TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Agotado el trámite arbitral y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso entre Termomechero Morro S.A.S. E.S.P. y Equión Energía Limited, por decisión unánime de los miembros del Tribunal.
CAPÍTULO PRIMERO EL PROCESO 1.
ANTECEDENTES DEL PROCESO 1.1. El contrato Las diferencias entre las partes sometidas a la decisión de este Tribunal se derivan del “Contrato de Suministro de Gas” suscrito por ellas el 20 de febrero de 2015 (en adelante “el Contrato” o “el Contrato de Suministro de Gas”), cuyo objeto quedó recogido en la Cláusula 2.01., en los siguientes términos: “2.01.
Objeto Sujeto a los términos y condiciones del presente Contrato, el Vendedor se obliga a suministrarle y transferirle el derecho de dominio (mediante entrega física) que recae sobre el Gas al Comprador quien, en contraprestación, se obliga a recibir el Gas y pagarle al Vendedor el Precio del Gas Vigente de conformidad con lo dispuesto bajo la Cláusula 5 del Contrato.” 1.2.
Partes del proceso Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente: PARTE CONVOCANTE: Termomechero Morro S.A.S. E.S.P., sociedad comercial, constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia mediante documento privado del 10 de julio de 2013, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., identificada con el Nit 900637368-4, representada legalmente por el señor Carlos Darío Caycedo Franco.
PARTE CONVOCADA: Equión Energía Limited, sucursal en Colombia de sociedad extranjera, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., identificada con el Nit 860002426-3, representada legalmente por la señora María Victoria Riaño Salgar. Ambas partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para disponer y se encuentran representadas en este proceso por apoderados debidamente constituidos. 1.3.
Pacto arbitral El pacto arbitral, cuya existencia y contenido aceptan ambas partes, consta expresamente en la cláusula 12 del “Contrato de Suministro de Gas” suscrito por ellas el 20 de febrero de 2015, que es del siguiente tenor: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 2 “12. LEY APLICABLE Y SOLUCION DE CONTROVERSIAS (a) El presente Contrato se rige por la Ley Aplicable.
(b) Toda disputa o controversia relativa a este Contrato o que guarde relación con el mismo será sometida a arbitraje institucional, administrado por el Centro de Arbitraje, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) el tribunal estará integrado por 3 árbitros designados de común acuerdo por las Partes y, a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje, a solicitud de cualquiera de las Partes;
(ii) el arbitraje se regirá por las reglas señaladas en la Ley Aplicable para el arbitraje nacional institucional; (iii) el tribunal funcionará en Bogotá D.C; (iv) el laudo deberá proferirse en derecho; y (v) sin perjuicio del deber de información o de revelación consagrado en la Ley Aplicable y en el reglamento del Centro de Arbitraje, cada uno de los árbitros deberá manifestar por escrito a las partes al momento de aceptar su designación, su independencia e imparcialidad para actuar como árbitros en la disputa o controversia.” 1.4.
Los árbitros y su designación Previa citación por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “el Centro de Arbitraje”), el 12 de diciembre de 2018 se llevó a cabo la reunión de designación de árbitros, en el curso de la cual, las partes, a través de sus representantes legales, designaron de común acuerdo como árbitros principales a los doctores Ernesto Rengifo García, Antonio Aljure Salame y Carlos Esteban Jaramillo Schloss, y como suplentes numéricos a los doctores Fernando Silva García y Marcela Romero de Silva.
Mediante comunicaciones del 13 de diciembre de 2018 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros principales de su designación, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal. Con escrito dirigido al Centro de Arbitraje el 14 de enero de 2019, la Parte Convocante, manifestó dudas respecto de la imparcialidad o independencia del doctor Antonio Aljure Salame con fundamento en la información por él suministrada al aceptar la designación, solicitando a los árbitros valorar la conveniencia de que el doctor Aljure fuera relevado como árbitro para el presente trámite arbitral.
En consideración a lo anterior, con escrito del 23 de enero de 2019 el doctor Antonio Aljure Salame renunció a la designación como árbitro. Con escrito radicado el 24 de enero ante el Centro de Arbitraje, la Parte Convocada se refirió a la petición de la Convocante, anexando información al respecto para que fuera puesta en conocimiento de los árbitros.
Teniendo en cuenta la renuncia manifestada por el Doctor Antonio Aljure Salame, mediante comunicación del 12 de febrero de 2019, el Centro de Arbitraje informó al primer árbitro suplente, Doctor Fernando Silva García de su designación, quien aceptó dentro del término legal. Previa citación a las partes, el 11 de abril de 2019 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal.
De esta manera el Tribunal quedó debidamente integrado, pues los árbitros fueron nombrados de común acuerdo por las partes conforme a lo convenido en el pacto arbitral, aceptaron el encargo dentro de la oportunidad legal, presentando su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 3 declaración de imparcialidad e independencia sin que sobre el particular medie objeción ninguna de las partes. 1.5.
Laudo en derecho y término de duración del proceso En virtud de lo dispuesto en el pacto arbitrial y en el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, el laudo deberá proferirse en derecho. Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020 el término de duración del proceso es de ocho (8) meses al cual deberá añadirse las suspensiones que fueron solicitadas por las partes, según lo dispuesto en las mencionadas normas.
Así, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 21 de enero de 2020 y que, por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido desde el 22 de enero hasta el 23 de febrero de 2020, ambas fechas inclusive; desde el 17 de marzo hasta el 19 de abril de 2020, ambas fechas inclusive; desde el 12 hasta el 31 de mayo de 2020, ambas fechas inclusive; desde el 11 de marzo hasta el 14 de abril de 2021, ambas fechas inclusive; desde el 19 de mayo hasta el 27 de junio de 2021; y desde el 15 de julio hasta el 16 de agosto, ambas fechas inclusive, y desde el 20 de agosto hasta el 20 de septiembre de 2021, ambas fechas inclusive, para un total de 150 días hábiles de suspensión, de los 147 días hábiles a los que se refiere el art. 10 del Decreto 491 de 2020, el término del proceso vence el 26 de octubre de 2021, y por lo tanto, el Tribunal se encuentra dentro del término para proferir el laudo.
2. TRÁMITE INICIAL 1. El 22 de noviembre de 2018, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 2. Surtido el trámite mencionado en el apartado anterior, el 11 de abril de 2019, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los apoderados judiciales de las partes y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal.
En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss; se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretario al doctor Diego Fernando Morales Gil; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicada en la Calle 76 No. 11-52 de Bogotá; se reconoció personería a los apoderados judiciales de las partes; se admitió la demanda presentada por la Parte Convocante y se ordenó notificar personalmente la providencia a la Parte Convocada y correr traslado de la demanda por el término de 20 días. 3.
La notificación personal a la Parte Convocada del auto admisorio de la demanda tuvo lugar el 11 de abril de 2019. 4. Previa aceptación de la designación, el Secretario designado tomó posesión ante el Tribunal el 25 de abril de 2019. 5. El 14 de mayo de 2019, la Parte Convocada presentó la contestación a la demanda. 6. Mediante auto de 20 de mayo de 2019 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas en el escrito contestación a la demanda y se decidió tener por no objetado el juramento estimatorio contenido en la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 4 7. Vencido el término de traslado al que se refiere el numeral anterior, mediante auto de 4 de junio de 2019, el Tribunal citó a las partes a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. 8. El 7 de junio de 2019 la Parte Convocante presentó recuro de reposición contra la providencia anterior por considerar que la normativa aplicable al presente proceso es el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 9.
La Parte Convocada descorrió el traslado del recurso con memorial recibido el 7 de junio de 2019, y mediante providencia del 11 de junio el Tribunal decidió no reponer el auto y en consecuencia señaló el 17 de junio de 2019 para llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. 10. El 14 de junio de 2019 la Parte Convocante reformó la demanda, la cual fue admitida mediante providencia del 18 de junio de 2019, ordenando dar traslado de ésta a la Parte Convocada.
Dicha providencia fue notificada por correo electrónico de la misma fecha. 11. El 8 de julio de 2019, la Parte Convocada contestó la reforma a la demanda. 12. Mediante auto del 10 de julio de 2019 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenidas en el escrito de contestación a la reforma de la demanda y se citó a las partes a la audiencia de conciliación para el 23 de julio de 2019. 13.
La Parte Convocante descorrió dichos traslados mediante escrito presentado el 19 de julio de 2019. 14. El 23 de julio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales de las partes. Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación. Mediante auto proferido en la misma audiencia se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso. 15.
Mediante cheques girados a órdenes del Presidente del Tribunal, recibidos el 5 y 6 de agosto de 2019, la Convocante y la Convocada, respectivamente, hicieron entrega de las sumas decretadas a su cargo por concepto de honorarios y gastos del proceso. 16. Mediante auto de 26 de agosto de 2019 el Tribunal ordenó a la Parte Convocante remitir al Tribunal el oficio de fecha 23 de febrero de 2011 inscrito en la Cámara de Comercio el 2 de marzo de 2011, orden que fue atendida por dicha parte con escrito del 3 de septiembre de 2019. 17.
Mediante auto proferido el 11 de septiembre de 2019, habida cuenta de que el Tribunal advirtió que ha debido notificarse el auto admisorio de la demanda al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Tribunal ordenó notificar personalmente dicha providencia a las mencionadas entidades, con el fin de poner en su conocimiento la configuración en este trámite del motivo de nulidad procesal previsto en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, advirtiéndoles que, si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación no alegaban la nulidad correspondiente, esta quedaría saneada y el proceso continuaría su curso.
Adicionalmente, el Tribunal decidió tener por saneada la referida causal de nulidad, respecto de la Parte Convocada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 5 18. La notificación a la que se refiere el numeral anterior se llevó a cabo el 13 de septiembre de 2019, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso. 19.
El término al que se refiere el auto de 11 de septiembre de 2019 para que el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado alegaran la mencionada nulidad procesal, transcurrió sin pronunciamiento alguno por parte de dichas entidades, razón por la cual, mediante auto de 31 de octubre de 2019, el Tribunal decidió tener por saneada la irregularidad procesal advertida y, en consecuencia, continuar con el curso del proceso, citando a las partes el 7 de noviembre de 2019 para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 20.
El 7 de noviembre de 2019 inicio el desarrollo de la primera audiencia de trámite, la cual fue suspendida para ser continuada el 21 de enero de 2021, en el curso de la cual el Tribunal se declaró competente para conocer las cuestiones sometidas a su conocimiento y decretó las pruebas del proceso.
3. DESARROLLO DEL PROCESO En el curso del proceso se practicaron las siguientes pruebas decretadas por el Tribunal: Exhibiciones de documentos: 1. Exhibición de documentos a cargo de Equión Energía Limited con intervención de perito informático. 2. Exhibición de documentos a cargo de Ashmore Management Company Colombia S.A.S. con intervención de perito informático. 3.
Exhibición de documentos a cargo de Inverlink S.A.S. con intervención de perito informático. 4. Exhibición de documentos a cargo de Termomechero Morro S.A.S. E.S.P. con intervención de perito informático. Prueba por informe: 1. Prueba por informe a cargo de Equión Energía Limited 2. Prueba por informe a cargo de Coinogas S.A. E.S.P. 3.
Prueba por informe a cargo de Perenco Colombia Limited 4. Prueba por informe a cargo de Enerca S.A. E.S.P. 5. Prueba por informe a cargo de la Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH Testimonios: 1. Pablo Tribin Estrada (Acta No. 39, 28 de octubre de 2020) 2. Diego Cardoso (Acta 40, 5 de noviembre de 2020) 3. Manuel Rodríguez Velasco (Acta 40, 5 de noviembre de 2020) 4.
Luis Enrique Soto (Acta 43, 23 de noviembre de 2020) 5. Juan Pablo Carrillo Parada (Acta 44, 24 de noviembre de 2020) 6. Jorge Eduardo Linero (Acta 45, 27 de noviembre de 2020) 7. Camilo Villaveces Atuesta (Acta 51, 22 de febrero de 2021) 8. Juan Manuel Morales (Acta 51, 22 de febrero de 2021) 9. Jaime Alberto Rodríguez (Acta 52, 23 de febrero de 2021) 10.
Juan Camilo Pineda (Acta 54, 26 de febrero de 2021) 11. Milton Cañón (Acta 56, 3 de marzo de 2021) 12. Carlos Vicente Alcalá Morales (Acta 59, 19 de abril de 2021) 13. Omar Pineda (Acta 60, 20 de abril de 2021) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 6 14. Fabián Barahona (Acta 60, 20 de abril de 2021) Dictámenes periciales: 1.
Dictamen pericial técnico de fecha 1º de marzo de 2021 elaborado por la perita Carmenza Chahín Álvarez, presentado por la Convocante. 2. Dictamen pericial contable de fecha 19 de febrero de 20212 elaborado por Auditing & Professional Services SAS, presentado por la Convocante 3. Dictamen pericial técnico de fecha 28 de febrero de 2021 elaborado por el perito Luis Augusto Yepes Gallego, presentado por la Convocada. 4.
Dictamen pericial técnico de contradicción de fecha 15 de abril de 2021 elaborado por el perito David Alfredo Riaño, presentado por la Convocada. 5. Dictamen pericial contable de contradicción de fecha 15 de abril de 2021, elaborado por M&C Auditores y Consultores SAS, presentado por la Convocante. 6. Dictamen pericial informático a cargo de Ordóñez Ordóñez & Asociados Ltda. presentado mediante escritos de fecha 11 de diciembre de 2020 y 4 de enero de 2021.
Previo traslado a las partes y por solicitud de éstas se llevaron a cabo las siguientes audiencias de contradicción de los dictámenes: - Ordóñez Ordóñez & Asociados Ltda., a través de la señora María Esther Ordóñez (23 de febrero y 28 de abril de 2021). - Auditing & Professional Services SAS, a través del señor Javier Orlando Monsalve (3 de mayo de 2021). - Carmenza Chahín Álvarez (4, 7 y 10 de mayo de 2021).
Adicionalmente, las partes desistieron de las declaraciones e interrogatorios de parte solicitados, de la prueba por informe a Ecopetrol S.A. y a la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. y de los siguientes testimonios: 1. Rafael Gamboa Quintero 2. Gerardo López Forero 3. Carlos David Beltrán 4. Juan Pablo Fonseca Struss 5. Luis Eduardo González 6.
Catalina Ucrós 7. Laura Pulverail 8. Edgar Medina 9. Mauricio Niño 10. David Javier López Forero La totalidad del expediente físico fue digitalizado por el Centro de Arbitraje y cargado a su sistema informático “SIMASC”, con el número de expediente 15899. Por haberse practivado la totalidad de las pruebas decretadas por el Tribunal mediante Auto proferido el 18 de mayo de 2021 el Tribunal declaró terminada la etapa probatoria.
En audiencia que se llevó a cabo el 28 de junio de 2021 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. A su vez, la Procuradora Judicial designada para este proceso presentó el concepto del Ministerio Público mediante escrito recibido el 2 de julio de 2021.
4. MODIFICACION DE LA PARTE ACTORA DURANTE EL CURSO DEL PROCESO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 7 En las postrimerías del proceso, agotada su fase de instrucción probatoria y efectuadas por las dos partes originarias sus alegaciones finales, así como también presentado por el Ministerio Público el correspondiente concepto final conforme queda dicho, por solicitud de los interesados y con fundamento en el artículo 68, inciso tercero, del CGP, mediante auto proferido el 22 de septiembre próxino pasado (Cfr. Acta Nro. 73) se admitió la intervención en calidad de litisconsortes voluntarios de la parte Convocante, en los términos y para los efectos del ´Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos´ aducido por aquellos como título justificativo de su iniciativa, a la sociedad ETP INVERSIONES S.A.S y al FONDO ASHMORE ANDINO II FCP, administrado este último por la compañía ALIANZA FIDUCIARIA S.A. En consecuencia, con arreglo al artículo 70 de la codificación ritual citada es entendido que los intervinientes litisconsorciales de la parte Convocante toman el proceso en el estado en que el mismo se encontraba al producirse la solicitud de intervención en referencia, de manera que sobre el particular no proceden decisiones diferentes a las que se adoptaron admitiendo tal intervención y reconociéndole personería al apoderado común que las nombradas entidades tuvieron a bien designar.
5. EL LITIGIO OBJETO DEL PROCESO 5.1. Las pretensiones de la demanda La Parte Convocante solicitó al Tribunal despachar favorablemente las pretensiones que se transcriben a continuación: “PRIMERA.- Que se declare que el Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 entre la sociedad EQUIÓN ENERGÍA LIMITED y MECHERO ENERGY COLOMBIA SUB 1 S.A.S. (hoy TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P.) se encuentra vigente y vincula a las partes, al igual que las modificaciones que ha tenido.
SEGUNDA.- Que se declare que TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. pagó gas en el Periodo A del Contrato de Suministro de Gas suscrito con EQUIÓN ENERGÍA LIMITED que no tomó. TERCERA.- Que se declare que TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. tiene derecho a reponer, consumir, recibir, disponer y/o utilizar durante el Periodo de Reposición el gas pagado y no tomado en el Periodo A del Contrato de Suministro de Gas suscrito con EQUIÓN ENERGÍA LIMITED. CUARTA.- Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED incumplió el Contrato de Suministro de Gas suscrito con TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. al no entregar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P., durante el Periodo de Reposición, el gas adquirido y pagado por esta empresa durante el Periodo de A de la ejecución contractual.
PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA.- En caso que no prosperen las anteriores pretensiones tercera y cuarta y que el Tribunal determine que la obligación de EQUIÓN ENERGIA LIMITED de reponer, entregar y/o transferir a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. cantidades de gas de reposición por encima de 6.000 MBTUD depende de la voluntad de EQUIÓN ENERGIA LIMITED, solicito: 1.
Que se declare que la aludida obligación fue contraída bajo una condición meramente potestativa, que consiste en la mera voluntad de EQUIÓN ENERGIA LIMITED de cumplirla. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 8 2. Que, consecuentemente, se declare la nulidad absoluta de las estipulaciones contractuales que contienen la aludida condición meramente potestativa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1535 del Código Civil. 3.
Que como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED se encuentra obligada a entregar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. cantidades de gas de reposición por encima de 6.000 MBTUD. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA.- En caso que no prosperen las pretensiones tercera y cuarta y tampoco las anteriores primeras pretensiones subsidiarias de aquellas, solicito: 1.
Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED tiene posición de dominio en el Contrato de Suministro de Gas suscrito con TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el 20 de febrero de 2015. 2. Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED está abusando de su posición de dominio en el Contrato de Suministro de Gas suscrito con TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el 20 de febrero de 2015, al imponer límites, restricciones, obstáculos, impedimentos, dificultar y/o no entregar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. durante el Periodo de Reposición del Contrato la totalidad del gas que pagó y acumuló durante el Periodo A de la ejecución contractual. 3.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED a pagar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el valor de los perjuicios indemnizatorios ocasionados con su conducta de abuso de su posición de dominio en el Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015, en la forma señalada en las pretensiones décima cuarta y décima quinta o en la forma que determine el Tribunal.
QUINTA.- Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED con el comportamiento que adoptó en ejecución del Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 actuó de manera discriminatoria y en condiciones diferentes con TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. SEXTA.- Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED con el comportamiento que adoptó en ejecución del Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 impuso a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. barreras de entrada al mercado.
SÉPTIMA.- Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED con el comportamiento que adoptó en ejecución del Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 impuso a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. precios excesivos. OCTAVA.- Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED con el comportamiento que adoptó en ejecución del Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 incurrió en abuso de posición dominante en el mercado, afectando a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. NOVENA.- Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED con el comportamiento que adoptó en ejecución del Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 incurrió en actos restrictivos de la competencia, afectando a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. DÉCIMA.- Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED con el comportamiento que adoptó en ejecución del Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 9 de 2015 por objeto o por efecto ha desviado la clientela de TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. actuando de manera desleal.
DÉCIMA PRIMERA.- Que se declare que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED con el comportamiento que adoptó en ejecución del Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 ha actuado en contra del principio de buena fe comercial, siendo desleal con TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. DÉCIMA SEGUNDA.- Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o alguna de las anteriores pretensiones quinta a décima primera, se anulen las Cláusulas Segunda del Otrosí No. 1 y Primera del Otrosí No. 3 al Contrato de Suministro de Gas suscrito con TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el 20 de febrero de 2015, modificatorias de la Sección 3.05 del Contrato, denominada “Puntos de Entrega”, en cuanto se limitó la capacidad de TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. de vender gas de reposición a usuarios no regulados por encima de 2.000 MBTUD.
DÉCIMA TERCERA.- Que se declare que todos, varios o uno cualquiera de los incumplimientos, conductas o actos realizados por EQUIÓN ENERGÍA LIMITED, causaron daños y perjuicios a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. que esta empresa no está en el deber jurídico de soportar. DÉCIMA CUARTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o alguna de las anteriores pretensiones principales o subsidiarias: 1.
Se ordene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED entregar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el gas pagado y no tomado en el Periodo A de la ejecución contractual, dentro del término de duración que resta del Contrato, en la forma o condiciones que determine el Tribunal. 2. Se condene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED a pagar, devolver o restituir a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el valor de las cantidades de gas no repuestas a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P., en caso de que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED no reponga la totalidad del gas pagado y no tomado en el Periodo A dentro del término de duración que resta del Contrato. 3.
Se condene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED a pagar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el valor que ha tenido que asumir esta empresa para honrar sus ventas de gas en el mercado secundario por encima de 600 MBTUD (límite hasta el cual EQUIÓN ENERGÍA LIMITED entrega gas de reposición a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P.), correspondiente a la diferencia entre el precio de venta de TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. a sus clientes y el precio pagado por esta empresa a otros proveedores de gas para completar la cantidad total de gas vendido. 4.
Se condene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED a pagar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el valor dejado de ganar por esa empresa correspondiente a la diferencia entre el precio de compra a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED del gas de reposición y el precio al cual vende gas TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. en el mercado secundario, aplicado sobre las cantidades de gas acumuladas en el Periodo A (gas pagado y no tomado) que no han podido ser repuestas ni utilizadas por parte de TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. 5.
Se condene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED a pagar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. los demás daños y perjuicios de todo orden que se le causaron, en la forma establecida por la Ley y en la cuantía que resulte demostrada en el proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 10 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE TODAS LAS PRETENSIONES ANTERIORES.- Que se ordene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED devolver o restituir a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. el valor de las cantidades de gas de reposición que por cualquier causa distinta a las indicadas en las anteriores pretensiones no se hayan podido reponer, en tanto que TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. tiene contractualmente derecho a reponer hasta agotar la cantidad total de gas de reposición que acumuló durante el Periodo de A de la ejecución contractual y EQUIÓN ENERGÍA LIMITED ya recibió el pago de esa cantidad total de gas de reposición. DÉCIMA QUINTA.- Que las condenas dinerarias que se impongan a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o alguna de las pretensiones principales o subsidiarias que se formulan en la presente demanda, se paguen con adición de intereses moratorios liquidados a la máxima tasa legalmente permitida, desde el momento de causación que el Tribunal determine, hasta el momento en que se profiera el Laudo Arbitral.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA.- Que las condenas dinerarias que se impongan a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED se paguen con adición intereses comerciales liquidados a la máxima tasa legalmente permitida, desde el momento de causación que el Tribunal determine, hasta el momento en que se profiera el Laudo Arbitral. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA.- Que las condenas dinerarias que se impongan a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED se paguen debidamente actualizadas, desde el momento que el Tribunal determine, hasta el momento en que se profiera el Laudo Arbitral.
DÉCIMA SEXTA.- Que se ordene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera. DÉCIMA SÉPTIMA.- Que se ordene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED reconocer a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. sobre las sumas de la condena que se imponga, intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, en los términos de ley.
DÉCIMA OCTAVA.- Que se condene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.” 5.2. Los fundamentos fácticos de la demanda La Parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos planteados en la demanda, los cuales se resumen a continuación: “(…)
1. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED es una empresa dedicada a la exploración, producción y venta de hidrocarburos, (…). 2. (…) 3. Por su parte, TERMOMECHERO MORRO S.A.S E.S.P. (en adelante TERMOMECHERO) es una empresa dedicada principalmente a la generación de energía eléctrica, (…). 4. El 20 de febrero de 2015, la (…) EQUIÓN ENERGÍA LIMITED (…) en su calidad de productor y vendedor de gas y MECHERO ENERGY COLOMBIA SUB 1 S.A.S. (hoy TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P.) como comprador, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 11 celebraron un contrato de suministro de gas (en adelante el Contrato de Suministro de Gas), (…). 5.
(…) el gas objeto del Contrato de Suministro de Gas sería destinado a 3 plantas menores de generación de energía eléctrica que posteriormente construiría TERMOMECHERO. 6. De acuerdo con lo establecido en la Sección 2.01 del Contrato de Suministro de Gas, EQUIÓN se encuentra obligada a suministrar la cantidad de gas contratada a TERMOMECHERO al precio fijado en el Anexo No. 1 (…); por su parte, TERMOMECHERO se encuentra obligada a pagar y recibir el gas por el precio pactado.
La Cantidad Diaria de Gas en Firme Contratada (en adelante CGDF), según se establece en el Anexo No. 1 del Contrato de Suministro de Gas, es de 6.000 MBTUD con destino al mercado no regulado y la Cantidad Diaria de Gas Mínima (en adelante CDMin) que debía ser adquirida por el comprador es de 5.400 MBTUD. 7. (…) el precio para la CDGF se fijó en 2,85 USD por MBTUD, precio que se ajustaría anualmente (…). 8.
(…) la entrega del gas por parte del Vendedor al Comprador se efectuaría en un principio en el denominado Punto de Entrega A, que corresponde al gasoducto Floreña – Yopal Coriolis (CMF 300). 9. (…) las partes acordaron que la ejecución del Contrato de Suministro de Gas estuviera dividida en 2 periodos: El Periodo A y el Periodo de Reposición. 10.
(…) el Periodo A (…) iría inicialmente del 1 de abril al 31 de diciembre de 2016 y el Periodo de Reposición del 1 de enero de 2017 al 29 de febrero de 2020. 11. (…) el Periodo A sería un periodo de acumulación de gas; mientras que en el Periodo de Reposición TERMOMECHERO tendría derecho a disponer y utilizar el gas acumulado, pagado y no tomado en el Período A. 12.
(…) en el literal c) de la Sección 3.02 del Contrato de Suministro de Gas se pactó: “Las cantidades pagadas y no tomadas durante el Periodo A, podrán ser repuestas durante el Periodo de Reposición”. 13. En consonancia con lo anterior, en el Anexo No. 2 del Contrato de Suministro de Gas se definió el Periodo de Reposición en los siguientes términos: “Periodo de Reposición” significa para este Contrato y para efectos de reponer la Cantidad de Gas Deficiente del Comprador pagada durante el Periodo A, el periodo comprendido desde el 1 de enero de 2017 hasta la Fecha de Terminación del Contrato, durante los cuales el Comprador tiene derecho a consumir Cantidades de Energía por encima de la CDMin, con cargo a la Cantidad Deficiente del Comprador para el Periodo A, (…).
Las cantidades de energía contenidas en la CDSA, que están por encima de la CDMin, se contabilizarán como reposición del Gas pagado y no tomado, hasta agotar la Cantidad Deficiente del Comprador. Las partes aceptan que en cualquier momento y sin previo aviso el Vendedor podrá abstenerse de entregar cantidades de Gas superiores a la CDGF sin que ello constituya un incumplimiento del presente Contrato por parte del Vendedor”. 14.
(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 12 15. El 12 de octubre de 2016 las partes suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato de Suministro de Gas, en el que acordaron, ( ): 15.1. Desplazar la fecha de terminación del Periodo A, con lo cual el Periodo A quedó definido entre el 1 de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2017. 15.2.
Desplazar la fecha de inicio del Periodo de Reposición, (…) entre el 1 de abril de 2017 hasta el 29 de febrero de 2020. 15.3. Adicionar otro Punto de Entrega del gas denominado Punto de Entrega B, (…). 15.4. (…) TERMOMECHERO se encargaría de la compra e instalación del sistema de Medición de Cantidad y Calidad, de la compra de materiales que no hayan sido previamente suministrados por EQUIÓN, y de la fabricación del Tie-In.
También se comprometió TERMOMECHERO a asumir los costos de operación y mantenimiento del sistema de medición de cantidad y calidad del Punto de Entrega B. 15.5. Por su parte EQUIÓN se comprometió a hacer la ingeniería de detalle para el tramo del Gasoducto que conecta el Tie In del Punto de Entrega B y el punto conocido como “La Y” y a asumir los costos de operación y mantenimiento de ese tramo del gasoducto. 15.6.
Igualmente, las partes acordaron que TERMOMECHERO haría el traspaso de la propiedad del Sistema de Medición de Cantidad y Calidad cuando EQUIÓN hubiera realizado el reembolso del valor total de dicho sistema. 15.7. TERMOMECHERO debía seguir nominando en el Punto de Entrega A hasta que el Punto de Entrega B estuviera construido y en funcionamiento.
A partir de ese momento, TERMOMECHERO solo nominaría en el Punto de Entrega B y el Punto de Entrega A quedaría para hacer nominaciones que correspondieran a cantidades pagadas y no tomadas durante el Periodo A y estas no excedieran los 2.000 MBTUD. Con esta estipulación, EQUIÓN limitó la capacidad de TERMOMECHERO de vender gas de reposición a usuarios no regulados por encima de 2.000 MBTUD, lo que constituye una restricción o barrera a la posibilidad que tenía TERMOMECHERO de atender ese mercado por cantidades superiores. 15.8.
(…) el Otrosí modificó parcialmente el Anexo No. 2 y, en concreto, la definición de “Periodo de Reposición” para indicar que dicho periodo iría desde el 1 de abril de 2017 hasta la Fecha de Terminación del Contrato (29 de febrero de 2020); (…). 16. El 24 de enero de 2017 las partes suscribieron el Otrosí No. 2 al Contrato de Suministro de Gas, (…). 17.
El 14 de diciembre de 2017 las partes suscribieron el Otrosí No. 3 con el propósito de modificar la definición del Punto de Entrega B (Sección 3.05), la regulación de medición (Sección 4.03) y la facturación del Contrato de Suministro de Gas (Sección 5.02). Entre otros aspectos, las partes acordaron lo siguiente: 17.1. Que TERMOMECHERO transferiría la propiedad del Sistema de Medición, Cantidad y Calidad de gas del Punto de entrega B a EQUIÓN quien a su vez asumiría el mantenimiento y operación de dicho sistema y sus costos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 13 17.2. Que EQUIÓN asumiría los costos de operación y mantenimiento del gasoducto que transporta el gas desde el Punto de Entrega B hasta las instalaciones del Comprador. 17.3. En cuanto a los puntos de entrega, la Cláusula 1 del Otrosí No. 3 modificó íntegramente la Sección 3.05 del Contrato, cuyos literales a) y b) quedaron así: “3.05.
Punto de Entrega (a) El vendedor se obliga a transferir el dominio del Gas y a entregarlo en cualquiera de los Puntos de Entrega que se definen en el literal (b) de esta cláusula. Por su parte, el Comprador se obliga a adquirir y/o recibir el Gas en el Punto de Entrega que señale el comprador según su nominación. Parágrafo: el Comprador sólo podrá nominar en el Punto de Entrega B, a partir del momento en que el sistema de medición de cantidad y calidad de Gas del Punto de Entrega B se encuentre construido, conectado y en funcionamiento.
Hasta ese momento, el comprador, nominará en el Punto de Entrega A, el cual a la fecha del presente Otrosí se encuentra plenamente habilitado. Una vez el sistema de medición de cantidad y calidad de Gas del Punto de Entrega B se encuentre construido, conectado y en funcionamiento, el Comprador solamente podrá nominar por éste y el Punto de Entrega A quedará inhabilitado para hacer nominaciones y Entregas de Gas bajo este Contrato, a menos que las mismas correspondan a cantidades pagadas y no tomadas durante el Periodo A (Cantidad de Gas Deficiente del Comprador) y éstas no excedan los 2.000 mmBTUD.
(b) Para los efectos del presente Contrato el Punto de Entrega será cualquiera de los sitios que se indican a continuación, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sección 3.05 (a), y que se encuentran dentro de los límites del área que comprende el Contrato de Asociación Piedemonte. • Se denomina el “Punto de Entrega B” la brida en 6” 300 de salida del patín de medición, que hace parte del sistema de medición de cantidad y calidad de gas (EMG-01) que entrega gas al gasoducto que va del CPF Floreña a las instalaciones del Comprador.
El medidor del patín de medición del Gasoducto Floreña-Yopal Coriolis (CMF300), con transmisor y computador de flujo, el cual para efectos del presente contrato se denomina el “Punto de Entrega A” (…)”. 17.4. (…), una vez entrara en funcionamiento el sistema de medición de cantidad y calidad de gas del Punto de Entrega B, TERMOMECHERO solo podría nominar por este punto, quedando el Punto de Entrega A reservado para las nominaciones que correspondan a cantidades pagadas y no tomadas durante el Periodo A de la ejecución contractual (Gas de Reposición), que no excedan de los 2.000 MBTUD.
Con esta estipulación del Otrosí No. 3, EQUIÓN continuó restringiendo o imponiendo barreras a la capacidad de TERMOMECHERO de vender gas de reposición al mercado de usuarios no regulados por encima de 2.000 MBTUD. 18. El Punto de Entrega B quedó completamente habilitado el día 1 de octubre de 2017 y las primeras entregas de gas por el mismo se hicieron a partir del 11 de noviembre de ese mismo año. 19.
Las plantas menores de generación de propiedad de TERMOMECHERO entraron en operación en las siguientes fechas: • TERMOMECHERO 4: 2 de febrero de 2018. • TERMOMECHERO 5: 14 de diciembre de 2017. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 14 • TERMOMECHERO 6: 2 de febrero de 2018. 20.
Durante el Periodo A de la ejecución contractual, esto es, desde el 1 de abril de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017, TERMOMECHERO pagó a EQUIÓN el gas correspondiente a 5.130 MBTUD diarios, cantidad equivalente al 95% de la CDMin contratada según lo establecido en el Contrato de Suministro de Gas, de los cuales no consumió ni tomó ningún MBTUD. 21.
Como consecuencia de lo anterior, durante el Periodo A de la ejecución contractual se acumularon en total 1.872.450 MBTUD, por un valor pagado de 5.355.207 USD, gas que pertenece a TERMOMECHERO y que esta empresa tiene el derecho a reponer, consumir, disponer y/o utilizar en su totalidad. 22. Con el propósito de reponer, consumir, disponer y/o utilizar el gas de reposición ya pagado, TERMOMECHERO empezó a nominar diariamente cantidades de MBTUD superiores a la Cantidad de Gas Mínima, (…). 23.
EQUIÓN, incumpliendo lo pactado, a partir del mes de febrero de 2018 empezó a imponer una serie de restricciones (…) a las nominaciones de gas efectuadas por TERMOMECHERO, imposibilitándole reponer, consumir, recibir, disponer y/o utilizar el gas que pagó y no tomó en el Periodo A de la ejecución contractual. 24. Dentro de esas injustificadas y arbitrarias restricciones (…) se encuentran las siguientes: 23.1 Establecer arbitrariamente un límite a partir del cual supuestamente no se puede nominar o hacer uso del gas pagado y no tomado durante el Periodo A, límite que según EQUIÓN corresponde al valor de la CDGF (6.000 MBTUD), (…). 23.2 Imponer para el gas de reposición que exceda 6.000 MBTUD el pago de un precio no previsto (entre 4,0 y 4,6 USD por MBTUD), muy superior y por ende excesivo respecto del acordado en el Contrato (2,85 USD por MBTUD) y respecto del cual EQUIÓN le vende gas a usuarios no regulados (no superior a 3,8 USD por MBTUD), de manera además discriminatoria con TERMOMECHERO. 23.3 Establecer que por el Punto de Entrega A TERMOMECHERO sólo puede nominar gas de reposición y con un límite de hasta 2.000 MBTUD, imponiendo con ello una barrera a TERMOMECHERO para efectuar ventas de gas en el mercado secundario por encima de esa cantidad. 23.4 Establecer que TERMOMECHERO sólo puede nominar cantidades de gas de reposición por el Punto de Entrega A, siempre que además en forma previa haya nominado por el Punto B la CDMin; en otros términos, EQUIÓN ha impuesto que no se puede nominar por el Punto de Entrega A ninguna cantidad de gas de reposición si no se ha nominado por el punto de entrega B como mínimo 5.400 MBTUD. 23.5 Establecer, además, que por el Punto de Entrega A solo puede nominarse la diferencia entre 6.000 MBTUD (CDGF) y 5.400 MBTUD (CDMin), esto es, solamente 600 MBTUD, negándose en consecuencia a aceptar en el Punto de Entrega A nominaciones superiores a la cifra señalada y ordenando arbitrariamente el reajuste de las nominaciones diarias hechas por TERMOMECHERO que excedan dicha cifra.
Con esta limitación de hecho EQUIÓN restringió aún más la posibilidad de TERMOMECHERO de efectuar ventas de gas en el mercado secundario, al imponerle como barrera de entrada al mismo la referida cantidad de 600 MBTUD. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 15 23.6 Exigir que las nominaciones de gas efectuadas en desarrollo del Contrato (…) coincidan o sean iguales a las nominaciones que se realizan en el contrato de suministro de gas celebrado entre TERMOMECHERO y ECOPETROL. 25.
(…). 26. De manera excepcional, los días 11, 12 y 19 de febrero de 2018 EQUIÓN aceptó entregar a TERMOMECHERO cantidades de gas por encima de 6.000 MBTUD; (…). 27. EQUIÓN, como se indicó, le ha vendido a usuarios no regulados gas proveniente de los campos Pauto, Floreña, Recetor, Volcanera y Niscota, a precios inferiores a 4,0 USD/MBTUD (…). 28.
Así mismo, EQUIÓN ha vendido y/o entregado gas proveniente de los campos Pauto, Floreña, Recetor, Volcanera y Niscota a usuarios no regulados a través del denominado Punto de Entrega A (CMF300) o a través del gasoducto Floreña-Yopal de Conoigas por cantidades superiores a 2.000 MBTUD. 29. La conducta de EQUIÓN consistente en rechazar, restringir y/o limitar la entrega de gas de reposición a cantidades diarias no superiores a 600 MBTUD (diferencia entre 5.400 MBTUD que corresponden a la Cantidad Diaria de Gas Mínima - CDMin, y 6.000 MBTUD que corresponden a la Cantidad Diaria de Gas en Firme Contratada - CGDF), los cuales por demás solo pueden ser nominados en el Punto de Entrega A, le ha impedido, obstaculizado, dificultado y/o limitado el derecho de TERMOMECHERO a reponer, consumir, utilizar y/o disponer del gas que acumuló y pagó en el Periodo A de la ejecución contractual. 30.
El hecho de que TERMOMECHERO no pueda comprometerse en el mercado secundario a vender gas de reposición por cantidades superiores a 600 MBTUD, porque EQUIÓN se lo impide, además de constituir una barrera de entrada a dicho mercado, ha provocado que clientes -usuarios no regulados- de TERMOMECHERO pasen a ser atendidos por EQUIÓN por cantidades de gas que exceden 600 MBTUD, por lo que esta imposición de EQUIÓN, contraria a la buena comercial, por objeto o por defecto ha desviado de manera desleal clientela de TERMOMECHERO. 31.
Adicionalmente, la entrega de gas en cantidades por encima de 6.000 MBTUD a un precio superior y excesivo respecto del que tiene el gas de reposición bajo el Contrato y respecto del cual vende EQUIÓN a sus usuarios no regulados, además de que constituye una conducta discriminatoria y en condiciones diferentes con TERMOMECHERO, le impidió a TERMOMECHERO competir en dicho mercado de usuarios no regulados en tanto que el precio exigido por EQUIÓN es claramente superior al que EQUIÓN vende a sus usuarios no regulados, con lo cual, adicionalmente, clientela de TERMOMECHERO se ha desviado también por esa causa a EQUIÓN. 32.
Todo lo anterior ha sucedido a pesar de que durante el Periodo de Reposición EQUIÓN ha contado con la disponibilidad de gas suficiente para atender las nominaciones que TERMOMECHERO realice por encima de 6.000 MBTUD (…). 33. Además (…) no existe ninguna restricción técnica que impida que a través de los Puntos de Entrega A y B se efectúe la entrega de cantidades de gas superiores a 6.000 MBTUD.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 16 34. Como consecuencia de que EQUIÓN ha restringido las nominaciones de gas de reposición a 600 MBTUD, TERMOMECHERO a la fecha de presentación de esta reforma de la demanda tan sólo ha podido descontar del inventario de gas que se acumuló en el Periodo A, la cantidad de 300.770 MTBUD, que corresponde al 16.06% de la totalidad del gas acumulado en el referido Periodo A. 35.
(…). 36. EQUIÓN no sólo está incumpliendo flagrantemente lo estipulado en el Contrato de Suministro de Gas y lo establecido en la Ley y en la regulación, sino que además está provocando con la misma un enriquecimiento injustificado de su parte, puesto que esa empresa durante el Periodo A ya recibió de TERMOMECHERO la suma de 5.355.207 USD por el pago de 1.872.450 MBTUD que no tomó o consumió en dicho periodo, y que está impidiendo recuperar al Comprador en el Periodo de Reposición. 37.
Las restricciones de todo tipo que está imponiendo EQUIÓN (…), constituye además un claro y grave abuso del derecho y de la posición de dominio que en el Contrato y en el mercado ostenta EQUIÓN. 38. Adicionalmente, las barreras, obstáculos y los límites arbitrarios que EQUIÓN le ha impuesto a TERMOMECHERO para la reposición del gas pagado y no tomado durante el Periodo A de la ejecución contractual, le está impidiendo a TERMOMECHERO vender el gas que no utiliza en sus plantas de generación a terceros, vulnerando su derecho de entrar en forma libre al mercado, su derecho de ejercer dentro del mismo en forma libre y legítima su actividad económica y cercenando además la posibilidad de que terceros agentes en el mercado dispongan de varias ofertas dentro del mismo, todo lo cual constituye una grave violación al régimen de protección y libre competencia en el mercado, para cuya infracción se prevén sanciones de diverso orden en el ordenamiento Colombiano, que en el ámbito contractual pueden dar lugar al resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la ejecución de una práctica anticompetitiva o restrictiva de la libre competencia.” 5.3.
Contestación de la demanda y excepciones formuladas. La Parte Convocada contestó oportunamente la demanda reformada, oponiéndose a las pretensiones formuladas en ésta, salvo a las pretensiones primera y décima sexta, solicitando que se condene en costas a la Convocante. Igualmente, en la contestación de la demanda, la Parte Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones de mérito: “5.1 INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES” Como sustento de esta excepción la Convocada sostiene que hay una contradicción entre las pretensiones planteadas en la demanda, pues en la “(…) primera pretensión se busca que se declare la existencia y validez del contrato en los términos suscritos, y con posterioridad se solicita que el mismo sea completamente desconocido, precisamente en aquellas cláusulas que le implican una obligación o una carga al demandante”.
Adicionalmente, sostiene dicha parte que “(…) derivado de una pretensión de nulidad (Numeral 2 de las Primeras Pretensiones Tercera y Cuarta), pretende la creación de un derecho que, nuevamente, no está contemplado como tal dentro del Contrato, que el Tribunal no tendría competencia para crear”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 17 Finalmente, afirma que “(…) a pesar de que la pretensión primera pretende ratificar la existencia y oponibilidad del mismo, busca la modificación del mismo frente al límite de las obligaciones en Firme de 6.000 MBTUD, las condiciones establecidas y acordadas entre las partes para la reposición del gas pagado y no tomado, entre otras”.
“5.2 INEPTA DEMANDA RESPECTO DE LOS VERDADEROS FINES PERSEGUIDOS” Sostiene la Convocada que desde la segunda pretensión lo que se busca es la modificación del Contrato, circunstancia que sólo es viable “(…) cuando se prueba que, durante su ejecución se presentaron condiciones imprevisibles, que hacen excesivamente oneroso el cumplimiento del mismo, lo cual hace necesario que el juez intervenga para balancear las cargas”, condiciones que no se cumplen en caso.
“5.3 EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES Y DEBE CUMPLIRSE EN LOS TÉRMINOS PACTADOS” Afirma la Convocada “(…) que la intención de Termomechero con la interposición de la demanda es modificar los términos en los cuales fue pactado el Contrato, y en ese sentido, busca que el Tribunal le permita exonerarse de los riesgos y costos que de acuerdo con el contrato debe asumir, (…)”.
Agrega que la Convocante busca desconocer sus obligaciones, en contra de las disposiciones contractuales acordadas y que no han sido objeto de modificación. “5.4. INEXISTENCIA DE OBLIGACION CONDICIONAL POR AUSENCIA DE OBLIGACIÓN” La Convocada sostiene que Equión no estaba obligado a entregar cantidades por encima de la CDGF, por consiguiente, “(…) no es posible hablar de la existencia de una “obligación condicional”.” “5.5.
INEXISTENCIA DE OBLIGACION CONDICIONAL MERAMENTE POTESTATIVA” La Convocada afirma que no tampoco existe una obligación meramente potestativa toda vez que “(…) las partes debían realizar una serie de acciones, para que dichas cantidades se dieran (…)”. “5.6. EL CONTRATO SUSCRITO SE EJECUTA DE MANERA DIARIA, SIENDO ESTE UN ELEMENTO PRINCIPAL DEL MISMO, Y NO PUEDE CONFUNDIRSE CON LOS DERECHOS ACCIDENTALES PACTADOS DENTRO DEL CONTRATO” Sostiene la Convocada que el Contrato busca que el Vendedor ponga diariamente las cantidades de gas comprometidas en firme al Comprador, y el Comprador es quien a su vez puede decidir diariamente si las toma o no, y en caso de que no las tome, debe pagar las Cantidades Mínimas.
Agrega que lo anterior no debe confundirse “(…) con un aspecto accidental asociado al gas de reposición, que en el caso particular corresponde al gas pagado y no tomado durante el Periodo A, ya que éste es un elemento accidental del contrato, que se ejecuta de manera independiente del cumplimiento diario del contrato (…)”. “5.5 EL CONTRATO SUSCRITO SE RIGE POR LAS CLÁUSULAS ACORDADAS POR LAS PARTES” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 18 Sostiene la Convocada que los términos y condiciones del Contrato fueron el resultado de una negociación entre las partes, dentro de las prácticas de la industria.
Agrega que Termomechero “(…) al suscribir el acuerdo, asumía las siguientes obligaciones: a) Entre la fecha de firma del Contrato y la fecha de inicio del Periodo A, debía realizar todas las actividades necesarias para consumir o pagar el gas durante el mismo Período A. b) A preparar las garantías de pago prometidas en el contrato. c) A partir de la Fecha Efectiva en la cual se iniciaba el Período A, a consumir la Cantidad Mínima o a pagar el por el 95% de la misma. d) Desde el punto de vista de distribución de riesgos, el asunto resultaba suficientemente claro para ambas partes, las cuales son profesionales y conocedoras del negocio de gas.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que la ausencia de consumo de gas por parte de Termomechero implicó para Equión que ese gas no se pudiese destinar a otros usos o a otros interesados, para poder cumplir con su obligación de tener disponible el gas para el Comprador.” “5.6 EQUION OBRÓ DE MANERA RACIONAL Y PRUDENTE Y COLABORÓ CON TERMOMECHERO EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES” La Convocada afirma que Equión obró de buena fe e incluso aceptó modificaciones al Contrato que facilitaran el cumplimiento de las obligaciones por parte de Termomechero, todas las cuales se hicieron a petición de éste.
“5.7 TERMOMECHERO ESTUVO DE ACUERDO Y CONOCÍA LOS RIESGOS QUE SE DERIVABAN DE LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO” Afirma Equión que “(…) tanto al momento de celebrar el contrato, como en cada una de sus modificaciones, Termomechero aceptó y fue plenamente consciente de los riesgos que asumía al momento de firmar el contrato, (…)”. Al momento de celebrarse el Contrato, “(…) Termomechero era apenas un proyecto, que para efecto de conseguir los recursos necesarios para materializar el mismo, requería garantizar el suministro de gas (…)”.
Así, agrega que Termomechero sabía que: “- En el Período A debía comenzar a pagar por el gas, lo consumiera o no. - Que el gas pagado y no consumido podía reponerlo, siempre y cuando consumiera las cantidades equivalentes a la CDMIN, y hasta la CDGF, que era el máximo que Equión estaba dispuesto a garantizar en virtud del Contrato. - Que, por supuesto debía adelantar el proyecto, de manera que en efecto pudiera generar la energía eléctrica y ponerla a disposición del proyecto. - Que, en el entretanto, debía conseguir los recursos que financiaran su proyecto, como en efecto lo hizo con la vinculación de un fondo de inversión privado.” “5.8 TERMOMECHERO ES EL ÚNICO RESPONSABLE DE NO HABER TOMADO EL GAS PAGADO DE ACUERDO CON EL CONTRATO (GAS DE REPOSICIÓN) DURANTE EL PERIODO A -CULPA DE TERMOMECHERO” Sostiene Equión que Termomechero sabía que “(…) para la fecha de inicio del Período A, tendría disponible el gas equivalente a la CDGF, y que si no tenía listo el proyecto, o un mecanismo que le permitiera consumir las cantidades de gas, debía iniciar el pago del 95% de la CDMIN”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 19 “5.9 EQUION NO ESTABA OBLIGADO A ENTREGAR LAS CANTIDADES DE GAS OCASIONAL DIARIAS, INCLUSO SI HUBIESE ACEPTADO LA RESPECTIVA NOMINACIÓN” Sostiene la Convocada que “Tal y como se desprende de lo dispuesto en la Sección 3.04 del Contrato, las cantidades ocasionales tenían una naturaleza interrumpible, que en su calidad de tales, no generan ningún derecho en favor de Termomechero, ni de estas pueden desprenderse obligaciones en Firme por parte de Equión.” Con base en la citada disposición contractual, afirma dicha parte, respecto de las Cantidades Ocasionales que: “- En el evento que fueran nominadas, no era obligación de Equion aceptarlas para ser incluidas dentro de Cantidades Diarias Solicitadas y Aceptadas. - Si Equión aceptaba entregar dichas cantidades y por lo tanto, incluirlas dentro de las Cantidades Diarias Solicitadas y Aceptadas, podía interrumpirlas en cualquier momento, sin que esto implicara un incumplimiento.” Concluye Equión que la demandante no tenía derecho a las cantidades ocasionales.
“5.10 LA REPOSICIÓN DEL GAS PAGADO Y NO TOMADO, ESTÁ SUJETA A CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL MISMO CONTRATO, QUE SON EL RESULTADO DE UNA DISTRIBUCIÓN RAZONABLE DE RIESGOS ENTRE LAS PARTES” Afirma la Convocada que, “(…) si durante el Período A se causaban cantidades de gas pagadas y no tomadas, Termomechero podía reponerlas durante el “Período de Reposición” siempre y cuando: Consumiera por lo menos la CDMIN, es decir 5.400 mmBTUD, ya que solo a partir de dichas cantidades había lugar a la reposición. Fuera hasta la CDGF, es decir hasta 6000 mmBTUD. Las nominara por cualquier punto de entrega. Ahora bien, era posible que dichas cantidades fueran objeto de reposición a través de gas llamado “Ocasional”, que corresponde a cantidades de gas que Equión tiene de sobra de manera diaria, una vez atendidos sus compromisos en firme, y según las condiciones operativas.” Agrega la Convocada: “(…) el Contrato establece de manera clara que (i) las Cantidades Ocasionales no están incluidas dentro de las cantidades en firme (es decir dentro de las CDGF), (ii) que para que las cantidades ocasionales pudieran ser despachadas debía existir un acuerdo respecto del precio; y (iii) en caso de que ese acuerdo existiera, dichas cantidades serían consideradas dentro de las cantidades de gas a reponer.” “5.11 TERMOMECHERO SE BENEFICIÓ DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS ESTABLECIDA EN EL CONTRATO, Y AHORA BUSCA MODIFICARLO PARA SACARLE UNA UTILIDAD ADICIONAL QUE NO FUE PACTADA” La Convocada fundamenta esta excepción en que las partes de común acuerdo se dieron un tiempo para el inicio de la exigibilidad de sus obligaciones (“Fecha Efectiva”), a partir de la cual, Equión debía poner a disposición de Termomechero el gas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 20 equivalente a la CDGF, y Termomechero por su parte, debía iniciar el consumo de la misma o pagar el 95% del CDMINin.
Afirma dicha parte que “Esto implicaba que el riesgo de que en efecto el gas fuera efectivamente consumido, fue asumido de manera clara y expresa por Termomechero, y de la misma manera, las condiciones asociadas a su posibilidad de la reposición del mismo.” Con base en lo anterior, sostiene la Convocada que el Tribunal no tendría competencia para modificar la distribución de riesgos pactada en el Contrato.
“5.12 EQUIÓN NO PUEDE ENTREGAR MÁS CANTIDADES DE GAS DIARIAS QUE LAS PACTADAS, SALVO EN LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL CONTRATO” Sostiene Equión que la pretensión según la cual ésta debe entregar el gas pagado y no tomado por Termomechero, resulta contraria a la regulación de gas, toda vez que una de las reglas establecidas por la CREG consiste en que “(…) todas las transacciones de venta de gas que hagan los productores, deben tener un respaldo físico, esto es, el Productor debe estar en la posibilidad cierta de entregar esas cantidades de gas, cuando quiera que se compromete en firme”.
“A su vez, para determinar esas cantidades de gas, el Productor debe previamente declarar aquellas cantidades de gas que está dispuesto a entregar en firme al mercado, declaración ésta que no puede ser superada por las ventas reales de gas que realice, tal y como lo establece el Decreto 1073 de 2015.” “5.13 LA DEVOLUCIÓN DE CUALQUIER PAGO REALIZADO A EQUION POR TERMOMECHERO, SERÍA UNA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO” Sostiene la Convocada que pretender que Equión devuelva dinero, implicaría una modificación al contrato y de la prestación a la que se comprometió Equión, lo cual implicaría un cambio en la naturaleza del contrato contrariando la intención de las partes.
“5.14 LA DEVOLUCIÓN DE CUALQUIER PAGO REALIZADO A EQUION POR TERMOMECHERO, IMPLICARÍA UNA MODIFICACIÓN DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS QUE DEJARÍA A EQUION CON EL COSTO DE OPORTUNIDAD EN QUE DEBIÓ INCURRIR PARA CUMPLIR CON EL CONTRATO” Afirma la Convocada que pretender la devolución de dinero, conllevaría un desequilibrio del Contrato en contrato Equión, quien tendría no solo que asumir esos valores sino por el costo de oportunidad incurrido.
“5.15 LA INTERPRETACIÓN QUE TERMOMECHERO HACE DEL CONTRATO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE BUENA FE” Afirma la Convocada que “Lo que resulta contrario a la buena fe, es repudiar el Contrato, negando que de éste obtuvo precisamente el beneficio de tener un proyecto, y pretendiendo capturar rentas adicionales pidiendo devolución de gas o de dinero, que no le corresponden.”, pretendiendo Termomechero una doble rentabilidad, la disponibilidad de gas y “(…) ahora que tiene su proyecto, ha decidido, por medio de esta demanda, retorcer el contrato para extraerle una utilidad más, para lo cual pretende que el gas que pagó y no tomó, le pertenece”.
También considera contrario a la buena pretender reclamar el gas pagado y no tomado, “(…) cuando Termomechero fue el que se abstuvo de nominar las cantidades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 21 que le hubiesen permitido gestionar el riesgo que voluntariamente asumió y del cual – se insiste – se benefició”.
Finalmente sostiene la Convocada que es contrario al principio de buena fe, “(…) haber renegociado el contrato, con conciencia plena de los riesgos asumidos, sin revelar este tipo de reclamaciones que seguramente hubiesen definido una suerte distinta al contrato”. “5.16 EQUION NUNCA ABUSO DE SU POSICION CONTRACTUAL Y ACTUÓ DE MANERA RAZONABLE, RAZONADA Y SIEMPRE EN FUNCION DEL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO” Sostiene Equión que durante la ejecución del Contrato siempre actuó buscando que el mismo se pudiera ejecutar.
“5.17 FALTA DE CLARIDAD Y PRECISIÓN DE LAS “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA”, “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA” Y QUINTA A DECIMA PRIMERA” Sostiene la Convocada que las pretensiones subsidiarias a las pretensiones tercera y cuarta, y quinta a décima primera no cumple con los requisitos de la ley procesal en cuanto a claridad y precisión. Al respecto afirma que “(…) el demandante pretende que el Tribunal realice unas declaraciones que son a todas luces vagas sino que al analizar los hechos, no hay precisión del porqué debería el Tribunal pronunciarse al respecto (inexistencia del elemento de claridad).” “5.18 FALTA DE COMPETENCIA GENERAL DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE ASUNTOS POR FUERA DEL AMBITO DEL CONTRATO” Sostiene la Convocada que “La cláusula compromisoria solamente autoriza a los árbitros para asumir funciones jurisdiccionales y les otorga competencia para resolver asuntos relacionados con el contrato.” En ese sentido agrega que las pretensiones quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima y décima primera de la demanda “(…) se refieren a temas que nada tienen que ver con el contrato, sino a asuntos de responsabilidad extracontractual o aquiliana y por lo mismo, el Tribunal carece de jurisdicción y competencia para resolver sobre esas pretensiones.” “5.19 FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER SOBRE CONDUCTAS DISCRIMINATORIAS” Afirma la Convocada que “(…) la acusación de discriminación sostenida por el demandante, trasciende la órbita de actuación del presente Tribunal, más aún cuando es posible que la acusación allí sostenida requiera del análisis no solo de otros contratos sino de las condiciones particulares de EQUION con terceros que no hacen parte del presente litigio y mucho menos se pueden catalogar como circunstancias surgidas del contrato 008 de 2015 celebrado entre las partes y respecto del cual gravita la competencia del Tribunal”.
Agrega que “(…) más allá de que EQUION en ningún momento ha discriminado a Termomechero ni a otro cliente, no es este el espacio ni el Tribunal es el órgano competente para realizar el análisis solicitado”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 22 “5.20 AUSENCIA ABSOLUTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA PRETENSION SEGÚN LA CUAL EQUION IMPUSO BARRERAS DE ENTRADA AL MERCADO Y LOS HECHOS ALEGADOS” Manifiesta la Convocada que la pretensión sexta de la demanda es incongruente con los hechos de la demanda “(…) ya que no establece en qué momento Equión erigió la supuesta barrera de ingreso al mercado; pero además de eso, es imprecisa y poco clara.
En efecto, la demanda no define el mercado relevante que habría supuestamente sido bloqueado (…); no explica cuales son las barreras que impiden el acceso al mercado, no aclara como se configuraron tales barreras y mucho menos la forma en que se encuentra vinculada la ejecución del contrato celebrado entre las partes en este litigio con las supuestas barreras que se alegan.
Todo lo anterior, además en un contexto contractual en el que no se han pactado cláusulas de exclusividad o de no competencia que pudieran afectar el funcionamiento concurrencial del mercado. Agrega dicha parte que “(…) esta pretensión resulta completamente contraria a las pretensiones económicas de Termomechero, quien solicita que se le reconozcan sumas directamente relacionadas con diferencias en tarifas para atender el mercado secundario (literal e y f de juramento estimatorio)”.
“5.21 INEXISTENCIA Y FALTA DE FUNDAMENTO FACTICOS CONEXOS CON LA PRETENSION SEPTIMA DE PRECIOS EXCESIVOS” Para la Convocada la pretensión séptima de la demanda “(…) resulta incongruente e imprecisa, ya que el Demandante acusa a Equión de imponerle a Termomechero un “Precio Excesivo” (concepto excepcional dentro del Derecho de la Competencia); pero no explica de manera alguna ni aporta los análisis y pruebas económicos y financieros que le permitan afirmar que se han cobrado precios excesivos”.
“5.22 FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER LA PRETENSIÓN DE ABUSO DE POSICION DOMINANTE DEL MERCADO” Afirma Equión respecto de la pretensión octava de la demanda que establecer si la Convocada incurrió o no en una conducta de abuso de posición dominante en el mercado “(…) es una tarea que no le compete al Tribunal sino a la autoridad de Protección de la Competencia, que en Colombia es la Superintendencia de Industria y Comercio.” Agrega dicha parte que “(…) para determinar que un agente económico ha incurrido en una conducta de abuso de la posición dominante en el mercado, el demandante ha debido: (i) definir el mercado relevante;
(ii) demostrar que el agente económico acusado de la conducta tiene posición de dominio en ese mercado; y (iii) demostrar que el agente económico ha incurrido en alguna de las seis (6) conductas definidas taxativamente por el legislador como conductas de abuso de la posición dominante en el mercado. Nada de lo anterior se encuentra presente en la demanda”.
“5.23 FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DEL A PRETENSION DE ACTOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA” La Convocada afirma que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de la pretensión novena de la demanda, toda vez que “(…) la determinación de la existencia de actos restrictivos de la competencia en el mercado es un asunto de naturaleza aquiliana que escapa por completo del ámbito de la cláusula arbitral; pero además, la normativa de competencia define tres (3) clases de actos anticompetitivos y la demanda no aclara a cual o cuales de ellos se refiere, ni establece los hechos a través de los cuales se habrían realizado estas conductas anticompetitivas, con lo cual resulta imposible defenderse”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 23 “5.24 INCONGRUENCIA ABSOLUTA ENTRE LA PRETENSIÓN DE DESVIACION DE CLIENTELA Y LOS HECHOS INCLUIDOS EN LA DEMANDA” Como sustento de esta excepción la Convocada afirma que la demanda no es clara en señalar cuál es el fundamento de la pretensión décima.
Al respecto manifiesta dicha parte que “La demanda no define: (i) cuál es la clientela que supuestamente fue desviada; (ii) si en realidad Termomechero no pudo atender dicha clientela (lo cual parece ir en contravía de sus pretensiones económicas); (iii) cuales son las conductas contrarias al principio de la buena fe con las cuales Equión desvió la clientela de Termomechero;
(iv) un incumplimiento contractual que en el presente caso no se presentó; y (v) la identificación de los clientes de Termomechero en el mercado secundario y la demostración del conocimiento de este hecho por Equión”. “5.24 [BIS] INEXISTENCIA DE COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE CONTRACTUAL Y DESLEALES POR PARTE DE EQUION” En relación con la pretensión décima primera la Convocada afirma que Equión se ha ajustado en todo momento al principio de la buena fe contractual, “(…) e incluso han excedido lo que la recta aplicación de dicho principio exigiría de un contratante, ya que Equión le ha condonado a Termomechero incumplimientos evidentes del contrato celebrado entre las partes por ejemplo en cuanto a la constitución de pólizas y falta de pago de sus obligaciones.
Adicionalmente, Equión le brindó al hoy demandante apoyo decidido para la construcción del gasoducto que conecta en forma directa el pozo con su planta, en diversos aspectos tales como la gestión de las servidumbres necesarias, aspecto este que no debe ser ignorado por el Tribunal.”
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito radicado el 2 de julio de 2021 la Procuradora Judicial Administrativa, agente del Ministerio Público designada para este proceso, emitió su concepto en relación con el trámite que se le ha impartido al proceso, así como sobre las pretensiones sometidas a la decisión del panel arbitral, concepto al cual se referirá el Tribunal en las consideraciones de fondo.
CAPITULO SEGUNDO PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO
1. PRESUPUESTOS PROCESALES De la actuación surtida se desprende, conforme lo pone en evidencia el recuento de los antecedentes precedente, que tienen la condición de partes en el proceso contando con la capacidad para asumir tal posición, dos sociedades comerciales existentes y regularmente operantes, la demandante TERMOMECHERO MORRO S.A E.S.P constituida y domiciliada en Colombia (en adelante también TERMOMECHERO), y la demandada EQUION ENERGIA LTD, organizada con arreglo a las leyes de Inglaterra y Gales, obrando por conducto de la sucursal del mismo nombre establecida legalmente en Colombia (en adelante también EQUION); igualmente la capacidad que a ambas entidades las habilita para actuar válidamente en el proceso quedó asimismo acreditada.
Y al propio tiempo ponen de presente los autos que, respecto de la idoneidad formal del escrito de demanda en su versión integral reformada, presentado por la Convocante, y la competencia del Tribunal para asumir el conocimiento de un buen número de las cuestiones en dicho escrito sometidas a arbitraje, formuló en su momento la Convocada objeciones mediante la proposición de “Excepciones” las cuales tuvo a bien identificar con las siguientes denominaciones: “5.1 Indebida Acumulación de Pretensiones”, “5.2 Inepta Demanda respecto de los Fines Perseguidos”, “5.17 Falta de Precisión y Claridad de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 24 Pretensiones Subsidiarias de las Pretensiones Tercera y Cuarta, Segundas Pretensiones Subsidiarias de las Pretensiones Tercera y Cuarta, y Quinta a Décima Primera”, “5.18 Falta de Competencia General del Tribunal para conocer de Asuntos por fuera del Ámbito del Contrato”, “5.19 Falta de Competencia del Tribunal para conocer sobre Conductas Discriminatorias”, “5.20 Ausencia Absoluta de Congruencia entre la pretensión según la cual EQUION impuso barreras de entrada al Mercado y los hechos alegados”, “5.21 Inexistencia y Falta de Fundamentos Fácticos Conexos con la pretensión Séptima de Precios Excesivos”, “5.22 Falta de Competencia del Tribunal para conocer la Pretensión de Abuso de Posición Dominante del Mercado”, “5.23 Falta de Competencia del Tribunal para conocer de la pretensión de Actos Restrictivos de la Competencia” y “5.24 Incongruencia absoluta entre la pretensión de Desviación de Clientela y los Hechos incluidos en la Demanda”, de manera que vistas así las cosas y en orden a verificar el cumplimiento a cabalidad de los requisitos indispensables para que al Tribunal le sea dado, en todo o en parte, resolver de fondo acerca del litigio que enfrenta a las partes en mención, viene al caso efectuar previamente los pronunciamientos que siguen a continuación. 1.1.
Competencia del Tribunal A- Aun a riesgo de incurrir en enojosos lugares comunes haciendo énfasis una vez más en nociones básicas en las cuales encuentra sustento la institución arbitral, es inevitable frente a vicisitudes procesales de la índole de las que se dejan apuntadas, iniciar el análisis recabando en la naturaleza contractual de la competencia (potestad decisoria) del tribunal arbitral y la función primaria que en su fundamentación y delimitación objetiva desempeña el Pacto Arbitral, llamado también comúnmente y quizá con mayor precisión “acuerdo contractual de arbitraje”, el cual bien puede definirse, teniendo presente por supuesto el texto del Art. 3º de la L. 1563 de 2012, como el negocio jurídico de estirpe contractual en cuya virtud quienes son partes en el mismo, se obligan a someter a arbitraje, todas las controversias o tan sólo algunas de ellas, que hayan surgido o llegaren a suscitarse entre dichas partes respecto a una cierta relación jurídica, negocial o de otra naturaleza, que las vincula, concernientes a asuntos arbitrables, de donde se sigue, por lo tanto, que un convenio así conformado, además de constituir la base del arbitraje – “…sin convenio no hay arbitraje posible…”, acostumbra a decirse – y ser por antonomasia el elemento originario y delimitante a la vez del poder dispensado a los árbitros, también tiene una connotación procedimental propiamente dicha inherente al juzgamiento arbitral en sí mismo considerado, doble dimensión ésta que explica la doctrina (Cfr. Julio Cesar Betancourt.
El Contrato de Arbitraje Internacional, Cap. VIII N.59. Valencia {Esp.} 2018) apuntando que “…cuando se afirma que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, lo que se cuestiona, precisamente, es el contenido o el alcance del contrato de arbitraje, mientras que cuando se hace alusión a que el laudo contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje, lo que se discute es el contenido del laudo arbitral …”, y bien que fuere ello “…a los fines de tomar una decisión con relación a sí un asunto podría o no ser solucionado por parte del tribunal arbitral o, según el caso, si el tribunal arbitral ha obrado o no dentro de los límites de su competencia, es necesario acudir en primer lugar al contrato de arbitraje concertado y, en segundo lugar a los escritos presentados por el demandante, el demandado o por terceros eventualmente intervinientes…”.
En este orden de ideas, la existencia de un Pacto Arbitral válido y ejecutable que tenga expresión en una “cláusula compromisoria” contenida en un contrato principal y en virtud de la cual los contratantes se obligan a solucionar por la vía del arbitraje todas o solamente algunas de las divergencias relacionadas con dicho contrato que eventualmente llegaren a surgir en el futuro entre ellos, sustrayendo en consecuencia tales cuestiones del conocimiento de las autoridades judiciales ordinarias, implica circunstancia tal, la presencia de cuatro factores convergentes en punto de delimitar el ámbito objetivo al cual ha de circunscribirse el ejercicio legítimo de la función jurisdiccional puesta en manos de los árbitros por acuerdo entre los comprometientes;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 25 son dichos factores catalogados asimismo como requisitos esenciales formativos de la cláusula arbitral en mención, los siguientes: (i) La manifestación clara e inequívoca de los contratantes de la voluntad que les asiste de someter eventuales disensiones contractuales de futura ocurrencia entre ellos, a arbitraje;
(ii) la fijación de los aspectos negociales o de otra naturaleza (v.gr, técnica, operativa o financiera) llegado el caso, atinentes a la relación contractual en los que haya de traer causa la invocación del arbitraje estipulado; (iii) la identificación de las controversias –todas o solamente algunas de ellas- en las cuales se pongan de manifiesto en concreto las ameritadas divergencias contractuales; y en fin, (iv) la arbitrabilidad de las materias respecto de las cuales aquellas controversias llegaren a suscitarse, vale decir, la posibilidad jurídica de dichas materias contenciosas predicable, de ser solucionables válidamente en sede arbitral, potencial exigencia esta cuyo cumplimiento, o el alcance limitante que de su inobservancia pudiere seguirse respecto de las atribuciones decisorias a los árbitros otorgadas mediante la cláusula compromisoria, necesariamente tendrán que ser apreciados en función del objeto de las pretensiones en que, cobrando actualidad, se traduzca la clase de diferendo en abstracto previsto en tal acuerdo por los comprometientes.
B- Obra en el plenario evidencia documental suficientemente atendible (Cfr. Fls. 01 a 49 del C. 1 de Pruebas del expediente) y por añadidura no hay pareceres discrepantes entre las partes sobre el particular, que en el contrato de suministro de gas concertado con fecha 20 de febrero de 2015 entre la sociedad extranjera EQUION ENERGIA LTD, como vendedora, suministradora o proveedora, obrando por conducto de su sucursal establecida en Colombia, y en calidad de compradora o suministrada, la sociedad colombiana denominada MECHERO ENERGY COLOMBIA SUB.1 S.A.S, hoy TERMOMECHERO MORRO S.A E.S.P, insertaron un Pacto Arbitral en la modalidad de “Cláusula Compromisoria” de conformidad con el cual hicieron explícita su inequívoca voluntad de someter a arbitraje institucional administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, “…toda disputa o controversia relativa …[al referido]…Contrato o que guarde relación con el mismo…”, disponiendo que el arbitraje así convenido estaría a cargo de un órgano arbitral colegiado compuesto por tres árbitros quienes emitirán el correspondiente laudo en Derecho, dándole aplicación para el efecto al ordenamiento jurídico de la República de Colombia; tendría su sede y al propio tiempo el lugar de funcionamiento en la ciudad de Bogotá D.C, y su desarrollo habría de llevarse a cabo con arreglo a las reglas de procedimiento para el arbitraje nacional contenidas en la Sección Primera de la L. 1563 de 2012.
Pues bien, es así como desde el comienzo, en la fase inicial del proceso arbitral del cual dan cuenta estos autos y en cuanto dice relación con un buen número de las pretensiones acumuladas, unas como principales y otras propuestas de manera condicional o subsidiaria, por la Convocante en el extenso capítulo petitorio del escrito de demanda reformado (visible a Fls. 2 a 32 del C. Principal 2 del expediente), tomando como referente principal la cláusula compromisoria en cuestión la Convocada se ha opuesto al arbitraje aseverando que tales pretensiones (específicamente las individualizadas en orden numérico consecutivo de la Quinta a la Décima Segunda), en la medida que solicitan pronunciamientos acerca de la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia al igual que de conductas de competencia desleal, unas y otras a ella atribuidas sin fundamento, y son por demás de estirpe extracontractual, dada la ausencia “…del requisito de arbitrabilidad objetiva…” exceden la competencia de los árbitros cuya fuente inmediata reside en dicho convenio, ello por diversos motivos expuestos a manera de excepciones articuladas al darle respuesta al aludido escrito de demanda reformado (Cfr. Fls. 39 a 174 ib.) y los cuales reiteró con acentuado énfasis dicha parte en sus alegaciones finales que, en lo pertinente por supuesto, pueden resumirse como sigue a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 26 1) Concentrándose inicialmente en las primeras cinco pretensiones origen de su oposición, y sentada la premisa conceptual según la cual “…la libre competencia económica es un derecho individual, pero también colectivo, (…) y por ende es un derecho de “interés colectivo”, razón por la cual corresponde al Estado garantizar la existencia de la libre competencia en el mercado y eliminar las barreras de entrada al mismo…”, postulado que corrobora en sus Arts. 4º y 6º la L. 1340 de 2009, sostiene ella que tal circunstancia, inherente a la incuestionable injerencia que dicho interés de orden general tiene en la materia, constituye razón suficiente para denegar la arbitrabilidad de las mentadas pretensiones toda vez que para hacerlas valer, tan solo cabe acudir al órgano administrativo competente que lo es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y, dado el caso, frente a las actuaciones de este organismo a los medios de control jurisdiccional contencioso-administrativo que fueren procedentes.
Con apoyo en abundante cita de doctrina jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional, seguida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y decisiones arbitrales proferidas ellas, tanto en el ámbito nacional como en el extranjero, se llama en este orden de ideas la atención del Tribunal acerca de que la Convocante, al momento de reformar la demanda inicialmente presentada, agregó las aludidas pretensiones con la finalidad de que en el laudo se declare que “…en la ejecución del contrato EQUION desplegó conductas anticompetitivas, que de existir se darían no solamente respecto de TERMOMECHERO, sino de todo el mercado; y que supuestamente habrían consistido en discriminación, imposición de barreras al mercado, aplicación de precios excesivos, abuso de la posición dominante y actos restrictivos de la competencia (…) en violación de la normativa de competencia…” en cuya virtud, por ser “en nuestro sistema…[tal normativa]… de aplicación pública, la investigación sobre la realización o no de prácticas restrictivas de la competencia, en tanto de orden público, no es una materia sobre la cual pueda recaer una decisión arbitral, porque el Derecho de la Competencia no es de libre disposición de las partes en un litigio, ya que (…) como lo dice la Constitución, “es un derecho de todos” y no solamente del demandante y el demandado en un proceso, por lo cual no pueden las partes transigir sobre la existencia o no de las prácticas restrictivas de la competencia que es lo que la demanda reformada le pide al Tribunal…”, de donde se concluye, a manera de síntesis de la argumentación, que “…un tribunal de Arbitramento no tiene la competencia para resolver pretensiones relacionadas con la presunta comisión de conductas contrarias al régimen de protección de la competencia, pues el mismo busca proteger un interés general y público de toda la sociedad, sobre el cual no pueden disponer, ni transigir, los particulares…”. 2) Y en cuanto atañe a dos de las pretensiones restantes –la Décima Primera y la Décima Segunda- trayendo a colación un laudo arbitral que data de algo más de catorce años atrás y cuyas consideraciones, en los apartes que estima pertinentes, rememora a espacio pasando por alto, sin embargo, la necesidad de establecer de antemano la identidad de las situaciones litigiosas concretas presentadas en uno y otro caso, asevera la Convocada que las susodichas pretensiones hacen referencia a asuntos de competencia desleal, de carácter extracontractual, los cuales no se encuentran cobijados por la cláusula, ello aparte de que tampoco es factible, siguiendo las orientaciones que proporciona la aludida decisión arbitral evocada, que se declare a EQUION responsable por el incumplimiento del contrato “…y al mismo tiempo que lo declare responsable por incurrir en conductas de competencia desleal que son claramente extracontractuales…”. 3) Finalmente, tratándose de una pretensión acumulada en forma sucesiva, es decir, para ser considerada en el evento de que alcanzaren prosperidad una o varias de las pretensiones Quinta a Décima Primera, concluye la Convocada que tampoco tiene atribuciones el Tribunal para resolver acerca de la pretensión Décima Segunda, habida cuenta que en ella no se solicita la declaración de nulidad de las cláusulas 2ª del “Otrosí Nro. 1” y 1ª del “Otrosí Nro. 3”, modificatorios ambos del Contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 27 Suministro de Gas, porque tales cláusulas sean contrarias a normas prohibitivas de prácticas restrictivas de la competencia, sino que a juicio de la Convocante, la invalidez alegada deriva de la realización de dichas prácticas y de conductas de competencia desleal por aquella, cuestión así planteada “… para cuya definición el Tribunal no es competente…”.
C- Sin desdeñar ni mucho menos las dificultades que en verdad revisten las cuestiones suscitadas por la Parte Convocada haciendo explícitos una vez más, en el curso del presente proceso, los reparos que en los términos compendiados en el anterior aparte, le asisten para objetar la competencia del Tribunal, persisten no obstante ello razones de peso suficiente para mantener el criterio acerca de tales particulares adoptado al pronunciarse esta colegiatura arbitral, en el curso de la primera audiencia de trámite mediante los autos de fechas 7 de noviembre de 2019 (Acta Nro. 16 ) y 11 de diciembre del mismo año 2019 ( Acta Nro. 20 ), sobre el alcance de la potestad jurisdiccional de fuente contractual de la cual ha sido investida por los comprometientes.
En síntesis, son esas razones, en su mayor parte ya expuestas por el Tribunal en este proceso, las siguientes: 1) Sea lo primero advertir que frente a divergencias empresariales de raigambre contractual con contenidos litigiosos equiparables al que es objeto del presente proceso, a manera de punto de partida en el análisis forzoso resulta no perder de vista la significativa evolución, junto con los naturales debates que aun lleva ella aparejada, que a partir de la década de los años 90 del pasado siglo XX y en lo que va transcurrido del siglo XXI, han venido experimentando en sus perfiles normativos en el entorno nacional e internacional de los países iberoamericanos, tanto el desarrollo procesal como la eficacia en sí misma considerada de la institución arbitral, transformación en la cual han marcado la pauta al decir de la doctrina (Cfr. Roque J. Caivano. La Cláusula Arbitral.
Evolución Histórica y Comparada, Cap. I. Bogotá D.C 2008), “…los fenomenales progresos que se verificaron en materia de arbitrabilidad objetiva, medidas cautelares y control judicial o ejecución de laudos extranjeros…”, obedeciendo ello sin lugar a dudas, a la generalizada tendencia, por demás plenamente justificada, de poner en marcha con la mayor eficiencia y seguridad posibles, soluciones alternativas a la cada vez más creciente insuficiencia de respuesta por parte de los tribunales estatales, a las legítimas exigencias de acceso real y efectivo de la ciudadanía a la administración de justicia. De esta manera, ante conocidos enunciados conceptuales a los que se acostumbra a darles el tratamiento de incontestables axiomas y así asertivamente suele repetírselos, es de verse que en la actualidad y en cuanto dice relación con los medios alternativos de solución de conflictos, incluido el arbitraje en ellos por supuesto, lejos de seguirse afirmando con apego a uno de dichos enunciados que a la utilización válida de tales medios sólo hay lugar tratándose de controversias estrictamente privadas que por caracterizarlas tal condición ha de tenérselas como libremente disponibles o transigibles entre los contendientes, preciso es tener en cuenta, en cuanto a la posibilidad de acudir a la solución en sede arbitral concierne específicamente, que su ámbito de aplicación “ratione materiae” se ha visto extendido en favor de la viabilidad del arbitraje sujeto desde luego a razonables limitaciones, a un buen número de disputas de carácter privado antes automáticamente excluidas en guarda del orden público y del interés general, social o de terceros, al no encontrárselas cubiertas por el aludido principio restrictivo de libre disponibilidad circunscrita a materias o derechos de índole patrimonial que no trasciendan el mero interés individual de las partes, así como también a otras tantas situaciones conflictivas configurables con arreglo a la ley en el campo del Derecho Público.
Así, pues, en orden a determinar la arbitrabilidad objetiva de las cuestiones litigiosas objeto de disputa en cada caso, se impone a los árbitros, dándole aplicación al principio “favor arbitralis” en su faceta competencial básicamente, esforzarse por seguir una línea de actuación funcional flexible cuyo sentido general orientador, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 28 certera síntesis, puntualiza el autor atrás citado (Cfr. Roque J. Caivano. Op. Cit, Cap. 7º, 7.1.1) poniendo de presente que si bien “…históricamente el arbitraje había sido concebido como un sistema en el que solo podían resolverse conflictos que involucraran intereses exclusivamente privados, sin embargo, aquellos que se vinculan con normas imperativas o de orden público, antiguamente reservados a los tribunales judiciales, han sido paulatinamente admitidos como cuestiones arbitrables.
Hoy, como cuestión de principio, la existencia de una norma de orden público que regule la cuestión a decidir no impide, “per se” que los árbitros conozcan de ella. Aunque ciertamente no toda materia …{en estado litigioso, se entiende}… es arbitrable, la no arbitrabilidad debe reputarse excepcional y ser interpretada restrictivamente, aplicándose solo cuando se advierta que existe una definida política fundada en razones de tipo constitucional o legal destinada a prohibir el arbitraje para resolver determinadas cuestiones…”, ponderación circunstancial ésta en la cual, revistiendo menguada relevancia para su debida realización el puro y simple dogmatismo conceptual, corresponde prestarle más que todo cuidadosa atención cuando menos a los siguientes elementos que, al efecto y cualquiera que sea el caso, se muestran de imprescindible consideración: a - En primer lugar y por cuanto no permite hacerlo el Art. 1º de la L. 1563 de 2012, no se trata de ignorarlo, pasándolo por alto ni cosa por el estilo, el presupuesto de la libre disponibilidad por las partes comprometientes de los asuntos a que hacen relación las controversias sometidas voluntariamente por ellas al juzgamiento decisorio de árbitros, sino de apreciar tal exigencia legal en su genuina dimensión, asumiendo como no puede ser de otro modo, que “…si el fundamento ideológico que conforma cualquier opción por las soluciones no jurisdiccionales de los conflictos (…) es la libertad…” (Cfr. Silvia Barona Billar.
Competencia Desleal. Tutela Jurisdiccional y Extrajurisdiccional, T.I Cap. 1º, II. 3.1.2, Valencia 2008), dicha libertad no puede ejercitarse en aquellos supuestos en que el mismo ordenamiento jurídico niega la naturaleza de disponible a lo que pueda en concreto llegar a ser objeto de aquellas soluciones; es por ello, dice la expositora en cita, que en primer lugar, “… habrá que configurar si en las relaciones jurídicas que se van en abstracto a someter a solución por un tercero existe disponibilidad material, a saber, ejercicio de la autonomía de la voluntad que lleva a poder disponer del derecho, o si no es así. A partir de aquí, habrá que configurar si esa autonomía de la voluntad referida a la relación jurídica material es extrapolable a la disponibilidad procesal, a saber, si existe o no exclusividad jurisdiccional a la hora de resolver los posibles conflictos que se planteen.
Aun cuando existe inevitablemente una estrecha relación en la mayor parte de los casos en estas dos cuestiones, pudiera suceder que estemos ante materias disponibles, derecho a disponer, y sin embargo, el legislador procesal por razones de política legislativa en un determinado momento histórico, decide que sean los tribunales judiciales y sólo ellos –exclusivamente- los que conozcan o puedan conocer de los posibles conflictos, caso éste último en el que es obvio que se está negando el ejercicio de la libertad para escoger el cauce …[de solución del litigio]…más adecuado…”, siendo entendido que conforme a este criterio, en principio hay lugar a conceptuar igualmente inarbitrables en virtud del llamado “orden público procesal”, aquellas cuestiones suscitadas entre partes privadas enfrentadas cuya resolución es encomendada a una jurisdicción o competencia administrativa especial, en el sentido de que normas de forzosa observancia individualizan con inequívoco propósito restrictivo el órgano judicial o administrativo investido privativamente del poder para actuar, haciendo lo propio las más de las veces, dichas normas, en lo relativo a la fijación de los procedimientos que para tal propósito deben seguirse.
Importa, entonces, dejar en claro siguiendo el mismo rumbo doctrinario (Cfr. Pilar Perales Viscasillas. Derecho Comercial Internacional T. II, Parte Segunda, Cap. XXI, 4. Univ. Javeriana Bogotá D.C 2014), que lo expresado en el párrafo precedente ha de verse “…tanto en el sentido de que la especialidad no implica necesariamente la exclusividad ni viceversa; esto es, que se señale un procedimiento específico no implica necesariamente a su vez la atribución imperativa o exclusiva de la jurisdicción, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 29 como que lo uno ni lo otro presupone necesariamente la inarbitrabilidad de la materia…”, y lo cierto es, valga apuntarlo por añadidura, que en este entorno entran en juego frecuentemente disposiciones de rango legal atributivas de competencia objetiva por razón de la materia entre los jueces y tribunales del Estado, o que también “ratione materiae” asignan atribuciones a órganos administrativos, pero sin que ello de por sí conlleve la exclusión de la arbitrabilidad entre partes privadas, de las divergencias litigiosas de algún modo concernientes a tales materias que llegasen a enfrentarlas. b - En segundo lugar, desprendiéndose del propio texto del Art. 1º de la L. 1563 de 2012 con antelación citado, que la arbitrabilidad de la controversia coincide en esencia con la libre disponibilidad del objeto de dicha controversia para las partes, es evidente de acuerdo con lo que viene diciéndose, que la determinación de la cualidad jurídica en cuestión está dada por las pretensiones formativas del conflicto sobre el cual son llamados a pronunciarse los árbitros, y no por las materias o segmentos del ordenamiento jurídico que ostenten nexos fundantes más o menos estrechos con tales pretensiones, menospreciando las particularidades sustanciales y procesales que conducen a establecer de manera concreta la identidad de las mismas.
En consecuencia, “…el elemento nuclear sobre el que pivota la verdadera configuración de la disponibilidad jurídica –enfatiza la doctrina (Cfr. Silvia Barona Billar, Op. Cit. Pag. 215)- se halla en la consecuencia jurídica que pretende lograrse por quienes acuden a los ADRs …[Medios Alternativos de Solución de Conflictos]…en busca de la misma, de manera que dicha consecuencia jurídica no debe ser de las que exclusivamente es posible obtenerse por los jueces y, por ende, a través de la sentencia judicial.
De este modo, si esa consecuencia puede alcanzarse a través de los mismos sujetos que intervienen, estamos ante el núcleo que define la consideración de la disponibilidad a efectos del empleo de los ADRs…”. En consecuencia, es precisamente por esta senda, de arduo tránsito sin duda, que pueden tener entrada en el arbitraje siempre y cuando se trate de decidir acerca de derechos susceptibles de ser situados dentro de la órbita del Derecho Privado, disputas mercantiles entre empresarios, de predominante estirpe patrimonial ellas, en las cuales sin embargo y atendida la clase de relación de la que traen causa, trasciendan con variable incidencia intereses generales inmersos por lo común en el denominado “orden público económico” y por lo tanto amparados por normas legales imperativas, que puedan resultar comprometidos en el proceso, circunstancia que de por sí no alcanza a justificar la inarbitrabilidad de tales diferencias, asentada esta última en el erróneo entendimiento que la misión que les es confiada autoriza a los árbitros, consultando los intereses particulares de las partes en conflicto y ateniéndose sin más al objeto del contrato de arbitraje por ellas concertado, a prohijar violaciones consumadas, de comisión por acción u omisión, a reglas de derecho necesario –“ius cogens” viciando de ilicitud el ejercicio de la función decisoria que les compete.
En otras palabras, tratándose de las que en el lenguaje especializado se conocen como materias “sensibles”, entendiendo por tales aquellas en que el orden público – en su concepción de mayor amplitud- aparece involucrado con dispar alcance y de las cuales son ejemplo los regímenes jurídicos de la Insolvencia, de la Competencia, de la Propiedad Industrial y Societario, las controversias privadas que en el marco de dichas materias sobrevinieren “…si pueden ser objeto de arbitraje a condición de que el árbitro aplique la normativa imperativa y de orden público que …[a aquellas materias] las grava…” (Cfr. Marta Gonzalo Quiroga.
Orden Público y Arbitraje Internacional en el marco de la Globalización Comercial. Pág. 52, Madrid 2003), aserto éste de fácil comprensión en la medida que no se confunda la condición disponible de los derechos en conflicto con el carácter de orden público de las reglas aplicables en orden a dirimirlo; y esto es así porque conforme lo indicó el Tribunal al resolver sobre su propia competencia valiéndose al efecto de una aleccionadora orientación de doctrina, “…la libre disposición se identifica con aquellas materias donde cabe la autonomía de la voluntad de las partes, ya sea total o limitadamente.
Por ello, allí TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 30 donde sea posible identificar derechos en los que la autonomía de la voluntad puede desarrollarse sea con limitaciones, habrá que concluirse que el derecho es arbitrable. Para ello, será necesario examinar cada preciso derecho para arribar a la conclusión que proceda, y sin que la conclusión a que finalmente se llegue quede prejuzgada por la no inclusión expresa de determinados derechos en la norma disponible.
En este sentido, tanto el criterio de la irrenunciabilidad de los derechos como el de la imperatividad de la norma, que están siendo progresivamente abandonados, permiten sostener a contrario que la disponibilidad del derecho se da cuando las partes pueden disponer de mutuo acuerdo sobre el mismo o determinados aspectos del mismo, esto es, cuando gozan de autonomía de la voluntad sobre el derecho…” (Cfr. Pilar Perales Viscasillas.
Arbitrabilidad y Convenio Arbitral, Cap. III.iv, Edit. Aranzadi 2005). c - Finalmente, en la inteligencia de que, conforme lo tiene dicho la Corte Constitucional, “…en términos generales únicamente se pueden sujetar a …{arbitraje}… los asuntos de naturaleza transigible, que puedan ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad…” (Sent.SU-174 de 14 de marzo de 2007) y al propio tiempo, “…el legislador ordinario está facultado para determinar qué asuntos (sic) pueden ser competencia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos –MASC-, incluyendo el arbitramento…” (Sent.
C-014 de 20 de enero de 2010), corolario que se desprende de las precedentes consideraciones es que salvedad hecha de la eventualidad de excepcional ocurrencia en que, de manera cierta e indubitable, se constate la intención del mentado legislador de excluir en forma absoluta el recurso al arbitraje en determinado tipo de controversias, en cualquiera otra situación litigiosa distinta en que entren en juego derechos respecto de los cuales el ejercicio lícito de la autonomía de la voluntad de los comprometientes tenga cabida, los criterios relevantes de arbitrabilidad objetiva que, por sabido se tiene, se centran la patrimonialidad de tales derechos, la libre disponibilidad de los mismos, la atribución privativa de competencia a autoridades judiciales o administrativas para el conocimiento de asuntos concernientes a las materias sobre las que ellos versan, y por último el orden público, exigen razonable valoración en sus justas medida y proporción, procurando no perder de vista el doble cometido que a su cargo tienen los árbitros y especifica en sus pormenores la doctrina (Cfr. Marc Blessing.
Arbitraiting Antitrust, Pags. 170 a 174. Cita de Pilar Perales Viscasillas, Derecho Comercial Internacional T. II, Pag. 831), uno de naturaleza pública dirigido a controlar y hacer prevalecer el interés general comprometido en el proceso, y otro privado, encaminado a dirimir una controversia entre partes privadas, lo que en manera alguna constituye impedimento para que la institución arbitral con el auxilio del derecho procesal civil general cuando y en cuanto las circunstancias lo requieran, pueda acomodarse satisfactoriamente a ambos objetivos. 2) Como se dijo y persuasivo ejemplo de ello es el caso del que estos autos dan cuenta, el Derecho de la Competencia Económica en sus dos facetas, la que garantiza la libre competencia y la que sanciona la competencia desleal, es una de aquellas materias en que con mayor vehemencia, explicable por cierto, se ha discutido el tema de la aplicabilidad del arbitraje, habida consideración de la profunda influencia que ejerce en ese campo el “orden público económico” y la consiguiente imperatividad de las normas de naturaleza positiva y rigurosamente obligatorias en las cuales es palpable su presencia con explícito fundamento en la Constitución Nacional, persiguiendo en la primera de dichas modalidades, prácticas empresariales que por su objeto o dados los nocivos efectos que consigo llevan restringen o eliminan la libre competencia en el mercado o en uno de sus segmentos, y en la segunda combatiendo conductas empresariales igualmente dañinas, que sin ocasionar restricciones a la libertad concurrencial las perpetran en las prestaciones.
En este orden de ideas, si bien a manera de principio de generalizada aceptación de la cual evidentemente se muestra partícipe la Convocada, suele afirmarse que el “Derecho de la Competencia Económica” en el ámbito mercantil y en cuanto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 31 específicamente dice él relación con el régimen de los llamados “ilícitos concurrenciales”, de forzosa observancia el mismo instituido en interés de todos los agentes intervinientes en el mercado, es un sector del ordenamiento jurídico que no se entiende susceptible, al tenor del Art. 1º de la L. 1563 de 2012, de ser sometido a arbitraje habida cuenta de la naturaleza imperativa de las normas que lo configuran y las atribuciones privativamente asignadas a las autoridades administrativas- Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)- para darles cabal aplicación, cometido de indiscutible complejidad técnica a no dudarlo, es lo cierto sin embargo que aseveración semejante, atendidas las razones acerca de las cuales viene haciéndose mérito, en los absolutos términos en que se la enuncia no es del todo exacta y por ende se ve precisado el Tribunal a reiterarlo así una vez más, desestimando las excepciones que aquella entidad al darle respuesta en su versión reformada al escrito de demanda presentado por la Convocante, denominó “5.18 Falta de Competencia General del Tribunal para conocer de asuntos fuera del Ámbito del Contrato”, “5.19 Falta de Competencia para conocer de Conductas discriminatorias”, “5.22 Falta de Competencia del Tribunal para conocer de la pretensión de Abuso de la Posición Dominante del Mercado” y “5.23 Falta de Competencia del Tribunal para conocer de la pretensión de Actos Restrictivos de la Competencia”. a - Sabido como es que mediante el poder o derecho público subjetivo de acción, quien lo hace valer frente a otra persona distinta afirma por principio, ante un órgano judicial o arbitral investido de jurisdicción, determinadas pretensiones respecto de las cuales, a través de la correspondiente demanda, reclama en su favor una forma o tipo de tutela jurídica sustancial para el derecho o interés que invoca y la cual estima prevista en abstracto por el ordenamiento jurídico, de tal suerte que son precisamente las pretensiones en tanto declaraciones de voluntad petitoria, más no la acción y tampoco lo demanda, la materia contenciosa alrededor de la que los procesos se inician, se desenvuelven y se extinguen, es de verse que en la especie litigiosa “sub examine” el objeto de las pretensiones en cuestión, respecto de las cuales se adujo por la Convocada la falta de competencia del Tribunal, independientemente de que haya lugar a acogerlas teniéndolas por fundadas con arreglo al derecho objetivo o no, lo configuran reclamaciones civiles de clara estirpe patrimonial, indemnizatorias de daños contractuales en un entorno de antijuridicidad - ilicitud anticompetitiva - y causalidad de tales daños enmarcados a su juicio dentro de la órbita de lo pactado, que la demandante afirma como apropiado.
Se trata, pues, de expresiones particularizadas de una disputa concreta de responsabilidad por incumplimiento contractual que por lo tanto guardan relación con el contenido y ejecución del contrato de suministro de gas concertado por las entidades que son partes en el presente proceso, disputas para cuyo conocimiento otorga habilitación suficiente la cláusula arbitral incorporada en dicho contrato.
Y en cuanto toca con la alegación con ahínco reiterada en el sentido de que el ameritado pacto compromisorio no faculta a los árbitros para dirimir controversias de carácter no contractual existentes entre las partes y por ello, teniendo tal condición las acciones declarativas y de condena derivadas de la competencia desleal, el Tribunal carece de competencia para decidir válidamente acerca de las pretensiones formuladas por la Convocante cuyo objeto corresponde al de dichas acciones, de nuevo se pone de presente que no le asiste razón a la Convocada.
En efecto, atendiendo a los términos de los Arts. 20 y 21 de la L. 256 de 1996, derogatoria de los Arts. 75 a 77 del C. de Com. (L. 410 de 1971), poniéndolos en concordancia, como debe ser, con los Arts. 3º, 6º y 7º de ese mismo estatuto legal, se impone concluir que por el hecho de que la mayoría de las veces la defensa jurisdiccional de la lealtad entre empresarios se despliegue en un plano extracontractual, quede automáticamente desechada la posibilidad, sin mayor dificultad concebible, de que el incumplimiento de obligaciones de origen contractual, o bien la defectuosa ejecución de las mismas, se encuentren directamente ligados a comportamientos empresariales catalogados por la ley como contrarios a la apuntada exigencia de corrección comercial, dando lugar así a que el contratante afectado, participante en el mercado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 32 y con independencia de que sea competidor o no de la contraparte infractora, haga uso de las susodichas acciones declarativas o de condena que mejor convengan a sus intereses. b - Reitérase asimismo, una vez más y discrepando del parecer por la Convocada expuesto en sentido contrario en sus alegaciones finales, que la conocida comúnmente como aplicación pública del “derecho antitrust”, o lo que es exactamente igual, la aplicación del derecho de la libre competencia como fundamento para la imposición de penas y sanciones de derecho público a los infractores, de un lado, y del otro la aplicación privada de los ilícitos anticompetitivos para resolver situaciones conflictivas de derecho privado – básicamente “…cuestiones de nulidad contractual y de responsabilidad civil…” (Cfr. Fernando Peña López.
Responsabilidad Civil por Daños a la Libre Competencia, Cap. I; 1.1.1, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2018), no son de por sí excluyentes y la relevancia de una y otra apunta cada vez más a equipararse en la actualidad puesto que, como lo hace ver el autor en cita refiriéndose al panorama europeo que en la materia ofrece por cierto realidades bastante parecidas a las existentes en buen número de países latinoamericanos entre ellos el nuestro, podría afirmarse de modo general “…que la historia de la responsabilidad civil por daños derivados de las infracciones antitrust (…) es la de una sucesión de víctimas de todo tipo que jamás han recibido la más mínima reparación por los perjuicios sufridos…”.
En consonancia con lo anterior, no está por demás perseverar haciendo énfasis en que, en el ámbito patrio, el tema en cuestión poco tiene de excepcionalmente novedoso y el razonable tratamiento que a nivel doctrinario se le ha dado, como ha quedado visto en este proceso, muy alejado se encuentra de provocar estremecimientos de ninguna índole en el ejercicio de las competencias públicas que por virtud de la ley, a su cargo tiene asignadas la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).
Es así como recientemente ha puesto de relieve la doctrina en este orden de ideas (Cfr. Carlos Andrés Perilla Castro. Laudos Arbitrales en Derecho de la Competencia. Rev. Derecho de la Competencia Nro. 11. Bogotá D.C, 2015) que a partir de la L. 155 de 1959, replicada en lo pertinente por el Decreto Ley 2153 de 1992 y la L. 1340 de 2009 en su Art. 4º, y siguiendo claras directrices de jurisprudencia arbitral básicamente, fue reconocida la aplicación privada del Derecho de la Competencia coexistente desde luego con la “aplicación pública” del mismo ordenamiento, terreno éste en el cual la SIC ejerce en interés de la colectividad funciones de protección de la libre competencia sancionatorias de las conductas “antitrust”, de control previo de integraciones empresariales, de abogacía de la competencia frente a regulaciones estatales y en fin, de vigilancia o supervisión del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal, otorgándole la ley potestad a dicho organismo administrativo de seleccionar a su discreción, en consonancia con los principios de significancia y prioridad, los asuntos cuya investigación decide asumir y de ser el caso, al tenor del Art. 6º de la L. 1340 de 2009 recién citada, “…impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas…” que correspondan, de donde se sigue que esta última norma, desvirtuando su propio enunciado textual las categóricas aseveraciones que en sentido opuesto hizo la Convocada, no obsta para que a las prohibiciones contenidas en el derecho de la libre competencia y a la vez tipifican las prácticas colusorias o abusivas que tales prohibiciones proscriben, pueda tenérselas como normas sustanciales al fin y al cabo, susceptibles en consecuencia de estructurar también pretensiones que, por parte investida de legitimación para obrar y en procura de obtener tutela en su interés particular, pueden hacerse valer ante autoridades jurisdiccionales, judiciales o arbitrales; pretensiones respecto de las cuales, en términos generales, se ha convenido en admitir que mediante ellas habrán de alcanzar instrumentación procesal apropiada los denominados “…efectos civiles del Derecho de la Competencia…” (Cfr. V.gr, Ley de Arbitraje –Sección 1ª-, vigente en Suecia desde 1999) de manera tal que por su naturaleza privada los derechos que las fundamentan “…pueden no reclamarse …{por su titular}…dejando que se extingan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 33 por prescripción, o renunciarse expresamente, o ejercerse definiendo su extensión y contenido…” (Cfr. Carlos Andrés Perilla Castro.
Op. Cit, pag. 194), constituyendo por lo tanto materia arbitrable, a diferencia desde luego de las funciones de índole administrativa propiamente dicha y cuyo ejercicio reserva privativamente la ley a la SIC, hallándose circunscrito el campo de acción de estas últimas a la aplicación pública del derecho de la competencia. En síntesis, valga decirlo una vez más, las funciones de la SIC y las de los tribunales estatales, así como las de los árbitros que transitoriamente hicieren las veces de estos últimos, en cuanto atañe a la aplicación del derecho de defensa de la libre competencia, no se mezclan y tampoco hay lugar a confundirlas en tanto se tenga presente, en mérito de cuando viene diciéndose, que si bien es del “privativo” resorte de la susodicha entidad pública la persecución y sanción de los ilícitos competitivos colusorios o abusivos, no lo es la declaración de los hechos, actos o negocios calificados por la ley, considerando el objeto que se proponen alcanzar o los efectos patrimoniales nocivos que directa o indirectamente producen, como prácticas prohibidas constitutivas de los ilícitos en mención. En el desempeño de este cometido, jueces y árbitros son autónomos, sin que se configure situación de prejudicialidad suspensiva de ninguna índole respecto de una previa resolución que le ponga fin a un procedimiento administrativo sancionatorio, de eventual suceso por añadidura, el cual obligue a aquellos a esperar su culminación de no haberse dado, o en caso contrario, los vincule la aludida resolución, toda vez que, no está por demás insistir, se trata de dos cauces independientes de aplicación del derecho de defensa de la libre competencia, con alcances uno y otro significativamente distintos.
Circunstancia la anterior que en Colombia, en el transcurso de las dos últimas décadas y no sin ofrecer motivo para vivos debates que aun en la actualidad subsisten, ha dado lugar a que lentamente haya venido abriéndose paso la tendencia a aceptar, con apoyo principalmente en la L. 155 de 1959 como se dijo, la aplicación privada, a cargo de jueces y árbitros, del derecho de la competencia dentro de los límites de conflictos patrimoniales concretos, puestos ellos bajo el conocimiento de aquellos a través de la formulación de pretensiones y/o excepciones que son consideradas disponibles, ejemplo de lo cual, entre otros, son los laudos arbitrales emitidos en los procesos de Cementos Hércules S.A – En liquidación- c. Cementos Andino S.A (20 de septiembre de 2000), Cellpoint c. Comcel S.A (18 de marzo de 2001) y Andrés Pardo Vargas c. World Management Advirsos Ltd –WMA- (26 de julio de 2013), orientación ésta que por más veras y hasta donde llega el conocimiento de esta colegiatura arbitral tomando pie en la información que sobre el particular proporcionan doctrinantes de reconocida autoridad en materia de arbitraje comercial internacional (Cfr. Roque J. Caivano, Op. Cit, Pags. 352 y s.s;
Julio Cesar Betancourt. Op. Cit, Cap. IV Nro. 28; Pilar Perales Viscasillas. Derecho…, T. II Pag. 842 y s.s; y Silvia Barona Billar Op. Cit, T. I Pags. 216-217), encuentra correspondencia en el derecho comparado en cuanto dice relación con la arbitrabilidad “ratione materiae” de situaciones conflictivas concernientes a asuntos regulados por el Derecho de la Competencia, ilustrativo ejemplo de lo cual, entre otros varios, es una célebre decisión de la Suprema Corte de Justicia de los E.U.A en 1985 (Ref.
Mitsubishi Motors vs. Soler Chrysler-Plymouth Inc. 473 US614 105 SCt 3346), evocada por este Tribunal en el auto de fecha 11 de diciembre de 2019 (Acta Nro. 20) y respecto de cuya trascendencia, en la última obra acabada de citar se refiere que “…a partir de esta decisión el Tribunal Supremo americano asumió esta doctrina también en sede de los arbitrajes domésticos, en virtud de la “Securities Exchange Act” y la “Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO)” produciéndose con ello el reconocimiento de la arbitrabilidad en el derecho de la competencia, que en absoluto implica una negación del interés público que hay en juego…”, de manera que de ser así las cosas, la descalificación de dicho precedente efectuada por la Convocada en sus alegaciones finales, pareciera no tener asidero. 1.2.
Idoneidad formal de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 34 En seis apartados del Capítulo V, titulado “Excepciones”, del escrito de contestación de la demanda reformada, por separado y en igual número adujo la Convocada reparos respecto del contenido formal de dicha demanda, identificándolos con las denominaciones de “5.1 Indebida Acumulación de Pretensiones”, “5.2 Inepta Demanda respecto de los verdaderos fines perseguidos”, “5.17 Falta de Precisión y Claridad de las pretensiones subsidiarias de las pretensiones Tercera y Cuarta; segundas pretensiones subsidiarias de las pretensiones Tercera y Cuarta y Quinta a Décima Primera”, “5.20 Ausencia absoluta de Congruencia entre la pretensión según la cual EQUION impuso barreras de entrada y los hechos alegados”, “5.21 Inexistencia y Falta de fundamentos fácticos conexos con la pretensión Séptima de Precios Excesivos” e “5.24 Incongruencia absoluta entre la pretensión de Desviación de Clientela y los hechos incluidos en la demanda”, reparos que si bien es cierto ponen de manifiesto la existencia de imperfecciones técnicas más o menos significativas en la conformación de la demanda en cuestión, es igualmente cierto que no representan ellas insalvable obstáculo para interpretarla con criterio razonablemente flexible, siguiendo al efecto directrices de antaño trazadas por la jurisprudencia (Cfr. GJ.
Ts. XLIV 527, XLV 488 y LXI 460 entre muchas otras) al tenor de las cuales, “…una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces, no sólo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho …[no existiendo]… en nuestra legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de su demanda, o con fórmulas sacramentales, su intención, sino que basta que ella aparezca claramente del libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda…”, lo que desde luego no quiere decir que a los jueces o a los árbitros que hicieren sus veces, les sea permitido en cuanto a esta materia concierne, moverse en el plano de lo ilimitado y arbitrario.
Siguiendo, pues, el derrotero indicado y asumiendo que se sabe diferenciar correctamente una demanda en debida forma elaborada y la misma demanda cuando deviene ella debidamente fundada, toda vez que conforme lo explica la doctrina (Cfr. Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, T. III, Cap. xxii, 403. Bogotá D.C 1963) “…La demanda puede estar formulada en debida forma, porque reúne los requisitos de admisión y para que el juicio transcurra normalmente, pero en cambio en el fondo puede ser infundada…” estudiándose lo primero en la fase de iniciación del proceso, mientras que lo segundo debe en principio ser examinado y resuelto mediante la decisión de mérito que al mismo le ponga fin, procede desestimar las referidas excepciones por los motivos que a continuación se precisan: A - Conceptuada la acumulación objetiva de pretensiones efectuada originariamente en los términos en que autoriza realizarla el Art. 88 del CGP, como “…la reunión de distintas pretensiones que un sujeto tiene contemporáneamente frente a otro, realizada con la finalidad de que sean sustanciadas en un único procedimiento y decididas en la misma sentencia, para obtener con ello una mayor celeridad y economía procesales…” (Cfr. Adolfo Alvarado Velloso.
Textos de Teoría General del Proceso -3- Cap. 4º, Nro. 3.1.2.1. Buenos Aires 2015), exige su debida configuración de conformidad con la disposición legal citada, además de la unidad de la competencia judicial para conocer de todas las pretensiones reunidas “…sin tener en cuenta su cuantía…” y la identidad de los trámites legalmente previstos para ventilarlas, que ellas no sean incompatibles o se excluyan entre sí, requisito este último que a juicio de la Convocada no se cumple en el presente caso.
Sostiene en síntesis que existe “…evidente contradicción…” en la medida que, en la primera pretensión se busca que se declare “…la existencia y validez del contrato en los términos suscritos y con posterioridad se solicita que el mismo sea completamente desconocido, precisamente en aquellas cláusulas que le implican una obligación o una carga al demandante…”, además de que este último pretende la creación de un derecho que como tal no está TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 35 contemplado dentro del aludido contrato, y alterar los límites acordados entre las partes contratantes para la reposición del gas pagado y no tomado.
Sin embargo, estando al texto del escrito de demanda reformado no resulta fácil en verdad constatar la contradicción y mucho menos que ella se haga patente en dicho texto, primeramente, porque la declaración que mediante la primera pretensión principal se solicita, está clara y precisamente circunscrita a que por el Tribunal Arbitral se diga que el Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 entre EQUION ENERGIA LTD. y MECHERO ENERGY COLOMBIA SUB. 1 S.A.S (hoy TERMOMECHERO MORRO S.A.S E.S.P), para la fecha de presentación de aquél escrito -14 de junio de 2019- mantenía su vigencia y vinculaba a las partes, al igual que las modificaciones que tuvo; y en segundo lugar, de tenerse presentes elementales nociones básicas para la comprensión a cabalidad del régimen jurídico de las ineficacias contractuales y sus alcances, no se aprecia, entonces, en donde reside la contradicción cuando respecto de un determinado contrato vigente y que produce la plenitud de los efectos que le son propios con fuerza vinculante para quienes lo concertaron, se solicita simultáneamente que además de lo anterior, se declare la nulidad absoluta o relativa del mismo contrato, ya sea en su integridad o respecto de específicas estipulaciones que lo conforman.
En consecuencia, por manifiesta falta de fundamento la excepción denominada “5.1 Indebida Acumulación de Pretensiones” no está llamada a prosperar. B - La misma suerte corre la excepción de “5.2 Inepta Demanda respecto de los Verdaderos Fines Perseguidos”, toda vez que por obvias razones en virtud de las cuales se tiene por sabido, sin que haya lugar a mayores debates sobre el particular, que por el solo hecho de estar presentada una demanda en debida forma no quiere ello significar de por sí que se encuentre también debidamente fundada, las circunstancias de que la Parte Convocante en el presente proceso pueda o no, “…a su gusto…”, pretender modificar el Contrato de Suministro de Gas firmado, provocando la alteración en su favor del esquema de asignación bilateral de riesgos establecido en dicho negocio como lo asevera la excepcionante, y de que corresponda o no verificar al efecto si concurren o no “…las condiciones propias de la teoría de la imprevisión en materia comercial…”, son sin lugar a dudas cuestiones de fondo ajenas a la regularidad adjetiva del escrito de demanda en mención. C - Haciendo referencia a los requisitos que debe reunir la demanda, particularmente a aquellos que consagran los ordinales 4º y 5º del Art. 82 del CGP y que en esencia son componentes del que se conoce como “contenido prestacional eficiente” de un acto de iniciación procesal de tal naturaleza, ha puesto de presente la doctrina (Cfr. Adolfo Alvarado Velloso, Op. Cit.
Nro. Cap. 3º, Nro. 2.3.1) que “…para que en cada litigio pueda cumplirse con la garantía constitucional generalizada universalmente que asegura un “debido proceso” como medio para llegar a una solución heterocompositiva “legítima” y eventualmente “justa”, es menester que desde el propio escrito de demanda se posibilite un adecuado y pleno contradictorio dentro del marco de reglas del debate que deben respetarse por todos los sujetos del proceso, …{exigiendo la ley a tal fin}…que la demanda posea un contenido prestacional preciso e inequívoco que permita al demandado saber quién, de quién, qué y porqué se pretende…”, vale decir el objeto, los sujetos y la causa de las pretensiones deducidas, además de que como lo tiene dicho la jurisprudencia en nuestro medio (Cfr. GJ, T. LII. 808), es alrededor de ese contenido que “…va a girar todo el debate judicial y el diálogo probatorio, como quiera que tales hechos son los que sirven de fundamento al derecho invocado y sobre la comprobación de su existencia y de las circunstancias que los informan sobre la que habrá de rodar la controversia…”.
Siguiendo los lineamientos anteriores, afirma la Convocada que en la especie litigiosa “sub lite”, respecto de las dos series de pretensiones sucesivas, de eventual consideración por el Tribunal Arbitral de llegar a desestimarse las pretensiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 36 principales Tercera y Cuarta, al igual que de las pretensiones principales de consideración alternativa a las mismas pretensiones Tercera y Cuarta, numeradas consecutivamente de la Quinta a la Décima Primera, todas ellas acumuladas en el escrito de reforma de la demanda, son vagas “…a todas luces…” en su enunciado y no hay precisión en el señalamiento de los hechos expresivos del porqué habría la colegiatura arbitral de pronunciarse acerca de tales pretensiones, planteamiento en el cual no le asiste razón por cuanto: 1) Primeramente, no es ostensible oscuridad alguna en la formulación de las pretensiones cuya claridad es puesta en entredicho, toda vez que con suficiente nitidez los correspondientes textos ponen de manifiesto la voluntad expresada por la Convocante en el sentido de que por los árbitros: (i) se declare mediante el acogimiento de la primera serie de pretensiones objeto de acumulación eventual con las pretensiones principales Tercera y Cuarta, para ser consideradas y resueltas llegado el caso de que estas dos últimas fueren desechadas y se tuviere por establecido que la obligación de EQUION de reponer, entregar y/o transferir a TERMOMECHERO cantidades de gas de reposición por encima de 6.000 MBTUD, depende la voluntad de la primera de dichas entidades, que la exigibilidad de tal obligación se sujetó entonces a una condición meramente potestativa la cual da lugar asimismo a que se declare, con arreglo al Art. 1535 del C. Civil, la nulidad absoluta de las estipulaciones contractuales que la contienen y por lo tanto que EQUION se encuentra obligada a entregar a TERMOMECHERO cantidades de gas de reposición por encima de 6.000 MBTUD;
(ii) se declare mediante el acogimiento de la segunda serie de pretensiones objeto de acumulación eventual con las pretensiones Tercera y Cuarta, así como con la primera serie de pretensiones subsidiarias de estas últimas, para ser consideradas y resueltas llegado el caso en que unas y otras fueren desestimadas, que EQUION, teniendo posición de dominio en el Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015, abusó de dicha posición al imponer límites, restricciones, obstáculos, impedimentos, dificultar y/o no entregar a TERMOMECHERO, durante el periodo de reposición del contrato, la totalidad del gas que esta última entidad pagó y acumuló durante el periodo A de la ejecución contractual, razón por la cual aquella está obligada a indemnizar los perjuicios causados en la forma señalada en las pretensiones Décima Cuarta y Décima Quinta, o del modo que indicare el Tribunal; y en fin, (iii) se declare mediante el acogimiento de cualquiera de las pretensiones principales Quinta a Décima Primera objeto de acumulación alternativa, tanto con las pretensiones Tercera y Cuarta igualmente principales como con las dos series de pretensiones subsidiarias referidas en los dos apartes precedentes, para ser consideradas y resueltas indistintamente con unas u otras, que con el comportamiento que EQUION adoptó en la ejecución del contrato de suministro de gas tantas veces aludido, actuó de manera discriminatoria con TERMOMECHERO, le impuso barreras de entrada al mercado y precios excesivos, incurrió en actos restrictivos de la competencia y en abuso de posición dominante en el mercado afectando a TERMOMECHERO, desvió deslealmente la clientela de esta última y frente a ella obró contrariando el principio de buena fe comercial.
Y, 2) En segundo lugar, además de lo que ya de por si expresan acerca de los hechos que les sirven de fundamento las dos series de pretensiones objeto de acumulación subsidiaria o eventual con las pretensiones principales Tercera y Cuarta, en lo concerniente a la “causa petendi” de las pretensiones Quinta a Décima Primera, contiene el escrito de reforma de la demanda afirmaciones de suyo suficientes para concluir que con la exorbitante dimensión que le atribuye la excepcionante, dista mucho de configurarse en dicho escrito el defecto de claridad por ella observado.
En efecto, en el hecho identificado con el número 37 se sostiene que “…las restricciones de todo tipo que está imponiendo EQUION a TERMOMECHERO para que esta empresa pueda hacer uso, reponer, consumir y/o utilizar el gas acumulado y pagado durante el periodo A de la ejecución contractual, constituye además un claro y grave abuso del derecho y de la posición de dominio que en el contrato y en el mercado ostenta EQUION…”, y en el hecho siguiente (38) se expresa que adicionalmente, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 37 “…las barreras, obstáculos y los límites arbitrarios que EQUION ha puesto a TERMOMECHERO para la reposición del gas pagado y no tomado durante el periodo A de la ejecución contractual, le está impidiendo a TERMOMECHERO vender el gas que no utiliza en sus plantas de generación a terceros, vulnerando su derecho de entrar en forma libre al mercado, su derecho de ejercer dentro del mismo en forma libre y legítima su actividad económica y cercenando además la posibilidad de que terceros agentes en el mercado dispongan de varias ofertas dentro del mismo, todo lo cual constituye una grave violación al régimen de protección y libre competencia en el mercado, para cuya infracción se prevén sanciones de diverso orden en el ordenamiento colombiano, que en el ámbito contractual pueden dar lugar a resarcimientos de daños y perjuicios derivados de la ejecución de una práctica anticompetitiva o restrictiva de la libre competencia…”, aseveraciones todas las anteriores respecto de las cuales, desde luego, la necesidad de su confirmación probatoria no es posible obviar.
D - Por último, basta prestarle atención a los párrafos diferenciados con los números 30, 31 y 34 del capítulo II del escrito al cual viene haciéndose alusión, rotulado bajo el título “Hechos de la Demanda”, para comprobar que igualmente carecen de fundamento las excepciones propuestas por la Convocada, las cuales denominó “5.20 Ausencia Absoluta de Congruencia entre la pretensión según la cual EQUION impuso barreras de entrada al Mercado y los Hechos alegados”, “5.21 Inexistencia y falta de Fundamentos Fácticos Conexos con la pretensión séptima de Precios Excesivos” e “5.24 Incongruencia Absoluta entre la pretensión de Desviación de Clientela y los Hechos incluidos en la demanda”, habida consideración que en los aludidos párrafos se individualizan con razonable claridad, tanto las modalidades concretas de las prácticas viciadas de ilicitud concurrencial como la conducta de deslealtad comercial por desviación de clientela cuyo acaecimiento dentro de la órbita de la ejecución del contrato de suministro de gas entre las partes concertado, le imputa la Convocante a la Convocada, indicaciones que por más veras le permiten a cualquier empresario experimentado y conocedor de su oficio, cualidades que sin duda es de presumirse reúne la segunda de tales entidades, comprender a cabalidad por quién, porqué y con qué propósito prestacional específico, es convocado para responder civilmente por las daños patrimoniales de estirpe contractual experimentados por la primera, como consecuencia de las susodichas conductas. 1.3.
Existencia de los presupuestos procesales Síguese de todo cuanto viene de ser expuesto que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado regularmente y que en su desarrollo no se observa defecto alguno que por revestir la trascendencia legal necesaria, haga indispensable darle aplicación al Art. 137 del CGP. Hay lugar por lo tanto a resolver sobre el mérito del litigio sometido a arbitraje, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 2.1. El contrato origen del litigio. Causa, objeto y vigencia La relación contractual que gobernó a las partes en el presente proceso quedó expresada en un acuerdo intitulado Contrato de Suministro de Gas, celebrado el 20 de febrero de 2015, junto con tres otrosíes, como se verá. A dicho acuerdo concurrieron los contratantes suficientemente informados y con pleno conocimiento de la finalidad, características y exigencias tanto técnicas como económicas, de la operación de aprovisionamiento de gas natural que por ese medio y estructurada dentro de un marco de recíproca colaboración prestacional duradera en el tiempo, se obligaban a poner en práctica, tal como se deduce de los testimonios -entre otros- de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 38 los señores Pablo Tribín y Manuel Rodriguez Velasco, en cuanto concierne con el “…Comprador…”, y del señor Jorge Linero respecto del “…Vendedor…”.
En efecto, el señor Tribín es ingeniero Mecánico del MIT, accionista con un porcentaje del 13% de TERMOMECHERO y para la fecha de suscripción del acuerdo era miembro de la Junta de la misma compañía en ese entonces denominada ´Mechero Energy Colombia Sub. 1 S.A.S´, y según su dicho TERMOMECHERO buscaba materias primas combustibles para la producción industrial de energía eléctrica, mediante la construcción y puesta en funcionamiento de plantas térmicas con la consiguiente creación de mayor valor, aseveración que corrobora Manuel Rodríguez Velasco, experto en finanzas, y también miembro de la Junta directiva en mención. Por parte de EQUION, de acuerdo con el testimonio de Jorge Linero, ingeniero de petróleos y especialista en ingeniería de gas, se centraba el interés de dicha entidad en incrementar la comercialización del gas, vinculando un nuevo consumidor.
Así pues, con una clara intención concurrente de satisfacer propósitos empresariales propios de cada una -no censurados por el ordenamiento- y armonizables entre sí, las partes convinieron en la celebración de un acto de regulación de los apuntados intereses, apellidado CONTRAT0 DE SUMINISTRO DE GAS, el cual si bien presenta aspectos que le imprimen una fisonomía especial como se verá adelante, en sustancia corresponde a la descripción típica que de esta modalidad contractual consagra el Art. 968 del C. de Com. y de cuyo contenido se destacan, para efectos de la solución del litigio, los siguientes aspectos: 1) El gas objeto del contrato era relevante tanto para EQUION como empresa dedicada a la exploración, producción y venta de hidrocarburos y para TERMOMECHERO dedicada a la producción de energía eléctrica a través de tres plantas menores de generación térmica a gas ubicadas en el departamento de Casanare.
En efecto, el gas suministrado se destinaría principalmente para su uso en un proyecto de generación de energía a desarrollarse por el Comprador, y los excedentes de ese mismo gas, llegado el caso de producirse, de manera secundaria se los emplearía para la venta a usuarios no regulados. El Vendedor, de conformidad con regulación específica, se encontraba obligado a comercializar la producción total disponible para venta de Gas Natural proveniente de los campos denominados Pauto, Floreña, Recetor, Volcanera o Niscota, ubicados dentro de las áreas contratadas correspondientes a los convenios de asociación identificados con los nombres de “Piedemonte” y “Recetor”.
Dicha ubicación de los yacimientos de gas en campos desprovistos de conexión a través de gasoducto1, a sistemas de transporte del “Sistema Nacional de Transporte de Gas”, le permitía al vendedor “negociar el suministro del gas proveniente del Campo de manera directa en cualquier momento del año bajo las disposiciones que libremente pacte con el comprador”2.
Y a su vez, en el ordinal c) de los considerandos del Contrato de Suministro de gas, se lee: “Que en virtud de lo dispuesto bajo el Decreto 2100 de 2011 (el “Decreto 2100”), el Vendedor se encuentra obligado a comercializar la producción total disponible para venta de Gas Natural (inclusive aquella proveniente del Campo) de conformidad con los mecanismos y procedimientos que para ello estableció la Comisión de Regulación de Energía y Gas (la “CREG”) mediante la resolución 089 de 2013 (la “Resolución de Comercialización”)”.
Y de las mismas consideraciones del contrato se destacan también tres puntos fundamentales: que, dada la condición de insuficiencia en términos regulatorios de la calidad del gas que impide su ingreso al Sistema Nacional de Transporte, “el vendedor no asume los riesgos que implica su transporte, uso, distribución y enajenación”; que 1 “[…] Se deberá entender como campo aislado aquel que no tiene conexión, a través de gasoductos, a sistemas de transporte del SNT que tienen acceso físico, directamente o a través de otros sistemas de transporte, a los puntos de Ballena en el Departamento de La Guajira o de Cusiana en el Departamento de Casanare”: ordinal b) del artículo 22 de la Resolución 089 de 14 de agosto de 2013. 2 Artículo 23, parágrafo de la Resolución 089 de 2013.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 39 “el precio del Gas proveniente de los Campos es libre de conformidad con la regulación vigente” y que “las partes han negociado y pactado libremente las disposiciones del presente Contrato”. Así mismo, y por su relación con lo apenas transcrito, las partes en la cláusula 16 del contrato denominada “Integralidad del contrato y modificaciones”, indicaron: “Como consecuencia del perfeccionamiento de este Contrato, las Partes entienden, declaran y aceptan mutuamente invalidados y sin efecto alguno todos los diálogos, conversaciones, negocios, acuerdos y demás documentos y entendimientos que existieren entre ellos previos a la Fecha de Celebración en relación con el suministro de la CDGF y de la CDGO”.
Todo lo anteriormente referido -se insiste- fue pactado y convenido por dos avezados profesionales, uno en la exploración y explotación de hidrocarburos y el otro en producción industrial de energía eléctrica mediante plantas de generación a gas, circunstancias éstas que quedaron reflejadas en el contenido del contrato en cuestión. En cuanto al contenido prestacional precisaron los contratantes que el Vendedor se obligaba a suministrarle y a transferirle el derecho de dominio sobre el gas al Comprador, mediante entrega física y este último a su vez se obligaba a recibirlo y a pagarle a aquél el precio de conformidad con lo convenido en la cláusula 5ª del contrato3, poniendo de manifiesto que el gas materia del acuerdo es un bien “de género y fungible, respecto del cual el Vendedor no otorga ningún tipo de garantía u obligación de evicción al Comprador, que existe en la Fecha de Celebración pero que se encuentra pendiente de ser extraído del subsuelo (y fiscalizado) y, por consiguiente, el suministro objeto del contrato no corresponde a una venta de cosa futura”4.
Es decir, que tratándose de un hidrocarburo que, en condiciones atmosféricas normales, permanece en estado gaseoso y es extraído de yacimientos que contienen petróleo, hicieron constar expresamente las partes que la ejecución de la prestación de suministro asumida por el vendedor no dependía del albur inherente a la existencia o inexistencia de dicho bien, agrega el Tribunal.
Igualmente convinieron ellas que el contrato se perfeccionaba con su suscripción y que “nada de lo dispuesto en este contrato podrá interpretarse como un negocio jurídico cuyo perfeccionamiento dependerá de la entrega del Gas”5, realzando así el carácter consensual propio del contrato de suministro, en el entendido que la entrega inmersa en la obligación de dar de la cual es deudor el proveedor o suministrador, no es un elemento componente de la configuración estructural de dicho contrato, sino relativo más bien a su ejecución, vale decir, se trata de una prestación derivada de su perfeccionamiento y en consecuencia, la falta de entrega del gas o la realización defectuosa o tardía de la misma, podría devenir en un incumplimiento del contrato sin incidencia en la existencia o validez del vínculo negocial.
Además, precisaron la naturaleza jurídica del contrato que estaban celebrando: “Las partes declaran, aseveran y aceptan que su intención bajo este Contrato es la de establecer un negocio jurídico de intercambio, del tipo de suministro de Gas, y no otro”6. Y descendieron ese aserto para indicar que su intención no era establecer un mandato, una agencia mercantil u otro contrato de intermediación; que los contratantes son independientes, que no se origina ni una asociación ni una comunidad ni una sociedad mercantil entre las partes y, en fin, que no existe entre estas una relación laboral o de subordinación. Y finalmente, convinieron una no exclusividad recíproca o sinalagmática entrambas dado que el vendedor podía 3 Cfr. cláusula 2.01 del contrato. 4 Cláusula 2.02 (a) del Contrato. 5 Cláusula 2.02 (b) del contrato. 6 Cláusula 2.02 (c) del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 40 suministrar y trasferir el gas a personas distintas del comprador y este podía adquirirlo de personas distintas del vendedor7. Respecto del origen y destinación se lee en el acuerdo que el gas objeto del contrato “corresponde a gas proveniente del Campo” y que el Gas “será destinado a usuarios no regulados”8. 2) Ahora bien, en la cláusula No 3, las partes acogieron una modalidad de suministro comúnmente identificada en la práctica con el anglicismo ´Take or Pay´ (Toma o Paga) que en términos generales, conjuga un acuerdo en firme de compra por parte del Comprador de una cantidad mínima diaria de gas natural, expresada en mmBTUD, que concierte con el Vendedor recibir o pagar en el Punto de Entrega, y a la vez una garantía de firmeza en el suministro sin interrupciones por parte del segundo otorgada al primero, de una cantidad máxima de gas natural igualmente expresada en mmBTUD.
Así, pues, en la ameritada cláusula se explica la manera como se realiza la nominación de gas, señalándose que cuando no se hace la nominación las partes entienden que la cantidad diaria de gas solicitada es la CDGF, esto es, la Cantidad Diaria de Gas en Firme9. Si el vendedor no responde a la solicitud de nominación, las partes previeron que, si esta es igual o inferior a la CDGF, “se da por aceptada la nominación del comprador”; o si la nominación del comprador es superior a la CDGF “solo será aceptada la cantidad equivalente a la CDGF”10.
Sobre la Cantidad Diaria de Gas agregaron lo que sigue: “El Vendedor se obliga a incluir, dentro de la CDSA, la Cantidad Diaria de Gas Solicitada, cuando quiera que dicha Cantidad Diaria de Gas Solicitada sea igual o inferior a la CDGF. Cualquier cantidad de Gas nominada por el Comprador y aceptada por el Vendedor por encima de la CDGF constituye CDGO”11.
Es decir, que cualquier nominación por encima de la CDGF cae en otra categoría: la de Cantidad Diaria de Gas Ocasional, cuyo precio ya no es el fijado en el contrato sino el que convengan las partes, estipulación ésta que reviste particular relevancia en este litigio, sobre el cual se volverá infra. En el ordinal (f) de la cláusula 3.01 se dispuso lo siguiente: “En cualquier instante de un determinado Día de Gas, el Vendedor podrá válidamente (y sin que ello constituya un incumplimiento del Contrato) abstenerse de entregar la CDGO que haya quedado incluida dentro de la CDSA”, estipulación esta cuya validez ha sido puesta y en tela de juicio en el proceso y de ello habrá de ocuparse el Tribunal más delante.
Es de verse también, que en la misma cláusula tercera las partes dividieron la ejecución del contrato en dos lapsos: el Periodo A y el periodo posterior conocido como Periodo de Reposición. Respecto del primero dos reglas contenidas en el la numeral 3.02 de la cláusula bajo examen, despuntan fundamentales, a saber: “(c) Las cantidades pagadas y no tomadas durante el período A, podrán ser repuestas durante el Período de Reposición”.
Y “(d) Las Partes declaran y aceptan que, una vez terminado el Periodo de Reposición, el Comprador no tendrá ningún tipo de derecho 7 Ver cláusula 2.02 (d). 8 Cláusula 2.03 del contrato. 9 De conformidad con el decreto 2100 de 2011, en su artículo 2 sobre definiciones, se lee: “Contrato Firme o que Garantiza Firmeza”, es un “Contrato escrito en el que un Agente garantiza el servicio de suministro de una cantidad máxima de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte, sin interrupciones, durante un período determinado, excepto en los días establecidos para mantenimiento y labores programadas.
Esta modalidad de contrato requiere de Respaldo Físico”. “Respaldo Físico: Garantía de que un productor cuenta con Reservas de Gas Natural, o que un comercializador cuenta físicamente con el gas natural, o que un transportador cuenta físicamente con la capacidad de transporte para asumir y cumplir compromisos contractuales Firmes o que Garantizan Firmeza desde el momento en que se inicien las entregas hasta el cese de las mismas”. 10 Cláusula 3.01 (c) del contrato. 11 Cláusula 3.01 (d) del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 41 o atribución respecto del Gas pagado y no tomado o del Monto de Firmeza para el Periodo A pagado”, de donde se infiere, entonces, que el contrato era un take or pay, pero con un periodo de reposición, que lo hacía especial, como resultado de un acuerdo entre las partes en virtud del cual el comprador podría recuperar el gas que había pagado y no tomado o consumido en el Periodo A. En cuanto al compromiso con posterioridad al Periodo A, las partes en la cláusula 3.03 (c) indicaron: “Las cantidades pagadas y no tomadas después del Periodo A, no estarán sujetas a reposición”.
Es decir que la reposición se predica solo del gas pagado y no tomado durante el periodo A. Lo pagado y no tomado en este periodo es lo que es materia de reposición. La cláusula 3.04 re refiere a la Cantidad Diaria de Gas Ocasional (CDGO). De su contenido se destacan las siguientes afirmaciones: “(a) Cuando quiera que la Cantidad Diaria de Gas solicitada por el Comprador bajo una Nominación exceda la CDFG [Cantidad Diaria de Gas en Firme], el vendedor podrá a su entera discreción- incluir dentro de la CDSA [Cantidad Diaria de Gas solicitada y Aceptada] todo o parte de ese exceso (la “CDGO”)”.
En el ordinal c) se lee: “[…] el Vendedor podrá válidamente y sin que ello constituya un incumplimiento del Contrato, incluso en el mismo Día de Gas, abstenerse de entregar o interrumpir las entregas de todo o parte del GDGO (sic) incluida dentro de la CDSA”, estipulación suficientemente clara y precisa en poner de presente que respecto del ´Gas Ocasional´ no tenía efectos la garantía de firmeza dispensada por el Vendedor, inclusive en el evento de que gas de esa índole definida contractualmente, total o parcialmente, estuviera incluida en la cantidad de gas solicitada y aceptada.
Finalmente, el ordinal e) de esta cláusula 3.04 previó lo que sigue: “Las cantidades de CDGO, que el vendedor entregue al Comprador durante el Periodo de Reposición, serán descontadas en primer lugar de la Cantidad Deficiente del Comprador durante el Periodo A, pero si no existen Cantidades Deficientes del Comprador durante el Periodo A, se aplicará lo dispuesto en el numeral (d) anterior”.
Y el numeral (d) anterior apunta a que cuando haya entregas de gas ocasional “el Comprador se obliga a pagar al Vendedor la suma que el Vendedor establezca”, tomando como base el precio que las partes acuerden. En el entendimiento del Tribunal, como se verá, si no existe gas para reponer, o lo que es lo mismo, cantidades deficientes del comprador, las partes debían acordar el precio para el gas ocasional.
La cláusula 3.05 se refiere al punto de entrega, la cual fue modificada por el Otrosí No. 1 y por el Otrosí No 3, como se explicará infra. La 3.06 a la Liberación de la Obligación de Entrega. La cláusula 4 sobre “Medición, Presión y Calidad del Gas”, cuya sección 4.03 sobre Medición fue objeto de una agregación mediante la cláusula tercera del Otrosí No 1 de fecha 12 de octubre de 2016 y modificada por la cláusula segunda del Otrosí No. 3 del 14 de diciembre de 2017. 3) La cláusula 5ª está referida al pago del precio del gas.
La 5.01 se complementa con el Anexo Número 1 del contrato en el cual se establece, en lo pertinente, lo que sigue: 1. “Cantidad Diaria de Gas en Firme Máxima o CDGF es de 6.000 mmBTUD, distribuido, así: Mercado No regulado: 6000 mmBTUD 2. Cantidad Diaria de Gas Mínima-CDMin: 5.400 mmBTUD 3. Precio de Gas en Firme: $2,85 USD/mmBTUD 4.
Precio del Gas Ocasional: Será el que acuerden las Partes al momento de la venta”. La cláusula 5.02 sobre facturación fue modificada integralmente por la cláusula cuarta del otrosí No. 1 de 12 de octubre de 2016 y por la tercera del Otrosí No. 3 del 14 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 42 diciembre de 2017.
La cláusula 5.03 sobre Garantías de Pago lo fue por la cláusula quinta del Otrosí No. 1 y el literal (a) de Sección 503 por la cláusula primera del Otrosí No 2 del 24 de enero de 2017. 4) Las partes disciplinaron en la cláusula 6 el tema de la causa extraña como criterio de exoneración de responsabilidad; en la 7 tanto las declaraciones y aseveraciones del comprador como del vendedor y en la 8 lo que denominaron Obligaciones Adicionales. 5) En la cláusula 9 reglamentaron el tema del plazo previendo la duración del contrato; las causales de terminación unilateral del vínculo antes de la fecha de terminación para el comprador y para el vendedor.
Respecto de este último la cláusula 9.03 fue modificada integralmente por la cláusula sexta del Otrosí No. 1 del 12 de octubre de 2016. 6) Finalmente, se reglamentó la obligación de confidencialidad (cl. 10); los contactos para las comunicaciones entre las partes (cl. 11); el pacto arbitral (cl. 12); la cesión del contrato (cl. 13); el tema de impuestos (cl. 14); el ajuste regulatorio “manteniendo la distribución de riesgos y el equilibrio económico inicialmente previsto en el Contrato” (cl. 15) y la integralidad del acuerdo, acotando, inter alia, que “Este contrato contiene los términos y condiciones completos y absolutos que rigen la relación entre las Partes en relación con el suministro de la CDGF y de la CDGO” y que “Las partes declaran, entienden y aceptan que sólo serán válidas aquellas modificaciones a este Contrato que consten por escrito firmado por ambas Partes” (cl. 16), tal como aconteció con la celebración de tres otrosíes que se expondrán en lo esencial más adelante.
B - El contrato estuvo acompañado de seis anexos. Dentro de estos se destaca el Anexo No. 2 por dos circunstancias: la primera porque de su contenido se infiere el entendimiento que las partes le dieron a los términos y expresiones utilizados en el acto de reglamentación de sus intereses y la segunda porque fue modificado parcialmente por el Otrosí número 1 del 12 de octubre de 2016.
De los tres otrosíes se hará referencia a las modificaciones sustanciales que inciden en el estudio y en la resolución de este litigio: OTROSI No. 1 de 12 de octubre de 2016: En virtud de este otrosí las partes en su cláusula séptima acordaron modificar e incluir los siguientes términos y expresiones del Anexo 2 del contrato: “Período A [:] significa el lapso comprendido entre el 1 de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2017”.
“Periodo de Reposición [:] significa para este contrato y para efectos de reponer la Cantidad de Gas Deficiente del Comprador pagada durante el Período A, el periodo comprendido desde el 1 de abril de 2017 hasta la Fecha de Terminación del Contrato, durante los cuales el Comprador tiene derecho a consumir Cantidades de Energía por encima de la CDMin, con cargo a la Cantidad Deficiente del Comprador para el Periodo A, siempre y cuando haya pagado al Vendedor la totalidad de las facturas descritas en la Cláusula Tercera del presente Otrosí. Las Cantidades de Energía contenidas en la CDSA, que estén por encima del CDMin, se contabilizarán como reposición del Gas pagado y no tomado, hasta agotar la Cantidad Deficiente del Comprador.
Las partes aceptan que, en cualquier momento y sin previo aviso, el Vendedor podrá abstenerse de entregar cantidades de Gas superiores a la CDGF, sin que ello constituya un incumplimiento del presente Contrato por parte del Vendedor”. “Punto de Entrega” tiene el significado atribuido a dicha expresión bajo la Sección 3.05 del Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 43 “Punto de Entrega A” significa el punto de entrega original pactado por las Partes de acuerdo con lo establecido en la Sección 3.05 del Contrato. “Punto de Entrega B” significa el punto de entrega adicional pactado por las partes de acuerdo con lo establecido en la Sección 3.05 del Contrato”.
Las partes con este otrosí extendieron el Periodo A hasta el 31 de marzo de 2017 y el Periodo de Reposición iría desde el 1 de abril hasta la fecha de terminación del contrato de suministro de gas, esto es, 29 de febrero del 202012. Además, adicionaron un nuevo punto de entrega, llamado “Punto de Entrega B”, el cual estaría conectado al gasoducto construido por TERMOMECHERO con el fin de transportar el gas hacia las plantas de generación de energía. TERMOMECHERO se comprometió a asumir los costos de operación y mantenimiento del sistema de medición de cantidad y calidad del Punto de Entrega B y EQUION a hacer la ingeniería de detalle para el tramo del gasoducto que conecta el Tie In del punto de entrega B y el punto conocido como “La Y” y a asumir los costos de operación y mantenimiento de ese tramo del gasoducto.
OTROSÍ No. 2 de 24 de enero de 2017: En virtud de este otrosí las partes acordaron modificar integralmente el literal (a) de la sección 5.03 sobre garantías de pago de la Cláusula 5 titulada “Precio y Pago del Gas”. OTROSÍ No. 3 de 14 de diciembre de 2017: Con base en este Otrosí las partes convinieron modificar, inter alia, la definición del Punto de Entrega B adicionado en virtud del Otrosí No. 1, tal como quedó expuesto.
Por su relevancia, procede el Tribunal a trascribir apartes del contenido de la cláusula primera del Otrosí No. 3, referida a las modificaciones a la sección 3.05 sobre el punto de entrega de la cláusula tercera del contrato de suministro de gas: “3.05 Punto de Entrega (a) El Vendedor se obliga a transferir el dominio del Gas y a entregarlo en cualquiera de los Puntos de Entrega que se definen en el literal (b) de esta cláusula.
Por su parte, el Comprador se obliga a adquirir y/o recibir el Gas en el Punto de Entrega que señale el Comprador según su nominación. Parágrafo: el Comprador solo podrá nominar en el Punto de Entrega B, a partir del momento en que el sistema de medición de cantidad y calidad de Gas del Punto de Entrega B se encuentre construido, conectado y en funcionamiento.
Hasta ese momento, el Comprador, nominará en el Punto de Entrega A, el cual a la fecha del presente Otrosí se encuentra plenamente habilitado. Una vez el sistema de medición de cantidad y calidad de Gas del Punto de Entrega B se encuentre construido, conectado y en funcionamiento, el Comprador solamente podrá nominar por éste y el Punto de Entrega A quedará inhabilitado para hacer nominaciones y Entregas de Gas bajo este Contrato, a menos que las mismas correspondan a cantidades pagadas y no tomadas durante el Período A (Cantidad de Gas deficiente del Comprador) y estas no excedan los 2.000 mmBTUD.
(b) Para los efectos del presente contrato el Punto de Entrega será cualquiera de los sitios que se indican a continuación, teniendo en cuenta lo dispuesto en la 12 La fecha de terminación del contrato de suministro de gas coincidía con la vigencia hasta el 29 de febrero de 2020 del contrato de Asociación para la explotación de los Campos de Floreña que EQUIÓN había suscrito con ECOPETROL.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 44 Sección 3.05 (a), y que se encuentra dentro de los límites del área que comprende el Contrato de Asociación Piedemonte. • Se denomina el “Punto de Entrega B” la brida en 6” 300# de salida del patín de medición, que hace parte del sistema de medición de cantidad y calidad de Gas (EMG-01) que entrega gas al gaseoducto que va del CPF Floreña a las instalaciones del Comprador. • El medidor del patín de medición del gasoducto Floreña – Yopal Coriolis (CMF300), con transmisor y computador de flujo, el cual para efectos del presente contrato se denomina el “Punto de Entrega A”. […] (c) En desarrollo de lo dispuesto bajo la Sección 3.05(a) del Contrato y sin que con ello se restrinja la generalidad de lo allí previsto, la propiedad, riesgo y responsabilidad sobre el Gas, será (i) del Vendedor hasta el instante previo a aquel en el que el Gas pase por el Punto de Entrega, y (ii) del Comprador a partir del instante en el que el Gas pase por el Punto de Entrega”.
Es decir, que quedó habilitado el punto de entrega B para recibir el gas materia del suministro y, respecto del punto de entrega A, sólo podía ser usado para cantidades de gas tomadas y no pagadas durante el periodo A y que no excedieran de 2.000 mmBTUD. Y respecto del riesgo del objeto materia del contrato se acoge el criterio según el cual este se traslada al comprador a partir del momento en que el gas pase por el punto de entrega.
En resumen, en virtud de los tres otrosíes al contrato se modificó el periodo de reposición; se modificaron las garantías de pago y se incluyó un nuevo Punto de Entrega para la generación y entrega de gas a la planta de TERMOMECHERO y se definieron las condiciones de uso del punto de entrega original. C - Descrito en esencia el Contrato de Suministro de Gas y sobre todo las partes relevantes relacionadas con el litigio, el Tribunal deberá analizar y decidir si respecto del gas que fue pagado y no tomado durante el período A, esto es, desde el 1 de abril de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017, TERMOMECHERO tenía derecho a reponerlo o a disponer de él y si es así en qué cantidad.
Además, analizar si EQUION obstaculizó o impidió, mediante restricciones, que el demandante recuperara el gas pagado y no tomado. O mejor, si las restricciones a la recuperación del gas pagado y no tomado durante el periodo A estaban pactadas en el contrato o si se debió a un comportamiento incumplidor imputable a EQUION. En cuanto a la vigencia del contrato al cual se viene haciendo alusión, viene al caso reiterar que la pretensión primera de la reforma de la demanda recaba la siguiente declaración: que “el Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 entre la sociedad EQUIÓN ENERGÍA LIMITED y MECHERO ENERGY COLOMBIA SUB 1 S.A.S (hoy TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P.) se encuentra vigente y vincula a las partes, al igual que las modificaciones que ha tenido”, pretensión sobre la cual la parte demandada sostuvo en su respuesta a la reforma: “no me opongo”13, circunstancia procesal indubitable que exime de cualquiera otra consideración sobre el particular.
Respecto de la naturaleza jurídica del acuerdo y su valor normativo -eficacia inicial- del mismo y modificaciones no existe disputa entre las partes. El problema fundamental que surge y el cual será motivo de estudio por este Tribunal es si el acto de disposición de intereses -contrato de suministro- fue incumplido al no entregársele a TERMOMECHERO la totalidad del gas, en el periodo de reposición, que había adquirido y pagado a EQUION, durante el Periodo A de la ejecución contractual.
No está en discusión, pues, la naturaleza jurídica y la calificación del vínculo que ató a las partes como tampoco la eficacia inicial del contrato junto con sus tres modificaciones. 13 Contestación de la demanda reformada, Parágrafo 1, p.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 45 Además, en el hecho cuarto de la demanda, la actora sostuvo que el 20 de febrero de 2015 “la sociedad EQUIÓN ENERGÍA LIMITED (en adelante EQUIÓN) en su calidad de productor y vendedor de gas y MECHERO ENERGY COLOMBIA SUB 1 S.A.S (hoy TERMOMECHERO MORRO S.A.S E.S.P.) como comprador, celebraron un contrato de suministro de gas (en adelante el Contrato de Suministro de Gas), el cual se regula por las estipulaciones contenidas en el mismo y la regulación vigente expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG”14; hecho sobre el cual la sociedad vendedora demandada hubo de indicar que “es cierto” y agregó: “Se aclara que el marco regulatorio previsto para las ventas de gas en el territorio colombiano, fue definido por la CREG en la Resolución 089 del año 2013, modificada y compilada en la Resolución 114 de 2017.
Al respecto, la Resolución 114 de 2017 (que se recoge de la Resolución 089 de 2013), establece una excepción respecto de los límites establecidos por la regulación para suscribir contratos de suministro de gas en firme. Esta excepción aplica para la venta de gas producido en campos que no están conectados al sistema nacional de transporte – SNT, a los cuales se les concede una libertad de negociación no solamente respecto de la tarifa de gas sino además respecto de la forma y condiciones contractuales”15.
Es decir, que las partes concuerdan en que la regulación de la CREG excluye a los campos aislados de los procedimientos organizados de venta de gas. Esta inferencia resultó además corroborada por el perito Luis Augusto Yepes en su experticia técnica aportada por iniciativa de la parte Convocada16. Resta sin embargo advertir que no obstante hallarse fuera de discusión la naturaleza jurídica del contrato que vinculó a las partes, la demandada argumentó la incompatibilidad con dicha naturaleza, de la pretensión de devolver el gas pagado y no tomado en el periodo A, o el dinero, por cuanto ello implicaría cambiar la naturaleza del contrato de suministro a uno de compraventa sobre una cantidad de gas que “TERMOMECHERO no nominó, y por tanto EQUIÓN no debía entregar”; porque la posibilidad de exigir la obligación de entrega se extinguió por ser un contrato diario; porque devolver el gas implicaría sumar todas las cantidades diarias para entregarlas en un solo momento, como si fuera una compraventa y porque devolver el dinero recibido por EQUION para garantizar la firmeza, implica desconocer el acuerdo y las prestaciones ejecutadas por EQUIÓN17, señalando también que: “Pedir la totalidad del gas, o pedir la totalidad de los dineros pagados, implica en el primer caso, solicitar en un solo momento y de manera acumulada, todas las obligaciones que debieron cumplirse de manera periódica, que además ya se extinguieron, como si fuera un contrato de compraventa, que se no es.
La devolución del dinero como Monto por Firmeza para el Periodo A, implicaría de un lado que EQUION se quedaría sin remuneración por haber cumplido íntegramente su obligación de poner a disposición el gas, pero además, ir en contra de la naturaleza del contrato de suministro mismo, modificando la naturaleza como si el acuerdo no fuese de tracto sucesivo, es decir, resolver el contrato de suministro suscrito, y por conducto del laudo, modificarlo en Compraventa, y por ende, condenar a la devolución de los dineros pagados”18. 14 Ver hecho No. 4 de la reforma de la demanda arbitral, p. 6. 15 Ver respuesta al hecho 4 en la contestación de la reforma de demanda, p. 24. 16 “Para flexibilizar la negociación, dado el interés que ambas tenían en concretar el contrato, determinaron acogerse al Art,22 y 23 de la Resolución CREG 089 de 2013 en cuanto adelantar la negociación en cualquier momento del año sin regirse por el cronograma de la CREG y definir libremente entre Vendedor y Comprador las condiciones del contrato a celebrar.
Esta modalidad de contrato era aplicable porque el gas provendría del campo Floreña que califica como campo aislado, por no tener conexión a través de gasoductos con el Sistema Nacional de Transporte”: Peritación de Luis Augusto Yepes, febrero de 2021, p. 90. 17 Véase, entre otros, la ayuda visual No 35 utilizada por el apoderado de la demandada en la audiencia de alegatos de conclusión celebrada el 28 de junio de 2001. 18 Alegatos de conclusión de la parte demandada, parágrafo 758 y 759, p. 260.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 46 Y más adelante agrega: “El texto del contrato determina claramente la forma como este se ejecuta, y limita la garantía de entrega a la diferencia entre la CDFG (6.000 MBTUD) y la CDMin (5.400 MBTUD), siendo el resto ocasional, como se explicó en detalle con anterioridad. […] En este sentido, la interpretación que se desprende de la demanda es claramente contraria al Decreto 2100 de 2011, en la medida que ésta solicita que una cantidad adicional a los CCDGF (6.000 MBTUD), fuera obligación del Productor, lo cual no es posible a la luz de la norma, ni tampoco a la luz del contrato”19.
Frente a las precedentes alegaciones de la Convocada, no se observa una disputa respecto de la naturaleza del acto de regulación de intereses dispuesto por las partes; más bien constituyen razones tendientes a defender la postura asumida durante el pleito con el fin de evitar que su comportamiento en la ejecución del contrato vaya a ser enjuiciado o calificado como un error de conducta contrario al débito prestacional (reponer el gas pagado y no tomado por el comprador) derivado del contrato de suministro de gas.
En corto: con dichos argumentos no se está cuestionando la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sino justificándose -por la vendedora- la no entrega total del gas pagado y no tomando durante el periodo A de ejecución del acuerdo. Además, no se cambia la naturaleza jurídica del acuerdo, que lo es de suministro, porque la entrega, como prestación fundamental derivada de la existencia del contrato de suministro, tal como lo es también en el contrato de compraventa, resultase incumplida por el proveedor del gas.
Se recuerda que de conformidad con artículo 2.01 del contrato de suministro de gas, “Sujeto a los términos y condiciones del presente Contrato, el Vendedor se obliga a suministrarle y a transferirle el derecho de dominio (mediante entrega física) que recae sobre el Gas al Comprador quien, en contraprestación, se obliga a recibir el Gas y pagarle al Vendedor el Precio de Gas Vigente de conformidad con lo dispuesto bajo la Cláusula 5 del contrato”.
La entrega -como se señaló- es una obligación derivada del contrato de suministro y si ella no se hizo en el periodo de reposición, bajo las condiciones previstas o como resultado de un acuerdo entre las partes, el contrato de suministro de gas se estaría incumpliendo. Este es el tema que el Tribunal deberá dilucidar con posterioridad, es decir, si independientemente de la discusión sobre el concepto de “almacenamiento” e “inventario”, el gas pagado y no tomado podía ser repuesto o recuperado por el comprador. 2.2.
Validez integral del Contrato A - La Parte Convocante ha cuestionado la validez de la cláusula segunda del Otrosí No 1 y la Primera del Otrosí No. 3 al contrato de Suministro de Gas, modificatorias de la Sección 3.05 del Contrato, denominada “Puntos de Entrega”, en cuanto se limitó la capacidad de TERMOMECHERO de vender gas de reposición a usuarios no regulados por encima de 2.000 MBTD.
Para TERMOMECHERO la modificación adoptada en el otrosí No. 1 en el sentido de que por el Punto de Entrega A solo podía nominar gas de reposición con un límite de hasta 2000 MBTUD, supuso una barrera para efectuar ventas en el mercado secundario por encima de esa cantidad, que no existía en el contrato original. Además, dicho limite representó una restricción directa a la posibilidad de reponer gas, como quiera que tal reposición no era factible hacerla a través del restante Punto de Entrega B, en razón a que este estaba dedicado exclusivamente para las plantas de generación eléctrica, las cuales tenían un consumo de 12.000 MBTUD que estaba previsto ser cubierto mediante sendos contratos ´take or pay´ celebrados con EQUION 19 Ibidem, parágrafos 761 y 764, p. 261.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 47 y ECOPETROL por 6.000 MBTUD cada uno; de manera que tomar gas por el Punto de Entrega B por cantidades superiores a 6.000 MBTUD implicaba tener que pagarle en todo caso a ECOPETROL la cantidad de gas que se repusiera con EQUIÓN20. Empero, en los autos evidencia atendible no obra en parte alguna que conduzca a tener por establecido que estas cláusulas hubiesen sido unilateralmente impuestas en ejercicio de una dominancia desleal o abusiva por parte de EQUIÓN. Lo que despunta relevante, muy por el contrario, es que ellas están contenidas en dos ´otrosíes´ suscritos por dos profesionales, conocedores de su lex artis y de sus riesgos, como los que más, y aprobadas en virtud del ejercicio de su autonomía privada no desvirtuada ni restringida por un supuesto abuso de posición dominante relativa de parte de EQUION21 frente a TERMOMECHERO.
Llama la atención del Tribunal que el límite de los 2.000 MBTUD por el punto de entrega A quedó consignado en el otrosí No 1 del 12 de octubre de 2016 y este mismo límite se repite aproximadamente 14 meses después en el Otrosí No 3 del 14 de diciembre de 2017. Esa circunstancia le cercena una connotación de abusiva al límite referido para el punto de entrega A en la medida en que la restricción fue libremente acordada entre las partes y en tanto no se observó ni se probó -respecto del límite de los 2.000 MBTUD trasunto en los dos otrosíes mencionados-, que TERMEMOCHERO lo hubiese cuestionado u objetado.
Esas cláusulas, pues, no ofrecen en modo alguno razonable duda sobre su validez, al ser así las cosas no resulta afectado el valor normativo del contrato con sus agregaciones y modificaciones. B - Asimismo, la demandante solicitó de manera condicionada, para el caso en que llegare a considerarse que dependía de la voluntad de EQUION reponer, transferir o entregar a TERMOMECHERO cantidades de gas de reposición superior a 6.000 mmBTUD, que las correspondientes estipulaciones contractuales que a su juicio le proporcionarían apoyo a tal entendimiento, fuesen declaradas nulas por depender de una condición puramente potestativa consistente en la mera voluntad de EQUIÓN22.
Para esta colegiatura arbitral es claro que dichas estipulaciones no se encuentran aquejadas de invalidez por cuanto la obligación de EQUION, como quedó visto, fue la de garantizar el suministro de la cantidad de gas en firme a la que se comprometió (6.000 MBTD); la cantidad que superara esta, no hacía parte de la garantía de firmeza en el suministro de gas por ella otorgada; por lo tanto, no existe una condición meramente potestativa porque -se repite- no existía una obligación de suministrar una cantidad superior a la del gas en firme.
Cosa diferente es dilucidar si el Vendedor debía “…transferir, reponer o entregar…” la cantidad de gas pagado y no tomado en el periodo A, mientras el Comprador no lo hubiese repuesto; es decir, si mientras existieran cantidades de gas deficientes, el vendedor debía permitirle al comprador su recuperación en el periodo de reposición, obviamente respetándose el procedimiento de nominación y demás requisitos fijados en el contrato.
En otras palabras, esas estipulaciones no son nulas por contener obligaciones cuya exigibilidad estuviere condicionada al querer puramente potestativo de EQUION ya que el suministro del denominado ´Gas Ocasional´ no era obligatorio y así quedó consignado en el contrato. La obligación de EQUION -y aquí está el matiz- 20 Cfr. Alegatos de conclusión de la parte demandante, p. 122. 21 “Como está establecido, Equión, actuando de mala fe, le impuso a Termomechero, en su condición dominante (Equión era, junto con Ecopetrol, él único productor de gas en la región, aislada del sistema nacional de transporte de gas del país y, por tanto, dependiente del gas producido por esas dos empresas), un límite contractual de 2.000 MBTUD para efectuar ventas de gas en el mercado secundario”: Alegatos de conclusión, parte demandante, p. 133. 22 De conformidad con el artículo 1535 del Código civil “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 48 era permitir la recuperación del gas pagado mientras existiesen cantidades deficientes del gas pagado por TERMOMECHERO durante el transcurso del Periodo A. De modo pues que el problema que tienen esas estipulaciones no es un punto relacionado con su control objetivo -análisis de su validez- por parte del juez el contrato, sino un problema de interpretación por cuanto -como se verá- mientras existiese gas deficiente adquirido en el periodo A, durante el periodo de reposición el comprador tenía derecho a recuperarlo hasta la fecha de terminación del acuerdo.
Tal como lo señala el contrato: “Las cantidades pagadas y no tomadas durante el período A, podrán ser repuestas durante el Período de Reposición”. Y ese derecho no podría estar limitado con el argumento de que únicamente podrían suministrarse los 6.000 MBTU diarios porque, se repite, mientras existiese gas para recuperase (pagado y no tomado), el vendedor debía suministrarlo o permitir su recuperación. La figura del Gas Ocasional tendría presencia una vez que se hubiese repuesto lo adquirido en el periodo A, esto es, cuando ya no existieran cantidades deficientes de gas, y las partes se hubiesen puesto de acuerdo sobre su precio.
O también, una vez agotado el gas de reposición, surgía la facultad del vendedor de abstenerse de entregar cantidades de gas superiores a la CDGF (6.000 MBTU). Una vez se agote el gas de reposición es que surge la figura del ‘Gas Ocasional’, antes no. Se recuerda que el literal e) de la sección 3.04 del contrato señala que “Las cantidades de CDGO, que el Vendedor entregue al Comprador durante el Periodo de Reposición, serán descontadas en primer lugar de la Cantidad Deficiente del Comprador durante el Periodo A, pero si no existen Cantidades Deficientes del Comprador durante el Periodo A, se aplicará lo dispuesto en el numeral (d) anterior”.
Solo si no existen cantidades deficientes del comprador durante el Periodo A, se debe convenir el precio por el Gas Ocasional. Sobre este punto, el Tribunal habrá de referirse con profundidad infra. En este orden de ideas y descrito en lo fundamental el acuerdo y establecida la validez de su contenido, así como la de sus agregaciones y modificaciones, en tanto nada de su regulación resultó nula o ineficaz, corresponde pasar a examinar las pretensiones acumuladas sucesivamente en el escrito de reforma de la demanda. 2.3.
Primer grupo de pretensiones de la demanda reformada – Vigencia y obligatoriedad del Contrato celebrado. Incumplimiento atribuido a EQUION en relación con la entrega del gas de reposición 2.3.1. La posición de la Parte Convocante En la pretensión primera de la Demanda Reformada se solicita la declaración en el sentido de que el Contrato de Suministro de Gas, celebrado el 20 de febrero de 2015 entre EQUION y TERMOMECHERO, se encuentra vigente y es vinculante para las partes, incluyendo las modificaciones acordadas.
TERMOMECHERO pide en la pretensión segunda de la Demanda Reformada que se declare que ella pagó gas en el Periodo A del Contrato, el cual no tomó. Asimismo, en la pretensión tercera solicita que se declare que tiene el derecho a “reponer, consumir, recibir, disponer y/o utilizar durante el Periodo de Reposición el gas pagado y no tomado en el Periodo A del Contrato de Suministro de Gas suscrito con EQUIÓN ENERGÍA LIMITED”.
Y, en la pretensión cuarta, TERMOMECHERO pide que se declare que EQUIÓN incumplió el Contrato “al no entregar a TERMOMECHERO MORRO S.A. E.S.P., durante el Periodo de Reposición, el gas adquirido y pagado por esta empresa durante el Periodo de A de la ejecución contractual”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 49 En los hechos de la demanda reformada TERMOMECHERO expone, en síntesis, en lo que guarda relación con las pretensiones en mención, lo siguiente: EQUIÓN ha celebrado contratos de asociación, denominados "Piedemonte" y "Recetar", en virtud de los cuales realiza actividades de exploración, producción y venta de hidrocarburos, al tiempo que produce gas, proveniente de varios campos ubicados en el departamento de Casanare (hecho 1).
La fecha de terminación de los contratos de asociación mencionados es el 29 de febrero de 2020, a partir de la cual los activos y los ingresos dejan de pertenecer a EQUIÓN (hecho 2). TERMOMECHERO se dedica “principalmente a la generación de energía eléctrica a través de tres plantas menores de generación térmica a gas ubicadas en el departamento de Casanare, y secundariamente a la venta a usuarios no regulados del gas no consumido por las plantas” (hecho 3).
EQUIÓN y TERMOMECHERO celebraron el Contrato, el 20 de febrero de 2015, el cual se regula por lo en él pactado y por la regulación vigente expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG (hecho 4). Las Partes sostuvieron negociaciones precontractuales, en las cuales se previó que el gas objeto del Contrato “sería destinado a 3 plantas menores de generación de energía eléctrica que posteriormente construiría TERMOMECHERO” (hecho 5).
De acuerdo con el Contrato, Sección 2.01, EQUIÓN se obligó a suministrar “la cantidad de gas contratada a TERMOMECHERO al precio fijado en el Anexo No. 1 del mencionado contrato”, mientras que TERMOMECHERO se obligó “a pagar y recibir el gas por el precio pactado” (hecho 6). La Cantidad Diaria de Gas en Firme Contratada (CGDF), es de 6.000 MBTUD con destino al mercado no regulado.
La Cantidad Diaria de Gas Mínima (CDMin) que TERMOMECHERO debía adquirir se fijó en 5.400 MBTUD (hecho 6). Como contraprestación a cargo de TERMOMECHERO por la CDGF se estipuló un pago de 2,85 USD por MBTUD, precio que se debía ajustar anualmente, de conformidad con la fórmula prevista en el anexo mencionado (hecho 7). Conforme se estableció en la Sección 3.05 del Contrato de Suministro de Gas, la entrega del gas se debía realizar, según lo definido inicialmente, en el denominado Punto de Entrega A, que corresponde al gasoducto Floreña - Yopal (hecho 8).
Dado que las plantas de generación eléctrica a gas de propiedad de TERMOMECHERO entrarían en operación con posterioridad a la suscripción del contrato, como se dijo, acordaron los contratantes la división de la ejecución del Contrato en dos períodos, denominados el Periodo A y el Periodo de Reposición. En un comienzo, el Período A empezaba 1 de abril e iba hasta el 31 de diciembre de 2016, mientras que el Periodo de Reposición tenía inicio el 1 de enero de 2017 y finalizaba el 29 de febrero de 2020 (hechos 9 y 10).
El Periodo A se concibió como un periodo de acumulación de disponibilidad de gas, con sujeción a la causa del negocio jurídico celebrado y a la voluntad de las partes. En el Periodo de Reposición, TERMOMECHERO tenía derecho a disponer y utilizar tal disponibilidad así acumulada, correspondiente al gas pagado y no tomado en el Período A., según lo estipulado en el literal c) de la Sección 3.02 del Contrato (hechos 11 y 12).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 50 Se invoca la definición contractual adoptada en el Anexo 2 respecto del Período de Reposición y al abrigo de esta estipulación se sostiene que TERMOMECHERO tiene el derecho a consumir cantidades de gas por encima de la Cantidad Diaria de Gas Mínima (CDMin), esto es, por encima de los 5.400 MBTUD, con el fin de reponer o descontar el gas cuya disponibilidad adquirió en el Periodo A, sin que exista para el efecto un límite o tope máximo de consumo diario, salvo el agotamiento de la disponibilidad total de gas acumulada en el Periodo A y en el entendido de que si EQUIÓN no tenía gas disponible por encima de la CDGF, tal situación no constituía un incumplimiento contractual que le fuera atribuible, dejando a salvo el derecho de TERMOMECHERO a reponer hasta la cantidad total de gas acumulado en el Periodo A (hechos 13 y 14).
Se relacionan las modificaciones introducidas al Contrato, mediante los Otrosíes 1, de 12 de octubre de 2016, 2 de 24 de enero de 2017 y 3 de 14 de diciembre de 2017 (hechos 15,16 y 17). El punto de entrega B quedó habilitado el 1 de octubre de 2017 y las primeras entregas de gas por dicho punto se realizaron el 11 de noviembre del mismo año. Las tres plantas menores de generación de energía de TERMOMECHERO entraron en operación el 2 de febrero de 2018 (TERMOMECHERO 4), el 14 de diciembre de 2017 (TERMOMECHERO 5) y el 2 de febrero de 2018 (TERMOMECHERO 6) (hechos 18 y 19).
Durante el Periodo A TERMOMECHERO le pagó a EQUIÓN la cantidad equivalente al 95% de la CDMin contratada (5.130 MBTU D diarios) y no consumió ni tomó ningún MBTUD, por lo cual se acumularon en total 1.872.450 MBTUD, por un valor pagado de US $5.355.207, gas que le pertenece a TERMOMECHERO y del cual tiene “derecho a reponer, consumir, disponer y/o utilizar en su totalidad” (hechos 20 y 21).
Para reponer el gas en mención TERMOMECHERO empezó a hacer nominaciones de cantidades de MBTUD superiores a la Cantidad de Gas Mínima (5.400 MBTUD) para cada día, según lo pactado. Sin embargo, EQUIÓN, a partir del mes de febrero de 2018, incumpliendo el Contrato, “empezó a imponer una serie de restricciones, obstáculos, impedimentos y/o limitaciones a las nominaciones de gas efectuadas por TERMOMECHERO, imposibilitándole reponer, consumir, recibir, disponer y/o utilizar el gas que pagó y no tomó en el Periodo A de la ejecución contractual”, y se resalta, a ese propósito, que EQUIÓN: a) estableció un límite a partir del cual era imposible se pudiera nominar o hacer uso del gas pagado y no tomado durante el Periodo A (6.000 MBTUD), dejando de lado que tuviera la disponibilidad; b) impuso el requerimiento de que se pagara el gas por encima de la cantidad mencionada a un precio muy superior al de US $2,85 por MBTUD; c) estableció que por el Punto de Entrega A TERMOMECHERO sólo podía “nominar gas de reposición y con un límite de hasta 2.000 MBTUD”; y, d) estableció que por el Punto de Entrega A solo se podía nominar gas de reposición, con la premisa de haber nominado previamente gas equivalente a la CCDMin (5.400 MBTUD); e) estableció como límite a las nominaciones por el Punto de Entrega A 600 MBTUD (diferencia entre la CDGF y la CDMin) (hechos 22, 23 y 24).
EQUIÓN rechazó las nominaciones de gas por encima de los 6.000 MBTUD manifestando no disponer de gas. También, excepcionalmente (11, 12 y 19 de febrero de 2019) aceptó entregar gas más allá de 6.000 MBTUD, a precios superiores a US $4, suministro que no se podría cruzar contra el Gas de Reposición (hechos 25 y 26). La negativa de EQUIÓN de permitirle a TERMOMECHERO la reposición de gas por encima de 6.000 MBTUD no se debió a carencia de gas por parte de EQUIÓN, por lo que la conducta de EQUIÓN entraña “flagrante incumplimiento de la Ley, el contrato y la regulación”.
EQUIÓN dispone de la cantidad de gas necesaria para efectuar suministro por encima de 6.000 MBTUD y no hay restricción técnica que le impida TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 51 hacerlo por cualquiera de los puntos de entrega previstos A y B. Teniendo en cuenta el límite impuesto de 600 MBTUD de gas de reposición, TERMOMECHERO “necesitaría de más de 8 años para reponer, consumir, usar y/o disponer de la totalidad de gas acumulado en el Periodo A” (hechos 32, 33 y 35).
Al alegar de conclusión, TERMOMECHERO hizo énfasis en los argumentos planteados como sustento de sus reclamaciones contenidas en la demanda, entre los cuales se mencionan los siguientes, que guardan relación con las pretensiones cuyo examen se aborda en esta parte del Laudo: El Contrato previó que “durante el periodo de construcción de la planta de generación de energía el gas sería pagado pero no tomado” y, también, “la existencia de un periodo posterior, cuando la Planta estuviese en funcionamiento, en el cual se consumiría ese gas pagado y no tomado”.
Para el gas en firme se fijó un precio de US $2,85 USD por MBTUD, “y desde luego para el gas de reposición en tanto este no tendría pago adicional”, al paso que “para el gas ocasional - CDGO, que es el que supera la cantidad en firme contratada, se determinó que sería el que acordaran las partes al momento de la venta, siempre que ya se hubiese agotado la Cantidad Deficiente del Comprador, esto es, el gas pagado y no tomado en el Periodo A (Anexo 1 y Sección 3.04 (e) del Contrato)”.
TERMOMECHERO no podía empezar a vender o comercializar a terceros el gas hasta tener construida la planta, por no ser comercializador de gas. “Solamente cuando vendiera excedentes de su planta de generación, adquiría la connotación de comercializador conforme a lo dispuesto por la Resolución CREG 123 de 2013”. El objetivo del Contrato no era la comercialización de gas por TERMOMECHERO a clientes no regulados.
La venta de gas a terceros se concibió como una actividad residual, encaminada a permitir la colocación de los excedentes de gas de la Planta en el mercado no regulado. El Otrosí No. 1 al Contrato se suscribió el 12 de octubre de 2016, “luego de haber detectado que el Punto de Entrega A no era funcional para entregar el gas para la Planta de generación en las condiciones contractualmente pactadas”.
“[L]a pretensión primera de la demanda de Termomechero, que además no tuvo oposición de la parte convocada, se encuentra acreditada”. El Contrato se dividió en dos períodos: Período A en el que “el gas se pagaba pero no se consumía”, y Período de Reposición, “en el que se consumía el gas pagado y no tomado en el primer período”. “[L]a razón para que durante este Período A no hubiera consumo de gas obedecía a que la Planta se encontraba en construcción lo que imposibilitaba consumir gas para la generación de energía e impedía comercializarlo a terceros porque Termomechero no tenía la calidad de comercializador […]”.
La Cantidad de Gas Deficiente del Comprador “actuaba como un ‘inventario’ de gas a favor de Termomechero y como tal, Termomechero con el pago anticipado del mismo, adquirió derecho a utilizarlo” durante el Período de Reposición. “Equión se negó a entregar las cantidades de reposición a que Termomechero tenía contractualmente derecho y terminó impidiendo a Termomechero consumir el gas de reposición quedando importantes cantidades de gas pagado y no tomado sin entregar por parte de Equión”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 52 Si EQUION no hubiera impedido el consumo del gas de reposición se hubiera alcanzado “a agotar las cantidades de gas que pagó y no tomó durante el período A”, incluso considerando el desplazamiento en la entrada de la operación del Central de TERMOMECHERO.
La habilitación del Punto B de entrega fue necesaria al establecerse la incapacidad técnica del punto inicial para la entrega del gas contratado y, por ello, EQUION se hizo cargo de los costos de ingeniería y de construcción del nuevo punto de entrega, mediante su reembolso a TERMOMECHERO. “Equión dilató el proceso para la construcción y posterior consumo de gas por parte de Termomechero con las demoras en la decisión, en la definición de la ubicación y para aprobación del nuevo punto de entrega, lo que repercutió en las actividades de formulación de la ingeniería y, de manera directa, en el cronograma del proyecto, a pesar de la insistencia por parte del personal de Termomechero para lograr avances, realizar reuniones, revisar la ingeniería presentada, hacerse cargo de contratar el diseño y la construcción, entre otras actividades”.
EQUION obstaculizó e impidió a TERMOMECHERO la obtención de servidumbres retrasando la construcción del gasoducto que conectaría con la Planta. Las estipulaciones del Contrato son uniformes en reconocer el derecho de TERMOMECHERO a consumir el gas en el Período de Reposición. La posibilidad de oponerse a la entrega de gas por encima de los 6.000 MBTUD solo surge después de que TERMOMECHERO agotara el gas de reposición. Salvo por no poder nominar por el Punto A gas de reposición en exceso de 2.000 MBTUD, no se estipuló límite respecto de las cantidades de gas de reposición que podían consumidas diariamente por TERMOMECHERO durante el Período de Reposición. Únicamente cuando se hubieran agotado las cantidades de gas a reponer procedía la aplicación del literal de la estipulación contenida en la cláusula 3.04 que se refiere al acuerdo de precio para el gas ocasional.
Con una reposición a razón de 600 MBTUD TERMOMECHERO no alcanzaba a reponer todo el gas pagado y no tomado en el Período A. EQUION le impidió repetidamente a TERMOMECHERO realizar la reposición del gas por encima de 6.000 MBTUD (CDGF). La reposición del gas no se podía hacer por el Punto de Entrega B, al estar dedicado exclusivamente al transporte de gas para su uso en las plantas de generación, “las cuales tenían un consumo de 12.000 MBTUD que estaba provisionado ser cubierto a través de sendos contratos take or pay (toma o paga) celebrados con Equión y con Ecopetrol por 6.000 MBTUD cada uno, […] tomar gas por el Punto de Entrega B por cantidades superiores a 6.000 MBTUD implicaba tener que pagarle en todo caso a Ecopetrol la cantidad de gas que se repusiera con Equión”. 2.3.2.
La posición de la Parte Convocada De la contestación a la demanda reformada, en relación con los hechos presentados por la contraparte, se extrae lo siguiente: Los hechos 1, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 13, 16, 18, 20 TERMOMECHERO se dieron por ciertos, por parte de EQUION, con complementación explicativa o de aclaración respecto de casi todos ellos (respuesta a los hechos 1, 4, 5, 7, 8, 10, 13, 16, 17.1, 17.3, 18, y 20).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 53 Los hechos 6, 9, 15, 28 se dieron como parcialmente ciertos, con las explicaciones que se consideraron pertinentes. De otra parte, se negó la veracidad de los hechos 2, 11, 12, 14, 17.2, 17.4, 21, 22, 23, 24 (primer párrafo), 24.1 (numerado en la demanda como 23.1), 24.2 (numerado en la demanda como 23.2), 24.3 (numerado en la demanda como 23.3), 24.4 (numerado en la demanda como 23.4), 24.5 (numerado en la demanda como 23.5), 24.6 (numerado en la demanda como 23.6), 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38, señalando el sustento de su negativa.
Del hecho 19 dijo no constarle y el hecho 25 no fue contestado. Concuerda con la Convocante en que los contratos de asociación de los que es parte EQUION terminan el 29 de febrero de 2020, circunstancia que, señala, era conocida por TERMOMECHERO (contestación al hecho 2). El gas adquirido por TERMOMECHERO podía ser usado en el mercado que este quisiera.
El Contrato fue fruto de un proceso de negociación (contestación al hecho 5). EQUIÓN se comprometió a mantener la disponibilidad de las cantidades de gas comprometidas en firme, al precio del contrato, lo que supone que la contraparte efectúe las nominaciones de acuerdo con lo estipulado en el Contrato, teniendo en cuenta que es un contrato de ejecución diaria.
EQUION, como fruto de las negociaciones, le concedió a TERMOMECHERO la reducción del compromiso de pago mínimo para el Período A al 95% de la CDMin (contestación al hecho 6). El Punto de Entrega A se estableció en el Contrato por solicitud de TERMOMECHERO, pero después esta le solicitó a EQUION la inclusión de un nuevo punto de entrega “que permitiera llevar a cabo su proyecto”, para lo cual se suscribió el otrosí No. 1, en el que quedaron definidos los dos puntos de entrega acordados (contestación al hecho 8).
“No es cierto que fuera un entendido común de las Partes, que las plantas de generación debieran entrar en operación en una fecha de determinada”. TERMOMECHERO presentó un proyecto de generación que requería de la garantía de EQUION sobre el suministro del gas, en el entendido de que TERMOMECHERO “asumía los riesgos asociados al consumo o no del gas natural” (contestación al hecho 9).
La fecha de inicio del Período A, así como la posterior modificación de la fecha de finalización de este período, se incluyeron por solicitud de TERMOMECHERO. Durante el Período A, TERMOMECHERO tenía la posibilidad de nominar gas hasta la CDGF (6.000 MBTUD) y, de no hacerlo, debía pagar mínimo el 95% de la CDMin y, en el Período de Reposición, TERMOMECHERO podía realizar la reposición de las cantidades de gas pagadas y no tomadas en el Período A, en las condiciones del Contrato, las que, entre otros aspectos que se describen por la Convocada, suponía el derecho en firme de la Convocante a reponer la diferencia entre la CDGF y la CDMin, al paso que cualquier cantidad superior tendría la consideración de gas ocasional y, por ello mismo, interrumpible, y EQUION “no tenía ni tiene la obligación de entregarla”.
En el evento de solicitarse por TERMOMECHERO cantidades de gas superiores a la CDGF y siempre que hubiera acuerdo entre las partes sobre el precio, tales cantidades “serían consideradas para la reposición del gas pagado y no tomado del Período A”. La falta de nominación de TERMOMECHERO respecto de las cantidades pagadas y tomadas en el Período A “iba disminuyendo su posibilidad de reposición de dichas cantidades, lo cual era una parte fundamental tanto del contrato y de la distribución de riesgos, asunto que fue incluso tenido en cuenta por Equion para la contabilización del mismo” (contestación al hecho 9).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 54 Además de ser una solicitud de TERMOMECHERO, la modificación del Período A conllevaba tener menor tiempo para el Período de Reposición, lo que la Convocante debió considerar al elevar la petición de modificación (contestación al hecho 10). Se refuta que la “acumulación” de gas pueda ser entendida como causa del Contrato, como tampoco que las cantidades de gas pagadas y no tomadas del Periodo A tuvieran que ser respuestas en el Período de Reposición y expone argumentos que, en su sentir, le dan fuerza a esta afirmación, entre las cuales se señala que, si bien TERMOMECHERO tiene el derecho de reposición de las cantidades de gas mencionadas, tal derecho no es absoluto, al estar sujeto “a que las cantidades que se van a reponer sean adicionales a la CDMin y que a la vez no obliguen a Equion a garantizar cantidades diarias de gas superiores a 6.000 mmBTUD que es la obligación de firmeza del Contrato”, en apoyo de lo cual se invoca la definición contractual del Período de Reposición incluido en el Anexo 2 (contestación al hecho 11).
Lo que se estipuló por las partes del Contrato fue que las cantidades de gas pagadas y tomadas podrían ser repuestas en los términos contemplados en la definición adoptada para el Período de Reposición, de manera que al tenor de lo pactado en el derecho de reposición de TERMOMECHERO y la consiguiente obligación de EQUION se contrae a la diferencia entre la CDGF y la CDMin y las cantidades adicionales solo se tomaría en cuenta para reposición sobre la base del acuerdo de las partes en relación con el precio a pagar por dicho gas y la cantidad a proporcionar (contestación a los hechos 12 y 14).
TEMOMECHERO previó conectarse al Gasoducto de Coinogas “mediante la construcción de un gasoducto dedicado, lo cual no pudo concretar en los tiempos previstos” y, por tal razón, solicitó modificar el punto de entrega, a lo que accedió EQUION de buena fe, realizando esfuerzos técnicos (contestación al hecho 15). TERMOMECHERO no adquiere el derecho de dominio sobre el gas pagado y no tomado en el Período A. EQUION mantuvo la disponibilidad de la CDGF, al tiempo que facturó el 95% de la CDMin y TERMOMECHERO conoció el riesgo que asumió si no nominaba la CDMin, “[r]iesgo del cual obtuvo beneficios que finalmente le permitieron viabilizar el proyecto de generación” (contestación al hecho 21).
La posibilidad de reponer el gas de reposición estaba sujeta no solo a que se nominara minino 5.400 MBTU cada día, pues el compromiso en firme de EQUION iba hasta la CDGF, por encima de la cual “no había obligación alguna de entrega de Equion, y solo si las partes configuraban los elementos dispuestos para que dichas cantidades se dieran y en efecto éstas se entregaban, éstas podían ser descontadas de las Cantidades Deficientes de Gas, es decir, del gas pagado y no tomado del Periodo A” (contestación al hecho 22).
EQUION no incurrió en incumplimiento alguno del Contrato, ni impuso restricciones, obstáculos, impedimentos o limitaciones a TERMOMECHERO para que esta repusiera el gas pagado y no tomado en el Período A (contestación al hecho 23). El tope de los 6.000 MBTU no es arbitrario [haciendo referencia a la afirmación de la Convocante sobre la restricción para la reposición del gas durante el Período de Reposición], corresponde a lo acordado.
Lo que la demanda plantea envuelve una modificación del Contrato, gravosa para EQUION, que esta no ha aceptado (contestación al hecho 24). Lo que exceda de 6.000 MBTUD son Cantidades Ocasionales y, por ello, interrumpibles, que EQUION no estaba obligada a entregar, las cuales “Termomechero solamente solicitó en algunas ocasiones durante el periodo de reposición y frente a los cuales se aplicó el procedimiento aplicable a todo interesado en las mismas”.
El límite de 2000 MBTUD por el Punto A no lo impuso EQUION, sino TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 55 que fue el resultado de un acuerdo de las partes, al que se llegó por el cambio del punto de entrega solicitado por TERMOMECHERO. La entrega de gas de reposición por el Punto A, después de haber nominado la CDMin por el Punto B no es una imposición de EQUION, sino el resultado de una negociación. TERMOMECHERO podía reponer en firme por el Punto A hasta 600 MBTUD (la diferencia entre la CDGF y la CDMin), lo pedido por encima de esa cantidad tiene el carácter de cantidades ocasionales (interrumpibles), por lo que no bastaba con que hubiera disponibilidad del gas, sino que era necesario que TERMOMECHERO efectuar la nominación y EQUION aceptara realizar la entrega, hasta el límite de 2.000 MBTUD acordado por las partes (contestación al hecho 24).
Se niega por EQUION la veracidad de lo afirmado en relación con que excepcionalmente se hubieran aceptado hacer entrega de gas en cantidad superior a 6.000 MBTUD a un precio diferencial y bajo la condición de que no se tomarían para el descuento del gas pagado y no tomado en el Período A, por cuanto se indica que la entrega se produjo en virtud de las nominaciones efectuadas por TERMOMECHERO en esas fechas y en la medida en que se había atendido lo relacionado con la CDMin.
Por ser Cantidades Ocasionales no había obligación de entregarlas. EQUION le pidió a TERMOMECHERO el mismo precio que a todos los demás clientes por el gas ocasional. No hubo pagos por ese gas ocasional “sino que estas fueron imputadas al gas pagado y no tomado durante el Periodo A; en ese sentido, no es cierto que se hubiesen cobrado al valor que dice el Demandante”.
No hubo entregas adicionales de gas ocasional porque TERMOMECHERO “no hizo nominaciones en fechas diferentes, las cuales se evalúan diariamente, no solo en cantidades sino también en precio, y obviamente previo el cumplimiento de las condiciones establecidas en el Contrato” (contestación al hecho 26). Frente a la afirmación sobre la disponibilidad de gas suficiente para atender las nominaciones de TERMOMECHERO por encima de la CDGF, se niega como cierta sobre la base de que “[l]as cantidades ocasionales, tanto para Termomechero como para el resto de los usuarios que lo requieren, y según las cantidades que se encuentren disponibles diariamente.
En ese sentido, son cantidades por naturaleza interrumpibles, y solo cuando estas son nominadas, y el solicitante llega a un acuerdo de precio con el Productor sobre las mismas, las mencionadas cantidades son efectivamente despachadas” (contestación al hecho 32). “Las restricciones a la entrega de gas por encima de los 6.000 MBTU están dadas por el Contrato, ya que Equion no está en la obligación de proveer por encima de los mencionados volúmenes de gas”.
“[No] es cierto que no existan limitaciones de carácter técnico para nominaciones por encima de los 6.000 MBTUD; existen limitaciones que están determinadas por la capacidad de producción de la infraestructura, otros compromisos de entrega con terceros, la condición de producción, etc.” (contestación al hecho 33). No lograr la reposición de la totalidad del gas de reposición se debe a una conducta negligente en la gestión del riesgo, imputable a TERMOMECHERO, o al intento de modificar con la demanda el Contrato (contestación al hecho 35) Entre las excepciones propuestas por EQUION se encuentran las siguientes a las que se hará mención en esta parte del Laudo porque, a juicio del Tribunal, guardan relación con las pretensiones que se examinan: a) “5.3.
El contrato es ley para las partes y debe cumplirse en los términos pactados”; b) “5.4. Inexistencia de obligación condicional por ausencia de obligación”; c) “5.5. Inexistencia de obligación condicional meramente potestativa”; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 56 d) “5.6.
El contrato suscrito se ejecuta de manera diaria, siendo este un elemento principal del mismo, y no puede confundirse con los derechos accidentales pactados dentro del contrato”; e) “5.5 [BIS] El contrato suscrito se rige por las cláusulas acordadas por las partes”; f) “5.6 [BIS] EQUION obró de manera racional y prudente y colaboró con TERMOMECHERO en el cumplimiento de sus obligaciones”; g) “5.7 TERMOMECHERO estuvo de acuerdo y conocía los riesgos que se derivaban de la suscripción del contrato”; h) “5.8 TERMOMECHERO es el único responsable de no haber tomado el gas pagado de acuerdo con el contrato (gas de reposición) durante el Periodo A - culpa de TERMOMECHERO”; i) “5.9 EQUION no estaba obligado a entregar las cantidades de gas ocasional diarias, incluso si hubiese aceptado la respectiva nominación”; j) “5.10 La reposición del gas pagado y no tomado, está sujeta a condiciones establecidas en el mismo contrato, que son el resultado de una distribución razonable de riesgos entre las partes”; k) “5.11 TERMOMECHERO se benefició de la distribución de riesgos establecida en el contrato, y ahora busca modificarlo para sacarle una utilidad adicional que no fue pactada”; l) “5.12 EQUIÓN no puede entregar más cantidades de gas diarias que las pactadas, salvo en las condiciones establecidas en el contrato”; m) “5.13 la devolución de cualquier pago realizado a EQUION por TERMOMECHERO, sería una modificación del contrato”; n) “5.14 la devolución de cualquier pago realizado a EQUION por TERMOMECHERO, implicaría una modificación de la distribución de riesgos que dejaría a EQUION con el costo de oportunidad en que debió incurrir para cumplir con el contrato”; o) “5.15 la interpretación que TERMOMECHERO hace del contrato es contraria al principio de buena fe”; p) “5.16 EQUION nunca abuso de su posición contractual y actuó de manera razonable, razonada y siempre en función del cumplimiento del objeto del contrato” En su escrito de alegatos de conclusión EQUION reafirmó y amplió los argumentos de defensa expuestos al contestar la demanda y en la presentación que hizo del fundamento de las excepciones a las que antes se hizo mención. Entre los planteamientos contenidos en el escrito de alegatos de conclusión están los que se resumen seguidamente: TERMOMECHERO, con su demanda, pretende renegar de sus obligaciones y de los riesgos asumidos al celebrar el Contrato.
TERMOMECHERO buscó a EQUION como proveedor que le suministrara cantidades de gas disponibles bajo la modalidad Take or Pay, lo “que obligaba al productor a tener el respaldo físico del gas ofertado y que, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 57 al mismo tiempo, obligaba al comprador a pagar, con independencia de que hiciera uso del gas natural contratado”, con el propósito de desarrollar un proyecto de generación térmica.
EQUION colaboró con TERMOMECHERO, para lo cual accedió a modificar el Contrato, permitiendo que se superaran incumplimientos contractuales de su contraparte, colaboración que, incluso, se extendió a “asuntos por fuera del contrato, como la construcción del gasoducto que conectaría a EQUION con TERMOMECHERO”. TERMOMECHERO tuvo retrasos en el desarrollo del Proyecto y no tomó medidas para mitigar el riesgo asumido al celebrar el Contrato, con miras a que pudiera consumir “al menos una parte del gas contratado durante la primera etapa del acuerdo”.
La figura del “inventario” pregonada por TERMOMECHERO, no es posible técnica, legal, ni físicamente. Cuando la planta de TERMOMECHERO entró en operación “era evidente que esas cantidades pagadas y no tomadas no alcanzaban a ser consumidas por la Planta, y en ese sentido, TERMOMECHERO debía disponer de esas cantidades en el mercado, en los términos y condiciones previstas en el acuerdo”.
EQUION no aceptó cantidades por encima de la CDGF, cuando recibió esas nominaciones, “porque esa era la prerrogativa que contractualmente tenía”, la cual no fue ejercida “de manera arbitraria o caprichosa, ni tampoco con el fin de infligir un daño a TERMOMECHERO, sino muy por el contrario, con la razonabilidad propia de su posición, en la medida en que había otras personas dispuestas a pagar un precio por esas cantidades”.
EQUION incluso no limitó el suministro por el Punto B, “cuando TERMOMECHERO superaba las cantidades nominadas y que habían sido aceptadas, fundamentalmente para impedir daños eventuales a la máquina de TERMOMECHERO y a sus propias instalaciones; esas cantidades adicionales, tampoco fueron cobradas, sino que fueron imputadas a las Cantidades de Gas Pagadas y no Tomadas”.
“La única pretensión que está llamada a prosperar de la demanda, es la primera […]”. La caracterización del contrato como suministro diario con entrega día a día es una razón principal para determinar la imposibilidad de pedir la entrega de gas no nominado oportunamente, o la de pedir la entrega acumulada, o la devolución de valores pagados cuando las cantidades diarias estuvieran disponibles.
Por condiciones especiales del negocio, las partes acordaron que, al final del Período A se realizaría una liquidación de manera que EQUION “tendría un ingreso mínimo equivalente al 95% de la CDMin (5400 MBTUD) (Monto por Firmeza para el Periodo A), es decir 5130 MBTUD por el número de días que durara el Periodo A”. Si el consumo era menor a 5.130, se pagaba el Monto por Firmeza para el Periodo A, y se “podía nominar el gas pagado y no tomado, en los términos y condiciones establecidos en el contrato”.
TERMOMECHERO, de acuerdo con el Contrato, podía nominar gas en el Período A. El Período de Reposición no modifica la CDGF. Las cantidades superiores a la CDGF se debían tratar contractualmente como Cantidades Ocasionales, con sujeción a lo estipulado en la cláusula 3.04 del Contrato. Respecto del gas solicitado por TERMOMECHERO en exceso de la CDGF, EQUION podía o no aceptar suministrarlo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 58 y si aceptaba la nominación respecto del exceso de la CDGF podía interrumpir el suministro de ese gas.
Sobre el gas ocasional las partes debían llegar a un acuerdo de precio que TERMOMECHERO se obligaba a pagar. Para aplicar el literal e) de la cláusula 3.02 del Contrato es preciso “haber agotado positivamente los pasos anteriores” (haciendo referencia a los literales precedentes de la cláusula), ya que dicha letra numeral “es el último peldaño de la escalera, y que, en su calidad de tal, solamente puede llegarse a él, agotando los anteriores”.
TERMOMECHERO no tenía que pagar nuevamente las Cantidades Ocasionales que fueran imputables a las Cantidades Deficientes, “sino que se reducían de la cuenta” de las Cantidades Deficientes, y EQUION procedió de esa forma. La estipulación relacionada con la posibilidad de nominar hasta 2.000 MBTUD por el Punto A, “determina únicamente el derecho de TERMOMECHERO de nominar diariamente las cantidades de gas adquiridas y no nominadas durante el Período A cantidades ocasionales, pero de ninguna manera involucra la garantía de EQUION de entregar dichas cantidades”, pues ello hubiera implicado una modificación de la CDGF, que no fue pactada.
Además, incrementar la CDGF por encima de lo acordado comportaría incurrir en “una violación de los deberes de EQUION bajo la regulación, ya que EQUION, con la firma del Contrato y el compromiso de los 6.000 MBTUD en firme, llegaba prácticamente al tope de su capacidad de respaldo físico, que es un requisito ineludible para comprometer gas en firme”.
La modificación que en el Otrosí No. 1 se hizo a la definición de Período de Reposición tuvo por objeto atender la solicitud de TERMOMECHERO en el sentido de ajustar la fecha de inicio del mencionado período, para que fuera el 1 de abril de 2017, fecha en la que “esperaba entrar en operación”. “EQUION, durante toda la vigencia del Periodo de Reposición, se limitó a cumplir lo que establecía el acuerdo, y al mismo tiempo, no aceptó cantidades ocasionales, como era su prerrogativa, en aquellos momentos en que efectivamente TERMOMECHERO nomino más allá de la CDGF (6.000 MBTUD)”.
La primera nominación para entrega de Gas de Reposición por el Punto A se realizó el 14 de diciembre de 2017, pero no cumplía TERMOMECHERO con lo previsto en el Contrato, toda vez que no había nominado la CDMin (5.400 MBTUD) por el Punto B, como estaba estipulado, teniendo en cuenta que para esa fecha el “Tie in” ya estaba disponible.
Respecto de la nominación realizada el 1 de febrero de 2018 se indica que del total nominado por el Punto A, 600 correspondían a parte de la CDGF, en exceso de los 5400 nominados por el Punto B y 1.321 eran Gas Ocasional, en relación con el cual “EQUION no tenía obligación de aceptar cantidades por encima de la CDGF (6.000 MBTUD), y en ese sentido ejerció su derecho, en virtud de la Cláusula 3.04 del Contrato de Suministro”, y agrega que “EQUION tenía ofertas de gas interrumpibles con otros clientes, del orden de los US$4 Dólares, por el poco gas remanente que tenía” y le ofreció a TERMOMECHERO el gas a ese precio.
Respecto de la nominación realizada para cumplirse el 2 de febrero de 2018, por 1.921MBTUD, “EQUION ejerció su prerrogativa contractual, aceptando únicamente hasta las CDGF (6.000), aplicando la misma lógica que en el caso anterior”. Respecto de las nominaciones del 11 y del 20 de febrero de 2018 “resultaron exactamente iguales a la anterior, y en ese sentido EQUION aplicó la misma interpretación”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 59 “TERMOMECHERO en su calidad de Comprador, no hizo ni una sola nominación por encima de la CDGF (6.000 MBTUD) entre el 21 de febrero de 2018 y la fecha de terminación del Contrato, es decir, el 28 de febrero de 2020, casi dos años más tarde”, como consecuencia de lo cual “no repuso la totalidad del gas que había pagado, por su decisión exclusiva y la posibilidad que traía el Contrato de que se pudiera consumir gas por encima de la CDGF no se materializó, por decisión TERMOMECHERO, y por lo mismo, no puede decirse que hubo un incumplimiento por parte de EQUION, ni derivar cualquier otra consecuencia jurídica diferente a que en este respecto el Contrato no pudo ni siquiera aplicarse, por decisión de TERMOMECHERO”. 2.3.3.
La posición del Ministerio Público El Ministerio Público realiza en su concepto un análisis pormenorizado de los aspectos que guardan relación con la discusión sobre el incumplimiento alegado por TERMOMECHERO en su demanda y arriba a la conclusión de que este no fue probado. Después de realizar el análisis de las cláusulas del Contrato, el Ministerio Público señala: “Del clausulado en mención, es claro que el de reposición es un periodo de consumo ordinario, es decir, que TERMOMECHERO continúa obligado a recibir y pagar la CDMin, y EQUION a transferir y suministrar hasta la CDGF determinable por cada Día de Gas conforme al procedimiento previsto y que terminado el periodo de reposición TERMOMECHERO no tendría derecho a recibir el gas pagado y tomado y ello obedece, adicionalmente, a que se terminan los Contratos de Asociación que confieren a EQUION los derechos sobre el Gas que se suministra”.
En relación con el Gas Ocasional, destaca el Ministerio público que “la fuente de la prerrogativa de EQUION de incluir más que contractual emana de la autonomía privada”. Añade que la afirmación precedente se sustenta en la consideración que hace en el sentido de que EQUION “no se encuentra obligado por el Contrato a suministrar transferir Gas por encima de la CDGF, ya que este es el límite cuantitativo diario a la determinación de la cantidad de Gas objeto de la prestación que debe”, lo que complementa manifestando que, en ejercicio de la autonomía privada, se estableció un límite para la obligación diaria en la ejecución del suministro, con la potestad de EQUION de “disponer de cantidades que excedan de la CDGF de la que es propietario, incluso está obligado a comercializarlas si las mismas son parte de la PTDV”.
El ejercicio de la prerrogativa a favor de EQUION, se precisa por la señora Agente del Ministerio Público, no debe ser entendido como arbitrio para actuar, sino que hay criterios objetivos, que son del conocimiento de las partes, los cuales “determinan la posibilidad o no de suministrar CDGO y frente al conocimiento de la existencia de los mencionados criterios, no resultaría admisible que, en cumplimiento de las cargas de sagacidad y diligencia de la autonomía privada, las partes pactaran una prerrogativa unilateral y autorizaran a su ejercicio arbitrario”, razón por la cual la aludida prerrogativa debía ser ejercida por EQUION “de forma razonable y conforme a criterios objetivos conocidos por las partes”.
Y se remite el Ministerio Público, en su análisis, a lo establecido en el Anexo 1 respecto del precio del gas ocasional al momento de la venta, teniendo en cuenta que se previeron precios diferentes, así como también cálculos específicos en la cláusula de “Monto Ocasional”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 60 Concluye el Ministerio Público que EQUION “en la literalidad del contrato no se encuentra obligada suministrar CDGO a TERMOMECHERO en ningún caso, inclusive, aunque haya sido incluido en la CDSA”.
En relación con la limitación de 2.000 MBTUD que se agregó en el Otrosí para nominar cantidades de gas de reposición, pone de presente el Ministerio público que TERMOMECHERO hubiera podido reponer la totalidad del Gas Deficiente del Comprador con base en esa cantidad de gas disponible por el punto mencionado, teniendo en cuenta el número de días que tenía para hacerlo, mencionando lo dicho a ese propósito en la experticia técnica de Carmenza Chahín. Con base en lo anterior, considera el Ministerio público que la conducta de EQUION no se puede calificar de dolosa, “ni que hubiera tenido por finalidad trazar nuevas líneas de interconexión para retrasar la entrada en funcionamiento de las plantas de TERMOMECHERO y eludir así sus obligaciones contractuales provocando la elevación de las Cantidades de Gas Deficiente del Comprador por encima de el Volumen de mmBTU, que no podría ser repuesto de conformidad a los términos del contrato”.
En concepto del Ministerio Público EQUION no inobservó las obligaciones a su cargo resultantes de la aplicación del principio de buena fe, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente. También expresa el Ministerio Público, en consonancia con lo antes expuesto, que “no se comparte la interpretación según la cual, la buena fe integradora creó una obligación para EQUION, consistente en suministrar CDGO, en el entendido de que el objeto del contrato consistía en la acumulación de gas para un consumo posterior y, por lo tanto, la limitación de suministro hasta la CDGF resultaría contraria a la buena fe, porque no permitiría un consumo total del gas acumulado”. 2.3.4.
Consideraciones del Tribunal sobre el cumplimiento de EQUION en relación con el derecho de TERMOMECHERO a reponer el gas pagado y no tomado en el Período A En relación con la pretensión primera de la demanda, se observa que en su acogimiento concuerdan las partes. En relación con la mencionada pretensión el Tribunal encuentra que está probado en el proceso que el Contrato, así como los Otrosíes 1, 2 y 3 a dicho Contrato, sobre cuya existencia no hay controversia, se encontraban vigentes al momento de presentación de la reforma de la demanda por la Convocante y, en esa medida eran vinculantes para ellas, en consideración a lo que en ese sentido dispone el artículo 1602 del Código Civil, por lo cual resultaría procedente acoger la pretensión. Sin embargo, también es un hecho establecido en el proceso que el Contrato tenía una duración en el tiempo, que concluía el 29 de septiembre de 202023, fecha que ya sucedió, por lo cual, el Contrato, para la fecha en que se profiere el Laudo, ha dejado de estar vigente.
Teniendo en mente lo anterior, el Tribunal acogerá la pretensión primera de la demanda reformada de TERMOMECHERO, con la precisión de que la declaración que se pronuncia se refiere al momento de la presentación de la mencionada reforma de la demanda. Para resolver las pretensiones segunda, tercera y cuarta de la Demanda Reformada es necesario examinar las estipulaciones contractuales y anexos del Contrato que guardan relación con la cuestión debatida. 23 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
31. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 61 El Contrato tiene por objeto el suministro de Gas24 por el Vendedor25 al Comprador26, lo que conlleva la obligación para el Vendedor de transferirle el dominio al Comprador respecto del Gas suministrado27. Conforme quedó dicho en el aparte anterior (1) de estas consideraciones, el Gas es producido por el Vendedor mediante la actividad de explotación de los Campos de Pauto y Floreña28, la que está habilitada para realizar en ejecución de los Contratos de Asociación de Piedemonte y Recetor, denominados, para efectos del Contrato, como “Contrato de Asociación” o “Contratos de Asociación”29.
Mientras el gas permanece en el subsuelo es de propiedad de la Nación30, lo que no obsta para que EQUION pueda obligarse a transferir el dominio del gas, ya que la explotación que realiza por el Contrato de Asociación le confiere la posibilidad de asumir el compromiso de vender o suministrar un gas que existe el subsuelo y que al llegar a la superficie se vuelve de su propiedad31.
Por su parte, TERMOMECHERO en calidad de Comprador, así denominado en el Contrato de Suministro, tiene el derecho a obtener la transferencia del Gas. Lo anterior, con estricta sujeción a lo que en el Contrato se estipuló en cuanto a cantidad, pago, firmeza, periodicidad, duración, entrega, nominación, suministro más allá de la firmeza o por encima de la firmeza, punto de entrega y demás condiciones.
Se previó que el Vendedor se obligaba a “suministrar y a transferirle al Comprador, a partir de la Fecha Efectiva, el derecho de dominio (mediante entrega física) de hasta la CDGF que las Partes determinen en cumplimiento de lo dispuesto bajo esta Sección 3.01”32. El Comprador se obligó a efectuar la Nominación33 del Gas con indicación de la Cantidad Diaria de Gas Solicitada34 para el Día de Gas35, que sería el día 24 “’Gas Natural o Gas’ significa una mezcla de hidrocarburos livianos y de gases inertes principalmente constituida por metano, que se encuentra en los yacimientos en forma libre o en forma asociada al petróleo” (Anexo 2 del Contrato, folio 31 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 25 “’Vendedor’ tiene el significado atribuido a dicho término en el primer párrafo del Contrato” (Anexo 2 del Contrato, folio 34 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 26 “’Comprador’ tiene el significado atribuido a dicho término en el párrafo inicial del Contrato” (Anexo 2 del Contrato, folio 32 Cuaderno de Pruebas No. 1). 27 Cfr. cláusula 2.01.
(objeto) del Contrato, folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 28 El testigo Luis Enrique Soto Agudelo, quien se desempeñó como líder para los activos de Cusiana, Recetor y Piedemonte y como gerente esos activos, declaró que: “La producción de los pozos de los campos de Pauto y Floreña, una buena parte de esos pozos fluyen a la Central Production Facility en inglés, en español se llama Facilidades Centrales de Producción, el nombre abreviado CPF.
El CPF es la planta que queda en Floreña, en el área Floreña cerca al Morro, que es donde se reciben los fluidos y se les hace el procesamiento para poder disponerlo según el tipo de fluido y el destino final que tengan” (transcripción, p. 5). 29 Cfr. considerandos del Contrato, folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 30 El testigo Diego Cardoso Arango, quien prestó sus servicios a EQUION se refirió al tema, cuando dio respuesta a la pregunta del señor apoderado de la Convocada que le pidió precisar en qué momento el gas deja de ser de la Nación: “SR. CARDOSO: En el momento en que se extrae y se pagan las regalías a la nación” (transcripción de la declaración, pp. 20 y 21). 31 En la cláusula 3.02, literal a) del Contrato se incluyó la siguiente declaración de alcance: “El Gas objeto del presente Contrato es un bien (i) de género y fungible, […] (ii) que existe en la Fecha de Celebración pero que se encuentra pendiente de ser extraído del subsuelo (y fiscalizado) y, por consiguiente, el suministro objeto del Contrato no corresponde a una venta de cosa futura”. 32 Cuaderno de Pruebas 1, folio 4. 33 “’Nominación’ significa la solicitud en la que el Comprador le informa al Vendedor la Cantidad de Gas Solicitada” (Anexo 2 del Contrato, folio 32 del Cuaderno de Pruebas No. 1) 34“’Cantidad Diaria de Gas Solicitada’ significa la cantidad de Gas, expresada en BTU, que el Comprador incluya dentro de la Nominación de cada Día de Gas” (Anexo 2 del Contrato, folio 29 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 35 “’Día de Gas’ significa, a falta de determinación por parte de la Autoridad Estatal competente para ello a efectos de este Contrato, cualquier Día Calendario” (Anexo 2 del Contrato, folio 34 del Cuaderno de Pruebas No. 1) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 62 inmediatamente siguiente al de la nominación36, en el entendido que la falta de manifestación sería considerada como nominación de la CDGF.
Esta visto igualmente que la aceptación de la Nominación debía darse por el Vendedor; de no hacerlo, se entendía aceptada hasta el límite de la CDGF en caso de que fuera superior, o hasta lo solicitado, si era inferior o igual a la CDGF, lo que no obstaba para que las cantidades que sobrepasaran el volumen garantizado pudieran ser atendidas bajo el Contrato, enmarcándose en el concepto de gas ocasional susceptible de ser solicitado diariamente37.
Las cantidades de gas solicitadas y provistas en exceso de la CDGF serían consideradas Cantidades Diarias de Gas Ocasional – CDGO. La transferencia del dominio a que se obligó el Vendedor debía cumplirse mediante la entrega en el Punto de Entrega habilitado para ello38. En el literal f) de la cláusula 3.02 se dejó previsto que en cualquier Día de Gas y en cualquier momento de ese día el Vendedor podía abstenerse de entregar la CDGO, incluida en la CDSA, sin que por ello se incurriera en incumplimiento del Contrato39.
El Contrato se celebró bajo la modalidad Take or Pay y se dividió en dos períodos, según se dejó expuesto en las cláusulas 3.02 y 3.03. Además de la forma de determinar la CDMin o la Cantidad Diaria Mínima por Recibir y/o Pagar de gas, que debía ser adquirida y pagada por el Comprador, la principal diferencia entre uno y otro período estaba dada en el derecho reconocido al Comprador de reponer el gas adquirido y no consumido en el primer período durante el segundo período, en cuanto se dieran las condiciones estipuladas para el efecto40.
La cláusula 3.04 del Contrato se ocupa de regular lo relacionado con el suministro de gas por encima de la Cantidad Diaria de Gas en Firme – CDGF41, de la que se recapitulan los siguientes aspectos: a) La inclusión, por el Vendedor, dentro de la Cantidad Diaria de Gas Solicitada y Aceptada – CDGSA, de una Cantidad de Gas Ocasional – CDGO, que fuera requerida por el Comprador era potestativo de aquel (“podrá -a su entera discreción”), por lo cual la falta de inclusión de tal cantidad no comportaría incumplimiento imputable al Vendedor. b) Cuando el Vendedor haga entrega de una Cantidad de Gas Ocasional CDGO, el Comprador se obliga a pagar la suma que determine el Vendedor, llamada “Monto Ocasional”42, resultante de multiplicar el precio acordado por las partes, “al momento de la venta”, por la sumatoria de las cantidades de CGDO suministradas durante el mes correspondiente. c) En el caso de las cantidades de gas ocasional suministrado en el denominado “Período de Reposición”, se descontarán primeramente de la Cantidades Deficientes del Comprador durante el Periodo A, y de no existir estas cantidades, “se aplicará lo dispuesto en el numeral (d) anterior”. 36 Cuaderno de Pruebas 1, folio 4. 37 “’Cantidad Diaria de Gas Ocasional – CDGO’ tiene el significado atribuido a dicha expresión bajo la Sección 3.04(a) del Contrato” (Anexo 2 del Contrato, folio 29 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 38 Cfr. cuaderno de Pruebas 1, cláusula 3.01, literal c), folio 5 y cláusula 3.05, folio 7 y siguiente. 39 Cuaderno de Pruebas 1, folio 5. 40 Cuaderno de Pruebas 1, folios 6 y 7. 41 Cuaderno de Pruebas 1, folio 7. 42 “’Monto Ocasional’ tiene el significado atribuido a dicha expresión bajo la Sección 3.04(d) del Contrato” (Anexo 2 del Contrato, folio 31 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 63 Entre las definiciones aplicables al Contrato, contenidas en el Anexo 2, además de las que se mencionan en pies de página de esta sección del Laudo, se resaltan las siguientes: “Cantidad Diaria Mínima por Recibir y/o Pagar-CDMin” significa la mínima cantidad de energía diaria, expresada en mmBTUD por Día, que el Comprador acuerde recibir o pagar en el Punto de Entrega, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.01 del presente Contrato43.
“Cantidad Diaria de Gas Solicitada y Aceptada – CDSA” significa aquella cantidad de Gas, expresada en BTU, que el Comprador haya indicado en su Nominación y que el Vendedor acepte entregar en un determinado Día de Gas44. “Cantidad Diaria de Gas en Firme- CDGF” significa, para cualquier Día de Gas, la cantidad de Gas expresada en BTU, identificada corno tal en el Anexo 1 del Contrato45.
“Cantidad de Gas Deficiente del Comprador” significa la diferencia entre la Cantidad Mínima por Recibir y/o Pagar durante el periodo y el resultado de sumar la sumatoria de las CDSA Corregidas que incluye la sumatoria de las CDGO, facturadas en ese periodo, siempre que el resultado de la diferencia mencionada sea positivo”46. En el Anexo 2 inicialmente acordado por las partes se incluyó también una definición de “Período de Reposición”, posteriormente modificada como adelante se indica, en la que se previó el derecho del Comprador a reponer el gas pagado en el Período A, consumiéndolo con cargo a la Cantidad Deficiente del Comprador, expresando además que, por el común acuerdo de las partes, el Vendedor estaba en posibilidad de abstenerse de entregar cantidades superiores a la Cantidad Diaria de Gas en Firme, sin incurrir en incumplimiento.
En la cláusula séptima del Otrosí No. 1, de 12 de octubre de 2016, se modificó parcialmente el Anexo 2 del Contrato, en relación con varias de las definiciones contenidas en dicho anexo, entre las cuales están la siguiente: “Periodo A” significa el lapso comprendido entre el 1 de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2017. “Periodo de Reposición” significa para este Contrato y para efectos de reponer la Cantidad de Gas Deficiente del Comprador pagada durante el Periodo A, el periodo comprendido desde el 1 de abril de 2017 hasta la Fecha de Terminación del Contrato, durante los cuales el Comprador tiene derecho a consumir Cantidades de Energía por encima de la CDMin, con cargo a la Cantidad Deficiente del Comprador para el Periodo A, siempre y cuando haya pagado al Vendedor la totalidad de las facturas descritas en la Cláusula Tercera del presente Otrosí. Las Cantidades de Energía contenidas en la CDSA, que estén por encima del CDMin, se contabilizarán como reposición del Gas pagado y no tomado, hasta agotar la Cantidad Deficiente del Comprador.
Las Partes aceptan que, en cualquier momento y sin previo aviso, el Vendedor podrá abstenerse de entregar cantidades de Gas superiores a la CDGF, sin que ello constituya un incumplimiento del presente Contrato por parte del Vendedor." La previsión contractual inicial sobre el alcance del denominado Período de Reposición se modificó en el sentido de cambiar la fecha de inicio del período y de exigir que para poder reponer se hubiera satisfecho la condición de pago pactada. 43 Cuaderno de Pruebas 1, folio 29. 44 Cuaderno de Pruebas 1, folio 29. 45 Cuaderno de Pruebas 1, folio 28. 46 Cuaderno de Pruebas 1, folio
28. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 64 Al definir el alcance del Período de Reposición las partes fueron claras en (i) el reconocimiento del derecho de TERMOMECHERO a “consumir Cantidades de Energía por encima de la CDMin”, con cargo a la “Cantidad Deficiente del Comprador para el Periodo A”, sobre la base del cumplimiento de la condición de pago allí mencionada, (ii) el tratamiento contable que se daría al gas pagado y no tomado, “como reposición”, hasta agotar la Cantidad Deficiente del Comprador, y (iii) la aceptación por las Partes de que “en cualquier momento y sin previo aviso, el Vendedor podrá abstenerse de entregar cantidades de Gas superiores a la CDGF, sin que ello constituya un incumplimiento del presente Contrato por parte del Vendedor”.
La Convocante ha hecho énfasis en la consagración del derecho a su favor de reponer el gas pagado y no tomado durante el Período A, que considera desconocido con la conducta adoptada por la Convocada, mientras que esta última realza la parte de la estipulación que se refiere a la posibilidad de abstención de entrega de cantidades superiores a la CDFG, sin que ello pueda derivar en incumplimiento de las obligaciones a su cargo bajo el Contrato.
En las consideraciones del Contrato no se incluyeron manifestaciones en relación con la motivación para contratar que acompañó a cada una de las partes y, en particular, sobre lo atinente a la inclusión de la previsión relativa a la posibilidad de reposición durante el Período de Reposición. Sin embargo, a partir de los elementos obrantes en el proceso se puede dar por establecido lo siguiente: En la etapa precontractual se dejó sentado que el gas objeto del suministro se emplearía en 3 plantas menores de generación eléctrica “que construiría TERMOMECHERO” (la subraya no es del original), según lo indicado en el hecho 5 de la demanda47, que se dio por cierto por EQUION, aclarando la Convocada que el gas podía ser empleado por TERMOMECHERO en el mercado que quisiera, pues se dejó en claro en los Otrosíes 1 y 2 que el gas se usaría “de manera preferente, pero no exclusiva, para la generación eléctrica”.
TERMOMECHERO señaló en el hecho 9 de la demanda reformada que “las partes acordaron que la ejecución del Contrato de Suministro de Gas estuviera dividida en 2 períodos: El Período A y el Período de Reposición”, “[e]n el entendido que la operación de las plantas menores de generación eléctrica a gas de propiedad de TERMOMECHERO solo tendría lugar con posterioridad a la suscripción del contrato”.
Al contestar el mencionado hecho 9, EQUION lo dio por cierto parcialmente, en relación con la división de suministro en dos períodos, durante los cuales EQUION estaba obligada a tener a disposición hasta los 6.000 MBTUD, mientras que 47 El testigo Pablo Tribín, quien tuvo vinculación con TERMOMECHERO en la génesis del proyecto encaminado a establecer las plantas de generación de energía señaló lo que, según su conocimiento, era el propósito perseguido con la celebración del contrato de suministro de gas: “El objeto de este contrato de gas era el desarrollo de tres centrales termoeléctricas de aproximadamente 19 megavatios a boca de pozo, boca de pozo es considerado cuando es muy cercano al pozo, ubicamos un terreno a 2 kilómetros de distancia del CPF Floreña y el objeto era desarrollar estas tres plantas menores, interconectarlas al sistema de transmisión regional del operador de red Enerca, que es el operador de red en Casanare, para la cual se requería la construcción de una línea de transmisión a 115 kilovoltios de aproximadamente 17 kilómetros, entonces era un proyecto que tenía su fuente de suministro de gas y tenía la venta a través de un PPA en el sistema eléctrico nacional, eso fue un poco el background de cómo originó este negocio” (transcripción de la declaración, p.5).
El testigo Juan Camilo Pineda, quien actuó por cuenta de EQUION en temas relacionados con las áreas de planeación, finanzas y comercial declaró lo siguiente: “Yo recuerdo que cerramos el negocio, en ese momento no existía la infraestructura de Mechero de forma tal que pudiese empezar a consumir los volúmenes que se vendían, sin tener memoria de los detalles, recuerdo que Termomechero tuvo dificultades durante la ejecución en proyecto, no estoy enterado de los detalles en particular de esas dificultades, pero sé que las tuvo y no recuerdo las fechas específicas en las que terminó la ejecución del proyecto en las que reitero empezó a consumir el gas, no tengo información de esos detalles” (transcripción de la declaración, pp. 6 y 7).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 65 TERMOMECHERO tenía derecho a solicitar hasta las mismas cantidades y le negó veracidad a la afirmación de que “fuera un entendido común de las Partes, que las plantas de generación debieran entrar en operación en una fecha de determinada”, lo que en estricto sentido no corresponde a lo señalado en el hecho contestado en el que no se aludió a una fecha determinada, sino a un momento posterior al de la celebración del contrato.
En todo caso, EQUION señaló, seguidamente, que “Termomechero se presentó con un proyecto de generación, para el cual necesitaba que Equion le garantizara el gas, de manera que pudiera construirlo, pero en ese proyecto Termomechero asumía los riesgos asociados al consumo o no del gas natural”, lo cual, en el entendimiento del Tribunal significa que la Convocada no pone en discusión que el consumo del gas no iba a empezar al tiempo con la celebración del contrato, sino en un momento posterior, debido a que las plantas de generación se iban a construir con posterioridad, ello al margen de la discusión sobre la asunción del riesgo por el no consumo del gas adquirido durante el Período A, en lo que enfatiza EQUION al responder el hecho de que se da cuenta48.
El testigo Luis Enrique Soto Agudelo, quien prestó sus servicios a EQUION, declaró lo siguiente en relación con el proyecto de construcción de la planta de generación de energía eléctrica: “DR. JARAMILLO: Usted tiene conocimiento de cuál era la posición de Termomechero para estar interesada en la adquisición de ese gas, Termomechero tenía ya una planta, una central para utilización del gas, ¿cuál era la situación de Termomechero en ese momento, vale decir, cuando se celebró el contrato en el 2015? “SR. SOTO: Básicamente el destino del gas que conocía yo en ese momento es que, para Termomechero, iba a implementar una planta de generación eléctrica en la que iba a recibir el gas en las condiciones en que se entregaba desde el CPF, desde la facilidad que le había mencionado originalmente, o sea, no estaba en condiciones RUT era un gas que se sabíamos que no estaba en condiciones RUT y que se le entregaba a Termomechero para que hiciese un proceso y generara energía eléctrica.
Sé también que la planta de Termomechero no estuvo en la fecha en que originalmente estaba previsto”49. Por su parte, el testigo Jorge Eduardo Linero, quien prestó servicios en el área de comercialización de gas de EQUION declaró lo siguiente: “SR. LINERO: Buenas tardes, el marco de ese contrato realmente es sencillo, es un contrato de suministro de gas que en este caso era destinado para la generación térmica de un proyecto que se iba a construir basado en tener ese contrato, realmente era así de sencillo.
Las negociaciones fueron unas negociaciones normales donde se parte de unas bases generales de la industria y se empieza hacer a la medida de las necesidades de cada parte, eso era el contexto del negocio, no era más allá que eso”50. Dado que un contrato “take or pay”, en el caso del gas, es aquel en el que “el vendedor se obliga a poner a disposición del comprador cierta cantidad diaria de gas natural y, en contraprestación, el comprador adquiere el compromiso de pagar por este servicio independientemente de que tome o no el gas”51, como lo explicó el perito David Riaño, y considerando que las plantas térmicas de generación 48 En el cuestionario formulado por el apoderado de la Convocada al testigo Pablo Tribín se hizo mención del cronograma de implementación de las plantas de generación que TERMOMECHERO le presentó a EQUIION, así como a la fecha prevista para la entrada en operación de las plantas de generación en las que se consumiría el gas objeto del Contrato (cfr. declaración del testigo mencionado, transcripción, pp. 38 y ss.). 49 Transcripción de la declaración de Luis Enrique Soto Agudelo, p. 6. 50 Declaración de Jorge Eduardo Linero, transcripción p. 4. 51 Dictamen pericial de David Riaño, p.
15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 66 de energía eléctrica de TERMOMECHERO, a las que se iba a dedicar preferencialmente el consumo del gas adquirido entrarían en operación en un momento posterior al del inicio de la Fecha Efectiva en la que el compromiso de adquisición de la CDMin iba a empezar a operar, era previsible esperar, como en efecto sucedió, que alguna regulación se incluyera en el Contrato, en el sentido de ofrecer una alternativa de aprovechamiento del gas adquirido y no tomado en la primera etapa de ejecución del Contrato en la que, con alto grado de certidumbre, el gas adquirido no iba a ser consumido en todo o en una parte que podía ser significativa52, pero sí debía ser pagado al proveedor.
En ese sentido, se explica que las partes hubieran dispuesto en el Contrato un período en que el gas adquirido en el Período A pudiera ser aprovechado mediante su consumo por el adquirente, sin que ello afectara la cantidad diaria de gas que el Comprador se obligaba a adquirir como mínimo durante el Período de Reposición. A esto se refirió el testigo Jorge Eduardo Linero, quien conforme se ha hecho énfasis en ello varias veces a lo largo de estas consideraciones, se desempeñó como funcionario de EQUION para la época de la suscripción del contrato, con funciones asignadas en temas de manejo del gas y especialmente de comercialización del gas, cuando precisó que el Contrato, además de enmarcarse en la categoría “take or pay”, contenía una estipulación que le otorgaba al suministrado el beneficio de la reposición: “SR. LINERO: […] Como usted ve es diferente a lo que se, a la de un comprador que tiene un contrato en firme o CF95, o como lo dice hoy la regulación al contrato que tenía Mechero, porque Mechero no sólo tenía un take or pay sino que además tenía el período de reposición al cual no tiene, si usted mira el universo de todos los contratos firmados en Colombia es una excepción a favor del comprador”53.
Lo expuesto por el citado testigo, sobre el carácter excepcional de la consagración del derecho de reposición a favor del suministrado del gas adquirido, pagado y no tomado o consumido fue complementado en el sentido de ponerle de presente al Tribunal su entendimiento sobre el carácter vinculante que tenía para el proveedor del suministro darle acogida a la reposición, dentro de los límites contractualmente definidos, cuando señaló: “DR. SILVA: Quisiera preguntarle en razón de la experiencia que usted ha demostrado tener y de conocimiento del contrato en su fase inicial, donde usted nos ha explicado las características de ese contrato y las particularidades que se dieron en la negociación, en su entendimiento cómo debía operar la posibilidad de reposición durante el período B del contrato, es decir en términos de la posibilidad de que tuviera Termomechero de hacer uso de esa disponibilidad de reposición en ese período.
“SR. LINERO: Doctor Fernando, más allá del pensamiento y la experiencia mía sería operar como está escrito en el contrato, como yo le decía en las preguntas anteriores es algo que no se deja interpretación ni especulación, se escribe como se dice las cosas y se lee y se relee porque es un tema que no admite equivocaciones, entonces más allá de eso lo que siempre se hace cuando se tiene esa figura, se limita en el tiempo, se coloca un mínimo como en este caso, generalmente ese mínimo lo pide el comprador, y se le da dentro de los riesgos aceptables que tiene el vendedor, y se deja plenamente establecido y claramente establecido los límites, esa es como yo mencionaba una figura muy importante para el comprador y que tiene bastantes 52 Refiriéndose al propósito del contrato y los dos períodos en que se acordó se dividiría el suministro, explicó el testigo Pablo Tribín lo siguiente en su declaración: “Como le he reiterado anteriormente, nuestro objeto principal de este contrato era para el gas, era para una central termoeléctrica y durante ese periodo que usted menciona estaba en plena construcción la central, entonces, nosotros estábamos era guardando ese gas de inventario para poder utilizarlo después, ese era nuestro objeto” (transcripción p. 73). 53 Declaración de Jorge Eduardo Linero, transcripción p.
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 67 digamos bastantes, obliga bastante al vendedor y toca regularlo por el bien de los dos lo mejor posible. “En eso fuimos exhaustivos en la negociación en comunicarlo, en entender que es una figura que no era novedosa y los abogados también fueron bien exhaustivos al escribirlo, así que es tal cual como se dice en el contrato que tiene que utilizarse.
“DR. SILVA: Claro, le agradezco mucho su respuesta, pero quisiera que me contestara la pregunta desde la perspectiva del conocimiento que usted tiene como negociador de ese contrato, y que ha revelado a lo largo de su respuesta en relación con ese aspecto, teniendo desde luego entendido que todos vamos a leer el contrato y ya lo hemos leído, pero queremos oír de usted la percepción que se tenía al respecto de ese tema.
“SR. LINERO: Bueno, la percepción es digamos, me disculpa si hablo en términos demasiados técnicos, por favor usted me lo hace saber y yo trato de hacerlo más sencillo. Lo que se dice cuando uno habla sobre reposición es que, de la producción diaria de cada día, yo estoy dispuesto a dar una parte, yo como vendedor estoy dispuesto a dar una parte obligatoriamente para entregar o para que el cliente pueda tomar cantidades como dice el contrato pagadas y no tomadas, eso es lo que yo estoy dispuesto hacer como productor.
“Como estoy dispuesto a hacerlo como productor y eso es lo que se dice en la negociación, pues yo lo que hago es, todo lo que yo entregue ahí lo estoy perdiendo entre comillas, entonces yo le digo estoy dispuesto a hacer ese sacrificio o estoy dispuesto a otorgarle esa flexibilidad hasta una cantidad obligatoriamente, después de esa cantidad que yo le doy obligatoriamente puedo entregarle más de acuerdo a unos límites, y esos límites se establecen, y cuáles son esos límites, que sea comercialmente posible, y que sea técnicamente factible, porque o si no, no soy capaz de producir el gas pues para, yo no puedo adquirir el compromiso de entregárselo, tampoco puedo dejar de vender, yo ya establecí que hacía un sacrificio por unas cantidades, sobre esas cantidades no puedo seguir haciendo sacrificios a costo mío y que usted no está pagando.
“Entonces eso es lo que se dice en la negociación y lo que las partes aceptan, los límites siempre son en tiempo, en condiciones comerciales y en condiciones técnicas, y lo que pide el comprador, bueno, deme un mínimo para yo tener una cantidad cierta, para yo tener una cantidad que puedo incluir en mi análisis financiero y eso es lo que se da, y es a lo que el productor está obligado en la vida de ese período de reposición”54.
La estipulación relacionada con Período de Reposición le reconoce explícitamente un derecho a TERMOMECHERO de hacer la reposición durante el término acordado, ya que lo previsto por las partes era que TERMOMECHERO no lo utilizara durante el Período A, aun cuando dicha utilización no estaba prohibida, ni restringida en el período mencionado, como lo puso de presente la defensa de EQUION en el proceso, pero sí fue contemplado que la utilización del gas adquirido en el Período A se daría durante el Período de Reposición, como expresamente se dice al señalar que dicho período es el designado “para efectos de reponer la Cantidad de Gas Deficiente del Comprador pagada durante el Periodo A”.
Es decir, que lo que las partes esperaban era, precisamente, que fuera en el Período de Reposición que se consumiera el gas adquirido en el Período A, en perfecta consonancia con el hecho, conocido por EQUION, de que durante todo o una parte importante del Período A las plantas de generación a las que primordialmente se iba a destinar el gas objeto del suministro estarían en construcción y puesta en operación, 54 Declaración de Jorge Eduardo Linero, transcripción, pp. 32 a
34. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 68 lo que envolvía también construir un gasoducto que conectara el punto de entrega donde se recibiría el gas con el lugar donde se instalarían las plantas de generación, y que en el contrato se dejó pactado que el gas de reposición solo sería susceptible de ser requerido en la medida en que la CDMin del Período de Reposición fuera nominada, al tiempo que se dispuso que por el Punto A solo se pudieran nominar 2.000 MBTUD.
Al derecho de TERMOMECHERO a la reposición, que el Tribunal encuentra debidamente acreditado en lo estipulado en el Contrato, se refirió el testigo Juan Manuel Morales, quien participó por cuenta de la Convocada en la negociación que llevó a la celebración del acuerdo entre las partes de este litigio, aludiendo a una opción concedida por EQUION a su contraparte, en los siguientes términos: “DR. JARAMILLO: Muy bien usted recuerda en la estructura del contrato el tema del periodo A, ese periodo A tiene alguna manera de ubicarlo en este escenario cronológico que usted nos ha descrito? “SR. J. MORALES: Ahí le digo la verdad ahí como que me pierdo un poquito, porque sé que hay unos otrosíes posteriores, lo que yo no lo que sí sé es que el período A era lo que se contemplaba entre el abril primero más o menos y el 30 o 31 de diciembre de 2016, era lo que venía como el periodo A, de ahí para adelante ya era como el contrato entonces fíjese que pues dentro del espíritu del contrato ya se preveía que durante que era probable que ellos no entraran a llevarse el gas desde la fecha que estamos hablando, por lo tanto ellos sabían que tenían la obligación de pagar ese producto y la compañía en este caso Equión les estaba dando la opción de que si pagaban ese gas les da un periodo que era de un año, el año inmediatamente siguientes es decir todo el 2017 para que repusieran ese gas que no habían tomado”55.
Siendo la actividad principal del Comprador la de generar energía en las plantas que estaba por construir al celebrarse el Contrato56, era de esperarse que la actividad accesoria, complementaria o adicional de venta de gas a terceros se llevara a cabo o se emprendiera una vez la actividad principal se estuviera desarrollando o se fuera a empezar a desarrollar.
Con independencia de la motivación o la razón que haya tenido TERMOMECHERO para no hacer nominaciones durante el período A, cuestión que se discutió en el proceso, es lo cierto que no tenía obligación de hacerlo, ni realizar nominaciones durante ese período se debía entender como una carga para administrar el riesgo que asumió en el sentido de que si, al llegar a la Fecha de Terminación, no se había consumido el gas de reposición, perdía el derecho a aprovechar ese activo ya pagado, sin tener la posibilidad de pedir restitución por la concreción de tal riesgo, puesto que lo contemplado fue, precisamente, que la reposición se pudiera hacer durante el Período de Reposición, que por eso se le denominó de esa forma y se detalló el alcance que tendría el derecho reconocido.
Como enseña MESSINEO, “[e]l derecho objetivo de las obligaciones regula las relaciones que nacen de la obligación, entendida como el conjunto (o la unidad) del derecho subjetivo del acreedor (derecho de crédito) (lado activo de la relación obligatoria y del deber (débito) del deudor (lado pasivo de la relación obligatoria) que 55 Declaración de Juan Manuel Morales, transcripción p. 53. 56 Sobre esto declaró lo siguiente el testigo Pablo Tribín: “Señor presidente, nuestro objetivo principal de este contrato repito es alimentar una central termoeléctrica, nuestra obligación durante el período no estábamos obligados a nominar ese gas, se acumulaba solito, entonces, nuestra visión estratégica era que una vez entrará en funcionamiento la central, poder consumir lo mínimo en firme de los contratos de gas y aprovechar ese inventario, como segundo objetivo, salió la posibilidad de vender llamémoslo en el mercado secundario, qué es venderle a Perenco, Enerca y Termomechero Agua azul en ese momento y con base a eso lográbamos recuperar ese inventario y quedábamos en tablas con Equión y así bajo esa premisa fue que nosotros trabajamos” (transcripción p. 74).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 69 corresponde a aquel” (Cfr. FRANCESCO MESSINEO. Manual de derecho civil y comercial, Tomo IV, SANTIAGO SENTIS MELENDO (trad.) Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, p. 3.). Por lo tanto, el reconocimiento a favor de TERMOMECHERO de un derecho a hacer efectiva la prestación objeto del suministro lleva aparejado, intrínsecamente, el surgimiento de una obligación de permitir y hacer posible esa reposición, dentro del marco que para el efecto decidieron adoptar las partes.
El derecho reconocido a TERMOMECHERO de consumir el gas pagado, adquirido durante el Período A y no utilizado, hasta agotar la Cantidad Deficiente del Comprador está explícitamente consagrada en el Contrato, en el Anexo No. 1, lo que conlleva la existencia de la correlativa obligación a cargo de EQUION de suministrar el gas disponible por no haber sido consumido, en tanto correspondiera al gas adquirido, pagado y no tomado durante el Período A. Para el propósito de lo que aquí se quiere significar, en cuanto a la correlación derecho de TERMOECHERO a la reposición y obligación de EQUION de satisfacer la prestación del suministro en relación con la entrega del gas materia de reposición, que cobra especial trascendencia en orden a resolver la disputa entre las partes que gira alrededor de lo planteado en las pretensiones segunda, tercera y cuarta principales de la demanda de TERMOMECHERO, es preciso llamar la atención sobre el alcance del concepto de obligación que se expone en la doctrina: “Obligación significa ligamen, atadura, vínculo, términos próximos entre sí, cuando no sinónimos, que vertidos al derecho implican una relación jurídica, o sea una relación sancionada por aquel, establecida entre dos personas determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para él y susceptible de valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro, sujeto pasivo, llamado deudor, quien se encuentra, por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido del nexo […]” (Cfr. FERNANDO HINESTROSA.
Tratado de las obligaciones, Tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 55.). Parafraseando la definición transcrita se puede sostener, entonces, que el derecho a la reposición del gas adquirido, pagado y no tomado en el Período A generó para TERMOMECHERO, en calidad de acreedor de ese derecho, la expectativa fundada de que su contraparte contractual desplegaría una conducta encaminada a cumplir con la entrega del gas objeto de reposición, con lo cual se obtendría a plenitud la utilidad pretendida con el contrato para ambas partes, la una recibiendo el gas adquirido y la otra obteniendo el precio pactado por ese gas.
Lo anterior, guarda perfecta correspondencia con lo que dispone la ya mencionada norma contenida en el artículo 1602 del Código Civil en el sentido de que las partes del contrato están obligadas por lo que en él se estipula, en concordancia con el artículo 871 del Código de Comercio conforme al cual el contrato debe ejecutarse de buena fe, lo que entraña que las partes desplieguen una conducta de genuina cooperación contractual en la búsqueda de la satisfacción plena de la contraparte, en todo lo que no entrañe sacrificio excesivo, para darle cumplimiento a lo pactado, como obligada está igualmente a todo aquello que corresponde a la naturaleza del negocio jurídico celebrado, con arreglo a lo prescrito en “la ley, la costumbre o la equidad natural”.
También resulta innegable que en la misma previsión contractual se acordó una restricción o limitación eventual al ejercicio del derecho por parte de TERMOMECHERO de consumir el mencionado gas, al estipularse la posibilidad de que EQUION se abstuviera de atender los requerimientos de entrega elevados por TERMOMECHERO, sin incurrir en incumplimiento del Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 70 La interpretación de la cláusula a la luz del principio de buena fe debe conducir a una armonización del texto en su conjunto, de manera que el derecho consagrado a favor de TERMOMECHERO no termine por perder su eficacia jurídica, lo que ocurriría si se asumiera que la potestad reconocida a EQUION para abstenerse de entregar el gas de reposición fuera puramente discrecional, sin que, al mismo tiempo, la afirmación de la existencia de un derecho susceptible de ser exigido a la contraparte pueda conducir a desconocer que el ejercicio de tal derecho no se consagró con carácter absoluto.
Como lo pone de presente la doctrina, “[c]on referencia al tema de la interpretación del contrato, la buena fe exige que se preserve la confianza razonable de cada una de las partes sobre el significado del acuerdo. La confianza razonable de una parte se determina según lo que la otra parte haya hecho entender, por medio de las declaraciones y el comportamiento propios, valorados según el parámetro de la diligencia normal” (Cfr. MASSIMO BIANCA.
Derecho civil. El contrato, FERNANDO HINESTROSA y ÉDGAR CORTÉS (trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 447.). Debía, por tanto, EQUION hacer todo lo que estuviera razonablemente a su alcance para satisfacer el derecho de reposición reconocido a TERMOMECHERO en el Contrato, a la vez que, de presentarse circunstancias que dificultaran o no hicieran factible el cumplimiento de la prestación mencionada (por ejemplo, problemas en extracción del gas del yacimiento), es decir, situaciones por fuera de la órbita de una decisión puramente potestativa de EQUION de cumplir o de no cumplir, a tal falta de entrega no se le podría atribuir un incumplimiento predicable del proveedor del gas.
El Tribunal entiende, como lo expuso la defensa de EQUION, que no se puede sostener, a la luz de las estipulaciones del Contrato, que EQUION se hubiera comprometido a dar garantía de suministro (firmeza) en relación con las nominaciones de gas que llevara a cabo TERMOMECHERO durante el Período de Reposición cuando solicitara más de 6.000 MBTUD con cargo al gas de reposición, pero no se puede confundir la no existencia de obligación de garantizar el suministro más allá de la CDGF con la no existencia de obligación de suministrar el gas de reposición que nominara TERMOMECHERO durante el Período de Reposición en exceso de las 6.000 MBTUD, pues darle prevalencia a ese argumento sería desconocer el derecho estipulado a favor de TERMOMECHERO.
Las Partes acordaron dos puntos de entrega para el gas a ser provisto en ejecución del Contrato: el Punto A y el Punto B y, adicionalmente, se estableció que por el Punto A no se entregarían más de 2000 MBTU en cada día, conforme a lo pactado en el párrafo segundo, literal a) de la cláusula 3.05, modificada por la cláusula segunda del otrosí No. 1 al Contrato, a cuyo tenor: "3.05 Punto de Entrega (a) El Vendedor se obliga a transferir el dominio del Gas y a entregarlo en cualquiera de los Puntos de Entrega que se definen en el literal (b) de esta cláusula.
Por su parte, el Comprador se obliga a adquirir y/o recibir el Gas en el Punto de Entrega que señale el Comprador según su nominación. “Parágrafo: el Comprador sólo podrá nominar en el Punto de Entrega B, a partir del momento en que el Tie-ln del Punto de Entrega B se encuentre construido y en funcionamiento. Hasta ese momento, el Comprador, nominará en el Punto de Entrega A, el cual a la fecha del presente Otrosí se encuentra plenamente habilitado.
Una vez el Tie-ln del Punto de Entrega B se encuentre construido y en funcionamiento el Comprador solamente podrá nominar por éste y el Punto de Entrega A quedará inhabilitado para hacer nominaciones y Entregas de Gas bajo este Contrato, a menos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 71 que las mismas correspondan a cantidades pagadas y no tomadas durante el Periodo A (Cantidad de Gas Deficiente del Comprador) y éstas no excedan los 2.000 mmBTUD”57.
De conformidad con lo previsto en el Anexo 1, la Cantidad Diaria de Gas en Firme o CDGF se estipuló en 6.000 MBTU, cantidad que constituye el límite máximo del compromiso en firme, o suministro garantizado, que debía ser atendido por el proveedor para no caer en incumplimiento. La Cantidad Diaria Mínima, CDMin, se estipuló en el 95% de la Cantidad Diaria de Gas en Firme – CDGF, es decir, 5.400 MBTUD58.
Sin embargo, durante el Período A, se acordó que la obligación de pago a cargo de TERMOMECHERO sería por el 95% de la CDMin, es decir, 5.130 MBTUD, tal y como lo explicó el testigo Manuel Rodríguez, directivo de TERMOMECHERO: “Qué fue lo que hicimos y cuál es la naturaleza de esos dos períodos, básicamente lo que nosotros quisimos hacer conceptualmente era desconectar durante el período A el pago del gas del consumo del gas, entiéndase que yo seguía con mi obligación de pago, mi obligación era pagar 95% de la Cdmin y aquellas cantidades que yo pagara y no tomara harían parte de un gas sujeto a reposición, que en su momento nosotros llamábamos gas de inventario, se acumularía entonces una cantidad de MBTU o un volumen de gas que posteriormente yo podría reponer durante el período B, siempre y cuando eso si arrancara por encima de la Cdmin, es decir, yo reponía por encima de 5.400 MBTU día, no sé doctor si estoy cubriendo lo que hace falta”59.
EQUION adoptó como posición la de que la cantidad máxima de reposición de gas por el Punto A sería como máximo de 600 MBTUD, que corresponde a la diferencia entre la CDGF de 6.000 MBTUD y los 5.400 MBTUD correspondientes a la CDMin, es decir, que EQUION consideró que su compromiso de reposición del gas pagado y no tomado durante el Período A tenía como límite el compromiso de firmeza de gas diario60.
Con base en lo anterior, EQUION sostuvo que cualquier cantidad de gas en exceso de 600 MBTUD por el Punto A tenía que ser pagada por TERMOMECHERO como gas ocasional, que estaba dispuesto a proveerle siempre que se le pagara al precio por ella establecido, aunque el gas de reposición no se hubiera agotado, por no 57 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 52. 58 Cfr. definición de “Cantidad Diaria Mínima por Recibir y/o Pagar-CDMin”, leída en conjunto con lo previsto en los numerales 1 y 2 del Anexo 1 y la cláusula 3.02. del Contrato (cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 29, 27 y 7). 59 Declaración de Manuel Rodríguez, transcripción, p. 44. 60 Así, por ejemplo, al responder el hecho numerado como 23.5 de la demanda reformada de TERMOMECHERO, que EQUION señaló debía se numerado como 25.5., la Convocada sostuvo que “Por el Punto A, y dentro del Contrato, Termomechero podía reponer en firme 600 MBTUD, que es la diferencia entre la CDGF y la CDMin”.
Y, seguidamente, agregó: “En caso de que Termomechero solicitara cantidades adicionales a la CDGF, estas eran y son consideradas ocasionales (es decir interrumpibles), y por tanto, se requería no solamente que hubiese disponibilidad de las mismas y que las partes acordaran el precio sino también que Termomechero efectivamente las nominara, y que Equion aceptara entregarlas y por tanto, que formara parte de la CDSA (Cantidad Diaria Solicitada y Aceptada)”.
En ese mismo sentido, sobre la posición adoptada por EQUION, se pronunció el testigo Juan Pablo Carrillo Parada, funcionario de TERMOMECHERO a cargo de programación de obra y desde 2018 a cargo del manejo de los contratos de venta de energía y gas, quien declaró ante el Tribunal que: “Equión me puso un límite de 600MVTU”. Y a la pregunta, formulada subsiguientemente por el Tribunal, respondió el testigo como enseguida se transcribe: “DR. JARAMILLO: Usted sabe a qué obedeció esa actividad de parte de Equión que razón de Equión o qué consideraciones no solamente de tipo jurídico o que no vendría el caso, sino sobre todo del tipo técnico operativo, qué argumentos vio que usted conozca para adoptar esa petición?”, “SR. CARRILLO: No realmente o sea términos operativos Equión nunca dio Equión lo único que nos dijo fue que ese gas por encima de los 6000 MTVU superaba la cantidad de gas en firme contractual y ese gas ya tenía otro precio y otra tarifa como tal y que si Termomechero lo requería tenía que asumir este sobreprecio” (transcripción de la declaración p. 6).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 72 haberse llegado a la Cantidad Deficiente del Comprador, adquirida y no consumida en el Período A61. A la posición adoptada por EQUION se refirió el testigo Manuel Rodríguez, funcionario directivo de TERMOMECHERO: “SR. RODRÍGUEZ: […] Equión nos negó estas nominaciones, nos indicó que no nos iba a entregar gas por encima de 6 mil MBTU y que lo que podían hacer era sí entregarnos, es decir, nos estaban dejando claro que el gas lo tenían y no los podían entregar, pero lo que tenían a un precio superior, desde luego nosotros ahí entendimos que el gas, que estábamos ante un incumplimiento en la medida en que nos estaban manifestando que tenían gas, le repito, el gas es un bien fungible, entonces me estaban diciendo, tengo el gas, pero este gas yo se lo entrego a $4 dólares o más y pues yo había pagado por ese gas, él tiene algo que es propiedad mía y me dice, me lo tiene que pagar otra vez y a un mayor precio, casi al doble.
“Le solicitamos que nos explicaran y nos dejaron saber que ellos tenían una tesis incumplidora alrededor de eso, que ellos no tenían por qué entrenarnos ese gas por encima de 6 mil, cosa que sencillamente era en incumplimiento del contrato y que si queríamos tener se lo teníamos que pagar a precio diferente…”62. La interpretación del Contrato con base en la cual EQUION fijó su posición frente a los requerimientos de reposición elevados por TERMOMECHERO no debe tener acogida, toda vez que parte de la premisa equivocada de que el derecho de reposición del gas pagado y no tomado tenía como límite el compromiso de firmeza asumido por EQUION, siendo que el mencionado derecho se acordó sin restricción de alcance en su volumen, diferente de la resultante de lo estipulado en cuanto a limitar a 2.000 MBTUD la posibilidad de entrega de gas por el Punto A y entendiendo que, bajo el prisma de la buena fe objetiva, el derecho de reposición no puede ser anulado o privado de eficacia sosteniendo o pretendiendo hacer prevalecer, en forma insular, la previsión que facultaba a EQUION para definir “a su entera discreción” el suministro de una Cantidad de Gas Ocasional – CDGO, argumento este sobre el que se volverá más adelante.
Se discutió en el proceso de quién fue la iniciativa de establecer el Punto B, así como de quién fue la iniciativa de limitar la entrega por el Punto B a 2.000 MBTUD63. El Tribunal entiende que debía existir y existía un interés de TERMOMECHERO de que se habilitara el Punto B, porque obtendría con la entrega en ese punto, tal y como fue descrita su ubicación, una vía más directa para transportar el gas hacia las plantas de producción64, lo que le debía reportar algún beneficio a EQUION que se hizo cargo de los costos asociados a construir este nuevo punto65. 61 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 84 a 104 y 731 a 733, numerados como 446 y 447. 62 Declaración de Manuel Rodríguez, transcripción, p. 53. 63 Al respecto y para ilustrar la existencia de la divergencia de entendimiento a la que se hace referencia se puede leer lo declarado por el testigo Milton Cañón (cfr. transcripción p. 17), por el testigo Pablo Tribín (cfr. transcripción pp. 9 y 10), por el testigo Fabián Barahona (cfr. transcripción, pp. 35, 40 y ss.) y por el testigo Juan Manuel Morales (cfr. transcripción pp. 48 y 49). 64 Cfr. declaración de Pablo Tribín, transcripción pp. 51 y ss. 65 El testigo Milton Cañón señaló que EQUION asumió ese costo porque, “como vendedores nosotros debíamos construir esa facilidad de entrega, sin embargo, debido a las demoras que pudieran presentarle y lo que Pablo Tribin decía que todo fuese más rápido, dijimos bueno háganlo ustedes y nosotros le reembolsamos el costo […]” (transcripción de la declaración, p. 19) y, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula 3.05 se previó la posibilidad de que las partes convinieran nuevos puntos de entrega, bastando para ello la comunicación del Vendedor indicando el nuevo punto de entrega y la aceptación por el Comprador, advirtiéndose que“[e]l Vendedor podrá establecer nuevos puntos de entrega a la salida del CPF de Floreña o en cualquier tramo de la línea que conecta el CPF de Floreña con la planta de tratamiento de Gas de propiedad de Termoyopal, en cuyo caso, los permisos, licencias, trámites, trabajos y costos necesarios para la instalación de los nuevos Puntos de Entrega serán asumidos por el Comprador y deberán cumplir con los estándares establecidos por el Vendedor […]” (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 8).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 73 El testimonio rendido por Jaime Alberto Rodríguez, ingeniero que tuvo a cargo por parte de EQUION el diseño de la conexión por el Punto B fue ilustrativo y clarificador del desarrollo que condujo a la habilitación del nuevo punto de entrega, en el sentido de que expuso que la modificación del punto de entrega surgió a partir de un planteamiento técnico que buscaba optimizar la ubicación de ese lugar para beneficio de ambas partes, y los apartes de su declaración que se reproducen seguidamente ilustran lo que se está señalando, además de haber indicado que la entrega por el Punto A se hacía a una presión de 1.200 libras, mientras que el requerimiento contractual era de 600 libras (650 libras en otra parte de la declaración), lo cual, sostuvo se podía solucionar incorporando un instrumento de modificación de la presión para adecuarla a lo requerido66: “SR. RODRÍGUEZ: Este es el punto en donde se origina el gasoducto que desde esta planta a abastecer el gas de la ciudad de Yopal y tienen otros consumidores, aquí en este punto justamente es donde el contrato decía que era el punto de conexión, entonces claro, cuando reviso este punto y digo, oiga, pero no tiene mucho sentido este punto porque, en primer lugar, por aquí no tengo cómo traer una línea porque aquí está, esto que estoy mostrando aquí, lo voy a mostrar en un círculo, esa es la termoeléctrica de Termoyopal y está justamente en todo el recorrido que iría a conectar el predio de la futura termoeléctrica de Termomechero que quedaba hacia el norte.
“Entonces, aquí donde termina la línea negra, en este espacio es donde quedó finalmente instalada la termoeléctrica de Termomechero, aquí, entonces claro, cuando empezamos a mirar esta alternativa, pues de una manera netamente ingenieril y teniendo en cuenta, vuelvo y repito que en este sitio, voy a pintarlo con un rectángulo, teníamos un proyecto de una planta de secado para todo el gas de venta de la planta, entonces yo propuse que en lugar de tener este punto de conexión aquí por qué no teníamos más bien un punto alternativo aquí en este sitio, en esta esquina, y. “Cuál era la ventaja del cambio, como les indiqué, primero que todo trazar una línea, bueno, nosotros denominamos líneas a las tuberías, aclaro eso, trazar una línea, construirla y pasarla por todo este sector en donde hay una infraestructura ya establecida, esto que ustedes ven en verde son áreas con limitación de licenciamiento ambiental porque por aquí también pasan cauces, quebradas, etc., era bastante complejo, entonces para llegar a este punto, este punto en donde termina la línea negra era donde nosotros veíamos que iniciaba el punto común del trazado del gasoducto desde el CPF hacia el norte, hacia el predio de Termomechero que está aquí, entonces en ese orden de ideas como les dije, sugiero la reubicación al punto B. “Durante todos el 2015 empezamos a hacer la maduración del proyecto conjuntamente con el equipo del proyecto de Termomechero, les indicamos que la conveniencia de tener un punto alternativo para el proyecto era bastante alta, tanto así que finalmente el punto de conexión es este, no fue el original, sino que efectivamente fue este.
“Me voy adelantar un poquito, pero obviamente trajo muchísimos beneficios en materia de costos, en materia de mitigación de riesgos y viabilizó de alguna manera el trazado para que la planta de Termomechero pudiera interconectarse de una manera mucho más ágil. “A lo que yo me refería con riesgos operacionales es que esta planta está en operación, nosotros en esta planta manejamos gas a presiones muy altas, estamos hablando de 5 mil libras para inyección de gas en los pozos para mantener la presión de yacimiento. 66 Cfr. declaración de Jaime Alberto Rodríguez, transcripción pp. 63 y
64. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 74 “Adicionalmente, al resto de hidrocarburos que se manejan como crudo, también a una presión de entrada del orden de 600 libras, yo entiendo que no tenemos como mucho entendimiento del orden de presiones, pero para que ustedes tengan una idea y yo siempre hago este símil, la presión de la llanta de un carro son 30 libras, cierto, cuando nosotros vamos a inflar nuestras llantas en una estación de servicio, la inflamos a 30 libras y qué ocurre cuando se nos revienta una llanta, estamos hablando de riesgos importantes.
“Aquí estamos hablando de 5 mil libras, eso es una cosa completamente diferente, los riesgos asociados a una construcción en líneas vivas dentro de la planta son bastante altos, por esa razón y por muchas otras, como les mencioné, conveniencia en términos de costos porque no había necesidad de atravesar la planta con una línea o una tubería que llegara al mismo sitio, tiempos asociados a esa ejecución, pues lo más sensato era proponer esta nueva ubicación y maximizábamos la sinergia con el proyecto de la planta de secado de gas que iba a quedar ubicado en este sector, así fue como efectivamente decidimos proponer ese nuevo sitio al equipo del proyecto de Termomechero”67.
El Contrato, como se estableció desde un comienzo, contempló la posibilidad de que hubiera más de un punto de entrega. EQUION fue quien planteó el cierre definitivo del Punto A de entrega, como lo expuso el testigo Milton Sánchez68, y como fruto de la discusión se dejó el punto en mención, pero limitando la cantidad de gas a entregar por ese punto en el sentido de que no podría operar como punto de entrega, sino después de haber hecho la nominación de la CDMin por el Punto B y, además, restringiendo la cantidad de gas a 2.000 MBTUD.
Cada una de las partes adujo que la limitación de las 2.000 MBTUD fue idea de la otra69. Para el Tribunal no existe una explicación lógica que invite a pensar que la limitación de las 2.000 MBTUD hubiera provenido espontáneamente de TERMOMECHERO, pues no tenía sentido que se impusiera una restricción para el uso del gas a partir de su recibo por ese punto, como no fuera un planteamiento que se hubiera hecho a manera de contrapropuesta para enfrentar la posición de EQUION en el sentido de eliminar el Punto A, con el que se le hubiera impedido a TERMOMECHERO, en la práctica, comercializar ese gas con terceros, porque la ubicación del Punto B no ofrecía, en principio, esa posibilidad, al tener destinación exclusiva para el transporte del gas a las plantas de generación del suministrado y al suponer costos de transacción y desafíos técnicos para llevar el gas desde el Punto B al gasoducto de Coinogás, al cual se podía acceder sin costo adicional desde el Punto A. En ese sentido, la permanencia del Punto A de entrega y la limitación a 2.000 MBTUD del gas de reposición a entregar por ese punto, así como la posibilidad de hacerlo solo después de haber nominado la CDMin por el Punto B parece haber sido una solución “de convivencia” para ambas partes, es decir, un punto de encuentro en sus posiciones contrapuestas, con el que se quería hacer prevalecer el suministro como una actividad encaminada primordialmente a atender necesidades de gas para la producción de energía por el suministrado, dejando un espacio reducido para la 67 Declaración de Jaime Alberto Rodríguez, transcripción pp. 51 a 53. 68 Declaró el testigo Cañón, como se lee en la página 16 de la transcripción de su declaración: “Sí a comienzos de octubre de 2016, ya estamos en la simplicidad (sic) lo hicimos en las partes finales o borradores finales del otrosí uno, recuerdo que hacia el 5 de octubre si no estoy mal le mandamos el borrador ya casi final a Termomechero, cosa en el cual ya se había incluido el punto de entrega B, se ha modificado los términos de la garantía, se han modificado las definiciones de periodo A al periodo B, y ya en esos puntos, en este borrador pues como veíamos lógico, pues no tenía sentido tener dos puntos de entrada, de entrega el punto A y el punto B y quitábamos el punto de entrega lo deshabilitábamos una vez el punto de entrega B estuviera en operación funcional”. 69 Cfr. declaración de Miltón Cañón, transcripción, pp. 17 y 20, y de Pablo Tribín, transcripción, pp. 7, 10 y 12, entre otras partes de la declaración en las que se alude al tema.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 75 comercialización del gas de reposición por el Punto A, lo que podía encajar en la consideración de que esa comercialización era una actividad secundaria para TERMOMECHERO. No encuentra el Tribunal elementos que le permitan concluir que la estipulación relacionada con los límites al consumo del gas de reposición por el Punto A, o la definición de que eso solo fuera posible si se había nominado la CDMin por el Punto B, alcance a configurar una estipulación abusiva que le hubiera sido impuesta por EQUION a TERMOMECHERO, porque la cantidad límite de gas a proveer por ese punto, como gas de reposición, más allá de la CDMin consumida por el Punto B, resultaba suficiente, como adelante se evidenciará, para consumir la totalidad del gas de reposición y así lo debió entender TERMOMECHERO70.
En ese orden de ideas, cada una de las partes se debía conducir de manera coherente con lo pactado, TERMOMECHERO ejecutando las nominaciones conforme a las directrices de la cláusula y EQUION atendiéndolas de igual forma. Sin embargo, como se ha puesto en evidencia, EQUION tomó una postura diferente, que conducía al resultado de restringir, más allá de lo pactado, el consumo de gas de reposición a 600 MBTUD por el Punto A, con lo cual no solo se obraba en contravía de lo estipulado, sino que, en la práctica, se imposibilitaba al suministrado hacer una reposición plena del gas adquirido, pagado y no tomado en el Período A, durante el Período de Reposición, situándose de esta forma por fuera del marco de lo convenido a este respecto en el Contrato.
Ningún argumento de justificación atendible fue expuesto, ni demostrado por EQUION para rehusar la entrega de gas de reposición por encima de 600 MBTUD y, por el contrario, lo que se puso en evidencia fue su disposición de entregar cantidades superiores, pero imponiéndole a la contraparte la obligación de pagarlas como gas ocasional, desconociendo que esto solo era posible y legítimo, según lo acordado por las partes, cuando se hubiera agotado la Cantidad Deficiente del Comprador adquirida y no consumida en el Período A, lo que no había ocurrido al momento en que las nominaciones hechas por TERMOMECHERO fueron rechazadas o fueron condicionadas a que se acordara y reconociera un valor adicional por el gas en exceso de 600 MBTUD por cada Día de Gas, que se nominara junto con los 5.400 MBTUD que constituían la CDMin.
EQUION sostuvo en su defensa que al estar comprendido el gas de reposición dentro de la categoría de gas ocasional, cuyas cantidades diarias se podían proveer por EQUION “a su entera discreción”, como reza la cláusula 3.04 del Contrato, no existía obligación a su cargo, sino que quedaba a potestad del Vendedor aceptar las nominaciones y, aun aceptándolas, podía interrumpirlas, sin que la negativa a proveer el gas o la interrupción en el suministro preliminarmente acordado pudiera tener consecuencia patrimoniales adversas para él, por caer en el campo de una facultad contractual expresamente regulada, dando por sentado, además, que la cláusula 3.04 debía ser leída confiriéndole jerarquía de aplicación a los distintos literales según su orden de ubicación, del primero al último, siendo el último aquel que se refiere a las Cantidades Diarias de Gas Ocasional que “el Vendedor le entregue al Comprador durante el Periodo de Reposición”, las cuales “serán descontadas en primer lugar de la Cantidad Deficiente del Comprador durante el Periodo A, pero si no existen 70 Al responder la pregunta del apoderado de la convocante, formulada al testigo en su calidad de experto, sobre la razón para que el suministrado propusiera una limitación a 2.000 MBTUD por el Punto A, Milton Cañón afirmó: “Tiempo después, mirando ese 2000, efectivamente encontré la justificación en un cálculo que seguramente hizo Termomechero, que sí se descuentan los días que hay desde el otrosí uno, hasta finalizar el contrato, que es febrero del 2020, en ese número de días por 2000, se puede reponer perfectamente la cantidad deficiente del comprador y le sobran días; entonces pienso que pudo ser por ahí de dónde salió el valor de 2000 por parte de Termomechero”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 76 Cantidades Deficientes del Comprador durante el Periodo A, se aplicará lo dispuesto en el numeral (d) anterior”. EQUION argumentó en sus alegatos de conclusión que el Vendedor no tenía posibilidad de adquirir compromiso de firmeza por más de lo pactado en el Contrato, por cuanto ello entrañaría contradecir la realidad de la operación, en relación con la capacidad de producción y el respaldo físico, invocando lo explicado en el dictamen pericial del Perito Riaño71.
Lo señalado puede ofrecer una explicación plausible de que EQUION se hubiera aproximado a la negociación con la perspectiva de tener un límite a la firmeza que podría ofrecer, lo que también debía resultar relevante para su contraparte, que necesitaba dimensionar la capacidad de generación de las plantas que se proponía construir, las cuales se iban a abastecer del gas como materia prima, lo que la condujo a contratar un suministro por parte de Ecopetrol y de EQUION, en contratos separados, para un total de 12.000 MBTUD, a razón de 6.000 MBTUD de gas con compromiso de firmeza en cada uno de los contratos72.
El testigo Manuel Rodríguez se refirió, en su declaración a la forma como se había previsto por TERMOMECHERO el aprovisionamiento del gas para el funcionamiento de las plantas de generación que puso en funcionamiento: “DR. CHEMÁS: Qué capacidad tenían sus máquinas, doctor Manuel, de consumo? SR. RODRÍGUEZ: Estaban diseñadas para funcionar con 12,000 MBTU día, sin perjuicio que hubiera oscilaciones.
“[…] “SR. RODRÍGUEZ: El contrato de Equión estaba pensado para suministrar la mitad del gas que consumía la planta, es decir, yo tenía en vigencia dos contratos de suministro de gas, cada uno por 6.000, uno con Equión y otro con Ecopetrol, el contrato de Ecopetrol también tenía un clausulado de pague lo contratado, es decir, de take or pay, entonces, en últimas digamos que si yo prefería tomar gas con cargo al inventario por encima de los 6.000, lo que estaba haciendo era desplazando un gas que tendría en todo caso que pagarle a Ecopetrol, es decir, no me estaba haciendo ningún favor, ningún beneficio a mí mismo, lo que yo estaba haciendo era sencillamente desacumular de un lado. pero pagar por un gas que no podía y entonces, en últimas, mi bolsillo no tenía ningún beneficio”73.
Si, como señala EQUION el límite razonable de la asunción del compromiso de firmeza rondaba los 6.000 MBTUD74, que felizmente era la cantidad que requería TERMOMECHERO con esa garantía, era comprensible que para guardar coherencia con la limitación técnica y regulatoria, se dispusiera que el gas de reposición fuera tratado como gas ocasional, aunque, al mismo tiempo, y de manera coherente con el hecho de que TERMOMECHERO iba a contratar y pagar un gas que no iba a utilizar durante el Período A, o que se preveía que podría no ser utilizado durante tal período, 71 Cfr. alegatos de conclusión de EQUION, p. 244. 72 Cfr. declaración de Fabián Barahona, transcripción p. 33. 73 Declaración de Manuel Rodríguez, transcripción, p. 69. 74 El testigo Jorge Eduardo Linero explicó con amplitud las bases que debía tener en cuenta el proveedor del gas para asumir compromisos de gas en firme o con garantía de firmeza.
En su declaración señaló: “SR. LINERO: No esas cantidades eran en firme, y ahí creo que es importante para todos que lo que uno le dice al geólogo o a la gente de yacimientos es, no se puede equivocar porque si yo coloco esas cantidades no me puedo echar para atrás es una obligación. Una vez firmado el contrato yo tengo que cumplir con esas cantidades que se colocan en firme o pagar las multas que están en el contrato, entonces uno le dice no se puede equivocar y ellos dan, con esos modelos le dan a uno la cifra y uno sigue adelante ofreciendo esas cantidades al mercado” (transcripción, p. 18).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 77 se estableciera el derecho de consumo posterior en la otra etapa o período, de manera que ambos agentes económicos contratantes pudieran maximizar los beneficios susceptibles de ser obtenidos por el Contrato celebrado. Lo antes expuesto, impone interpretar sistemáticamente las cláusulas relativas a la reposición y al tratamiento de esta en el marco del gas ocasional o sin compromiso de firmeza, en desarrollo de lo previsto en el artículo 1622 del Código Civil, para reconocer que EQUION adquirió para con TERMOMECHERO la obligación de proveerle el gas de reposición que este le demandara, bajo la premisa de que se hubiera nominado la CDMin por fuera de la reposición y que lo pedido como gas de reposición por el Punto A no sobrepasara los 2.000 MBTUD.
Como ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Los contratos se deben interpretar en conjunto, como es obvio, de modo que sus diversas cláusulas se complementen y armonicen. No puede tomarse una cláusula separada, aislándola del resto del contrato, como si tuviera vida propia e independiente de este. Si el método indicado para la interpretación de un contrato es el que tenga en cuenta la totalidad de su texto, de ningún modo resulta aceptable aquel que apartándose de dicha norma pretenda hacerle producir a la convención efectos contrarios a los que de su conjunto se concluyen”75.
La discrecionalidad de EQUION para negar las nominaciones no era absoluta y tenía que ser cruzada, necesariamente, con el derecho que le había otorgado a su contraparte de hacer uso del gas adquirido en el Período A durante el Período de Reposición, lo cual significa, sin lugar a duda para el Tribunal, que al recibir una nominación por más de 6.000 MBTUD con cargo al gas de reposición debía desplegar con diligencia su capacidad de producción para atender lo solicitado, sin que la desatención eventual de ese compromiso por una razón diferente a su propia decisión pudiera derivar en un incumplimiento que le fuera imputable, en el entendido de que esa motivación sería explicada y, de ser requerido, sustentada a su contraparte, para señalar un motivo técnico u operativo, que, por ejemplo, justificara la interrupción del suministro o la no posibilidad de aceptar la nominación total planteada para un Día de Gas por el Comprador.
Al agotarse el gas de reposición se abría un nuevo escenario para las partes, en aplicación de la previsión contractual sobre el gas ocasional y la potestad de suministrarlo que se le reconoció a EQUION, en el cual tampoco podía tener cabida la arbitrariedad en el ejercicio de la discrecionalidad reconocida contractualmente, pero en donde otras consideraciones podrían entrar en juego, diferentes a las limitaciones operativas o técnicas, como, por ejemplo, razones comerciales, toda vez que, en ese caso, ya se habría agotado o extinguido el derecho que al Comprador se le había reconocido en el Contrato de obtener gas con cargo a la llamada Cantidad Deficiente del Comprador en el Período A. Mal podría sostenerse que el gas de reposición debía ser objeto de un acuerdo sobre el precio, porque el precio del gas de reposición fue acordado en el Contrato, ya que se trataba del gas cobijado por la CDMin76, ni sería de recibo adoptar unilateralmente una fórmula de conversión de unidades calóricas a proporcionar por el precio ya pagado, de manera que las recibidas como reposición fueran menos de las recibidas en condiciones ordinarias, pues ello conduciría a una modificación indirecta del precio pagado, con violación del Contrato. 75 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 2 de septiembre de 1953, G.J. p. 220. 76 El funcionario líder de comercialización de gas de EQUION, Milton Cañón, quien al responder pregunta de la convocante sobre si, habiendo disponibilidad de gas de reposición era preciso pactar nuevo precio para el gas que se llegara a suministrar por encima de 6.000 MBTUD, respondió: “Si el contrato en donde habla del gas ocasional habla de precio, establece eso, que cuando haya gas de reposición se repone, que no se factura y una vez se termine el gas pagado y no tomado, se acuerda el precio al cual se va a suministrar ese gas ocasional” (transcripción p. 60).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 78 En ejecución de su deber de comportarse de buena fe, EQUION debía buscar permitirle a su contraparte el máximo de satisfacción posible a la expectativa legítima de aprovechar la prestación objeto del Contrato, para lo cual estaba en el deber de atender los requerimientos de gas que se le hicieran en cada Día de Gas por encima de 6.000 MBTUD, sin sobrepasar las 2.000 MBTUD de suministro por el Punto A. Sin embargo, esa no fue la conducta desplegada por EQUION, quien, sin fundamento contractual, le negó a TERMOMECHERO la nominación de más de 600 MBTUD, como no fuera pactando un nuevo precio para ese suministro.
La posición descrita sería equivalente a sostener que tanto daba haber pactado el derecho de reposición, como no haberlo estipulado, porque en uno u otro caso el tratamiento sería igual en lo que incluyera gas de reposición por encima de 600 MBTUD, con las cuales se completaban las 6.000 MBTUD comprendidas dentro del compromiso de firmeza de la Cantidad Diaria de Gas en Firme – CDGF, entendimiento que no resulta compatible con lo estipulado, ni se aviene a la obligación de conducirse de buena fe durante la ejecución del Contrato.
No puede perderse de vista que las cláusulas del contrato deben interpretarse de manera que produzcan efectos. Lo señalado en precedencia queda en evidencia al constatarse que TERMOMECHERO presentó varias solicitudes de entrega de gas o nominaciones, que EQUION rechazó o que rehusó atender si no se le pagaba el gas o parte de este como gas ocasional, por fuera del marco del acuerdo para proveer el gas de reposición, lo que solo era procedente cuando dicho gas de reposición se hubiera agotado por haber sido consumido por TERMOMECHERO.
El período de reposición tuvo una duración de 1.065 días tal, como resulta de lo estipulado en el Anexo 2 que, en relación con la definición de Período de Reposición, fue modificada por la cláusula séptima del otrosí No. 177, en la cual se previó que dicho período sería aquel contemplado para que se pudiera reponer la Cantidad Deficiente del Comprador pagada durante el Período A y que comenzaba el 1º de abril de 2017 y finalizaba en la Fecha de Terminación, la cual se determinó que ocurriría a las 23.59 del 29 de febrero de 2020, según se lee en la definición que para esas expresiones se incluyó en el Anexo 278.
Al sumar los días que corren entre los dos extremos mencionados se obtienen los 1.065 días antes mencionados79. Los 1.065 días a los que antes se hizo mención son el tiempo durante el cual TERMOMECHERO hubiera podido agotar el gas de reposición realizando nominaciones de gas a razón de 2.000 MBTUD por el Punto A (1.065 X 2.000 = 2.130.000 MBTUD versus un gas total adquirido durante el Período A, susceptible de ser repuesto de 1.872.450 MBTUD).
Sin perjuicio de la posibilidad que existía contractualmente de demandar Gas adicional a la CDmin por el Punto B, es lo cierto que la demanda de gas por dicho Punto B iba a estar limitada por la capacidad de consumo de la Planta de Generación de TERMOMECHERO, teniendo en cuenta además el otro contrato de suministro de gas que tenía TERMOMECHERO con Ecopetrol, por lo que la posibilidad de hacer uso del Gas de Reposición, durante el Periodo de Reposición iba a estar contraída, en lo fundamental, a la posibilidad de hacer uso de ese gas comercializándolo con terceros, mediante su entrega en el Punto A, teniendo en cuenta que el Punto B era un punto de entrega dedicado exclusivamente para atender los requerimientos de consumo de la Planta Generación de TERMOMECHERO, lo cual era conocido por EQUION. 77 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 63. 78 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 32. 79 275 días de 2017 + 365 días de 2018 + 365 días de 2019 + 60 días de 2020 = 1.065.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 79 Respecto de la factibilidad de hacer la reposición por el Punto B, el testigo JUAN PABLO CARRILLO puso de presente la limitación que suponía un abastecimiento del gas para el consumo requerido por las plantes de generación de TERMOMECHERO, que se realizaba consumiendo gas suministrado tanto por EQUION como por Ecopetrol, en función de lo contratado para suministro regular en cada uno de esos contratos: “DR. CHEMÁS: Vamos al punto usted nos ha mencionado el punto de entrega y le pregunto por el punto de entrega B podía Termomechero reponer la totalidad del gas acumulado a través de este punto de entrega B por qué sí y por qué no? “SR. CARRILLO: No, porque yo tenía suscrito otro contrato por el otro 50% con Ecopetrol entonces si yo consumía el día de reposición a Equión perdón de todas maneras se me convertía en un proyecto económico para Termomechero porque teníamos que estar pagando un gas a Ecopetrol sin usarlo entonces la condición era que el 50% era consumido a Equión y el otro 50 era a Ecopetrol entonces yo no tenía opción de consumirle más a Equión porque el perjuicio se me volvía para Ecopetrol.
“DR. JARAMILLO: Doctor Juan Pablo el 50% de qué nos puede precisar? “SR. CARRILLO: Bueno les voy a hablar la parte más técnica, la planta de que consume tiene una demanda de 12000 MVTU día, Equión me garantizaba 6000 Ecopetrol me garantizaba los otros 6000. “DR. JARAMILLO: Y usted nos ha mencionado el consumo que hacia la planta y el 50% para cada quien, pero cuénteme una cosa por qué Termomechero no recibía por el punto B para vender ese gas de reposición a sus clientes? “SR. CARRILLO: Porque es que el punto B era un punto para la generación y para la entrega de gas a nuestra planta como tal.
“DR. JARAMILLO: Y no podía Termomechero recibir el gas en el punto B y llevarlo a sus compradores a nivel de construir un gasoducto o algo? “SR. CARRILLO: No, porque realmente se me convertía en otro sobrecosto de la empresa yo tenía que empezar a asumir unos costos de flete de carro tanque disposición del gas y esa no era la idea del negocio como tal que se planteó”80.
Posteriormente, el mismo testigo volvió sobre el tema, para responder una pregunta del Tribunal: “DR. RENGIFO: Presidente sí breve porque va en línea con las recientes preguntas que formulaba el doctor Castañeda, preguntarle al testigo así en términos generales que le cuente al Tribunal las diferencias repito a grandes rasgos entre el contrato que ha constado este Tribunal el de 2015 con Equión y las diferencias entre ese con el contrato que se tendría también Termomechero con Ecopetrol, por favor que le cuente al Tribunal en palabras a grandes rasgos cuáles son las dos diferencias entre estos dos contratos que Termomechero tuvo que celebrar con Equión y con Ecopetrol? “SR. CARRILLO: Bueno los contratos de Equión y Ecopetrol cada uno garantizaba el 50% de la energía a entregar el contrato de Equión estipulaba que yo tenía un 95% del Cedemil era como decir de Ecopetrol era el 85% del gas de cantidad firme esa es una diferencia la otra diferencia el contrato de Equión no manejaba diferentes precios independientemente para el punto de entrega el contrato de Ecopetrol sí manejaba diferente tarifa al destino del gas, esas son como las dos principales diferencias. 80 Declaración de Juan Pablo Carrillo, transcripción, pp. 13 y
14. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 80 “El contrato de Ecopetrol si tenía la connotación de que iba hasta más plazo el de Equión iba hasta el 2020 hasta febrero de 2020 otra connotación que veo cuando se le solicitó mayor volumen de entrega de gas que Equión rechazó Ecopetrol nunca nos rechazó los grandes volúmenes de gas Ecopetrol siempre aceptó cuando nosotros le solicitamos gran volúmenes de gas entonces esas serian como a grandes rasgos las principales diferencias doctores”81.
A la no posibilidad para TERMOMECHERO de reponer el gas por el Punto B, para comercializarlo con terceros, también se refirió el testigo Manuel Rodríguez: “DR. CHEMÁS: Y no podía usted entregar o vender por ese punto B gas del de reposición a terceros? “SR. RODRÍGUEZ: No doctor, el punto de entrega B conecta con un gasoducto dedicado, es decir, que va exclusivamente a la planta de Termomechero Morro, que atraviesa unos predios de Equión y de TermoYopal y que no tiene ningún otro usuario conectado, es decir, ese tubo existe únicamente para alimentar mi planta”82.
No es de recibo para el Tribunal sostener, como lo hizo EQUION en el proceso, que lo perseguido por TERMOMECHERO era trasladarle a su contraparte el riesgo que asumió de no poder consumir, durante el Período de Reposición, la totalidad del gas adquirido y pagado durante el Período A, porque la posibilidad de consumo de la totalidad del gas de reposición se truncó por la postura de EQUION que, por fuera de los contornos de la conducta de él esperable bajo el Contrato, decidió imponerle a su contraparte una limitación de 600 MBTUD por el punto A, cuando ha debido permitirle efectuar nominaciones por ese punto hasta 2.000 MBTUD y descontarlas del gas de reposición hasta agotar la Cantidad Deficiente del Comprador del Período A. El Contrato, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, creó obligaciones a cargo de las partes, entre las cuales se encuentra la estipulación que reconoció el derecho de TERMOMECHERO a nominar el gas de reposición y la correlativa obligación de EQUION de proveerlo atendiendo ambos a las directrices que en el propio Contrato se previeron.
El gas de reposición es parte de la prestación que EQUION asumió en el marco del contrato de suministro acordado, la cual es elemento de la esencia de esa figura contractual, conforme lo dispone el artículo 968 del Código de Comercio. Las partes acordaron la cuantía del suministro y la forma como este debería ejecutarse, lo que incluyó la provisión del gas de reposición, por lo que a ello debían atenerse tanto EQUION como TERMOMECHERO, como lo dispone el artículo 969 del Código de Comercio.
Tomando en cuenta que al contrato de suministro celebrado entre EQUION y TERMOMECHERO se le deben aplicar, en cuanto sean compatibles, las disposiciones de la compraventa, de acuerdo con el artículo 980 del Estatuto Mercantil83, el suministrador, que en el Contrato recibió la denominación de Vendedor, estaba obligado, tal y como fue pactado, a transferir el dominio del gas objeto de la prestación en la forma acordada y en el tiempo estipulado (entrega de “lo que reza el contrato”, “dentro del plazo pactado”, como disponen los artículos 928 y 924 del Código de Comercio, respectivamente).
Lo anterior no ocurrió en relación con el gas de reposición, en atención a la posición que adoptó EQUION sobre el alcance de lo pactado en esta materia, y por ello legitimó a TERMOMECHERO para reclamar el cumplimiento forzado de la prestación parcialmente desatendida y la indemnización 81 Declaración de Juan Pablo Carrillo, transcripción, p 56. 82 Declaración de Manuel Rodríguez, transcripción p. 69. 83 Establece el artículo 980 del Código de Comercio que: “Se aplicarán al suministro, en cuento sean compatibles con las disposiciones precedentes, las reglas que regulan los contratos que correspondan a las prestaciones aisladas”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 81 de perjuicios, a lo que tiene derecho por tratarse de un contrato bilateral (870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil, en concordancia con el artículo 973 de la primera de las codificaciones mencionadas). Por lo anterior, el Tribunal debe denegar los argumentos de defensa expuestos por la Convocada, que corresponden a las excepciones 5.3 (“El contrato es ley para las partes y debe cumplirse en los términos pactados”), 5.4 (“Inexistencia de obligación condicional por ausencia de obligación”), 5.5 (“Inexistencia de obligación condicional meramente potestativa”), 5.6 (“El contrato suscrito se ejecuta de manera diaria, siendo este un elemento principal del mismo, y no puede confundirse con los derechos accidentales pactados dentro del contrato”), 5.5 BIS (“El contrato suscrito se rige por las cláusulas acordadas por las partes”), 5.9 (“EQUION no estaba obligado a entregar las cantidades de gas ocasional diarias, incluso si hubiese aceptado la respectiva nominación”), 5.10 (“La reposición del gas pagado y no tomado, está sujeta a condiciones establecidas en el mismo contrato, que son el resultado de una distribución razonable de riesgos entre las partes”), 5.12 (“EQUIÓN no puede entregar más cantidades de gas diarias que las pactadas, salvo en las condiciones establecidas en el contrato”) y 5.13 “La devolución de cualquier pago realizado a EQUION por TERMOMECHERO, sería una modificación del contrato”, ya que: No se puede sostener que la intención de TERMOMECHERO al demandar, en relación con las pretensiones que aquí se resuelven, fuera obtener una definición que modificara lo pactado, con exoneración de riesgos y costos a cargo de la Convocante.
EQUION, según lo pactado, se obligó con TERMOMECHERO a suministrar el gas de reposición en el Período de Reposición, obligación que no pierde su naturaleza de tal por el hecho de que no se enmarcara en el compromiso de firmeza o garantía que era predicable respecto de la CDGF. Si bien el Tribunal concuerda con la Convocada en que, en relación con el gas de reposición, no se acordó una obligación meramente potestativa, no puede acoger la excepción propuesta al respecto porque ella busca controvertir la posición que se planteó por la Convocante en el sentido de pedir, de manera subsidiaria, que se mirara la estipulación bajo el prisma de esa clase de condición, para declarar su nulidad, y el Tribunal encontró que la obligación de suministrar el gas de reposición le confería, al mismo tiempo, el derecho a TERMOMECHERO de pedir esa reposición hasta el límite de 2.000 MBTUD por el Punto A, lo que no fue atendido por EQUION, quien no tenía la posibilidad de rehusarse a ello, aduciendo un arbitrio contractual estipulado a su favor.
La forma de cumplir con el suministro está en el centro de la regulación legal que conforma la disciplina del contrato y si bien es cierto que se acordó por EQUION y TERMOECHERO un suministro sobre una base de ejecución diaria, también lo es que en relación con una parte de la disponibilidad por la que pagó el suministrado se acordó que tendría el derecho a tomar el gas en un momento posterior, en el marco de la ejecución diaria contemplada dentro una segunda etapa (el Período de Reposición).
Si bien, como lo señala EQUION, el suministro del gas de reposición estaba sujeto a ciertas condiciones, no por ello estaba legitimada la Convocada para rehusarse, como lo hizo, a cumplir las nominaciones que se le hicieron con cargo a ese gas por encima de las 600 MBTUD, aduciendo que con las 6000 MTUD se llegaba al límite del compromiso de firmeza asumido en lo concerniente a la CDGF.
EQUION tenía la posibilidad, sin infringir el marco regulatorio y en armonía con lo pactado, obligarse a proveer, sin compromiso de firmeza o garantía, gas por encima de las 6.000MBTUD que conformaban la CDGF, como se ha dejado expuesto, que fue lo que estipuló con TERMOMECHERO en relación con el gas de reposición hasta el límite de 2.000 MBTUD por el Punto A. La condena que se impondrá a la restitución del valor pagado es la consecuencia de la imposibilidad de atender al cumplimiento forzado de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 82 prestación incumplida, por lo que se deberá el subrogado pecuniario por el valor equivalente a lo pagado por la Convocante, según se indicará más adelante.
También deben denegarse los siguientes argumentos de defensa que fueron presentado como las excepciones 5.7 (“TERMOMECHERO estuvo de acuerdo y conocía los riesgos que se derivaban de la suscripción del contrato”), 5.11 (“TERMOMECHERO se benefició de la distribución de riesgos establecida en el contrato, y ahora busca modificarlo para sacarle una utilidad adicional que no fue pactada”) y 5.14 (“La devolución de cualquier pago realizado a EQUION por TERMOMECHERO, implicaría una modificación de la distribución de riesgos que dejaría a EQUION con el costo de oportunidad en que debió incurrir para cumplir con el contrato”), teniendo en cuenta que: La no posibilidad de reponer el gas respecto del cual se habrá de disponer la indemnización no provino de una implicación atribuible a los riesgos que quedaron a cargo del suministrado en virtud de las condiciones en que el Contrato se celebró, sino de la posición de EQUION, de rehusarse a efectuar el suministro al que se obligó. El Tribunal entiende que ambas partes del Contrato encontraron beneficios en su celebración que las llevaron a contratar y que, así mismo, asumieron riesgos que son propios de toda actividad contractual, pero igualmente ha reconocido que, en cuanto al gas pagado y no tomado en el Período A, se acordó el derecho del suministrado a reponerlo en la forma pactada, y ese compromiso no fue atendido en su totalidad por la Convocada en este trámite.
Los valores que habrá de reconocer EQUION son la consecuencia de no haber ejecutado plenamente la prestación a que se comprometió y, por eso mismo, el reconocimiento de las sumas que deberá pagar no puede ser entendido como desequilibrio que le sea impuesto por la contraparte. Igual suerte correrán las defensas propuestas por EQUION, que se denominaron excepciones 5.6 [BIS] (“EQUION obró de manera racional y prudente y colaboró con TERMOMECHERO en el cumplimiento de sus obligaciones”), 5.8 (“TERMOMECHERO es el único responsable de no haber tomado el gas pagado de acuerdo con el contrato (gas de reposición) durante el Periodo A - culpa de TERMOMECHERO”), 5.15 (“La interpretación que TERMOMECHERO hace del contrato es contraria al principio de buena fe”) y “5.16 EQUION nunca abuso de su posición contractual y actuó de manera razonable, razonada y siempre en función del cumplimiento del objeto del contrato”, las cuales serán denegadas, por cuanto: Estima el Tribunal que EQUION tuvo, en general, un comportamiento contractual apropiado, pero este juicio de valor no se proyecta en relación con la actitud que asumió en relación con el ejercicio del derecho a la reposición del gas que se le reconoció a TERMOMECHERO en el Período de Reposición, habida consideración de la subordinación operativa en que esta última entidad se encontraba respecto de aquella quien, en su condición de suministradora o proveedora, unilateralmente disponía de la posibilidad efectiva de controlar, limitándola, la cantidad diaria de gas a ser entregada.
Por lo que no se puede decir válidamente, entonces, que se debe a TERMOMECHERO la implicación de no haber tomado el gas de reposición, sin perjuicio de lo que adelante se dirá en cuanto a la limitación del reconocimiento de la indemnización por ella reclamada; así como tampoco es factible tener por demostrado que EQUION “…NUNCA…” abusó de su posición contractual e invariablemente “…ACTUO DE MANERA RAZONABLE EN FUNCIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO…”, si se examina el específico comportamiento desplegado por EQUION en cuanto a la provisión del gas de reposición a que se encontraba obligada, la cual no fue cumplida conforme a lo pactado, al negarse a proveer gas por encima de 600 MBTUD por cada Día de Gas, y siempre que se repare en que la prohibición de abuso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 83 de posición dominante en detrimento de los derechos o legítimos intereses del cocontratante, puesto circunstancialmente en condiciones de subordinación económica, técnica, operativa o de cualquiera otra especie semejante, lejos de constituir materia reservada en exclusiva al Derecho de la Competencia, “…pertenece a la disciplina general del contrato en cuanto pone un límite de fondo a la autonomía privada y señala además una nueva confirmación de la presencia del principio de buena fe en las relaciones entre empresas…” (Cfr. C. Massimo Bianca, Op. Cit, Cap. 6º, Nro. 204).
No es contrario a la buena fe que TERMOMECHERO aspire a que se le reconozca a su favor la implicación que, en la posibilidad de reposición del gas durante el Período de Reposición, tuvo la postura asumida por EQUION de no permitir que, sin pago adicional, se repusiera gas por encima de 600 MBTUD. No es acertado sostener que la prosperidad de las pretensiones que se resuelven conduzca a que la Convocante perciba doble rentabilidad, ya que de lo que se trata es de indemnizar la afectación experimentada al privar la Convocada a la Convocante del derecho contractualmente reconocido a la reposición del gas adquirido, pagado y no tomado en el Período A, durante el período de Reposición. Tampoco se puede señalar fundadamente que TERMOMECHERO haya obrado en forma contraria a la buena fe al no revelar reclamaciones, siendo que se le puso de presente a la parte contraria su inconformidad con lo que estaba ocurriendo en punto de la reposición y la Convocada, después del examen correspondiente, decidió mantener la postura que asumió de efectuar el suministro con una limitación que superaba el marco de lo acordado.
Con fundamento en las consideraciones precedentes debe concluirse que EQUION incumplió el Contrato, al no permitirle a TERMOMECHERO ejercer el derecho a la mencionada reposición. Así las cosas, se declarará la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera y cuarta principales de la demanda reformada de TERMOMECHERO. Habiendo prosperado las mencionadas pretensiones, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse en relación con las pretensiones subsidiarias de aquellas, denominadas “PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA” y “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA”. 2.4.
Segundo grupo de pretensiones de la demanda reformada, ordenadas a obtener el resarcimiento de daños patrimoniales derivados de prácticas anticompetitivas y conductas de deslealtad comercial que en tanto constitutivas de incumplimiento contractual, la Convocante le imputa a la Convocada - Conocida la diferencia existente entre la acumulación objetiva y subjetiva de pretensiones en una misma demanda, la cual por añadidura se desprende claramente del tenor literal del Art. 88 del CGP que en la actualidad se ocupa de reglamentar integralmente dicho fenómeno, de la primera hay lugar a entender que se configura cuando originariamente se congregan varias pretensiones que contemporáneamente una de las partes estima tener contra la otra, efectuada dicha reunión con la finalidad de que se las sustancie bajo un mismo procedimiento y sean resueltas mediante la única decisión jurisdiccional que al mismo habrá de ponerle fin, obteniendo con ello economía y celeridad procesales.
Presupone en este orden de ideas, la entronización de una pluralidad de objetos procesales en un mismo e idéntico procedimiento para que acerca de tales objetos, se pronuncie una autoridad judicial o, de ser el caso, arbitral, investida de competencia con arreglo a la ley para conocer de todos ellos, de suerte que en esencia su origen reside al decir de la doctrina (Cfr. Adolfo Alvarado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 84 Velloso.
Lecciones de Derecho Procesal Civil, Lc. 20 Nro. 2.1.1.1.1. Adp. William E. Grisales Cardona. Bogotá D.C 2011) “…en la conexidad exclusivamente subjetiva de las distintas pretensiones, que muestran siempre a la misma persona del actor frente a la misma persona del demandado pretendiendo simultáneamente más de un objeto…”, principio por cierto acogido y reiterado de vieja data por la jurisprudencia patria poniendo de manifiesto que el Art. 209 del C.J de 1931, cuyas veces hace hoy en día el Art. 88 del CGP atrás citado, que autorizada como se encuentra la proposición de “…varias acciones dentro de una misma demanda dentro de ciertas condiciones, la hermenéutica y la doctrina han concluido que este linaje de acumulación real no puede oponerse sino entre las mismas partes, por cuanto, conforme a la naturaleza del fenómeno procesal que se menciona, no se trata de unir sujetos sino objetos….” (Cfr. G.J T.LXII. 448-609).
Las condiciones que han de concurrir para que sea viable la modalidad de acumulación descrita, a las cuales hace alusión el pasaje de jurisprudencia precedente, son únicamente tres que se circunscriben a la unidad de la competencia para conocer de todas las pretensiones reunidas, hechas valer por el demandante contra el demandado “…sin tener en cuenta la cuantía…”; la identidad del procedimiento previsto en la ley para tramitarlas; y en fin, la compatibilidad de las pretensiones acumuladas, salvedad hecha de que sean propuestas como principales y subsidiarias, requisito éste último que al final de cuentas es el que en la práctica tiene mayor relevancia, conforme lo ha señalado y reiterado igualmente la jurisprudencia desde muchos años atrás (Cfr. G.J T. LXII. 475) precisando que, fuera de los requisitos de competencia e identidad procedimental, la procedencia de la acumulación originaria de pretensiones en referencia, “…no tiene más limitación (…) que la contrariedad e incompatibilidad de las acciones con la excepción o salvedad establecida para esa ocurrencia. La acumulación objetiva reglamentada con base en el principio de economía de los procesos judiciales, sólo deja de ser legalmente posible cuando las acciones contrarias e incompatibles se proponen en forma conjunta o concurrente (…).
Pero la acumulación de acciones contrarias e incompatibles es legalmente posible si se proponen subsidiaria y condicionalmente, esto es cuando la acumulación toma la forma de eventual o subsidiaria, por proponerse las acciones para el caso solamente de que las otras sean desestimadas, con la condición, que es excepción de la excepción, de que no se destruyan por la elección o que por cualquier otro motivo no se consideren incompatibles.
Dentro estas normas generales de la ley procesal, el estudio de la cuestión (…) ha de hacerse circunstancialmente, sobre la forma, sentido y alcance de las acciones deducidas en cada caso, y no exclusivamente dentro del esquema intelectual y rígido del principio de la contradicción, para concluir si los derechos que se quieren tutelar con la misma demanda son jurídicamente excluyentes e incompatibles…”.
En este orden de ideas, asumiendo por supuesto la memorada directriz orientadora que antecede y partiendo de la base de que con frecuencia las demandas en el ramo civil requieren de una interpretación racional y abarcadora del conjunto en procura de establecer la genuina intención del actor “…que está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho…” (Cfr. G.J T. XLV.833), es necesario no perder de vista que la acumulación de pretensiones bajo examen puede presentarse en tres formas, las tres admisibles a la luz de la ley, cuya identificación de ordinario no ofrece dificultades, a saber: (i) La acumulación de dos pretensiones de suyo incompatibles si se las hiciera valer en simultánea como principales, que se presenta subsidiaria o eventualmente, de modo escalonado si vale la expresión, para que el sentenciador considere o falle la segunda solamente en la hipótesis de desestimar la primera;
(ii) la acumulación sucesiva, llamada también eventualmente impropia, en que la segunda pretensión se formula a condición de que sea estimada la primera; y (iii) la acumulación alternativa que se configura cuando varias pretensiones principales y entre las cuales no se registra incompatibilidad, se articulan a fin de que indistintamente se las considere en su totalidad siempre y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 85 cuando una de ellas al menos no alcance prosperidad, toda vez que en caso contrario las restantes no requieren ser resueltas. - En la especie litigiosa de la cual estos autos dan cuenta, volviendo nuevamente al escrito reformado de demanda que al proceso le dio principio y en consonancia con lo ya expresado en este laudo acerca de los reparos hechos por la parte Convocada a dicho escrito, es de observarse que a las pretensiones TERCERA y CUARTA se acumularon, también en concepto de principales, siete pretensiones típicamente declarativas identificadas mediante numeración consecutiva de la QUINTA a la DECIMA PRIMERA, encaminadas en su orden a que por el Tribunal Arbitral en funciones se declare que, “…con el comportamiento que adoptó en ejecución del contrato de suministro de gas suscrito el 20 de febrero de 2015…”, la entidad Convocada “…actuó de manera discriminatoria y en condiciones diferentes…” con la Convocante; a esta última, aquella “…le impuso barreras de entrada al mercado…” y “…precios excesivos…”;
“…incurrió en abuso de posición dominante en el mercado y en actos restrictivos de la competencia, afectando a TERMOMECHERO MORRO S.A E.S.P…”; “…por objeto o por efecto, ha desviado la clientela de TERMOMECHERO, actuando de manera desleal…”; y que la Convocada “…ha actuado en contra del principio de buena fe comercial, siendo desleal con TERMOCHERO ”, acumulación que así puestas las cosas, además de haber podido perfectamente circunscribirse a una única pretensión que diera cuenta del crecido cúmulo de comportamientos anticompetitivos y constitutivos de deslealtad comercial, que la actora le atribuye a la demandada, su carácter alternativo respecto de las pretensiones TERCERA y CUARTA, principales igualmente, es incontestable a la luz de los hechos expuestos en el escrito de demanda a modo de fundamento de aquellas siete pretensiones, a partir del Nro. 30 en adelante, y sobre todo de la pretensión DECIMA TERCERA cuyo enunciado es del siguiente tenor: “…Se declare que todos, varios o uno cualquiera de los incumplimientos, conductas o actos realizados por EQUION ENERGIA LTD. causaron daños y perjuicios a TERMOCHERO MORRO S.A E.S.P, que esta empresa no está en el deber jurídico de soportar…”, agregando en la pretensión sucesiva DECIMA CUARTA que “…como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o alguna de las anteriores pretensiones principales o subsidiarias…”, le sean impuestas a la Convocada las condenas prestacionales que en esta última pretensión se enumeran e identifican.
En suma, al recibir despacho favorable las pretensiones principales TERCERA Y CUARTA por fuerza de las razones que sobre el particular quedaron expuestas, se abstendrá el Tribunal de efectuar pronunciamiento respecto de las pretensiones principales QUINTA a DECIMA PRIMERA, y por ende hará lo propio respecto de los argumentos en su defensa aducidos, en concepto de “Excepción”, por la Convocada bajo la siguiente denominación: “…5.24 [BIS] Inexistencia de comportamientos contrarios a la buena fe contractual y desleales por parte de EQUION…”.
También se abstendrá el Tribunal de pronunciarse en relación con la pretensión Décima Segunda por ser ésta consecuencial de las pretensiones QUINTA a DÉCIMA PRIMERA. 2.5. Perjuicios que se deben reconocer por la Convocada como consecuencia de la prosperidad del primer grupo de pretensiones de la demanda reformada Tal y como se verá a continuación, el incumplimiento en que incurrió EQUION causó daños y perjuicios a su contraparte que esta no se encontraba en el deber jurídico de soportar, por lo que procede declarar la prosperidad de la pretensión décima tercera de la demanda reformada, daños y perjuicios que surgen como consecuencia de la imposibilidad de reponer una parte del gas adquirido, pagado y no tomado en el Período A, dentro del Período de Reposición. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 86 En la pretensión décima cuarta de la demanda reformada, la parte convocante pide que, como consecuencia de la prosperidad de todas o algunas de las pretensiones principales o subsidiarias acumuladas, se profieran diversas decisiones de condena que deben ser examinadas una a una con el fin de determinar su procedencia, lo cual se hará en esta sección y en las subsiguientes del Laudo.
En el numeral 1º de la pretensión décima cuarta la parte convocante pide que se le ordene a EQUION entregar a TERMOMECHERO el gas pagado y no tomado en el Período A, dentro del término que resta de ejecución del Contrato, a lo que no se puede acceder toda vez que este finalizó y la Convocada no tiene la posibilidad jurídica de explotar el gas materia de suministro por haber finalizado los Contratos de Asociación de los que derivaba su derecho de extraer el gas del subsuelo y comercializarlo.
Teniendo en cuenta que la obligación a cargo de EQUION no puede ser cumplida in natura, deberá reconocerse como subrogado pecuniario de la prestación el valor pagado por el gas no consumido durante el Período de Reposición, correspondiente al gas adquirido y pagado durante el Período A, hasta el límite de lo que le corresponde asumir a EQUION, como se verá seguidamente: En el curso de ejecución del Período A se adquirieron 1.872.450 MBTU (dictamen pericial de Auditing Professional Services S.A.S.)84.
Se pactó en el Anexo 2, modificado en este punto por la cláusula séptima del otrosí No. 1, que el período A tendría una duración que se extendía entre el 1 de abril de 2016 y el 31 de marzo de 201785, tiempo durante el cual se efectuó la aludida adquisición, que comprende un período de 365 días a razón de 5.130 MBTU por día, para llegar a la cifra de 1.872.450 MBTU.
Entiende el Tribunal que la objeción que se expone en el dictamen elaborado por M&C Auditores y Consultores S.A.S.86 y presentado por EQUION con propósitos de contradicción del dictamen contable de Auditing Professional Services S.A.S., presentado por TERMOMECHERO, en relación con la consideración del Gas de Reposición como parte del inventario según la contabilidad de la Convocante, no obsta para apreciar la existencia del valor económico que representa el derecho a la reposición que en el Contrato se le concedió a TERMOMECHERO, que no se puede desconocer en su significación patrimonial.
Lo que refleja la contabilidad de TERMOMECHERO, en concordancia con la realidad económica, es que la Convocante adquirió y pago un gas durante el denominado Período A, el cual, si no había sido utilizado en dicho período (Cantidad de Gas Deficiente del Comprador en el Período A), le otorgaba a TERMOMECHERO el derecho contractual a recibirlo durante el Período de Reposición, lo que para efectos de su registro conllevaba dar cuenta de la existencia de un activo con valor económico aprovechable para TERMOMECHERO en cuanto procediera a requerir la entrega del mencionado gas a su contraparte antes de la expiración del Contrato (la Fecha de Terminación). 84 En el dictamen pericial de Auditing Professional Services S.A.S., a cargo del C.P. Javier Orlando Monsalve Rodríguez, disponible en el Cuaderno de Pruebas No. 7, se muestran los movimientos contables que dan cuenta de la cantidad de gas adquirida durante el Período A para ser usada en el Período de Reposición, con un primer registro de 472.088 al 30 de junio de 2016, el cual se va incrementando al corte de períodos mensuales subsiguientes hasta alcanzar 1.872.450 MBTU al corte del 31 de marzo de 2017 y decrece por vez primera en la cantidad de 14.575 MBTU al corte de 28 de febrero de 2018. 85 Cfr. Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 63. 86 Cfr. dictamen pericial de contradicción de M&C Auditores y Consultores S.A.S., pp. 11 y ss.
(que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 11). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 87 EQUION no ha discutido en el proceso que TERMOMECHERO haya realizado el pago del gas que tomó y no utilizó87, ni el valor que se pagó por dicho gas88, cosa diferente es que se haya opuesto a las pretensiones que se encaminan a la declaración de un incumplimiento de la Convocada en relación con la entrega de ese gas en el Período de Reposición y a la indemnización de perjuicios reclamados por la Convocante.
Por lo tanto, y para los efectos de la discusión que en este proceso se debe resolver, no existe motivo válido para negar la eficacia a la contabilidad de TERMOMECHERO en lo que dice relación con la determinación del valor del gas tomado en el Período A y no consumido durante la vigencia del Contrato. Desde la perspectiva de EQUION también hubo registro en su contabilidad de la transacción y de los ingresos provenientes del pago realizado por TERMOMECHERO como se deduce de lo expuesto por el testigo Óscar Pineda, funcionario del área contable de EQUION, con funciones relacionadas con el registro contable de las implicaciones del Contrato en la contabilidad de la Convocada, quien declaró ante el Tribunal lo siguiente en relación con la facturación del gas suministrado en ejecución de la relación contractual y el pago recibido: “Otro extracto del contrato menciona cantidad diaria en firme las 6 mil mercado no regulado, bueno, cantidad diaria de gas en firme eran 6 mil MBTU y acá traigo el extracto del anexo 1 donde dice que la cantidad diaria mínima era 5.400, lo anterior en modo de soporte, el período A correspondió al 01 de abril del 2016 y teniendo en cuenta la extensión que solicitó Termomechero se concluyó el período A el 31 de marzo de 2017, en total fueron 365 días, si uno multiplica estas 5.130 por estos 365 me da un total de 1.872.450 MBTU, este fue el volumen facturado, a un precio de $2.86 con una TRM de 2.880, TRM que salía del contrato, el precio realmente lo calculó el área comercial de Equión, pues fue también con el pago de la factura se demuestra aceptación de la contraparte, de parte de Termomechero, me da un total de la factura por $15 millardo de pesos, que es el 424.281.415, esta fue la factura”89.
Es del caso precisar que si bien las nominaciones se debían hacer diariamente, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato, no puede desconocerse que por la posición adoptada por EQUION, TERMOMECHERO se enfrentó a la imposibilidad práctica de realizar nominaciones eficaces y no sería razonable suponer la exigencia de acreditar nominaciones no atendidas durante todos los días del Período de Reposición, siendo que EQUION tenía una posición ya fijada y reiterada de no atender nominaciones, con cargo al gas de reposición, por más de 600 MBTUD por el Punto A, tal y como se expresó en el correo de EQUION del 10 de febrero de 201890 en el que, a propósito de una nominación efectuada de 1.214 MBTU por el Punto A, se dice que “[l]a nominación total es mayor a 6000 MBTU, el precio por excedente a 6000 MBTU será mayor”, posición restrictiva que ya se había manifestado al contestar otras nominaciones y se reitera posteriormente en tono más categórico cuando se señala, 87 Así, por ejemplo, se dio por cierto el hecho 20 de la demanda reformada de TERMOMECHERO, en el que la Convocante afirmó haber pagado a EQUION 5.130 MBTUD diarios durante el Período A, cantidad equivalente a la CDMin y al oponerse a la pretensión segunda relacionada con la declaración de haber realizado el pago del gas en el período A, que no tomó, no lo hizo porque afirmara que el gas adquirido en ese período no hubiera sido pagado, sino que se centró en las consecuencias que en su parecer se desprendían de no haberlo tomado o nominado, y señaló que: “De acuerdo con lo anterior, Termomechero pagó los compromisos asumidos durante el periodo A, y en la medida que no nominó el gas, dicho pago se hizo por la disponibilidad del mismo, y por el gas”. 88 Al responder EQUION como no cierto el hecho 21 de la demanda de TERMOMECHERO, en el que esta sostiene que durante el Periodo A “se acumularon en total 1.872.450 MBTUD, por un valor pagado de 5.355.207 USO, gas que pertenece a TERMOMECHERO y que esta empresa tiene el derecho a reponer, consumir, disponer y/o utilizar en su totalidad”, la posición expuesta se centró en discutir la validez de la aseveración respecto de la acumulación del gas pagado y no usado en el Período A, mas no en contradecir lo expuesto sobre el pago del gas en la cuantía indicada. 89 Declaración de Óscar Pineda, transcripción, p. 10. 90 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folio
92. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 88 en correo de EQUION de 16 de febrero de 201891, en que se solicitaba ajustar las nominaciones que se venían haciendo de manera que se cumpliera el “principio” allí expuesto, según el cual la nominación por el Punto B “debe ser los 5400” y el resto, es decir “[h]asta los 6000 mmbtu son de Reposición”.
Durante los 1065 días que duró el período de reposición sólo se repusieron 394.206 MBTU (como resulta de restar al volumen total de MBTU señalado en el dictamen pericial de Auditing Professional Services S.A.S., el volumen total respecto del cual no hubo reposición, es decir, 1.872.450 – 1.478.244 = 394.206), es decir el 21,05% de la cantidad total disponible para reposición. El Período de Reposición inició el 1 de abril de 2017, pero la primera nominación elevada por TERMOMECHERO y rechazada por EQUION fue el 14 de diciembre de 2017, por 1.727 MBTU por el Punto A (de acuerdo con el correo electrónico del 13 de diciembre de TERMOMECHERO y la respuesta del 14 de diciembre de EQUION)92.
En el evento en que TERMOMECHERO hubiera efectuado nominaciones diarias por los 1065 días de duración del Período de Reposición, a razón de 600 MBTUD solo hubiera podido reponer 639.000 MBTU (600 X 1.055 = 633.000), con lo cual se reafirma que la posición de EQUION de limitar a la mencionada cantidad el derecho de reposición por el Punto A no solamente no se previó contractualmente, sino que dejaba a TERMOMECHERO en imposibilidad de reponer la totalidad del gas adquirido y no entregado durante el Período A, contrariamente a lo pactado en el Contrato.
Si bien la cantidad de Gas de Reposición que no pudo ser obtenido por TERMOMECHERO alcanza el 78,95% del pagado con cargo al Período A y el monto resultante de multiplicar la cantidad de gas pagada y no tomada durante dicho período por el valor pagado por el Gas constituye la reclamación cuyo reconocimiento demanda la Convocante en el proceso arbitral, no es posible acceder a su reconocimiento íntegro, por cuanto: De una parte, la primera solicitud de reposición de gas sólo se presentó para ser suministrado el 14 de diciembre de 2017.
La nominación a la que se hace mención, que se realizó requiriendo 1.727 MBTU por el Punto A y 780 MBTUD por el Punto B93, no fue, sin embargo, una nominación correctamente efectuada a la luz de la previsión contractual que imponía como restricción para nominar por el mencionado punto, que se incluyera también en ella una cantidad de gas de 5.400 MBTUD, esto es la CDMin, la cual no podía ser contabilizada como gas de reposición, teniendo en cuenta lo previsto en la estipulación sobre Período de Reposición y lo acordado en el parágrafo del literal a) de la cláusula 3.05, modificado por el otrosí No.1 al Contrato sobre la nominación de gas de reposición por el Punto A hasta un máximo de 2.000 MBTUD.
Por otra parte, en las demás solicitudes presentadas de nominación de gas por el Punto A, que se efectuaron cumpliendo con el requerimiento contractual de nominar la CDMin (5.400 MBTUD) por el Punto B, no se llegó a requerir en ninguna de ellas las 2.000 MBTU de Gas de Reposición que se podían retirar por el Punto A, lo cual debe ser necesariamente tenido en cuenta para establecer el valor de indemnización a que tiene derecho TERMOMECHERO.
El promedio de lo nominado en exceso de los 5.400 MBTUD en los cinco intentos de nominación adicionales, diferentes a la nominación no válida del 14 de diciembre (1 de febrero de 2018 por 1.921 MBTUD para el Día de Gas 2-02-201894, 10 de febrero de 2018 por 1.214 MBTUD para el Día de Gas 11-02-201895, 11 de febrero de 2018 91 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folio 97. 92 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 83 y 84. 93 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 83 y 84 94 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 84 a 90. 95 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 91 a
92. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 89 por 1.172 MBTUD para el Día de Gas 12-02-201896, 16 de febrero de 2018 por 1.565 MBTUD para el Día de Gas 17-02-201897, 19 de febrero de 2018 por 1.706 MBTUD para el Día de Gas 20-02-201898), que realizó TERMOMECHERO y que EQUION solo aceptó atender en la forma explicada, es decir, admitiendo entrega hasta 600 MBTUD por el Punto A, sin tener que reconocer por el Gas Ocasional un precio superior al que se había pagado por el gas adquirido en el Período A y no utilizado, es de 1.515,6 MBTU [(1.921 + 1.214 + 1.172 + 1.565+ 1.706) / 5 = 1.515,6].
El valor reclamado por el gas pagado y no tomado, de acuerdo con la demanda de TERMOMECHERO es de $12.496.691.16999. En el dictamen pericial de Auditing Professional Services S.A.S. se muestra que el valor que aparece en la contabilidad de TERMOMECHERO, correspondiente al Gas pagado y no tomado en el Período A (no entregado a TERMOMECHERO), al corte del 29 de febrero de 2020, es de $12.177.014.092, (1.478.244 MBTU)100.
Para reponer TERMOMECHERO la totalidad del Gas de Reposición, a razón de 2000 MBTUD hubiera necesitado 936,23 días (1.872.450 / 2000 = 936,23), que es un tiempo menor al total disponible en el Período de Reposición (1.055 días). Sin embargo, como consecuencia de haber realizado la primera nominación conforme con los términos del Contrato el 1 de febrero de 2018, para el día de gas 2-02-2018, la cantidad de días de reposición se redujo a 755 días, es decir, al 81,51% del requerido (755 / 926,23 X 100 = 81,51).
Por lo tanto, el 18,49% de la no reposición es una consecuencia directa del inicio tardío de las nominaciones y no puede ser tenida en cuenta para efecto de una indemnización. Al multiplicar el promedio diario de reposición nominada no atendida de 1.515,6 por el número de días de reposición disponibles, 755, arroja como resultado la cantidad de 1.144.278 MBTU que hubiera podido recuperar TERMOMECHERO (755 X 1.515,6 = 1.144.278).
A la cantidad antes indicada se debe restar el gas cuya reposición se obtuvo durante el Período de Reposición por parte de TEROMECHERO, esto es, 394.206 MBTU, con lo que la cantidad de gas susceptible de reposición que no pudo ser recibida por TERMOMECHERO durante los días aún disponibles del Período de Reposición, debido a la posición adoptada por EQUION, se limita a la cantidad de 750.072 MBTU (1.144.278 – 394.206 = 750.072).
En todo caso, TERMOMECHERO hubiera podido limitar el daño causado por la posición asumida por EQUION, de haber pedido la cantidad aceptada por EQUION con cargo al Gas de Reposición, de 600 MBTU, por lo cual la diferencia entre lo realmente demandado, 394.206 MBTU, y lo susceptible de haberse demandado a la luz de esta restricción impuesta por EQUION, 453.000 MBTU (600 X 755 = 453.000), que son 58.794 MBTU (453.000 – 394.206 = 58.794), debe ser disminuida del total de MBTU a ser reconocidos a TERMOMECHERO como indemnización. En consecuencia, la cantidad de gas sobre la cual puede recaer la indemnización reclamada es de 691.278 MBTU (750.072 – 58.794 = 691.278).
Teniendo en cuenta el valor pactado y pagado por TERMOMECHERO, que corresponde a US $2,85 por MBTU, se tiene que el valor de la indemnización a ser reconocida es de US $1.970.142,30, como resulta de la siguiente multiplicación: 691.278 X 2,85 = 1.970.142,30. 96 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 93 a 95. 97 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 96 a 98. 98 Cfr. Cuaderno de pruebas No. 1, folios 730 a 732 (numerados como 446 a 447). 99 Demanda reformada de TERMOMECHERO, juramento estimatorio, literal a). 100 Cfr. dictamen pericial de Auditing Professional Services S.A.S., p. 37 (que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 7).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 90 Así las cosas, del valor reclamado por TERMOMECHERO, que vendría a equivaler en dólares a US $4.212.995,40 (1.872.450 MBTU – 394.206 MBTU = 1.478.244 MBTU X US $2,85 = US $4.212.995,40), se reconoce el 46,76%. Teniendo en cuenta el saldo del valor en pesos al que equivale el gas pagado en el Período A y no repuesto asciende a $12.177.014.092, se tiene que el monto a cuyo reconocimiento tiene derecho TERMOMECHERO, asciende a COP $5.693.971.789, que es el 46,76% del valor en pesos.
El valor que se menciona será actualizado para que se reconozca la pérdida de poder adquisitivo del dinero desde el mes siguiente a aquel en el que terminó el contrato, marzo de 2020, y el mes anterior a aquel en que se profiere el laudo arbitral, agosto de 2020, lo que supone tomar como índice inicial el del mes de la aludida terminación, esto es, el mes de febrero de 2020.
Así las cosas, la operación a realizar es la siguiente: Índice Final / Índice Inicial X valor a reconocer = Valor ajustado por inflación 109,62 / 104.94 X $5.693.971.789 = $5.947.905.351 En consecuencia, la indemnización por daño emergente derivada del gas que no pudo ser objeto de reposición asciende a $5.947.905.351. Teniendo en cuenta lo antes expuesto se accederá parcialmente, en los términos y con el alcance aquí determinado a la pretensión contenida en el numeral 2º de la pretensión décima cuarta de la demanda reformada, en el cual se pide la condena al pago, devolución o restitución del valor de las cantidades de gas no repuestas. 2.6.
Perjuicios que se deben reconocer por la Convocada en relación con las compras o adquisiciones de reemplazo Otro aspecto relacionado con el daño emergente reclamado tiene que ver con las adquisiciones de gas realizadas por TERMOMECHERO para cumplir con compromisos asumidos con terceras contrapartes con las que celebró contratos. En el dictamen pericial de Auditing Professional Services S.A.S., presentado por TERMOMECHERO, al responder la pregunta 8, señaló el perito que TERMOMECHERO adquirió a Ecopetrol gas que no pudo obtener de EQUION, debido a la posición adoptada por esta de negar el suministro, como gas de reposición, de lo que excediera de 600 MBTUD, e incorpora información que muestra las adquisiciones realizadas en los meses de mayo y noviembre de 2018, y en los meses de enero, febrero, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2019.
En el dictamen pericial se incluye la información relacionada con cada una de las facturas generadas por Ecopetrol, el valor de la factura, el valor comprado, el precio de compra, la TRM, el valor en pesos, el precio del gas de reposición y el mayor valor pagado. Sin embargo, se advierte por el Tribunal que solo en los meses de septiembre y octubre de 2019 el perito discrimina los valores adquiridos día por día, esto por cuanto señala que en algunos días de esos dos meses no se realizó por TERMOMECHERO nominación a EQUION por las 600 MBTUD que esta aceptó suministrarle con cargo al gas de reposición, días que no toma en cuenta.
Sin embargo, también se advierte que el perito sí toma la totalidad de los valores adquiridos a Ecopetrol por TERMOMECHERO, en los casos en que hubo nominación por los 600 MBTUD a EQUION, a pesar de que en una oportunidad la adquisición a Ecopetrol en un Día de Gas, sumada al gas de reposición solicitado a EQUION, ascienden a más de 2.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 91 MBTU, siendo este el límite hasta el cual era procedente efectuar la reposición del gas en un Día de Gas.
En los otros meses no se puede saber cómo fueron las adquisiciones realizadas a Ecopetrol, lo que es necesario para poder verificar que lo que se deduce como valor a reclamar no incluye cantidades de gas que, en conjunto, excedan del máximo susceptible de ser solicitado como gas de reposición en un Día de Gas, por lo cual el Tribunal no tomará en cuenta los valores que se establecen para esos meses.
Así las cosas, solamente se tomarán en cuenta, para efectos de la indemnización por compra de reemplazo efectuadas por TERMOMECHERO a Ecopetrol aquellas que corresponden a las adquisiciones realizadas durante los meses de septiembre y octubre de 2019, hasta el límite de 2.000 MBTUD (incluyendo lo nominado a EQUION), según lo que resulta de lo que se describen en los siguientes dos cuadros: Factura 900114788 Fecha Nominación EQUION Punto A Compra a Ecopetrol Diferencia a reconocer Sobreprecio por MBTU (3,69 – 2,86) Valor a reconocer en pesos con una TRM de $3.462,01 01/09/2019 600 306 306 US 0.83 879.281,3 02/09/2019 600 306 306 US 0.83 879.281,3 03/09/2019 600 245 245 US 0.83 703.999,73 04/09/2019 600 245 245 US 0.83 703.999,73 05/09/2019 600 306 306 US 0.83 879.281,3 06/09/2019 600 292 292 US 0.83 839.052,74 07/09/2019 600 292 292 US 0.83 839.052,74 08/09/2019 600 292 292 US 0.83 839.052,74 09/09/2019 600 292 292 US 0.83 839.052,74 10/09/2019 600 306 306 US 0.83 879.281,3 11/09/2019 600 297 297 US 0.83 853.420,08 12/09/2019 600 306 306 US 0.83 879.281,3 13/09/2019 600 296 296 US 0.83 850.546,61 14/09/2019 264 0 0 15/09/2019 264 0 0 16/09/2019 264 0 0 17/09/2019 260 0 0 18/09/2019 198 0 0 19/09/2019 264 0 0 20/09/2019 264 0 0 21/09/2019 366 0 0 22/09/2019 366 0 0 23/09/2019 366 0 0 24/09/2019 600 2.470 1.400 US 0.83 4.022.855,62 25/09/2019 0 3.316 0 26/09/2019 0 228 0 27/09/2019 0 106 0 28/09/2019 0 284 0 29/09/2019 0 261 0 30/09/2019 0 261 0 TOTAL 5.181 $14.887.439 El valor que se ha establecido será actualizado por la variación del IPC, para lo cual se tomará el índice del mes de septiembre de 2019 como índice inicial y el del último mes divulgado por el DANE como índice final: Índice Final / Índice Inicial X valor a reconocer = Valor ajustado por inflación 109,62 / 103,26 X $14.887.439 = $15.804.387 Factura 900120401 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 92 Fecha Nominación EQUION Punto A Compra a Ecopetrol Diferencia a reconocer Sobreprecio por MBTU (3,69 – 2,86) Valor a reconocer en pesos con una TRM de $3.389,94 01/0/2019 0 5 02/0/2019 0 100 03/0/2019 0 90 04/0/2019 0 286 05/0/2019 600 216 216 0.83 607.748,44 06/0/2019 600 216 216 0.83 607.748,44 07/0/2019 600 216 216 0.83 607.748,44 08/0/2019 600 216 216 0.83 607.748,44 09/0/2019 600 631 631 0.83 1.775.413,28 10/0/2019 600 600 600 0.83 1.688.190,12 11/0/2019 600 525 525 0.83 1.477.166,36 12/0/2019 600 33 33 0.83 96.206,49 13/0/2019 0 633 14/0/2019 0 633 15/0/2019 0 633 16/0/2019 0 435 17/0/2019 0 435 18/0/2019 0 605 19/0/2019 0 630 20/0/2019 0 630 21/0/2019 0 630 22/0/2019 0 485 23/0/2019 0 415 24/0/2019 0 415 25/0/2019 0 425 26/0/2019 0 585 27/0/2019 0 585 28/0/2019 0 585 29/0/2019 0 455 30/0/2019 0 470 31/09/2019 0 640 TOTAL 2.653 $7.467.970,01 El valor que se ha establecido será actualizado por la variación del IPC, para lo cual se tomará el índice del mes de octubre de 2019 como índice inicial y el del último mes divulgado por el DANE como índice final: Índice Final / Índice Inicial X valor a reconocer = Valor ajustado por inflación 109,62 / 103,43 X $7.467.970 = $7.914.907 Por consiguiente, el valor a reconocer como indemnización por daño emergente originado en las compras o adquisiciones de reemplazo realizadas por TERMOMECHERO para sustituir gas que hubieran podido adquirir con cargo a la reposición a que tenían derecho es el valor de $22.355.409 (14.887.439 + 7.467.970 = 22.355.409), que una vez actualizado por el IPC se incrementa a $23.719.294 (15.804.387+7.914.907 = 23.719.294).
Lo que se reconocerá por concepto del mayor costo que hubo de sufragar la Convocante por las compras de reemplazo que se vio precisada a realizar encaja en la pretensión décima cuarta numeral, numeral 5º, que en este aspecto y con el alcance aquí definido será acogida en la parte resolutiva del Laudo, con lo que se descarta el acogimiento de lo pedido en la pretensión décima cuarta numeral 3º, en la que se alude al reconocimiento, como perjuicio, de “la diferencia entre el precio de venta de TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. a sus clientes y el precio pagado por esta empresa a otros proveedores de gas para completar la cantidad total de gas vendido”, pues el perjuicio que cabe indemnizar no se relaciona con ese diferencial, que eventualmente pudo haber existido, y que no tiene su fuente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 93 o explicación en el incumplimiento que en relación con la entrega del gas de reposición se le enrostra a EQUION. 2.7.
Perjuicio por ganancias dejadas de percibir por la venta del gas de reposición En el dictamen pericial de parte rendido por Auditing Professional Services S.A.S., el perito respondió una pregunta relacionada con la determinación del valor dejado de ganar por la Convocante al no disponer del gas de reposición que EQUION decidió no entregar101, para lo cual se estableció la diferencia entre el precio de venta de acuerdo con los contratos celebrados por TERMOMECHERO con Perenco Colombia Limited, Enerca S.A. ESP y Termomechero Aguazul – TMA, tomando como referente el gas adquirido y pagado en el Período A, disponible para reposición al 29 de febrero de 2020, esto es, 1.478.244 MBTU.
En el caso de Perenco Colombia Limited el contrato tenía por objeto el suministro de hasta 2.000 MBTUD, a un precio de US $3,54 por MBTUD, bajo la modalidad de interrumpible, con vigencia entre el 1 de noviembre de 2018 y el 29 de febrero de 2020. El contrato con Enerca S.A. ESP tenía por objeto el suministro de hasta 600 MBTUD, a un precio de US $3,70 por MBTUD, bajo la modalidad de interrumpible, con vigencia entre el 1 de septiembre de 2018 y el 29 de febrero de 2020.
El contrato con Termomechero Aguazul – TMA tenía por objeto el suministro de 5.130 MBTUD, a un precio de US $2,90 por MBTUD, bajo la modalidad de interrumpible, con vigencia entre el 1 de mayo de 2017 y el 29 de febrero de 2020. El Tribunal aborda la cuestión relacionada con el reconocimiento del lucro cesante bajo la premisa de que este debe ser cierto y concreto en relación con las circunstancias particulares, que en este caso ponen en evidencia, a partir de lo expuesto en el dictamen pericial, la existencia de unos contratos bajo cuyo abrigo la Convocante tenía la expectativa, cierta y no meramente eventual, de obtener ingresos y con ellos de percibir ganancias, descontado el costo de adquisición del gas que debía recibir de su contraparte, al ejercer el derecho de reposición que el Contrato le confirió. En ese sentido, se debe obrar atendiendo a la directriz fijada en el artículo 1613 del Código Civil, conforme a la cual el daño resarcible comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, sea que la afectación de quien lo padece provenga de la inejecución o de la ejecución defectuosa de la prestación, o del retardo en el cumplimiento, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 1614 del mismo ordenamiento, según el cual el lucro cesante representa la ganancia dejada de percibir por el no cumplimiento de la obligación, el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento con retraso.
Para el caso que aquí se estudia, el lucro cesante cuyo reconocimiento debe ser examinado es el que proviene de una ejecución defectuosa de la obligación. EQUION sabía que el gas de reposición tenía la vocación de ser destinado a la comercialización con terceros que fueran clientes de TERMOMECHERO102, luego 101 Dictamen pericial de Auditing Professional Services S.A.S., pregunta No. 6, pp. 40 y ss. 102 En el testimonio de Milton Cañón, quien se desempeñó como funcionario de EQUION, se respondió así a la pregunta del apoderado de la Convocada respecto de si el objetivo de EQUION al plantear el cierre del Punto A había sido el de impedirle a TERMOMECHERO comercializar el gas en el mercado secundario, el testigo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 94 estaba en posibilidad de dimensionar la afectación que podría provocarle la privación del suministro según lo estipulado en el Contrato, tal y como resulta del hecho mismo de haber mantenido el Punto A como punto de entrega y haberse estipulado la limitación de 2.000 MBTUD por ese punto.
En el dictamen se incluye una tabla en la que se presenta la información sobre cantidades de gas que habría podido vender TERMOMECHERO a los clientes con los que celebró los contratos antes mencionados, precisando la cantidad susceptible de ser vendida a cada cliente durante los distintos meses, desde febrero de 2018, hasta febrero de 2020.
De acuerdo con la información contenida en el dictamen de Auditing Professional Services S.A.S., en el contrato con Enerca S.A. ESP se previó un suministro de hasta 600 MBTUD, lo que significa que el volumen mensual de suministro en un mes de 30 días sería de 18.000 MBTUD y de 18.600 MBTUD para un mes de 31 días. En el cuadro al que se hace referencia se incluyen ventas frustradas con ese cliente por 37.886 MBTU para el mes de septiembre de 2018 y de 29.264 MBTUD para el mes de octubre de 2018, por lo cual el potencial de ventas que en ejecución del contrato podrían haberse celebrado tiene que ser reducido en esa cantidad, al exceder de la cantidad pactada en el contrato que sirve de soporte a lo que en relación con este cliente se presenta en el dictamen.
De esta manera, se tendría que para el mes de septiembre de 2018 el valor de la venta frustrada sería un 47,51% de la señalada (18.000/37.886 X 100) y para el mes de octubre de 2018 sería un 63,55% de la señalada (18.600/29.264 X 100), con lo cual los valores a considerar en esos meses se reducirían a $197.943.213 (416.634.842 X 47,51% = 197.943.213) y a $220.359.596 (346.749.955 X 63,55% = 220.359.596), respectivamente, versus $416.634.842 y $346.749.955 que aparecen en la tabla, debiendo disminuirse, por tanto en $218.691.629 en el primero de los meses mencionados (416.634.842 – 197.943.213 = 218.691.629) y en $126.390.359 en el segundo de dichos meses (346.749.955 – 220.359.596 = 126.390.359).
Por lo tanto, el valor que resultaría de lo descrito en el cuadro del dictamen pericial al que se ha venido haciendo referencia, efectuados los ajustes indicados sería de $12.484.032.829 (12.874.796.158 – 218.691.629 – 126.390.359 = 12.529.714.170). Ahora bien, de acuerdo con lo ya explicado en el Laudo respecto de la cantidad de gas susceptible de haber sido repuesta por la Convocada, después de descontar el gas de reposición efectivamente recibido, se estableció que este habría sido de 750.072 MBTU.
Teniendo en cuenta que la cantidad que se menciona representa el 65,60% de la que resulta del examen efectuado por el perito, considerando el ajuste introducido al que antes se hizo mención respecto de las cantidades que deben ser excluidas (750.072/1.143.383 X 100), se tiene que el valor susceptible de ser reconocido como ingreso por ventas no efectuadas es de $8.219.492.495, que corresponde al 65.60% de la suma ajustada a la que se hizo referencia. La Convocada, en sus alegatos de conclusión, puso de presente que el valor de suministros asociados a los contratos con Perenco Colombia Limited, Enerca S.A. ESP y Termomechero Aguazul – TMA no podría ser tenido en cuenta para tasar o determinar un perjuicio por ingresos dejados de recibir, debido a que se trataba, en todos los casos, de contratos de suministro interrumpible. respondió: “SR. CAÑON: No, nunca ha sido el objetivo, y por eso precisamente lo dejamos habilitado donde ellos lo solicitaron porque no era de ningún interés obstaculizar su negocio” (transcripción, p. 43).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 95 El Tribunal entiende que el carácter interrumpible del suministro no le confiere certidumbre absoluta a la realización de las ventas que podría haber concretado la Convocada, pero también es claro que existía un mercado hacia el cual se podían encauzar las ventas, con potencial de consumo efectivo.
Lo anterior, sin perjuicio de tener en mente que el potencial de ventas totales a que el dictamen alude no puede ser tenido en cuenta en su integridad, pues debe limitarse por la cantidad de MBTU susceptibles de ser reclamados por el incumplimiento de EQUION, de manera que las ventas potenciales se han de reducir de igual manera. En relación con el costo del gas para TERMOMECHERO, indicado en el peritaje para establecer la ganancia dejada de percibir, debe hacerse igualmente el ajuste que corresponde a la disminución de 30.550 MBTUD de las ventas posibles a Enerca S.A. ESP, según lo antes explicado, ya que no se están considerando para los ingresos (19.886 en septiembre de 2018 + 10.664 en octubre de 2018), y también se debe reducir el costo del gas en la proporción que representa la cantidad susceptible de ser reclamada por el incumplimiento de EQUION, en forma concordante a como se está procediendo con los ingresos que se tendrán en cuenta para la indemnización. Por consiguiente, para determinar el costo del gas que debe ser tenido en cuenta respecto de los ingresos dejados de recibir se tuvo en cuenta que: a) el costo del gas susceptible de ser suministrado a Enerca S.A. ESP en septiembre de 2018 es de $153.004.754, que es el 47,51% de $322.047.473, valor incluido en el cuadro del peritaje y, en octubre de 2018, el costo es de $170.332.013, que es el 63,55% de $268.028.344, valor incluido en el dictamen, por lo que al disminuir el costo en los valores que se deben excluir, $169.042.719 en septiembre de 2018 (322.047.473 – 153.004.754 = 169.042.719) y $97.696.331 en octubre (268.028.344 – 170.332.013 = 97.696.331), este queda en $10.489.862.230 (10.756.601.280 – 169.042.719 – 97.696.331 = 10.489.862.230); b) el 65,6% de la cifra anterior es el costo que se debe considerar, para que guarde proporción con el mismo porcentaje tomado en cuenta para determinar las ventas frustradas por la negativa de EQUION a entregar el gas de reposición en exceso de los 600 MBTUD, o sea $6.881.349.622.
El resultado de restar al ingreso con los ajustes realizados el costo con los ajustes también efectuados conduce a establecer que la ganancia dejada de recibir por TERMOMECHERO, como consecuencia del incumplimiento en que incurrió EQUION asciende a $1.331.339.562 ($8.219.492.495 correspondiente al ingresos dejado de recibir – $6.881.349.622 correspondiente al costo del gas asociado a ese ingreso = $1.338.142.872), que será el valor de la condena que por este concepto se imponga, debidamente actualizada.
El valor que se ha establecido será actualizado por la variación del IPC desde el mes de presentación de la demanda, noviembre de 2018, como índice inicial, y el del último mes divulgado por el DANE como índice final, según las series de empalme que proporciona esa autoridad: Índice Final / Índice Inicial X valor a reconocer = Valor ajustado por inflación 109,62 / 99,70 X $1.338.142.872 = $1.471.286.075 Así las cosas, se acogerá en la forma y con el alcance expuesto lo pedido por la Convocante en el numeral 4º de la pretensión décima cuarta de la demanda reformada, en cuanto a la condena solicitada al pago del valor dejado de ganar por la diferencia entre el precio de compra a EQUION del gas de reposición y el precio al cual se hubiera podido vender ese gas en el mercado secundario, en relación con el gas de reposición que hubiera podido obtener y no obtuvo TERMOMECHERO de la Convocada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 96 Habiendo prosperado las pretensiones Décima Tercera y Décima Cuarta (parcialmente) el Tribunal se abstendrá de pronunciarse en relación con la denominada “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE TODAS LAS PRETENSIONES ANTERIORES”, propuesta a continuación de la pretensión Décima Cuarta. 2.8.
En relación con las pretensiones complementarias a las de condena En la pretensión décima quinta pide la Convocante que, respecto de las condenas dinerarias que se impongan a EQUION, se disponga el pago adicional de intereses moratorios, con solicitud de que estos se liquiden a “la máxima tasa legalmente permitida, desde el momento de causación que el Tribunal determine, hasta el momento en que se profiera el Laudo Arbitral”.
Teniendo en cuenta que con el Laudo que se profiere se declara el incumplimiento de la Convocada y se determinan las indemnizaciones que corresponden no hay lugar a disponer el pago de intereses con anterioridad al laudo, por lo que se denegará la pretensión décima quinta que se menciona, como también se denegará la primera subsidiaria de esta pretensión en la que se piden intereses comerciales, por la misma razón, en cambio de lo cual se accederá, como ha quedado descrito en precedencia, a lo pedido en la segunda subsidiaria de la pretensión décima quinta respecto del reconocimiento de las condenas con su debida actualización. Pide TERMOMECHERO en la pretensión décima sexta que se le ordene a EQUIÓN darle inmediato cumplimiento al laudo arbitral que se profiera.
El cumplimiento del Laudo, atendiendo a la naturaleza que es propia de la entidad convocada, debe darse en la forma y términos que la ley ordena, por lo que esa será la declaración que se pronuncie. La Convocante deberá estarse a lo previsto en la regulación legal aplicable en cuanto a la forma y medios para obtener el cumplimiento de lo decidido en el Laudo.
Teniendo en cuenta que la sentencia y, en este caso, el Laudo, debe cumplirse una vez cobre ejecutoria, en la parte resolutiva, en concordancia con lo pedido en la pretensión décima séptima y, en consonancia con lo que dispone la ley, se ordenará el reconocimiento de intereses moratorios a partir del día siguiente al de la ejecutoria del laudo. 2.9.
El juramento estimatorio efectuado por la Convocante. En la demanda reformada, la Convocante estimó bajo juramento el monto de las pretensiones que tienen carácter indemnizatorio (pretensiones décima cuarta y décima quinta), en la suma de $21.609.461.749, discriminando dicha suma en los términos exigidos por el artículo 206 del Código General del Proceso.
En el escrito de contestación a la demanda reformada, rechazándolo por infundado, la Convocada objetó dicha declaración jurada de parte, aduciendo razones de diversa índole que bien pueden compendiarse como sigue: 1. En cuanto a la suma reclamada por concepto del valor del inventario de gas acumulado en el Periodo A (gas pagado y no tomado) que no ha podido ser repuesto ni utilizado por parte de TERMOMECHERO junto con sus respectivos intereses moratorios, la Convocada objetó la estimación bajo el argumento consistente en que EQUIÓN “no ha incumplido ninguna de sus obligaciones contractuales, emanadas del Contrato de Suministro No. G – 008 – 2015 celebrado entre las partes”; 2.
En cuanto a la suma reclamada en la demanda por concepto del valor dejado de ganar por TERMOMECHERO, “…correspondiente a la diferencia entre el precio de compra a EQUION del gas de reposición y el precio al cual vende gas TERMOCHERO en el mercado secundario…” junto con los respectivos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 97 intereses moratorios, la objeción consistente en que la estimación no cumple “con lo estipulado en el artículo 206 del C.G.P., en especial en cuanto a la obligación para el demandante de presentar una estimación razonada de la indemnización solicitada,…{dado que}…no se explica cómo se llega la suma e $ 3.710´833.917 ya que más allá de mencionar que es la diferencia entre el valor de 2.85 USD y el precio al cual vende gas TERMOCHERO no se conocen…” otras variables que a continuación cataloga, y en consecuencia, al “…no haberse probado cómo se llega …{a dicha}…cifra…”,tampoco se puede afirmar que los intereses que de ella resultan fueron demostrados. 3.
En relación con la suma reclamada por concepto del valor que ha tenido que asumir TERMOMECHERO para honrar sus ventas de gas en el mercado secundario por encima de 600 MBTUD y sus respectivos intereses, al igual que la anterior, la objeción consiste en que la estimación no fue explicada o razonada conforme lo dispone el art. 206 del CGP, aparte de considerarse “…de manera errónea que a TERMOCHERO le corresponde algún derecho sobre cantidades de gas ocasional las cuales (…) no tienen el mismo tratamiento del volumen en firme y por lo tanto EQUION no tiene obligación de entregarlos…”.
Expresa en fin la objetante, a modo de conclusión, que el “…estándar de razonabilidad en la estimación de las indemnizaciones no está presente…, impidiendo al Tribunal entender de donde salen las cifras…”, viéndose obligada por lo tanto a formular las reseñadas objeciones. Puestas en este punto las cosas, teniendo presentes las disposiciones del Art. 206 del CGP adicionado por el Art. 13 de la L. 1743 de 2014, vienen al caso las siguientes precisiones: a – Dando por sabido que el juramento estimatorio, conocido también como ´Juramento de Estimación´, se tiene en el ámbito del proceso civil como un medio de prueba de naturaleza testimonial, en tanto encierra, al decir de la doctrina (Cfr. Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal.
T. II, Cap. xxi, Nro. 160. Bogotá D.C 1972) una declaración de ciencia procedente de las partes similar a la confesión, medio el cual debe configurarse desde un principio, habida cuenta que la prestación de dicha declaración la impone, en el numeral 7º el Art. 82 del CGP, como requisito que forzosamente ha de observar en la correspondiente demanda quien “…pretenda el reconocimiento de una idemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras…”, importa hacer ver que, bajo circunstancia alguna, hay lugar a atriburle a estos preceptos alcances que terminen por hacer de tal medio probatorio, una especie de prueba formal legalmente tarifada, “…vestigio obsoleto de mecanismos ordálicos de resolver disputas…” (Cfr. Michele Taruffo.
La Prueba, Cap. III Nro. 55. Madrid 2008), que entre en conflicto con el postulado de libre valoración de las pruebas consagrado en el Art. 176 ib, norma ésta en cuya virtud “…las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…”.
Así pues, integrados en la apuntada contextura conceptual básica, tanto el juramento estimatorio como el procedimiento para infirmarlo del cual dispone la parte contra quien la declaración jurada en cuestión es prestada, se encuentran regulados como se dijo, por el Art. 206 del CGP siguiendo una pauta general sobre la materia cuya razón de ser explica la doctrina (Cfr. Enrico Tulio Liebman.
Manual de Derecho Procesal Civil, El Proceso Ordinario de Cognición, Tit. 2º, Cap. V.5, Nro. 217. Buenos Aires 1980), refiriéndose a la eficacia probatoria de las declaraciones de las partes, señalando que presentan ellas “…un diverso grado de atendibilidad, según que el hecho declarado sea favorable o desfavorable al interés que la parte hace valer en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 98 proceso: máximo si el hecho es desfavorable (hasta el punto de que la ley saca de él la regla de la eficacia de plena prueba de la confesión; y mínimo, en cambio, si el hecho es desfavorable.
Sin embargo es posible aumentar con medios extrínsecos la atendibilidad de un hecho aun favorable, y esto se obtiene constriñendo a …{declarar}… bajo el vínculo de juramento, con la obligación sancionada también (…) de no hacer declaraciones mendaces…”, producto estas últimas de inexcusable ligereza, temeridad o intención fraudulenta.
En este orden de ideas, en pos de lineamientos de doctrina constitucional establecidos por la Corte Constitucional (Cfr. Sent. C 157 y C 279 de 2013), haciendo énfasis en que “…las sanciones que apareja el juramento estimatorio tiene como finalidad preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas temerarias y fabulosas en el sistema procesal colombiano…”, con razón se ha sostenido en lo atinente a dicho régimen sancionatorio, que en punto de la debida aplicación del mismo – “…tanto el que opera cuando hay desfase entre lo estimado y lo probado como el que actúa cuando no hay demostración alguna del perjuicio reclamado…” (Cfr. Henry Sanabria Santos.
Derecho Procesal Civil General. Pg. 460. Univ. Externado de Colombia 2021) – no es de recibo el automatismo objetivo, circunscrito al puro y simple cotejo de cifras; siempre habrá que valorar –hace hincapié el autor en cita evocando el parecer de otro autorizado expositor (Cfr. Hernán Fabio López Blanco. Código General del Proceso –Parte Especial- Pag. 267.
Bogotá D.C 2017) - “…el elemento subjetivo al determinar si hay lugar o no a la imposición de las sanciones, es decir, es menester estudiar la conducta de la parte que hizo el juramento, lo cual implica, entonces, que sólo cuando se pueda deducir una conducta claramente descuidada, temeraria o de mala fe en la estimación, podrá abrirse paso la sanción…”. b - Es evidente en la especie de autos que una inferencia de tal estirpe carecería de base sólida habida cuenta que, en cuanto dice relación con el comportamiento observado por la parte Convocante al efectuar la estimación, no se configura anomalía alguna equiparable a los señalados reproches de incuria, temeridad o mala fe a los cuales se hizo alusión en el aparte precedente.
En efecto, para percatarse de ello es suficiente con advertir que, ( i ) primeramente, como se dijo la parte Convocada objetó el juramento estimatorio en cuestión; ( ii ) en segundo lugar, junto con esa declaración en el propio escrito de reforma de la demanda, ofreció con antelación la Convocante en ejercicio del derecho a hacerlo que le otorga el Art. 227 del CGP, allegar prueba pericial en respaldo de la misma, presentando el dictamen elaborado por la firma Auditing and Profesional Services S.A.S varias veces aludido líneas atrás;
( iii ) ninguna de las pretensiones resarcitorias, cuya cuantía fue objeto de estimación, se negó por falta de demostración de los perjuicios, pues la Convocante adujo pruebas complementarias de su cargo para darle respaldo a las susodichas reclamaciones pecuniarias y cosa diferente es que, a la luz del principio de la apreciación crítica de la prueba, lo informado en ellas y las consiguientes valoraciones consignadas sobretodo en la referida experticia, no se haya acogido en su totalidad por el Tribunal; y en fin, ( iii ) no encuentra el Tribunal que la Convocante, al estimar la cuantía de las sumas reclamadas, hubiera actuado con ligereza o temerariamente y mucho menos se advierte fraude o colusión, en la conducta al efecto desplegada por la propia parte o por sus apoderados.
En suma, a pesar de que los cálculos numéricos podrían a primera vista indicar cosa diferente a la luz del Art. 206 del CGP, por obra de las razones que quedan expuestas no procede en el caso presente imponer las sanciones previstas en dicho precepto. 2.10. Calificación de la conducta procesal de las partes En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal considera que las partes obraron con lealtad y buena fe en sus actuaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 99 procesales, de manera que no puede deducirse de su conducta procesal indicio alguno. CAPÍTULO TERCERO LAS COSTAS Y SU LIQUDIACIÓN 3.1.
Costas y agencias en derecho Bajo la pretensión Décima Octava de la demanda reformada, la Convocante solicita al Tribunal “Que se condene a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.” En relación con las costas y agencias en derecho habrá de tenerse en cuenta lo siguiente: El artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a ella. 3.
(…) 4. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar cualquier condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. (…) 7. (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. (…).” Y el numeral 3 del artículo 366 del referido Código establece que “La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, (…).
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables (…).” Conforme a las disposiciones citadas y teniendo en cuenta que el Tribunal habrá de proferir una condena parcial, se condenará a la Parte Convocada a pagar a la Parte Convocante el 50% de la totalidad de los honorarios y gastos asumidos por ésta en el proceso y acreditados en el expediente, con base en la siguiente liquidación: Los honorarios y gastos asumidos por la Convocante y acreditados en el proceso ascendieron a $812.177.784, discriminados así: 1.
La suma de $771.457.784 por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario y gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 100 Decretado (50%) Iva Totales Arbitro 1 $162.070.963 $30.793.483 $192.864.446 Arbitro 2 $162.070.963 $30.793.483 $192.864.446 Arbitro 3 $162.070.963 $30.793.483 $192.864.446 Secretario $81.035.482 $15.396.741 $96.432.223 Centro de Arbitraje $81.035.482 $15.396.741 $96.432.223 Total $771.457.784 2.
La suma de $2.640.000 por concepto de gastos para la elaboración del dictamen informático elaborado por la firma Ordoñez y Ordoñez Asociados Ltda. 3. La suma de $32.000.000 más $6.080.000 de IVA, por concepto de honorarios a favor del mencionado perito informático. Así las cosas, el 50% de los honorarios y gastos del proceso asumidos por la Convocante equivale a $406.088.892.
Por las mismas razones expuestas en cuanto a los honorarios y gastos del proceso, el Tribunal habrá de condenar a la Parte Convocada a pagar a favor de la Parte Convocante por concepto de agencias en derecho, el equivalente al 50% del valor de los honorarios de un árbitro, esto es, la suma de $81.035.481. En consecuencia, el valor total de las costas del proceso que la Convocada deberá pagar a la Convocante asciende a $487.124.372.
En cuanto a la partida de “otros gastos” decretada por el Tribunal, una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, el 25% de esos gastos deberá ser asumido por la Convocante y el 75% por la Convocada, lo cual habrá de tenerse en cuenta a efectos de realizar las devoluciones a que haya lugar. CAPÍTULO CUARTO DECISIÓN En mérito de las anteriores consideraciones, el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre las sociedades TERMOMECHERO MORRO S.A E.S.P. y EQUION ENERGIA LIMITED (Caso Nro. 15899) decidiendo en Derecho y mediante el voto unánime de los tres árbitros integrantes, en cumplimiento de la misión encomendada y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Desestimar por falta de fundamento las objeciones que respecto de la competencia del Tribunal y bajo la denominación de Excepciones de “…Falta de Competencia General del Tribunal para conocer de Asuntos fuera del Ámbito del Contrato..”, “…Falta de Competencia del Tribunal para conocer sobre Conductas Discriminatorias…”, “…Falta de Competencia del Tribunal para conocer la pretensión de Abuso de Posición Dominante del Mercado…” y “…Falta de Competencia del Tribunal para conocer de la pretensión de Actos Restrictivos de la Competencia…”, formuló la parte Convocada al darle respuesta al escrito de demanda reformado.
SEGUNDO. Desestimar por falta de fundamento las Excepciones que con la denominación de “…Indebida Acumulación de Pretensiones “, “…Inepta Demanda respecto de los Verdaderos Fines Perseguidos…”, “…Falta de Precisión y Claridad de las ´Pretensiones Subsidiarias de las Pretensiones Tercera y Cuarta´; ´Segundas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 101 Pretensiones subsidiarias de las Pretensiones Tercera y Cuarta´ y Quinta a Décima Primera…”, “…Ausencia Absoluta de Congruencia entre la Pretensión según la cual EQUION impuso barreras de Entrada al Mercado y los Hechos Alegados…” e “…Incongruencia absoluta entre la Pretensión de Desviación de Clientela y los Hechos incluidos en la Demanda,…”, formuló la parte Convocada al darle respuesta al escrito de demanda reformado.
TERCERO. Declarar que el Contrato de Suministro de Gas suscrito el 20 de febrero de 2015 entre la sociedad EQUIÓN ENERGÍA LIMITED y MECHERO ENERGY COLOMBIA SUB 1 S.A.S. (hoy TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P.), para el catorce (14) de junio del año 2019, fecha de presentación del escrito de demanda reformado, se encontraba vigente y vinculaba a las partes, al igual que las modificaciones que le fueron introducidas durante su vigencia hasta la señalada fecha.
CUARTO. Declarar que TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. pagó gas en el Periodo A del Contrato de Suministro de Gas suscrito con EQUIÓN ENERGÍA LIMITED que no tomó.
QUINTO. Declarar que TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. tenía derecho a reponer, consumir, recibir, disponer y/o utilizar durante el Periodo de Reposición el gas pagado y no tomado en el Periodo A del Contrato de Suministro de Gas suscrito con EQUIÓN ENERGÍA LIMITED.
SEXTO. Declarar que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED incumplió el Contrato de Suministro de Gas suscrito con TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. al no entregar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P., durante el Periodo de Reposición, el gas adquirido y pagado por esta empresa durante el Periodo de A de la ejecución contractual.
SÉPTIMO. Desestimar por falta de fundamento las defensas que bajo la denominación genérica de “…Excepciones…” y con la finalidad de negar el derecho pretendido por la parte Convocante, los hechos constitutivos del mismo y su exigibilidad, hizo valer la parte Convocada en el escrito de contestación a la demanda reformada, salvedad hecha de la nombrada “… (25Bis) Inexistencia de Comportamientos Contrarios a la Buena Fe y Desleales por parte de EQUION…”.
OCTAVO. Abstenerse en consecuencia de efectuar pronunciamiento en relación con las “PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA” y las “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA”, contenidas en la demanda reformada.
NOVENO. Abstenerse de efectuar pronunciamiento en relación con las pretensiones principales acumuladas en la demanda reformada y consecutivamente numeradas en ella como Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Novena, Décima, Décima Primera y Décima Segunda, así como también respecto de la defensa que en concepto de Excepción denominó la Convocada “.24 BIS Inexistencia de Comportamientos contrarios a la Buena Fe Contractual y Desleales por parte de EQUION ”.
DÉCIMO. Declarar que el incumplimiento de EQUIÓN ENERGÍA LIMITED al que se refiere la pretensión Cuarta, causó perjuicios a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. los cuales esta entidad no está en el deber jurídico de soportar.
DÉCIMO PRIMERO. Condenar a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED a pagar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P: A - la suma de $5.947.905.351 por concepto del valor de las cantidades de gas no repuestas a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. B - La suma de $1.471.286.075 por concepto del valor dejado de ganar por esa empresa correspondiente a la diferencia entre el precio de compra a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED del gas de reposición y el precio al cual vende gas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 102 TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. en el mercado secundario, aplicado sobre las cantidades de gas acumuladas en el Periodo A (gas pagado y no tomado) que no han podido ser repuestas ni utilizadas por parte de TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. Y C- La suma de $23.719.294, por concepto del mayor costo que hubo de sufragar TERMOMECHERO MORRO S.A. E.S.P. por las compras de reemplazo que se vio precisada a realizar para sustituir gas que hubiera podido adquirir con cargo a la reposición.
DÉCIMO SEGUNDO. Desestimar por improcedente y por falta de fundamento, respectivamente, las peticiones contenidas en los numerales primero (1º) y tercero (3º) de la pretensión DÉCIMA CUARTA de la demanda reformada, la cual por lo tanto prospera sólo parcialmente, en los términos en que lo indica el ordinal resolutivo inmediatamente anterior.
DÉCIMO TERCERO. Abstenerse de efectuar pronunciamiento en relación con la denominada en el capítulo petitorio del escrito reformado de demanda, y no numerada, “Pretensión subsidiaria de todas las pretensiones anteriores”.
DÉCIMO CUARTO. Desestimar por falta de fundamento las pretensiones Décima Quinta y Primera Subsidiaria de la Décima Quinta, contenidas en el escrito reformado de demanda.
DÉCIMO QUINTO. Declarar fundada la pretensión Segunda Subsidiaria de la Pretensión Décima Quinta, contenida en el escrito reformado de demanda y, por lo tanto, los montos de las condenas pecuniarias impuestas a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED en este laudo incorporan la respectiva actualización monetaria, en los periodos en cada caso indicados en la parte motiva, actualización que sirvió de base para determinar el monto de las condenas impuesto en el numeral décimo primero precedente.
DÉCIMO SEXTO. Condenar a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED a reconocer a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. sobre el importe total de las condenas a pagar sumas de dinero que por virtud de la presente decisión a aquella le son impuestas, intereses moratorios en el evento de que se causaren a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, liquidados a la máxima tasa autorizada en los términos de ley.
DÉCIMO SÉPTIMO. Condenar a EQUIÓN ENERGÍA LIMITED a pagar a TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P, la suma de $487.124.372 por concepto de costas de conformidad con la liquidación efectuada en la parte expositiva (motiva) del presente laudo arbitral.
DÉCIMO OCTAVO. En orden a darle debido cumplimiento al Art. 28 ´in fine´ de la L. 1563 de 2012, procederá el Presidente del Tribunal en la oportunidad en dicha disposición prevista, a realizar la liquidación final de los gastos y a rendir cuenta razonada de la misma, devolviendo a las partes los saldos remanentes si a ello hubiere lugar.
Para el efecto, en relación con la partida de “otros gastos” decretada por el Tribunal, una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, el 25% de esos gastos deberá ser asumido por la Convocante y el 75% por la Convocada, lo cual habrá de tenerse en cuenta en el momento de realizar las devoluciones en mención.
DÉCIMO NOVENO. Declarar que EQUIÓN ENERGÍA LIMITED está obligada a darle cumplimiento a este laudo arbitral en la forma y términos que la ley ordena. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TERMOMECHERO MORRO S.A.S. E.S.P. VS. EQUIÓN ENERGÍA LIMITED 103 VIGÉSIMO. Ordenar la expedición de copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, con las constancias de ley.
VIGÉSIMO PRIMERO. Procédase en cuanto corresponda al archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Líbrese por la secretaría la comunicación correspondiente.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Presidente FERNANDO SILVA GARCÍA ERNESTO RENGIFO GARCÍA Árbitro Árbitro DIEGO FERNANDO MORALES GIL Secretario