LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FO NADE Bogotá, D.C., Septiembre 12 de 2016 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FO NADE ÍNDICE CAPITULO PRIMERO - EL PROCESO 1 1.- ANTECEDENTES DEL PROCESO 1.1.- El Contrato 1.2.- Partes del proceso 1.3.- Pacto Arbitral 1.4.- Los Árbitros y su Designación 1.5.- Laudo en Derecho y Término de Duración del Proceso 2.- TRÁMITE INICIAL 3.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 4.- DESARROLLO DEL PROCESO 5.- SiNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 5.1.- Las pretensiones de la demanda 5.2.- Los fundamentos fácticos de la demanda 5.3.- Contestación de la demanda y proposición de excepciones 6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 3 5 5 5 27 CAPITULO SEGUNDO - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 28 1.- PRESUPUESTOS PROCESALES 28 2.- ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES PLANTEADAS POR LAS PARTES 29 2.1.- EL RÉGIMEN JURiDICO APLICABLE 29 2.1.1.- Los argumentos de las partes 2.1.1.1.- El Fonade: empresa industrial y comercial de carácter financiero La ley de contratación: aplicación del régimen privado 2.1.1.2.- 2.1.2.3.- El régimen jurídico previsto en los documentos contractuales y precontractuales 2.2.- ACTUALIZACIÓN DEL ANTICIPO 31 2.3.- LA RECLAMACIÓN POR CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR ESTUDIOS Y DISEI\IOS Y DE SUMINISTRAR INFORMACION COMPLETA Y VERAZ SOBRE LAS OBRAS A CONSTRUIR 43 2.4.- LOS SOBRECOSTOS RECLAMADOS POR MAYOR PERMANENCIA 49 2.5.- SUBVALORACIÓN DE iTEMS 66 2.5.1.- Las condiciones convenidas que rigen la relación contractual 2.5.1.1.- 2.5.1.2.- Los TDR El Contrato 2070330 2.5.2.- Autonomía de la voluntad 2.5.2.1.- Las cantidades como riesgo contractual 3.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE 2.5.2.2.- Contrato a precios unitarios 2.5.3.- El equilibrio económico del contrato 2.5.4.- Variación del costo de los ítems ofertados como riesgo contractual asumido por el Consorcio 2.5.5.- La fórmula de ajuste prevista en el Contrato 2.5.6.- Las adiciones y modificaciones al Contrato y los ítems cuestionados 2.5.7.- Hechos comunes a los ítems cuestionados y efectos 2.5.8.- Análisis individual de los ítems señalados en la demanda 2.6.- UTILIDAD 86 2.6.1.- Silencio de la Convocante respecto de uno de los conceptos de la demanda, al momento de la liquidación bilateral del Contrato 2.6.1.1.- Los argumentos de las partes 2.6.1.2.- Efectos 2.6.1.2.1.- Desde la óptica de las normas privadas 2.6.1.2.2.- Desde la óptica de la contratación administrativa 2.6.1.3.- La liquidación es ley para las partes y debe ser ejecutada de buena fe 2.6.1.4.- Caso concreto: El silencio sobre la utilidad no percibida 2.6.2.- Derecho a la utilidad del contratista 2.6.2.1.- Los argumentos de las partes 2.6.2.2.- Efectos del silencio en el acta de liquidación final sobre la reclamación de la utilidad no percibida 2.7.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA 2.8.- OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 3.1.- Costas 3.2.- Agencias en derecho 89 90 91 CAPÍTULO TERCERO-PARTE RESOLUTIVA 92 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE LAUDO ARBITRAL Bogotá, o.e., Doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Agotado el trámite arbitral y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso entre Luis Gabriel Nieto García y otros (en adelante "la Parte Convocante") y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade (en adelante "la Parte Convocada"), decisión unánime de los miembros del Tribunal.
CAPITULO PRIMERO EL PROCESO 1.- ANTECEDENTES DEL PROCESO 1.1.- EL CONTRATO Las diferencias entre las partes sometidas a la decisión de este Tribunal son en relación al Contrato de Obra Nº 2070330 de fecha 28 de febrero de 2007. 1.2.- PARTES DEL PROCESO Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente: PARTE CONVOCANTE: Está integrada por las siguientes personas: 1.
Consorcio Acacías 2006, representado legalmente por Luis Gabriel Nieto García; 2. Luis Gabriel Nieto García, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 11.331.006. 3. Oiga Pinzon, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 51.597.472. 4. Orlando Fajardo Castillo, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.078.873. 5.
CYG Construcciones S.A., sociedad constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública Nº 1675 del 25 de agosto de 1991 otorgada en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, con Nit. 800140959-1, domiciliada en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por el señor Carlos Alberto Ferreira Sandino. PARTE CONVOCADA: Es el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, empresa industrial y comercial del Estado, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación, creada mediante Decreto 3068 de 1968, representada legalmente por Natalia Arias Echeverry, en su calidad de Gerente General, nombrada mediante Decreto 3444 del 19 de septiembre de 2011.
En este proceso actuaron las partes representadas por apoderados judiciales debidamente constituidos, a quienes en su debida oportunidad este Tribunal les reconoció personería. 1.3.- PACTO ARBITRAL 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FO NADE El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula Vigésima Sexta del Contrato de Obra Nº 2070330 del 28 de febrero de 2007, cuyo texto es: "CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Si surgieren divergencias de cualquier índole entre el contratista y FONADE, relacionadas o derivadas de la celebración, ejecución, cumplimiento, terminación y liquidación del Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las partes, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, que se regirá por las siguientes reglas: 1) Estará integrado por tres árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes.
En el evento en que no se logre acuerdo entre las partes para la designación de uno o varios de los árbitros, los mismos serán escogidos de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá conforme al procedimiento determinado por dicha Entidad. 2) La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis (6) meses de salario básico del representante legal de FONADE del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro. 3) El tribunal de arbitramento se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación. 4) El tribunal de arbitramento funcionará en Bogotá D.C., en la sede del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. 5) Las decisiones se tomarán en derecho." 1.4.- LOS ÁRBITROS Y SU DESIGNACIÓN Previa citación a las partes, al Ministerio Púbico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el 23 de julio de 2014 se llevó a cabo ante el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante "el Centro de Arbitraje") la reunión de designación de árbitros, en el curso de la cual fueron designados por las partes los siguientes árbitros: Árbitros principales: 1.
Consuelo Sarria Oleos 2. Orlando Abello Martínez-Aparicio 3. Emilio José Archila Peñalosa Árbitros Suplementes Numéricos: 1. Fernando Silva García 2. Camilo Calderon Rivera 3. Rafael Ostau Delafont Pianetta En el Acta de la referida reunión se dejó la siguiente constancia: "Una vez se cuente con el visto bueno de los árbitros por parte de la Presidencia de la República el Centro procederá a informar a los árbitros la designación efectuada." Mediante comunicación recibida el 5 de agosto de 2014, Fonade remitió el oficio OF114-00071 / JMSC 33020 de la Directora del Departamento Administrativo de la Presidencia mediante el cual informa sobre el visto bueno que recibió la designación de los referidos árbitros, en cumplimiento de la Directiva Presidencia Nº 4 de 2013. 2 3\0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE Mediante comunicaciones del 21 de agosto de 2014 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación. Los doctores Orlando Abello Martínez-Aparicio y Emilio José Archila Peñalosa manifestaron su aceptación dentro del término legal. La Doctora Consuelo Sarria Oleos manifestó que por compromisos profesionales no podía aceptar la designación, razón por la cual el 29 de agosto de 2014 el Centro de Arbitraje procedió a comunicarle al Doctor Fernando Silva García sobre su designación, quien manifestó su aceptación dentro del término legal.
Previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, el 14 de mayo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal. 1.5.- LAUDO EN DERECHO Y TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Por haberse previsto así por las partes y en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, el laudo deberá proferirse en derecho por cuanto en este proceso figura como parte demandada entidad pública.
Al no establecer las partes el término de duración del proceso, éste es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las suspensiones que fueron solicitadas por las partes, según lo dispuesto en la ley. Teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite se surtió el 13 de enero de 2016 y que, por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido entre el 2 de febrero hasta el 1 de marzo de 2016, ambas fechas inclusive; entre el 3 hasta el 28 de marzo de 2016, ambas fechas inclusive; entre el 9 de junio y el 5 de julio de 2016, ambas fechas inclusive, y entre el 7 de julio y el 6 de septiembre de 2016, ambas fechas inclusive, esto es, por 96 días hábiles, que deben adicionarse a dicho término, el presente laudo arbitral se expide dentro del término establecido para el efecto. 2.- TRÁMITE INICIAL 1.
El 25 de junio de 2014, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 2. El 23 de julio de 2014 se llevó a cabo ante el Centro de Arbitraje la reunión de designación de árbitros. Mediante comunicación recibida el 5 de agosto de 2014, Fonade remitió el oficio OF114-00071 / JMSC 33020 de la Directora del Departamento Administrativo de la Presidencia mediante el cual informa sobre el visto bueno a la designación de los referidos árbitros. 3.
Mediante comunicaciones del 21 de agosto de 2014 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación. Los doctores Orlando Abello Martínez- Aparicio y Emilio José Archila Peñalosa manifestaron su aceptación dentro del término legal. La Doctora Consuelo Sarria Oleos manifestó que por compromisos profesionales no podía aceptar la designación, razón por la cual el 29 de agosto de 2014 el Centro de Arbitraje procedió a comunicarle al Doctor Fernando Silva García sobre su designación, quien manifestó su aceptación dentro del término legal. 4.
El 14 de mayo de 2014, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los árbitros, de la apoderada judicial de la Parte Convocante y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Emilio Jose Archila Peñalosa; se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretario al doctor Roberto 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FONADE Aguilar Díaz; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Chapinero del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; se reconoció personería a la apoderada judicial de la Parte Convocante; y se inadmitió la demanda presentada por dicha parte; todo lo cual consta en el Acta No 1. 5. Mediante escrito radicado el 21 de octubre de 2014, la Parte Convocante subsanó la demanda. 6.
El 27 de octubre de 2014 el Tribunal profirió el Auto admisorio de la demanda, ordenando correr traslado de la misma a la Parte Convocada por el término de 20 días, así como la notificación de esa providencia a la Parte Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos previstos en el artículo 612 del Código General del Proceso. 7.
Con escrito recibido el 27 de octubre de 2014, el Doctor Roberto Aguilar manifestó su aceptación como Secretario. 8. A través de correos electrónicos y comunicaciones del 12 y 13 de noviembre de 2015, el secretario del Tribunal procedió a notificar el auto admisorio de la demanda a la Parte Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso. 9.
Mediante memorial radicado el 22 de enero de 2014, la Parte Convocada contestó la demanda presentada por la Parte Convocante, a través de apoderado constituido para tal efecto. 1 O. Mediante fijación en lista el 5 de febrero de 2015, se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada en la contestación a la demanda. 11.
El 12 de febrero de 2015, la Parte Convocada descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en el escrito de contestación a la demanda. 12. Mediante Auto proferido el 24 de febrero de 2015 se reconoció personería al apoderado de la Parte Convocada y se corrió traslado a la Parte Convocante de la objeción al juramento estimatorio contenida en la contestación a la demanda.
En la misma fecha, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales de las partes, la cual fue suspendida y aplazada en varias oportunidades por solicitud de las partes. 13. Mediante comunicación del 26 de marzo de 2015, el Doctor Roberto Aguilar manifestó su renuncia como Secretario, en su remplazo se designó al Doctor Diego Fernando Morales Gil mediante auto de 28 de septiembre de 2015, quien manifestó su aceptación por escrito del 2 de octubre de 2015, remitiendo a las partes la declaración de independencia y el suministro de la información requerida por la Ley 1563 de 2012. 14.
El 1 de diciembre de 2015 se continuó con la audiencia de conciliación. Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS. Vs. FONADE 15. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 1° de diciembre de 2015 se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron depositadas por las partes dentro del término legal. 3.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 13 de enero de 2016, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en el curso de la cual, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como sobre las excepciones planteadas por la Parte Convocada frente a éstas. 4.- DESARROLLO DEL PROCESO Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, en adición a las documentales que obran en el expediente, se practicaron en su totalidad, así: Interrogatorio de parte rendido por el señor Luis Gabriel Nieto García. Testimonios de: Germán Hely Penagos Rozo Jaime Eduardo Botero Gómez Leonardo Rodríguez Páez (Testigo técnico) Andrea Castellanos Céspedes Dictamen contable rendido por la Doctora Gloria Zady Correa.
Dictamen técnico rendido por el Ingeniero Jorge Torres Lozano. Oficio remitido a Fonade para la remisión de documentos e información. La Parte Convocante desistió del testimonio del señor Álvaro Rojas. La Parte Convocada desistió de la exhibición de documentos a cargo de la UT lntercárceles 2006, del testimonio del señor Jorge Salamanca Rodríguez y de los interrogatorios de parte de Oiga Pinzón, Orlando Fajardo Castillo y del representante legal de CYG Construcciones S.A. En audiencia que se llevó a cabo el 6 de julio de 2016 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. El Procurador Judicial presentó el concepto del Ministerio Público en esa misma audiencia. 5.- SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 5.1.- Las pretensiones de la demanda: La Parte Convocante solicitó al Tribunal despachar favorablemente las pretensiones que se transcriben a continuación: "PRETENSIONES 3.1.
PRINCIPALES: Solicitó muy comedidamente que se efectúen las siguientes o similares declaraciones y/o condenas: 5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FONADE 3.1.1. PRIMERA: DECLÁRESE que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE- incumplió obligaciones a su cargo en virtud del contrato de la referencia, específicamente las consagradas en la cláusulas segunda, quinta, sexta, séptima y octava, en el sentido de que generó las siguientes situaciones: 3. 1.1. 1.
Que el plazo de la adjudicación del contrato se extendiera más allá de lo razonable, generando el desequilibrio económico del contrato. 3. 1. 1.2. Que el contratista sufriera una pérdida económica al no reconocerle los ajustes a las sumas otorgadas a título anticipo y que fueron entregadas 17 meses y 9 meses después de establecido el valor del contrato en la licitación y la oferta económica donde se contemplaron los precios de ejecución. 3.1.1.3.
Que debido a distintas situaciones (como la acción de tutela, el clima, el cambio de los diseños, la deficiente planeación, entre otros) el contrato tuvo como tiempo total de duración 40, 93 meses, y no los 20 meses inicialmente pactados, razón por la cual se generó una sobre permanencia en obra, con todo lo que ello implica. 3.1.1.4.
Teniendo en cuenta que el Contratista no tuvo el tiempo suficiente en su acceso a los Diseños del Proyecto sobre la base de que se trataba de información confidencial y no se podían sacar los planos de diseño según lo señalado por FONADE, y debido que estos resultaron ser deficientes e insuficientes razón por la cual hubo la necesidad de modificar la ubicación de varios edificios como consecuencia de los inconvenientes presentados, adicionalmente se tuvo que incluir los drenajes y se utilizaron mayores ítems de obra que no fueron previstos en las cantidades iniciales de los pliegos de condiciones por parte de FONADE. 3.1.1.5.
Que a causa de los diseños defectuosos fue necesario reubicar el proyecto, generando atrasos y rediseños. 3. 1. 1. 6. Que con ocasión a los diseños defectuosos no fue posible ejecutar la obra según el cronograma y las especificaciones técnicas propuestas por el contratista en su oferta y atendiendo los costos proyectados de administración. 3.1.2.
SEGUNDA: DECLÁRESE que como consecuencia de estas situaciones se causaron sobrecostos, sobre permanencia, pérdida de la ganancia esperada y · rompimiento del equilibrio económico del CONSORCIO ACACIAS 2006, como consecuencia de: a. No actualización del poder adquisitivo de las sumas entregadas a título de anticipo a la fecha de entrega de los mismos. b. Detrimento patrimonial causado al contratista con ocasión a la subvaloración de los ítems contractuales efectuada por la entidad contratante. c. Por la mayor permanencia en obra. d. Por la utilidad dejada de percibir. 6 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE
3.2. DE CONDENA En consecuencia de cualquiera de las anteriores o en su conjunto, CONDÉNESE a la CONVOCADA a reconocer y pagar las siguientes sumas más sus intereses, como se solicita a continuación: 3.2.1. RECONOCER y PAGAR a favor de los integrantes del CONSORCIO ACACIAS 2006 la suma de OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS MICTE ($82.131.928,36) correspondientes a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (valor no actualizado al momento de la entrega del anticipo), aunado, al encarecimiento de los precios de los materiales adquiridos con la suma entregada a título del primer anticipo desembolsado al contratista el 8 de mayo de 2007 (9 meses después de haber presentado la oferta). 3.2.1.1.
RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero por concepto del anterior numeral 3.2.1. intereses de mora de 1,5 veces el interés corriente bancario a partir de 8 de mayo de 2007 a la fecha efectiva de su pago por parte de la Entidad o lo que determine el Honorable Tribunal. 3.2. 1.2. Primera subsidiaria: En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.1.1.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato de obra No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso.
Hasta la fecha efectiva de su pago. 3.2.1.3. Segunda subsidiaria. En subsidio de la pretensión 3.2.1.1., sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero por concepto de mora, intereses compensatorios liquidados a la tasa del Interés Corriente Bancario a partir de 8 de mayo de 2007 a la fecha efectiva de su pago por parte de la Entidad o lo que determine el Honorable Tribunal. 3.2.1.4.
Tercera subsidiaria: En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.1.3.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso. hasta la fecha efectiva de su pago. 3.2.2.
RECONOCER y PAGAR a favor de los integrantes del CONSORCIO ACACIAS 2006 la suma de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS MICTE ($413.443.774,96) correspondientes a la no actualización del poder adquisitivo (no actualización realizado al momento de la entrega del anticipo), aunado, al encarecimiento de los precios de los materiales adquiridos con la suma entregada a título de segundo anticipo desembolsado al contratista el 04 de enero de 2008 (17 meses después de haber presentado la oferta). 3.2.2.1.
RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a reconocer por concepto del anterior numeral 3.2.2. intereses de mora de 1, 5 veces 7 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FO NADE el interés corriente bancario a partir del 4 de enero de 2008 a la fecha efectiva de su pago por parte de la Entidad o lo que determine el Honorable Tribunal. 3.2.2.2.
Primera subsidiaria. En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.2.1.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato de obra No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso. hasta la fecha efectiva de su pago. 3.2.2.3.
Segunda Subsidiaria. En subsidio de la pretensión 3.2.2.1., sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a pagar por concepto de mora, intereses compensatorios liquidados a la tasa del Interés Corriente Bancario a partir del 4 de enero de 2008 a la fecha efectiva de su pago por parte de la Entidad o lo que determine el Honorable Tribunal. 3.2.2.4.
Tercera subsidiaria: En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.2.3.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso, hasta la fecha efectiva de su pago. 3.2.3.
RECONOCER y PAGAR a favor de los integrantes del CONSORCIO ACACIAS 2006 la suma de MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRÉS MIL VEINTIÚN PESOS $1.871.323.021 por concepto de ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO causado por: a. Sobre permanencia en obra del 105% b. Subvaloración de ítems (Costo directo, mas A.I.U., más /VA sobre la utilidad) Lo anterior por asuntos NO imputables al Consorcio Acacias 2006. 3.2.3.1.
RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a sufragar por concepto del anterior numeral 3.2.3. intereses de mora de 1,5 veces el interés corriente bancario a partir de la fecha en que la entidad debió pagar esta suma, la cual era 30 días después de la entrega definitiva de la obra que se surtió el 30 de mayo de 2011, fecha en que la entidad entró a gozar del bien, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, según lo dispuesto en el artículo 884 del C. Co y ajustada a la fecha de su pago efectivo. 3.2.3.2.
Primera Subsidiaria: En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.3.1.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó acabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso.. 3.2.3.3. Segunda Subsidiaria.
En subsidio de la pretensión 3.2.3.1., sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a pagar por concepto de mora., intereses compensatorios liquidados a la tasa del Interés Corriente Bancario a partir de la fecha en que la entidad debió pagar esta suma, la cual era 30 días después de la entrega definitiva de la obra que se surtió el 30 de 8 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE mayo de 2011 fecha en que la entidad entro a gozar del bien de acuerdo con lo expuesto en la presente solicitud, y ajustada a la fecha de su pago efectivo. 3.2.3.4. Tercera Subsidiaria: En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.3.3.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó acabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso. 3.2.4.
RECONOCER y PAGAR a favor de los integrantes del CONSORCIO ACACIAS 2006 la suma de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA UN CENTAVOS $1.447.035.683,51 por concepto de UTILIDAD dejada de percibir, según Jo pactado en el contrato, correspondiente al 5% del valor del mismo, teniendo en cuenta las adiciones del mismo. 3.2.4.1.
RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a sufragar por concepto del anterior numeral 3.2.4. intereses de mora de 1,5 veces el interés corriente bancario a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó acabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso. 3.2.4.2.
Primera Subsidiaria: En subsidio de la pretensión 3.2.4.1., sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a pagar por concepto de mora, intereses compensatorios liquidados a la tasa del Interés Corriente Bancario a partir de día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó acabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso.
3.2.5. PRETENSION GENERAL SUBSIDIARIA: En subsidio de las pretensiones 3.2. 1; 3.2.2. y 3.2.3. reconocer y pagar a favor de los Integrantes del CONSORCIO ACACIAS 2006, la suma de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS $2. 750.372.440,48 por concepto de perjuicios reconocidos por la lnterventoría en oficio UTIC2006-ACACIAS-575 del 26 de junio de 2012. 3.2.5.1.
RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a sufragar por concepto del anterior numeral 3.2.5. intereses de mora de 1,5 veces el interés corriente bancario a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó acabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso." 5.2.- Los fundamentos fácticos de la demanda: La Parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos expuestos en el capítulo VI de la demanda, los cuales se exponen de forma resumida: 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE "6.1.
HECHOS RELACIONADOS CON EL DETRIMENTO PATRIMONIAL CAUSADO AL CONTRATISTA CON OCASIÓN AL NO REAJUSTE DE LAS SUMAS ENTREGADAS A TÍTULO DE ANTICIPO. 6. 1. 1. El FONADE le adeuda al Consorcio Acacías 2006 la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TRES PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS. ($495.575. 703,32) pesos, por la no actualización del valor de las sumas entregas a título de anticipo, actualización o ajuste que debió efectuarse debido al tiempo transcurrido desde la fecha de presentación, elaboración de la propuesta, y la entrega del anticipo por cuanto en la fórmula de ajuste de las obras ejecutadas se hacen a partir de la fecha de presentación de la propuesta.
(... ) 6. 1.4. El día 28 de febrero de 2007, FONADE, (...) suscribió el Contrato de obra No. 2070330 de 2007 con el Consorcio Acacias 2006, (...) en donde el contratista efectuó la siguiente manifestación: "Que el anticipo se pactó con el propósito de poder financiar el inicio de las actividades previstas en el objeto del contrato de una manera mucho más pronta y eficiente.
Por esta razón, en la cláusula quinta se pactó el reconocimiento de una suma de dinero a título de anticipo en donde: "(... ) FONADE entregará al CONTRATISTA a título de anticipo el DIEZ por ciento (10%) del valor del contrato previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La entrega a FONADE su entera satisfacción del pagaré y la carta de instrucciones para diligenciar los espacios en blanco del mismo, debidamente suscritos(...) b) la entrega por parte del contratista y la aprobación por parte de FONADE, de las garantías previstas (...) c) el cumplimiento por parte de EL CONTRATISTA de todas las obligaciones previstas en el capítulo 4, numerales 4.1 a 4.6 de las reglas de participación d) el cumplimiento del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, mediante la acreditación por parte de EL CONTRATISTA, del pago de los aportes a /os sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales, Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar, durante los últimos (seis) 6 meses anteriores (... ) e) el pago de la totalidad el Impuesto de timbre mediante consignación en la cuenta FONADE (... ) f) la suscripción del acta de inicio del plazo de ejecución de las obras objeto del contrato; g) la apertura de una cuenta de ahorros conjunta entre EL CONTRATISTA y EL INTERVENTOR; h) los demás requisitos previstos en las reglas de participación que rigieron el proceso de selección (... )". 6.1.5.
El día 27 de noviembre de 2007, mediante memorando interno No. 2007-IE 15389, el Gerente del Convenio 195073 recomendó al FONADE ampliar el valor del anticipo a entregar al contratista, adicionándolo en un 40% del valor total del contrato. Es decir, aumentar en un 30% la cuantía contractualmente prevista para el rubro que nos ocupa, para un valor total de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ML ( $ 7.579.802.541). 6. 1. 6.
Según el Gerente del Convenio, la anterior solicitud se fundamentó en que "Un mayor anticipo reduce los incrementos de costos en obra, pues al porcentaje del mismo no se le aplican los reajustes pactados en el contrato; el proceso de selección en el que resultó escogido por presentar la mejor oferta el Consorcio Acacias 2006, se demoró en forma inusual, por razones no imputables a las partes, hecho que incrementa el presupuesto de la obra dado los reajustes basados en la inflación; y el incremento del valor del anticipo generan un ahorro al 10 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE proyecto por no ser susceptible de reajuste." (Negrilla y subraya fuera de texto). Sin embargo estas apreciaciones aunque correctas para la entidad afectan al contratista, pues mientras que el FONADE busca su economía el contratista no podía escapar al alza de precios de proveedores y mano de obra ya causados. 6. 1. 7. Debe entenderse que tan solo el 60% del valor del contrato seria susceptible de ser ajustado, pues al modificar el valor del anticipo y aumentarlo, se excluye este monto de aquel susceptible de ajustes, haciendo que el Consorcio asuma un costo más alto del contrato, que no tuvo previsto de manera inicial, se expuso al riesgo de alza e inflación que el contrato no iba a compensar frente al 40% del valor del contrato dado a título de anticipo. 6. 1. 8.
Mediante comunicación de fecha 13 de abril de 2008 radicada en fecha 17 de abril de 2009 y radicado con el número 2009-430-022383-2 y la comunicación DIR.FT.1V6 Oficio 3608 de fecha julio 2 de 2010 y radicado con el número 2010- 430-044302-2 de fecha 2 de julio de 201 O, el CONSORCIO solicitó al FONADE la actualización del anticipo. 6.1.9.
El FONADE consideró pertinente proceder con la firma del Otrosí No. 01 del contrato No. 2070330 de fecha 18 de Diciembre de 2007, en el que se acordó en su cláusula primera que: " (...) FONADE entregará al CONTRATISTA a título de anticipo, una suma adicional a la pactada en el contrato inicial correspondiente al treinta (30%) del valor de dicho contrato (...)", es decir, la suma de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS($ 7.579.802.541). 6. 1. 1 O. Este mismo texto consagra que el: "FONADE entregará al CONTRATISTA, a título de anticipo, una suma adicional (...) previo cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La modificación, por parte del CONTRATISTA y la aprobación por parte de FONADE de la garantía de buen manejo, y correcta inversión y amortización del anticipo, que debe corresponder al 100% del valor que se recibirá por este concepto, por el término de ejecución del contrato y cuatro (4) meses más. b) la presentación, por parte del CONTRATISTA, en un plazo no mayor a cinco (5) días, contados a partir de la suscripción del presente documento, del flujo de inversión mensual en obra y el programa de inversión del anticipo. c) Los demás previstos en las reglas de participación que rigieron el proceso de selección en virtud del cual el CONTRATISTA fue escogido(... )".
(...) 6. 1. 12. Adiciona/mente, se deja en evidencia Jo establecido en el numeral segundo de las consideraciones del otrosí No. 1, en el sentido de establecer que el valor del contrato, para la fecha, era la suma de "(...) VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS DE PESO MONEDA LEGAL COLOMBIANA($ 25.266.008.489,57) la cual considera el valor del contrato a precios del mes de agosto de 2006 (... )".
Pese a que el mismo se entregaría año y medio después, sufriendo entonces año y medio de inflación. 6. 1. 13. La cláusula tercera del contrato señala: "El ajuste de precios se hará con el índice de costos de construcción de vivienda, tipo multifamiliar. JCCV Nacional, calculados por el Departamento Administrativo de Estadística (DANE).
El cálculo de los ajustes se realizará de la siguiente manera: PI = valor ajustado del saldo del acta de obra a precios básicos después de amortizar el anticipo" (Negrilla y subraya fuera del texto original) formula que por sí 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE sola excluye el valor del anticipo de la actualización de precios, pues este solo se efectuara sobre el saldo luego de amortizar el anticipo. 6.1.14.
Del parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí suscrito el día 30 de enero de 2009, se lee: "(... ) El cálculo de los ajustes correspondientes al valor de la presente adición se efectuará de la siguiente manera: Pi = Po * Id I (...) Resulta necesario precisar que la fórmula anteriormente descrita fue prevista para las obras adiciona/es a las que hubiere lugar, pues los reajustes correspondientes al valor inicial del contrato se liquidarían de acuerdo a la cláusula tercera. 6. 1.15.
Ahora bien, como ya quedó ampliamente expuesto, las sumas de dinero entregadas a título de anticipo no fueron susceptibles de actualización, ni por la fórmula inicialmente prevista en el contrato (cláusula 3) ni por la incluida en el otrosí de 30 de enero de 2009, muy a pesar de que se evidencia que los precios bajo los cuales se sustentó el valor del contrato y consecuente anticipo fueron los correspondientes al mes de agosto del año 2006. 6.1.16.
Tampoco se efectuó un ajuste en la liquidación del contrato, como se había pactado en la cláusula tercera del contrato, en el entendido que se establecía la posibilidad de determinar los ajustes definitivos durante la liquidación del contrato. El FONADE RECONOCE CON LOS REAJUSTES A LA OBRA EJECUTADA EL INCREMENTO DE PRECIOS Y POR ENDE LA PERDIDA DEL PODER ADQUISITIVO DE LA MONEDA, PERO DESCONOCE TODO LO ANTERIOR CUANDO DE LOS DINEROS ENTREGADOS A LOS 8 Y A LOS 17 MESES. 6. 1. 17.
Así las cosas, el contratista sufrió un detrimento patrimonial de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TRES PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS. ($495.575. 703,32) correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, aunado, al encarecimiento de los precios de los materiales adquiridos con la suma entregada a título de segundo anticipo.
La anterior afirmación se sustenta, teniendo en cuenta que la fecha en la que se presentó la propuesta económica fue julio de 2006, en contraposición a la fecha en la que efectivamente el contratista pudo invertir las sumas del anticipo, hecho que ocurrió entre 9 y 17 meses después. 6. 1. 18. Ahora, las sumas de dinero entregadas a título de anticipo se verifican así: 6. 1. 18. 1.
Primera entrega, tuvo lugar el día 8 de mayo de 2007, es decir 9 meses después de haberse presentado la correspondiente propuesta económica por parte del contratista. Como prueba del presente hecho, se encuentra el comprobante de egreso No. 10719 girado por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($2.400.270.805), es decir, lo equivalente al 10% del valor del contrato para la fecha. 6.1.18.2.
El día 4 de enero de 2008, mediante comprobante de egreso No. 305 se verifica el desembolso de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($ 7.579.802.541), suma equivalente al anticipo adicional, es decir, el 30% del valor del contrato. Quiere ello decir, que la segunda entrega se hizo 17 meses después de haberse presentado la propuesta económica por parte del contratista. 12 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE 6. 1. 19. Respecto al plazo del contrato, se determinó que para la ejecución de las obras: 16 meses de ejecución de obra más 4 meses para puesta en marcha y operación. 6.1.20. Sin embargo, el periodo de ejecución fue ampliado en 20 meses y 28 días y proffogado en 4 meses más para un total de 40 meses y 28 días de ejecución de obras.
De acuerdo a lo anterior se tiene que el contrato fue adicionado en valor en un 36, 59% y la duración en un 156% aproximadamente, se debe tener en cuenta que las obras coffespondientes a la construcción de la penitenciaria se recibieron en el mes de junio de 2010, es decir que se emplearon 33 meses para la construcción de la cárcel. Los restantes 7 meses 28 días se emplearon en las obras complementarias requeridas por la ESPA, (desarenador, adicionales ptap) y CORMACARENA. 6.1.20.1.
En la comunicación UTIC2006-Acacías-575 del 16 de junio de 2012 la interventoría reconoció que el FONADE le debía al contratista un valor por no ajuste o actualización de anticipos, que esta estimó en la suma de SETENTA Y SEIS MILLONES, DOCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE (76.213.599,56) pesos, 6.1.20.2. Lo anterior, se debió a que la metodología utilizada por la interventoría, consistía en valorar exclusivamente como demora el tiempo transcurrido entre la firma del contrato y las entregas de los anticipos;
CUANDO HA DEBIDO CONSIDERAR EL TIEMPO TRANSCURRIDO DESDE LA PRESENTACION DE LA PROPUESTA HASTA LA ENTREGA DE LOS ANTICIPOS. (...). (... ) 6.2.
HECHOS RELACIONADOS CON EL ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO POR DETRIMENTO PATRIMONIAL CAUSADO AL CONTRATISTA CON OCASIÓN A LA AMPLIACIÓN DEL PLAZO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO No. 2070330 - SOBREPERMANENCIA EN OBRA- 6.2.1. Inicialmente el contrato estaba planeado para ejecutarse en un plazo de veinte (20) meses, el cual por diferentes razones y que no son atribuibles a la actividad del contratista, se extendió a un plazo de cuarenta punto noventa y cinco (40.95) meses, teniendo como consecuencia lógica una sobre permanencia en obra que no se vio compensada de manera alguna. 6.2.2.
Como muestra de que las razones que dieron lugar a la mayor permanencia no son atribuibles al contratista, se tiene que en los mismos considerandos de los modificatorios se señalan las razones: 6.2.2.1. Modificatorio No. 2 del 14 de abril de 2008: "4. El gerente del convenio No. 15/05 -195073, mediante memorando interno No. 308 de febrero 18 de 2008, el cual hace parte integral del presente documento contractual, junto con sus anexos indicó: a. Diseños Faltantes: En la ejecución del proyecto, se evidenció la necesidad de complementar los diseños técnicos en la parte pertinente a la relocalización de una vía carreteable que atraviesa el lote de la obra y el rediseño de sistemas de acueducto y alcantarillado.
En el desaffollo de la obra se han presentado dificultades ocasionadas por la falta de definición de estos aspectos." 13,t\ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS. Vs. FONADE [... ] Como se aprecia en los planos de localización de la vía existente, esta afecta a su vez la construcción de las edificaciones del penal y por tanto en el diseño original de consultoría, esta fue eliminada para dar paso a la infraestructura del nuevo establecimiento de reclusión. Sin embargo no se consideró, en su momento, la reposición o traslado de dicha vía, lo cual ha ocasionado reclamos de la comunidad [... ]" Luego del fallo de tutela, el cual amparó los derechos de la comunidad y que ordenó la anulación de la licencia de construcción, resultó necesario atender las exigencias de la comunidad [... ]" [...] En segundo lugar, el sistema de abastecimiento de agua potable para el nuevo penal fue concebido por los consultores como un sistema independiente desde su toma de agua hasta su tratamiento de potabilidad, situación contraria a las condiciones impuestas en la licencia de construcción del establecimiento [... ] Igualmente, es necesario adelantar el estudio de factibilidad para el empalme del alcantarillado del proyecto al alcantarillado del municipio de Acacias.
"(Negrilla y subraya fuera de texto original) Situaciones todas que resultan ser gravísimas y que no son imputables al contratista, prueba de ello es que las actividades que generaron inconvenientes en la ejecución del contrato, NO hacen parte de su objeto. 6.2.2.2. Modificatorio del 30 de enero de 2009: "5. Que (sic) gerente del Convenio y el Coordinador del Grupo de Ejecución de FONADE, mediante solicitudes de novedades de contratación derivada No. 112 del 21 de enero de 2009 solicitaron a) adicionar el valor del contrato en la suma de seis mil quinientos cinco millones quinientos diecisiete mil pesos ($6.505.517.000) para cubrir el costo de las mayores cantidades de obra descritas en el acta de modificación de mayores y menores cantidades de obra [... ]" Señalando claramente que el valor adicionado cubre solo el valor de las obras nuevas, no de la sobre permanencia que implicó frente a las actividades inicialmente previstas. 6.2.2.3.
Modificatorio del 19 de marzo de 2010: "5. Mediante solicitud de novedades de contratación derivada nº 195073 y su respectiva coordinadora del Grupo de Ejecución solicitaron: Modificar la cláusula séptima del contrato en el sentido de ampliar en dos (2) meses el plazo de ejecución de la obra, con el objeto de adelantar la construcción de las siguientes obras: Desarenado, y red de vapor para el sector de seguridad, así como para completar los diseños hidrosanitarios (ajustes al diseño hidrosanitaria para edificaciones nuevas dentro de la cárcel existente) [... ]" (Negrilla fuera de texto original) asuntos todos no imputables al contratista, pues este debía ejecutar la obra de conformidad a la información suministrada por la Contratante. 6.2.2.4.
Modificatorio del 23 de marzo de 2010: "5. Mediante solicitud de novedades de contratación derivada nº 532 del 16 de marzo de 2010 y memorando complementario nº 20102320055853 del 23 de marzo de 2010, las cuales forman parte integral del presente documento, radicadas en la asesoría jurídica los días 17 de marzo y 23 de marzo de 2010, respectivamente, el gestor del convenio n º195073 y la Coordinadora del Grupo de Ejecución solicitaron: a) Adicionar el objeto del contrato no. 2070330, con el fin de incluir, además de las obligaciones pactadas, la elaboración de los nuevos diseños necesarios para poner en marcha la red hidrosanitaria del penal y el ajuste de los diseños 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FONADE existentes, teniendo en cuenta que, si bien es cierto se hizo una modificación en el objeto del contrato con fecha 14 de abril de 2008, ésta no incluyó la elaboración de los diseños para la construcción de las siguientes obras: Desarenador y red de vapor para el sector de mínima seguridad y el rediseño de la red de vapor para el sector de mediana seguridad y el complemento de los diseños hidrosanitarios ( ajustes al diseño de alcantarillado pluvial y de la red contra incendios, elaboración del diseño de la red hidrosanitaria para edificaciones nuevas dentro de la cárcel existente).
Las razones por las cuales no se incluyó la obligación de realizar estos nuevos diseños y de ajustar los anteriores, tiene que ver con que para ese momento, no se había suscrito aún el contrato (sic) no. 2091890 entre Fonade y la Empresa de Servicios Públicos de Acacias E.S.P. (ESPA), el cual inició el 7 de diciembre de 2009 [... ]" (Negrilla y subraya fuera de texto).
No pudiendo exigírsele al contratista que previera tanto la deficiencia de los diseños que, por demás se declara que la Entidad mantuvo en reserva hasta luego de la firma del contrato, así como el no cumplimiento o previsión de la contratante de suscribir contrato de prestación de servicios con la ESPA. 6.2.2.5. Modificatorio del 19 de mayo de 2010: "5.
Mediante solicitud de novedades de contratación derivada nº1070, del 14 de Mayo de 2010, radicada en la Asesoría Jurídica el día 18 del mismo mes, la cual forma parte integral del presente documento, el gestor del convenio nº195073 y su coordinadora del grupo de ejecución solicitaron: a) incluir en el formato nº 12, Discriminación de la Propuesta Económica, ítems no previstos, (sic) para Jo cual debe tenerse en cuenta la relación y discriminación de unas y otros establecida en el acta n º 15, de mayores y menores cantidades e ítems no previstos del 29 de abril de 201 O[... ]" Entre los otros modificatorios, relacionados en el aparte inicial de este contrato. poniéndose en evidencia como la Contratante alteró las condiciones inicialmente pactadas, generó la extensión del plazo contractual y consecuentemente una mayor permanencia NO atribuible, en Jo absoluto al Contratista, debiendo resaltarse que incluso debió soportar los defectos que la Entidad contratante permitió incluso en fases preliminares a la suscripción del contrato de obra, como los relativos a los diseños, y que no otorgó el tiempo suficiente al Consorcio Acacias 2006 para su análisis, no permitiéndole colaborar o participar del principio de planeación. 6.2.2.6.
Comunicación CONSORCIO ACACIAS 2006 CE-123-120-603 del 01 de Febrero de 2008 radicada ante CORMACARENA el 04 de Febrero de 2008. El consorcio informa que la Resolución No 155 expedida por la oficina de Planeación, a través de la cual se concedía la Licencia para la Construcción del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad en Acacias - Meta, queda en firme después de atender las solicitudes de reposición y apelación el 1 O de diciembre de 2007.
ESTO DEBIÓ EXISTIR A LA FIRMA DEL CONTRA TO, COMO PRINCIPIO DE PLANEACION, DE ESTA SITUACIÓN EL CONSORCIO ACACIAS 2006 NUNCA TUVO CONOCIMIENTO ANTES DE LA FIRMA DEL CONTRATO 6.2.2. 7. Comunicación CONSORCIO ACACIAS 2006 CE-123-120-612 del 07 de Febrero de 2008 radicada ante la EMPRESA DE SERVICIOS PUBL/COS ACUEDUCTO - ALCANTARILLADO Y ASEO DE ACACIAS.
El Director de Obra del consorcio solicitaba con carácter urgente ordenar a quien correspondiera "el traslado de la tubería que transportaba el agua para la ciudad, diámetro 1 o·: ya que dicha tubería actualmente afecta la Construcción del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad en Acacias - Meta".
6.2.2.8. ACTA DE ACUERDO del 12 de marzo de 2008. En este acta se trataron los temas referidos: a. Disposiciones de agua residuales de la nueva 15 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE penitenciaria y b. Captación agua potable, indicándose como el contratista debía ejecutar actividades, entre otras tales como: Debe realizar empalme con colector Villa Manuela, construyendo el tramo desde el pozo ubicado en la vía antigua de Villavicencio, hasta el pozo inicial en predios de la escuela Normal cuya longitud aproximada son 200 metros, que funcionaría como un aliviadero, dejando como red de entrega principal el colector Norte.
Debe construirse el tramo sobre la carretera marginal de la selva empleando el sistema túnel. Ampliación del tanque desarenador para tratar 300 ltrslsg, en la actualidad se tratan 100 lts/sg. Construcción tanque de almacenamiento de 1000 m3. La ubicación se definirá más adelante. Construcción de una nueva línea de conducción del tanque de almacenamiento de 1000 m3 a la nueva penitenciaria.
Se debe realizar el traslado de la red de agua potable de 1 O" por el margen derecho de la vía viniendo de la Planta de Tratamiento de Agua Potable. Realizar la optimización de la planta de tratamiento de agua potable. Ampliación de desarenador.
6.2.2.9. ACTA DE REUNIÓN del 25 de marzo de 2008. En esta reunión se buscaba definir el alcance de las obras hidrosanitarias requeridas en la Licencia Resolución No. 155 de fecha 26 de Septiembre de 2007 para la construcción del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad en Acacias - Meta, otorgada por las oficinas de Planeación del Municipio de Acacias.
6.2.2.10. ACTA DE REUNIÓN NO. 4 del 10 de abril de 2008. En esta reunión nuevamente se buscaba definir el alcance de las obras hidrosanitarias requeridas en la Licencia Resolución No. 155 de fecha 26 de Septiembre de 2007 para la construcción del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad en Acacias - Meta, otorgada por las oficinas de Planeación del Municipio de Acacias, aprobándose por los asistentes la ejecución de obras necesarias para garantizar la disponibilidad del servicio de acueducto y alcantarillado. 6. 2. 3.
Como se ha mencionado con anterioridad, los Diseños realizados por el Consultor contratado por el FONADE, no fueron entregados al contratista, al tiempo de ser este proponente, y fueron tratados como documentos de "reserva': impidiéndole al entonces proponente conocer los defectos que fueron evidenciados con posterioridad e incluso así reconocidos por la Entidad. 6.2.4.
No pudiendo el Consorcio Acacias 2006, poder tener acceso con el tiempo necesario para conocer los diseños, no pudo verificar con grado de certeza y previsión la magnitud de la obra a ejecutar. 6.2.5. La anterior situación fue verificada y reconocida por la lnterventoría, quien mediante Comunicación UNIÓN TEMPORAL INTERCARCELES 2006 UTIC2006- Acacías-575 del 26 de junio de 2012, reconoció que el FONADE le debía al contratista la suma de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCUENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS (1.942.882.441 68) pesos, a título de sobre permanencia en obra. 6.2.6.
Ahora bien, indicaba la lnterventoría que el cálculo debía realizarse atendiendo lo siguiente "Si bien es cierto que el plazo de obra definitivamente se vio incrementado en un 105%, es decir inicialmente se tenía previsto un plazo de 16 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE 20 meses y finalmente la obra tardo para su culminación un total de 40, 95 meses, también es cierto que las adiciones presupuesta/es realizadas aumentaron el valor del contrato en un 46%;
Estas adiciones en valor naturalmente cubren parte de la Administración que el contratista reclama como mayor permanencia, ya que las mismas contemplan el pago de AIU. Por otra parte se debe tener en cuenta que el valor de los imprevistos pactados en el contrato, sirven para suplir contingencias como esta, por Jo tanto el monto de este rubro se descuenta enteramente de la cifra resultante de la diferencia entre el costo de la mayor permanencia y el valor de administración causado con las adiciones presupuesta/es." Desconociendo el significado de "contingencia" al que está destinado el valor señalado en la "/" y pretendiendo darle otro uso, pues por ejemplo, no siendo el defecto de los diseños un imprevisto, pues de haber tenido acceso a los diseños, se habría ejecutado el principio de planeación. 6.2. 7.
Por lo anterior, el resultado propuesto por parte de la interventoría obedecía al producto del análisis del A/U mensual, considerando el tiempo completo de obra - es decir 40 meses y 28 días, y el pactado inicialmente; el A/U efectivamente reconocido por el FONADE en cada adición al contrato; y el compromiso de ajuste consagrado en el contrato, arrojando entonces este análisis da la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS DOS MIL PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS (253.302.608,39) por el A/U mensual. 6.2.8.
Pese al cálculo presentado por la lnterventoría el FONADE tampoco reconoce el perjuicio al considerar que esto formaba parte de los riesgos del contrato, desnaturalizando el propósito de estructurar el A/U dentro de un contrato, concepto alejado de la realidad, pues la no previsión de la Entidad no puede ser considerado como un riesgo propio de un contrato de obra.
Sin embargo debe ponerse de presente que no existía matriz de riesgos, por lo tanto no se puede hablar de una identificación plena. 6.2.9. Si bien es cierto, en muchos, pero no en todos los modificatorios se adicionaron valores, sin embargo y de conformidad a los porcentajes establecidos en el contrato estos ni siquiera incluyeron complemente el costo de administración en las adiciones, es decir los valores asignados no cubrían el porcentaje correspondiente a este monto, como se explica: 6.2.9.1.
La cláusula séptima del contrato estableció que: "la vigencia del presente contrato será igual al plazo trascurrido entre la fecha de su perfeccionamiento y la de su liquidación. El plazo máximo para la ejecución de las obras objeto del presente contrato es de VEINTE (20) MESES, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación. No obstante Jo anterior, las obras físicas deberán ser entregadas en perfecto estado de funcionamiento a los DIEZ Y SEIS (16) MESES de iniciado el contrato.
Los cuatro meses restantes se destinarán a la revisión y pruebas sobre el inmueble y realización de acciones correctivas necesarias para el funcionamiento del proyecto (... )" 6.2.9.2. No obstante, y atendiendo a diversas causas, ninguna de ellas imputable al contratista como se explicó con anterioridad, se verifica a Jo largo del plazo de ejecución del objeto del contrato la suscripción de distintos otrosíes que implicaron mayor tiempo de permanencia por parte del contratista en la obra, sin que haya sido reconocido por parte de la entidad contratante el valor TOTAL correspondiente a los costos indirectos -específicamente en lo atinente a la administración- en los que tuvo que incurrir el Consorcio Acacias 2006 al permanecer aquel tiempo no previsto inicialmente y por tanto, no incluido en la propuesta económica presentada entre las razones se encuentran, como 17 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE ampliamente quedó referenciado, los diseños defectuosos, que NO estaban a cargo del Consorcio ACACIAS.. 6.2.10. La interventoría reconoce por sobre permanencia un valor de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.942.882.441,68).
Tal y como consta en el oficio No. UTIC2006- Acacias-575 del 26 de junio de 2012. 6.2. 11. Ahora bien, como se dijo con anterioridad, si bien es cierto que ALGUNAS de las adiciones al contrato se realizaban la correspondientes adiciones presupuesta/, ha de tenerse en cuenta que dicho rubro estaba destinado para los costos relacionados con las obras que específicamente se adicionaban, quiere ello decir que el impacto de dichas adiciones frente al objeto contractualmente previsto no se encontraba cubierto, particularmente en lo que tenía que ver con los costos administrativos de la obra.
A continuación se relacionan aquellas ampliaciones del plazo de ejecución inicialmente previsto y cuyos costos administrativos no fueron incluidos en su valor, ya sea porque no se adicionó valor o porque este no cubrió el porcentaje determinado desde el pliego de condiciones: 6. 2. 11. 1. Modificatorio No. 2 al Contrato No. 207033 del 14 de Abril de 2008 en el que se adiciona el objeto contractual, se adiciona el valor del contrato en $55.011.400 incluido /VA, por concepto de honorarios para la ejecución de las actividades objeto de adición contractual, se señala que el valor adicional se pacta por el sistema de precios global, se amplía el plazo para entrega de obras físicas de 16 a 18 meses.
Se reconoce a favor del Contratista la suma de $314.194.583,00 por concepto de los costos asumidos durante la suspensión de la obra entre el 6 de agosto y el 9 de diciembre de 2007. Así las cosas, el valor al que ascienden los gastos administrativos no previstos y relacionados con la ampliación del plazo anteriormente mencionado, es la suma total de QUINIENTOS SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($506.605.216) de acuerdo al porcentaje.
En otras palabras hubo mayores actividades que fueron cuantificadas pero no en relación al mayor tiempo en obra. 6.2.11.2. Adición al contrato No. 2070330 de fecha 30 de enero de 2009: Mediante solicitud de novedades de contratación derivada No. 112 del 21 de enero de 2009, el Gerente del convenio y el Coordinador del grupo de ejecución de FONADE, acordaron adicionar al valor del contrato por mayores cantidades de obra en la suma de $5.254.267.546, y prorroga el plazo en seis (6) meses.
Así las cosas, el valor del rubro referenciado y relacionado con la ampliación del plazo anteriormente mencionado, es la suma total de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($ 676.994.956,29). 6.2.11.3. Adición No 4 y Prorroga No. 2 y modificación al contrato Nº 2070330 suscrito el 18 de agosto de 2009: celebrado entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE - y Consorcio Acacias 2006, en el cual: A) Se adiciona al valor del contrato la suma de ($1.939.671.600.oo), el cual se destinará a cubrir, parcialmente el costo de las mayores cantidades de obras descritas en el 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS.
Vs. FONADE acta Nº 11 de mayores y menores cantidades e ítems no previstos del 06 de Agosto de 2009 suscrita entre el Representante Legal del Contratista, LUIS GABRIEL NIETO GARCIA y representante de la lnterventoría, JORGE ALBERTO SALAMANCA, cuyo valor total asciende a $2.016.341.845,91. B) se modifica la cláusula segunda del Contrato, en el sentido de disminuir en $521. 789.950, producto del no reconocimiento del ajuste de los valores entregados como anticipo esto evidencia el perjuicio producido al contr:atista como se ha manifestado reiteradamente el valor estimado por concepto de ajustes y aumenta dicha cantidad al valor presupuestado para la obra.
Tal suma se destinará a cubrir el saldo del valor total de las mayores cantidades de obras descritas en el acta Nº 11 y menores cantidades e ítems no previstos del 06 de agosto de 2009 en suma de $76.670.245,91 y en ítems no previstos en ($445.119. 704,00. C) prorroga el plazo de ejecución en tres (3) meses. D) FONADE concede al contratista un anticipo de $4.282. 758.362.
E) Modifica el formato No. 12 Discriminación de la propuesta económica, en el sentido de incluir los ítems no previstos, las mayores cantidades de obra identificadas en el acta Nº 11 del 06 de Agosto de 2009. Así las cosas, el valor al que ascienden los gastos administrativos no previstos y relacionados con la ampliación del plazo anteriormente mencionado, es la suma total de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENT A VOS ($365. 072.443, 52) 6. 2. 11.4.
Modificación al contrato No. 2070330 de fecha 19 de noviembre de 2009 se prorroga el plazo por un (1) mes sin asignación de recursos. Así las cosas, el valor al que ascienden los gastos administrativos no previstos y relacionados con la ampliación del plazo anteriormente mencionado, es la suma total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS ($253.302.608,39). 6.2.11.5.
Modificación al contrato No. 2070330 de fecha 19 de marzo de 2010: En el cual se prorroga el plazo de ejecución del contrato Nº 2070330 por el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo inicial. Esta prórroga se fundamentó con el fin de atender la construcción de las siguientes obras: 1. Desarenador, 2. Red de Vapor para el sector de mediana seguridad y 3.
El complemento a los Diseños hidrosanitarios (ajuste al diseño de alcantarillado pluvial y de la red contra incendios, elaboración del diseño de la red hidrosanitaria para edificaciones nuevas dentro de la cárcel existente). Así las cosas, el valor al que ascienden los gastos administrativos no previstos y relacionados con la ampliación del plazo anteriormente mencionado, es la suma total de SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS ($759.907.825, 16). 6. 2. 11. 6.
Adición al contrato No. 2070330 de fecha 23 de marzo de 201 O: en este documento se: A) Adiciona el objeto contractual, b) Modifica el formato No. 12 Discriminación de la propuesta económica, en el sentido de disminuir y/o aumentar las cantidades de obra de los ítems que presentan novedad en el acta nº 14 de modificación de mayores y menores cantidades e ítems no previstos del 04 de marzo de 2010.
C) Adiciona el valor del Contrato en $479.009.236,24 discriminados así: $60. 859. 530 por concepto de honorarios y 418. 149. 706, 24 por concepto de mayores cantidades de obra. Igualmente el parágrafo tercero indica que $60. 859. 530 se compensaran con el valor de las cantidades de obra que, según la misma acta citada, proceda a reducir. 19 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE Se incluye el rediseño de la red de vapor, el complemento de diseños de alcantarillado pluvial, red contraincendios y red de diseños hidrosanitarios. Actividades que se extendieron hasta el día 19 de mayo de 201 O. 6.2.11.7. Adición al contrato No. 2070330 de fecha 19 de mayo de 2010: mediante este documento contractual se: A) Modifica el formato No. 12 Discriminación de la propuesta económica, en el sentido de incluir ítems no previsto así como también disminuir y/o aumentar las cantidades de obra de los ítems que presentan novedad en el acta nº 15 de modificación de mayores y menores cantidades e ítems no previstos del 11 de mayo de 2010.
C) Prórroga el plazo de ejecución en tres (3) meses. Igualmente el parágrafo primero indica que el valor de las mayores cantidades de obra prevista en el Acta No. 15 de modificación de mayores y menores cantidades e ítems no previstos del 29 de abril de 201 O, se compensará con el valor de las cantidades de obra. Así las cosas, el valor al que ascienden los gastos administrativos no previstos y relacionados con la ampliación del plazo anteriormente mencionado, es la suma total de CIEN MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($100.611.138,24) 6. 2. 11. 8.
Modificación al contrato Nº 2070330 suscrito el 17 agosto de 201 O, entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE - y Consorcio Acacias 2006, en la cual se modifica el formato Nº 12 de la propuesta del contratista, prorroga el plazo de la ejecución por un término de un (1) mes y trece (13) días y adiciona el valor del contrato en la suma de ($741.162.689,95) para pago de obra y ajustes. 6.2.11.9.
Adición al contrato No. 2070330 de fecha 21 de septiembre de 2010: Esta solicitud se fundamentó en la petición del Contratista que requería un plazo para la ejecución de las obras del campo de infiltración, con el fin de terminar las obras adicionales no contempladas en el contrato inicial, las cuales eran necesarias para el correcto funcionamiento del proyecto, razón por la cual se prorroga el plazo de ejecución del contrato por el término de un (1) mes.
Así las cosas, el valor al que ascienden los gastos administrativos no previstos y relacionados con la ampliación del plazo anteriormente mencionado, es la suma total de SETENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS($ 75.155.563,55). 6. 2. 11. 1 O. Adición al contrato No. 2070330 de fecha 29 de octubre de 201 O: Esta solicitud se fundamentó en la petición del Contratista de prorrogar la ejecución del contrato por un mes en atención: "mediante otro si de fecha 17 de agosto de 201 O, se adicionó a las obligaciones contractuales la construcción de un campo de infiltración. Una vez expedida por parte de CORMACAREANA, la resolución N. PM-GJ 1. 2. 6. 1 O. 1329 donde se aprueba la construcción del campo de infiltración, se autoriza el inicio de las obras en mención, el 2 de septiembre de 2010.
Sin embargo se han presentado inconvenientes técnicos como la existencia en el terreno de la red de agua potable que surte al Municipio de Acacias, lo cual implicó modificar la distancias sobres las áreas de ronda de la Quebrada Colepato. De igual manera, el alto régimen de lluvias ha impedido que se pueda avanzar en las excavaciones como se había programado", razón por la cual se prorroga el plazo de ejecución del contrato por el término de un (1) mes. 20 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE Así las cosas, el valor al que ascienden los gastos administrativos no previstos y relacionados con la ampliación del plazo anteriormente mencionado, es la suma total de SETENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENT A VOS ($ 75. 155. 563, 55) 6.2.11.11. Modificación al contrato Nº 2070330 suscrito el 01 de diciembre 2010, entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desaffollo - FONADE - y Consorcio Acacias 2006, en el cual se: A) aclara el otrosí del 29 de octubre de 2010 en el sentido de señalar que el valor total del contrato asciende a la suma de ($36.645.064.663, 77), B) Prorroga el plazo de ejecución del contrato por el término de cuarenta y cinco (45) días y C) modifica el formato Nº 12 de la propuesta del contratista incluyendo ítems no previstos.
D) Aumenta las cantidades de obra de los ítems que presentan novedad en el acta nº 19 de modificación de mayores y menores cantidades e ítems no previstos del 23 de noviembre de 201 O. E) Disminuye Aumenta las cantidades de obra de los ítems que presentan novedad en el acta nº 19 de modificación de mayores y menores cantidades e ítems no previstos del 23 de noviembre de 2010.
F) Igualmente el parágrafo indica que el valor de los ítems no previstos y las mayores cantidades de obra del acta No. 19 de modificación de mayores y menores cantidades e ítems no previstos del 23 de noviembre de 2010 se compensarán con el valor de las cantidades de obra que, según la misma acta citada, procede a reducir. G) Se adiciona el valor del Contrato en $464.556.210,87 para cubrir ítems no previstos. 6.2.12.
De tal manera que si fuera por un mero cálculo matemático y atendiendo directamente el porcentaje de costos de administración previsto en el contrato se obtiene como cifra total y no pagada con ocasión a la sobre permanencia en obra la suma de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS CON SIETE CENTAVOS SMICTE ($3.252.336.440,07). 6. 2. 13.
Adicionalmente y como prueba de lo señalado, mediante oficio No. 3320 del 4 de marzo de 2010, donde el director de Obra pone de manifiesto a la lnterventoría: "Por medio del presente documento, solicitamos recursos adicionales de obra al contrato de la referencia por valor de GUA TROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SEIS PESOS MICTE ($418.149. 706.00)conforme al formato FGPPE54 suscrito en la fecha y donde se incluyen mayores cantidades de obra e ítems no previstos coffespondientes a obras civiles complementarias en el componente de servicios, acabado, redes eléctricas y voz y datos como se describe: 1.
Obras civiles complementarias hidrosanitarias [... ]" 6.3.
HECHOS RELACIONADOS CON EL ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO POR DETRIMENTO PATRIMONIAL CAUSADO AL CONTRATISTA CON OCASIÓN A LA SUBVALORACIÓN DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES EFECTUADA POR LA ENTIDAD CONTRATANTE 6.3.1. Como se ha venido manifestando la lnterventoría mediante oficio UTIC2006-Acacias-575 del 26 de junio de 2012, dio aval al reconocimiento de sumas a favor del Consorcio Acacias por Subvaloración de algunos de los ltems contractuales, lo cual calculó en la suma de SETECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($731.276.399,24) 21 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE 6.3.2. Manifestó la lnterventoría: "En la tabla tres se presentan los valores encontrados por la lnterventoría, haciendo un paralelo con los que el contratista presentó en la oferta durante el proceso de selección y su valoración total con respecto a las cantidades de obra finalmente ejecutadas" reconociendo de esta manera que efectivamente hubo una diferencia. (... ) 6.3.5.
Es importante señalar que al momento de la celebración del contrato No. 2070330, las partes se comprometieron en la cláusula segunda del Contrato de Obra No. 2070330: Parágrafo primero, a que en: "El presente contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto), con fórmula de reajuste.
En consecuencia el valor real y final del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas a satisfacción del FONADE por los valores o precios unitarios fijos pactados para el respectivo ítem según el formato No. 12 "Discriminación de la propuesta económica", incluidos los ajustes previstos en la cláusula tercera del mismo".
(...) 6.3. 7. Así las cosas, y como consecuencia de lo relatado, el Consorcio presentó su propuesta de acuerdo a las especificaciones del proyecto, teniendo en cuenta para el análisis de cada ítem los costos directos necesarios para su ejecución. 6.3.8. Ahora bien, respecto de varios de los ítems necesarios para el cumplimiento del objeto contractualmente asumido, se evidencia una diferencia entre el valor unitario contractual y el valor a costo real de la siguiente manera: 6.3.8.1.
Ítem 1.01 campamento de obra: El proyecto previó la construcción de un campamento de 150 m2, pero realmente fueron construidos 600 m2. Atendiendo a los requerimientos de la obra, se verificó que el área prevista por la entidad no resultaba suficiente para su cumplimiento, pues debe tenerse en cuenta el número de personas que laboraban en la obra -personal administrativo y operativo tanto del contratista como de la lnterventoría -así como las áreas anexas, tales como baños, bodegas, área de almacenamiento, casino para aproximadamente 300 obreros y el comedor, razones que explican la imposibilidad física de cumplir con las anteriores especificaciones y necesidades reales de obra en tan solo 150 m2. · 6. 3. 8. 2.
Atendiendo a la mayor área construida el valor unitario y real del campamento fue la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS($ 52.216.384), es decir, que entre el valor referido y el previsto en el contrato se reporta una diferencia de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS($ 39.162.288), como costo directo. 6.3.8.3. ltem 3.02b muros en concreto 0.10.: Contractualmente se previó la utilización de 3653,58 m2 a un precio unitario de $57.372 sin embargo, se puede verificar que el costo real de dicho ítem fue de $64.680,23 inversión que debió hacerse sobre los equipos y mayor costo de mano de obra atendiendo a los rendimientos reales para la ejecución de la actividad.
A esto se suma la falta de diseños adecuados para la realización de la obra. Así las cosas se registró una diferencia de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS UN MIL DOCIENTOS DOS 22 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FO NADE PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($26.701.202,96) como costo directo. 6.3.8.4. ítem 3.02a muros concreto 0.15 h < 3,00 m: Respecto de este ítem, se previeron 3.169,52 m2 para su ejecución a un costo unitario de $71.652, sin embargo, este costo resultó alterado por la mayor inversión que debió hacerse sobre los equipos y mayor costo de mano de obra atendiendo a los rendimientos reales para la ejecución de la actividad, especialmente, por el trabajo en altura necesario para la ejecución del ítem, alcanzando así un valor unitario de $85.094,42.
Respecto de este ítem se registró una diferencia de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL DIECINUEVE PESOS ($ 42.606.019,04) como costo directo. 6.3.8.5. ítem 3.02a muros en concreto 0.15 > 3.00 > 6.00 m: Se previeron para su ejecución 4. 754, 28 m2 a un precio unitario de $71. 652, valor que se vio alterado hasta alcanzar un costo unitario real de $95. 711, 59 dado que fue necesario realizar mayor inversión en equipos y mano de obra.
Lo anterior, atendiendo a las necesidades reales de la obra. Dadas las razones expuestas, se registró una diferencia de CIENTO CA TORCE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL VEINTISIETE PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 114.386.027,55) como costo directo. El FONADE no previó la diferencia de alturas que a todas luces incide en el valor del ítem, reiteramos la imposibilidad para el análisis profundo del proyecto por la restricción del tiempo durante la fase preliminar, y poder sacar copia Heliográficas de los diseños. 6.3.8.6. ítem 3.02a muros curvos en concreto 0.15: Contractualmente, se asumió la obligación de ejecutar 134, 68 m2 a un valor unitario contractual de $71. 652, valor que ascendió hasta alcanzar los $133. 190, 26 es decir, que el costo real aumentó en más de 61.000 en consideración a la necesidad de realizar una mayor inversión en la herramienta y mano de obra necesaria para la ejecución del referido ítem.
La diferencia registrada para este ítem fue de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($8.287.972,86). 6.3.8. 7. Hechos Comunes a los muros de concreto: Las especificaciones iniciales del FONADE eran construir muros rectos a las alturas definidas en el pliego de condiciones sin contemplar en los precios que existían muros curvos a 5 o 6 metros de altura.
Lo anterior implicó nuevos métodos de construcción de los muros; nueva mano de obra y mucho más calificada para la elaboración de estos nuevos muros que implicaban un valor diferente. 6.3.8.8. Ítem 3.10 vigas aéreas curvas en concreto: Se previó la ejecución de 233, 53m3 del ítem referenciado a un valor contractual de $505. 438 sin embargo, y debido a la necesidad de realizar una mayor inversión en la mano de obra necesaria para su ejecución, el valor unitario real de éste fue de $764.125, 14.
La construcción de estas vigas debió hacerse al doble de la altura presupuestada inicialmente, lo que llevó a mayores costos por mano de obra, más calificada y un nuevo sistema de elaboración de las vigas aéreas curvas. Así las cosas, la diferencia registrada entre los precios reales multiplicados para las cantidades de obra ejecutados con relación a este ítem fue de SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL CIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON SEIS CENTAVOS ($ 60.410.173,06) como costo directo.
Igualmente el FONADE no previó la diferencia que hay entre construir vigas rectas y curvas además de la complejidad que implica ejecutar las vigas a alturas mayores a 2,30 metros 23 ')3\ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE 6.3.8.9. ítem 3.20 losas macizas 0.15 y sus vigas: Dentro de las exigencias del proyecto, se contempló la ejecución de 3. 270, 25 m2 de este ítem a un precio unitario de $86.500, sin embargo, el precio unitario real fue de $156.840, 69.
Lo anterior debido a que en los ítems pactados al inicio del contrato eran todos en concreto, modulares y que se construían fácilmente por medio de un sistema industrial. Pero debido a que las losas tenían un diseño de unas vigas descolgadas que obligatoriamente tenían que hacerse en madera por la forma curva, se debió emplear un sistema artesanal para darle la forma que la Entidad y la /nterventoría solicitaban.
Se necesitó unas formaletas mucho más costosas para la elaboración de este nuevo diseño mayor inversión en la mano de obra. La suma de dinero correspondiente a la diferencia de los valores realmente ejecutados respecto de aquellos previstos fue de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS($ 230.031.641,47), como costo directo. 6.3.8.10. ítem 4.21 vigas de remate y confinamiento: Para la ejecución de la obra fueron previstos 64. 03 m3 del material referido a un precio unitario de $ 428.537, sin embargo y atendiendo a que resultó necesaria la implementación de mayores cantidades de herramientas, maquinaria y personal para la ejecución de la obra, el precio unitario real ascendió hasta alcanzar los $ 604. 715.
Los problemas con este ítem empezaron desde el 14 de mayo de 2007, cuando el contratista solicitó a la lnterventoría por primera vez los cambios en las cantidades de obra de las vigas de Cimiento. La interventoría establece que no se deberán aumentar las cantidades de obra para varios ítems (entre ellos las vigas de confinamiento; ítem 4.21) a pesar de las modificaciones en los diseños.
Estas obras implican un tipo de detalle que no estaba contemplado en su totalidad ni en los pliegos ni en los diseños. Además, por el tipo de detalle de este ítem es necesario hacer una alta inversión en mano de obra y equipos. La diferencia registrada y evidenciada presupuesta/mente respecto de este ítem asciende a la suma total de ONCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($11.280.720, 24) como costo directo. 6.3.8.11. ítem 20.01 cerramiento tipo 1: Contractualmente se estipuló que se ejecutarían 1.650 metros lineales a un precio unitario de$ 52.511.
Sin embargo, el referido precio alcanzó un valor unitario real de $69. 7 46, 66 Aumento que se justifica en que fue necesario implementar mayor mano de obra para lograr la ejecución del ítem descrito. El 3 de septiembre de 2007 el contratista le manifiesta a la interventoría la necesidad de nuevos diseños para los cerramientos tipo 1, por su parte, la interventoría comunica que no entiende porque el consorcio argumenta que los diseños son diferentes.
Adiciona/mente expone que, de ser necesario, se examinarían, según el APU, si son suficientes las cantidades de obra pactadas teniendo en cuenta los diseños. La diferencia registrada y acaecida con ocasión a la diferencia de precios es de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($28.438.839) 6.3.8.12. ítem 20.02 cerramiento tipo 2: Contractualmente, se pactó la ejecución del presente ítem en 319. 77 mi a un valor unitario de $231. 761,99.
Sin embargo, y debido a la mayor inversión que fue necesario realizar con relación a los materiales y la herramienta y equipo el precio real unitario del mismo fue la suma de $ 29_9. 306. Para el presente ítem se registró una diferencia presupuesta/ de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON SIETE CENTAVOS ($ 21.598.839,07) como costo directo. 24 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE 6. 3. 8. 13. ltem 20. 04 cerramiento tipo 4: Contractualmente, quedó estipulada la ejecución de 709.67 mi a un valor unitario de $401.965, valor que resultó alterado dada la necesidad de emplear mayor cantidad de materiales, herramienta, equipo y mano de obra para la ejecución del ítem hasta alcanzar este un valor real de $758. 746,81.
La diferencia registrada entre los precios asciende a un total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($253.197.347, 10) como costo directo. 6. 3. 8. 14. ltem 20. 05 cerramiento tipo 5: Se previó la ejecución de 698. 00 mi a un valor unitario de$ 409.377, sin embargo, teniendo en cuenta la necesidad real de su ejecución, lo que se traduce en la necesidad de emplear mayor cantidad de materiales, herramienta, equipo y mano de obra.
El referido valor aumentó hasta alcanzar un valor real de $599. 396. La diferencia entre precios arrojó un total de CIENTO CUATRO MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($104. 706. 791,54) en la ejecución del ítem descrito. 6.3.8.15. ltem 20.06 cerramiento tipo 6: Contractualmente, se estipuló su ejecución en un total de 1. 008, 9 mi a un precio unitario de $537. 866.
Sin embargo, y debido a que fue necesario realizar mayor inversión en los materiales, herramienta, maquinaria y mano de obra, el precio unitario real del ítem relacionado fue de $942. 480. La diferencia registrada en el total de la ejecución del ítem descrito fue de GUA TROC/ENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($407.887.861,55). 6. 3. 8. 16. ltem 20. 08 cerramiento tipo 8: Quedó estipulado en el contrato de la referencia, su ejecución en 429, 64 mi a un valor unitario de $350. 298, precio que resultó alterado debido a la necesidad de realizar mayor inversión en los materiales, herramienta, maquinaria y mano de obra implementados en la ejecución del ítem descrito hasta alcanzar un valor real de $530.897.
La diferencia registrada fue de SETENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS($ 77.592.575,84) como costo directo. 6.3.8.17. Hechos comunes para todos los cerramientos: Teniendo en cuenta las incongruencias y deficiencias manifestadas con anterioridad los cerramientos se modificaron, redefiniendo las modulaciones, dimensiones y especificaciones.
Lo anterior implicó la elaboración de nuevos cerramientos -una vez construidos- y un mayor uso de concreto (material de los ítems). 6.3.8.18. ltem 21.1.4 muros curvos garita: Contractualmente se previó su ejecución en un total de 320.00 m2 a un precio unitario de $77.031 y que resultó afectado por la necesidad de realizar una mayor inversión en los materiales, herramienta, equipos y mano de obra para la ejecución del mismo, hecho que derivó en que realmente el valor unitario fuera de $194.556.
Inicialmente, se había pactado y determinado un sistema industrializado de muros, sin embargo, por las indicaciones de la interventoría y de la entidad fue necesario modificar el modelo de construcción. Lo anterior llevó a que se fundieran anillos para hacer el sistema de formaleteado solicitado. Este proceso implicó un trabajo a mayores alturas, lo que implica nueva mano de obra más calificada y en mayor cantidad.
La diferencia registrada, y evidenciada presupuesta/mente con ocasión a la ejecución del ítem descrito fue de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS 25 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($37.608.291,20). 6.3.9. De Jo anterior se concluye y se evidencia la diferencia entre el costo pactado y el realmente ejecutado, teniendo en cuenta las especificaciones de cada uno de los ítems, en especial en Jo que tiene que ver con muros y vigas curvas, para un valor total de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS ($1.463'896.590,47 6.4.
HECHOS RELACIONADOS CON OTROS FACTORES. 6.4.1. Adicionalmente a los hechos específicos descritos anteriormente sobre los ítems, existieron varios eventos comunes durante la ejecución del contrato que llevaron a que los costos reales tanto de la administración como de los ítems se incrementaron. ( ) 6.4.3. Varios de los ltems objeto del litigio, no fueron considerados para revisión por parte de la interventoría, dejando de lado si quiera la posibilidad de estudiarlos y así poder evidenciar que en efecto había diferencia. ( ) 6.4. 1 O. Durante la ejecución del contrato no hubo ni un solo proceso sancionatorio en que se multara al Consorcio Acacias 2006 por los presuntos incumplimientos que alegaba la interventoría, situación que pone de presente el actuar del contratista y que llevó a feliz término la obra, pero que si perjudicó la estabilidad económica del consorcio y sus integrantes. 6.5.
HECHOS RELACIONADOS CON LA PERDIDA DE UTILIDAD ESPERADA. 6. 5. 1. Como consecuencia directa de la totalidad de los hechos narrados en los numerales anteriores, el 24 de mayo de 2011 el CONSORCIO ACACIAS 2006 presentó derecho de petición - Reclamación en sede gubernativa para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y el reconocimiento de los perjuicios generados por incumplimiento contractual, radicada bajo No. 2011 - No. 430-025584-2. 6.5.2.
La interventoría se pronunció el 26 de junio de 2012 acerca de la reclamación económica interpuesta por el contratista, en la cual entre otras cosas, reconoce la existencia de la pérdida del poder adquisitivo del monto correspondiente a los anticipos entregados. (...) 6.5.4. El 13 de diciembre de 2012, Juego de haber trascurrido más de un año desde la fecha de presentación del derecho de petición el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE dio respuesta en la cual no acoge las reclamaciones realizadas por este. 6.5.5.
Mediante comunicación de fecha 13 de abril de 2008 radicada ante el FONADE en fecha 17 de abril de 2008, identificada con el consecutivo número 2009-430-022383-2, y comunicación DIR.FT.1V6 Oficio 3608 de fecha julio 2 de 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE 2010, radicada ante FONADE el 02 de julio de 2010 e identificada con el número de radicado 2010-430-044302-2, CONSORCIO ACACIAS 2006, solicitó el restablecimiento del poder adquisitivo del dinero a la fecha de recibo de los anticipos, así como continuar aplicando la fórmula contractual en los mismos términos. En la comunicación del 02 de Julio de 2010, el Consorcio se ratifica en los argumentos expuestos en la solicitud del 13 de abril de 2008 y adiciona la solicitud elevada ante el FONADE aclarando que el verdadero "VALOR ADQUISITIVO PERDIDO PARA EL ANTICIPO ENTREGADO EL 30 DE ENERO DE 2008" es de"$ 412. 720.248,30 y no como aparece en la comunicación anterior de$ 79.925.277,88", insinuando desde ese mismo instante, que la afectación en la utilidad esperada. 6. 5. 6.
Como consecuencia de la continua y periódica alteración de las condiciones del contrato el Consorcio se vio sometido a ejecutar la obra contratada de manera antieconómica, perdiendo la utilidad a la que tenía derecho según las condiciones inicialmente pactadas. 6. 5. 7. De todo lo anterior se concluye que debería existir una pérdida patrimonial por conceptos de: ítems subvalorados y administración por mayor permanencia en obra implicando una suma total de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS UN MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS $4.276'701.905,93, sin embargo el contratista presenta una perdida CONTABLE por$ 1.871.323.021 explicable su diferencia, en que el Consorcio Acacias 2006 SACRIFICÓ SU UTILIDAD CONTRACTUAL O ESPERADA PARA ASUMIR ESOS COSTOS." 5.3.- Contestación de la demanda y proposición de excepciones La Parte Convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en ésta, y solicitando que se condene en costas a la Convocante.
Igualmente, en la contestación de la demanda, la Parte Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Parte Convocante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes razones de defensa y excepciones de mérito: "1.- INEXISTENCIA DE DERECHO A OBTENER REAJUSTE DE LAS SUMAS ENTREGADAS AL CONSORCIO POR CONCEPTO DE ANTICIPO" "2.- INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL" "3.- INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR SUBVALORACIÓN DE ITEMS" "4.- AUSENCIA DE DERECHO PARA SOLICITAR INDEMNIZACIÓN O REPARACIÓN POR UNA SUPUESTA PÉRDIDA DE LA UTILIDAD ESPERADA" 6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público designado para este proceso, presentó su concepto en relación con el trámite que se le ha impartido al proceso, así como sobre las materias sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral, el cual se resume a continuación: 27 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE Para el Ministerio Público es importante destacar que en el caso presente las partes suscribieron un acta bilateral de liquidación del Contrato, de manera que, conforme a los criterios trazados por la jurisprudencia, "(...) si posterior a la firma del Acta de Liquidación Bilateral, alguna de las partes, o las dos, encuentran inconformidades o desequilibrios en la ejecución del contrato, pueden interponer las acciones que crean convenientes para la satisfacción o reparación de los perjuicios posiblemente causados.
Sin embargo dichas acciones cuentan con una limitación que únicamente pueden llevar a controversia aquellas salvedades que hayan planteado durante la liquidación bilateral del contrato, por lo tanto, si durante una controversia se solicitara la atención y solución de problemas que no fueron puestos en cuenta en dicha acta de liquidación, haría mal el servidor judicial en pronunciarse sobre ello (...).
" Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio Público se pronuncia en relación con cada uno de los conceptos reclamados en la demanda, así: - En relación con la reclamación relativa a la actualización del anticipo, manifiesta que "En el presente caso, solamente se encuentran probadas las fechas en las cuales la entidad contratante desembolsó el anticipo, pero Jo que no se encuentra probado es cuando el contratista cumplió con los requisitos establecidos en la cláusula quinta y en el otro sí No. 1.
De esta manera, para que el contratista pueda solicitar la actualización del valor del anticipo, y más aún poder constituir en mora al contratante, es necesario que probara dentro del proceso la fecha en la cual se dio el cumplimiento completo y satisfactorio de dichos requisitos, (... )." Y más adelante agregó "(... ) esta Agencia del Ministerio Público encuentra que no es dable acceder a ésta primera pretensión, pues no se encuentra probado el incumplimiento(...)." - En cuanto a la reclamación por el desequilibrio econom1co por mayor permanencia en obra, estima el Ministerio Público que"(...) la pretensión sobre el desequilibrio económico del contrato por la mayor permanencia en obra no puede prosperar, pues el contratista en ningún documento modificatorio, tal y como lo reconoció en el interrogatorio, plasmó de manera clara algún desacuerdo o salvedad sobre los posibles perjuicios que dichas modificaciones pudieron ocasionarle, por lo que se puede establecer que al momento de suscribir dichas modificaciones, el convocante se encontraba de acuerdo con la totalidad de su contenido." - Frente a la reclamación relativa a la subvaloración de ítems sostiene el Procurador en su concepto que"(...) si se toma la pretensión por la razón de que el precio presentado en el pliego fue uno y posteriormente en la ejecución del contrato, el mismo aumentó, mal se haría en imputar dicho incremento del precio a la entidad contratante, y mucho menos si el demandante no prueba durante el proceso las posibles causas por las cuales se pudo dar esa subvaloración de los ítems alegada y a la vez está por fuera de la salvedad dejada en el acta de liquidación del contrato.", razones por las cuales considera que no procede esta reclamación. CAPITULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- PRESUPUESTOS PROCESALES: En el presente trámite se.encuentran reunidos los "presupuestos procesales" necesarios para proferir decisión de fondo. 28 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE En efecto, tanto el extremo convocante como el extremo convocado son personas jurídicas debidamente constituidas y adecuadamente representadas conforme a la ley, por lo cual, los presupuestos conocidos como "capacidad para ser parte" y "capacidad para comparecer al proceso" se verifican a plenitud. Igual ocurre frente al presupuesto llamado "demanda en forma", toda vez que el libelo con el que se dio origen a este arbitraje satisface las exigencias formales previstas en la Ley.
En lo que toca con el presupuesto atinente a la "competencia", este Tribunal cuenta con todas las atribuciones para conocer de las controversias sometidas a su conocimiento. 2.- ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES PLANTEADAS POR LAS PARTES Procede el Tribunal a ocuparse de las pretensiones formuladas por la Convocante y de las excepciones y demás medios de defensas propuestos contra aquellas por la Parte Convocada, así: 2.1.- EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE 2.1.1.- Los argumentos de las partes En torno al régimen jurídico con base en el cual deberá resolverse esta controversia, adujo en el proceso la Convocante que, en razón al objeto del Contrato, "CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGUIRDAD, EN ACACÍAS - META", dicha actividad no puede entenderse incorporada dentro del objeto social de Fonade, y en consecuencia no corresponde al giro ordinario de las actividades propias de esta entidad.
En esa medida, señaló que el contrato no se encuentra enmarcado en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de tal suerte que deben aplicarse en su integridad las disposiciones previstas en el Estatuto General de la Administración Pública y las normas que lo complementan. Por su parte la Convocada, expuso a lo largo del proceso una interpretación opuesta a la anterior, concluyendo con fundamento en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que, en atención a la naturaleza jurídica de Fonade, el régimen aplicable es el privado, es decir, el derecho civil y comercial.
Procede entonces el Tribunal a determinar cuál es el ordenamiento jurídico aplicable a la disputa puesta en su conocimiento. 2.1.1.-EI régimen jurídico aplicable a la controversia es el privado 2.1.1.1.- El Fonade: empresa industrial y comercial de carácter financiero El Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo - Fonade -, fue creado mediante el Decreto-ley 3068 de 1968, como un establecimiento público adscrito al Departamento Nacional de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, que tendría como función financiar total o parcialmente a entidades de derecho público o privado.
Mediante el Decreto 288 de 2004 se modificó su estructura y pasó a ser una empresa industrial y 29 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FONADE comercial del Estado de carácter financiero a cargo de las funciones allí señaladas.1 2.1.1.2.- La ley de contratación: aplicación del régimen privado En el mismo Estatuto de Contratación Estatal se dispuso que la actividad contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado de carácter financiero estará regida por las normas de derecho civil y comercial. 2 Es así como el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 19933 señala que "[/]os Contratos que celebren (...) las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley." De lo dispuesto en el artículo 134 del mismo estatuto se tiene que los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 80 de 1993. 2.1.2.3.- El régimen jurídico previsto en los documentos contractuales y precontractuales De los documentos contractuales y precontractuales, así como de los estatutos y el manual de contratación de la Convocada, se determina igualmente que las normas aplicables en el caso particular son las del derecho común. En los términos de referencia se previó que el proceso de selección y el Contrato se sujetarían a la normatividad que regulan las empresas industriales y 1 Decreto 288 de 2004, artículo 3.
"Funciones. En desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones: 3. 1. Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales. 3.2. Realizar las gestiones necesarias para garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta. 3.3.
Celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo. 3.4. Realizar operaciones de crédito externo o interno con sujeción a las nonnas legales vigentes. 3.5. Captar ahorro interno mediante la emisión de bonos, celebrando los contratos garantía y agencia o pago a que hubiere lugar para estos efectos, en las condiciones que autorice el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Bancaria. 3.6.
Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos. 3. 7. Realizar operaciones de financiamiento no reembolsable con recursos del presupuesto nacional o con utilidades líquidas asignadas a la entidad sin deteriorar su patrimonio en ténninos reales. 3.8.
Vender o negociar su cartera o efectuar titularización pasiva de la misma. 3.9. Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo. 3.10. Prestar servicios de asesoría, estructuración y reestructuración financiera y de banca de inversión. 3. 11. Impulsar la consultoría nacional en sectores vinculados con el desarrollo. 3. 12.
Realizar inversiones de portafolio con los recursos que reciba en desarrollo de su objeto social. 3. 13. Manejar las cuentas en moneda nacional o extranjera necesarias para su operación o el desarrollo o la ejecución de proyectos que ejecute o administre. 3.14. Las demás funciones que le sean asignadas.· 2 La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia 2005-02761, de febrero 26 de 2015, señaló: "El parágrafo del articulo 32 de la ley 80 de 1993 establece que los contratos celebrados por entidades financieras estatales no deben estar sujetos al estatuto general de contratación de la administración pública.
Así, dado que el estatuto orgánico del sistema financiero, contenido en el decreto-ley 663 de 1993, contempla a este organismo como una de las entidades de régimen especial organizado bajo la estructura de empresa industrial y comercial del estado vinculada al departamento nacional de planeación, los convenios que celebre deben ser analizados a través del régimen privado." 3 Modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. 4 Artículo 13.
"De la nonnatividad aplicable a los contratos estatales Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particulannente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera." 30 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE comerciales del Estado de carácter financiero 5, así como a lo regulado en el Manual de Contratación del Fonade, contenido en el Acuerdo 02 de 2003 y a lo especialmente previsto en esos términos de referencia. En el Acuerdo 02 de 2003,6 mediante el cual se adopta el manual de contratación para los contratos del giro ordinario 7 del Fonade, se establece que "[e]n las actuaciones de la contratación de FONADE para la ejecución de negocios de su giro ordinario se tendrá en cuenta los principios que rigen la administración pública contenidos en al artículo 209 de la constitución política, las reglas del derecho común y las que se desarrollan de manera específica en el presente manual." Y, de acuerdo con el artículo primero del Acuerdo 002 de 2003 "[s]e considera que corresponde al giro ordinario de las actividades la celebración de contratos que le permiten a FONADE competir, en igualdad de oportunidades, con el sector privado.
Entre otros, la estructuración de proyectos, formulación y ejecución de proyectos y todos los demás contratos dentro del límite de su objeto(...)." Ahora bien, en lo que hace al caso que ocupa al Tribunal, el Fonade celebró con el Ministerio de Interior y Justicia un convenio de gerencia para la ejecución del proyecto "construcción y dotación de infraestructura penitenciaria del orden nacional' entre los cual se encontraba el establecimiento carcelario de mediana seguridad de Acacías, Meta, para cuyo cumplimiento la Convocada celebró con la Convocante, Consorcio Acacias, el Contrato 2070330.
De ese modo la Convocada actuó en ejecución de negocios comprendidos dentro de su giro ordinario, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 288 de 2004, en el que se establece como función del Fonade "[p]romover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales", y "[c]elebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos." De conformidad con lo anterior, para resolver la controversia puesta en conocimiento de éste Tribunal Arbitral deberán aplicarse de manera general las normas de derecho civil y comercial, sin desatender los principios que rigen la función y la contratación administrativa,ª ni las normas del Estatuto de Contratación Estatal que regulan materias de manera especial, que pudieren ser aplicables. 2.2.- ACTUALIZACIÓN DEL ANTICIPO Aun cuando en el aparte anterior de este laudo ya se explicó que a la relación entre la Convocante y el Fonade le son aplicables las reglas de contratación privada, es ilustrativo recordar que en los contratos que celebran las entidades del Estado y que se sujeten al Estatuto de Contratación Estatal se puede pactar, como forma de pago, el pago anticipado o que se entreguen anticipos, limitados a que 5 En igual sentido el art. 34 del Acuerdo 003 de 2004 por el cual se adoptan los estatutos internos del Fonade. 6 Artículo 2 7 De acuerdo con el artículo primero del Acuerdo 002 de 2003 "Se considera que corresponde al giro ordinario de las actividades la celebración de contratos que le permiten a FONADE competir, en igualdad de oportunidades, con el sector privado.
Entre otros, la estructuración de proyectos, formulación y ejecución de eroyectos y todos los demás contratos dentro del límite de su objeto (... )" Constitución Política artículo 209: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley." 31 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FO NADE su monto no puede exceder del 50% del valor del contrato como se ordena en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
A ese respecto, el Consejo de Estado ha establecido que el anticipo se considera una cláusula accidental de las que se ocupa el artículo 1501 del Código Civil, de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal, y un derecho para el contratista por así disponerse en el artículo 1602 de la misma codificación,9 en caso que se pacte y en la forma en que se acuerde.
En el caso que nos ocupa, la Convocante no ha reclamado que se hubiera dado mora en el desembolso del anticipo o anticipos, en relación con las fechas y montos que pagaron. El Consorcio considera, de una parte, que el tiempo que pasó, entre la presentación de su oferta y las fechas en que se dieron esos anticipos fue muy prolongado y que, por ello, habría sufrido perjuicios, como consecuencia del menor valor del dinero en un momento y en el otro posterior.
Y, de otra, que al haber las partes acordado que el anticipo se incrementara del 10% inicialmente pactado al 40%, se aumentó la exposición de la Contratista a la inflación de los precios de los materiales, en la medida que a los recursos que ya se habían recibido, por concepto de anticipo no se les aplicaba la fórmula de reajuste de los precios unitarios.
Efectivamente, en las peticiones y los hechos soporte se lee: "(...) 3. 1. 1. PRIMERA: DECLARE SE que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO -FONADE- incumplió obligaciones a su cargo en virtud del contrato de la referencia, específicamente las consagradas en la cláusulas segunda, quinta, sexta, séptima y octava, en el sentido de que generó las siguientes situaciones: 3. 1. 1. 1.
Que el plazo de la adjudicación del contrato se extendiera más allá de lo razonable, generando el desequilibrio económico del contrato. 3. 1. 1. 2. Que el contratista sufriera una pérdida económica al no reconocerle los ajustes a las sumas otorgadas a título anticipo y que fueron entregadas 17 meses y 9 meses después de establecido el valor del contrato en la licitación y la oferta económica donde se contemplaron los precios de ejecución. (...) 3.1.2.
SEGUNDA: DECLARESE que como consecuencia de estas situaciones se causaron sobrecostos, sobre permanencia, pérdida de la ganancia esperada y rompimiento del equilibrio económico del CONSORCIO ACACIAS 2006, como consecuencia de: a. No actualización del poder adquisitivo de las sumas entregadas a título de anticipo a la fecha de entrega de los mismos.
(...)
3.2. DE CONDENA En consecuencia de cualquiera de las anteriores o en su conjunto, CONDÉNESE a la CONVOCADA a reconocer y pagar las siguientes sumas más sus intereses, como se solicita a continuación: 3.2.1. RECONOCER y PAGAR a favor de los integrantes del CONSORCIO ACACIAS 2006 la suma de OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS MICTE ($82.131.928,36) correspondientes a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (valor no actualizado al momento de la entrega del anticipo), aunado, al encarecimiento de los precios de los materiales adquiridos con la suma entregada a título del primer anticipo desembolsado al contratista el 8 de mayo de 2007 (9 meses después de haber presentado la oferta). 9 Consejo de Estado. sentencia del 5 de Julio de 2006 Exp.24.812 32 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE 3.2.1.1. RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero por concepto del anterior numeral 3.2.1. intereses de mora de 1,5 veces el interés corriente bancario a partir de 8 de mayo de 2007 a la fecha efectiva de su pago por parte de la Entidad o lo que determine el Honorable Tribunal. 3.2.1.2. Primera subsidiaria: En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.1.1.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato de obra No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso.
Hasta la fecha efectiva de su pago. 3.2.1.3. Segunda subsidiaria. En subsidio de la pretensión 3.2.1.1., sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero por concepto de mora, intereses compensatorios liquidados a la tasa del Interés Corriente Bancario a partir de 8 de mayo de 2007 a la fecha efectiva de su pago por parte de la Entidad o lo que determine el Honorable Tribunal. 3.2.1.4.
Tercera subsidiaria: En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.1.3.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso, hasta la fecha efectiva de su pago. 3.2.2.
RECONOCER y PAGAR a favor de los integrantes del CONSORCIO ACACIAS 2006 la suma de GUA TROCIENTOS TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS MICTE ($413.443.774,96) correspondientes a la no actualización del poder adquisitivo (no actualización realizado al momento de la entrega del anticipo), aunado, al encarecimiento de los precios de los materiales adquiridos con la suma entregada a título de segundo anticipo desembolsado al contratista el 04 de enero de 2008 (17 meses después de haber presentado la oferta). 3.2.2.1.
RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a reconocer por concepto del anterior numeral 3.2.2. intereses de mora de 1,5 veces el interés corriente bancario a partir del 4 de enero de 2008 a la fecha efectiva de su pago por parte de la Entidad o lo que determine el Honorable Tribunal. 3.2.2.2. Primera subsidiaria. En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.2.1.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato de obra No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso, hasta la fecha efectiva de su pago. 3.2.2.3.
Segunda Subsidiaria. En subsidio de la pretensión 3.2.2.1., sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR frente a las sumas de dinero a pagar por concepto de mora, intereses compensatorios liquidados a la tasa del Interés Corriente Bancario a partir del 4 de enero de 2008 a la fecha efectiva de su pago por parte de la Entidad o lo que determine el Honorable Tribunal. 3.2.2.4.
Tercera subsidiaria: En subsidio de la fecha indicada en la anterior pretensión (3.2.2.3.), sírvase RECONOCER, LIQUIDAR y PAGAR los intereses irrogados a partir del día 3 de julio de 2012 fecha en la que se llevó a cabo la liquidación bilateral del contrato No. 2070330 o la fecha que se pruebe en el proceso, hasta la fecha efectiva de su pago." Para sustentar su petición, la Convocante aduce como hechos soporte: "6. 1.4.
El día 28 de febrero de 2007, FONADE, por intermedio de su representante LUIS FERNANDO SANZ GONZALEZ suscribió el Contrato de obranº 2070330 de 2007 con el Consorcio Acacias 2006, quien obró por intermedio de su representante legal JOSÉ ALFONSO PRIETO GARZÓN, en donde el contratista efectuó la siguiente manifestación: 33 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE "Que el anticipo se pactó con el propósito de poder financiar el inicio de las actividades previstas en el objeto del contrato de una manera mucho más pronta y eficiente. Por esa razón, en la cláusula quinta se pactó el reconocimiento de una suma de dinero a título de anticipo en donde: FONADE entregará al CONTRATISTA a título de anticipo el DIEZ por ciento (10%) del valor del contrato previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La entrega a FONADE su entera satisfacción del pagaré y la carta de instrucciones para diligenciar los aspectos en blanco del mismo, debidamente suscritos(...) b) la entrega por parte del contratista y la aprobación por parte del FONADE, de las garantías previstas (... ) c) el cumplimiento por parte de EL CONTRATISTA de todas las obligaciones previstas en el capítulo 4, numerales 4. 1 a 4. 6 de las reglas de participación d) el cumplimiento del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, mediante la acreditación por pare de EL CONTRATISTA del pago de los aportes a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales, Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar, durante los últimos (seis) 6 meses anteriores (...) e) el pago de la totalidad el impuesto de timbre mediante consignación en la cuenta FONADE ( ) 'f) la suscripción del acta de inicio del plazo de ejecución de las nuevas obras objeto del contrato; g) la apertura de una cuenta de ahorros conjunta entre EL CONTRATISTA y EL INTERVENTOR; h) los demás requisitos previstos en las reglas de participación que rigieron el proceso de selección (... )" 6.1.5.
El día 27 de noviembre de 2007, mediante memorando interno nº 2007- IE 15389, el Gerente del Convenio 195073 recomendó al FONADE ampliar el valor del anticipo a entregar al contratista, adicionándolo en un 40% del valor total del contrato. Es decir, aumentar en un 30% la cuantía contractualmente prevista para el rubro que nos ocupa, para un valor total de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ML ($ 7. 579. 802. 541) 6. 1. 6.
Según el Gerente del Convenio, la anterior solicitud se fundamentó en que "Un mayor anticipo reduce los incrementos de costos en obra. pues al porcentaje del mismo no se le aplican los reajustes pactados en el contrato; el proceso de selección en el que resultó escogido por presentar la mejor oferta el Consorcio Acacias 2006, se demoró en forma inusual, por razones no imputables a las partes, hecho que incrementa el presupuesto de la obra dado los reajustes basados en la inflación; y el incremento del valor del anticipo generaran un ahorro al proyecto por no ser susceptible de reajuste" (negrilla y subraya fuera del texto).
Sin embargo estas apreciaciones aunque correctas para la entidad afectan al contratista, pues mientras que el FONADE busca su economía el contratista no podía escapar al alza de precios de proveedores y mano de obra ya causados. 6. 1. 7. Debe entenderse que tan solo el 60% del valor del contrato sería susceptible de ser ajustado, pues al modificar el valor del anticipo y aumentarlo, se excluye este monto de aquel susceptible de ajustes, haciendo que el Consorcio asuma un costo más a/to del contrato. que no tuvo previsto de manera inicial, se expuso al riesgo de alza e inflación que el contrato no iba a compensar frente al 40% del valor del contrato dado a título de anticipo. 6. 1. 8.
Mediante comunicación de fecha 13 de abril de 2008 radicada en fecha 17 de abril de 2009 y radicado con el número 2009-430-022383-2 y la comunicación DIR.FT.1V6 Oficio 3608 de fecha julio 2 de 2010 y radicado con el número 2010- 430-044302-2 de fecha 2 de julio de 201 O, el CONSORCIO solicitó al FONADE la actualización del anticipo. 6.1.9.
El FONADE consideró pertinente proceder con la firma del Otrosí No. 01 del contrato No. 2070330 de fecha 18 de Diciembre de 2007, en el que se acorció en su cláusula primera que: "(...) FONADE entregará al CONTRATISTA a título de anticipo, una suma adicional a la pactada en el contrato inicial correspondiente al treinta (30%) del valor de dicho contrato (... )", es decir, la suma de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS($ 7.579.802.541). 34 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS.
Vs. FONADE 6.1.10. Este mismo texto consagra que el: "FONADE entregará al CONTRATISTA, a título de anticipo, una suma adicional (...) previo cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La modificación, por parte del CONTRATISTA y la aprobación por parte de FONADE de la garantía de buen manejo, y correcta inversión y amortización del anticipo, que debe corresponder al 100% del valor que se recibirá por este concepto, por el término de ejecución del contrato y cuatro (4) meses más. b) la presentación, por parte del CONTRATISTA, en un plazo no mayor a cinco (5) días, contados a partir de la suscripción del presente documento, del flujo de inversión mensual en obra y el programa de inversión del anticipo. c) Los demás previstos en las reglas de participación que rigieron el proceso de selección en virtud del cual el CONTRATISTA fue escogido (... )".
(...) 6. 1. 12. Adicionalmente, se deja en evidencia lo establecido en el numeral segundo de las consideraciones del otrosí No. 1, en el sentido de establecer que el valor del contrato, para la fecha, era la suma de "(... ) VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS DE PESO MONEDA LEGAL COLOMBIANA($ 25.266.008.489,57) la cual considera el valor del contrato a precios del mes de agosto de 2006 (... )".
Pese a que el mismo se entregaría año y medio después, sufriendo entonces año y medio de inflación. 6. 1. 13. La cláusula tercera del contrato señala: "El ajuste de precios se hará con el índice de costos de construcción de vivienda, tipo multifamiliar. ICCV Nacional, calculados por el Departamento Administrativo de Estadística (DANE).
El cálculo de los ajustes se realizará de la siguiente manera: PI = valor ajustado del saldo del acta de obra a precios básicos después de amortizar el anticipo" (Negrilla y subraya fuera del texto original) formula que por sí sola excluye el valor del anticipo de la actualización de precios, pues este solo se efectuara sobre el saldo luego de amortizar el anticipo. 6. 1. 14.
Del parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí suscrito el día 30 de enero de 2009, se lee:"(...) El cálculo de los ajustes correspondientes al valor de la presente adición se efectuará de la siguiente manera: Pi = Po * Id I (...) Resulta necesario precisar que la fórmula anteriormente descrita fue prevista para las obras adicionales a las que hubiere lugar, pues los reajustes correspondientes al valor inicial del contrato se liquidarían de acuerdo a la cláusula tercera. 6. 1. 15.
Ahora bien, como ya quedó ampliamente expuesto, las sumas de dinero entregadas a título de anticipo no fueron susceptibles de actualización, ni por la fórmula inicialmente prevista en el contrato (cláusula 3) ni por la incluida en el otrosí de 30 de enero de 2009, muy a pesar de que se evidencia que los precios bajo los cuales se sustentó el valor del contrato y consecuente anticipo fueron los correspondientes al mes de agosto del año 2006. 6.1.16.
Tampoco se efectuó un ajuste en la liquidación del contrato, como se había pactado en la cláusula tercera del contrato, en el entendido que se establecía la posibilidad de determinar los ajustes definitivos durante la liquidación del contrato. El FONADE RECONOCE CON LOS REAJUSTES A LA OBRA EJECUTADA EL INCREMENTO DE PRECIOS Y POR ENDE LA PERDIDA DEL PODER ADQUISITIVO DE LA MONEDA, PERO DESCONOCE TODO LO ANTERIOR CUANDO DE LOS DINEROS ENTREGADOS A LOS 8 Y A LOS 17 MESES. 6. 1. 17.
Así las cosas, el contratista sufrió un detrimento patrimonial de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TRES PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS. ($495.575. 703,32) correspondiente a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, aunado, al encarecimiento de los precios de los materiales adquiridos con la suma entregada a título de segundo anticipo.
La anterior afirmación se sustenta, teniendo en cuenta que la fecha en la que se presentó la propuesta. económica fue julio de 2006, en contraposición a la fecha en la que efectivamente 35 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS. Vs. FONADE el contratista pudo invertir las sumas del anticipo, hecho que ocurrió entre 9 y 17 meses después. 6. 1. 18.
Ahora, las sumas de dinero entregadas a título de anticipo se verifican así: 6. 1. 18. 1. Primera entrega, tuvo lugar el día 8 de mayo de 2007, es decir 9 meses después de haberse presentado la coffespondiente propuesta económica por parte del contratista. Como prueba del presente hecho, se encuentra el comprobante de egreso No. 10719 girado por la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($2.400.270.805), es decir, lo equivalente al 10% del valor del contrato para la fecha. 6.1.18.2.
El día 4 de enero de 2008, mediante comprobante de egreso No. 305 se verifica el desembolso de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($ 7.579.802.541), suma equivalente al anticipo adicional, es decir, el 30% del valor del contrato. Quiere ello decir, que la segunda entrega se hizo 17 meses después de haberse presentado la propuesta económica por parte del contratista. 6.1.19.
Respecto al plazo del contrato, se determinó que para la ejecución de las obras: 16 meses de ejecución de obra más 4 meses para puesta en marcha y operación. 6.1.20. Sin embargo, el periodo de ejecución fue ampliado en 20 meses y 28 días y proffogado en 4 meses más para un total de 40 meses y 28 días de ejecución de obras. De acuerdo a lo anterior se tiene que el contrato fue adicionado en valor en un 36, 59% y la duración en un 156% aproximadamente, se debe tener en cuenta que las obras coffespondientes a la construcción de la penitenciaria se recibieron en el mes de junio de 201 O, es decir que se emplearon 33 meses para la construcción de la cárcel.
Los restantes 7 meses 28 días se emplearon en las obras complementarias requeridas por la ESPA, (desarenador, adiciona/es ptap) y CORMACARENA. 6.1.20.1. En la comunicación UTIC2006-Acacías-575 del 16 de junio de 2012 la interventoría reconoció que el FONADE le debía al contratista un valor por no ajuste o actualización de anticipos, que esta estimó en la suma de SETENTA Y SEIS MILLONES, DOSCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE (76.213.599,56) pesos, 6.1.20.2.
Lo anterior, se debió a que la metodología utilizada por la interventoría, consistía en valorar exclusivamente como demora el tiempo transcurrido entre la firma del contrato y las entregas de los anticipos; CUANDO HA DEBIDO CONSIDERAR EL TIEMPO TRANSCURRIDO DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA HASTA LA ENTREGA DE LOS ANTICIPOS.(...)." Por su parte, la Convocada no concuerda con la narración de lo que habría ocurrido y procuró demostrar que no le asiste a la Convocante derecho a obtener reajuste de las sumas entregadas por concepto de anticipo.
Al respecto adujo: "(...) el hecho de que el CONSORCIO hubiese presentado su oferta ante la Entidad, no generó para el FONADE la obligación de desembolsar un anticipo, ya que dicha obligación solo se genera una vez se produzca la legalización del Contrato, y previo el cumplimiento por parte del Contratista de todas y cada una de las condiciones establecidas para el desembolso del mismo, como lo establece la Cláusula Quinta del Contrato n º 2070330 (... ) De igual forma debe tenerse en cuenta que solamente hasta la suscripción del acta de inicio (situación que ocurrió el 16 de abril de 2007) el Contratista podía iniciar la construcción de la obra y, por ende, la compra de insumos para la ejecución de la misma, por lo que ni las condiciones del Contrato ni el estado de 36 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS.
Vs. FO NADE ejecución del mismo daban la posibilidad de encontrar fundamento para realizar desembolsos con cargo al anticipo con anterioridad a ésta fecha. (... ) el anticipo, en la medida en que no constituye un pago anticipado, no forma parte del patrimonio del particular y, por lo tanto, mantiene su condición de recurso público(... )." Señaló además que, de acuerdo con la cláusula tercera del Contrato para efectos del ajuste de los precios unitarios del Contrato, se excluiría el valor del anticipo.
Pues bien, revisados los documentos y testimonios recibidos por este Tribunal, relativos al Contrato objeto de la controversia que debemos solventar, se tiene que: (i) Los términos de referencia o invitación a proponer, en punto al anticipo y las condiciones para su desembolso, señalaban: "6. 7 FORMA DE PAGO: FONADE pagará al CONTRATISTA el valor por el cual fue aceptada la oferta por el sistema de precios unitarios fijos sin formula de reajuste, así: a) EL DIEZ por ciento (10%) del valor total del contrato en calidad de anticipo, una vez aprobada la póliza de seguros por parte de la Asesoría Jurídica de FONADE y la suscripción del acta de inicio del contrato.
El valor entregado como anticipo será amortizado con cada cuenta en un porcentaje igual al entregado a título de anticipo. b) BIMESTRALMENTE, por el porcentaje de avance según el cronograma de ejecución e inversión presentado por el contratista y aprobado por FONADE, previa presentación de las respectivas actas de obra e informes aprobadas por la interventoría del proyecto, descontado el porcentaje del anticipo dado.
Los desembolsos deberán ser refrendados por el interventor en los formatos que FONADE suministra para el efecto. Todos los pagos quedan condicionalmente a que el contratista acredite el cumplimiento de la obligación de que trata el artículo 50 de la ley 789 de 2002 y de la Ley 828 de 2003. EL ultimo se pagará una vez se haya liquidado el contrato.
El anticipo se manejará en una cuenta que abrirá el contratista a su nombre y el de FONADE, cuyo manejo será conjunto con la interventoría del proyecto, el contratista deberá informes mensuales sobre el manejo del miso, incluyendo los soportes de cada uno de los gastos efectuados, anexando igualmente, copia del extracto bancario de la cuenta, todo debidamente aprobado por la lnterventoría. Los rendimientos financieros que sean generados por los recursos del anticipo, deberán ser transferidos a la cuenta que FONADE le indique, una vez ejecutado el valor entregado por este concepto, remitiendo copia de recibo de consignación. En todo caso, la ejecución del anticipo deberá justificarse mediante actas de compras de materiales y demás necesidades como contratos de mano de obra, pagos a profesionales, alquiler de equipos y otros gastos necesarios relacionados directamente con las obras.
FONADE no aceptará como gasto amortizable de anticipo los relacionados con la legalización del contrato (timbre, publicaciones, pólizas, etc)(... )." (ii) En la propuesta que se allegó el 27 de marzo de 2007 por parte del entonces proponente y luego Contratista, se guardó silencio al respeto. (iii) Concordante con lo que se había indicado en los TDRs en el Contrato que nos ocupa, en relación al anticipo se pactó: "CLAUSULA QUINTA.
ANTICIPO. FONADE entregará al CONTRATISTA a título de anticipo EL DIEZ por ciento (10%) del valor total del contrato, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La entrega a FONADE a su entera satisfacción del pagaré y de la carta de instrucciones para diligenciar los espacios en blanco del mismo, debidamente 37 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE suscritos, cumpliendo en un todo con el formato de dichos documentos contenido en las reglas de participación que precedieron la celebración del presente contrato; b) La entrega por parte del CONTRATISTA y la aprobación por parte de FONADE, de las garantías previstas en el presente contrato. C) El cumplimiento por parte de EL CONTRATISTA de todas las obligaciones previstas en el capítulo 4, numerales 4. 1 a 4. 6 de las reglas de participación; d) El cumplimiento del artículo 50 de la ley 789 de 2002, mediante la acreditación por parte de EL CONTRATISTA, del pago de los aportes a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales, Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación Familiar, durante los últimos seis (6) meses anteriores a la celebración del presente contrato, mediante certificación expedida por el revisor fiscal o el representante legal de EL CONTRATISTA, según el caso-, e) El pago de la totalidad del impuesto de Timbre, mediante consignación en la cuenta FONADE nº 492-32300-1 del Banco de Bogotá, Sucursal Parque de la Independencia; f) La suscripción del acta de inicio del plazo de ejecución de las obras objeto del contrato; g) La apertura de una cuenta de ahoffos conjunta entre el CONTRATISTA y EL INTERVENTOR; h) Los demás requisitos previstos en las reglas de participación que rigieron el proceso de selección en virtud del cual EL CONTRATISTA fue escogido para celebrar el presente contrato.
El valor entregado como anticipo será amortizado con cada cuenta coffespondiente a las actas de avance de obra en un porcentaje igual al entregado a título de anticipo.
PARAGRAFO PRIMERO. Para el manejo e inversión del anticipo se aplicaran las siguientes reglas: a) El anticipo se manejará en una cuenta de ahorros conjunta entre EL CONTRATISTA y la lnterventoría del proyecto. b) El interventor y contratista deberán elaborar y firmar el acta del anticipo, la cual deberá ser registrada por el interventor con los documentos soporte, quien se asegurará que siga el trámite coffespondiente para el pago respectivo; el anticipo debe manejarse de acuerdo al Plan de Inversión del Anticipo aprobado por FONADE. d) El CONTRATISTA debe permitirle sin ningún tipo de restricción a la INTERVENTOR/A la revisión permanente del flujo de fondos, y rendirle un informe mensual de gastos contra la cuenta, incluyendo los soportes de los mismos y anexando copia del extracto bancario de dicha cuenta; e) En todo caso, la ejecución del anticipo deberá justificarse con gastos necesarios para la ejecución de las obras; f) Los rendimientos financieros que sean generados por los recursos del anticipo, deberán ser transferidos a la cuenta en que FONADE maneja los recursos del Convenio lnteradministrativo 150/05-195073, una vez ejecutado el valor entregado por este concepto, remiendo copia del recibo de consignación." Y, en efecto, así sucedió. El 8 de mayo de 200710 se efectuó el pago del anticipo al Contratista por un valor de $2.526.600.846,96, correspondiente al diez (10%) del valor del Contrato.
Ningún alegato o pretensión se hizo en dirección a que Fonade no hubiera cumplido oportuna o completamente con lo pactado. (iv) Durante el proceso que llevamos adelante se demostró que, en un acto tendiente a dotar a la Contratista de mayores recursos para adelantar la obra, 11 10 Ver documento contable RC-000007 en el dictamen pericial de la Dra Gloria Zady Correa 11.Testimonio Juan Eduardo Botero Gómez.
Los anticipos se permiten por ley hasta el 50%, démosle más anticipo, y eso fue lo que hicimos, les dimos a una buena parte, básicamente a los 5 que quedaron en los patrimonios, les dimos más anticipo, subimos del 10 al 40 y eso garantizó que las obras tuvieran muchos más recursos y bueno, salieron adelante, esas 1 O obras están construidas, terminadas, en algunas quejas, pues había quejas, el día que yo me fui ya estaba muy aburridor eso porque ya era el ministro llamando a decirme que el sanitario de no sé dónde se había tapado, en fin, así se vuelven las obra, se vuelven unas cosas aburridoras. 38 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FONADE Fonade amplió el porcentaje del anticipo mediante el modificatorio Nº 1 del 18 de diciembre de 2007. En esa enmienda al Contrato se previó que "(...) 4. El Gerente del Convenio 195073, mediante memorando interno nº 2007-IE 15389 de noviembre 27 de 2007, el cual hace parte del presente documento contractual, ha recomendado ampliar el valor del anticipo que FONADE entrega al contratista, adicionándolo en un 30% del valor del contrato, y ha presentado las justificaciones de tipo técnico y económico que soportan su recomendación, las cuales se encuerffran aprobadas, dentro del mismo documento, por parte del Subgerente· Técnico de la entidad.
Entre las justificaciones presentadas se encuentran las siguientes: a. un mayor anticipo reduce los incrementos de costos en obra, ya que al porcentaje de anticipo no se le aplican los reajustes pactados en el contrato. b. El proceso de selección de este proyecto, se demoró en forma inusual por razones no imputables ni a FONADE, ni al cliente, lo cual incrementa de manera importante los presupuestos de obra dados los reajustes basados en la inflación. c. Estos mayores anticipos generan un ahorro al proyecto porque la cantidad adicional no es susceptible de reajustes.
Se estima según proyecciones del ICCV, que el proyecto tendrá un incremento en el presupuesto del 6. 9%, entre el cierre de la licitación y la terminación de la obra, debido a los reajustes pactados. El anticipo adicional que será entregado asciende a la suma de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ML ($ 7.579.802.541.00), que no tendría reajustes, produciendo un ahorro aproximado QUINIENTOS TREINTA Y COHO MILLONES DE PESOS MCTE ($ 538.000.000.00). 5.
El Consorcio ACACIAS 2006 mediante comunicación CE-123-122-486, radicada en FONADE, dirigida al Gerente del Convenio, solicitó el aumento del anticipo pactado, con el ánimo de mejorar sus flujos de dinero, e incrementar los frentes de obra." Fonade cumplió ese nuevo compromiso y entregó el valor acordado como se había programado.12 Ahora, en el adicional del 30 de enero de 2009 se evidencia que se efectuó un incremento al valor del Contrato en $6.505.517.000 y, respecto del mismo, un anticipo por valor equivalente al 40% del valor de las mayores cantidades de obra, que están calculadas en $5.254.267.546.16, sobre los cuales debería entregarse y se entregó el anticipo.
De cara a lo anterior, a este Tribunal le corresponde analizar si la pretensiones de la Convocante tienen sustento en la ley, en el Contrato, o emerge de un daño que hubiera sufrido y que no debiera tener que soportar. Cómo pasa a detallarse, no vemos que ese sea el caso: En relación con el derecho del Contratista a la actualización del anticipo, este Tribunal tiene en cuenta que el Consejo de Estado ha sostenido que "fija diferencia que la doctrina encuentra entre anticipo y pago anticipado, consiste en que el primero corresponde al primer pago de los contratos de ejecución sucesiva que habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales, mientras que el segundo es la retribución parcial que el contratista recibe en los contratos de ejecución instantánea.
Lo más importante es que los valores que el contratista recibe como anticipo, los va amortizando en la proporción que vaya ejecutando el contrato de ahí que se diga que los recibió en calidad de préstamo; en cambio en 12 Ver dictamen documento contable CC-000094 en el dictamen pericial de la Dra. Gloria Zady Correa. 39 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE el pago anticipado no hay reintegro del mismo porque el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada. (...) No puede perderse de vista que los dineros que se Je entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma Jo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.
No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización t que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro." 3 En igual sentido y más recientemente se ha confirmado que, como consecuencia de ese entendimiento sobre que los recursos del anticipo no ingresan al patrimonio del contratista, "[e]n cuanto a la actualización del anticipo y el lucro cesante derivado de él, el dictamen olvida que los dineros de ese rubro se le entregaron en mera tenencia al contratista y por ende seguían siendo recursos públicos y por consiguiente si se deprecian, valorizan o fructifican, esa disminución o esos incrementos son para su dueño, que en todo caso no era el contratista.
"14 Es así como dada la naturaleza pública de los recursos, resulta improcedente en todo caso, que el Contratista reclame el reconocimiento de todos aquellos valores que pudieran corresponder al valor de su actualización, pues si a ello hubiera lugar, ese valor pertenecería únicamente a la entidad pública. A la conclusión anterior, en el sentido que la ley no prevé la actualización del anticipo, debe sumarse que, para nuestro caso, las partes no pactaron que hubiera una actualización del valor del anticipo.
Por el contrario, como se notó en las condiciones del Contrato que se transcribieron, expresamente se previó que la fórmula de ajuste con que se actualizarían los valores unitarios se aplicaría sin tener en cuenta el valor del anticipo. Esa claridad se ve reforzada al recorrer la etapa precontractual, durante la cual, como se vio, Fonade anunció cual sería la fórmula de ajuste que creía adecuada, sin que ninguno de los proponentes, ni siquiera la posterior Contratista y ahora Convocante hubiera manifestado nada en contrario.
En la misma dirección, la entonces proponente y ahora Convocante guardó silencio en ese punto al presentar su oferta. Así las cosas, es claro que no había ni siquiera preocupación de esa parte en relación a que se actualizara el valor del anticipo. Más aún, en cuanto que la Parte Convocante pretende que se declare que en este punto hubo un incumplimiento del Contrato, el Tribunal no encontró que ello hubiera sido así. Fonade procedió, en lo que hace al anticipo, tal como se previó para las distintas etapas pre y contractuales: Es claro que el anticipo se debe recibir con posterioridad a la fecha de presentación de la propuesta, porque en esa data, lo que tiene el contratista es 13 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 22 de junio de 2001 con ponencia del Dr. Ricardo Hoyos Duque 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera subsección c. consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C, veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) 40 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FO NADE una mera expectativa de ser adjudicatario del contrato, que solo se concreta una vez se le haya adjudicado. Más allá, una vez al contratista le adjudican el contrato, el desembolso del anticipo queda y en este caso quedó, supeditado a que se den las condiciones que se pacten para ello; en el caso que se resuelve, conforme se explicita en el numeral 5 del acuerdo, a la ejecución de conductas de la legalización integral del Contrato, tales como la entrega a Fonade de un pagaré y su carta de instrucciones para diligenciar los espacios en blanco, entrega y aprobación de las garantías, y el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales 4.1. a 4.6 sobre participación y lo que se previó en la cláusula sexta del Contrato.
De cara a ese marco contractual, la Parte Convocante no argumentó y en el expediente no se probó que cuando el Consorcio cumplió lo previsto Fonade no hubiera pagado el anticipo o lo hubiera pagado tarde. No hay en el expediente alegación o señalamiento que el Contratista no hubiera cumplido con lo que le correspondía. Para decirlo con claridad las partes precisaron de forma clara todo lo referido al pago del anticipo y lo pactado debe guiar la conducta de la partes para hacerlo efectivo.
En el plenario no se demostró que Fonade no hubiera actuado conforme a lo que se pactó. No se evidenció que el Consorcio había cumplido con todos los requerimientos impuestos por mutuo acuerdo y que, no obstante· ello, Fonade no hubiera hecho el desembolso. Por el contrario, la Convocante se limitó a precisar la data desde la fecha de presentación de la oferta y a alegar que, en su opinión, había pasado un tiempo largo hasta su desembolso, que ameritaba actualización. Pero de cara a lo que reposa en el expediente, la Convocada actuó acorde con los términos de referencia o invitación a proponer, con la propuesta que se allegó el 27 de marzo de 2007, con el Contrato que nos ocupa, y, además, con la ampliación del anticipo mediante el modificatorio Nº 1 del 18 de diciembre de 2007 y el adicional del 30 de enero de 2009.
Finalmente, habiendo visto que no hay una fuente legal para la pretendida actualización, pues la ley por el contrario proscribe ese tipo de nivelaciones y que las partes lejos de pactar que se actualizara el valor del anticipo, veremos ahora como tampoco es correcto que el devenir de los acontecimientos le hubiera causado a la Convocante un daño que no deba soportar.
El Contrato que nos ocupa se pactó a precios fijos unitarios. Tal como se explica en este mismo laudo, ello implica que las partes previeron un valor para el mismo que resultaría de las cantidades que fueran necesarias de los ítems pactados, pagadas a los precios que la Convocante propuso. De este modo, la Contratista asumió el riesgo de adquirir y construir los elementos al precio que propuso.
En ese escenario, claro, si los materiales se compraban más caros o se reconocía un mayor valor por la mano de obra, o se incrementaban los costos asociados a la · administración del Proyecto, no se podría argumentar desequilibrio. Sería sólo la materialización de una circunstancia previsible, para la cual las partes habían acordado una solución. Pero, los contratantes fueron más allá y quisieron anticipar el efecto que el paso del tiempo tiene sobre los precios de esos materiales e insumos.
Por ello, se redactó una cláusula de ajuste. Esa cláusula permitió que el precio real del Contrato subiera, acorde con el índice que seleccionaron las partes y en el medida 41 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE que pasó el tiempo. Esa fórmula, por ello, actualizó la fracción de precio que la Contratista no había recibido, esto es, la que aún no había podido utilizar en la compra de materiales.
Pero, obviamente, esa fórmula no se aplica a la parte del precio que se le anticipó al Contratista, por la sencilla razón que esa fracción del precio el Contratista ya la podía haber usado en la adquisición de los materiales y, por lo mismo, si con posterioridad el precio de esos insumos subía, ese incremento no lo afectaría de ninguna manera.
Dicho de otra forma, conforme al acuerdo de las partes, el beneficio financiero de contar con el anticipo provisto por la entidad contratante compensa la implicación del no ajuste de los ítems que se amortizan con cargo al mismo. Lo anterior, con independencia del mayor beneficio que la Contratista pueda obtener por el aprovechamiento del anticipo, o el mayor gravamen que para él se derive de ello, pues es ese el riesgo que ha asumido al aceptar el anticipo.
Es equivocada, entonces, la aproximación que hace la Convocante al tema, cuando plantea que la no actualización del anticipo le generó un perjuicio. Reiteramos, el 40% del valor del Contrato que se recibió anticipadamente debió y pudo efectivamente haber sido usado para la adquisición de los insumos, de modo que sobre ese 40% el paso del tiempo no habría tenido ningún efecto y, sobre todo, no un efecto de hacer más costoso para la Contratista cumplir con su deber.
Así entendido el punto, cuando en los considerandos del otrosí mediante el cual se incrementó del 1 O al 40% el anticipo, se señaló que "[u]n mayor anticipo reduce los incrementos de costos en obra, pues al porcentaje del mismo no se le aplican los reajustes pactados en el contrato" no se está poniendo de manifiesto un desequilibrio contractual.
Lo expuesto, corresponde simplemente a la visión de la entidad contratante sobre el beneficio que podía derivar de entregarle al contratista un anticipo mayor al que se había previsto inicialmente. Era, pues, un análisis que la Convocada estaba en el deber de hacer, de cara a la protección del interés público vinculado al manejo de los recursos estatales.
Por su parte, la Convocante tuvo que hacer también sus propias consideraciones sobre el beneficio que le reportaría recibir ese mayor anticipo, sabedor, como tenía que serlo, de la implicación que se desprendería, en cuanto a que la amortización del mismo se haría tomando precios unitarios no ajustados. Si las consideraciones base de su decisión fueron erradas, no puede trasladarle la consecuencia a la entidad contratante, pues al suscribir el acuerdo modificatorio se sometió a las estipulaciones del Contrato, que son ley para las partes contratantes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil.
Por lo tanto y en armonía con lo pactado en el contrato, lo que ocurrió es que, en la medida que se le entregaron mayores recursos a la Contratista y dado que con esos recursos ese contratista debió adquirir materiales e insumos, el costo de la obra no se incrementaría para ninguna de las partes. En ese orden de ideas, tampoco existe cimiento de daño para acceder a lo pedido y no se encuentra soporte para que se condene a Fonade a actualizar el valor del dinero correspondiente al anticipo, contando el plazo entre la presentación de la oferta y los días en que efectivamente se dieron esos pagos.
En relación con la actualización del valor del anticipo, como una pretensión de reconocimiento económico a favor de quien lo recibe, ha señalado el Consejo de Estado que ello no resulta procedente debido a que el anticipo corresponde a recursos que pertenecen a la entidad contratante: "Precisa [el demandante] que los dineros desembolsados por concepto de anticipo eran equivalentes sólo al 20% del valor total del contrato antes de ser modificados por la suscripción del Otrosí, por lo que la suma correspondiente a éste debía ser 42 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE equivalente a $591.160.086.00 más no la de $563.009.606.00 que fue la entregada efectivamente". "Señala [el demandante] que en el contrato se acordó la no reajustabilidad del 20% del valor del contrato en razón a que la contratista recibiría una cuantía equivalente a la quinta parte de éste en efectivo y a título de anticipo, con Jo que se pensó que se salvaría de la erosión monetaria el costo de las obras ejecutadas en igual proporción, Jo que no había sido posible por la depreciación monetaria del anticipo durante el tiempo que no se utilizó".
"En cuanto a la actualización del anticipo y el lucro cesante derivado de él, el dictamen olvida que los dineros de ese rubro se le entregaron en mera tenencia al contratista y por ende seguían siendo recursos públicos y por consiguiente si se deprecian, valorizan o fructifican, esa disminución o esos incrementos son para su dueño, que en todo caso no era el contratista."15 Así, obviamente, lo que juiciosamente comprobó la perito Gloria Zady Correa Palacio en su dictamen de 14 de marzo de 2016, en respuesta al cuestionario formulado por la convocante en la audiencia de posesión de peritos no es de relevancia para la decisión del caso, pues no hay lugar a reconocer el reajuste pedido.
Ello, por cuanto las preguntas que se hicieron estaban encaminadas a cuantificar, si la Convocada fuera responsable por ello, cuál sería el valor de la pérdida de dinero por no actualización del anticipo, suponiendo, además que esa actualización pudiera ser un ingreso para la Convocante. Pero, como el Tribunal Arbitral ha concluido que Fonade no está obligado a compensar a la Convocante por ese valor, la cuantía a que ascendería la actualización del anticipo es un dato que, frente a lo discutido en frente de la pretensión que se examina, no resulta relevante.
Por las razones expuestas el Tribunal Arbitral habrá de rechazar las pretensiones bajo examen relacionadas con la actualización del anticipo. 2.3.- LA RECLAMACIÓN POR CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR ESTUDIOS Y DISEÑOS Y DE SUMINISTRAR INFORMACION COMPLETA Y VERAZ SOBRE LAS OBRAS A CONSTRUIR La Parte Convocante solicita que se declare el incumplimiento del Contrato por parte de Fonade, específicamente las cláusulas segunda, quinta, sexta, séptima y octava, en cuanto a que la Contratista no tuvo tiempo suficiente en el acceso que le fue brindado a los diseños del Proyecto, al haber aducido Fonade que se trataba de información confidencial y que no se podían sacar los planos de diseño, que resultaron ser deficientes e insuficientes, por lo que hubo que modificar la ubicación de varios edificios como consecuencia de los inconvenientes presentados, incluir los drenajes y utilizar mayores ítems de obra que no fueron previstos en las cantidades iniciales de los pliegos de condiciones, por parte de la Convocada.
Solicita también la Parte Convocante que la declaración de incumplimiento del Contrato, en relación con las mismas cláusulas, cobije también un pronunciamiento en cuanto a que, por causa de los diseños defectuosos fue necesario reubicar el proyecto, generando atrasos y rediseñas, y en cuanto a que, con ocasión de los diseños defectuosos, no fue posible ejecutar la obra según el 15 Sentencia del Consejo de Estado, del 20 de octubre de 2014, Rad. 24809 43 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE cronograma y las especificaciones técnicas propuestas por la Contratista en su oferta y atendiendo los costos de administración. En los hechos de la demanda, la Parte Convocante hace énfasis en los cambios que se derivaron de las deficiencias que le atribuyen a los diseños técnicos, que conllevaron a la necesidad de la relocalización de la vía que atravesaba el predio, lo que no había sido tenido en cuenta en el diseño inicial, el rediseño que hubo de hacerse del sistema de acueducto y alcantarillado, pues éste no resultaba compatible con las condiciones que fueron impuestas en la nueva licencia de construcción que hubo de tramitarse debido a la revocatoria de la primera.
Destaca, asimismo, que fue necesario completar los diseños hidrosanitarios y también trasladar la tubería que transportaba el agua para la ciudad de Acacías, por cuanto su ubicación afectaba la construcción del establecimiento penitenciario. Igualmente, resalta el tiempo que tomó obtener la nueva licencia de construcción, situación que el Consorcio no conoció antes de la firma del Contrato.
Llama la atención la Parte Convocante sobre el hecho de que los diseños para la construcción de la obra que le fue encomendada al Consorcio "no fueron entregados al contratista, al tiempo de ser este proponente, y fueron tratados como documentos de 'reserva', impidiéndole al entonces proponente conocer los defectos que fueron evidenciados con posterioridad e incluso así reconocidos por la Entidad'.
Reprocha la Parte Convocante que el Consorcio Acacias 2006 no hubiera podido tener acceso con el tiempo necesario para conocer los diseños, por lo cual "no pudo verificar con grado de certeza y previsión la magnitud de la obra a ejecutar''. Denuncia la Parte Convocante que "uno de los grandes problemas en relación a la ejecución del contrato de obra Nº2070330 fueron los diseños entregados por el FONADE al contratista.
La mala elaboración, que ni siquiera consideró la servidumbre de paso y la red eléctrica que atravesaba el lote, llevó a unos mayores costos de obra y a la nueva planificación y rediseño del proyecto en general, sumado a la imposibilidad de conocer los diseños en su totalidad durante el tiempo de licitación, pues como se ha venido sosteniendo estos tenían el carácter de reservado".
En los alegatos de conclusión la Parte Convocante afirmó que Fonade "faltó al deber o principio de planeación al no entregar los diseños definitivos del proyecto al Contratista, específicamente que los diseños resultaron ser deficientes e insuficientes razón por la cual hubo la necesidad de modificar y rediseñar la ubicación de varios edificios e incluir nuevos drenajes, utilizándose así mayores ftems de obra que no fueron previstos en las cantidades iniciales de los pliegos de condiciones por parte de FONADE".
La Parte Convocada se opuso a lo planteado por la actora, resaltó que la Contratista debía, por su condición de experta, estar en posibilidad de identificar las falencias durante la fase precontractual, si es que eran de la dimensión que señala en la demanda. Negó que fuera cierto que los diseños no le hubieran sido provistos a la Contratista al momento en que tenía la condición de proponente, y que hubieran sido tratados como documentos con "reserva", impidiéndole por tal razón conocer los defectos evidenciados con anterioridad y así reconocidos por la entidad demandada.
En relación con el hecho de haber mantenido Fonade en reserva los diseños, señala la Parte Convocada que tal afirmación no se ajusta a la realidad teniendo en cuenta las reglas de consulta de la información que fueron establecidas para la 44 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FONADE participación de los proponentes, según las cuales, de una parte, los interesados debían hacer una visita obligatoria al sitio donde se iban a realizar los trabajos, con el fin de obtener información sobre las condiciones locales de trabajo y las posibles dificultades que se pudieran presentar y, de otra parte, en relación con la consulta de la información técnica del Proyecto se advertía que a la audiencia de presentación del proyecto solamente podían comparecer hasta cinco personas, en relación con cada interesado, y que para ese propósito, así como para acceder posteriormente a la información técnica del proyecto se debían cumplir ciertos requisitos establecidos por Fonade.
Que la Contratista suscribió el acta de recibo de información técnica del proyecto y se le proporcionó la comunicación DIR.FT.1- V6-0FICIO No. 133 - Entrega Documentación Técnica del Proyecto. El Tribunal, a diferencia de lo planteado por la Parte Convocante, encuentra suficientemente probado que el Consorcio, para formular su propuesta, sí tuvo oportunidad de revisar los diseños, pues las condiciones impuestas para garantizar la preservación de la confidencialidad de la información, dada la construcción objeto del Contrato que se planteaba celebrar, no le impidió acceder a los diseños, y servirse de ellos para la preparación de la propuesta.
Además, notamos que las condiciones que se impusieron no aparecen excesivas de cara a la naturaleza del proyecto. Ciertamente, en tanto que se trata de un establecimiento penitenciario, es entendible que las condiciones arquitectónicas se mantuvieran·con celo para prevenir que posteriormente fueran difundidas y de esa manera se afectara la seguridad de la cárcel.
En el numeral 2.6.2.2. de las reglas de participación de la oferta pública IPG 1648- 195073 se reguló lo relacionado con la consulta de información técnica del proyecto y, aunque se previó que, para preservar la reserva de la información del proceso, debían cumplirse ciertos requisitos, específicamente proveer información que permitiera hacer una verificación de las personas que iban a acceder a la información del Proyecto, así como determinar un número máximo de personas que podrían estar presentes en la audiencia de presentación del proyecto, y se debía devolver tal información en la fecha y hora establecida para la audiencia de entrega de las propuestas, se tenía acceso completo y sin restricción a los diseños y demás documentos técnicos, lo que significa que la información estuvo a disposición de los oferentes, quienes, en todo caso, estaban en capacidad de valorar si el tiempo que les fue concedido para realizar los análisis correspondientes resultaba suficiente, y debe asumirse que la Contratista, como profesional que es de la actividad, estimó que la información recibida era suficiente y que había podido ser evaluada por el tiempo requerido, dado que presentó propuesta.
Señaló el perito técnico que el diseñador del proyecto ha debido tener en cuenta la línea de alta tensión de 115 Kv y la red de media tensión 13.4 Kv "existentes dentro del predio que aparecen registradas en el plano del levantamiento topográfico realizado en el año 2005, con anterioridad al inicio de los proyectos y diseños". También manifiesta que el diseñador ha debido tener en cuenta la tubería de 1 O" en servicio de acueducto de Acacias, haciendo "una investigación en la empresa de servicios públicos correspondiente", lo mismo que "/as tuberías de drenaje de la cárcel existente que atravesaban el predio a través de los planos seguramente existentes en el INPEC", mientras que "[/]as tres situaciones restantes surgieron después del inicio de las obras", las cuales según se precisó en las aclaraciones y complementaciones al dictamen correspondían "a la sustitución de la servidumbre carreteable, a los diseños de la planta de tratamiento de aguas residuales y permiso de vertimiento a la quebrada Co/epato y a la ampliación de la planta de tratamiento del acueducto del municipio de Acacías". 45 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE Precisó también el perito técnico, en la complementación de sus respuestas iniciales, que las situaciones que surgieron después del inicio de las obras, a las que antes se hizo mención, habrían podido ser evitadas (como eventos sobrevivientes), "de haberse cumplido las disposiciones legales en el trámite de la licencia de construcción con lo cual se habría detectado oportunamente la servidumbre carreteable que atravesaba el lote y, además, si se hubieran hecho los proyectos de suministro de agua y disposición final de las aguas residuales domésticas, congruentes con los conceptos de viabilidad señalados por la autoridad municipal'.
Acoge el Tribunal Arbitral la posición del perito en lo relacionado con la posibilidad de prever en los diseños la implicación de la existencia de las líneas de alta tensión y media tensión, lo cual puede ser considerado un defecto del diseño, el de más importante implicación, conforme se señala en el dictamen pericial técnico: "En primer término, y quizás la falla más importante, tiene que ver con la línea de alta tensión de 115 Kv en servicio en el costado occidental de la nueva construcción que aparece localizada en el plano topográfico elaborado en el año 2005, desde antes del inicio del proyecto, dada la complejidad de su manejo y las inmodificables restricciones que representaba para el desarrollo de las obras".
Sin embargo, considera el Tribunal que la oferente estuvo en posibilidad de identificar la problemática que en la implementación del proyecto iba a tener la existencia de las líneas eléctricas que atravesaban el predio, pues aunque las mismas no fueron tenidas en cuenta en los diseños, aparecían en el plano del levantamiento topográfico realizado en el año 2005, y debían ser perceptibles a simple vista por quien llevara a cabo una inspección del terreno, la cual ha debido ser hecha por la Contratista, puesto que la visita al lugar de las obras era obligatoria, conforme a lo previsto en las reglas del proceso licitatorio (cfr. numeral 2.6.1.13 de las reglas de participación de la oferta pública, folio 69 del cuaderno de pruebas No. 1), por lo cual resulta inexplicable que no hubiera sido tenida en cuenta por la Contratista la implicación de esta situación para efectos de la presentación de la propuesta.
Según lo pone de presente el propio perito técnico, la existencia de la red de alta tensión, de 115 Kv, y la necesidad de realizar una actividad respecto de la misma afloró durante el trámite previo al cierre de la licitación, en la medida en que en el adendo 8 se incluyó el traslado de aquella, aunque, sin explicación de la razón de ese proceder, días después se suprimieron los ítems que contemplaban el traslado de la mencionada línea de alta tensión, mediante adendo 10.
No es entendible para el Tribunal que Fonade hubiera incorporado ítems relacionados con el traslado de la línea de alta tensión y, seguidamente, los hubiera eliminado, y tampoco es entendible que el constructor hubiera ignorado la implicación que podría tener en el desarrollo de la actividad constructiva la existencia de esa línea de conducción eléctrica.
No haber tenido en cuenta la existencia de las redes eléctricas de alta y media tensión existentes en el predio puede discutirse como una deficiencia que afectaría e_l cumplimiento del deber de planeación, predicable también de una entidad estatal que se sujete a las reglas del derecho privado para celebrar sus contratos, como es el caso de Fonade en relación con el Contrato objeto de este litigio.
Sin embargo, en este caso ese no es el punto directo de discusión, en la medida que la Contratista estuvo en posibilidad de identificar la implicación de la situación existente en este frente, y aun así presentó su propuesta. Y, más allá, durante la ejecución del contrato se pudo solucionar a la postre esta falla y, para 46 1':fb TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE ello, se celebraron por las partes los acuerdos correspondientes y la Contratista recibió los reconocimientos económicos que las partes acordaron. No toda falla que se presente en el cumplimiento del deber de planeación tiene implicaciones en la validez del contrato, como lo ha reconocido el Consejo de Estado16. Sea del caso señalar que, a la luz de las pruebas recaudadas, para el Tribunal Arbitral no estarían dados los supuestos para declarar la nulidad del Contrato por incumplimiento del principio de planeación. Para arribar a una conclusión de invalidación del negocio por quebrantamiento de normatividad imperativa, como lo es la relacionada con el acatamiento del principio de planeación, es necesario, a juicio del Tribunal, demostrar omisión absoluta en el desarrollo de las actividades que son propias de la observancia del deber de planeación en la etapa previa a la celebración del contrato, u omisiones de tal magnitud que sean equivalentes en su resultado a una inobservancia absoluta.
Otras situaciones que tengan incidencia en la planeación del contrato, podrán ser juzgadas bajo el prisma del incumplimiento, y en la revisión de los efectos se habrá de tener en cuenta si la situación estaba en la órbita de conocimiento de los interesados en la fase precontractual, incluyendo al contratista, y la conducta desplegada por este para encarar la problemática concreta.
En el caso bajo estudio, las fallas en los diseños que fueron encomendados al diseñador, que fue contratado por Fonade en cumplimiento del principio de planeación y como preparación del Contrato que después se celebraría para la construcción del establecimiento penitenciario, fueron corregidas por la Parte Convocada, con el concurso de la Contratista, sin que se observe la existencia de un vicio de nulidad.
En las actividades desplegadas para remediar los problemas detectados, las partes celebraron acuerdos que envolvían el reconocimiento de los costos que se generaban, luego tampoco aparece que se haya generado un daño que deba ser resarcido a la Contratista y, se reitera, la Contratista debió tener en mente que, en lo relacionado con las redes de energía eléctrica que atravesaban el predio, se iban a requerir actuaciones adicionales, pues sin ellas el Proyecto no se podría implementar.
En la presentación que el perito hace de su conclusión sobre la posibilidad que el diseñador habría tenido de prever el hecho de que la tubería del acueducto municipal atravesaba el predio por el lugar donde se debía hacer la construcción por el Consorcio, se parte de un supuesto, no probado en el proceso, consistente en que la información sobre la ubicación de esa tubería estuviera disponible en la empresa de servicios públicos.
El perito asume también, sin prueba que lo sustente, que los planos de la tubería de la vieja edificación de la cárcel debían estar disponibles en el INPEC. Con los elementos de juicio disponibles, únicos que se pueden tener en cuenta para el fallo, para el Tribunal Arbitral no es posible concluir, como lo hace el perito, que el diseñador estuvo en posibilidad de haber detectado las situaciones relacionadas con la ubicación de las redes subterráneas de conducción de aguas a las que se ha hecho referencia, pues lo que las reglas de la experiencia muestran es que aún en zonas urbanas densamente pobladas, en las principales ciudades del país, la memoria institucional sobre la ubicación de las redes de servicios públicos que están instaladas en el subsuelo es deficiente.
Dicho de otra manera, sin la comprobación de las premisas en que se basan las conclusiones del perito en el aspecto mencionado (que con la visita que se hubiera hecho a la 16 Cfr. la sentencia del Consejo de Estado de 20 de octubre de 2014, Rad. 24809, en la que se afirma que: "Así que tampoco es cierto, como desatinadamente lo pregona el fallo de tutela que el desconocimiento del principio de planeación del contrato estatal jamás puede conducir a una nulidad absoluta por objeto ilícito, aunque por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce inexorablemente a la nulidad del contrato por ilicitud de su objeto[ ]". 47 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE empresa de servicios públicos, se habría podido establecer por donde pasaba la tubería del acueducto municipal, y que en el INPEC estaban disponibles los planos de la tubería del antiguo establecimiento carcelario), la conclusión relativa a la posibilidad de contemplar estas situaciones por parte del diseñador no podrá ser acogida por el Tribunal.
Al abordar la respuesta a la pregunta sobre las fallas que podrían haber existido en los estudios y diseños, se identificó la relacionada con el incumplimiento, por parte de los consultores encargados de la consecución de la licencia de construcción, de las normas contenidas en el Decreto 564 del 24 de febrero de 2006, en el sentido de no haber citado a los vecinos e informado a los interesados sobre el trámite de licencia en curso, que derivó en la acción de tutela y consiguiente revocatoria de la licencia de construcción. La implicación que en la ejecución del Contrato tuvo el incidente de la revocatoria de la licencia de construcción y la necesidad de obtener una nueva licencia fue abordado por las partes y resuelto, en términos del reconocimiento económico de lo que ello significó para la Contratista, de manera que por este concepto no cabría reclamo económico y la parte actora no lo formula en este proceso, lo que no obsta para señalar que la Convocante también habría podido identificar esta falla en el diseño con ocasión de la visita al lugar de las obras en cuyo desarrollo ha debido apreciar la existencia de la vía, la implicación que la misma tenía en el desarrollo del proyecto y ha podido preguntarse sobre el manejo que se le iba a dar a esa eliminación de la vía, teniendo en cuenta el uso que la misma tenía, o pudo haber profundizado en las condiciones bajo las cuales se había otorgado la licencia de construcción. Sin perjuicio de lo antes expuesto, en lo tocante con la implicación de las distintas situaciones a las que se ha hecho mención, incluyendo aquellas que el perito señaló se habrían presentado después del inicio de las obras, es lo cierto que el Consorcio no tuvo que soportar a su cargo las implicaciones derivadas de los cambios que conllevó enfrentarlas en el curso de ejecución del Contrato, puesto que en relación con tales situaciones, y como debía corresponder a un escenario de ejecución contractual basada en la buena fe, las partes realizaron las modificaciones necesarias para poder superar los obstáculos generados, el contratista obtuvo el reconocimiento económico a que tenía derecho por las actividades adicionales que hubo de emprender por esta causa, según quedó plasmado en los modificatorios de adición de valor pactados y, además, se acordaron las ampliaciones de plazo requeridas, como adelante se verá con detalle, al examinar las pretensiones relacionadas con los sobrecostos por mayor permanencia y por subvaloración de ítems.
En relación con lo antes expuesto cabe poner de presente lo señalado por el perito técnico al responder la pregunta seis del cuestionario de la Parte Convocante: "Las causas de las modificaciones que sufrió el proyecto como consecuencia de fallas e insuficiencias en los estudios, que están analizadas en varias respuestas de este dictamen, tienen que ver con las obras que fue necesario ejecutar por parte del CONSORCIO ACACIAS 2006, Contratista de la obra, lo cual le representó una mayor permanencia y una mayor cantidad de obra cuyo costo le fue reconocido en su totalidad por FONADE, todo lo cual quedó registrado y legalizado a través de la suscripción de Otrosíes suscritos por las partes [... ]'(la letra negrita no es del original).
Valga también anotar que en el dictamen pericial se precisa que no puede sostenerse la existencia de una diferencia sustancial del proyecto inicial respecto del proyecto que finalmente se ejecutó, por cuanto "las construcciones 48 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FONADE proyectadas, en general, se mantuvieron con desplazamientos en el área pero sin cambiar su diseño individuaf', si bien pone de presente que "/os desplazamientos de las edificaciones ocasionaron modificaciones en las circulaciones y en algunos servicios, variaciones que evidentemente produjeron cambios en la programación y afectaron de manera significativa el tiempo de ejecución", en los aspectos que se describen en el dictamen.
La falta de incorporación en los diseños del impacto que las situaciones examinadas tendrían en la correcta implementación del proyecto tuvo implicaciones que determinaron la necesidad de realizar ajustes, en torno de los cuales se desplegó una profusa actividad contractual, que contempló la discusión de modificaciones al Contrato celebrado, el otorgamiento de mayor tiempo al contratista, así como reconocimientos económicos hechos a este para hacerle frente a los cambios requeridos.
En algunos casos, el cambio de circunstancias obedeció a hechos sobrevinientes que no pueden ser atribuidos a la culpa de una de las partes, en otros casos, ambas partes habrían podido atisbar que situaciones no previstas en las condiciones bajo las cuales el contrato se celebró, podrían tener repercusiones en el curso de la ejecución del Proyecto, todo lo cual obligó a hacer replanteamientos que fueron fruto de un entendimiento común, en el que no quedó huella alguna de diferencia o salvedad, que pudiera sustentar reclamación futura por parte de la Contratista.
No puede sostenerse en este caso que la entidad Contratante dejó de lado u omitió dar aplicación al principio de planeación, con prescindencia de que el mismo haya sido ejecutado imperfectamente en algunos aspectos, pues lo cierto es que, por común acuerdo de las partes, se realizaron las correcciones necesarias y se llevó la ejecución del proyecto a feliz término. Con base en las consideraciones contenidas en el presente acápite el Tribunal Arbitral concluye que no es posible acceder a la declaratoria de incumplimiento del Contrato basada en que la Contratista no hubiera tenido tiempo suficiente para acceder a los diseños del proyecto, por haberle dispensado Fonade un tratamiento confidencial a la información relacionada con los planos de diseño, habida consideración de las deficiencias señaladas respecto de los mismos y tampoco porque, por razón de los diseños defectuosos, hubiere sido necesario reubicar el proyecto. 2.4.- LOS SOBRECOSTOS RECLAMADOS POR MAYOR PERMANENCIA La Parte Convocante expone en los hechos de la demanda que se presentó una sobrepermanencia en obra en la medida en que, por circunstancias no atribuibles a la Contratista, la duración del Contrato, que se había previsto sería de 20 meses, terminó extendiéndose a 40.95 meses, lo que provocó que los gastos administrativos no pudieran ser retribuidos con el componente de administración contemplado en el AIU, por lo que solicita se le indemnice el mayor valor causado por ese concepto.
Según afirma la Parte Demandante, en los documentos contractuales contentivos de las modificaciones adoptadas se pone en evidencia que las circunstancias que motivaron la ampliación de la duración del Contrato no le son imputables: ~ En el modificatorio No. 2 del 14 de abril de 2008 se expone, en los considerandos, que el gerente del convenio sustentó la procedencia de su celebración en consideración a (i) la necesidad de completar diseños técnicos requeridos para la recolocación de una vía carreteable que atraviesa el predio de la obra, la cual no fue contemplada en los diseños 49 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE originales, (ii) el sistema de abastecimiento de agua potable planteado en el diseño inicial no resultaba compatible con las condiciones impuestas en la licencia de construcción, (iii) debía adelantarse el estudio de factibilidad para el empalme del alcantarillado del proyecto al alcantarillado del municipio de Acacias.,/ En el modificatorio del 30 de enero de 2009 se expone, en los considerandos, que el gerente del convenio y el Coordinador del Grupo de Ejecución de Fonade solicitaron adicionar el Contrato para cubrir el costo de mayores cantidades de obra y expone la Parte Convocante que, de manera explícita, se precisó que el valor adicionado cubría solamente el valor de las obras nuevas, sin que con el mencionado valor quedará cubierta la sobrepermanencia respecto de las actividades inicialmente previstas.,/ En el modificatorio del 30 de enero de 2009 se expone, en los considerandos, que se solicitó la ampliación en dos meses del plazo de ejecución, con el fin de adelantar algunas obras y para completar diseños hidrosanitarios, y señala la Parte Convocante que ese mayor tiempo requerido no le es atribuible, en la medida en que la ejecución de la obra se basaba en la información proporcionada por Fonade.,/ En el modificatorio del 23 de marzo de 201 O se expone, en los considerandos, que el gestor del convenio y la Coordinadora del Grupo de Ejecución solicitaron que se adicionara el objeto del Contrato No. 2070330, con el fin de incluir, además de las obligaciones pactadas, la elaboración de los nuevos diseños necesarios para poner en marcha la red hidrosanitaria del penal y el ajuste de los diseños existentes, los cuales no habían quedado comprendidos en la modificación del 14 de abril de 2008, en cuanto a la elaboración de los diseños para la construcción de las obras que allí se describen.
Señala la Parte Convocante que las obras adicionales, a las que hace referencia el acuerdo modificatorio, no fueron contempladas en la actividad inicial del Contratista debido a que, para el momento de la celebración del Contrato de obra no se había suscrito aún el contrato de prestación de servicios entre Fonade y la Empresa de Servicios Públicos de Acacias E.S.P.,/ En el modificatorio del 23 de marzo de 201 O se expone, en los considerandos, que el gestor del convenio y la Coordinadora del Grupo de Ejecución solicitaron la adición del objeto del Contrato para incluir la elaboración de nuevos diseños necesarios para la puesta en marcha de la red hidrosanitaria del penal y para el ajuste de los diseños existentes, en orden a cubrir aspectos no contemplados inicialmente, lo que se atribuye por el Contratista a la circunstancia de la no celebración del contrato de prestación de servicios con la Empresa de Servicios Públicos de Acacias E.S.P../ En el modificatorio del 19 de mayo de 201 O se expone, en los considerandos, que el gestor del convenio y la Coordinadora del Grupo de Ejecución solicitaron la inclusión de ítems no previstos.
Hace referencia la Parte Convocante a la comunicación remitida por el Consorcio a Cormacarena, en la cual informa sobre el hecho de que la resolución emitida por la Oficina de Planeación, que otorgó la licencia de construcción, había quedado en firme, haciendo alusión a la licencia de construcción que fue necesario tramitar nuevamente, después de la celebración del Contrato y a la comunicación del 50 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE Consorcio, dirigida a la ESP Acueducto y Alcantarillado de Acacias, en la cual se solicitó el traslado de la tubería que conduce el agua a Acacias, por cuanto la misma afectaba la construcción del establecimiento penitenciario. Invoca también la Parte Convocante, como sustento de su pretensión de reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia algunas actas de acuerdo o actas de reunión, así: • Acta de acuerdo el 12 de marzo de 2008, en la cual se abordó la cuestión relacionada con la captación de agua potable para el establecimiento penitenciario y la necesidad de que la Contratista realizara para ese propósito diversas actividades. • Acta de reunión del 25 de marzo de 2008, en la cual se trató la definición del alcance de las obras hidrosanitarias requeridas en la licencia de construcción de 2007. • Acta de reunión No. 4 del 1 O de abril de 2008, en la cual se abordó de nuevo la cuestión atinente a la definición del alcance de las obras hidrosanitarias requeridas en la licencia de construcción de 2007 y se aprobó por quienes asistieron la realización de las obras requeridas.
Resalta la reserva impuesta respecto de los documentos correspondientes a los diseños realizados por el consultor que contrató Fonade para el efecto, lo que le impidió al Contratista, al momento de proponer, realizar un examen, con el tiempo necesario, que le permitiera establecer los defectos posteriormente evidenciados. Hace mención la Parte Demandante a que los sobrecostos por mayor permanencia fueron aceptados y verificados por la lnterventoría, en comunicación UTIC2006-Acacías-575 del 26 de junio de 2012, en el sentido de que Fonade debía reconocerle al Contratista $1.942.882.441,68, por ese concepto.
Se señala que para la lnterventoría, si bien el plazo del contrato se previó en 20 meses y la duración se extendió a 40.95 meses, era preciso tener en cuenta que hubo adiciones presupuestales que incrementaron el valor del contrato en un 46%, con lo cual se cubre parte del costo de la administración cuyo reconocimiento pedía la Contratista, puesto que las mismas envuelven el pago de AIU, y debía tomarse en cuenta el valor de los imprevistos con cargo al cual se podría cubrir parte del mayor valor a reconocer, dada su función encaminada a cubrir contingencias como las que derivaron en la mayor permanencia, planteamiento este último con el que la Parte Convocante no está de acuerdo, ya que en su parecer debe diferenciarse la situación en la cual se presenta una contingencia por un suceso imprevisto, de aquella otra en la que se llega a la situación por un defecto de diseños, que no es un imprevisto, en la medida en que, de haber tenido acceso a los diseños, se habría ejecutado el principio de planeación. Indica la Parte Convocante que, de acuerdo con el análisis de la lnterventoría, tomando en cuenta el tiempo finalmente empleado en la construcción, el AIU efectivamente reconocido por Fonade en las adiciones realizadas, y el ajuste estipulado, el resultado que arrojaba era un valor de $253.302.608,39 por el AIU mensual.
Resalta que también hubo adiciones de solo plazo y, adicionalmente, que las adiciones que comprendieron aumento del valor del Contrato no fueron suficientes para cubrir totalmente el costo de administración en que se incurrió por las adiciones, y agrega que ha de tenerse en cuenta que el tiempo de duración del 51 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE Contrato se previó en 20 meses, pero la construcción debía estar lista en 16 meses, pues los cuatro meses restantes de ese término serían dedicados a la revisión y pruebas sobre el inmueble, así como a la realización de acciones correctivas necesarias para el funcionamiento del proyecto. Realiza un análisis de las distintas modificaciones del Contrato para establecer, en cada caso, lo que a su juicio corresponde a las sumas no cubiertas de los gastos de administración en que se debió incurrir para realizar la construcción en el mayor término que debió emplearse por las razones expuestas en la demanda.
Concluye que, como resultado del cálculo matemático realizado y tomando en cuenta el porcentaje de costos de administración previsto en el Contrato, el valor de los sobrecostos por mayor permanencia en obra asciende a la suma de $3.252.336.440,07. La Parte Convocante presentó a Fonade la reclamación orientada, entre otros aspectos, al reconocimiento por la entidad Contratante de los sobrecostos en que señaló había incurrido con ocasión de la ejecución del Contrato de obra, mediante comunicación del 24 de mayo de 2011, con radicación 2011-430 025584-2 (cfr. folios 383 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1 ), la cual fue posteriormente aclarada y reiterada (cfr. folios 183 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3).
En la solicitud de la Convocante se puso de presente que si bien, con ocasión de cada una de las adiciones al Contrato se efectuaba la correspondiente adición presupuesta!, el mayor valor reconocido estaba destinado a cubrir los costos relacionados con las obras objeto de la adición, con lo cual quería significar que "e/ impacto de dichas adiciones frente al objeto contractualmente previsto no se encuentra cubierto, específicamente en lo que tiene que ver con los costos administrativos de la obra", y discriminó en frente de cada adición al Contrato el valor establecido por la Convocante, por concepto de gastos administrativos no previstos y relacionados con el alcance correspondiente a cada adición, para llegar a un valor total de $3.655.825.325.
La lnterventoría emitió varios pronunciamientos, solicitados por Fonade en relación con el reclamo elevado por la Contratista. En concepto de fecha 16 de diciembre de 2011, dando alcance al concepto presentado mediante el oficio radicado bajo el número 2011-430-025584-2 señala la lnterventoría, en lo concerniente con el reclamo por sobrepermanencia en obra, que: "[L]as adiciones presupuesta/es realizadas aumentaron el valor del contrato en un 48% y que estos incrementos cubren un valor considerable de la mayor permanencia, ya que para estas obras se paga el A/U'.
Y seguidamente, en el mismo oficio, la lnterventoría, agrega que: "En la reclamación se presentan unos valores por concepto de gastos administrativos que según el contratista se causan con ocasión de las adiciones presupuesta/es otorgadas, sin embargo no presenta ninguna memoria de cálculo que permita verificar como se estiman los posibles perjuicios causados".
En las conclusiones del oficio de la lnterventoría y, al que se ha hecho referencia, no se encuentra ninguna que tenga una relación directa con lo expuesto en relación con el reclamo de mayor permanencia, aunque se señala que "[/]a capacidad operativa del contratista siempre estuvo por debajo de las necesidades 52 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARC(A Y OTROS.
Vs. FONADE el (sic) proyecto, como consta en la nutrida correspondencia donde se Je requiere que aumente los rendimientos y recursos de obra" (cfr. folios 157 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3). Después de diversos trámites surtidos y por solicitud de Fonade, la lnterventoría emitió un tercer concepto, de fecha 26 de junio de 2012, contenido en el oficio radicado No. 2012-430-039074-2, reiterando lo ya expuesto antes, en lo concerniente con el reclamo por sobrepermanencia en obra, en cuanto a que con las modificaciones se cubre parte de lo que la Contratista reclama por administración, y agrega que, en todo caso, se debe tener en cuenta el componente de imprevistos del AIU, "que sirven para suplir contingencias como esta" y, por otra parte, considera que las cifras presentadas por el Contratista son desproporcionadas (cfr. folios 159 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3).
La lnterventoría hace "[e]n gracia de discusión" un ejercicio para establecer la relación de proporcionalidad entre el valor de la administración correspondiente al plazo estipulado inicialmente y lo coteja con el plazo real de ejecución del Contrato, lo que arroja, como "[a]dministración faltante" la suma de $2.376.991.677,09, valor al que le resta el monto correspondiente al valor de los imprevistos, por $436.109.235,41, lo que arroja como "valor proporcional Juego de imprevistos", la suma de $1.942.882.441,68.
Agrega la lnterventoría que en el cálculo final se deben tener en cuenta valores que no dependen del tiempo, como por ejemplo impuestos, dotaciones físicas y de oficina, etc., los cuales pueden variar entre un 30% y un 60%, por lo que considera que aplicar una proporcionalidad puede llevar a una estimación excesiva, de manera que "para el cálculo real de los costos de administración de una mayor permanencia se debe solicitar al contratista los soportes de los valores reales en que incurrió para mantener el personal y recursos de administración durante la mayor permanencia en obra".
Concluye la lnterventoría manifestando que, en su parecer, si bien no puede alegarse incumplimiento por parte de Fonade, "habría lugar al reconocimiento de una mayor permanencia, pero su costo debería determinarse con base en la documentación que acredite los pagos realizados en exceso y no sobre estimaciones". Un nuevo pronunciamiento de la lnterventoría se expidió el 6 de febrero de 2013, con radicación No. 2013-430--007116-2 (cfr. folios 162 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3), en el cual se volvió sobre el asunto de la reclamación presentada por el Constructor y, en esa oportunidad, de cara a la discusión sobre el reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia, se reiteró que, con base en la documentación entregada por la Contratista, no se disponía de documentos que sirvieron de soporte a lo pedido.
Fonade, finalmente, se pronunció sobre el reclamo formulado, rechazándolo y exponiendo en el oficio 20122320299661 de fecha 13 de diciembre de 2012, en lo que tiene que ver con la solicitud del reconocimiento de sobrecostos originados en mayor permanencia en obra, que los costos y gastos en que la Contratista incurrió para poder llevar a cabo las actividades, en el tiempo estipulado, le fueron reconocidos con ocasión de las modificaciones acordadas, pues las mismas, "naturalmente cubren parte de la Administración que el Contratista reclama como mayor permanencia, ya que las mismas contemplaron el pago de la administración, los imprevistos y las utilidades" (cfr. folio 153 vuelto del cuaderno de pruebas No. 3). 53 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE A pesar de expresar, como se indica en el texto arriba transcrito, que los valores acordados por las modificaciones celebradas, cubren parte de la administración reclamada como mayor permanencia, en relación con el punto que se examina, Fonade concluyó diciendo, en el oficio citado: "FONADE considera que, teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que en su momento le fueron cancelados al Contratista los gastos de administración de acuerdo con lo pactado inicialmente en el contrato y en las diferentes prórrogas y adiciones efectuadas al Contrato de Obra, por lo que no es dable al Contratista invocar la responsabilidad de la entidad fundada en su propia manifestación de voluntad'.
La Parte Convocada, al contestar la demanda, precisó que el plazo exacto de duración del Contrato con las ampliaciones de término introducidas fue de 40 meses y 28 días. La Contratista suscribió los documentos de modificación que permitieron la ampliación del plazo, y que cubrían los costos y gastos en que la Parte Convocante debiera incurrir para realizar las actividades encomendadas, incluyendo el AIU pactado por cada ítem ejecutado, haciendo los reconocimientos que correspondían por las nuevas actividades cuya realización le fue solicitada.
Que ocurrieron circunstancias ajenas a las partes que dieron lugar a las actividades adicionales. La Parte Convocada propuso la excepción que denominó "inexistencia de desequilibrio económico por ampliación del plazo de ejecución contractual", la cual sustentó señalando, en síntesis, que: • El Consorcio suscribió las diversas modificaciones "que permitieron ampliar su plazo de ejecución, modificaciones que cubrieron todos los gastos y costos en los que debía incurrir el demandante para la ejecución de las actividades". • El Consorcio conoció los diseños en la etapa precontractual. • El Contrato suscrito fue a precios unitarios, donde las cantidades son aproximadas y sujetas a cambio, como en efecto ocurrió. Concluye la Parte Convocada, en la contestación de la demanda, señalando que "la mayor permanencia ya se reconoció con cada adición suscrita y por ello las pretensiones del Convocante en este sentido no están llamadas a prosperar''.
En el acta de liquidación del Contrato de obra, de fecha 3 de julio de 2012, el Contratista dejó la salvedad relacionada con el derecho que se reservaba a reclamar sobre diferentes aspectos, entre los cuales se encuentra el relacionado con el desequilibrio económico por el mayor valor del costo de la administración, por mayor permanencia en obra (cfr. folios 21 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1 ).
Como ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en diversas oportunidades, que en la medida en que la liquidación del Contrato, cuando se hace de común acuerdo, supone la celebración de un acto jurídico de carácter bilateral, en el mismo y en consonancia con la doctrina de los actos propios, la parte interesada en reclamar sobre algún aspecto no reconocido en el mencionado acto, debe dejar las salvedades correspondientes en el acta de liquidación, pues de no hacerlo se pierde el derecho a reclamar. 54 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE Así, por ejemplo, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 27 de marzo de 2014, Exp. 29214, M.P. Mauricio Fajardo, se expone: "Antes de iniciar el estudio de los argumentos del recurso de apelación, se debe establecer si resultaba legalmente viable discutir acerca de las pretensiones de la demanda en sede judicial, en consideración a que la liquidación del Contrato No. 0346198 se realizó de mutuo consenso entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la sociedad demandante, según acta suscrita el 4 de abril de 2001 y, en tal virtud, la prosperidad de tales pretensiones necesariamente estaría supeditada a las salvedades que el demandante hubiera consignado en la respectiva acta de liquidación, puesto que de lo contrario el contratista no tendría derecho a reclamación alguna en esta sede contenciosa.
"Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente6que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación se suscribe con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, resulta claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad y sólo sobre ello.
"Con sujeción a las orientaciones de la jurisprudencia en cita cabe precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no hubiere realizado observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así formalizarlo con su firma, no cabe reclamación en sede judicial.
Admitirlo sería ir en contra de la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual 'a nadie le es lícito venir contra sus propios actos', la cual encuentra sustento en el principio de la buena fe o 'bona fides' que debe imperar en las relaciones jurídicas". El Tribunal Arbitral acoge la postura jurisprudencia! mencionada y encuentra que, en el caso bajo estudio, en relación con el reclamo objeto de análisis, se satisface el requerimiento mencionado, teniendo en cuenta la anotación que se dejó en el acta de liquidación. Si bien el Tribunal Arbitral ha señalado que la Contratista satisfizo el requisito relacionado con la salvedad que debía dejarse en el acta de liquidación respecto de la reclamación subsistente, en lo tocante con los sobrecostos por mayor permanencia, considera que, para dilucidar la viabilidad de acceder a la misma es necesario examinar las estipulaciones del Contrato que guardan relación con la implicación de la celebración de las modificaciones adoptadas por las partes, tanto en lo relacionado con las ampliaciones de plazo, como en lo tocante con las ampliaciones de valor, y examinar las declaraciones vertidas por las partes en los documentos contractuales que suscribieron con ocasión de las aludidas modificaciones.
De conformidad con lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula primera (objeto), la autorización previa y escrita de Fonade, previo concepto de la lnterventoría, es indispensable para que la Contratista pueda apartarse de las especificaciones exigibles conforme al Contrato, pues de no hacerlo, pierde el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma resultante de la modificación realizada (cfr. folio 29 del cuaderno de pruebas No. 1). 55 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE En el parágrafo segundo de la cláusula segunda (valor del Contrato) se previó que en el caso en que resulte necesario ejecutar mayores cantidades de obra que impliquen mayor valor, es necesaria la aprobación de Fonade, previa a la autorización de la lnterventoría y a la ejecución por parte de la Contratista (cfr. folio 30 del cuaderno de pruebas No. 1).
Conforme al parágrafo tercero de la cláusula segunda, si durante el desenvolvimiento del Contrato resultare necesario ejecutar ítems de obra no previstos, la Contratista "está obligado a ejecutarlos, previa celebración del otrosí correspondiente", caso en el cual le corresponde a Fonade determinar la necesidad y a la lnterventoría le corresponde emitir concepto previo al respecto.
Y se advierte que cualquier ítem de obra no previsto en el Contrato, que se ejecute sin haberse suscrito el otrosí, será asumido por cuenta y riesgo de la Contratista, sin que haya lugar al reconocimiento de los valores correspondientes por parte de Fonade. En relación con ítems no previstos se indica que se habrá de tener en cuenta el valor de los insumos contenidos en los respectivos análisis de precios unitarios de los ítems previstos y en la lista de precios de insumos, si los mismos están contemplados, y en lo demás los precios de mercado, con algunas precisiones adicionales incluidas en la misma estipulación. De no llegarse a un acuerdo en cuanto a la definición de los precios correspondientes a ítems no previstos, se prevé que Fonade podrá contratar con un tercero su ejecución, realizando el descuento de los menores valores que el tercero cobrare respecto de los ofertados por la Contratista, de las partidas a favor de este (cfr. folio 30 del cuaderno de pruebas No. 1).
De otra parte, en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda, se estipuló que la Contratista manifestaría por escrito, "al momento de suscribir las modificaciones, aclaraciones, prórrogas, otrosí, actas y demás documentos que se suscriban en la ejecución del contrato, si tales modificaciones, ajustes o correcciones generan mayor valor", con la admonición de que, en caso de no emitir las manifestaciones correspondientes, se entienda que cumplirá lo acordado sin reclamar pago adicional alguno. Entiende el Tribunal que el propósito que anima a Fonade a incluir las estipulaciones mencionadas en sus contratos de confección de obra es la de darle claridad a la cuestión atinente a los eventuales mayores costos que pueda suponer la adopción por las partes de ajustes a las definiciones iniciales del contrato, de acuerdo con la información disponible en el momento, y de acuerdo con la posibilidad de previsión del contratista respecto de la implicación económica de tales ajustes.
Las partes acordaron 21 modificaciones al Contrato, las cuales se convinieron entre diciembre de 2007 y diciembre de 201 O. En la sentencia del 27 de enero de 2016, Rad. 54415, dictada en el proceso de Orbita Arquitectura e Ingeniería Ltda. (hoy S.A.) y C&C Arquitectura e Ingeniería S.A. contra Fonade, e invocada por la Parte Convocada en sus alegatos de conclusión, el Consejo de Estado, sostiene la tesis según la cual, si las partes, ante el acaecimiento de circunstancias que han tenido como efecto alterar o pueden llegar a alterar el equilibrio económico, para contrarrestar la situación, celebran acuerdos que tengan por objeto suspender, adicionar o prorrogar el plazo contractual, al suscribir los acuerdos respectivos se deben dejar expuestas las solicitudes, reclamaciones o salvedades que se relacionen con incumplimiento del contrato atribuido a la contraparte, o la ocurrencia de hechos que han generado variación de las condiciones tenidas en cuenta para contratar, o la ocurrencia de 56 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE hechos sobrevinientes, imprevistos y no imputables a ninguna de las partes, con implicaciones en la economía del contrato. Se argumenta que la posición descrita tiene asidero en lo dispuesto en el artículo 16 y en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. En otro aparte de este laudo arbitral se abordó la cuestión del régimen aplicable al Contrato celebrado, y si bien se concluyó que este se sujetaba al derecho privado, también se señaló que le son aplicables al mismo los principios que orientan la contratación estatal.
En el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 se les impone a las dos partes del contrato el deber de actuar proactivamente en la adopción de medidas necesarias para el restablecimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. No se establece, sin embargo, en la disposición mencionada un término del cual se desprenda la caducidad de la reclamación, o la extinción o pérdida del derecho en cuanto a la oportunidad para elevar el reclamo o, visto desde la otra orilla, no se establece una oportunidad precisa para convocar a la contraparte a buscar el acuerdo de restablecimiento de la ecuación económica, haciéndole los reconocimientos a que haya lugar.
El artículo 16 de la Ley 80 de 1993 se refiere a la potestad de interpretación unilateral, señalando que, si con ocasión de la interpretación hay alteración del valor del contrato en un 20% o más del valor inicial, el contratista tiene la posibilidad de renunciar a la continuación de la ejecución del contrato. En lo que dice relación con el derecho a obtener una reparación por la afectación resultante de la interpretación unilateral no se plantea un término de caducidad para el reclamo, mientras que en lo concerniente con la facultad de renunciar a continuar la ejecución del contrato, la misma tiene un marco temporal implícito, en el sentido de que si se guarda silencio en el ejercicio de la facultad, se debe asumir que se está dispuesto a continuar con la ejecución, puesto que la disposición legal establece una consecuencia respecto del ejercicio de la facultad, en relación con la terminación del contrato.
El Tribunal Arbitral no encuentra en las disposiciones legales mencionadas fundamento para sostener que el silencio del Contratista al momento de acordar modificaciones al Contrato deba llevar aparejada, de suyo y sin más consideración, la pérdida del derecho a reclamar por daños o perjuicios, o por restauración del equilibrio económico.
Desde la perspectiva de la doctrina general del contrato, tiene sólido reconocimiento la postura en el sentido de que el silencio que guarde una parte del contrato no implica renuncia del derecho que legal o contractualmente le asista a hacerlo valer, ni pérdida del mismo, a menos que una disposición legal expresamente le atribuya un efecto vinculante o una consecuencia jurídica negativa a ese silencio, y sin perjuicio de estipulaciones contractuales que puedan adoptarse en esa materia.
Sin embargo, en la jurisprudencia mencionada se resalta la implicación del deber que a todo contratante se le impone en el sentido de obrar de buena fe en la ejecución del contrato, y al amparo de ese indiscutible deber de conducta se concluye que: "[S]i las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., 57 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual". En línea de principio, la buena fe objetiva, como exigencia de comportamiento contractual, no está edificada en la ley, ni en la tradición jurídica imperante en nuestro sistema jurídico, como fórmula a partir de la cual se provoca el efecto de pérdida de un derecho, basado en la fijación de un requisito condicionante y una oportunidad no bien delimitada para ejercerlo, alterando por esta vía las reglas que el ordenamiento jurídico prevé, de manera expresa, para sancionar con la pérdida de un derecho su no ejercicio oportuno, sanción que emergió como proclama de afianzamiento de la seguridad jurídica y que se reconoce con la institución de la prescripción 17.
La caducidad es también un instrumento que limita en el tiempo el ejercicio de los derechos, en cuanto a la oportunidad contemplada para interponer una acción, en relación con la cual también se plantean con claridad en el ordenamiento positivo las fronteras temporales que delimitan su aplicación. Lo anterior no significa, empero, que una parte de un contrato puede dejar de lado en su actuar las pautas o directrices que deben guiar su comportamiento, en procura de brindar a su contraparte el máximo nivel de satisfacción posible, en relación con las prestaciones a que tiene derecho por el contrato celebrado, o que no esté obligada a brindarle la información a su disposición, que tenga relevancia en el contexto de la ejecución del contrato y en la toma de decisiones relacionadas con las modificaciones que se estén discutiendo, que es, en últimas, en lo que se proyecta el deber de obrar con buena fe objetiva.
No puede extraerse una regla general y abstracta según la cual la no revelación de una reclamación es igual a desplegar un comportamiento contrario a la buena fe, como tampoco se puede asumir que toda omisión al deber de obrar de buena fe deba conllevar necesariamente la pérdida del derecho que el ordenamiento jurídico le reconoce a una persona, pues tal reacción podría ser manifiestamente desproporcionada y alejada, por ello mismo, del concepto de justicia que debe presidir la solución de diferencias, propiciando escenarios de enriquecimiento cuya causa sería ciertamente discutible, al no existir correspondencia entre el suceso reprochado y la implicación patrimonial que del mismo se desencadene para quién incurrió en la omisión. El examen para verificar si la conducta de las dos partes del contrato se ajusta o no a la buena fe con la que deben actuar, ambas, en la ejecución del contrato, debe practicarse considerando las circunstancias propias de cada caso.
Si una parte está negociando con su contraparte contractual el reconocimiento de los costos que ha supuesto el desarrollo de una actividad no prevista inicialmente, 17 Respondiendo a la pregunta de cuál es la razón de ser y la función de la prescripción extintiva, plantea FERNANDO HINESTROSA que, "como es evidente, desde cuando se llegó a la convicción de que la pretensión no podfa permanecer indefinidamente sin ejercicio, porque de por medio estaba, no sólo el interés de la persona legitimada para recibirla de resolver la incógnita al final de un proceso, que no estaba a su alcance proponer, sino también un interés general o público de liquidar la pendencia, la idea de la perpetuidad de la pretensión y del derecho subyacente vino a menos, en obsequio del apremio de certeza y seguridad" (FERNANDO H1NESTROSA.
La prescripción extintiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 53 y 54). En todo caso, la prescripción, aun en los casos de prescripciones de corta duración, está edificada bajo la idea del transcurso más o menos prolongado del tiempo sin que se haga uso por el acreedor de los instrumentos ideados por el ordenamiento jurídico para que se satisfaga el derecho, y, en todo caso, se le ofrece certeza al acreedor en cuanto a los límites y contornos de la actuación que se le exige, por cuanto, de antemano, conoce cuál es el tiempo de que dispone para hacer efectivo su derecho, sin que recaiga la consecuencia de su pérdida, de tan protuberante implicación. 58 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FONADE es de esperarse, en consonancia con el deber que tiene aquella que comportarse de buena fe, que revele a su interlocutor contractual todos los elementos que él debe tener en cuenta para ponderar la conveniencia y razonabilidad de lo que se le plantea. Una presentación fragmentaria de la posición, el ocultamiento de información relevante debe ser mirada, en cada caso, respecto de la implicación que comporta esa conducta, con miras a fijar sus consecuencias.
En una contratación en donde se discuta el reconocimiento de valores adicionales para cubrir costos no previstos en el contrato, el contratante a quien le resultará exigible tal reconocimiento tiene derecho a conocer todos los elementos económicos relevantes de la prestación que emergerá del acuerdo y el silencio no explicable, o la omisión deliberada, puede conducir al juzgador a rechazar el reclamo que después se formule, pero no por la oportunidad en que el mismo se presente, sino por la implicación de la omisión en la afectación del juicio de valor de la contraparte sobre la conveniencia de acoger el planteamiento que se le presenta.
La cuestión relacionada con la existencia de gastos o costos de administración del proyecto en ejecución por parte de la Contratista, que pudieran llegar a no cubrirse con el componente de "Administración" que forma parte del AIU, y que se planteaba como un porcentaje fijo e inamovible, estaba en la órbita de dominio o conocimiento del Contratista cuando se sentaba con su contraparte para acordar modificaciones del Contrato.
Cuanto mayor fuera la ampliación del tiempo de duración del Contrato, más posibilidad existiría de que los incrementos del valor que se llegaren a dar no fueron suficientes para cubrir los costos indirectos del proyecto y, particularmente, los de administración a los que venimos haciendo referencia. Al responder el interrogatorio formulado por la Parte Convocada, el representante del Consorcio demandante, Luis Gabriel Nieto García, a la pregunta de si, con ocasión de la suscripción de cada adición o prórroga en la que se expresaba que la modificación cubría todos los costos y gastos en que la Contratista debía incurrir, se suscribieron los documentos sin objeción alguna, se respondió que efectivamente fue así, porque en el entendimiento de la parte actora la cláusula "se refería, en nuestro concepto, a lo que se estaba adicionando, los costos en que incurría el contratista para ejecutar la obra que se estaba diseñando".
Al margen de la consideración que se pueda hacer respecto de la interpretación que se hizo del alcance de la manifestación vertida en los otrosíes al Contrato, el declarante no proveyó información o explicación de la razón por la cual no se puso de presente a Fonade la existencia de los sobrecostos que se estaban generando, de acuerdo con la visión del Consorcio, y que no estaban siendo reconocidos en las sucesivas modificaciones contractuales.
El testigo Germán Elí Penagos Rozo, al contestar pregunta de la parte convocante en relación con la actividad de control de gastos administrativos, respondió: "SR. PENAGOS: Total, total claro, normalmente los integrantes del Consorcio se reunían, semanalmente siempre había comité de obra y mensualmente ellos hacían al interior como organización su comité de evaluación de costos, cuando se terminó la obra obviamente la primera pregunta del descuadre tan tremendo, un desfase muy alto en costos a qué se debió todo esto y cuando se hizo el balance, el arqueo, era considerable la desproporción de pagos".
Y, más adelante, al dar respuesta a pregunta del tribunal arbitral sobre el alcance del control de los gastos que se llevaba a cabo, el testigo contestó: 59 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FO NADE "SR. PENAGOS: En qué sentido se controlaban, en que por x o y motivo en algún mes había una desproporción de algo, este mes se gastó mucho más en cuestión de plateo o de papelería, siempre se tenía un remanente, cuando se empezó se tenía una tasa $1.000, en el mes siguiente me gasté $800 estoy bien, en el otro $1.200 ya estoy mal, qué fue /o que pasó, eso es /o que defino como control, no un control presupuesta/ total sino un control a manera pequeña, mínima, para saber si se estaba teniendo control entre comillas de las cosas que ese estaban haciendo, de los gastos que se estaban llevando".
Lo expuesto guarda correspondencia con lo manifestado al Tribunal por el testigo Leonardo Rodríguez Páez, quien prestó sus servicios al Consorcio como residente de control de costos y de presupuestos y programación de obra, y manifestó: "DR. SIL VA: Cuando usted dice que no cubrían, ¿nos quiere desarrollar un poco más esa explicación? "SR. RODR[GUEZ: Sí, por requisitos de la licitación Fonade establece que /os costos incluso hay un presupuesto de administración, el presupuesto de administración establece que el contratista debe tener tantos residentes, tantos gastos de administración, de consumo, papelería, servicios, todo eso, incluso no estoy seguro pero se supone que el Consorcio debió haber presentado ese desagregado de los costos administrativos al que Fonade desde el comienzo tuviera porque cuando se pasó la propuesta estaban los 4 mil millones de administración que yo decía o el Consorcio debía decir esos 4 mil son esto, son tantos residentes, tantos costos de papelería, de fotocopias, en servicios públicos y todo, entonces esos 4 mil millones se verifican los gastos y se mantiene la relación de todos esos gastos mensuales; yo voy a controlar ese costo, ese costo yo sé que vamos a tener tantos residentes que valen tanto, que las fotocopias me van a valer tanto y que servicios públicos me van a valer tanto, todo enumerado, relacionado mes a mes.
"Entonces todo ese costo yo /o llevo y /o controlo y al final es cuando sumando todo el tiempo que estuviera todo ese staff de administración, que /os costos en que incurrieran pues se encuentra que ahí es donde está una pérdida prácticamente con respecto a lo que tenía el contrato previsto pagar por esa administración". "[...] "DR. SIL VA: Viendo la prolongación del tiempo de duración del proyecto que es tan amplia como usted ha señalado, ¿ el Consorcio no se planteó la posibilidad de discutir con Fonade una modificación si era ello posible, del costo fijo mensual que usted indicó que debía estar presente en el equipo que debía estar de base? "SR. RODR[GUEZ: La verdad no tengo conocimiento de si ellos /o plantearon o no realmente.
"DR. SIL VA: ¿Pero usted en la función de control de costos y de presupuesto no pensó en esa posibilidad? "SR. RODR[GUEZ: Pues se advertía pero ya las decisiones las toman otros, yo evalúo, les muestro /os resultados de la situación como está, ya a nivel gerencial o directivo se manejan esas cuestiones". Las respuestas dadas por los testigo Penagos y Rodríguez muestran, en concordancia con lo que las reglas de la experiencia indican, que en un contrato 60 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE como el celebrado por el Consorcio con Fonade, se lleva a cabo un control periódico y asiduo de los gastos administrativos en que se incurre para establecer desfases que se puedan estar presentado frente a lo inicialmente presupuestado, lo cual le permite al Contratista disponer de información al respecto a lo largo de la ejecución del Contrato, sin que la noticia respecto de un desfase o sobrecosto en los gastos administrativos tenga porque aflorar solamente a la finalización del proyecto, y sin que se haya ofrecido una explicación atendible sobre la razón para diferir el reclamo hasta después de la terminación del Contrato.
No obstante que el testigo Rodríguez en alguna de sus respuestas señaló que Fonade tuvo conocimiento de que la sobrepermanencia generaba sobrecosto, pues se exponía en las reuniones de los comités en que estos participaban, no hay evidencia documental que confirme esa aseveración y, por el contrario, el representante del Consorcio señaló que durante la ejecución del Contrato este tema no fue planteado a la contraparte, y el testigo Botero no recordaba que se hubiera planteado el tema del AIU por parte del Consorcio.
Por su parte, el testigo Jaime Eduardo Botero Gómez, quien se desempeñó, por cuenta de Fonade, como gerente del proyecto cuya construcción se encomendó al Consorcio, al ser interrogado sobre si la Contratista había manifestado objeción en relación con la estipulación incluida en alguna de las prórrogas, en cuanto a que la misma no generaba gastos, ni costos adicionales a los previstos en el valor del Contrato, manifestó no recordar que eso hubiera ocurrido.
No es entendible para el Tribunal Arbitral que la Parte Convocante, al discutir las modificaciones que se fueron acordando, no hubiera planteado que se hiciera el reconocimiento adicional por sobrecostos administrativos originados en mayor permanencia que reclama en su demanda, máxime cuando el monto de los mismos, según la visión de la Contratista, era material o significativo, tanto en la perspectiva de la proporción que representarían respecto del valor total adicionado al Contrato, como por la implicación que su no reconocimiento podría tener en el resultado económico final de la ejecución del proyecto para la Contratista, en lo tocante con posible generación de pérdidas y posible privación de utilidades esperadas.
A la luz de la previsión consagrada en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en cuanto al deber que asiste a las dos partes del contrato de adoptar las medidas para el restablecimiento de la equivalencia de derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, Fonade, en su condición de entidad experta en la ejecución de proyectos, como el contemplado en el Contrato celebrado con la parte actora (cfr. considerandos del convenio de gerencia integral de proyectos celebrado entre el Ministerio del Interior y de Justicia y Fonade, visible a folios 46 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1 ), y con el apoyo brindado por la lnterventoría, debería haber previsto la implicación de los sucesos acaecidos durante la ejecución del Contrato y que determinaron la ampliación significativa del término de duración del mismo, en cuanto a la repercusión en los costos indirectos que se iban a causar, por la mayor permanencia de obra y su impacto eventual en la economía del Contrato, con miras a dejar establecido también si había lugar o no a algún reconocimiento económico por ese concepto, teniendo en mente la posición del Contratista como colaborador que es de la Administración en la consecución de los fines estatales, máxime teniendo en cuenta que, de acuerdo con el convenio celebrado con el Ministerio, antes mencionado, Fonade asumió la obligación de revisar técnica y presupuestalmente cada proyecto y efectuar una revisión durante la ejecución del mismo en orden a establecer variaciones que pudieran afectar los costos, las cuales debían ser informadas a su contraparte tan pronto se advirtieran. 61 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE Lo antes señalado guarda correspondencia con el planteamiento expuesto por el señor Delegado del Ministerio Público cuando, al presentar sus alegaciones finales, señaló que "durante la ejecución del contrato se pueden presentar vicisitudes que ocasionen que sea necesaria una mayor permanencia en obra, situación que sobre la entidad contratante impone una obligación de asegurar que no se configure un desequilibrio en las cargas económicas del contrato, para que de esa manera el contratista pueda seguir con la ejecución del mismo, lo anterior con fundamento en la satisfacción del interés general y la buena fe contractual objetiva".
Siguiendo el planteamiento de BIANCA puede decirse que "la buena fe en sentido objetivo o corrección se remite a la idea de fondo de la solidaridad y, con referencia a las partes de la relación contractual, ella expresa una exigencia concreta de solidaridad que se puede señalar como solidaridad contractual", la cual se proyecta en dos guías de conducta esperable, de una parte consiste en la lealtad del comportamiento y, de otra parte se expresa como una obligación de salvaguarda, entendida como "la obligación de cada una de las parles de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites en que ello no comporte un sacrificio apreciable"18.
Desde la perspectiva de lo antes expuesto, a juicio del Tribunal Arbitral, si la discusión sobre el derecho a obtener el restablecimiento de la ecuación económica del Contrato se mira exclusivamente en la perspectiva de los deberes de actuación de las partes en el contexto de una actuación ceñida a la buena fe, el contratista debería haber buscado la mejor satisfacción del interés de su contraparte, expresándole a esta, al momento de discutir las modificaciones del Contrato, lo relacionado con la eventual implicación adversa que se estaría generando o se podría generar por costos indirectos no cubiertos con el AIU del Contrato, debido a la mayor permanencia en la obra, pero no es menos cierto que la entidad contratante, buscando la mejor satisfacción del interés de su contraparte, ha debido ventilar explícitamente la cuestión del efecto de la mayor permanencia en los costos indirectos, para cerciorarse que por este aspecto no quedaran por fuera de los reconocimientos económicos a la Contratista, los valores que permitieran restablecer una ecuación económica que pudieran verse perturbada por el factor anotado.
No obstante, el Tribunal Arbitral no puede dejar de lado la consideración relacionada con la carga que en el Contrato le fue adjudicada a la Contratista, en relación con la verificación de los costos que pudiera llevar aparejada la celebración de cada uno de los acuerdos modificatorios, atendiendo lo estipulado en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda, la cual fue modificada en virtud de lo acordado en el otrosí del 12 de diciembre de 2009 (cfr. folio 435 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3), conforme a la cual se definió que el Contratista debía hacer manifestación expresa y escrita, al momento de suscribir documentos de modificación del Contrato, en el sentido de revelar si tales modificaciones generaban un mayor valor, agregando que en caso de que se guardara silencio al respecto, se entendería que daría cumplimiento a lo acordado, sin que hubiera lugar al pago adicional algún. A juicio del Tribunal Arbitral, una cláusula como la descrita, a pesar de la restricción que impone, no tiene tinte abusivo que imponga la necesidad de disponer su inaplicación, pues a lo que apunta es a que la Contratista revele de 18 MASSIMO BIANCA.
Derecho civil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, (trads.) FERNANDO HINESTROSA y EDGAR CORTÉS, 2007, pp. 526 y 527. 62 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS. Vs. FONADE manera oportuna las reclamaciones que tenga sobre los aspectos económicos que guarden relación con las definiciones que se están adoptando en relación con los costos que envolverá una adición o una ampliación de plazo.
El deber de conducta que la cláusula le impone a la Contratista le será exigible en cuanto esté a su alcance el conocimiento de la situación que genera el mayor costo, que es lo que precisamente ocurre en el caso que se examina, sin que por ello se esté imponiendo una restricción indebida o abusiva al derecho que el contratista tiene de reclamar por los incumplimientos en que su contraparte haya incurrido.
En el caso bajo examen, diversas situaciones originaron la necesidad de hacer ajustes al Contrato, y la entidad Contratante se mostró dispuesta a discutir tales modificaciones y, de común acuerdo con la contraparte, se llegó a las definiciones sobre lo que se debería hacer para superar las dificultades sobrevinientes que entrababan la finalización de la obra, y reconoció los valores que debían pagarse para ese propósito, en lo que hubo acuerdo de las partes.
No hay evidencia alguna que denote una conducta contractual abusiva de Fonade para llevar a su contraparte a suscribir las modificaciones del Contrato, impidiéndole o restringiéndole el derecho a dejar observaciones o a hacer reservas, ni tampoco hay evidencia de que le hubiera impedido al Consorcio acceder a información que, de haber tenido a la mano, hubiera llevado al contratista a plantear las cosas de modo diverso, ni hay evidencia de que se hubiera aprovechado de su contraparte para lograr, con los acuerdos modificatorios, liberarse indebidamente de responsabilidades que tuviera que asumir por inc;:umplimientos que le fueran atribuibles.
Adicionalmente, en buena parte de las muchas modificaciones que se introdujeron al Contrato de obra a lo largo de su ejecución, se dejaron consignadas estipulaciones en las que la Contratista hacía explícita manifestación de que la prórroga acordada no generaba gastos, ni costos adicionales a los previstos en el Contrato, o que la prórroga y adición del Contrato cubría todos los gastos y costos en que se debiera incurrir para ejecutar la actividad contemplada, o que cubría todos los gastos y costos en que se debiera incurrir para cumplir lo pactado en el otrosí correspondiente, como se puede apreciar en las siguientes modificaciones: la del 30 de enero de 2009 (cfr. folios 250 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1); la del 18 de agosto de 2009 (cfr. folios 254 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1); la del 23 de marzo de 2010 (cfr. folios 267 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1); la del 19 de mayo de 2010 (cfr. folios 267 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1); la del 17 de agosto de 201 O (cfr. folios 301 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1 ); la del 21 de septiembre de 2010 (cfr. folios 308 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1); la del 29 de octubre de 2010 (cfr. folios 312 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1); la del 1° de diciembre de 2010 (cfr. folios 315 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1 ).
No encontró el Tribunal evidencia de que la Parte Convocante, con ocasión de las modificaciones contractuales mencionadas, hubiera expresado inquietudes, observaciones o reparos respecto del hecho de que el AIU estipulado, en lo tocante con el componente de administración, no estuviera siendo suficiente para cubrir los gastos administrativos generados en el desarrollo de la actividad contractual, debido a la prolongación del tiempo de duración del contrato mucho más allá de lo inicialmente previsto, como en efecto aconteció. Al descorrer el traslado de excepciones, la Parte Convocante, como réplica a la defensa relacionada con la implicación de la estipulación contenida en el parágrafo 63 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE primero de uno de los acuerdos modificatorios, en el sentido de que el valor adicional señalado en la cláusula correspondiente se pactó por el sistema de precio global y, por ello, comprende todos los costos, directos e indirectos derivados de la ejecución de las actividades, pide que, si esta cláusula quiere ser entendida como una renuncia al derecho a reclamar las sumas correspondientes a los gastos de administración causados por la mayor permanencia, se desatienda tal línea de argumentación, por ir en contravía de orientación jurisprudencia! trazada por el Consejo de Estado, para lo cual trae a colación la providencia del 14 de mayo de 2014, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, proferida dentro del proceso con radicación 23. 788.
En las alegaciones finales volvió sobre el punto y en el escrito que contiene la memoria escrita de estas hace referencia de nuevo a la cuestión, reiterando la cita jurisprudencia! y afirma que al abrigo de la misma y de las normas legales que en ella se mencionan "cualquier manifestación tácita o expresa del contratista, relacionada con su renuncia a reclamar a la Entidad los perjuicios que las situaciones antes descritas le generaron, o la renuncia a su derecho a acudir a las autoridades a obtener la garantía de sus derechos, es ineficaz y debe tenerse por no escrita".
El Tribunal Arbitral debe poner de presente que las estipulaciones que se han analizado, tanto la contenida en la cláusula segunda, parágrafo cuarto del Contrato, como las incluidas en los otrosíes celebrados a lo largo de la ejecución del mismo, no contienen una renuncia cuya legalidad deba ser examinada a la luz de la previsión consagrada en la Ley 80 de 1993 y de la aplicación que de la misma hace el Consejo de Estado en la sentencia parcialmente reproducida, pues como se ha puesto de presente, la estipulación vertida en el Contrato establece una carga que se le impone a la Contratista en relación con la manifestación que debe hacer al momento de suscribir modificaciones del Contrato, y la implicación de su silencio, al paso que las estipulaciones contenidas en los acuerdos modificatorios del contrato que extendieron el plazo del mismo y/o adicionaron su valor, contienen una declaración que tampoco ofrece reparo en su legalidad, en lo que dice relación con la no generación de costos y gastos adicionales, o con la cobertura que en relación con los mismos se obtiene por los valores reconocidos en la correspondiente adición, es decir, que las cláusulas mencionadas no encierran una renuencia a un derecho que se le esté imponiendo a la Contratista.
De otra parte, el Tribunal Arbitral tampoco encuentra que los hechos del caso se enmarquen en la hipótesis que el artículo 24, numeral 5 de la Ley 80 de 1993 establece, en cuanto a la prohibición de incorporar reglas de renuncia a reclamación por la ocurrencia de los hechos descritos en el numeral en mención, que, por lo demás, es una norma que se ocupa de fijar directrices en relación con la elaboración del pliego de condiciones o términos de referencia. Pide la Parte Convocante que se declare que Fonade incumplió obligaciones a su cargo en virtud del Contrato celebrado con el Consorcio al haber generado que, debido a distintas situaciones (como la acción de tutela, el clima, el cambio de los diseños, la deficiente planeación, entre otros), el Contrato hubiera tenido como tiempo total de duración 40,93 meses, y no los 20 meses originalmente previstos, provocando una sobrepermanencia en obra, con las implicaciones que de ella se derivan y que concreta, posteriormente, al formular las pretensiones de condena.
La Parte Convocante no probó, a juicio del Tribunal Arbitral, que Fonade hubiera incumplido obligaciones a su cargo, y que ese incumplimiento hubiera generado una mayor duración del Contrato. No se precisaron las obligaciones pactadas en las cláusulas segunda, quinta, sexta, séptima y octava, que se denunciaron como 64 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE incumplidas y cuyo incumplimiento hubiera tenido incidencia en la acción de tutela, en el clima, en el cambio de los diseños, o en la deficiente planeación, y tampoco se probó que un incumplimiento contractual de Fonade efectivamente se hubiere dado, ni se expusieron las razones por las cuales la conducta atribuida a Fonade fue la que llevó al mayor plazo de duración del Contrato, del que se desprendiera una sobrepermanencia en obra que deba ser indemnizada.
La situación relacionada con la revocación de la licencia que había sido expedida al momento de adjudicarse el Contrato, no puede ser tratada como incumplimiento de Fonade, los imprevistos en relación con los diseños no se pueden considerar fruto de una deficiente planeación contractual en que hubiera incurrido Fonade, o al menos no se probó que ello hubiera sido así. Las ampliaciones de plazo no fueron el resultado de una situación de facto creada por la conducta desplegada por Fonade, sino que fueron fruto del acuerdo de las partes.
Tampoco, y por las mismas consideraciones expuestas, puede abrirse paso la pretensión de declarar un incumplimiento de obligaciones contractuales de Fonade respecto de los diseños, como consecuencia de lo cual no se hubiera podido ejecutar la obra según el cronograma y las especificaciones técnicas propuestas por el Contratista en su oferta y atendiendo los costos proyectados de administración. Se probó que situaciones no contempladas al realizar los diseños derivaron en la necesidad de hacer ajustes y modificaciones, que Fonade y el Consorcio realizaron de común acuerdo, en orden a superar las situaciones que sobrevinieron durante la ejecución del Contrato y que, imponían necesariamente, como las partes así lo entendieron, la ampliación de la duración del Contrato, sin que la Contratista hubiera tenido la previsión, que el Contrato le exigía, de hacer las manifestaciones relacionadas con la circunstancia de que la mayor permanencia generaba gastos de administración que no lograban ser cubiertos con cargo al AIU reconocido.
Si bien el dictamen pericial contable, los conceptos de la lnterventoría y las declaraciones rendidas por los testigos, así como el interrogatorio de parte practicado, le permiten el Tribunal Arbitral forjarse la convicción de que sí hubo sobrecostos por mayor permanencia, también está persuadido de que la Parte Convocante carece de derecho para reclamarlos conforme a lo pedido en este proceso, en consideración a la estipulación consagrada en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda del Contrato, en cuanto a que la Contratista debía hacer explícita su posición sobre si existían reclamos por costos no reconocidos, que se estuvieran generando o se fueran a generar con ocasión de cada ampliación de plazo, complementada por las estipulaciones contenidas en buena parte los documentos de modificación contractual en relación con el hecho de que la adición no generaba gastos, ni costos adicionales a los previstos, o que con la adición de valor, acompañada o no de prórroga, se cubrían todos los gastos y costos en que se debía incurrir para ejecutar las actividades.
Al descorrer el traslado concebido para pronunciarse sobre las excepciones propuestas, la Parte Convocante pidió que se tuviera en cuenta el hecho de que la Parte Convocada no expuso al contestar algunos de los numerales contenidos en el capítulo de hechos de la demanda, la razón por la cual consideraba que ciertas afirmaciones no eran ciertas, o que otras afirmaciones eran ciertas solo parcialmente.
Al respecto, es necesario tener en cuenta que la obligación impuesta en el Código General del Proceso respecto a la conducta que debe 65 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE observarse al contestar los hechos de la demanda, que dicha obligación es predicable únicamente de la respuesta que debe darse a hechos materia de debate en el proceso.
Si un determinado numeral del capítulo de hechos no contiene en realidad un hecho, sino que se trata de una alegación de parte, de la fijación de un punto de vista o una posición, la Parte Convocada no estaba obligada a contestarlo y si niega la afirmación no estaba obligada a explicar la negativa. Si un numeral contiene la reafirmación de un hecho ya expuesto en otro numeral, la parte demandada no estaba obligada a repetir la explicación que sustente la negativa planteada respecto del hecho reiterado.
Si la Parte Convocante, al formular un hecho involucra en el numeral correspondiente varios hechos, y la respuesta se refiere, por ejemplo, sólo a uno de ellos, no se podrá deducir una consecuencia adversa de la omisión de alguno o algunos de los otros. En relación con el tema aquí examinado, la Parte Convocada negó como cierto lo afirmado en los numerales 5.2.3, 5.2.4, 5.2.6, 5.2.7, 5.2.8, 5.2.9.2 y 5.2.10 (en la demanda están marcados con el número 6, como número inicial, en vez de 5), todos los cuales contienen alegaciones de parte o · fijación de posiciones de la Parte Convocante, mas no hechos, o se reitera lo afirmado en otro numeral de los hechos de la demanda.
En relación con lo expuesto en el numeral 5.2.1 O, se hace referencia a lo que un documento de la lnterventoría contiene, se ha de estar a lo que el documento refleja, que no es exactamente lo señalado por la parte actora, como se puede deducir de la lectura completa del documento. Por consiguiente, ninguna implicación negativa se puede derivar para la Parte Convocante sobre la forma como contestó estos numerales del capítulo de hechos de la demanda.
Con fundamento en las consideraciones precedentes el Tribunal Arbitral habrá de rechazar las pretensiones relacionadas con sobrecostos por mayor permanencia en obra y declarará probada la excepción denominada "INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL". 2.5.- SUBVALORACIÓN DE ÍTEMS Adujo la Convocante que los valores contractuales pactados respecto de 12 ítems fueron inferiores a los realmente causado en ejecución del Contrato, situación que condujo al rompimiento del equilibrio económico.
Se opuso la Convocada a esa pretensión, aduciendo que "El CONSORCIO tuvo pleno conocimiento desde la etapa precontractual, de todos los documentos y elementos de juicio necesarios para la ejecución de las obras", a lo que añadió que, la Contratista bajo su cuenta y riesgo realizó los APUS y el presupuesto incluidos en la oferta, y elaboró la propuesta con la que obtuvo la adjudicación. Indicó además el apoderado de Fonade que, la Convocante no aporta ningún elemento de juicio que soporte las mayores cifras que pretende por este concepto, y que lo que busca es el reconocimiento de cantidades y precios diferentes a los avalados por la lnterventoría, lo que hace que Fonade no tenga obligación alguna de reconocer valor adicional.
Para resolver este punto en particular, el Tribunal considera: Los ítems en que se funda la inconformidad de la demandada son los siguientes: ltem Descripción 01.01 Campamento de obra 66 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FO NADE 3.02 a Muros de 0,15 3.02 b Muros de 0,10 3.10 Vigas aéreas curvas en concreto: 4.000 psi 3.20 Losas macizas O, 15 v sus viaas 4.21 Vigas de remate v confinamiento 20.01 Cerramiento tipo 1 20.02 Cerramiento tipo 2 20.04 Cerramiento tipo 4 20.05 Cerramiento tipo 5 20.06 Cerramiento tipo 6 20.08 Cerramiento tipo 8 21.1.4 Muros concreto visto O, 15 (curvos aarita) Eso: 03.02 2.5.1.-Las condiciones convenidas que rigen la relación contractual Para resolver al respecto, el Tribunal analizó las condiciones contractuales pactadas y la naturaleza jurídica del Contrato celebrado por las partes a este proceso, a fin de determinar las reglas de derecho aplicables para desatar la controversia. 2.5.1.1..- Los TDR En los términos de referencia se previó: "2.
1. RESPONSABILIDAD EN SU ELABORACIÓN: Los proponentes deberán elaborar por su cuenta y riesgo una propuesta para el Contrato, de acuerdo con lo solicitado en estas Reglas de Participación y sus modificaciones, deberán incluir dentro de la propuesta toda la información exigida. La propuesta junto con los ajustes que se puedan presentar formarán parte integral del contrato (...) El proponente deberá tener en cuenta en la preparación de la propuesta todos los costos en que incurra para alcanzar la realización del objeto del contrato derivado del presente proceso, incluyendo movilización al sitio de las obras, tanto personal como de los insumos, el orden público, los factores climáticos y demás componentes propios de la región que puedan incidir sobre el mismo." (resaltado fuera del texto original).
"6.2. CANTIDADES DE OBRA: Las cantidades por ejecutar son las que se presentan en el formato 12, estas se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de las obras, previa revisión y aprobación por la interventoría, y FONADE. Tales variaciones no viciaran ni invalidaran el contrato producto de esta convocatoria. El constructor está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten a los mismos precios de la propuesta.
Todas aquellas modificaciones que de una u otra manera llegasen al alterar el presupuesto, deberán ser aprobadas por el servidor público de FONADE competente para suscribir el contrato, previa solicitud y soportes de la interventoría. En caso de presentarse alguna actividad adicional, los precios de los insumos son los que aparecen en la propuesta, de acuerdo a los APU - Análisis de precios unitarios.
Para el pago final del contrato se realizará el balance de las cantidades de obras finales ejecutadas, con el fin de realizar el respectivo pago y liquidación del contrato. La interventoría ejercerá control permanente para evitar que las obras ejecutadas NO sobrepasen el valor contractual estimado, advirtiendo de esto por escrito al contratista. 67 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE El contratista deberá manifestar expresamente y por escrito al momento de la suscripción de las modificaciones, adiciones, aclaraciones, prorrogas, otrosí, actas y demás documentos que se suscriban en la ejecución del contrato, si tales modificaciones, ajustes o correcciones generan mayor valor; en caso en que el contratista suscriba el documento sin la manifestación anterior se entenderá que cumplirá lo acordado sin que haya lugar a pago adicional alguno. En caso de presentarse mayores cantidades de obra, estas podrán compensarse mediante acta suscrita entre el interventor y el contratista, siempre que la compensación no genere un mayor valor del contrato y siempre que sea posible hacerlo; si no es posible suscribir acta de compensación de cantidades de obra, porque las mayores cantidades de obra generan un mayor valor del contrato, el interventor no podrá autorizarlos sin el visto bueno del Subgerente Técnico de FONADE, quien dará su visto bueno previa verificación de que exista disponibilidad de recursos para cubrir el posible pago de las mayores cantidades de obra.
En caso de presentarse alguna actividad adicional, para el cálculo del precio unitario de ésta, se tendrá en cuenta el menor valor respectivo de los insumos (tarifas de los equipos, precios de insumos, materiales básicos y tarifas de personal) consignados entre la lista de precios de insumos y en los análisis de precios unitarios presentados por el contratista." (resaltado fuera del texto original).
"6.16. ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD: El Contratista ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones, condiciones técnicas, sociales, de orden público y ambiental, en la que se adelantaran la ejecución del proyecto y en consecuencia se considera conocedor de todos los elementos necesarios para tomar la decisión de asumir totalmente a su riesgo las obligaciones derivadas de éste contrato." En la adenda 13 a los términos de referencia en relación con la propuesta económica se indicó: "3.
Se modifica el numeral
2.7.1. PROPUESTA ECONOMICA FORMATO 09, en lo concerniente a: El oferente deberá formular su propuesta económica en el Formato 09 discriminando: • Total costo directo • Porcentaje y Valor Administración (A) • Porcentaje y Valor por Imprevistos (/) • Porcentaje y Valor por Utilidad (U) • Total costos indirectos (A/U) • IV A sobre la utilidad • Valor total de la propuesta.
Para la formulación de la propuesta económica el proponente deberá tener en cuenta los siguientes aspectos: (...) Para la formulación de la propuesta el proponente deberá tener en cuenta la descripción, unidad y cantidad de la totalidad de los ítems presentados en el formato nº 12 que hace parte integrante de estas reglas de participación, así como las especificaciones y demás información técnica del proyecto(... ) • El valor total de la propuesta económica deberá estar entre $25.993'835.874.00 y $24.694'144.081.00 incluido A/U e /VA sobre la utilidad. • EL PROPONENTE deberá tener en cuenta en la preparación de su propuesta económica, que el valor unitario de cada uno de los ítems no podrá ser inferior al 85% ni superior al 105% del valor indicado en el presupuesto estimado detallado contenido en Anexo 6 e las presentes reglas de 68 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FONADE participación, en todo caso el valor total de la propuesta económica deberá estar entre$ 25.993'835.874.00 y$ 24.694'144.081.00 • Al formular la propuesta económica el proponente deberá tener en cuenta las condiciones y especificaciones técnicas del proyecto y las propias del sitio y la región donde el mismo se desarrollará, y todos los costos que se generan por el transporte del personal, equipo, servicios públicos, herramientas y demás que se requieran para la correcta ejecución del objeto del contrato derivado del presente proceso.
Del mismo modo deberá considerar las condiciones de orden público y ambiental (...) • El general, el proponente deberá considerar al momento de formular su propuesta económica la totalidad de las condiciones contractuales previstas en las presentes reglas de participación. 4. Se modifica el numeral 2. 7.3. Discriminación de la propuesta económica - Formato nº 12, en lo concerniente a: El proponente que ocupe el primer Jugar en el orden de elegibilidad deberá entregar totalmente diligenciado el formato n º 12 Discriminación de la propuesta económica, dentro de los quince (15) días calendario siguiente a la determinación del orden de legibilidad.
En dicho formato el mencionado proponente deberá registrar los valores unitarios, parcial y total, sin modificar la descripción de los ítems, cantidades y unidades de medida allí establecidas. Los valores que se consignen por concepto de costos directos, AIU, e /VA sobre utilidad, así como su sumatoria deben ser idénticos a los contenidos en la propuesta económica que sirvió de base para determinar el orden de elegibilidad (...) El formato nº 12 Discriminación de la propuesta económica, es parte integral del contrato y las cantidades ejecutadas en desarrollo del contrato se pagaran a los precios unitarios en el registrados(...)." (resaltado fuera del texto original). 2. 5. 1. 2.
El Contrato 2070330 En el Contrato suscrito entre el Fonade y el Consorcio se dispuso en lo relevante: "CLAUSULA PRIMERA (... ) PARA GRAFO SEGUNDO: Sin autorización previa y escrita de FONADE, previo concepto de la INTERVENTOR/A, El CONTRATISTA no podrá apartarse de las especificaciones que Je resultan exigibles en virtud del presente contrato.
En el evento en que lo haga perderá el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de la modificación y será responsable de los daños que por esa acción le cause a FONADE, a la NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA o al INPEC, sin perjuicio de realizar la obra ejecutada con base en las especificaciones exigibles.
CLAUSULA SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato es la suma de veinticinco mil doscientos sesenta y seis millones ocho mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos con cincuenta y siete centavos de peso moneda legal colombiana ($25.266.008.469,67), la cual considera el valor del contrato a precios del mes de agosto de 2006, incluido el valor del A/U e /VA sobre la utilidad, sin perjuicio de los ajustes a aplicar de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula tercera del presente contrato.
PARAGRAFO PRIMERO: El presente contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto), con formula de ajuste. En consecuencia el valor real y final del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas a satisfacción de FONADE por los valores o precios unitarios fijos pactados para el respectivo 69 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE ítem según el formato nº 12 "Discriminación de la propuesta económica", incluidos los ajustes previstos en la cláusula tercera del mismo.
PARAGRAFO SEGUNDO: Las cantidades de obra en el formato nº 12 "Discriminación de la propuesta económica" son aproximadas y están calculadas según las necesidades estimadas del proyecto objeto del presente contrato, razón por la cual se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra que resulten necesarias para para la ejecución del objeto contractual a los mismos precios contenidos en el formato 12 "Discriminación de la propuesta económica", con los respectivos ajustes de conformidad con la cláusula tercera del presente contrato, previa autorización por parte de la INTERVENTORÍA. En caso de presentarse mayores cantidades de obra, estas podrán compensarse mediante acta suscrita entre el interventor y el contratista con la supervisión de FONADE, siempre que la compensación no genere un mayor valor al contrato.
Cuando las mayores cantidades de obra impliquen el aumento del valor del contrato, antes de ser autorizadas por parte de la INTERVENTOR/A y ejecutadas por parte del CONTRATISTA, será necesaria la aprobación del FONADE, a través de sus Subgerente Técnico quien la otorgará previa verificación de que exista disponibilidad de recursos para cubrir el posible pago de las mayores cantidades de obra.
En este caso deberá procederse a la ampliación de las garantías d acuerdo a lo previsto en la cláusula decima quinta del presente contrato en forma previa a la ejecución de las cantidades de obra que impliquen un mayor valor.
PARAGRAFO TERCERO. Si durante el desarrollo de la obra surge la necesidad de ejecutar ítems de obra no previstos contractualmente, el CONTRATISTA está obligado a ejecutar/os, previa celebración del otrosí correspondiente. La necesidad o no de ejecutar los nuevo ítems de obra será determinado por FONADE previo concepto de la INTERVENTOR/A. El contratista no podrá ejecutar ítem de obra no previstos en el contrato sin que previamente se haya suscrito el respectivo otrosí. Cualquier ítem que ejecute sin la previa suscripción del otrosí será asumido por cuenta y riesgo del CONTRATISTA de manera que FONADE estará exenta de reconocer valores por tal concepto.
Para la determinación del precio de los mencionados ítems no previstos se tendrá en cuenta el valor de los insumos (tarifas de los equipos, precios de insumos - materiales básicos y tarifas de personal) contenido en los respectivos análisis de precios unitarios de los ítems previstos y en la lista de precios de insumos, tales insumos se encuentran contemplados, y en lo demás los precios del mercado.
En el evento en que en el análisis de precios unitarios de los ítems previstos y/o en la lista de precios de insumos se hayan consignado valores diferentes para un mismo insumo, se aplicará el menor valor. En todo caso los precios que se acuerden por dichos ítems no previstos en ningún caso serán superiores a los del mercado al momento en que surja la necesidad de su ejecución. En caso que una vez determinada la necesidad de ejecutar ítems no previstos las partes no logren acordar su precio dentro de un plazo máximo de 15 días calendario contados a partir de la presentación de los nuevos APU a la lnterventoria, FONADE podrá contratar su ejecución con un tercero; en este evento FONADE descontará de las sumas adeudadas al CONTRATISTA, la diferencia entre el valor acordado con el tercero por concepto de los insumos de los ítems no previstos y el menor valor de los mismos insumos contenido en los APU y/o en la lista de precios de insumos presentados por el CONTRATISTA para los ítems si previstos en el presente contrato.
PARÁGRAFO CUARTO. El contratista deberá manifestar expresamente y por escrito al momento de la suscripción de las modificaciones, adiciones, aclaraciones, prorrogas, otrosí actas y demás documentos que se suscriban 70 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE en la ejecución del contrato, si tales modificaciones, ajustes, correcciones generan mayor valor; en caso de que el contratista suscriba el documento sin la manifestación anterior se entenderá que cumplirá lo acordado sin que haya lugar a pago adicional alguno" (resaltado fuera del texto original).
CLAUSULA TERCERA. AJUSTE DE PRECIOS. El ajuste de precios se hará con el índice de costos de construcción de vivienda, tipo multifamiliar - /CCV Nacional, calculados por el Departamento Administrativo de Estadística (DANE). El cálculo de los ajustes se realizará de la siguiente manera: Pi= Po (JI/o) Donde, Pi= Valor ajustado del saldo del acta de obra a precios básicos, después de amortizar el anticipo.
Po= Saldo del valor del acta de obra a precios básicos, después de amortizar el anticipo. /o= Valor del índice de costos de construcción de vivienda, tipo multifamiliar - JCCV Nacional, corresponde al mes de agosto de 2006. /= Valor del índice de costos de construcción de vivienda, tipo multifamiliar - ICCV Nacional, corresponde al mes en el cual se ejecutaron las obras, siempre y cuando cumpla con la cuota parte del programa de obra aprobado por FONADE; de /o contrario el índice será el correspondiente al mes en el que debió haberse ejecutado la obra, según el programa de obra.
Se entiende por cuota parte, la cantidad de obra mensual que cumpla con la ejecución de las cantidades previstas en el programa de obra aprobado por FO NADE. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón /os índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con /os índices disponibles.
El ajuste definitivo se efectuará una vez se obtengan /os índices del mes que corresponda al cumplimiento del programa de obra. EL CONTRATISTA no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva. En la etapa de liquidación del contrato, las partes podrán acordar que se liquiden los ajustes.
EL CONTRATISTA puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, siempre que a la fecha de liquidación no se hubieren emitido los definitivos, renunciando a cualquier reclamación posterior por ese concepto (... )" 2.5.2.. - Autonomía de la voluntad El ordenamiento civil reconoce en su artículo 1619 la autonomía de la voluntad de modo que, las partes que intervienen en el contrato están facultadas para determinar con libertad el contenido de las estipulaciones que regirán el negocio jurídico celebrado sin más límites que el orden público y las buenas costumbres. 2.5.2.1.- Las cantidades como riesgo contractual Bajo esa premisa, los contratantes pueden distribuir la asunción de los riesgos previsibles y los que sobrevengan durante la ejecución del objeto contractual. 2º 19 Código Civil, artículo 16.
Derogatoria Normativa por Convenio. No podrán derogarse por convenios garticulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres. 0 "Ciertos riesgos están atribuidos por la ley o por el contrato, dependiendo de su estructura y disciplina normativa. Otros, son negociados en particular por las partes, quienes como titulares de la autonomía de la voluntad, pueden modificar para atenuar o agravar el régimen de la responsabilidad ordinaria, y en consecuencia, podrán descartar unos o asumir otros adicionales, en cuyo caso, soportan sus efectos y no 71 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE Ahora bien, retomando los postulados del artículo 1602 del ya mencionado Código Civil, la forma en que las partes han convenido hacer esa distribución las vincula y, en el evento en que el riesgo se concrete, deberá ser asumido por aquella que de acuerdo con el contrato se haya obligado a hacerlo. En el caso que ahora estudia este Tribunal Arbitral, de las reglas contractuales fijadas por las partes en los términos de referencia y el contrato, resulta importante destacar que el Consorcio asumió los riesgos derivados de la elaboración de su propuesta, siendo para él previsible, por así haberse estipulado expresamente, que se trataba de un contrato a precios unitarios fijos con fórmula de ajuste y que las cantidades de obra estimadas por el Fonade eran aproximadas pudiendo las mismas aumentar, disminuir o suprimirse durante la ejecución del Contrato, siendo de cargo del oferente realizar sus propios análisis de precios unitarios, haciéndose cargo, por consiguiente, de las implicaciones de la valoración que hiciera del costo de cada ítem, para los propósitos de la presentación de su propuesta.
Es decir, el aumento o la disminución en las cantidades de determinado ítem y el costo asociado a su ejecución no podía advenir como sorpresiva e inesperada para la Contratista, debiendo a partir de ese lineamiento y de las especificaciones técnicas dadas por la Contratante, fijar los precios respectivos que, salvo los reajustes estipulados, se mantendrían constantes a lo largo de la ejecución. De lo anterior es conclusivo que el Consorcio conocía exactamente las condiciones bajo las cuales estaba contratando, así como los riesgos que asumía con la elaboración de su oferta y al resultar adjudicatario. 2.5.2.2.- Contrato a precios unitarios El Contrato celebrado entre el Consorcio y Fonade reviste unas particularidades, principalmente en lo que tiene que ver con el establecimiento de su valor como indeterminado al momento de su celebración, pero determinable a su finalización, circunstancia que exige por parte de la entidad contratante suma claridad en ese aspecto desde el momento de diseñar los pliegos de condiciones a fin no hacer incurrir en error al oferente, y por otra, que este tenga pleno entendimiento de esas especiales características al momento de formular su propuesta.
En relación con los contratos como el que aquí se controvierte ha señalado la jurisprudencia: "Tratándose de contratos de obra pública, de manera general puede decirse que es muy frecuente que las partes no conozcan a priori o desde el comienzo, las reales cantidades de obra que deben ser ejecutadas para completar el objeto contractual deseado, por lo cual no están dispuestas (en especial el contratista) a celebrar contratos a precio global o precio alzado, dado que existe un gran riesgo para la parte contratista o ésta querrá cubrirse tan bien que el riesgo, entonces, se traslada para el contratante, al resultar el precio tan inflado que cubra suficientemente el riesgo asumido." Por lo anterior, es normal y usual que las partes pacten el objeto del contrato y su desagregación en capítulos o ítems de obra, así como el precio unitario de cada ítem de obra, siendo esa modalidad denominada de precios unitarios.
Entre la modalidad a precios unitarios y la modalidad a precio global existen importantes diferencias que se pasa a precisar: "En efecto, en el contrato por pueden desconocerlos. "Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil. M.P. Margarita Cabello Blanco. se 10113-2014 Ref: Expedientenº 68001 3103005 2003 00366 01. 72 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE precio global, el valor establecido en la cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio. Es por lo mismo, una cláusula que señala el verdadero valor total del contrato, pues el contrato se celebró a precio determinado.
Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto.
En estos eventos, tal cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo.
(... ) En esas condiciones es lógico concluir que las obligaciones nacidas del contrato son todas y que la obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o disminuidas esas obligaciones en razón de una cláusula de valor que no hace cosa distinta de señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el mismo sistema de contratación, lo que se está advirtiendo es que puede cambiar."21 (resaltado fuera del texto original).
En ese orden, el Consorcio se obligó a ejecutar en su totalidad el objeto contractual, es decir el establecimiento carcelario de mediana seguridad de Acacias por un valor determinable al finalizar la obra, en tanto sobre Fonade recaía la responsabilidad de pagar el valor resultante, así como de fijar reglas claras de participación y diseños libres de cualquier tipo de error capaz de afectar los cálculos de la Contratista. 2.5.3.- El equilibrio económico del contrato El Contrato celebrado entre el Consorcio Acacias y Fonade es de los denominado conmutativos, por tanto, exige prestaciones reciprocas y equivalentes.
Al efecto, en el artículo 1498 del Código Civil se enseña que "el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (...). " Ha sostenido la doctrina que, en los contratos conmutativos, esto es, aquellos en que las prestaciones de las partes se pueden mirar como equivalentes,22 existe un equilibrio económico implícito23 que debe mantener la reciprocidad de las prestaciones de las partes que intervinieron en el negocio, con el fin de verse mutuamente beneficiadas con la realización de la correlativa prestación de la contraparte, de modo que aquel no puede resultar más oneroso para una de 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, contrato estatal de obra aumento del valor final que no implica adición. Concepto 1439 de julio 18 de 2002 Consejera Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverri 22AI hablar de los contratos conmutativos se señala: "Se llaman también Synallagmaticos (palabra griega), lo que quiere decir que las obligaciones de las partes son recíprocas": Victor Lowenwarter.
Derecho civil alemán comparado, Santiago, Nascimento, 1943, p. 172. 23 Cabe señalar que "en realidad, un contrato es conmutativo cuando reúne tres condiciones, a saber: a) que sea oneroso o útil para todas las partes que en él intervienen; b) que no sea aleatorio, es decir, que dicha utilidad pueda ser apreciada desde el momento mismo de la celebración del acto, y c) que produzca prestaciones que 'se miren como equivalentes' entre sí, o sea, que determinen un cierto equilibrio en la economía del contrato": Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 5.ª ed., Bogotá, Temis, 1998, p. 63. 73 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE ellas24 en desventaja de la otra, salvo por circunstancias imputables a la parte que la percibe.25 2.5.4.-Variación del costo de los ítems ofertados como riesgo contractual asumido por el Consorcio El Consorcio conoció, desde la etapa precontractual, las reglas, particularmente en lo que refiere al valor del Contrato.
Siempre fue claro que el mismo sería bajo la modalidad de precios unitarios de forma que las cantidades de uno o varios ítems aumentaría o disminuiría. Con base en esos parámetros el Consorcio debía realizar sus proyecciones y propuso unos valores unitarios fijos. En esa medida, si durante la ejecución le pareció que los valores unitarios que propuso eran deficientes, ese riesgo no le era extraño, ni ajeno al negocio jurídico celebrado.
Debe entonces considerarse lo dispuesto en los términos de referencia: "2.
1. RESPONSABILIDAD EN SU ELABORACIÓN Los proponentes deberán elaborar por su cuenta y riesgo una propuesta para el Contrato, de acuerdo con lo solicitado en estas Reglas de Participación y sus modificaciones, deberán incluir dentro de la propuesta toda la información exigida. La propuesta junto con los ajustes que se puedan presentar formaran parte integral del contrato (...) El proponente deberá tener en cuenta en la preparación de la propuesta todos los costos en que incurra para alcanzar la realización del objeto del contrato derivado del presente proceso (...)".
"6.
16. ASUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD El Contratista ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones, condiciones técnicas, sociales, de orden público y ambiental, en la que se adelantaran la ejecución del proyecto y en consecuencia se considera conocedor de todos los elementos necesarios para tomar la decisión de asumir totalmente a su riesgo las obligaciones derivadas de éste contrato." A ese respecto, es ilustrativa la manera como la Corte Suprema de Justicia ha descrito que, "[e]xactamente, el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o círculo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o el contrato.
Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocia/, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal, o las imputables.
"26 24 Como referencia se trae a colación el artículo 6.2.2 de los principio Unidroit que señala: "(Definición de la "excesiva onerosidad" (hardship)) Hay "excesiva onerosidad" (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;
(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja." 25Artículo 27 Ley 80 de 1993. De la ecuación contractual. "En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento." 26 Corte Suprema de Justicia. Cas. Civ. Sentencia de 21 de febrero de 2012 Rad: 2006-00537-01. 74 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA V OTROS.
Vs. FONADE Conforme a lo indicado, si los valores unitarios de cada ítem de obra que el Consorcio propuso resultaron bajos frente a lo realmente ejecutado, las consecuencias de esa diferencia debe asumirlas la Contratista por tratarse de un riesgo asumido por ella, en la medida que en el proceso no se demostró que algún error en sus cálculos fuera atribuible a hechos u omisiones de la entidad pública contratante, como se pasa a analizar.
En la demanda se relaciona como factor principal que condujo a la subvaloración de ítems la mala elaboración de los diseños entregados por el Fonade. Sin embargo, de lo probado en el proceso no se observa que los ítems respecto de los que expresa su inconformidad hayan requerido ninguna modificación con ocasión de los nuevos diseños, o que los mismos se hayan variado en las sucesivas adiciones y modificaciones al contrato como ítems adicionales a los previstos inicialmente.
Es más, si bien con la expedición de las resoluciones 155 y 2019 de 2007 mediante las cuales se otorgó la nueva licencia de construcción, se hizo necesaria la construcción de una vía carreteable y el rediseño de los sistemas de acueducto y alcantarillado, en la modificación Nº 2 del 14 de abril de 2008 al contrato 2070330 se evidencia que fue el Consorcio quien realizó los nuevos diseños y quien se obligó a su ejecución, indicando las cantidades necesarias de cada una de las obras a realizar, manifestando en la respectiva adenda su aquiescencia con el valor de la adición por concepto de las obras adicionales.
En la demanda, durante la etapa probatoria y en los alegatos de conclusión se enfatizaron las circunstancias de todo orden que llevaron a que el proyecto se viera modificado y ampliado en repetidas oportunidades. Pero, resaltamos nuevamente, el hecho que se deba hacer más obra no afecta la relación que puede existir entre los precios acordados por unidad y los precios de esas mismas unidades en el mercado.
Y, un hecho de esa naturaleza no se demostró. No se trajo al caso una condición que efectivamente, como causa real, hubiera causado que se desviara de manera relevante la diferencia entre los precios que la Convocante ofreció y pactó y los comerciales para esas mismas unidades. Finalmente, tampoco se demostró que durante la fase precontractual hubiera existido imposibilidad de la Convocante para acceder a los diseños originales.
Así, este Tribunal no evidencia que exista algún hecho atribuible a la entidad contratante o alguno fuera del alcance de las partes, que hubiera incidido en la valoración de los precios unitarios o su asimetría con los de mercado, de modo que pueda exonerarse a la contratista de hacerse cargo de los riesgos que en virtud del contrato está llamada a asumir. 2.5.5.- La fórmula de ajuste prevista en el Contrato Como se indicó con antelación, las partes acordaron fijar una fórmula de ajuste de precios con base en el índice de costos de construcción de vivienda, tipo multifamiliar - ICCV Nacional, calculados por el Departamento Administrativo de Estadística (DANE).
Es claro entonces que se previó un mecanismo para mantener la vigencia de los precios unitarios pactados a fin de evitar que, a causa del transcurso del tiempo u otros factores económicos resultaran afectados. 75 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FONADE En este punto, importante resulta indicar que, en el adicional del 30 de enero de 2009, la fórmula de ajuste fue modificada por expresa solicitud de la Contratista quien justificó su petición en que, la ejecución de la obra adicional que se incorpora al Contrato suponía unos mayores costos que no eran compensados enteramente por la fórmula prevista en el Contrato.
En esos términos y conforme a la indicación del Consorcio procedió la entidad contratante a modificar la cláusula tercera del Contrato. Nótese que en varias adiciones al Contrato se evidencia la inclusión de los ajustes, y en todas, la manifestación de conformidad del Consorcio en relación con todos los valores allí reconocidos, ejemplo de ello son los adicionales del 12 de diciembre de 2008, 18 de agosto de 2009, 30 de octubre de 2009, 17 de diciembre de 2009, 23 de marzo de 201 O, 19 de mayo de 201 O y 1 de diciembre de 201 O. De una parte, para el Tribunal no obra en el expediente ninguna prueba suficiente que permita concluir en la configuración de un desequilibrio financiero anormal generado por la fórmula de ajustes que regía la relación contractual, y por otra, la aquiescencia del Consorcio en el valor de los ajustes no permite reconocer los mayores valores pretendidos por esta.
Ahora, es evidente en el adicional del 30 de enero de 2009 que obra en el expediente, que la cláusula contractual en la que se regularon los ajustes fue modificada por solicitud de la Contratista y en los términos indicados por ella, luego, si esa modificación tampoco satisfizo su inconformidad, esa circunstancia no puede ser atribuible al Fonade, menos aun cuando en las adiciones subsiguientes expresó lo contrario. 2.5.6.- Las adiciones y modificaciones al Contrato y los ítems cuestionados El Contrato tuvo las siguientes modificaciones y adiciones: ltem reclamado incluido Modificación /adición Modificatorio 2 del 14 de abril de 2008 Modificatorio 3 del 12 de enero de 2008 Valor y objeto Manifestación Contratista $55.011.400,00 por Manifiesta que concepto de nuevas obras $ 314.194.583 por concepto de los costos asumidos durante la suspensión a renuncia reclamaciones adicionales por concepto de costos asumidos durante la suspensión -Incluye nuevos Manifiesta ítems, pero ninguno expresamente que de los consignados la adición, cubre en el modificatorio todos los gastos y corresponde a los costos en que debe reclamados por la incurrir para Convocante. ejecutarla -Modifica el formato Nº 12 en el sentido de disminuir cantidades de obra.
No obstante, no obra 76 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FONADE en el expediente el acta del 3 de diciembre de 2008 a efectos de observar cuales ítems fueron disminuidos. - Aumenta Adición del 30 de $6.505.517.000 para ejecutar mayores cantidades de obra relacionadas en el acta del 21 de enero de 2009. cantidades de enero de 2009 ítems: 3.02 b, 3.02 a, 3.1 O, 3.20, 4.21, 20.01, 20.05 - Disminuye cantidades de ítem 20.02 Modificación del -Incluye ítems 15 de abril de 2009 nuevos, pero ninguno de los consignados en el modificatorio corresponde a los reclamados por la Convocante. -Disminuye y aumenta cantidades de obra, no obstante no aparece en el expediente el acta de 13 de marzo de 2009 de manera que se permita evidenciar cuales ítems fueron modificados.
Modificación del Incluye ítems 19 de junio de nuevos, pero 2009 ninguno de los consignados en el modificatorio corresponde a los reclamados por la Convocante. -Disminuye y aumenta cantidades de obra, no obstante no aparece en el expediente el acta de 13 de marzo de 2009 de manera que se permita evidenciar cuales ítems fueron modificados.
Manifiesta expresamente que la adición, cubre todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutarla Adición del 18 de -$ 1.939.671.600,00 Manifiesta agosto de 2009 para cubrir expresamente aue 77 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. Modificatorio del 30 de octubre de 2009 Modificatorio del 19 de noviembre de 2009 FONADE las la adición cubre todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutarla parcialmente mayores cantidades de obra e ítems no previstos relacionadas en el acta del 6 de agosto de 2009. -Del texto de la modificación se observa que ninguno de los nuevos ítems corresponde a alguno de los reclamados por la Convocada. -El acta del 6 de ago~o de 2009 no obra en el expediente, de modo que no es posible verificar que ítems fueron modificados.
Incluye ítems nuevos, pero ninguno de los consignados en el modificatorio corresponde a los reclamados por la Convocante. -Disminuye y aumenta cantidades de obra, no obstante no aparece en el expediente el acta de 5 de octubre de 2009 de manera que se permita evidenciar cuales ítems fueron modificados. No hubo adición. Amplían en un mes el plazo para la ejecución de la obra y reducen en un mes el plazo para las.. rev1s1ones y pruebas, debido al tiempo que se requiere para la aprobación de los diseños de la PTAR y el permiso de vertimentos con 78 -Aumenta cantidades ítems: 3.02 b, 20.08, 3.20 -Disminuye cantidades de ítems: 3.10 -Aumenta cantidad de ítems: 3.02 a, 3.10, 4.21 -Disminuye cantidad de 3.20, ítem: 21.1.4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE Cormacarena, otros. y Modificatorio del Incluye ítems 17 de diciembre nuevos, pero de 2009 ninguno de los Modificatorio del 19 de marzo de 2010 Modificatorio del 23 de marzo de 2010 consignados en el modificatorio corresponde a los reclamados por la Convocante. -Disminuye y aumenta cantidades de obra según acta del 23 de noviembre de 2009, pero ninguna corresponde a las reclamadas por la Convocante No hubo adición. Prorroga plazo por dos meses. $ 479.009.236,24 los cuales se distribuyeron en $60'859.530 por concepto de honorarios y $418'149.706.24 por concepto de mayores y menores cantidades de obra Manifiesta expresamente que la adición cubre todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutarla Modificatorio del No se realizó El Contratista 19 de mayo de ninguna adición, manifiesta que la 201 O pero el valor de las presente prórroga Modificatorio del 17 de agosto de 2010 mayores no le genera costos cantidades de obra adicionales. se:~conel valor de las menores cantidades de obra.
Se incluyen nuevos ítems según acta Nº 15 del 11 de mayo de 2010 -Adiciona el valor del contrato en $741.162.689,95 -Incluye nuevos ítems, pero ninguno de los evidenciados en el texto del modificatorio corresponde a los reclamados por la Convocante. 79 Manifiesta expresamente que la adición cubre todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutarla TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. Modf. 21 septiembre 2010 Modificatorio. de octubre 2010 FONADE -Se disminuyen cantidades de ítems, pero ninguno de los evidenciados en el texto de la modificación corresponde a alguno de los reclamados por la Convocante. de No hubo adición. de Prorroga plazo en un mes para culminación de obras adicionales. 29 No hubo adición. de Prorroga plazo en un mes Modificatorio del 1 de diciembre de 2010 $ 464.556.210,87 por concepto de ítems adicionales y disminuye cantidades de obra según acta del 23 de noviembre de 2010.
Ninguno de los nuevos ítems o cantidades de ítem modificadas corresponde a alguno de los reclamados por la Convocante. 2.5.7.- Hechos comunes a los ítems cuestionados y efectos El Contratista manifiesta que la presente prórroga no le genera costos adicionales. El Contratista manifiesta que la prórroga no le genera costos adicionales.
El Contratista manifiesta que la presente prórroga no le genera costos adicionales. En relación con los ítems cuestionados por la Convocante es necesario indicar que se presentaron dos circunstancias comunes a todos ellos, una relacionada con la manifestación de conformidad del Consorcio en cada una de las adiciones, y la otra, relativa a la compensación de las mayores cantidades de obra con los valores de las menores cantidades. o La manifestación de conformidad del Consorcio en cada una de las adiciones al contrato.
Las manifestaciones realizadas por la Contratista durante la ejecución de la obra deben surtir todos sus efectos por así estar previsto en la ley y pactado en el contrato, no puede ahora pretender ir contra sus propios actos. En todas las adiciones al Contrato la Contratista indicó que la misma cubría todos los gastos y costos en que debe incurrir para ejecutarla. 80 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FONADE En la cláusula segunda, parágrafo cuarto del Contrato se señaló: "El contratista deberá manifestar expresamente y por escrito al momento de la suscripción de las modificaciones, adiciones, aclaraciones, prorrogas, otrosí actas y demás documentos que se suscriban en la ejecución del contrato, si tales modificaciones, ajustes, correcciones generan mayor valor; en caso de que el contratista suscriba el documento sin la manifestación anterior se entenderá que cumplirá lo acordado sin que haya lugar a pago adicional alguno." (Resaltado fuera del texto original) Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido que: "(...) durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.
Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.
"27 Desde la etapa inicial, para la Contratista era claro que las cantidades de obran podían variar y que las mismas se reconocerían a los precios unitarios que ella misma había propuesto. Igualmente sabía que, de no hallarse conforme con los valores que se le estaban reconociendo, debía indicarlo expresamente a la contratante, so pena que se produjeran los efectos que ella misma había aceptado.
Reconocerle por esta vía valores adicionales a los recibidos, trasgrediría no solo la buena fe con que deben ejecutare las obligaciones contractuales, sino también el principio "venire contra factum proprium non valef'. En lo que respecta a la buena fe, la Corte Suprema de Justicia sostiene: "Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la obse,vancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la palabra suscrita frente a los demás, en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad (...).
"28 Lo anterior sumado a la máxima del derecho según la cual, una parte no puede actuar en contradicción a un entendimiento que ella ha suscitado en su contraparte. 27 -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. sección tercera. subsección B. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011).
Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18080) 28 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia del 9 de agosto de 2000, exp. 5372 M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles 81 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE En ese orden de ideas, y considerando que en los adicionales del 30 de enero de 2009, 23 de marzo de 201 O y 19 de mayo de 201 O, respecto de los ítems 3.02b, 3.02ª, 3.10, 3.20, 4.21, 20.01, 20.05, 20.08 se incrementaron las cantidades, el Consorcio indicó que las mismas quedaban cubiertas por el valor de la adición, razón por la que no es acertado permitir ahora, con base en un comportamiento contradictorio a otro ya consolidado, obtener el reconocimiento de sumas superiores a las percibidas y en relación con las que se había declarado conforme.
Finalmente, cabe resaltar que con respecto a los ítems 20.02, 20.04, 20.06 y 21.1.4 cuestionados por la Convocante, no cabe idéntico análisis, pues si bien en algunos de ellos no se observó variación y en otros, por el contrario, lo que se evidencia es una reducción, la contratista, con ocasión de las modificaciones realizadas al Contrato, no consideró relevante una discusión respecto de mayores costos asociados a la ejecución de las cantidades de obra correspondientes a esos ítems, por lo cual tampoco resultaría admisible proponer con posterioridad una reclamación al respecto.
En los anteriores términos, no resulta demostrada la desventaja económica percibida por el Consorcio, de modo que pueda concluirse la existencia de un desequilibrio contractual, pues los ítems ejecutados fueron pagados según las cantidades demostradas, a los precios convenidos por las partes, sin que ningún suceso extraordinario e imprevisible hubiera alterado la economía c;iel Contrato en cuanto al reconocimiento de la contraprestación por la realización de los trabajos relacionados con esos ítems. 2.5.8.-Análisis individual de los ítems señalados en la demanda o ftem 01.01.
Campamento de obra: Respecto de este ítem ningún valor adicional cabe reconocerle a la Convocante tomando en consideración que de conformidad con las especificaciones de obra que le era exigible tener en cuenta desde el momento en que formuló su propuesta, el campamento tendría un área mínima de 150 m2 para el área administrativa, sin incluir los baños ni casinos y, en caso que fuera necesario, el constructor debía ampliarlo sin costo adicional para el proyecto.
En consecuencia, era previsible no solo que las medidas del campamento finalmente ejecutadas podrían ser superiores a 150 m2, sino también que los mayores costos que no hubiera previsto el proponente debía asumirlos. Luego, no puede admitirse que ahora pretenda desconocer el contenido de una regla contractual que aceptó desde el momento en que presentó su oferta, pues un proceder en ese sentido es contrario a las normas jurídicas 29 según las cuales, los contratos se celebran para ser cumplidos de buena fe y según lo acordado. o ftem 3.02 Muros de 015: La reclamación del Consorcio se desagrega en tres conceptos: (i) ftem 3.02.a. Muros en concreto 0.15 h < 3.00 m;
(ii) ftem 3.02.a. Muros en concreto 0.15 h > 3.00 m < 6.00 h; (iii) ítem 3.02.a. Muros curvos en concreto 0.15. Sobre este ítem el dictamen pericial del ingeniero civil indicó: "Como se aprecia en el cuadro anterior, en la pregunta aparece el ítem 3.02.a, muro de O. 15, desagregado en tres, así: altura (h) menor de 3 ms, altura (h) entre 29 Código Civil, artículo 1602 y 1603 82 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS.
Vs. FO NADE 3 y 6 metros y muros curvos, cuando en la propuesta econom,ca y en la especificación correspondiente, solamente se contempla el "ítem 3.02.a. Muros en concreto O. 15". De lo anterior se concluye que los ítems (i) 3.02.a. Muros en concreto 0.15 h < 3.00 m; (ii) 3.02.a. Muros en concreto 0.15 h > 3.00 m < 6.00 h; (iii) 3.02.a. Muros curvos en concreto 0.15, no estaban incluidos ni en las especificaciones de obra del Fonade ni en el formato nº 12 contentivo de los valores unitarios de cada ítem, en la forma desagregada como la Parte Convocante quiere que le sean reconocidos, y no existiría justificación contractual, ni legal para darle cabida a esa discriminación de ítems, con posterioridad a la terminación de las obras y a liquidación del Contrato.
En consonancia con lo antes señalado, el perito en su dictamen precisó que resultaba claro que en la licitación publicada por Fonade sólo existía un ítem para los muros de 0.15 m y otro para los de 0.1 O m, tal y como quedó consignado en la última versión del formato 12, incluido por Fonade en el adendo 13 de la oferta pública del Contrato (cfr. página 19 del dictamen).
En consecuencia y dando aplicación a lo pactado por los contratantes, no es posible reconocer a la Convocante valor adicional por subvaloración de los ítems acordados, que se edifica sobre la base de realizar una subdivisión que supone la creación de ítems diferentes a los convenidos. o ltem 3.02.b. Muros en concreto 0.1 O: El sobrecosto es atribuido por el Consorcio a que, contractualmente se previó la utilización de 3653,58 m2 a un precio unitario de $ 57.372 sin embargo, el costo real de dicho ítem fue de $ 64.680,23, mayor inversión que debió hacerse sobre equipos y mano de obra en la medida que, las especificaciones del Fonade se preveían la construcción de muros rectos a las alturas definidas en el pliego de condiciones, pero en los precios no se contemplaron muros curvos a 5 y 6 metros de altura.
El dictamen pericial en ingeniería civil obrante en el expediente, en respuesta a la pregunta: "Frente a los anteriores ítems puede indicamos si era posible para el Consorcio ejecutar cada una de dichas actividades con los mismos insumos y precios previstos por el FONADE para el ítem 3.02 muros en concreto", el experto respondió: "Es evidente que al elaborar la cotización le correspondía al Consorcio ceñirse a las Especificaciones de Construcción contenidas en los documentos de la Licitación que para el ítem 0.302, (a y b) eran (... ) Ejecución de muros en concreto reforzado según localización y dimensiones expresadas en los planos arquitectónicos y planos estructurales, incluye muros de espesor 1 O y 15 cms (... )" Del texto anterior se desprende, sin ninguna duda, que al presentarse una propuesta cuya cotización debe hacerse por metro cuadrado (m2), independiente de la altura de cada muro, el proponente debe analizar las alturas de todos los muros del mismo espesor, (a=0.15 y b=0.10), en los planos arquitectónicos y estructurales para obtener un promedio ponderado que cubra los costos de todos los insumos de cada ítem." La anterior respuesta permite ver que la deficiencia en las proyecciones de los costos del ítem y el establecimiento de su valor unitario es atribuible al Consorcio. o Ítem 3.1 O. Vigas aéreas curvas en concreto: 83 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE El Consorcio atribuyó los mayores costos de éste ítem, a la necesidad de construir vigas a doble altura de la presupuestada inicialmente. Al respecto se debe destacar: Según el documento de especificaciones de obra de la entidad Contratante, éste ítem implicaba la ejecución de vigas áreas en concreto reforzado según localización y dimensiones expresadas en los planos arquitectónicos y planos estructurales.
Frente a ello, no es clara ni precisa la causa que la Convocante aduce para fundamentar la necesidad de modificar las alturas de las vigas, como tampoco la razón para requerir una mano de obra más calificada, ni en qué consistiría esa mayor experticia, ni los precios que se deberían pagar por la calificación extra de los operarios. En el mismo sentido y para llevar a la misma conclusión, si bien como hecho general para todos los ítems se relacionan deficiencias en los diseños originales, no se alegó y menos se demostró cómo fue que, en concreto y en particular, la construcción de la nueva vía y el rediseño de los sistemas de acueducto y alcantarillado allí no contemplados, o la modificación de la ubicación de las edificaciones, habría hecho imperiosa la variación en la altura de las vigas. o Ítem 3.20 losas macizas de O, 15 y sus vigas: En relación con éste ítem la Convocante aduce que el diseño de las vigas descolgadas obligatoriamente implicaba que fueran elaboradas en madera, por lo que debió emplear un sistema artesanal que le representó mayores costos.
Según el documento de especificaciones de obra de la entidad Contratante, éste ítem requería la "ejecución de placas macizas aéreas, con sus vigas descolgadas, en concreto reforzado según indicaciones de los planos estructurales y los planos arquitectónicos. El acabado inferior y lateral será en concreto a la vista". De ese modo, desde los pliegos de condiciones era claro para la Contratista el diseño descolgado de las vigas, luego, la necesidad de realizarlas en madera no obedeció a un condicionamiento posterior impuesto por la Convocada o la interventoría del proyecto.
Nuevamente, no es clara ni precisa la causa que la Convocante aduce para fundamentar la necesidad de modificar los materiales como tampoco la razón para requerir una mano de obra de más calificada, ni en qué consistiría esa mayor experticia, ni los precios que se deberían pagar por la calificación extra de los operarios o cómo es que esos "artesanos" son más costosos que los trabajadores de materiales tradicionales, ni por qué razón no se previeron esos mayores requerimientos al momento de realizar los correspondientes análisis de precios unitarios.
En esa medida, no es posible ahora pretender subsanar esa falencia en las previsiones de la Contratista mediante el traslado de esa responsabilidad a la Convocada. Por lo anterior, el cargo contra este ítem no puede prosperar. o item 4.21 Vigas de remate y confinamiento: 84 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE Señaló la Convocante que resultó necesaria la implementación de mayores cantidades de herramientas, maquinaria y personal para la ejecución de la obra, lo que aumentó el costo del precio unitario, que los problemas con este ítem empezaron cuando la lnterventoría no autorizó aumentar las cantidades de obra para varios ítems, incluido el aquí analizado, a pesar de las modificaciones en los diseños, y que las correspondientes obras implican un tipo de detalle que no estaba contemplado en su totalidad en los pliegos, ni en los diseños, el cual hace necesaria la alta inversión en que se incurrió en mano de obra y equipos.
En este caso, como en los anteriores, el Tribunal Arbitral no encuentra fundamento que justifique un reconocimiento mayor al acordado en el contrato para este ítem, ni tampoco aparece clara la relación que se plantea entre mayor costo del ítem y la no autorización del aumento de cantidades de obra por parte de la lnterventoría, de modo que, dando forzosa aplicación a lo pactado por los contratantes, no es posible reconocer a la Convocante valor adicional por los ítems señalados. o Ítem 20.01.
Cerramientos tipo 1, 2, 4,5,6 y 8: La Convocante indica que los cerramientos una vez construidos, tuvieron que ser modificados, redefiniendo las modulaciones, dimensiones y especificaciones, lo que le generó mayores inversiones en materiales, herramienta, maquinaria y mano de obra. Este Tribunal extraña la identificación específica de la causa para la modificación argumentada.
Tal como se ha explicado en puntos anteriores, para que la entidad Convocada debiera ser condenada, no bastaba que la Convocante trajera al proceso ilustración sobre algunos eventos que afectaron el desarrollo del proyecto, sino que era necesario que se mostrara que uno de ellos o varios fueron la causa eficiente de la modificación o variación concreta que llevó a los mayores costos que se pretenden, y que justificara dejar de lado la asunción del riesgo por el contratista en cuanto a sus análisis de precios unitarios.
Eso tampoco se acreditó para este ítem. o ítem 21.1.4 Muros curvos garita: Afirma el Consorcio en la demanda que las cantidades pactadas contractualmente eran en total 320.00 m2, a un precio de $77.031, el cual resultó afectado por la necesidad de realizar una mayor inversión en los materiales, herramientas, equipos y mano de obra, aumentando significativamente el costo unitario, lo que es atribuido por la convocante al hecho de haber pactado y determinado un sistema industrializado de muros, el cual tuvo que ser modificado para atender las indicaciones de la lnterventoría y de Fonade, como consecuencia de lo cual se fundieron anillos para hacer el sistema formaleteado solicitado, lo que implicó un trabajo a mayores alturas y el empleo de obra de mano más calificada y en mayor cantidad.
No demostró la Parte Convocante que la lnterventoría y la Convocada hubieren formulado requerimientos en relación con el ítem, que supusieran alejarse de lo estipulado en el Contrato y que, por consiguiente, esa conducta hubiera tenido incidencia en el costo unitario que fue determinado por el contratista en su oferta, por lo cual habrá de estarse la parte actora a lo acordado.
En ese orden de ideas, la justificación para reconocer los sobrecostos por este ítem, no aparece acreditada, razón por la que tampoco prosperará, por este aspecto, el valor reclamado. 85 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FON AD E Tomando en cuenta lo expuesto en precedencia, habrá de negarse la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una compensación o indemnización basada en la subvaloración de ciertos ítems, en el contexto de la reclamación que, por incumplimiento de la Parte Convocada, se plantea en la demanda. 2.6.- UTILIDAD 2.6.1.-Silencio de la Convocante respecto de uno de los conceptos de la demanda, al momento de la liquidación bilateral del Contrato 2.6.1.1.- Los argumentos de las partes Señaló la Convocante en el proceso que el reconocimiento de la utilidad del Contratista constituye un elemento esencial para preservar el equilibrio de la ecuación financiera en el Contrato, por esa razón, no era necesario incorporar esa salvedad en el acta de liquidación final, pues, en su sentir, la utilidad no supone "una causa adicional del desequilibrio económico sino una consecuencia de estas, por lo que el Tribunal deberá proceder con su reconocimiento." La Convocada, por su parte, argumentó que al no haber quedado incluido esa inconformidad dentro del acta de liquidación final, a su contraparte no le asiste derecho para solicitar indemnización o reparación por ese concepto.
Al respecto, proceden las siguientes consideraciones de este Tribunal: 2.6.1.2.- Efectos No incluir una reclamación en el acta final bilateral de liquidación definitiva del contrato, extingue la posibilidad de presentarla posteriormente. A esa conclusión se llega teniendo en cuenta las normas privadas de contratación, pero también si hubieran sido aplicables las disposiciones sobre contratación administrativa. 2.6.1.2.1.- Desde la óptica de las normas privadas Al tenor de lo previsto en el artículo 1625 del Código Civil, "[t]oda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula." En ese contexto, el acta de liquidación, como la constancia de un acto en que las partes de un Contrato hacen un balance total y definitivo de sus relaciones, establecen las deudas a cargo de una y otra, señalan los puntos de desacuerdo y convienen en que, en todo lo no salvado, cada una no tiene deudas pendientes para con la otra, equivale a un verdadero negocio jurídico vinculante para quienes lo suscriben.
Así, la liquidación del contrato implica la realización de un ajuste de cuentas por parte de los contratantes, reconociendo saldos a favor de alguna de ellas o declarándose a paz y salvo y, con el alcance descrito en la norma, las obligaciones que pudieren haber existido, pero respecto de las cuales no se hizo salvedad al dar el finiquito, quedarán definitivamente extinguidas con independencia de que hayan existido. 86 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCiA Y OTROS.
Vs. FONADE Este último punto es relevante. Es decir, durante la relación contractual puede o no haber surgido la obligación pero, al convenir las partes en el acto jurídico de liquidación que todas las que hubieren surgido de esa relación se extinguen, así pasará. Nótese que lo acordado en las actas de liquidación final de los contratos incluso puede ser equiparable en su forma y sus efectos a una transacción, por tanto, hace tránsito a cosa juzgada y presta merito ejecutivo en los términos indicados en el Código Civil.30 2.6.1.2.2.- Desde la óptica de la contratación administrativa En los procesos de contratación administrativa, la de liquidación es la etapa en la que deben exteriorizarse las mutuas reclamaciones entre las partes como consecuencia de la ejecución del contrato.
Esto se ha previsto con el fin de que, · en relación con las mismas, se logre entre los contratantes un acuerdo para asumirlas o extinguirlas, pero, en todo caso, finiquitar totalmente la relación contractual. 31 Atendiendo el principio general del derecho conforme al cual las cosas se deshacen tal como se hacen, se ha indicado por la jurisprudencia que "[/]a liquidación bilateral corresponde al balance, finiquito o corte de cuentas que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocia/ o convencional.
En términos generales, la liquidación que surge del acuerdo de las partes participa de las características de un negocio jurídico que como tal resulta vinculante para ellos. Este negocio jurídico que se materializa en el acta de liquidación debe contener, si los hubiere, los acuerdos, las salvedades, las conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó. "32 Por ello, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado"(...) cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad, al tiempo que su adopción comporta una liberación, una declaración de paz y salvo, recíproca entre las partes (...
J."33 2.6.1.3.- fe La liquidación es ley para las partes y debe ser ejecutada de buena Teniendo por establecido que el acta de liquidación final es un negocio jurídico, conforme a los artículos 1602 y 1603 del Código Civil34 es ley para las partes y 30 Artículo 2469. "Definición de la transacción: La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa." Artículo 2483. "Efectos de la transacción. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos r,recedentes. n 1 El artículo 60 del Estatuto de Contratación Estatal enseña que:"( ) en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo " 32 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera, Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D.C., treinta y uno 31 de marzo dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-1997-00942-01(16246) 33 Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera, Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D.C., treinta y uno 31 de marzo dos mil once (2011) Radicación número: 68001-23-15-000-1997-00942-01(16246) 34 En el mismo sentido el artículo 871 del Código de Comercio y el artículo 83 de la Constitución Política de 1991 87 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE debe ser ejecutado de buena fe. En consecuencia, aquellas están obligadas a dar cumplimiento a lo allí convenido y a todo lo que emane de la naturaleza de la obligación o de la ley. Esa buena fe es la exteriorización de deberes como la honestidad, la probidad, la consideración de los intereses de la contraparte y por ende la colaboración, la solidaridad, la claridad, la diligencia, el equilibrio, la reciprocidad y la lealtad.35 Esa buena fe en el contrato debe tener plena observancia en todas las etapas que circundan la relacionan contractual, no se limita a la etapa de ejecución, sino que también debe ser implementado por las partes en la fase poscontracual. 36 Así, guardar silencio respecto de las salvedades que se tengan en relación con la liquidación final del contrato, o no expresarlas de manera total, clara y concreta, para luego sorprender con una demanda, se podría traducir en un atentado contra la buena fe.37 No a otra conclusión puede llegarse cuando se actúa en un negocio haciendo creer a la otra parte que las reservas al acuerdo son unas cuando posteriormente se revelan y pretenden hacer cumplir por vía judicial otras adicionales.
Es más, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, desconocer los efectos de lo consignado en las actas finales, equivaldría a venirse contra los propios actos, según lo atesta la voz latina que prohíbe "venire contra factum proprium"38. 2.6.1.4.- Caso concreto: El silencio sobre la utilidad nq percibida El Contrato da cuenta que las partes acordaron su liquidación dentro de los 4 meses siguientes a su terminación, mediante acta firmada de común acuerdo que contendría un balance sobre la ejecución del Contrato, los pagos realizados al contratista y los acuerdos a que hubieren llegado las partes sobre la ejecución del Contrato.39 En desarrollo de ello, el 3 de julio de 2012 las contratantes suscribieron el acta de liquidación final correspondiente en la que acordaron: Fonade desembolsaría a la Contratista $211.894.592,54 y reintegrará al convenio 195073 el saldo no ejecutado, correspondiente $7.517.874, 10.
Allí mismo las partes indicaron: "En consecuencia, una vez cumplida por FONADE. la obligación referida en el numeral (Obligaciones Pendientes) de la presente acta de liquidación, las partes contratantes se declaran recíprocamente a paz y salvo por todo concepto relacionado con la ejecución y liquidación del contrato nº 2070330(.,.}. "40 35 Neme Villareal Martha Lucia, El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. Universidad Externado de Colombia.
Revista de derecho privado Nº 11-2006 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 de agosto de 2001, exp. 6146, M.P. Cario Ignacio Jaramillo Jaramillo. 37 En el mismo sentido, la doctrina ha afirmado: "El principio de la 'buena fe' significa que cada uno debe guardar 'fidelidad' a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella" (Karl Larenz, Derecho de obligaciones, Tomo l. Madrid, Revista de derecho privado, 1958, p. 142).
Ob. Cit por Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil. Magistrado ponente: William Namén Vargas. Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-026-2000-04366-01 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco. SC 10113-2014. Ref.: Expediente No 68001 3103005 2003 00366 01.
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014). 39 Contrato 2070330 cláusula vigésimo novena - Liquidación 40 Acta de liquidación del contrato 2070330 del 3 de julio de 2012 88 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS. Vs. FONADE Igualmente se observa que el representante legal del Consorcio contratista consignó en el acta el texto del siguiente tenor: "El contratista se reserva el derecho a reclamar sobre: 1- la actualización del valor de los anticipos entregados. 2.
Desequilibrio económico por mayor valor del costo de la administración por mayor permanencia en la obra. 3. Mayores valores de costo de obra, detrimento causado al contratista con ocasión de la subvaloración de los ítems contractuales efectuada por la entidad contratante y que indujo a error al contratista. Sobre los temas anteriores está radicada la solicitud el 24 de mayo de 2011 con el radicado # 2011-430-025-584-2." Dentro de las reservas expresadas por la Convocante no se incluyó ninguna relacionada con la perdida de utilidad y así fue confirmado por el representante del Consorcio quien en el interrogatorio de parte manifestó: "Dr. Sanabria: Pregunta nº 17 Teniendo en cuenta que usted suscribió el acta de liquidación del contrato y fue usted quien dejó las salvedades, infórmele a éste Tribunal ¿por qué razón usted no incluyó dentro de las salvedades la utilidad dejada de recibir, necesita ver el acta de liquidación? Sr Nieto: No. Dr. Sanabria: Perfecto.
Sr. Nieto: Por omisión." Como puede observarse, de las reservas expresadas por la Contratista en el acta, quedó excluido el derecho a efectuar reclamaciones posteriores fundadas en la pérdida de la utilidad esperada, de ese modo, ese silencio era conclusivo que en relación con esa materia no existía reparo alguno, por lo que válidamente podía entender el Fonade que se trataba de un punto saldado entre las partes.
Luego, ante la reclamación que ahora hace la Contratista para que Fonade le reconozca lo correspondiente a la utilidad perdida, ese silencio no puede pasar desapercibido debiendo producir como efecto la improsperidad de sus pretensiones. 2.6.2.-Derecho a la utilidad del contratista 2.6.2.1.- Los argumentos de las partes Solicitó la Convocante el reconocimiento de la utilidad supuestamente no percibida, argumentando que la constánte alteración de las condiciones del Contrato, implicó que el Consorcio se viera sometido a ejecutar la obra contratada de manera antieconómica, perdiendo la utilidad a la que tenía derecho.
Sin embargo, la Convocada se opuso en el proceso a esa pretensión, aduciendo la inexistencia de nexo causal y la configuración de una culpa exclusiva de la víctima, en tanto los cálculos realizados por esta fueron deficientes. En todo caso, la Convocada indicó que no es viable el reconocimiento de utilidad al Consorcio, atendiendo a los efectos derivados de su silencio al momento de suscribir el acta de liquidación final del contrato con Fonade. 2.6.2.2.- Efectos del silencio en el acta de liquidación final sobre la reclamación de la utilidad no percibida Las pretensiones del Consorcio relativas al reconocimiento de la utilidad esperada con ocasión de la ejecución del Contrato celebrado con Fonade, no podrán tener acogida atendiendo a los efectos derivados del silencio del Consorcio al momento de suscribir el acta de liquidación final del Contrato con la Convocada. 2.7.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA 89 \.\O\ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FO NADE En los capítulos precedentes el Tribunal se pronunció expresamente sobre la excepción propuesta por la Parte Convocada denominada "INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL", encontrándola probada, como se declarará en la Parte Resolutiva de esta providencia. En relación con las demás excepciones propuestas en el escrito de contestación a la demanda, el Tribunal se abstendrá de hacer un pronunciamiento expreso, en la medida en que no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones frente a las cuales se plantearon.
Lo anterior, con base en lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual: "(...) en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad(...). De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido "y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces si es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen."41 (G.J. XLVI, 623; XCI, pág. 830). 2.8.- OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO Procede el Tribunal a decidir respecto de la objeción al juramento estimatorio contenido en el escrito de contestación de la demanda.
En relación con el juramento estimatorio, el artículo 206 del Código General del Proceso establece lo siguiente: "ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMA TORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. 41 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de diciembre de 2004.
M.P. Silvio Fernando Trejos, Expediente No. 6080- 01. 90 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS. Vs. FONADE El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARAGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte." Estima el Tribunal que en el presente caso no se configuró ninguna de las hipótesis previstas en la citada norma para la procedencia de la objeción y de las sanciones que allí se establecen, como en efecto lo declarará en la pare resolutiva de esta providencia. 3.- COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Procede el Tribunal a ocuparse de las cotas y agencias en derecho a efectos de lo cual habrá de tener en cuenta lo siguiente: 3.1.- Costas En relación con las costas el artículo 365 del Código General del Proceso dispone que "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (... ) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a ella. 3.
(... ) 4. (...) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar cualquier condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. (... ) 7. ( ) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. (...)." 91 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y OTROS.
Vs. FONADE Y el numeral 3 del artículo 366 del referido Código establece que "La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, (...)." Conforme a las citadas disposiciones y teniendo en cuenta que el Tribunal habrá de negar la totalidad de las pretensiones de la demanda, se condenará a la Parte Convocante a pagar a la Parte Convocada la totalidad de las costas asumidas por ésta en el proceso y acreditadas en el expediente, las cuales ascienden a $151'624.917, discriminada así: 1.
La suma de $132'724.917 ($114'418.032 más IVA) por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario y gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje. 2. La suma de $1'500.000 por concepto de "Otros gastos". 3. La suma de $2'900.000 ($2'500.000 más IVA) por concepto de honorarios a favor del perito técnico. 4. La suma de $14'500.000 ($12'500.000 más IVA) por concepto de honorarios a favor de la perito contable.
En cuanto a la partida de "otros gastos" decretada por el Tribunal, una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, los saldos se devolverán o requerirán en su totalidad a la Convocante, toda vez que la parte que fue pagada por la Convocada por dicho concepto ya es objeto de devolución conforme al numeral 2. anterior. 3.2.- Agencias en derecho Por las mismas razones expuestas en cuanto a las costas del proceso, el Tribunal habrá de condenar a la Parte Convocada a pagar a favor de la Parte Convocante el 100% de las agencias en derecho, determinadas por el Tribunal con base en el valor de los honorarios de un árbitro, esto es, en la suma de $57'209.016.
CAPÍTULO TERCERO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, el Tribunal de Arbitramento de conformidad con lo expuesto en los considerandos de esta providencia,
RESUELVE
Primero.- Declarar que no prosperan las pretensiones principales de la demanda, ni las pretensiones subsidiarias y consecuenciales formuladas por la Parte Convocante, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Segundo.- Declarar que prospera la excepción denominada "INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL", por las razones expuestas en la parte motiva. 92 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LUIS GABRIEL NIETO GARCIA Y OTROS.
Vs. FO NADE Tercero.- Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva, no se hace un pronunciamiento expreso sobre las demás excepciones de mérito planteadas en la contestación a la demanda. Cuarto.- Declarar que no procede la objeción al juramento estimatorio formulada por la Parte Convocada y, en consecuencia, las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso.
Quinto.- Condenar a la Parte Convocante, conformada por el Consorcio Acacías 2006, Luis Gabriel Nieto García, Oiga Pinzón, Orlando Fajardo Castillo y CYG Construcciones S.A., a pagar a favor de la Parte Convocada, FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, la suma de $151'624.917 por concepto de costas y la suma de $57'209.016 por concepto de agencias en derecho.
Sexto.- Ordenar la expedición de copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley. Séptimo.- Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE. El laudo fue notificado en audiencia a los apoderados de las partes. Em~ PEIÍIALOSA Presiáeñte ~l\: FERNANDO SILVA GARCÍA Arbitro 93 e:..>- ABELLO MARTÍNEZ-AP RICIO Árbitro GIL