoderada ITAÚ FIDUCIARIA Aprobada por medios virtuales SONIA ROJAS IZÁQUITA Apoderada ALDEA PROYECTOS S.A.S. La suscrita Secretaria del Tribunal Arbitral deja constancia que los Árbitros y las partes intervinieron en la audiencia, deliberaron y aprobaron las decisiones que esta Acta contiene, a través de los medios electrónicos autorizados por el artículo 2.13 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012.
ANDREA ATUESTA ORTIZ Secretaria