Empresa De Telecomunicaciones De La Orinoquia Teleorinoquia S.A. E.S.P, Kma Construcciones S.A. Y Cicon S.A. vs Fondo De Tecnologias De La Informacion Y Las Comunicaciones

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento KMA CONSTRUCCIONES S.A., TELEORINOQUÍA SA. ESP, y CICON S.A. (sociedades que conforman el CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL) contra FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto-Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 (compiladas en el Decreto 1818 de 1998) para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de lectura del laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre KMA CONSTRUCCIONES S.A., TELEORINOQUÍA SA.

ESP, y CICON S.A. (sociedades que conforman el CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL) (en adelante “Consorcio Contecol”) y el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (en adelante “Fontic”), por razón del denominado Contrato de Fomento No. 00444 de 2008, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES I. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA Las partes suscribieron el contrato denominado Contrato de Fomento No. 00444 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 veinte (20) de noviembre de 2008, cuyo objeto era “la Asignación Modal de unos Recursos Estatales de Fomento del FONDO DE COMUNICACIONES al CONTRATISTA, que éste último recibirá y tendrá como propios con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Banco de Proyectos del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha, que comprende la planeación, instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en Banda Ancha en las mil doscientas cincuenta y nueve (1259) Instituciones Públicas incluidas en los proyectos adjudicados, durante veintiséis (26) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio del Contrato, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento, en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico”.

II. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula trigésima del Contrato de Fomento No. 00444 de fecha 20 de noviembre de 2008, en la cual las partes estipularon lo siguiente: CLÁUSULA TRIGÉSIMA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Sin perjuicio de las facultades consagradas para la Entidad Contratante en la cláusula vigésima cuarta del presente contrato, sí surgieren controversias de cualquier índole entre el operador y la Entidad Contratante, relacionadas o derivadas de este contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las partes y que no cuenten con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá a las siguientes reglas: a. Estará integrado por 3 árbitros designados en común acuerdo entre las partes o, en su defecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de cualquiera de las listas de las tres (3) personas que le sean suministradas por cada una de las partes. b. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis (6) meses de salario básico del representante legal del Fondo de Comunicaciones del momento en el cual se presente la solicitud de composición del tribunal.

La remuneración del secretario del tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro. c. Se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación, funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. d. Decidirá en derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 Las obligaciones de las partes establecidas en este contrato no se suspenderán por el hecho de que se presenten disputas, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo.

III. PARTES PROCESALES Y REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO A. Parte convocante La parte Convocante en este proceso arbitral son las siguientes sociedades: (i) CICON S.A., sociedad representada por MENZEL RAFAEL AMÍN AVENDAÑO, según consta a folios 45 a 51 del Cuaderno Principal No. 1; (ii) TELEORINOQUÍA S.A. ESP, sociedad representada por LUIS EDUARDO NOCUA NOCUA, según consta a folios 52 a 56 del Cuaderno Principal No. 1, y (iii) KMA CONSTRUCCIONES S.A., sociedad representada por KARINA EUGENIA AMÍN AVENDAÑO, según consta a folios 40 a 44 del Cuaderno Principal No. 1.

En el presente proceso, las mencionadas sociedades actuaron mediante apoderado, como consta a folios 35 a 39 y 140 a 142 del Cuaderno Principal No. 1. Para establecer la parte Convocante en este proceso arbitral, el Tribunal hace notar que para participar en la licitación pública respectiva y celebrar el Contrato de Fomento No. 00444 de 20 de noviembre de 2008, las citadas sociedades conformaron el CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL.

Al respecto, el Tribunal destaca que a pesar de que con posterioridad a la presentación de la demanda y a su admisión la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de que los consorcios tienen capacidad no solo para contratar sino también para ser sujetos procesales, en la misma sentencia se aclaró que ello no impide que los consorciados sean parte del proceso1. 1 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, expediente 19.933: “En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 En consecuencia, el Tribunal tendrá como parte Convocante en el presente proceso arbitral a las sociedades antes identificadas.

B. Parte convocada La parte Convocada en este proceso arbitral es FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, unidad administrativa especial del orden nacional con personalidad jurídica (artículo 34 de la Ley 1341 de 2009), representado legalmente por el Ministro de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, inicialmente DIEGO MOLANO VEGA y, posteriormente, DAVID LUNA SÁNCHEZ o quien lo reemplace o haga sus veces, de conformidad con el artículo 5-12 del Decreto 2618 de 2012.

En el presente proceso, la unidad administrativa especial actuó a través de apoderado, como consta a folios 488 y 3 del Cuaderno Principal No. 3. C. Ministerio Público De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso por intermedio del doctor JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ, en su calidad de Procurador Primero Judicial II.

IV. TRÁMITE INICIAL A. Solicitud de convocatoria – Con fecha 21 de marzo de 2012, la parte Convocante presentó ante el Centro de vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento (folios 1 a 34 del Cuaderno Principal No. 1). – Posteriormente, con fecha 4 de junio de 2012, la parte Convocante presentó sustitución de la demanda (folios 144 a 197 del Cuaderno Principal No. 1).

B. Nombramiento del Tribunal – Mediante oficio de fecha 19 de junio de 2012, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, FABRICIO MANTILLA ESPINOSA y RODRIGO ESCOBAR GIL (folios 199 a 200 del Cuaderno Principal No. 1). – Comunicadas oportunamente las designaciones a los árbitros nombrados de común acuerdo (folios 201 a 212 del Cuaderno Principal No. 1), estos aceptaron oportunamente la designación (folios 213 a 220 del Cuaderno Principal No. 1).

C. Instalación del tribunal – Mediante comunicaciones de 27 de junio de 2012 y 13 de julio de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a los Árbitros, la Procuraduría Judicial Administrativa y las partes, a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento a celebrarse el día 13 de agosto de 2012. – En audiencia de instalación celebrada el día 13 de agosto de 2012, a la que asistieron los apoderados judiciales de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, y se eligió como Presidente al doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, y como Secretario al doctor JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ, quien posteriormente tomó posesión de su cargo ante el Presidente (folio 486 del Cuaderno Principal No. 1).

Así mismo, en esta providencia, se fijó como sede del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de la posibilidad de radicar memoriales en la oficina del señor Presidente del Tribunal en la ciudad de Bogotá D.C. (folios 483 a 485 del Cuaderno Principal No. 1). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 – En audiencia de 6 de septiembre de 2012 se admitió la sustitución de la demanda arbitral presentada por la Convocante, se ordenó correr traslado de la misma y se reconoció personería a la apoderada de la parte Convocante (folios 492 a 495 del Cuaderno Principal No. 1).

D. Trámite de la demanda principal y de la demanda de reconvención – Con fecha 13 de agosto de 2012, la parte Convocante nuevamente presentó sustitución de la demanda (folios 286 a 482 del Cuaderno Principal No. 1). – En audiencia de 6 de septiembre de 2012 se admitió la sustitución de la demanda arbitral presentada por la Convocante, se ordenó correr traslado de la misma y se reconoció personería a la apoderada de la parte Convocante (folios 492 a 495 del Cuaderno Principal No. 1). – Con fecha 2 de noviembre de 2012, mediante apoderada, el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES presentó oportunamente contestación a la demanda, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 1 a 165 del Cuaderno Principal No. 2). – El mismo 2 de noviembre de 2012, mediante apoderada, el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES presentó demanda de reconvención (folios 171 a 187 del Cuaderno Principal No. 2). – Mediante auto de 19 de noviembre de 2012 se admitió la demanda de reconvención presentada por la Convocada y se ordenó correr traslado de la misma (folios 188 a 190 del Cuaderno Principal No. 2). – Con fecha 14 de enero de 2013, mediante apoderado, la parte convocante presentó oportunamente contestación a la demanda de reconvención, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 194 a 215 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 del Cuaderno Principal No. 2). – Con fecha 18 de enero de 2013, por Secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por las partes en las respectivas contestaciones (folio 216 del Cuaderno Principal No. 2).

Mediante escritos presentados el 23 de enero de 2013, tanto la parte Convocante (folios 217 a 268 del Cuaderno Principal No. 2) como la parte Convocada (folios 269 a 280 del Cuaderno Principal No. 2) se pronunciaron sobre las excepciones propuestas. – Mediante escritos radicados el 19 de febrero de 2013, mediante apoderada, el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES presentó reforma a la demanda de reconvención (folios 281 a 323 del Cuaderno Principal No. 2) y llamamiento en garantía (folios 324 a 335 del Cuaderno Principal No. 2). – Mediante auto de 5 de marzo de 2013 se admitió la reforma demanda de reconvención presentada por la Convocada y se ordenó correr traslado de la misma, y se ordenó citar a los llamados en garantías para que manifestaran su voluntad de adherirse al pacto arbitral (folios 364 a 370 del Cuaderno Principal No. 2). – Con fecha 13 de marzo de 2013, mediante apoderado, la parte convocante presentó oportunamente contestación a la reforma demanda de reconvención, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 378 a 416 del Cuaderno Principal No. 2). – Con fecha 26 de marzo de 2013, los llamados en garantía manifestaron su voluntad de no adherirse al pacto arbitral (folios 417 a 423 del Cuaderno Principal No. 2). – Con fecha 9 de abril de 2013, por Secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocante en su contestación a la reforma de la demanda de reconvención (folio 424 del Cuaderno Principal No. 2).

Mediante escrito presentado el 12 de abril de 2013, la parte Convocada se pronunció sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 las excepciones propuestas (folios 431 a 459 del Cuaderno Principal No. 2). – Mediante escrito de 9 de mayo de 2013, la parte Convocante presentó reforma de la demanda (folios 467 a 482 del Cuaderno Principal No. 2). – Mediante auto de 20 de junio de 2013 se admitió la reforma de la demanda de presentada por la Convocante y se ordenó correr traslado de la misma (folios 546 a 552 del Cuaderno Principal No. 2). – Con fecha 2 de julio de 2013, mediante apoderado, la parte convocante presentó oportunamente contestación a la reforma demanda de reconvención, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 556 a 617 del Cuaderno Principal No. 2). – Con fecha 8 de julio de 2013, por Secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada en su contestación a la reforma de la demanda (folio 618 del Cuaderno Principal No. 2).

Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2013, la parte Convocante se pronunció sobre las excepciones propuestas (folios 619 a 647 del Cuaderno Principal No. 2). E. Audiencia de conciliación Con fecha doce 12 de agosto 2013 se inició la audiencia de conciliación (folios 76 a 79, Cuaderno Principal No. 3), la cual, por solicitud de las partes, fue suspendida en varias oportunidades con el objetivo de que las partes pudieran llegar a un acuerdo.

No obstante, en diligencia de fecha 10 diciembre de 2013 las partes manifestaron que no pudieron alcanzar un acuerdo, por lo cual el Tribunal declaró fracasada la etapa de conciliación (folios 95 a 106, Cuaderno Principal No. 3). F. Honorarios y gastos del Tribunal Una vez agotado el trámite de admisiones y contestaciones de la demanda arbitral y de reconvención, y de traslado y pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por los convocados, y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 procedió a fijar los gastos y honorarios frente a lo cual las partes manifestaron su conformidad (folios 95 a 106, Cuaderno Principal No. 3).

V. TRÁMITE ARBITRAL A. Primera audiencia de trámite Consignados los honorarios y gastos del Tribunal, el 26 de febrero de 2014 se inició la primera audiencia de trámite. En desarrollo de dicha audiencia, el Tribunal se pronunció sobre su competencia (folios 112 a 148, Cuaderno Principal No. 3). Para decidir sobre su competencia, el Tribunal tuvo en cuenta el contenido del pacto arbitral suscrito por las partes, según quedó antes transcrito, y además, las partes y su representación, la demanda y su contestación. Así mismo, el Tribunal advirtió que aunque las excepciones formuladas durante el proceso se decidirían en el laudo, era pertinente referirse a algunas de las planteadas por el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES durante el traslado de la demanda, habida cuenta que las mismas tienen incidencia sobre la competencia del Tribunal.

El FONTIC adujo que (a) dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran algunas (pretensiones 3.1.5.7 y 3.1.5.9) que implican la petición de que el Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales impuso multas a la parte Convocante, lo cual escapa a la competencia del Tribunal por tratarse de juzgamiento de actos administrativos, y (b) el Tribunal no tiene competencia para resolver la pretensión de liquidación judicial del contrato (pretensión 3.1.8.5), habida consideración de que, a su juicio, para que la liquidación judicial sea procedente es necesario que primero se agote el plazo para la liquidación unilateral, lo cual no ha ocurrido en el caso concreto.

Al respecto, el Tribunal manifestó que (a) la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que el control de la legalidad de los actos administrativos contractuales que no fueran expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, no se encuentra excluido de la competencia arbitral, y (b) la pretensión de liquidación judicial del contrato es, sin duda alguna, materia arbitrable, de tal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 manera que no existen razones para considerar que el Tribunal no es competente para resolverla.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal resolvió declararse competente para decidir en derecho, las diferencias sometidas a su consideración tanto en la demanda como en la contestación a la misma, mediante Auto de 26 de febrero de 2014 (folios 112 a 148, Cuaderno Principal No. 3). En relación con esa decisión, el FONTIC interpuso recurso de reposición en el cual (a) ratificó lo expresado en su excepción en el sentido de que se opone a que se asuma competencia sobre las pretensiones mencionadas, porque en ellas se busca la declaración de nulidad de unos actos administrativos mediante los cuales se impusieron unas multas, lo cual es de conocimiento exclusivo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y (b) expresó que las providencias del Consejo de Estado citadas en el auto recurrido no son aplicables al caso concreto, pues se refieren a situaciones anteriores a la expedición de la Ley 1150 de 2007 en las cuales las multas no eran una facultad excepcional.

Frente a estos argumentos, el Tribunal expresó que (a) la parte Convocante no está solicitando al Tribunal la declaración de nulidad de los actos administrativos mencionados en ellas, sino que solicita que se declare que FONTIC, al imponer las multas, incumplió el Contrato de Fomento 00444 de 2008, y (b) no se trata de la petición de pronunciamiento alguno sobre la validez de los actos administrativos, sino de la declaración de incumplimiento del contrato por el ejercicio irregular de las potestades contractuales, por lo cual, concluyó que se trata de una controversia de naturaleza eminentemente patrimonial como es el incumplimiento contractual y sus efectos jurídicos, y no de juzgar una cuestión de legalidad como es la validez de un acto administrativo.

Con base en esas consideraciones, mediante auto de 4 de marzo de 2014, el Tribunal ratificó su decisión de declararse competente y, adicionalmente, decretó las pruebas del proceso (folios 149 a 163, Cuaderno Principal No. 3). B. Audiencias del proceso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 El trámite arbitral se llevó a cabo en veintiséis (26) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo.

C. Pruebas decretadas y practicadas Las pruebas decretadas por el Tribunal se practicaron de la siguiente manera: 1. Documentales - En el expediente obran las pruebas documentales aportadas por la parte Convocante junto con (i) la sustitución de la demanda arbitral, enunciados y numerados en el literal a del capítulo octavo “Documentales que se aportan con la demanda en medio magnético”, adicionado en el punto VII de la reforma de la demanda;

(ii) la sustitución de la demanda arbitral, enunciados y numerados en el literal b del capítulo octavo “Documentales que se aportan con la demanda en medio físico”; (iii) la contestación a la demanda de reconvención, enunciados y numerados en el subtítulo “Documentales” del capítulo quinto; (iv) el pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la parte Convocada de fecha 23 de enero de 2013, enunciados y numerados en el subtítulo “Documentales” del capítulo segundo, y (v) la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, enunciados y numerados en el subtítulo “Documentales” del capítulo cuarto. - Igualmente, obran las pruebas documentales aportadas por la parte Convocada junto con (i) la contestación a la sustitución de la demanda, enunciados y numerados en el numeral 1 del capítulo V “DOCUMENTALES”;

(ii) la demanda de reconvención reformada, enunciados y numerados en el numeral 1 del capítulo VII “DOCUMENTALES”; (iii) el pronunciamiento sobre las excepciones presentadas por la parte Convocante en la contestación a la demanda de reconvención inicial, enunciados y numerados en el numeral 1 del capítulo II “DOCUMENTALES”, y (iv) la contestación a la reforma de la demanda, enunciados y numerados en el numeral 1 del capítulo V “DOCUMENTALES”. - Adicionalmente al expediente se incorporaron los documentos que fueron allegados en respuesta a los Oficios así: (i) los documentos remitidos en respuesta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 al oficio Nos. 1 y 2 dirigidos a la Fiduciaria Bogotá S.A.;

(ii) los documentos remitidos en respuesta al oficio No. 3 dirigido a Redcom Ltda.; (iii) los documentos allegados por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en respuesta al auto de 30 de octubre de 2015), y (iv) los documentos aportados por los testigos Oscar Gabriel Méndez Naizaque, Luis Fernando Lozano Mier, Helman Suárez Villalba y Luis Fernando Becerra Chaparro.

De los documentos recibidos se corrió oportunamente traslado a las partes mediante autos de 8 de abril de 2014, 7 de julio de 2014, 23 de septiembre de 2014 y 21 de abril de 2016. 2. Dictámenes periciales Se practicaron tres dictámenes periciales, así: 2.1. Dictamen rendido por Íntegra Auditores Consultores S.A. En el expediente obra el dictamen pericial técnico, financiero y contable rendido por la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal.

La parte Convocada presentó escrito formulando objeción por error grave contra este dictamen, del cual se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció. 2.2. Dictamen rendido por Gloria Zady Correa Palacios En el expediente obra el dictamen pericial técnico rendido por GLORIA ZADY CORREA PALACIOS, así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal. 2.3.

Dictamen rendido por Nancy Mantilla Valdivieso (aportado por la parte Convocante) En el expediente obra experticio económico y financiero elaborado por la profesional NANCY MANTILLA VALDIVIESO, aportado con la reforma de la demanda así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal y acta de la audiencia de 8 de octubre de 2014, en la cual se llevó a cabo interrogatorio a la perito sobre su experiencia e idoneidad, la metodología de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 elaboración del dictamen y las conclusiones obtenidas.

La parte Convocada presentó escrito formulando objeción por error grave contra este dictamen, del cual se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció. 3. Testimonios - El día 7 de abril de 2014 se recibieron los testimonios de José Guillermo Pérez Pardo y Oscar Gabriel Méndez Naizaque. - El día 8 de abril de 2014 se recibieron los testimonios de Luis Fernando Lozano Mier y Helman Suárez Villalba. - El día 22 de septiembre de 2014 se recibió el testimonio de Sandra Milena Fierro Espitia. - El día 23 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios de Luis Fernando Becerra Chaparro, Henry Moreno Mosquera y Carlos Alfonso Avendaño Cruz.

La parte Convocante desistió del testimonio de Guillermo Cruz y Jonathan Malagón, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto de 23 de septiembre de 2014. Igualmente, la parte Convocante desistió del testimonio de Mario Granados, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto de 8 de octubre de 2014. A su vez, la parte Convocada desistió del testimonio de Judith Millán Durán, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto de 24 de noviembre de 2014. 4.

Inspección judicial El Tribunal decretó la práctica de una inspección judicial con intervención de perito en las oficinas del Consorcio Contecol, de las sociedades integrantes del mismo y de Fiduciaria Bogotá S.A., de la cual desistió, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto de 27 de abril de 2016. D. Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia que tuvo lugar el día quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016), los apoderados de las partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión, de los cuales entregaron resúmenes escritos que fueron incorporados al expediente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 E. Concepto del Ministerio Público Por su parte, el Representante del Ministerio Público presentó su concepto en la misma audiencia de exposición y presentación de los alegatos de conclusión, el día veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016).

A los argumentos contenidos en los alegatos de las partes y en el concepto del Representante del Ministerio Público, se hará referencia en el capítulo siguiente sobre consideraciones del Tribunal. VI. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Analizada la cláusula compromisoria transcrita atrás, no se encuentra en ella previsión sobre la duración del proceso, por lo cual, tratándose de un Tribunal de carácter legal, tiene aplicación el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. La demanda principal La demanda arbitral principal presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 pruebas y el aporte de otras.

A continuación, se transcriben las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda:

3.1. PRETENSIONES PRINCIPALES 3.1.1. Pretensiones relacionadas con la indebida planeación del Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), en la escogencia de las instituciones beneficiarias del contrato No. 00444 de 2008. 3.1.1.1. Que se declare que el Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) como Entidad Contratante, faltó al deber de planeación consagrado en los artículos 25 y siguientes de la Ley 80 1993, al seleccionar instituciones que no podían ser beneficiarias del programa de conectividad del Programa COMPARTEL, en los términos definidos por el pliego de la licitación 003 de 2008, lo cual se tradujo en una variación de las condiciones en las que se sustentó la oferta de CONTECOL, así como una variación en el cronograma de ejecución del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008. 3.1.1.2.

Que se declare que la indebida planeación del entonces Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), trajo consigo la alteración de la oferta presentada por CONTECOL, la afectación del plan de negocio, la modificación del cronograma de ejecución del contrato y sobrecostos en la conectividad para CONTECOL. 3.1.1.3.

Que se declare que la Entidad Contratante, era la responsable de planear, estructurar y asignar las instituciones beneficiarias de la Licitación 003 de 2008. 3.1.1.4. Nueva. Que se declare que la indebida planeación del Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), dio lugar a la inclusión de un número mayor de instituciones al originalmente asignado. 3.1.1.5.

Nueva. Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al pago de los sobrecostos de conectividad causados por la inclusión de un número mayor de instituciones al originalmente asignado. 3.1.1.6. Nueva numeración (antes 3.1.1.4.). Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de los sobrecostos de conectividad respecto del contrato por la suma de CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS TRES PESOS M/CORRIENTE ($ 14.744.428.403), suma en la que incurrió CONTECOL por la ampliación de la cobertura geográfica, derivadas de la indebida planeación de la entidad contratante, o la suma que resulte probada en el proceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 3.1.1.7. Nueva numeración (antes 3.1.1.5.). Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al pago de los costos adicionales de la conectividad en la ejecución de las obligaciones derivadas del Otrosí No. 2 por la suma de CINCO MIL MILLONES TRESCIENTOS CINCO MILLONES SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($ 5.305.067.292), suma en la que tuvo que incurrir el contratista debido a la ampliación de la cobertura geográfica, ocasionada por la indebida planeación de la Entidad Contratante, o la suma que se llegare a probar en el proceso. 3.1.1.8.

Nueva. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de los sobrecostos de conectividad respecto del contrato por la suma de OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($8.734.294.695), suma en la que tuvo que incurrir el Operador por la asignación de un número mayor de instituciones, derivada de la indebida planeación de la entidad contratante, o la suma que resulte probada en el proceso. 3.1.2.

Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por el retraso en el pago del anticipo. 3.1.2.1. Que se declare que el Fondo de Comunicaciones, (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), como Entidad Contratante, incumplió los términos del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 al no desembolsar el anticipo en la fecha pactada en el contrato. 3.1.2.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al pago de los intereses y la indexación monetaria del valor del anticipo, calculados desde la fecha en que contractualmente debió hacerse, hasta la fecha en que efectivamente se desembolsó. 3.1.3. Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL. 3.1.3.1.

Que se declare el incumplimiento del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 por parte del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al imponer arbitraria y unilateralmente nuevos indicadores de calidad, no previstos en lo pactados en el numeral 3 del anexo técnico del pliego de condiciones de la licitación pública No. 003 de 2008. 3.1.3.2.

Que se declare que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quebrantó las previsiones del numeral 3 del Anexo Técnico, habida cuenta que la Entidad Contratante impuso unilateralmente nuevos indicadores de calidad sin respetar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 procedimiento previsto para tal efecto en el numeral 3 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008. 3.1.3.3.

Que se declare que la modificación unilateral por parte de la Entidad Contratante, mencionada en el numeral anterior, se efectuó sin sujetarse a las normas correspondientes, previstas en la Ley 80 de 1993, y sin tener en cuenta lo establecido en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA de Contrato No. 00444 de 2008 (MODIFICACIONES DEL CONTRATO). 3.1.3.4.

Que como consecuencia de lo anterior, se declare que CONTECOL no estaba obligado a dar cumplimiento a los indicadores técnicos que no se aprobaron de común acuerdo por las partes, por no estar previstos en las obligaciones contractuales a su cargo y por haberse fijado de manera unilateral por la Entidad Contratante, en contravía de lo dispuesto en el numeral 3 del anexo técnico del contrato. 3.1.3.5.

Que se declare que durante la ejecución del Contrato CONTECOL dio cumplimiento a las obligaciones técnicas y de calidad, de conformidad con lo acordado en el contrato y lo definido en el Pliego de Condiciones. 3.1.4. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por la modificación de la utilización de los recursos acordados para la ejecución del objeto del contrato. 3.1.4.1.

Que se declare que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió con la obligación de autorizar el uso de los recursos de fomento del contrato a favor de CONTECOL, asociados a la etapa de operación, de acuerdo con las disposiciones previstas en el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos, en los tiempos, plazos y condiciones previstas en el Contrato No. 00444 de 2008. 3.1.4.2.

Que se declare que como consecuencia de la indebida planeación del contrato 00444 de 2008 por parte del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y teniendo en cuenta los tiempos fijados en el mismo, CONTECOL recibió de manera tardía la autorización para la utilización de los recursos en las etapas fijadas para cada fase de ejecución del contrato, según los plazos y metas establecidas en el pliego de condiciones de la licitación pública 003 de 2008, con base en la cual se confeccionó la oferta de CONTECOL. 3.1.4.3.

Que se declare que debido a la situación que se menciona en las anteriores pretensiones, el operador se vio obligado a incurrir en préstamos, por montos superiores, por encima de los cupos de crédito exigidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008, para poder cumplir con las obligaciones adquiridas en el contrato y su adición, lo que desembocó en que tuviese que incurrir en sobrecostos financieros que no tenía previstos y que no resultaban previsibles, como consecuencia directa del cambio de las reglas por parte de la Entidad Contratante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 3.1.4.4. Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como Entidad Contratante, a pagar a favor de los miembros de CONTECOL, la suma de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($ 2.569’882.205)2, o la suma que resultare probada en el proceso, por los costos de financiación en los que ha tenido que incurrir el contratista, para continuar con la ejecución del contrato por un tiempo superior al pactado. 3.1.4.6.

Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar a los miembros de CONTECOL, las siguientes sumas de dinero, o las que resultaren probadas dentro del proceso:  La suma de TRES MIL CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS M/Cte ($ 3.167.684.896), correspondiente a los intereses por mora causados por el retraso en las utilizaciones de los recursos que CONTECOL debió recibir conforme a los términos del contrato 00444 de 2008.  La suma de UN MIL SETECIENTOS CATORCE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS M/Cte ($1.714.611.904), correspondiente a los intereses por mora causados por el retraso en las utilizaciones de los recursos que CONTECOL debió recibir de acuerdo con los términos del Otrosí No. 2 del contrato 00444 de 2008. 3.1.5.

Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL. 3.1.5.1. Que se declare que la Entidad Contratante incumplió el numeral 5.13.1 denominado “Procedimiento para la Imposición de las multas” del pliego de condiciones de la licitación pública 003 de 2008, el cual hace parte integral del contrato 00444 de 2008, al no determinar el procedimiento acordado para la imposición de las multas del contrato. 3.1.5.2.

Que se declare que las multas acordadas en la cláusula octava del OTROSI 2, suscrito por las partes el 31 de agosto de 2009, eran aplicables únicamente para la instituciones definidas en el contrato adicional y no para las instituciones señaladas en el contrato original o contrato base. 3.1.5.3. Que se declare que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo de la cláusula vigésima cuarta del contrato 00444 de 2008, adicionada mediante la cláusula octava, OTROSÍ 2, la Entidad Contratante, El Contratista y la Interventoría, debían establecer una metodología mediante la cual se tipificarán los niveles de incumplimiento de acuerdo con la afectación del servicio. 2 Suma esta que fue calculada con corte agosto de 2012. [Nota al pie original de la demanda] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 3.1.5.4.

Que se declare que la Entidad Contratante incumplió el parágrafo de la cláusula vigésima cuarta del contrato 00444 de 2008, adicionada mediante la cláusula octava del OTROSÍ 2, al imponer multas a CONTECOL sin haber establecido la metodología mediante la cual se tipificarían los niveles de incumplimiento, de acuerdo con la afectación del servicio. 3.1.5.5.

Que se declare que al no establecerse la metodología para la tipificación de los niveles de incumplimiento de acuerdo con la afectación del servicio, la Entidad Contratante no podía imponer multas al contratista. 3.1.5.6. Que se declare que para las instituciones relacionadas en el OTROSÍ 2, de acuerdo con lo acordado por las partes, los únicos aspectos sobre los cuales la Entidad Contratante tenía la posibilidad de imponer multas son los definidos en la cláusula octava del OTROSÍ 2, que solo se aplican a las instituciones públicas que se relacionan en el citado documento contractual. 3.1.5.7.

Que se declare que la multa impuesta a CONTECOL mediante la Resolución número 1051 de 2010, confirmada mediante resolución 0121 de 2011, se expidió sin respetar los postulados del debido proceso, al no haber sido previamente determinado el procedimiento para la imposición de multas, y remitido al contratista, con copia al interventor, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.13.1 del pliego de condiciones, y con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 3.1.5.8.

Que se declare que la Entidad Contratante vulneró el principio de buena fe contractual al no remitir a CONTECOL, como se estableció en los pliegos de condiciones, el procedimiento para la imposición de multas, el cual debió emitir de acuerdo con los lineamientos señalados en la sentencia del Consejo de Estado del 14 de abril de 2010 (Exp.

No. 36.476)3. 3. “[…] [N]o es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra-orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos.

Sin embargo, la Sala debe precisar que los aspectos inter-orgánicos del procedimiento si pueden ser confiados a la potestad de auto-organización de cada entidad administrativa, tal como se señaló cuando se estudiaban los cargos formulados contra el artículo 89 del decreto 2474 del 2008 –fls. 58 y ss.-. La determinación, por ejemplo, del trámite interno que deben seguir los funcionarios en las dependencias de la entidad cuando se adelanta un procedimiento administrativo de carácter sancionador no condiciona ninguna de las garantías del debido proceso, la eficacia de esta clase de normas se agota en el interior del aparato administrativo y por ende pueden regularse en los denominados manuales de contratación o de funciones.” [Nota al pie original de la demanda] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 3.1.5.9.

Que se declare que las multas impuestas a CONTECOL por los supuestos incumplimientos de indicadores de calidad, mediante resoluciones No. 000738, 000739 y 000740 de 2011, no tienen fundamento contractual, por cuanto se impusieron con base en un documento de indicadores técnicos que no había sido pactado en el contrato 000444 de 2008, ni acordado por las partes. 3.1.6.

Pretensiones relacionadas con el pago de los gastos administrativos en los que CONTECOL tuvo que incurrir, a causa de la mayor permanencia en la ejecución del contrato 00444 de 2008 3.1.6.1. Nueva. Que se declare que como consecuencia de la indebida planeación del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la mayor permanencia en la ejecución del Contrato 00444 de 2008, CONTECOL tuvo que incurrir en sobrecostos para poder cubrir los gastos administrativos. 3.1.6.2.

Nueva. Que se declare que, a la fecha, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no ha reconocido los sobrecostos en que tuvo que incurrir CONTECOL para poder cubrir los gastos administrativos ocasionados por la mayor permanencia en la ejecución del Contrato 0044 de 2008. 3.1.6.3. Nueva. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de los gastos administrativos que no fueron desembolsados a CONTECOL, dentro de la vigencia del contrato, en razón de la indebida planeación que condujo a una mayor permanencia, en la ejecución del mismo. 3.1.6.4.

Nueva numeración (antes 3.1.6.2.). Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de los gastos administrativos no reconocidos a CONTECOL y asumidos por este, desde diciembre de 2010 en adelante, hasta la fecha de finalización definitiva de actividades. 3.1.6.5. Nueva. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la entidad contratante al pago de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/Cte ($4’447.258.898), o la suma que resulte probada dentro del proceso. 3.1.7.

Pretensiones relacionadas con la modificación unilateral de las obligaciones y documentos del contrato. 3.1.7.1. Que se declare que según lo acordado en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA del contrato 00444 de 2008, que dispone que “cualquier modificación o enmienda, total o parcial, del presente contrato solo tendrá validez si consta por escrito y es suscrita por el representante legal o un representante debidamente autorizado de cada una de las partes”;

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 ni la Entidad Contratante ni la interventoría tenían la facultad contractual de modificar y/o adicionar, unilateralmente, cualquier obligación contractual que no estuviere prevista expresamente, ni en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008, ni en el contrato 00444 de 2008, ni sus Otrosíes. 3.1.7.2.

Que se declare la invalidez y la no exigibilidad de cualquier modificación o adición de las obligaciones a cargo de CONTECOL, efectuada por fuera de las previsiones contractuales, en particular, de lo pactado en la cláusula trigésima tercera del contrato 00444 de 2008. 3.1.8. Pretensiones relacionadas con la Nulidad del OTROSÍ Nº 5 por vicios en el consentimiento del operador y solicitud de declaración de terminación del Contrato 00444 de 2008. 3.1.8.1.

Que se declare la nulidad del OTROSÍ No. 5 del contrato 00444 de 2008, suscrito por la partes el día 30 de septiembre de 2011, por estar viciado en el consentimiento de CONTECOL. 3.1.8.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el plazo de ejecución del contrato 00444 de 2008 culminó el 30 de septiembre de 2011. 3.1.8.3.

Que se declare que las obligaciones de CONTECOL derivadas de la ejecución del contrato 00444 de 2008 y los otrosíes suscritos por las partes, fueron exigibles hasta el día 30 de septiembre de 2011. 3.1.8.4. Que se declare que los costos y gastos administrativos, operativos, financieros y de toda índole, relacionados con la ejecución del Proyecto del cual hace parte el contrato 00444 de 2008, incluyendo el mayor tiempo prestado con posterioridad al 30 de septiembre 2011 y hasta la fecha en que se preste efectivamente el servicio, deben ser reconocidos y pagados por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL, de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso. 3.1.8.5.

Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, el Tribunal proceda a liquidar el contrato 00444 de 2008, teniendo en cuenta las condenas y las compensaciones a las que haya lugar, en el presente proceso. 3.1.8.6. Que para efectos de la liquidación del contrato 00444 de 2008, y el reconocimiento de las sumas a favor de CONTECOL, el Tribunal tenga en cuenta el tiempo adicional de prestación del servicio ejecutado por CONTECOL, a partir del 1º de octubre de 2011, y hasta la fecha en que efectivamente se preste el mismo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 3.1.9. Pretensiones relacionadas con el pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones. 3.1.9.1.

Nueva. Que se declare que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió lo establecido en los literales a) y b) del numeral 16.2 del Contrato, modificado por la cláusula 2 del Otrosí 3, así como lo previsto en el literal g) de la cláusula 16.3 del Contrato, modificado por la cláusula cuarta del Otrosí 2, al no permitir la aprobación por parte del interventor de la utilización de los recursos correspondientes a los que tenía derecho CONTECOL, por la ejecución de las capacitaciones. 3.1.9.2.

Nueva. Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar a favor de CONTECOL las siguientes sumas de dinero:  La sumas correspondientes a capacitación, literales a) y b) del numeral 16.2 del Contrato, modificados por la cláusula 2 del Otrosí 3, en forma proporcional a la ejecución de las capacitaciones, suma que a la fecha de presentación de esta demanda ascienden a un porcentaje del 99.84% en relación con el contrato, por valor de NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($ 94.836.708); y en cuanto a la adición equivalen a 98.48%, por valor de CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($ 50.358.719).  La suma prevista en el literal g) de la cláusula 16.3 del Contrato, modificado por la cláusula cuarta del Otrosí 2, que en relación con el contrato asciende a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($2.200.571.328,43) y que para la adición (Otrosí 2) asciende a la suma de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS M/CTE ($2.369.369.119). 3.1.10.

Pretensiones relacionadas con el levantamiento de los pendientes que no afectan la conectividad. 3.1.10.1. Que se declare que a septiembre 30 de 2011 no había concluido la fase de instalación y puesta en servicio en el 100% de las instituciones del contrato original (00444 de 2008) y la adición (Otrosí 2), razón por la cual no se había configurado la condición prevista en la cláusula SEXTA del OTROSÍ 2 para el levantamiento de pendientes que no afectaban la conectividad. 3.1.10.2.

Que se declare que los cuarenta y cinco (45) días calendario establecidos para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad, de que trata la cláusula sexta del OTROSI 2, se deben contabilizar a partir de la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad en el cien por ciento (100%) de las instituciones a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 beneficiar en el contrato (original y adición), en los términos definidos en el contrato 00444 de 2008 y en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008. 3.1.11.

Condena en costas Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de las costas, costos del Tribunal y agencias en derecho, las cuales deben tasarse conforme lo previsto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil y con base a lo acordado en la cláusula compromisoria del contrato 00444 de 2008.

3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRETENSION PRINCIPAL 3.1.8 Como pretensiones subsidiarias, en caso de no prosperar la pretensión 3.1.8 de este libelo, solicito que se declare lo siguiente: 3.2.1. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí 5. 3.2.1.1.

Que se declare que la Entidad Contratante incumplió lo establecido en los literales d) e) y f) de la Cláusula TERCERA del Otrosí 5, suscrito el 30 de septiembre de 2011, al no autorizar la utilización de los recursos de fomento en las fechas y las condiciones establecidas en los citados literales, a pesar que CONTECOL cumplió con todas las obligaciones y requisitos allí pactados para acceder a esas utilizaciones. 3.2.1.2.

Que se declare que CONTECOL dio cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo, contenidas en el OTROSÍ 5, especialmente lo relacionado con la novación por reposición y compensación allí pactadas. 3.2.1.3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Entidad Contratante a pagar a favor de CONTECOL las sumas de dinero correspondientes a los intereses de mora causados desde la fecha en conforme a los literales d), e) y f) de la Cláusula Tercera del citado otrosí, CONTECOL tenía derecho a acceder a tales utilizaciones, hasta la fecha en que realmente se autorizó la utilización, a las que tiene derecho, a la máxima tasa legalmente establecida, desde la fecha en que debieron autorizarse dichas utilizaciones, hasta la fecha en que se tuvo acceso a cada una de las utilizaciones. 3.2.2.

Pretensiones relacionadas con la finalización de la etapa de planeación, instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones objeto del contrato 00444 de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 3.2.2.1.

Que se declare que al 14 de febrero de 2012 no se había concluido la fase de planeación del contrato base establecida en la Tabla 4 sobre metas y plazos (numeral 1.10 del pliego de condiciones de la licitación pública 003 de 2008), al no haberse definido el 100% de instituciones elegibles. 3.2.2.2. Que se declare que al 15 de marzo de 2012 no se había concluido la fase de planeación del contrato adición establecida en la Tabla 4 sobre metas y plazos (numeral 1.10 del pliego de condiciones de la licitación pública 003 de 2008), al no haberse definido el 100% de instituciones elegibles en esa fecha. 3.2.2.3.

Que se declare que a la fecha de presentación de la presente demanda no ha concluido la fase de instalación y puesta en servicio en el 100% de las instituciones del contrato original (00444 de 2008) y la adición (Otrosí 2), razón por la cual no se ha configurado la condición prevista en la cláusula sexta del OTROSÍ No. 2 para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad. 3.2.2.4.

Que se declare que el contrato 00444 de 2008 finaliza o finalizó el día 16 de agosto de 2012. 3.2.2.5. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, el Tribunal proceda a liquidar el contrato 00444 de 2008, teniendo en cuenta las condenas y las compensaciones a las que haya lugar en el presente proceso. La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda y en su reforma, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.

B. Contestación a la demanda principal y excepciones En la contestación de la demanda, el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones:

1. EXCEPCIONES FRENTE AL NUMERAL

3.1.1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA INDEBIDA PLANEACIÓN DEL FONDO DE COMUNICACIONES (HOY FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES), EN LA ESCOGENCIA DE LAS INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DEL CONTRATO NO. 0444 DE 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26

1.1. INEXISTENCIA DEL DEBITO A CARGO DE LA CONVOCADA CONSISTENTE EN “ASIGNAR LAS INSTITUCIONES BENEFICIARIAS” OBJETO DE LOS CONTRATOS DE FOMENTO.

1.2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PLANEACION CONSAGRADO EN LOS ARTICULOS 25 Y SIGUIENTES DE LA LEY 80 DE 1993.

1.3. FALTA DE RELACION CAUSAL E INEXISTENCIA DEL PERJUICIO ALEGADO: NO EXISTE RELACION CAUSAL ENTRE LA PRETENDIDA VARIACION DE LA SOLUCION TECNOLOGICA Y LA FALTA DE PLANEACION DE LA ENTIDAD. ADICIONALMENTE NO EXISTE VARIACION DE LA SOLUCION TECNOCLOGICA EN LOS TERMINOS SEÑALADO EN LA DEMANDA (INEXISTENCIA DE DAÑO).

2. EXCEPCION FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, POR EL RETRASO EN EL PAGO DEL ANTICIPO.

2.1. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL IMPUTABLE AL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES FONTIC EN RELACIÓN CON EL PAGO DEL ANTICIPO.

3. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA ARBITRARIA Y UNILATERAL MODIFICACION DE LOS INDICADORES (NIVELES) DE CALIDAD DE LOS SERVICIOS A CARGO DE CONTECOL.

3.1. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONVOCADA DEL REGIMEN CONTRACTUAL EN MATERIA DE INDICADORES.

3.2. LA INEXISTENCIA DE NUEVOS INDICADORES. LA AUSENCIA DE MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO EN MATERIA DE INDICADORES.

3.3. EL INCUMPLIMIENTO DE OPERADOR EN MATERIA DE INDICADORES. LA VIGENCIA DE LOS DOCUMENTOS DE INDICADORES. SU INCUMPLIMIENTO FRENTE AL ANEXO TECNICO.

4. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES POR LA MODIFICACIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS ACORDADOS PARA LA EJECUCIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27

4.1. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE AUTORIZAR LAS UTILIZACIONES A CARGO DE LA CONVOCADA. EL REGIMEN DE ACCESO A LOS RECURSOS POR PARTE DEL OPERADOR. La falta de legitimación en causa por pasiva de la Convocada en relación con obligaciones propias de la Fiduciaria.

4.2. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES. EL INCUMPLIMIENTO DE LOS INDICADORES DE NIVELES DE SERVICIO EN LA ETAPA DE OPERACIÓN. FALTA DE EXIGIBILIDAD Y MORA FRENTE A LA CONVOCADA.

5. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON MULTAS IMPUESTAS POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE A CONTECOL.

5.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

5.2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACUTAL DEL DEBER DE ADOPTAR UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA IMPOSICIÓN DE MULTAS

5.3. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

5.4. INAPLICABILIDAD DE LA METODOLOGÍA PARA TIPICAR LOS NIVELES DE INCUMPLIMIENTO DE ACUERDO CON LA AFECTACION DEL SERVICIO PARA IMPONER MULTAS A LAS INSTITUCIONES DEL CONTRATO BASE

6. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PAGO DE LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS QUE CONTECOL TUVO QUE INCURRIR, A CAUSA DE LA MAYOR PERMANENCIA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 0444 DE 2008.

6.1. LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE APORTE DE RECURSOS DE FOMENTO

6.2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE PLANEACION DE LA ENTIDAD CONTRATANTE

6.3. LIMITE CONTRACTUAL AL MONTO DE LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS

6.4. LA TEMPORALIDAD DE LA RECLAMACIÓN

7. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA MODIFICACION UNILATERAL DE LAS OBLIGACIONES Y DOCUMENTOS DEL CONTRATO. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28

8. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA NULIDAD DEL OTROSÍ No.5 POR VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO DEL OPERADOR Y SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO 0444 DE 2008.

8.1. AUSENCIA DE ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO. NO HUBO NOVACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES CONTENIDAS EN EL CONTRATO No. 0444 Y LOS OTROSIES Nos. 1, 2, 3 y 4.

8.2. AUSENCIA DE DESLEALTAD CONTRACTUAL.

8.3. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARECE DE COMPETENCIA PARA ORDENAR LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO No. 0444.

9. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PAGO DE SUMAS PENDIENTES POR APROBACIÓN DE LAS UTILIZACIONES.

10. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES QUE NO AFECTAN LA CONECTIVIDAD.

10.1. EL LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES ES UNA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL EN CABEZA DEL OPERADOR Y NO ESTÁ SUJETA A CONDICIONES.

11. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

11.1. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LOS LITERALES D), E) Y F) DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL OTROSÍ No.5.

11.2. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE PLANEACIÓN, INSTALACIÓN Y PUESTA EN SERVICIO DE LA CONECTIVIDAD EN LAS INSTITUCIONES OBJETO DEL CONTRATO 0444 DE 2008.

11.2.1. LA FASE DE PLANEACIÓN CONCLUYÓ 18 DE AGOSTO DE 2009 PARA EL CONTRATO BASE, Y PARA EL CONTRATO DE ADICIÓN, EL 11 DE FEBRERO DE 2011.

11.2.2. LA FASE DE INSTALACIÓN TERMINÓ EL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 PARA EL CONTRATO BASE Y EL 14 DE MAYO DE 2012 PARA EL CONTRATO DE ADICIÓN.

11.2.3. EL CONTRATO DE APORTE No. 0444 FINALIZÓ EL 16 DE AGOSTO DE 2012, SIN QUE SE HUBIERON CUMPLIDO LAS OBLIGACIONES EN CABEZA DE LA CONVOCANTE. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29

11.2.4. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA LIQUIDAR EL CONTRATO No. 0444 de 2008.

12. EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN

13. EXCEPCIÓN GENÉRICA Posteriormente, en la contestación a la reforma de la demanda, propuso las siguientes excepciones:

1. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES 3.1.1.4., 3.1.1.5., 3.1.1.6., 3.1.1.7., Y 3.1.1.8, ADICIONADAS AL NUMERAL

3.1.1. DE LA DEMANDA RELACIONADAS CON LA INDEBIDA PLANEACIÓN DEL FONDO DE COMUNICACIONES (HOY FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES), EN LA ESCOGENCIA DE LAS INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DEL CONTRATO No.0444 DE 2008.

1.1. EL NÚMERO DE INSTITUCIONES DEFINIDO Y OFERTADO POR EL OPERADOR PARA EL ALCANCE DE LOS PROYECTOS ADJUDICADOS.

1.2. EL DESCONOCIMIENTO DEL ALCANCE DEFINIDO POR EL OPERADOR PARA SUS PROYECTOS CONSTITUYE UNA VULNERACION DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE.

1.3. LA NO OBJECIÓN AL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y LA NO OPOSICIÓN A LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO No.0444 DE 2008, POR PARTE DEL OPERADOR CONTECOL.

2. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES 3.1.6.1, 3.1.6.2., 3.1.6.3., 3.1.6.4. Y

3.1.6.5. ADICIONADAS AL NUMERAL

3.1.6. DE LA DEMANDA, RELACIONADAS CON EL PAGO DE LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS QUE CONTECOL TUVO QUE INCURRIR POR CAUSA DE LA MAYOR PERMANENCIA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 00444 DE 2008.

2.1. LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE APORTE DE RECURSOS DE FOMENTO. LA IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE GASTOS ADMINISTRATIVOS.

2.2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE PLANEACION DE LA ENTIDAD CONTRATANTE. EL INCUMPLIMIENTO DE METAS POR PARTE DEL CONTRATISTA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30

2.3. LIMITE CONTRACTUAL AL MONTO DE LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS.

2.4. LA TEMPORALIDAD DE LA RECLAMACIÓN. IMPROCEDENCIA DE RECLAMAR GASTOS ADMINISTRATIVOS DESDE DICIEMBRE DE 2010.

3. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES 3.1.9.1. y

3.1.9.2. ADICIONADAS AL NUMERAL

3.1.9. DE LA DEMANDA, RELACIONADAS CON EL PAGO DE SUMAS PENDIENTES POR APROBACIÓN DE UTILIZACIONES.

3.1. INEXISTENCIA DEL DÉBITO DEMANDADO. LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE IMPARTIR ORDEN AL INTERVENTOR PARA QUE ÉSTE APRUEBE LA UTILIZACIÓN DE RECURSOS

3.2. IMPROCEDENCIA DE PAGOS PARCIALES POR CONCEPTO DE CAPACITACIÓN.

3.3. INEXISTENCIA PREVISIÓN CONTRACTUAL CON BASE EN LA CUAL SE DEMANDA. LA AUTORIZACION DE LAS UTILIZACIONES CORRESPONDIENTES AL SEXTO TRIMESTRE DE OPERACIÓN. C. La demanda de reconvención La demanda de reconvención presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas pruebas y el aporte de otras.

A continuación, se transcriben las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda: II. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL incumplieron la obligación de aplicar parte de los recursos de fomento recibidos para el desarrollo del objeto del Contrato de Fomento No.00444 de 2008, en los términos y condiciones establecidos en el mismo y en sus Otrosíes, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.003 de 2008 y en el Anexo Técnico, en particular en relación con las siguientes obligaciones a cargo del Operador:

1.1. OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE FOMENTO No.00444 DE 2008 CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL OPERADOR. Mediante el presente Contrato EL OPERADOR asume las siguientes obligaciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 “2.1 Aplicar los Recursos de Fomento a la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en cada institución que haga parte del presente contrato, bajo los aspectos de calidad, niveles de servicio y demás requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico.

(…) 2.3 Mantener en operación el servicio de conectividad a Internet, en las instituciones contempladas en los proyectos adjudicados, en los términos y condiciones señalados en el Pliego de Condiciones, en especial lo referente a aspectos de calidad y nivel de servicio establecido en el Anexo Técnico y en la normatividad vigente, en concordancia con la metodología de medición de indicadores establecida en el numeral 3.1.5 del Anexo Técnico.

(…) 2.19. Todas las demás que se deriven del presente Contrato, del Pliego de Condiciones, del Anexo Técnico, de la Propuesta presentada y de los documentos de planeación presentados por El OPERADOR y contemplados en el numeral 6 del Anexo Técnico. (…) 2.22. Efectuar cuando aplique, la donación o transferencia de propiedad de la infraestructura a la Institución Pública, en los términos y condiciones definidos en el Anexo Técnico.”4

Los equipos y redes eléctricas que se instalaron y/o adecuaron en las Instituciones beneficiadas, cuya donación se hizo exigible desde el 16 de agosto de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento. iii.- Los computadores que servían como estaciones de trabajo y los equipos de Red Local instalados en las Instituciones Públicas cuya donación se hizo exigible desde el recibo de la instalación a satisfacción por parte del Interventor.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 Licitación Pública 003 de 2.008 de cronogramas y metas, con el fin de categorizar los pendientes y fijar los criterios de levantamiento de los mismos.

1.3. OBLIGACIONES DEL PLIEGO DE CONDICIONES “Por tratarse de una asignación modal de recursos de fomento, la entrega de dichos recursos por parte de la Entidad Contratante no comporta para ésta derecho de propiedad sobre la infraestructura que se instale, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que se reserva en caso de aplicación de la cláusula resolutoria de los recursos de fomento, o de eventos de terminación anticipada del Contrato.

Teniendo en cuenta que la propiedad de la infraestructura de Conectividad instalada sólo radica en cabeza del Operador una vez culminada la ejecución del Contrato, el operador se obliga a su costa y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el servicio, una vez finalice dicho contrato.

En cuanto a los servidores que se instalarán en las Instituciones Públicas, éstos deberán ser administrados por el Operador durante el plazo de ejecución del Contrato y tendrán que ser donados a la Institución al terminar el Contrato de Fomento. Igualmente, el Operador será el responsable, hasta terminar el contrato, del mantenimiento de los equipos y redes eléctricas que este instale y/o adecue en las Instituciones beneficiadas, y deberá donarlos a éstas al terminar el contrato de fomento.

En el caso de los computadores que servirán como Estaciones de Trabajo y los equipos de red local instalados en las Instituciones Públicas, como consecuencia del desarrollo de este proceso de selección éstos deberán ser donados por el Operador a las Instituciones respectivas, una vez las instalaciones sean recibidas a satisfacción por parte del Interventor y de ser el caso se hayan solucionado los aspectos pendientes que no afectan la prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del Anexo Técnico.” (Resaltado fuera de texto)

1.4. OBLIGACIONES DEL ANEXO TECNICO “8.- OTRAS OBLIGACIONES.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 El Operador se obliga a su costa y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el mismo.” (Resaltado fuera de texto original.) SEGUNDA.-.

Se declare que ha acaecido la condición resolutoria establecida en la cláusula tercera del Contrato de Fomento No.00444 de 2008, consistente en no aplicar parte de los recursos de fomento al objeto del contrato. TERCERA.- En consecuencia, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a restituir las siguientes sumas por concepto de recursos de fomento no aplicados al objeto contractual, - o el mayor valor que por los citados conceptos resulte acreditado dentro del proceso -, así: 3.1.

La suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($165.462.382,80) correspondiente al valor del servicio de conectividad no prestado en once (11) instituciones suspendidas. 3.2. La suma de QUINIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($510.203.535,92), correspondiente al valor del servicio de conectividad no prestado durante todo el plazo contractual acordado, en las instituciones instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011. 3.3.

La suma de NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($940.070.579,95), correspondiente a la valoración de los pendientes no asociados al servicio de conectividad no levantados. 3.4. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($449.803.463,47) correspondiente a la valoración de los costos y gastos asociados a las donaciones y desinstalaciones no efectuadas.

CUARTA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar sobre cada una de las sumas a que se refiere la pretensión TERCERA anterior, un mayor valor equivalente al monto de los recursos a restituir por la máxima tasa de interés legal vigente, calculada diariamente, por los días contados desde la fecha de aprobación de la utilización de los recursos del fideicomiso por parte del OPERADOR, hasta la fecha en que se realice la devolución de los recursos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 CUARTA SUBSIDIARIA.- En subsidio de la pretensión CUARTA anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar sobre cada una de las sumas a que se refiere la pretensión TERCERA anterior, intereses moratorios a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el 16 de agosto de 2012 fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de su pago efectivo a FONTIC.

QUINTA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL han incurrido en la Cláusula Penal Pecuniaria, establecida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008. SEXTA.- Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de los recursos de fomento no aplicados al objeto contractual relacionados en la Pretensión TERCERA anterior, en aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria prevista en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008.

SEPTIMA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, intereses moratorios a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera sobre el monto de la Cláusula Penal a que se refiere la pretensión anterior, entre la fecha de terminación del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 y hasta la fecha de pago definitivo.

OCTAVA.-Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención las costas y agencias en derecho. III. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de la anteriores PRETENSIONES PRINCIPALES solicito se acceda a las siguientes PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL incumplieron las siguientes obligaciones a su cargo establecidas en el Contrato de Fomento No.00444 de 2008 y en sus Otrosíes, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.003 de 2008 y en el Anexo Técnico:

1.1. OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE FOMENTO No.00444 DE 2008 CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL OPERADOR. Mediante el presente Contrato EL OPERADOR asume las siguientes obligaciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 “2.1 Aplicar los Recursos de Fomento a la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en cada institución que haga parte del presente contrato, bajo los aspectos de calidad, niveles de servicio y demás requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico.

1.2. OBLIGACIONES PREVISTAS EN EL OTROSÍ No.2 AL CONTRATO DE FOMENTO No.00444 “CLÁUSULA SEXTA.- PLAZO DE LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES QUE NO AFECTEN EL SERVICIO DE CONECTIVIDAD PARA LAS FASES DE INSTALACIÓN. Como se establece en las tablas de metas y plazos – tanto para el contrato principal como para el contrato de adición – la terminación de la fase de Instalación y Puesta en Servicio está sujeta a la puesta en servicio de la conectividad en todas las instituciones a beneficiar, de cada uno de los contratos en mención. Como consecuencia del impacto del volumen de cambios, el CONTRATISTA podrá acogerse al plazo máximo del treinta (30) de septiembre de 2.009 para la meta 4 del contrato principal y del quince (15) octubre de 2.009 para la meta 5 del contrato principal; ello sin perjuicio de mantener como mínimo el número de dieciocho (18) meses para la fase 3 de Operación. Sin embargo para la entrega de pendientes, la INTERVENTORÍA deberá establecer la metodología de Recibo de Instalaciones y 5.- El numeral 1.3. del Pliego de Condiciones establece la Obligación de efectuar Donación de Equipos e Infraestructura así: i.- Los servidores instalados en las en las Instituciones Publicas cuya donación se hizo exigible desde el 16 de agosto de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento. ii.- Los equipos y redes eléctricas que se instalaron y/o adecuaron en las Instituciones beneficiadas, cuya donación se hizo exigible desde el 16 de agosto de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento. iii.- Los computadores que servían como estaciones de trabajo y los equipos de Red Local instalados en las Instituciones Públicas cuya donación se hizo exigible desde el recibo de la instalación a satisfacción por parte del Interventor. [Nota al pie original de la demanda de reconvención] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 Levantamiento de Pendientes que precise el numeral 1.10 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2.008 de cronogramas y metas, con el fin de categorizar los pendientes y fijar los criterios de levantamiento de los mismos.

Teniendo en cuenta que la propiedad de la infraestructura de Conectividad instalada sólo radica en cabeza del Operador una vez culminada la ejecución del Contrato, el operador se obliga a su costa y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc.), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el servicio, una vez finalice dicho contrato.

1.4. OBLIGACIONES DEL ANEXO TECNICO “8.- OTRAS OBLIGACIONES.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 El Operador se obliga a su costa y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el mismo.” (Resaltado fuera de texto original.) SEGUNDA.-.

En consecuencia, se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL son solidariamente responsables frente a la Convocante en Reconvención al pago de la indemnización de la totalidad de los perjuicios derivados de los citados incumplimientos. TERCERA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención, dentro de los tres (3) días siguientes al proferimiento del Laudo, las siguientes sumas de dinero, - o el mayor valor que por los citados conceptos resulte acreditado dentro del proceso: 3.1.

La suma de NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($940.070.579,95), correspondiente a la valoración de los pendientes no levantados. 3.4. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($449.803.463,47) correspondiente a la valoración de los costos y gastos asociados a las donaciones y desinstalaciones no efectuadas.

CUARTA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención, perjuicios moratorios sobre las sumas a que se refiere la pretensión TERCERA anterior, a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera, desde las fechas que se señalan a continuación y hasta la fecha de su pago real y efectivo a la Convocante en Reconvención, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 4.1.

Sobre la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($165.462.382,80), desde el 16 de Agosto de 2012. 4.2. Sobre la suma de QUINIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($510.203.535,92), desde el 16 de Agosto de 2012. 4.3.

Respecto de la suma de NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($940.070.579,95) se deberán reconocer perjuicios moratorios así: 4.3.1. Sobre la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($791.200.942,61), correspondientes a los pendiente no levantados del contrato base, desde el día 20 de Diciembre de 2010. 4.3.2.

Sobre la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($148.869.637,35), correspondiente a los pendientes no levantados del contrato de adición, desde el día 28 de Junio de 2012. 4.4. Sobre la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($449.803.463,47), correspondiente a la valoración de las donaciones e instalaciones no efectuadas desde el día 16 de Agosto de 2012.

QUINTA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL han incurrido en la Cláusula Penal Pecuniaria, establecida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008. SEXTA.- Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de la sumas relacionadas en la Pretensión TERCERA anterior, en aplicación de la Clausula Penal Pecuniaria prevista en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008.

SEPTIMA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, intereses moratorios a la máxima tasa certificada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 por la Superintendencia Financiera sobre el monto de la Cláusula Penal a que se refiere la pretensión anterior, entre la fecha de terminación del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 y hasta la fecha de pago definitivo.

OCTAVA.-Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención las costas y agencias en derecho. La parte demandante en reconvención fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda y en su reforma, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.

D. Contestación a la demanda principal y excepciones En la contestación de la demanda de reconvención, el apoderado de las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones: 3.1. Excepción de contrato no cumplido 3.2.

De la condición suspensiva para el levantamiento de pendientes CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES I. PRONUNCIAMIENTO GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra que la totalidad de los presupuestos procesales concurren en este proceso. En efecto, la relación procesal existente en el caso que ocupa a este Tribunal de Arbitramento, se constituyó regularmente, y en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación a los artículos 145 del C. de P.C., norma que es aplicable en el presente caso habida consideración de la fecha de presentación de la demanda, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento por las partes Convocante y Convocada.

Como sustento de la anterior conclusión y habida consideración de los argumentos planteados dentro del presente proceso arbitral, el Tribunal se pronunciará sobre su competencia y sobre el plazo para la emisión del laudo arbitral. II. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A. Planteamiento del problema Se ha cuestionado la competencia del Tribunal de Arbitramento basado en que existe una pretensión en la cual se busca que se declare la nulidad de unos actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas al Consorcio Contecol, aspecto sobre el cual no es competente la justicia arbitral, sino únicamente el juez contencioso administrativo.

Así mismo, se ha cuestionado la competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver sobre la pretensión de liquidación judicial del Contrato, por no haberse agotado el plazo para la liquidación unilateral previsto en la ley. B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- En primer lugar, en la excepción denominada “5.1.

Falta de competencia del tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”, Fontic sostiene que dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran algunas (pretensiones 3.1.5.7 y 3.1.5.9) que implican la petición de que el Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales impuso multas a la parte Convocante, lo que escapa a la competencia del Tribunal por tratarse de juzgamiento de actos administrativos.

Además, en la excepción denominada “8.3 El tribunal de arbitramento carece de competencia para ordenar la liquidación del contrato No. 0444”, Fontic cuestiona la competencia del Tribunal para resolver la pretensión de liquidación judicial del contrato (pretensión 3.1.8.5), habida consideración de que, a su juicio, para que la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 liquidación judicial sea procedente es necesario que primero se agote el plazo para la liquidación unilateral, lo cual no ha ocurrido en el caso concreto. 2.- El Consorcio Contecol se opuso a la excepción 5.1 expresando que en las pretensiones no se solicita un pronunciamiento sobre la validez o legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron las multas, sino que se busca que se analice un tema contractual que tiene que ver con el cumplimiento de la obligación prevista en el pliego de condiciones sobre el procedimiento para la imposición de multas.

A su vez, respecto de la excepción 8.3, el Consorcio Contecol expresó que la misma es contradictoria con el comportamiento contractual de Fontic en el cual ha venido sosteniendo que es el Tribunal de Arbitramento quien debe proceder a la liquidación del Contrato. 3.- Por su parte, el Ministerio Público señaló que el Tribunal de Arbitramento no podía conocer sobre las pretensiones relacionadas con la imposición de multas porque la parte Convocante no demandó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron las multas.

En relación con la excepción 8.3, el Ministerio Público consideró que no hay motivo para considerar que el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para liquidar el contrato, toda vez que en el caso concreto se pactó una cláusula compromisoria y, por lo mismo, es el Tribunal quien debe conocer sobre la dicha pretensión. C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 1.

En relación con la excepción sobre la falta de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas al Consorcio Contecol 1.- Para resolver esta excepción, en primer lugar, el Tribunal reitera lo dicho en los autos de 26 de febrero de 2014 y 4 de marzo de 2014, en los cuales asumió competencia para resolver la totalidad de las pretensiones incoadas.

No obstante, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 pasa el Tribunal a analizar los argumentos de las partes y del señor agente del Ministerio Público. 2.- Al respecto, es preciso recordar el contenido de las pretensiones incoadas por el Consorcio Contecol en relación con las multas impuestas por Fontic durante la ejecución del Contrato, así: 3.1.5.

Que se declare que las multas acordadas en la cláusula octava del OTROSI 2, suscrito por las partes el 31 de agosto de 2009, eran aplicables únicamente para las instituciones definidas en el contrato adicional y no para las instituciones señaladas en el contrato original o contrato base. 3.1.5.3. Que se declare que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo de la cláusula vigésima cuarta del contrato 00444 de 2008, adicionada mediante la cláusula octava, OTROSÍ 2, la Entidad Contratante, El Contratista y la Interventoría, debían establecer una metodología mediante la cual se tipificarán los niveles de incumplimiento de acuerdo con la afectación del servicio. 3.1.5.4.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 3.1.5.7. Que se declare que la multa impuesta a CONTECOL mediante la Resolución número 1051 de 2010, confirmada mediante resolución 0121 de 2011, se expidió sin respetar los postulados del debido proceso, al no haber sido previamente determinado el procedimiento para la imposición de multas, y remitido al contratista, con copia al interventor, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.13.1 del pliego de condiciones, y con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 3.1.5.8.

Que se declare que la Entidad Contratante vulneró el principio de buena fe contractual al no remitir a CONTECOL, como se estableció en los pliegos de condiciones, el procedimiento para la imposición de multas, el cual debió emitir de acuerdo con los lineamientos señalados en la sentencia del Consejo de Estado del 14 de abril de 2010 (Exp.

No. 36.476)6. 3.1.5.9. Que se declare que las multas impuestas a CONTECOL por los supuestos incumplimientos de indicadores de calidad, mediante resoluciones No. 000738, 000739 y 000740 de 2011, no tienen fundamento contractual, por cuanto se impusieron con base en un documento de indicadores técnicos que no había sido pactado en el contrato 000444 de 2008, ni acordado por las partes.

Si se leen con cuidado las anteriores pretensiones, aparece claro que el Consorcio Contecol, en ninguna de ellas, busca expresamente que el Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas por parte del Fontic. En efecto, esa lectura detenida revela que las pretensiones se orientan a que el Tribunal haga declaraciones sobre el alcance y cumplimiento de diversas obligaciones contractuales relacionadas con el procedimiento para la imposición de multas, así como sobre qué clase de incumplimiento procedía la imposición de las multas y sobre si el comportamiento de Fontic se ajustó a los mandatos de la buena fe. 6.

“[…] [N]o es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra-orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos.

Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a Contecol” evidencia que se trata de declaraciones todas ellas relacionadas con el correcto entendimiento del contenido y alcance de las obligaciones contractuales, así como de la forma en que Fontic dio cumplimiento a las obligaciones a su cargo. Igualmente, la conclusión del Tribunal encuentra amparo en la forma en que se encuentran redactados los fundamentos de derecho de la demanda.

En efecto, cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo, en los fundamentos de derecho deben discriminarse las normas violadas y el concepto de la violación (arts. 137-4 del CCA y 162-4 del CPACA). No obstante, en la demanda reformada no se enuncian las normas violadas y el concepto de la violación, lo cual refuerza la interpretación del Tribunal en el sentido de que no se trata de pretensiones de nulidad de los actos administrativos, sino pretensiones que simplemente buscan la declaración de incumplimiento del contrato.

La anterior comprensión de las pretensiones transcritas se encuentra confirmada por la parte Convocante cuando, al pronunciarse sobre la excepción planteada por Fontic, expresa, con toda claridad, que en las pretensiones no se solicita un pronunciamiento sobre la validez o legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron las multas, sino que se busca que se analice un tema contractual que tiene que ver con el cumplimiento de la obligación prevista en el pliego de condiciones sobre el procedimiento para la imposición de multas.

Las anteriores razones resultan suficientes para ratificar la competencia del Tribunal de Arbitramento y, a la vez, para negar la excepción denominada “5.1. Falta de competencia del tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”. 3.- Sin perjuicio de lo anterior, aún en el caso en que se interpretara la demanda en el sentido de que sí existen pretensiones que busquen el estudio, así fuera indirecto, de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas al Consorcio Contecol, el Tribunal de Arbitramento sería competente para definir dichas pretensiones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 En efecto, como lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado, “la Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal”7.

Igualmente, ha dicho el Consejo de Estado que “la Sección Tercera ha destacado que los juicios de legalidad de los actos administrativos relativos al ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración no competen a los árbitros, porque se trata de asuntos por fuera del poder de disposición de las partes, sin perjuicio de los pronunciamientos sobre la validez y los efectos que les son dados en relación con otros actos administrativos de naturaleza contractual”8.

Como puede verse, el límite a la competencia objetiva de la justicia arbitral en materia de actos administrativos se concreta en las pretensiones sobre la validez o legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ejerzan potestades excepcionales, esto es, de aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

De esta manera, en relación con los demás actos administrativos contractuales, incluyendo aquellos que se desprendan de los poderes consagrados en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, es competente la justicia arbitral. En ese orden de ideas, aún si se interpretara que la demanda busca un pronunciamiento sobre la validez de unos actos administrativos, se trataría de unas multas, esto es, de actos que no implican el ejercicio de alguno de los poderes previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sino el ejercicio de un poder consagrado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, acto respecto del cual sí es competente la justicia arbitral, como lo ha expresado la jurisprudencia administrativa transcrita. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 26 de enero de 2015, expediente 76001-23-31-000-2001-03858-01(35765). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 11001-03-26-000-2011-00025-00(41064).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 4.- En conclusión, el Tribunal negará la excepción 5.1 propuesta por Fontic, porque no existen en las pretensiones de la demanda estrictamente solicitudes de que se declare que Fontic, al imponer las multas, incumplió el Contrato 00444 de 2008.

No se pide, entonces, al Tribunal un estudio sobre la legalidad de los actos administrativos, sino una declaración de incumplimiento de la entidad estatal, por lo cual carece de fundamento la excepción analizada, y así lo resolverá el Tribunal en el momento en que entre al estudio de las pretensiones de la demanda relacionadas con las multas. 2.

En relación con la excepción sobre la falta de competencia para ordenar la liquidación judicial del Contrato 5.- De otra parte, en relación con la supuesta falta de competencia del Tribunal para conocer sobre las pretensiones de liquidación judicial del Contrato, se reitera lo dicho en el auto de 26 de febrero de 2014, aspecto sobre el cual no se presentó recurso de reposición por parte de Fontic.

Además, el Tribunal destaca que lo expresado en la excepción que se analiza implicaría que existiría un requisito previo para iniciar la acción contractual con pretensión de liquidación judicial, el cual se concretaría en haber transcurrido el plazo de la liquidación unilateral. No obstante, si se leen las normas del Código Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de presentación de la demanda, en ninguna parte se consagra dicho requisito previo, de tal manera que el mismo no resulta aplicable, argumento que es suficiente para negar la excepción “8.3 El tribunal de arbitramento carece de competencia para ordenar la liquidación del contrato No. 0444”, planteada por Fontic.

III. EL PLAZO PARA LA EMISIÓN DEL LAUDO ARBITRAL A. Planteamiento del problema Se ha planteado que el plazo para la emisión de la decisión definitiva se encuentra agotado y que, en consecuencia, el Tribunal de Arbitramento perdió la competencia para decidir, de una parte, porque la ampliación del plazo no quedó en firme antes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 de que venciera el plazo inicial y, de otra, porque no se trata de un contrato sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- Fontic solicitó al Tribunal de Arbitramento cesar en sus funciones porque, a su juicio, la ampliación del término de duración del arbitraje solo produce efectos a partir de la ejecutoria del auto mediante el cual se hace ejercicio de la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que como el auto mediante el cual se hizo uso de dicha facultad no quedó ejecutoriado antes de la fecha de vencimiento del plazo del trámite arbitral, la ampliación ordenada no debe producir efectos. 2.- Por su parte, el Consorcio Contecol expresó que la ampliación del plazo del proceso arbitral fue decretada oportunamente por el Tribunal de Arbitramento, antes de que se venciera el plazo para hacerlo, así como que la posición de Fontic desconoce la prevalencia de lo sustancial y el hecho de que la ley procesal debe interpretarse para garantizar los derechos reconocidos en normas sustanciales.

Finalmente, concluye diciendo que la ampliación del plazo del arbitraje no depende de la voluntad de las partes, sino que simplemente se ordena, por lo cual procede a través de un auto de cúmplase que produce efectos desde su comunicación a las partes. No obstante, en contradicción con esa posición, con posterioridad a la presentación de los alegatos de conclusión, el Consorcio Contecol solicitó decretar la cesación de funciones del Tribunal, porque, a su juicio, en el presente caso no resulta aplicable la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable para este caso concreto, que permite a los árbitros ampliar el término de duración del Tribunal, habida consideración que de acuerdo con lo pactado en la cláusula 26, la controversia no versa sobre un contrato sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 3.- Finalmente, el Ministerio Público guardó silencio sobre el punto.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 1.- En primer lugar, el Tribunal destaca que, dado que la demanda inicial fue presentada el 21 de marzo de 2012, esto es, antes del 12 de octubre de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, en el ordinal primero del auto de 6 de septiembre de 2012 (Acta 2) se decidió lo siguiente: “SEGUNDO: Para todos los aspectos, se ordena dar a esta demanda el trámite del arbitraje legal, establecido en el Decreto 4089 de 2007, Decreto 1818 de 1998, Ley 446 de 1998, Ley 23 de 1991 y Decreto-Ley 2279 de 1989, en concordancia con las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, el Código Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso”.

En relación con la anterior decisión, las partes estuvieron de acuerdo, en la medida en que no interpusieron recurso alguno. 2.- Ahora bien, analizada la cláusula compromisoria, no se encuentra en ella previsión alguna sobre la duración del proceso, por lo cual, tratándose de un Tribunal de carácter legal, tiene aplicación el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, como bien se decidió en el ordinal cuarto del auto de 26 de febrero de 2014, aspecto sobre el cual ni la parte Convocante ni la parte Convocada manifestaron objeción alguna.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”. 3.- En atención a la citada norma, el Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por las siguientes razones: - La primera audiencia de trámite finalizó el 4 de marzo de 2014, por lo cual, a partir de esa fecha comenzaron a correr los seis (6) meses previstos en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991. - Con base en el artículo 70 de la Ley 80 de 1994, mediante auto de 26 de febrero de 2016 –auto de cúmplase en los términos del artículo 328 del Código de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 Procedimiento Civil–, se amplió el término de duración del proceso por la mitad del legalmente previsto, esto es, por tres (3) meses más - En consecuencia, la fecha inicial de terminación del plazo del Tribunal era el 4 de septiembre de 2014 y con la ampliación del término de duración habría sido el 4 de diciembre de 2014. - No obstante, las partes de común acuerdo suspendieron el término del trámite arbitral por un total de seiscientos cincuenta (650) días, de acuerdo con el siguiente cuadro: Fecha Acta Días 5 de marzo a 6 de abril de 2014 Acta 18 33 12 de abril a 6 de julio de 2014 Acta 20 86 8 de julio a 19 de agosto de 2014 Acta 21 43 4 de septiembre a 21 de septiembre de 2014 Acta 22 18 24 de septiembre a 7 de octubre de 2014 Acta 24 14 9 de octubre a 23 de noviembre de 2014 Acta 25 46 25 de noviembre de 2014 a 19 de enero de 2015 Acta 26 56 31 de enero a 20 de abril de 2015 Acta 27 80 23 de abril a 8 de junio de 2015 Acta 28 47 13 al 30 de agosto de 2015 Acta 30 18 10 al 28 de septiembre de 2015 Acta 32 19 2 de diciembre de 2015 a 21 de febrero de 2016 Acta 36 82 30 de abril de 2016 a 14 de junio de 2016 Actas 42 y 43 46 16 de junio de 2016 a 16 de agosto de 2016 Actas 42 y 43 62 TOTAL DÍAS DE SUSPENSIÓN 650 - Fecha de vencimiento del plazo del Tribunal incluidas las suspensiones: 14 de septiembre de 2016. 4.- Ahora bien, en relación con lo expresado por Fontic para solicitar la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento por vencimiento del plazo para fallar, el Tribunal reitera que el plazo para emitir el laudo arbitral no ha vencido, conforme a las siguientes consideraciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 a.- Uno de los principios fundamentales del arbitraje que se desprende del artículo 116 de la Constitución Política es el del carácter temporal de la habilitación para que los particulares ejerzan la administración de justicia. En efecto, la citada norma constitucional señala que el ejercicio de jurisdicción por parte de los particulares en su calidad de árbitros es temporal o transitorio, lo cual implica que los árbitros dejan de cumplir funciones de juez tan pronto como se profiere el laudo arbitral o cuando ha vencido el plazo para emitirlo.

En armonía con esa previsión constitucional, como ya se dijo, el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, previó que, salvo pacto en contrario, el término de duración de los procesos arbitrales sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, plazo al cual se le adicionan el de las suspensiones ocurridas por voluntad de las partes o por ministerio de la ley. b.- Ahora bien, en relación con los arbitrajes de entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 prevé que “los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”.

El texto legal transcrito, igualmente en armonía con el carácter temporal de la habilitación para que los particulares administren justicia, consagra la posibilidad de que el juez arbitral, de oficio y bajo su exclusiva decisión, pueda ampliar el término del proceso arbitral. En esa medida, considera este Tribunal que se trata de una facultad especial otorgada por el ordenamiento jurídico al juez arbitral, la cual puede ser ejercida cuando quiera que el plazo legal o el pactado no sean suficientes para “fallar con suficiente conocimiento de causa”9, como lo ha reconocido la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma.

Se trata de una facultad discrecional del juez, como expresamente lo reconoce la parte Convocada. 9 Corte Constitucional, sentencia C-426 de 1994. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 c.- Concretamente en cuanto al mecanismo para el ejercicio de esta facultad, el Tribunal se encuentra de acuerdo con lo expresado por la parte Convocante en el sentido de que “la decisión de prorrogar el término de duración del tribunal de arbitramento no está sujeta a la voluntad de las partes sino que simplemente se ordena, razón por la cual la misma procede a través de un auto de cúmplase, que debe darse a conocer a las partes y que produce efectos siempre y cuando se adopte antes del vencimiento del plazo del tribunal”.

En efecto, como se dijo antes, si se lee en detalle el texto expreso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 puede observarse que en él se consagra, de manera pura y simple, la posibilidad de que el Tribunal amplíe de oficio el plazo del proceso arbitral, decisión de la cual simplemente debe dar aviso a las partes, y que comienza a producir efectos una vez se concreta dicha comunicación. Se trata de la consecuencia natural del reconocimiento de una facultad discrecional del juez arbitral, la cual tiene efectos inmediatos a partir de la puesta en conocimiento de la misma a las partes.

Por ello, insiste el Tribunal que el auto de 26 de febrero de 2016, mediante el cual se amplió el término de duración del proceso arbitral, es un auto de cúmplase en los términos del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que su término de ejecutoria no resulta relevante para la producción de sus efectos. d.- En todo caso, destaca el Tribunal que, según la jurisprudencia administrativa, coherente con el régimen normativo propio de los plazos o términos y especialmente con el carácter de habilitación temporal para administrar justicia que tienen los árbitros, la utilización de esta facultad discrecional tiene como único límite el hecho de que la misma debe ser ejercida antes de que se venza el periodo legalmente fijado para producir la decisión arbitral.

Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado con toda claridad lo siguiente: Pero trátese de prórroga o de ampliación, según sea el caso, lo cierto es que la prórroga o la ampliación sólo puede ordenarse antes de que venza el término que se pretende prorrogar o ampliar y la razón es sólo una y evidente: si el término se venció los árbitros ya no tendrán poder jurisdiccional y por ende las decisiones que tomen, y entre ellas las de prorrogar o ampliar según el caso, no serán vinculantes por haber sido adoptadas por quien o quienes carecen de facultad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 jurisdiccional pues ésta les ha fenecido con la expiración del término de duración del tribunal de arbitramento10.

Como puede verse, el único límite que tiene el juez arbitral para el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 consiste en que la decisión y su comunicación a las partes debe darse antes del vencimiento del término del proceso arbitral, pues solo en ese momento gozan de la calidad de jueces y ejercen administración de justicia y, por lo mismo, pueden hacer uso de la facultad discrecional que se le reconoce a los jueces arbitrales. e.- Dentro del anterior entendimiento de la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, observa el Tribunal que la fecha de vencimiento del plazo del proceso arbitral, incluidas las suspensiones, era el 28 de febrero de 2016, mientras que la decisión de ampliación del plazo fue adoptada el 26 de febrero de 2016, fecha en la cual fue notificado dicho auto a las partes, cumpliendo de esta manera con los requerimientos legales y jurisprudenciales para el ejercicio de la mencionada facultad, los cuales fueron analizados antes. 5.- De otra parte, en relación con lo expresado por el Consorcio Contecol para solicitar la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento por vencimiento del plazo para fallar, el Tribunal reitera que el plazo para emitir el laudo arbitral no ha vencido, conforme a las siguientes consideraciones: a.- En primer lugar, llama la atención al Tribunal la posición contradictoria asumida por la parte Convocante en el sentido de que, desde su demanda y durante todo el proceso arbitral, hubiera sostenido que el Contrato 00444 de 2008 se encontraba sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para ahora pretender desconocer dicha posición para afirmar que no podía haberse hecho uso de la facultad de ampliación del plazo del proceso arbitral prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, el Tribunal destaca que en el curso del proceso arbitral el Consocio Contecol aceptó la posibilidad de hacer uso de la facultad prevista en el artículo 70 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 42.497. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, en el ordinal cuarto del auto de 26 de febrero de 2014 (Acta 17), el Tribunal decidió lo siguiente: “CUARTO: La duración del proceso se regirá por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993”, aspecto sobre el cual no hubo oposición del Consorcio ni de ningún otro sujeto procesal. b.- No obstante, como se explicará en el acápite sobre la naturaleza y régimen jurídico del Contrato 00444 de 2008, para el Tribunal es claro que se trata de un negocio jurídico sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo cual le permitía al Tribunal hacer uso de la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, consideración que basta para negar lo solicitado por el Consorcio Contecol y ratificar que el laudo se emite dentro del plazo legal.

IV. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE A LOS DICTÁMENES PERICIALES A. Planteamiento del problema Previo a proceder al pronunciamiento respecto del fondo de la controversia objeto de la presente decisión, el Tribunal entrará a decidir respecto de las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada a los dictámenes periciales rendidos dentro del trámite arbitral, haciendo las siguientes precisiones.

B. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 1. Consideraciones generales sobre el error grave en un dictamen pericial. 1.- Dentro de un proceso arbitral, las partes pueden controvertir los dictámenes periciales presentados y los practicados a órdenes de los árbitros mediante la formulación de aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave.

Para efectos de lo que interesa en el caso concreto, el error grave en que puede incurrir un dictamen pericial, en palabras de la doctrina, “se presenta a la mente de cualquier TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen”11.

En este sentido, el error grave aducido como fundamento de la objeción por la parte procesal debe revestir un grado de obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen, que del análisis objetivo y concreto que se haga de los argumentos se concluya de manera clara y simple el error, el cual por demás debe ser determinante de las conclusiones a las que llegó el perito o conducir a un yerro de igual entidad en las deducciones efectuadas por éste.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que “para que prospere la objeción del dictamen pericial, por error grave, se requiere la existencia de una equivocación de gran magnitud, que conduzca a conclusiones igualmente erradas”12. Así mismo, ha dicho la jurisprudencia administrativa: La objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, ‘(…) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ( ) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que 11 JAIRO PARRA QUIJANO. Manual de derecho probatorio, 15ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2006, p. 638. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015, expediente 50001-23-31-000-2001-20203-01(34046) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)13.

En consecuencia, no constituyen un error grave en sí mismo los desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos14, ni las diferencias de criterio relativas a las metodologías adoptadas por los peritos, pues tales aspectos pertenecen a la órbita del juez en el marco de su función de evaluación y ponderación del acervo probatorio, quien está legalmente facultado como parte de su labor de estudiar el dictamen pericial para determinar su pertinencia, conducencia y utilidad dentro del proceso puesto en su conocimiento, con base en los argumentos fácticos y jurídicos a que haya lugar.

Por ello, la jurisprudencia administrativa ha expresado que “para que prospere la objeción por error grave, el peritaje debe haber cambiado las cualidades del objeto examinado o haber tomado como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen y, no, como lo pretende la entidad objetante, que los razonamientos que hizo y las conclusiones a las que llegó el perito no estuvieran respaldadas por medios probatorios idóneos”15.

Es así como, la parte que aduce un error grave en un dictamen pericial debe cumplir con el deber procesal de precisar e individualizar el error encontrado en el mismo, aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo, y acreditar que dicho error fue determinante en las conclusiones del perito o que de éstas deriva el error.

Sobre la objeción por error grave, como parte de los mecanismos de contradicción del dictamen pericial en el derecho colombiano, la Corte Constitucional ha expresado: En este caso se está ante un procedimiento sometido a mayores estándares que el de la adición o aclaración, pues debe formularse por escrito de la parte objetante, del cual se corre traslado a los demás sujetos procesales para que se pronuncien sobre la objeción. Además, la objeción cuenta con un periodo probatorio particular, en el que se practican 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente 25000-23-26-000-1998-03066-01(20912). 14 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S.A. – CODAD, Laudo arbitral de 21 de noviembre de 2006. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015, expediente 50001-23-31-000-2001-20203-01(34046) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 tanto las pruebas solicitadas por la parte objetante, como las que el juez estime pertinentes.

En este aspecto, la ley procesal llega incluso a permitir que las partes sean asesoradas por expertos, quienes presentarán informes que conformarán sus alegaciones respectivas. La objeción implica, del mismo modo, que los peritos presenten un nuevo dictamen el cual, como es natural, no puede ser objetado. Luego de culminada esa etapa probatoria y presentados los alegatos del caso, la objeción se resolverá bien en sentencia, cuando el dictamen se haya practicado en el marco de un proceso principal, o bien en el auto que decide el trámite incidental dentro del cual se hubiere solicitado la prueba pericial.

La naturaleza agravada del trámite de objeción del dictamen se explica a partir de la entidad de los errores que pueden alegarse en esa instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado sobre este tópico cómo “…( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ( ) pues lo que caracteriza el desacierto de ese linaje y permite diferenciarlo de otros defectos imputables a un peritaje, ( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ( ), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada ( )”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto sept. 8/93, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.). Como se observa, aunque la adición y complementación del dictamen, y su objeción por error grave, difieren en razón de la entidad de los defectos alegados contra el dictamen, comparten la consecuencia jurídica de obligar a que se presente una nueva experticia. En el primer caso, se trata de una extensión del trabajo de los peritos, a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes, por lo que toma la forma de modificación al dictamen primigenio.

En el segundo evento, el nuevo dictamen pericial tiene el valor de prueba dirimente para acreditar la pertinencia de la objeción planteada por los interesados16. En el anterior marco conceptual, el Tribunal procede en este punto a decidir cada una de las objeciones por error grave presentadas en contra de los peritajes rendidos por los expertos Nancy Mantilla Valdivieso e Íntegra Auditores Consultores S.A. 16 Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 2. Análisis de las objeciones presentadas contra el dictamen pericial de Nancy Mantilla Valdivieso La parte Convocada presentó un escrito en el que argumenta la existencia de 16 errores graves por parte del perito Nancy Mantilla Valdivieso, los cuales pasa a analizar el Tribunal: 2.1.

En relación con el “error grave en la determinación de diferencia entre el número de instituciones ofertadas vs la adjudicación y en su cuantificación” 2.1.1. El contenido de la objeción La conclusión según la cual en la Oferta de Contecol se habrían ofrecido únicamente 1.175 instituciones adolece de error grave, toda vez que para establecer el número de instituciones ofrecidas en cada proyecto la Perito está haciendo la evaluación a partir de un documento que no es el llamado a definir el alcance de cada propuesta (propuesta general presentada por Contecol) y que, además, incurre en varias imprecisiones en cuanto al número de instituciones a cubrir en cada proyecto.

A partir de esta errada percepción del alcance de las propuestas se elabora la conclusión de que (i) el número de instituciones ofertado era menor al adjudicado, y (ii) se efectúa la valoración de dicho hipotético perjuicio. Ambas conclusiones se objetan por error grave como se pasa a señalar. (i) El número de instituciones ofertado era menor al adjudicado Al contrastar la información de número de instituciones a beneficiar definida por el Operador Contecol en los documentos que integran la propuesta específica, en particular con el Anexo 7, de cada uno de los setenta y tres (73) proyectos que le fueron adjudicados en el contrato base, contra la transcrita por ese Operador al cuadro resumen (Anexo 11) de los setecientos sesenta y siete (767) proyectos ofertados, que adjunto a los folios 62 a 76 de su Propuesta General, se encuentra que la misma es incongruente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 De lo anterior, se colige que la Perito apreció un documento resumen que no señala el alcance realmente ofertado por Contecol para cada proyecto adjudicado, y que, por el contrario, contiene errores e incongruencias atribuibles únicamente a Contecol, frente al número de instituciones a beneficiar expresamente definido por ese mismo Operador en el Anexo 7 de la propuesta específica de cada uno de los setenta y tres (73) proyectos que le fueron adjudicados.

Por consiguiente, las conclusiones adoptadas en relación con el número de instituciones ofertadas no corresponden con la realidad de lo ofertado por estar soportadas, como se demostró, en un documento proveniente de Contecol que contiene información equivocada e incongruente, lo que evidencia el error grave denunciado. (ii) También adolece de error grave la cuantificación que se pretende hacer del hipotético impacto de dicha circunstancia En el informe inicial, la Perito para calcular el sobrecosto utilizó valores unitarios por institución que excedían ostensiblemente los valores máximos establecidos en los pliegos, los cuales determinó en el valor resultante de dividir el valor del aporte de recursos de fomento solicitados por el Operador para cada proyecto, por el número de instituciones relacionadas en el Anexo 11 de la Propuesta General para cada proyecto - sin consideración al presupuesto máximo señalado en los pliegos de la licitación por el tipo de institución a beneficiar - cálculo según el cual se generaba un sobrecosto al Contratista de $8.734.294.605.

El cálculo realizado por la Perito se objeta por error grave, no sólo por estarse valorando un sobrecosto inexistente, o en el mejor de los casos hipotético y no real, sino por el hecho de que la Perito realiza este cálculo con base en una determinación subjetiva y carente de toda prueba del valor ofertado por el Operador Contecol por tipo de institución, lo que conlleva no sólo que la Perito ha excedido el encargo que le fue encomendado, sino una valoración arbitraria del asunto examinado.

El Perito debe realizar las valoraciones de los sobrecostos a partir de datos ciertos y reales, por ende, no le es dable asumir ningún valor para calcularlos. 2.1.2. Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 Para resolver esta objeción, el Tribunal, en primer lugar, observa que la perito Mantilla Valdivieso obtuvo la información sobre el número de instituciones ofertado de la fuente indicada en su dictamen y el cálculo elaborado por la perito efectivamente corresponde a lo que esa fuente expresa.

Es decir, que lo expresado por la perito es coherente con la fuente documental de donde obtuvo la información, aspecto que, por sí mismo, constituye motivo suficiente para negar la objeción por error grave. Pero, además, observa el Tribunal que no le correspondía a la perito definir cuál si la fuente de información correcta es la planteada por el Consorcio Contecol o la planteado por Fontic, pues ello es una decisión exclusiva del Tribunal, la cual se adoptará a efectos de resolver las pretensiones de la demanda, circunstancia que ratifica que no existe error grave en cuanto a la determinación del número de instituciones adjudicadas.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol, lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte del perito.

En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo. 2.2. En relación con el “error grave en la determinación de la correspondencia de las instituciones ofertadas con las del Anexo 2 de la licitación” 2.2.1. El contenido de la objeción Para fundamentar su afirmación en relación con la obligación de ofertar únicamente instituciones del Anexo 2, la Perito transcribe apartes de los numerales 1.4.1.1, 1.4.1.2 y 1.4.1.3 del Anexo Técnico de la Licitación 003, que corresponde a la Versión inicial del pliego y no incluyen las Adendas 1 a 6 que se hicieron al mismo durante el término de la Licitación antes de la Adjudicación y que hacen parte del expediente.

De igual error adolecen las conclusiones según las cuales, “NO era posible, por exigencia de los Pliegos de Condiciones, incluir en la Oferta del proponente a Instituciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 NO consideradas en el listado de COMPARTEL.”, y aquella según la cual “… seleccionar las Instituciones a beneficiar era responsabilidad exclusiva de la Entidad Contratante..”, pues las mismas, a más de contener una valoración de tipo jurídico ajena al ámbito del dictamen pericial, no corresponden con la realidad pues efectivamente CONTECOL ofertó y de manera muy importante instituciones en cantidades superiores a las incluidas en el Anexo 2, todas las cuales fueron libremente incluidas por CONTECOL en sus proyectos, varios de los cuales le fueron efectivamente adjudicados. 2.2.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver la objeción planteada, el Tribunal observa que el simple hecho de que la perito no hubiera tenido en cuenta las adendas al pliego de condiciones no constituye un error grave, pues no se demostró que la ausencia de análisis de las adendas hubiera alterado sus conclusiones. Además, para el Tribunal es claro que la tarea desarrollada por la perito se basó en su propia interpretación técnica y financiera del contenido del mencionado pliego de condiciones, interpretación que no es obligatoria para el Tribunal y que le corresponderá desarrollar en los siguientes puntos de estas consideraciones. 2.3.

En relación con el “error grave en la determinación del documento que contiene el número de instituciones ofertadas” 2.3.1. El contenido de la objeción La conclusión de la Perito parte del análisis de un documento equivocado, esto es el Anexo 11 incluido en la Propuesta General, lo que conlleva a que todos los análisis y conclusiones que realicen o fundamenten en ese documento adolecen del mismo error previamente denunciado. 2.3.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, el Tribunal, una vez más, observa que la perito Mantilla Valdivieso obtuvo la información sobre el número de instituciones ofertado de la fuente indicada en su dictamen y el cálculo elaborado por la perito efectivamente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 corresponde a lo que esa fuente expresa.

En relación con el “error grave en la determinación de la correspondencia entre las instituciones ofertadas por CONTECOL y las instituciones del Anexo 2” 2.4.1. El contenido de la objeción Se objetan por error grave las conclusiones a las que arriba la Perito en relación con la exactitud y correspondencia entre el número y tipo de instituciones ofertado y adjudicado al operador con el número y tipo de instituciones incluidas en el listado de instituciones preseleccionadas en el Anexo 2 de la Licitación, no solo por no estar basadas en un ejercicio real de análisis comparativo entre el Anexo 7 de las ofertas específicas de los proyectos adjudicados al Operador contra el Anexo 2 de la Licitación, sino por resultar completamente contraria a la realidad la percepción que dice haberse formado la Perito en relación con este aspecto Resultando falsa esta apreciación resulta igualmente falsa la conclusión según la cual, “NO era posible, por exigencia de los Pliegos de Condiciones, incluir en la Oferta del proponente a Instituciones NO consideradas en el listado de COMPARTEL.”, y aquella según la cual “… seleccionar las Instituciones a beneficiar era responsabilidad exclusiva de la Entidad Contratante..”, las cuales adopta la Perito de su errónea convicción de que las ofertas únicamente incluyeron instituciones del Anexo 2. 2.4.2.

En relación con “la improcedencia del juicio sobre el carácter obligatorio del Anexo 2- El error grave en la apreciación de los documentos contractuales que regulan el aspecto relativo a la inclusión de instituciones en los proyectos” 2.5.1. El contenido de la objeción Incurre una vez más en error grave la Perito cuando al señalar la base de su conclusión sobre el carácter obligatorio del Anexo 2, hace referencia a disposiciones del Anexo Técnico en su versión inicial y no a la versión ajustada, la cual, como salta a la vista de su simple lectura y sin necesidad de elaboraciones conceptuales de ninguna naturaleza había aclarado suficientemente que no existía ninguna obligación de ofertar únicamente instituciones del citado listado.

Adicionalmente, vale decir que el Operador se apartó y ofertó un número diferente de instituciones al incluido en el Anexo 2 de los pliegos de la licitación, evidencia no solo como el Anexo no era obligatorio, sino que el Operador CONTECOL fue quien efectivamente seleccionó las instituciones a beneficiar con sus ofertas. 2.5.2. Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 Para resolver la objeción planteada, el Tribunal observa que la tarea desarrollada por la perito se basó en su propia interpretación técnica y financiera del contenido del mencionado pliego de condiciones, interpretación que no es obligatoria para el Tribunal y que le corresponderá desarrollar en los siguientes puntos de estas consideraciones, situación que impide entender que existe un error grave de parte de la perito.

Además, el simple hecho de que la parte Convocada no se encuentre de acuerdo con la interpretación de la perito no implica que existe un error grave, pues insiste el Tribunal que las meras divergencias de interpretación no son suficientes para sustentar la existencia de un error de esa clase. 2.6. En relación con el “error grave en la conclusión sobre la “no elegibilidad de muchas de las instituciones en el Anexo 2 de la licitación” 2.6.1.

El contenido de la objeción La conclusión según la cual “muchas de las Instituciones contenidas inicialmente en el listado elaborado por Compartel, NO cumplían con las condiciones para ser elegibles …”, adolece de error grave, pues para determinar cuáles de las instituciones que fueron objeto de cambio estaban incluidas dentro del Anexo 2, no se efectuó un análisis detallado del número de instituciones objeto de cambio para contrastarlo frente al Listado contenido en el Anexo 2, y poder verificar cuales de ellas eran instituciones incluidas en el citado Anexo y cuáles no, lo que llevó al Perito a la percepción errada de que muchos de los cambios de instituciones se presentaron en instituciones del Anexo 2.

De haberlo efectuado, habría podido percibir la Perito que la mayoría de los cambios se presentaron en instituciones que no corresponden a aquellas incluidas en el Anexo 2. Por otra parte, cabe mencionar que la facultad de aprobar los cambios estaba reservada a la Entidad Contratante únicamente en aquellos casos que los cambios conllevaran a una modificación del número total de las instituciones a beneficiar, y no de todos los cambios que se hicieran en el contrato como lo afirma la Perito.

Así mismo, es del caso traer a colación que el cambio de instituciones era una disciplina regulada en este proceso de contratación, que para su aplicación debía sujetarse a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 los procedimientos y requisitos señalados en la METODOLOGIA PARA EL CAMBIO Y TRASLADO DE INSTITUCIONES PÚBLICAS.

Finalmente, en cuanto a la afirmación hecha por la Perito de que “era responsabilidad de la Entidad Contratante y de la Interventoría la verificación de los criterios de elegibilidad de las instituciones a beneficiar”, vale mencionar que dicha conclusión se encuentra en total contradicción con la disciplina contractual, pues el numeral 6.1 del Anexo Técnico 2 establece claramente que la obligación estaba a cargo del Operador. 2.6.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta excepción, nuevamente el Tribunal observa que la misma parte de la base de divergencias de la parte Convocada en relación con las consideraciones y conclusiones de la perito, aspecto que no resulta suficiente para llegar a la convicción de que existió un error grave. Por el contrario, al ser la perito una experta en su saber, mal podría decirse que incurrió en error grave por el hecho puro y simple de que no se está de acuerdo con su metodología y conclusiones, así como con su interpretación técnica de los documentos contractuales. 2.7.

En relación con “la improcedencia del juicio sobre la existencia de falta de planeación de la Entidad Contratante- Los errores graves en relación con los fundamentos de hecho con base en los cuales de adopta dicha conclusión” 2.7.1. El contenido de la objeción Se denuncia igualmente aquí, como el dictamen adolece, una vez más, de error grave al tratar de edificar el juicio sobre el incumplimiento de presuntos deberes de planeación a cargo del demandando, con fundamento en varios argumentos fácticos todos los cuales adolecen de error, pues como ha quedado suficientemente demostrado al desarrollar las objeciones precedentes estas también sufren de error. 2.7.2.

En relación con el “error grave en relación con la determinación de la fecha de cumplimiento de la meta 3 del Contrato” 2.8.1. El contenido de la objeción Los comunicados a los que hace relación la Perito y con los que concluye que la Interventoría supuestamente certificó el cumplimiento de la Meta 3 de la Fase de Planeación, no hacen referencia al cumplimiento del 100% de la entrega de los estudios de campo; simplemente están referidos a la aprobación de algunos estudios de campo en particular sin hacer mención o conexión al cumplimiento de la Meta 3, cuyo cumplimiento está certificado por la Interventoría en el 2009 y 2011, mas no en el 2012.

En consecuencia, se incurre en error grave por tratar de determinar la fecha de cumplimiento de la Meta 3, pues para la verificación de este hito del cronograma real de ejecución no se contempló las comunicaciones que así lo certifican, sino que se tomó como elemento demostrativo de dicho cumplimiento otras comunicaciones que ninguna referencia hacen al cumplimiento de dicha meta ni mucho menos certifican su cumplimiento en dicha fecha.

Adicionalmente se observa como la Perito en las aclaraciones, inventando una prueba que no existe, tergiversa de manera palmar los hitos señalados en el cronograma de metas según los documentos de la Licitación, para incluir entonces uno nuevo, de su propia cosecha y no previsto en parte alguna de los documentos contractuales que ella bautiza como “elegibilidad de las instituciones” y entonces señala como fue ese hito, - y no ya el cumplimiento de la meta 3 -, el que ella incluyo en el cuadro en el que dijo sintetizar como la interventoría dio aprobación a cada una de las etapas de la fase de Planeación del Contrato. 2.8.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, el Tribunal, a riesgo de ser reiterativo, nuevamente observa que la perito Mantilla Valdivieso obtuvo la información sobre el número de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 instituciones ofertado de la fuente indicada en su dictamen y el cálculo elaborado por la perito efectivamente corresponde a lo que esa fuente expresa.

En relación con el “error grave en la determinación de las causas que retrasaron la Etapa de Instalación del Contrato” 2.9.1. El contenido de la objeción No es cierto que la única causa determinante que ocasionó el retraso en el Etapa de Instalación del Contrato haya sido la forma escalonada en que se presentaron las instituciones elegibles por parte del Operador.

En consecuencia, adolece de error grave dicha conclusión de la Perito, toda vez que para formarse una percepción en relación con los factores que tuvieron incidencia en el desplazamiento de la fecha de determinación de las instalaciones, omitió la Perito la valoración y análisis de todos los factores incidentes, limitando su análisis a uno, a pesar que las demás circunstancias estaban suficientemente reveladas en la documentación obrante en el expediente.

Omitiendo la contemplación integral de todos los factores, errada resulta la conclusión según la cual el único factor analizado es el determinante del resultado. Adicionalmente, se aclara que de un análisis objetivo del contenido de las comunicaciones en las que se basa la conclusión de la Perito de que el retraso en la Etapa de Instalación se debe a causas no imputables al Operador, no se desprende aquello, sino que consignan cuales Instituciones de encontraban suspendidas, lo cual no significa que toda la Etapa lo haya estado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 2.9.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver esta excepción, destaca el Tribunal en que la misma parte de la base de divergencias de la parte Convocada en relación con las consideraciones y conclusiones de la perito, aspecto que no resulta suficiente para llegar a la convicción de que existió un error grave.

Por el contrario, al ser la perito una experta en su saber, mal podría decirse que incurrió en error grave por el hecho puro y simple de que no se está de acuerdo con su metodología y conclusiones, así como con su interpretación técnica de los documentos contractuales y de las comunicaciones cruzadas por las partes. 2.10. En relación con “el desconocimiento evidente de la regulación del termino para concluir la Etapa de Instalaciones- error grave en la determinación del cumplimiento de la instalación por parte del Operador”. 2.10.1.

El contenido de la objeción La Perito erró gravemente al omitir toda consideración en relación con las fechas de cumplimiento de esta obligación verificadas por la interventoría, y con ello errónea resulta su conclusión de que el operador cumplió con los términos previstos en el contrato para cumplir la meta de instalaciones, puesto que no corresponde con la realidad el hecho de que supuestamente “La Instalación del servicio de Conectividad por parte del Operador como una obligación contractual en el total de Instituciones del Contrato Base y el Contrato Adición (1.850 Instituciones), se dio en un periodo de 8 meses para cada Contrato, término contado a partir del desembolso del Anticipo al Operador por parte de la Fiduciaria Fidubogotá”.

Lo anterior, dado que los hechos en los que dice fundarse dicha conclusión proviene del análisis de los Pliegos en los cuales en ninguno de sus apartes se establece que el inicio del término de ejecución del contrato, estaba condicionado o sujeto al desembolso del Anticipo. Esta base del análisis parte pues de una apreciación subjetiva de la Perito que no coincide con la literalidad de los documentos en los que dice soportarse, por lo que incurre en el error de hecho conocido como la suposición de prueba de su afirmación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 Adicionalmente, la base de la que parte la Perito para elaborar su conclusión, omite toda consideración del régimen consagrado en el Otro Si 2 del contrato que claramente determinó cual era el termino para agotar la etapa de instalaciones en la base.

Bastaba la lectura del Otrosí No. 2 del Contrato que expresamente señala como plazo máximo para la instalación del 50% de las instituciones era el 30 de septiembre de 2009, y la instalación del 100% de las instituciones el 15 de octubre de 2009. 2.10.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver la objeción planteada, el Tribunal observa que la tarea desarrollada por la perito se basó en su propia interpretación técnica y financiera del contenido del mencionado pliego de condiciones, interpretación que no es obligatoria para el Tribunal y que le corresponderá desarrollar en los siguientes puntos de estas consideraciones, situación que impide entender que existe un error grave de parte de la perito.

Además, el simple hecho de que la parte Convocada no se encuentre de acuerdo con la interpretación de la perito, o que considere que debió tomar en consideración otros documentos, no implica que existe un error grave, pues insiste el Tribunal que las meras divergencias de interpretación no son suficientes para sustentar la existencia de un error de esa clase. 2.11.

En relación con “la improcedencia del juicio sobre un incumplimiento en el desembolso del anticipo- los errores graves en relación con los fundamentos de hecho con base en los cuales adopta dicha conclusión” 2.11.1. El contenido de la objeción La Perito incurrió en error grave al concluir que la Entidad Contratante no dio cumplimiento a lo pactado en los documentos contractuales en materia de Anticipo, pues su opinión se basó, no en el régimen de acceso a los recursos sino en una errónea interpretación (además jurídica) de la cláusula Décima Quinta, estipulación esta que regula los desembolsos de los recursos de fomento por parte de la Entidad Contratante al patrimonio autónomo constituido por el Operador pero que no regula las condiciones para la disposición de los mismos por parte de este último.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 2.11.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver la objeción planteada, el Tribunal observa que la tarea desarrollada por la perito se basó en su propia interpretación técnica y financiera del contenido del mencionado pliego de condiciones, interpretación que no es obligatoria para el Tribunal y que le corresponderá desarrollar en los siguientes puntos de estas consideraciones, situación que impide entender que existe un error grave de parte de la perito.

En relación con el “error grave en la determinación de los sobrecostos financieros por el no desembolso oportuno del anticipo y de las utilizaciones correspondientes a las Metas 4, 5 y 6 de la Fase de Operación- error en la contemplación del eventual sobrecosto financiero asociado al no desembolso oportuno del anticipo” 2.12.1. El contenido de la objeción Con fundamento en la misma información reportada por la Perito se desprende que no es cierto que “… como consecuencia del incumplimiento en el desembolso del anticipo de los Recursos de Fomento por parte de la Entidad Contratante y con el fin de evitar la parálisis del Contrato, se vio obligado a financiarse con recursos de terceros que le ocasionaron costos adicionales”, toda vez que los créditos recibidos no fueron utilizados para pagar contrataciones de bienes o servicios destinados a la ejecución contrato, sino a los costos de funcionamiento del Consorcio.

El valor pagado por CONTECOL al corte del 19 de febrero de 2009 por costos financieros asciende a la suma de $2.311.056, sí bien a esa fecha se habían aceptado algunas ofertas comerciales no se habían realizado pagos a los proveedores de las mismas, y, la única oferta aceptada relativa al suministro de equipos era la suscrita con KMA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 LTDA., para la compra de servidores para la gestión de red por valor de $187.000.000, de fecha 16 de enero de 2009. 2.12.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol, lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte del perito.

En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo. 2.13. En relación con el “error grave en la determinación de los sobrecostos financieros por el no desembolso oportuno de las utilizaciones correspondientes a las Metas 4,5 y 6 de la Fase de Operación” 2.13.1. El contenido de la objeción La perito elaboró su conclusión en relación con la determinación del valor de los gastos financieros pagados a partir de la consideración de un listado de acreedores completamente distinto a aquel que aparece en la contabilidad del Consorcio, el cual ha sido verificado por parte de la Perito designado por el Tribunal.

Existiendo esta disconformidad entre los “acreedores” relacionados por la Perito, y aquellos verificados por parte de Integra, con apoyo en la revisión contable, es forzoso concluir que tales terceros no parecen contablemente como acreedores del Consorcio, y mal puede tenerse cualquier suma que eventualmente se hubiere pagado a ellos, - de la que tampoco existe prueba alguna -, como un costos financieros derivado de la operación del consorcio.

Así mismo, el cálculo realizado por la Perito se limitó a señalar como sobrecosto financiero el valor de $2.662.991.306 correspondiente al valor total de todos los costos y gastos financieros pagados por el Consorcio durante los años 2009 a 2012, que como ya se vio involucran costos y gastos que no guardan correspondencia con los préstamos otorgados al Consorcio que reporta INTEGRA en su dictamen.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 2.13.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol, lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte del perito.

En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo. 2.14. En relación con el “error grave en la liquidación de intereses de mora sobre el anticipo” 2.14.1. El contenido de la objeción Sin perjuicio de la discusión jurídica relacionada con la existencia o no de mora en el desembolso del anticipo, se objeta por error grave la metodología y bases utilizadas por la Perito para liquidar los intereses de mora sobre el anticipo, puesto que no son calculados en la forma prevista por la Ley 80 de 1993, esto es como el resultado de aplicar la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico del anticipo actualizado, sino que fue calculado como la diferencia resultante de una operación matemática en la que primero se actualiza el valor histórico, resultado este sobre el cual se aplica la tasa de mora, los interese de mora calculados se adicionan al valor histórico actualizado, a la suma resultante de esta adición se le resta el valor histórico inicial, y esa diferencia corresponde a los interese de mora.

Adicionalmente, la Perito a efectos de indexar la cifra calculada como intereses de mora, no aplica una fórmula de indexación sino la fórmula establecida para el cálculo de interés de mora en la Ley 80 (IPC+12). 2.14.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol, lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte del perito.

En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo. 2.15. En relación con el “error grave en la liquidación de la mora sobre las utilizaciones de las Metas 4, 5 y 6 de la Etapa de Operación” 2.15.1. El contenido de la objeción Sin perjuicio de la discusión jurídica relacionada con la existencia o no de mora en el desembolso del anticipo, se objeta por error grave la metodología y bases utilizadas para efectuar el Escenario UNO de liquidación de intereses de mora realizado por la Perito tanto para el Contrato Base como para la Adición, toda vez que no se parte de bases reales de las fechas de cumplimiento de metas por parte del Operador a las cuales estaba condicionada la autorización de acceso a los recursos de fomento, por lo que el escenario Uno no es más que un ejercicio hipotético que no se ajusta a la realidad contractual.

Así mismo, la metodología utilizada por la Perito para calcular los intereses de mora no corresponde a la definida en la Ley 80 de 1993, y que en la actualización del valor de los intereses de mora no se utiliza una fórmula de indexación sino una de interés de mora, se objeta por error grave la liquidación de intereses de mora sobre las utilizaciones del Contrato Base realizada por la Perito. 2.15.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol, lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte del perito.

En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 2.16.

En relación con el “error grave en el cálculo de los sobrecostos de conectividad” 2.16.1. El contenido de la objeción Las manifestaciones en torno a los sobrecostos de conectividad que hace la Perito se objetan por error grave, dado que el 63% de las instituciones objeto del contrato no sufrieron ningún cambio de localización, y en consecuencia, respecto de las mismas no se pudo presentar ninguna variación respecto de los costos de conectividad.

Por lo que, los eventuales cambios que se hayan podido presentar en las restantes instituciones, deben evidenciarse materialmente, esto es que efectivamente no se podía prestar la conectividad respecto de las mismas en los términos ofertados, hecho que no fue probado por la Perito. Ahora bien en relación con la metodología utilizada por la Perito para el cálculo de los sobrecostos de conectividad tanto del contrato base como de la adición, la cual responde exclusivamente a una proyección de las ofertas comerciales No. 011-09 y 16 de noviembre de 2009 presentadas por KMA Construcciones y aceptada por el Consorcio Contecol, bajo la especulación de un presupuesto de conectividad del 25% de conectividad satelital y un 75% de conectividad 3G que tuvo en cuenta el Operador Contecol para presenta su oferta de proyectos, se objeta por error grave, no solo por carecer de soporte, no se acompaña prueba del presupuesto en el que dice basarse, sino por no corresponder con la solución tecnológica ofertada por el Operador Contecol en las propuestas específicas de los proyectos que le fueron adjudicados.

La cifra así determinada parte del error de apreciación de la solución inicialmente ofertada, - completamente distinta a aquella que está expresamente consignada en las ofertas -, y por tanto las conclusiones sobre la variación de la oferta tecnológica adoptada a partir de una oferta inicial inexistente también resultan absolutamente erróneas, pues ese, sencillamente, no fue el cambio de solución que se presentó durante la ejecución contractual, sino otro muy diferente. 2.16.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte del perito.

En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo. 3. Análisis de las objeciones presentadas contra el dictamen pericial de Integra Auditores Consultores S.A. La parte Convocada presentó un escrito en el que argumenta la existencia de 12 errores graves por parte del perito Íntegra Auditores Consultores (9 en el dictamen técnico y 3 en el contable), los cuales pasa a analizar el Tribunal: Análisis de los errores graves en el dictamen técnico 3.1.En relación con el “error grave al señalar que la totalidad de las instituciones objeto de cambio se encontraban en el Anexo 2”. 3.1.1.

El contenido de la objeción El Perito concluyó que conforme a las actas de localización, fueron objeto de cambio 464 instituciones para el contrato base y 218 para el de adición, que se encontraban incluidas en el Anexo 2, adolece de error grave, ya que se omitió el cotejo del Anexo 2 como de las actas de cambio de localización, y por ello se efectuó un análisis errado donde se verificara cuáles de las instituciones objeto de cambio se encontraban incluidas en el Anexo 2 y cuáles no. De haberlo realizado, habría percibido el Perito que la mayoría de los cambios se presentaron en instituciones que no corresponden a las incluidas en el Anexo 2.

En consecuencia, el Perito soportó dicha conclusión solamente en la existencia de las actas de cambio de localización y no verificó el listado contenido en el Anexo 2, pues las actas de cambio no señalaban en manera alguna si la institución pertenecía o no al Anexo 2, por lo que el simple cotejo de las instituciones de las actas de cambio frente al listado del Anexo 2, solo 231 se encuentran en el Anexo 2 y 451 instituciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 lo fueron respecto de instituciones seleccionadas por Contecol por fuera del Anexo 2. 3.1.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver la objeción, advierte el Tribunal que si bien las cuantificaciones expresadas por el objetante difieren de las señaladas por el Perito, no indica el objetante cuál es el real impacto dentro de las conclusiones generales del dictamen, ni establece qué efecto tiene tal diferencia dentro de la realidad contractual, o cómo esa diferencia distorsiona la apreciación objetiva de los hechos que trata el dictamen.

Al respecto, el Tribunal destaca que los simples detalles que son discordantes con la realidad no pueden ser motivos suficientes para encontrar probados los errores graves, especialmente cuando lo cierto es que el dictamen debe ser analizado en conjunto. Por lo anterior, la diferencia que manifiesta el objetante respecto de la cantidad de instituciones que se encontraban en el Anexo 2 y que fueron objeto de cambio, corresponden a una desavenencia respecto de las conclusiones del perito, circunstancia que no tiene la virtualidad de configurar un error grave y que, por tanto, lleva a que el presente motivo de objeción sea rechazado. 3.2.

En relación con el “error grave al señalar que la entidad contratante y el comité fiduciario autorizaban las órdenes de pago” 3.2.1. El contenido de la objeción De la afirmación de que “Las órdenes de pago debían ser autorizadas en su orden por la interventoría, la entidad contratante y el comité fiduciario.”Lo anterior adolece de error grave pues contraviene la disciplina contractual del contrato de fiducia para la aprobación de pagos, que se consagra en el numeral 5.1.9 del Contrato de Fiducia Mercantil de administración y pagos No.3-1-2974 suscritos entre CONTECOL y la Fiduciaria Bogotá. De la simple lectura de la cláusula 5.1.9 del Contrato de Fiducia, la aprobación de las órdenes de pago es una función exclusiva del Interventor, solamente la entidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 contratante puede aprobar dichas en tanto el Interventor no haya sido contratado, y podrá emitir conceptos sobre las órdenes de pago que hayan sido rechazadas, eventos que no ocurrieron para el caso en específico.

Como se observa el contenido de las órdenes de pago de servicios de conectividad que el mismo Perito trae como anexo a la pregunta 25, solo se observa que las mismas aparecen aprobadas únicamente por la Interventoría REDCOM y gestionadas por la Fiduciaria Bogotá. 3.2.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que el perito efectivamente incurre en un yerro al afirmar que las órdenes de pago del servicio de conectividad satelital 3G eran aprobadas por el interventor, afirmación derivada de una incorrecta lectura del contrato, pero el Tribunal no comparte la tesis del objetante cuando afirma que el auxiliar de la justicia realizó una interpretación jurídica, pues en su respuesta el perito no entra a calificar o se pronuncia sobre la de distribución de riesgos del contrato, o sobre la procedencia o no de los derechos y obligaciones asignadas a las partes o cualquier otro punto de derecho.

Además, advierte el Tribunal que la respuesta dada en la aclaración, aunque incorrecta, no altera en sustancia la respuesta del interrogante sobre el cual se solicitó la aclaración. En tal sentido, el yerro en el que incurre el perito en las complementaciones y aclaraciones al dictamen no tiene trascendencia y, por lo mismo, las manifestaciones del perito en torno a la aprobación de las órdenes de pago al no desvirtuar el objeto de la peritación no se consideran sustanciales, por lo cual no configuran un error grave, pues no se debe dejar de lado que el objeto de la peritación está dado sobre aspectos técnicos y financieros, no sobre los aspectos contractuales. 3.3.

En relación con el “error grave al señalar quiénes fueron los proveedores del servicio de conectividad durante la vigencia del contrato de fomento 444 de 2008” 3.3.1. El contenido de la objeción De los documentos allegados por el Perito se evidencia, que el proveedor de servicios de conectividad inicialmente contratado por Contecol fue la firma KMA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 Construcciones S.A (antes Cicon Concesiones S.A) y Contecol utilizó servicios de conectividad antes del 19 de julio de 2010, fecha en que por virtud de la cesión, la firma KMA Technology asume la posición contractual del prestador del servicio de conectividad.

En consecuencia, adolece de error grave la conclusión expuesta por el Perito, por no contemplar objetivamente la evidencia existente sobre la participación de otro proveedor, durante el periodo anterior al 19 de julio de 2010, así como las ofertas mercantiles 011-2009 y 016-2009 suscritas por Contecol con KMA Construcciones en el año 2009. 3.3.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver la objeción, el Tribunal observa que el Perito en la aclaración lo que señala es que KMA Technology SAS fue el proveedor nacional de la solución de conectividad, pero no está indicando o concluyendo lo que objeta la convocada cuando indica que el perito concluye que el “… proveedor final que figura para todo el contrato y sus adiciones fue la compañía KMA Technology SAS, habilitada por MINTIC según resolución No.1178 del 12 de julio de 2010, razones por las cuales la causal de objeción no prospera. 3.4.

En relación con el “error grave al dejar de considerar todas las multas impuestas al operador CONTECOL” 3.4.1. El contenido de la objeción El Perito señalo que “la entidad contratante adoptó la medida de abrir procesos en contra del operador de los cuales solo uno culminó con obligación de pago por parte del operador” y a continuación se incluye unos cuadros en los que relaciona el estado de las multas que el interventor sugirió imponer a Contecol en los que se indica que solo existe una multa en firme confirmada relacionada con el área “instalaciones”.

La anterior, adolece de error grave toda vez que en el curso del contrato se le impusieron y confirmaron dos multas a CONTECOL, la primera mediante resolución 1051 de 5 de octubre de 2010, confirmada por la Resolución 121 de enero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 13 de 2011, pagada por CONTECOL mediante descuento de los recursos de fomento y la segunda mediante la Resolución 061 de enero 24 de 2012 confirmada por la 1316 de agosto 15 de 2012 se encuentra en firme y posteriormente al inicio de este Tribunal, demandada ante la jurisdicción Administrativa por CONTECOL.

Por otro lado, el Perito en abierta contradicción a sus conclusiones acerca de una única multa en firme, en la página 196 del mismo documento se refiere a la existencia de dos multas impuestas a CONTECOL, confirmadas mediante las Resoluciones 121 de enero de 2011 y 1316 de agosto 15 de 2012. 3.4.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver la objeción presentada, observa el Tribunal que, como lo reconoce el perito en su dictamen pericial, existen dos multas en firme, una de las cuales fue objeto de demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En tal sentido, encuentra el Tribunal que simplemente existe una inconsistencia en el Cuadro que relaciona el objetante, sin que ello implique el perito desconoce la existencia de dos multas, razón suficiente para negar la objeción presentada. Pero, además, advierte el Tribunal que la inconsistencia mencionada es producto de una interpretación que no es de resorte del perito, pues considerar que el hecho de haberse demandado la resolución que confirmó la multa, implicaba que la misma no estuviese en firme, equivale realizar una interpretación que en criterio del Tribunal es de contenido jurídico y, por ende, no es de competencia del Perito.

En consecuencia, la conclusión efectuada a este respecto por el auxiliar de la justicia debe tenerse como insustancial, sin que ello signifique la configuración de un error grave que afecte la pericia. 3.5. En relación con el “error en la contemplación objetiva de todas las causas del desplazamiento del cronograma” 3.5.1. El contenido de la objeción La conclusión del Perito, según la cual no se presentó aplicación de multas o sanciones por parte de Fontic a Contecol por razón del retraso incurrido en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 cumplimiento de la Meta 3 se objeta por error grave, pues es contrario a la evidencia existente por el cual Contecol fue sancionado por el retraso injustificado en la prestación de los estudios de campo de las instituciones a beneficiar con la adición del contrato, mediante la Resolución 1051 de 5 de octubre de 2010 confirmada por la 121 de enero de 2011.

En relación al desplazamiento de 97 días del cronograma de la meta 4 correspondiente a la instalación y puesta en servicio del 50% de las instituciones a beneficiar con el contrato base, correspondientes a 630 instituciones, el Perito concluye que se presentaron 6 actas de cambio con 309 instituciones durante el año 2009 impacto el desplazamiento del tiempo de la meta.

Igualmente, como causa de desplazamiento de 458 días de la meta 4 del contrato de acción el Perito señalo que, CONTECOL el 25 de febrero de 2010 solicito aplazamiento de la meta, basado en la dificultad para la consecución de instituciones y por otro lado se presentaron 4 actas de cambio con 171 instituciones que requerían de cambio, donde el tiempo tomado para la definición de instituciones entrantes impacto en el desplazamiento de la meta.

Se objeta lo anterior por error grave, ya que el Perito omitió toda contemplación de que la meta se cumplía con la instalación de 630 de las 1259 instituciones que se debían beneficiar con el contrato, el hecho de que 309 instituciones fueren objeto de cambio no afectaba la actividad pues CONTECOL tenía 969 instituciones elegibles que no eran objeto de cambio, de las cuales debía instalar 630.

En concordancia a la instalación de 296 instituciones de la adición que CONTECOL debía instalar para cumplir con la meta del 50% de las instalaciones, señalo el Perito como causa de deslazamiento e que 171, número que después aumento a 203 debían ser objeto de cambio, sin citar las demoras e incumplimientos de carácter técnico en que incurrió en el Operador que se tradujeron en el rechazo de las instalaciones, que se evidencia en los informes de la Interventoría. En cuanto al desplazamiento de la meta 5 correspondiente a la instalación del 100% de las instituciones a beneficiar, para la base, el Perito señalo que se presentó un desplazamiento de 47 días, lo cual no corresponde a la realidad porque estas instalaciones previstas contractualmente para el 15 de octubre de 2009 fueron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 cumplidas el 2 de noviembre de 2010, lo que arroja un desplazamiento de 402 días.

Para el caso de la adición esta meta 5 es de 820 días. El Perito señalo que contribuyeron al incumplimiento se encuentra la suspensión de instituciones, que se evidencia en 7 actas de suspensión en el contrato base y 12 en el de adición. Conforme a lo anterior, la suspensión de instituciones era un evento contractualmente previsto y regulado y su ocurrencia no afectaba el cumplimiento de la Meta 5, hecho que se comprueba con las comunicaciones de Interventoría que aprobó la meta 5 de la base fue aprobada con 63 instalaciones suspendidas y de la adición con 13 instalaciones suspendidas Por último, en lo que atañe al desplazamiento de la Meta 6, el Perito señala como causa el cambio de 44 instituciones en la base y adición, aspecto que no tienen ninguna incidencia en la prestación del servicio en instituciones que ya han sido instaladas.

Adicionalmente el Perito omite citar como causa del desplazamiento, el desplazamiento acumulado que llevaba el proyecto, situación que, a la fecha inicialmente prevista para la ejecución del mismo, es decir septiembre de 2011, Contecol no hubiera concluido la etapa de instalación ni la de operación en muchas instituciones y se hiciera prorrogar el término de duración del contrato al 16 de agosto de 2016 mediante la suscripción de Otrosí No. 5, bajo la condición que Contecol finalizaría la instalación de las instituciones el 31 de octubre de 2011, lo cual no sucedió. 3.5.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, destaca el Tribunal en que la misma parte de la base de divergencias de la parte Convocada en relación con las consideraciones y conclusiones de la perito, aspecto que no resulta suficiente para llegar a la convicción de que existió un error grave. Por el contrario, al ser la perito una experta en su saber, mal podría decirse que incurrió en error grave por el hecho puro y simple de que no se está de acuerdo con su metodología y conclusiones, así como con su interpretación técnica de los documentos contractuales y de las comunicaciones cruzadas por las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 En todo caso, el Tribunal encuentra que la esencia de la pregunta que dio lugar a la respuesta objetada, implicaba establecer las causas del desplazamiento en sus diferentes fases, pero no estaba enfocada a que el perito determinara la responsabilidad del contratante en cada uno de los puntos que detallada y particularmente enuncia el objetante, pues no le corresponde al perito entrar a juzgar cada evento en particular como lo ha pretendido el objetante en su escrito.

En tal sentido, no encuentra el Tribunal que se esté frente a un error grave, lo que observa el Tribunal es la discrepancia que existe entre la apreciación particular de los hechos por parte del Fondo y la respuesta dada por el perito. 3.6. En relación con el “error en la afirmación de la imposición y revocatoria de una multa” 3.6.1.

El contenido de la objeción La Entidad Contratante no inició ningún proceso sancionatorio al Operador por la no prestación del servicio de conectividad en las 11 instituciones suspendidas. El proceso sancionatorio adelantado por la entidad contratante está referido al incumplimiento en que incurrió Contecol por el no levantamiento de pendientes no asociados a conectividad en las instituciones instaladas, el cual concluyó con la expedición de la Resolución 061 de enero 24 de 2012 confirmada por la 1316 de agosto 15 de 2012.

Por otra parte, porque la Resolución 061 de enero 24 de 2012 fue confirmada por la 1316 de agosto 15 de 2012 que aún se encuentran en firme, pero que fueron demandadas por las Sociedades KMA Construcciones S.A. y Cicon S.A.S. como integrantes del Consorcio Contecol ante la Jurisdicción Administrativa al amparo del medio de control de controversias contractuales, proceso en el que se discute la legalidad de la misma y que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, Oralidad, M.P. Leonardo Augusto Torres Calderón, Expediente 25000233600020150031700. 3.6.2.

Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que el perito efectivamente incurre en un yerro al afirmar que la Resolución 1316 de 2015, por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos a la Resolución 061 de 24 de enero de 2012, conllevó a la revocatoria de las multas que le habían sido impuestas al consorcio, pero el Tribunal considera que el yerro en el que incurre el perito no tiene trascendencia y, por lo mismo, las manifestaciones del perito en torno a la aprobación de las órdenes de pago al no desvirtuar el objeto de la peritación no se consideran sustanciales, por lo cual no configuran un error grave, pues no se debe dejar de lado que el objeto de la peritación está dado sobre aspectos técnicos y financieros, no sobre los aspectos contractuales o meramente documentales como lo es la imposición de una multa. 3.7.

En relación con el “error en la determinación de la existencia de donaciones” 3.7.1. El contenido de la objeción A criterio del Perito, el Operador ha cumplido con su obligación de donar (i) las Estaciones de Trabajo y los equipos de red local y (ii) los servidores instalados en 1270 Instituciones Públicas beneficiadas con la conectividad, lo cual es objetado por error grave, dado que de acuerdo con la disciplina contractual para el caso que nos ocupa la entidad legalmente facultada para hacer las donaciones de los equipos es la Fiduciaria Bogotá actuando como vocera del Patrimonio Autónomo constituido por el Operador Contecol, propietario de los equipos objeto de la donación. En este sentido y en la medida en que las “ACTAS DE DONACION DEL SERVIDOR Y RETIRO DE EQUIPOS” y las “ACTAS DE ENTREGA E INSTALACION”, que allega el Perito no evidencian el haber sido suscritas por la Fiduciaria, o por una persona que esta haya empoderado para actuar en su nombre, por lo tanto no son vinculantes, lo que significa que los equipos aún son propiedad del Patrimonio Autónomo. 3.7.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, destaca el Tribunal que una lectura integral del dictamen pericial evidencia que el perito advirtió que la entidad fiduciaria a través del comité TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 fiduciario no se había pronunciado o aprobado la transferencia de los bienes a título de donación, hecho que consta en la página 83 del dictamen pericial.

En consecuencia, la respuesta del perito se basó en su propio criterio técnico, aspecto en el cual la mera divergencia del objetante no constituye motivo suficiente para considerar que existe un error grave. Es decir, que para el Tribunal no se configura error grave toda vez que el perito manifestó en su oportunidad que no se había formalizado ante la entidad fiduciaria el proceso de donación ante el comité fiduciario, aspecto indispensable para finiquitar el proceso de donación, y por otra parte en la aclaración a la pregunta 38, el perito señala que aún faltan 569 donaciones.

Por lo tanto, de la lectura de la respuesta y de su respectiva aclaración, el Tribunal entiende que el perito lo que indica es que no se ha realizado la visita a 569 instituciones por lo que no hay actas de donación, y que de las que se han realizado a 1270 instituciones aun el comité fiduciario no ha dado su aprobación. 3.8. En relación con el “error en la determinación de las desinstalaciones” 3.8.1.

El contenido de la objeción El informe del Perito no deja evidencia de la validación de la información contenida en los formatos de ACTAS DE DONACION DEL SERVIDOR Y RETIRO DE EQUIPOS e INVENTARIO DE DESINSTALACIONES que allega como soporte de su respuesta, entre ellos la verificación de los requisitos mínimos establecidos e informados por la Interventoría Redcom para validar el proceso de desinstalación, en Oficios BPC-RED-CTC-1310-11 y BPC-RED-CTC-1591-12, por lo que para llegar a su determinación debió realizarse una revisión puntual y detallada de la información contenida en dichos documentos. 3.8.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, destaca el Tribunal que del examen de la respuesta dada por el perito al interrogante 25.6, se evidencia que en la misma se estableció, con base en las actas de visita que suministró el Consorcio Contecol, el número de instituciones que no habían sido objeto de visita, cantidad que al ser ponderada por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 el costo de realizar una visita tal como le fue reiterado al perito que lo hiciese en el interrogante 25.6, arrojó necesariamente el costo de las visitas faltantes, que es en últimas lo que se busca en la pregunta, pues no hay otra explicación para que se le indicara al perito que tomara como costo de la desinstalación el valor de una visita.

Así las cosas, el Tribunal no encuentra que haya lugar a la objeción por error grave que alega la convocada. 3.9. En relación con el “error en la omisión de multas” 3.9.1. El contenido de la objeción La cuantificación porcentual que hace el Perito del valor de las multas frente al valor del contrato, adolece de error grave, toda vez que para el cálculo solamente se hace referencia a la multa impuesta mediante la Resolución 1051 de octubre 5 de 2010, confirmada por la Resolución 121 de enero 13 de 2011, por valor de $ 796.291.968,00, y se omite la impuesta por la Resolución 061 de enero 24 de 2012 confirmada por la 1316 de agosto 15 de 2012, por valor de $ 1.226.436.806,00, es decir que el valor de las multas representa un 4.153% del valor del Contrato. 3.9.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por el perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte del perito. En consecuencia, se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo.

Análisis de los errores graves en el dictamen contable 3.10. En relación con el “error grave en relación con el cumplimiento de las formalidades legales de la contabilidad de los integrantes del Consorcio Contecol”. 3.10.1. El contenido de la objeción TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 La conclusión de que la contabilidad de los consorciados cumplió con la formalidad legal, con el alcance que le da el Perito adolece de error grave, toda vez que no se registraron todas las operaciones derivadas del Contrato, en forma cronológica y desde el inicio de la ejecución del contrato por parte de Teleorinoquia y Cicon, por lo que no puede válidamente colegirse que la contabilidad de estos asociados cumplió con la formalidad legal, y menos aún, teniendo en cuenta el hecho de que el perito no vio la contabilidad de los consorciados, tal como lo reconoce en el propio dictamen en la página 52 del escrito de aclaraciones en donde en respuesta a la pregunta “5.2.2 – Como se verifica que contabilidad se vio y su correspondencia con la real e histórica” el Perito expresamente manifiesta “…por lo que la contabilidad que se vio fue la del consorcio.” 3.10.2.

Consideraciones del Tribunal Una vez leídas y analizadas las objeciones presentadas por el apoderado de la parte convocada, el Tribunal encuentra que: - Si bien es cierto que en la página 91 del dictamen pericial el perito manifestó que el Consorcio registró en su contabilidad transacciones relacionadas con otras actividades, no es menos cierto que en la página 92 del dictamen pericial el perito señaló que, en todo caso, en la contabilidad se habilitaron centros de costos tanto para el registro de las actividades relacionadas con la ejecución del contrato 0444 como para las que tenían relación con otras actividades, esto significa que la contabilidad de las actividades del contrato 0444 no está influenciada por actividades distintas a las del contrato. - Al leer la respuesta la aclaración 1.9 (páginas 31 y 32 de las aclaraciones) encuentra el Tribunal que lo que el perito responde con relación a la contabilidad de los consorciados es que “Con respecto a la contabilidad de los consorciados observamos los mismos aspectos que acabamos de enunciar, y no expresamos sobre ellas que estuviesen llevadas en debida forma, toda vez que nuestro estudio solo abarcaba lo concerniente a las actividades del contrato, y no a las de las demás que esas sociedades ejecutaban, por lo que nuestro alcance no permite concluir sobre la totalidad de las operaciones contables que los consorciados ejecutan”.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que la conclusión que se obtiene es que el perito no se pronuncia sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 la contabilidad de las consorciadas en un punto que vaya más allá de los aspectos puramente formales, entre otros porque quien tiene el detalle contable de todas las operaciones del contrato es el consorcio Contecol, no sus consorciados, quienes solo registraban la proporción de su participación en forma global, además el dictamen es claro en mencionar los errores de los consorciados en lo que al registro de su participación en el consorcio se refiere. - Al revisar la respuesta que cita el objetante en la página 52 del escrito de aclaraciones lo que el perito manifiesta es: ”La pregunta No 5 hacía referencia a los costos incurridos por el consorcio y sus consorciados, por lo que la contabilidad que se vio fue la del consorcio, toda vez que la contabilidad de los consorciados solo muestra la participación que se tiene en los activos, pasivos, ingresos costos y gastos del consorcio en función de la proporción que cada uno tiene al interior del consorcio, la contabilidad del consorcio tiene bases reales e históricas”, cosa bien distinta a lo que indica el objetante como respuesta del perito en donde afirma que la respuesta el perito se resume en la frase “…por lo que la contabilidad que se vio fue la del consorcio” - Así mismo, el Tribunal observa que la base para determinar las operaciones del contrato son, por una parte, los registros del Patrimonio Autónomo y, por otra, la contabilidad del Consorcio, por lo que son estos los llamados a demostrar si todas las operaciones se realizaron en forma cronológica y si la contabilidad de estos es reflejo de las operaciones económicas del contrato, el papel de las consorciadas era registrar su participación en el consorcio, de una manera global previa certificación emitida por el mismo. - Finalmente en lo que respecta a que el perito arribo a sus conclusiones sin haber analizado las contabilidades de los consorciados, el Tribunal luego de examinar las respuestas dadas por el perito en la página 52 de dictamen, encuentra que lo que indica el perito es que la contabilidad la llevó el Consorcio y al ser este quien la lleva es natural que sobre esta es que realice sus pruebas y observaciones, ya que la contabilidad de los consorciados solo muestra un resumen global basado en la certificación del consorcio, por lo que es la contabilidad del consorcio la que sirve de base para expresar una opinión, sobre la de los consorciados no podía emitir una opinión distinta a la que plasmó en su dictamen en la respuesta No. 5.2.2, sin que esto signifique un error grave.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 Por todo lo expresado anteriormente la objeción planteada la parte Convocada no está llamada a prosperar. 3.11.

En relación con el “error en la afirmación de que no existen documentos que evidencien la cesión de la posición contractual de Teleorinoquia a KMA Construcciones” 3.11.1. El contenido de la objeción Si bien la calificación sobre la eficacia de la citada cesión es un punto que compete exclusivamente al Tribunal, la conclusión del Perito según la cual “no existen documentos que den cuenta de la cesión de la participación contractual de Teleorinoquia a KMA Construcciones S.A.”, adolece de error grave puesto que es evidente que la pretendida inexistencia de evidencia de la cesión de Teleorinoquia a KMA Construcciones es conclusión que riñe de manera abierta y palmar contra la propia evidencia arrimada por el Perito que de manera inexplicable ahora está contradiciendo su clara posición inicial.

Así mismo, La sola contemplación objetiva del contenido del Acta número 5 de Junta Directiva de Teleorinoquia no da lugar a ningún equivoco en relación con la conclusión de un negocio de cesión considera que sola basta para predicar el error denunciado. 3.11.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, el Tribunal advierte que en lo que concierne a los elementos que invoca el objetante como base del error grave que le endilga al perito en la respuesta, tales como que de la “simple contemplación objetiva del acta”, se podía deducir de la conclusión de un negocio de cesión carece de sentido en la medida que no se explica el alcance que para el objetante tiene la expresión “simple contemplación objetiva”, pues si por contemplación objetiva se entiende la lectura y análisis del contenido del documento y, con base en tales análisis el perito concluye que se ha finiquitado un negocio jurídico, el perito habría realizado juicios de carácter jurídico, los cuales les están vedados, como lo ha solicitado insistentemente el objetante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 En todo caso, en el momento oportuno, de ser necesario, el Tribunal hará el análisis de los efectos jurídicos que tienen los documentos mencionados en la objeción y, con base en ello, determinará si ocurrió o no dicha cesión de participación contractual. 3.12.

En relación con el “error respecto de los soportes requeridos por la contabilización de operaciones de crédito” 3.12.1. El contenido de la objeción La conclusión según la cual la contabilidad del Consorcio cumple con las formalidades legales, a pesar de que no existen soportes de las operaciones de crédito o préstamos otorgados por los consorciados (pagarés o contratos de mutuo) adolece de error grave, ya que los contratos de mutuo y los títulos valores no constituyen garantías de créditos, sino que por el contrario, corresponden a los documentos en los que se instrumentan las operaciones crediticias, alcance este que no tiene una simple consignación que figura en un extracto bancario.

En consecuencia, la sola consignación de un préstamo dentro de la contabilidad constituye otro error, pues el citado movimiento puede obedecer a las más diversas operaciones o transacciones, lo que no permite válidamente concluir que la consignación por si sola constituye contrato de mutuo con intereses, mucho menos si luego se presenta el retiro de fondos por parte de los consorciados, tal como se presentó en algunos casos y es reconocido por el mismo dictamen. 3.12.2.

Consideraciones del Tribunal Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que misma está basada en una interpretación particular de las manifestaciones planteadas por el perito en su dictamen y no en manifestaciones equivocas expresadas por el perito, por lo tanto la objeción por error grave no está llamada a prosperar. La objeción revela un simple desacuerdo del objetante con el entendimiento del perito sobre la contabilidad del Consorcio, lo cual no constituye motivo suficiente para considerar que existe un error grave.

V. NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL “CONTRATO DE FOMENTO No. 00444 DE 2008” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 A. Planteamiento del problema 1.- Uno de los asuntos sobre los cuales existe discrepancia entre las partes tiene que ver con la naturaleza jurídica del Contrato objeto del presente trámite arbitral, aspecto que resulta trascendental para comprender el alcance de las obligaciones de las partes y el esquema de responsabilidad contractual aplicable.

Al respecto, el Consorcio Contecol afirma que si bien es cierto que las partes denominaron el Contrato como un “contrato de fomento”, en realidad se trata de un contrato de prestación de servicios de conectividad a internet de banda ancha, para las instituciones públicas enlistadas en el Anexo No. 2 del Pliego de Condiciones, conclusión que deriva de un análisis del objeto del Contrato celebrado y de la finalidad perseguida por las partes.

Por su parte, Fontic afirma que, en ejercicio de la libertad para adoptar el esquema de contratación que se considere más convenientes, las partes celebraron un “contrato de aporte”, en virtud del cual Fontic entregaba una asignación modal en la cual se transfiere la propiedad de unos recursos al Consorcio Contecol a efectos de que este ejecutara un proyecto propio coherente con el Programa Compartel y, con ello, se garantizara la conectividad de banda ancha en diversas zonas del país, esquema que concretaba en una especie de subsidio a la oferta.

Finalmente, el señor agente del Ministerio Público considera que en el Contrato existen elementos propios del contrato de prestación de servicios, del de suministro, del de obra y del de aporte, pero en realidad se trata de un contrato atípico, de tal manera que los problemas jurídicos planteados deben resolverse, en primer lugar, conforme a lo previsto en el propio contrato y aplicando las normas del contrato al cual se refiere cada una de las obligaciones contractuales.

B. La libertad de determinación de la tipología contractual en materia de contratación estatal y la necesidad de calificar el tipo contractual 2.- Frente a esa diferencia de posiciones entre las partes y el señor agente del Ministerio Público, el Tribunal destaca que una de las labores a cargo del juez del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 contrato es precisamente la de calificarlo, tarea que debe desarrollarse a partir de la interpretación de su contenido y la identificación de los elementos esenciales del mismo, con base en lo cual podrá determinarse su verdadera naturaleza, así como las reglas de derecho a aplicar y, con ello, brindar una adecuada solución a la controversia, esto es, a las pretensiones y excepciones puestas en su conocimiento.

Por ello, a pesar de que las partes contratantes cuenten con un amplio margen de libertad para pactar lo que deseen bajo el amparo de la autonomía de la voluntad, como así lo dispone el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, este último al prevé que “las partes podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”, no puede desconocerse lo que señala el inciso tercero del citado artículo 40 en el sentido de que “en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de buena administración”.

En consecuencia, a pesar de que las partes cuenten con una amplia libertad para determinar el contenido del contrato que deseen celebrar y aún para escoger la tipología contractual a utilizar, las mismas no cuentan con el poder dispositivo para asignar una denominación subjetiva del negocio celebrado, pues la misma y el consiguiente régimen jurídico, dependen estrictamente del análisis del contenido de lo pactado a la luz de los elementos esenciales de cada tipología contractual que se encuentran consagrados en la ley.

En este sentido, el artículo 32 de la misma Ley 80 de 1993 permite que los sujetos contratantes puedan celebrar los contratos que se deriven del ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero, como se advirtió, dicha libertad de tipificación contractual no puede ser caprichosa, sino que debe corresponde a los elementos esenciales de cada tipología contractual que se encuentran previstos en la ley.

Lo anterior, toda vez que los contratos estatales siempre estarán enmarcados en su verdadera tipología por su regulación legal y por finalidad general de la actividad contractual perseguida por la administración, como fin estatal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 3.- Al respecto, debe ponerse de presente que la jurisprudencia ha expresado que “la calificación que los contratantes den a un contrato motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”17, de tal manera que le corresponde al juez determinar la auténtica naturaleza del negocio jurídico pactado.

De manera más reciente, la misma corporación expresó: Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica18.

El Consejo de Estado, por su parte, ha sostenido sobre el particular: La calificación corresponde al encuadramiento o tipificación del acuerdo alcanzado por las partes dentro de las categorías legales comprendidas en la Ley 80 de 1993, el Código Civil, el Código de Comercio o en las leyes especiales que resulten aplicables al caso concreto, en otras palabras, a la definición del tipo contractual legal dentro del cual se subsume la convención de los contratantes… Así, la denominación que las partes dan a un contrato dentro de las diferentes categorías legales, en ejercicio de su autonomía, puede resultar no coincidente con la calificación del contrato que posteriormente realice el juez para ubicar el contrato sometido a estudio dentro de uno de los tipos contractuales comprendidos en las normas.

La discordancia entre la denominación que las partes dan al contrato y la tipificación que resulta del análisis judicial debe ser resuelto a favor de éste último, en tanto que se fundamente jurídicamente19. El mismo Consejo de Estado, en relación con la importancia de hacer la calificación del negocio jurídico, expresó: 17 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, p. 128. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2011, expediente 11001-3103-005-2000-01474-01 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2012, expediente 38.124.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan.

Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).

Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es aquel quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes20. Si se lee en detalle la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como la de la Corte Suprema de Justicia, es fácil concluir que las partes no tienen la facultad de cambiar la naturaleza jurídica de un contrato por la simple asignación de una denominación concreto.

Entonces, por ejemplo, las partes no pueden transformar un contrato de agencia en uno de distribución mercantil simplemente llamándolo de esa manera y, a la vez, no pueden convertir un contrato de obra pública en uno de concesión de obra pública por el simple hecho de la calificación caprichosa que se le otorgue al mismo. 4.- Entonces, se pregunta el Tribunal, ¿para qué calificar un contrato? La respuesta a esta pregunta parece evidente: para determinar las normas jurídicas que le serán aplicables.

Al respecto, hay que tener en cuenta que, en materia de contratos, además de los regímenes generales, existen unos regímenes especiales, como la obra, la consultoría, la prestación de servicios, la concesión, la compraventa, el arrendamiento, el suministro, etc. Cuando el contrato corresponde a uno de los regímenes especiales, esto es, para él la ley fijado un régimen jurídico especial, se denomina típico y si no corresponde a 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de junio de 2013, radicación 23.730.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 ninguno de ellos o comporta obligaciones correspondientes a más de un régimen especial se denomina atípico21. En este orden de ideas, todo contrato tendría un régimen jurídico aplicable: el régimen general y los contratos típicos serían aquellos para los cuales el legislador consagró un régimen especial, además, del régimen general.

La calificación supone, entonces, una operación que se desarrolla en dos tiempos: en primer lugar, se determinan de manera abstracta los elementos esenciales de las distintas categorías de contratos –regímenes especiales- y, en segundo lugar, se busca de forma concreta, en el ejemplo de contrato, si existe una correspondencia con una de las categorías abstractas. 5.- En resumen, el Tribunal de Arbitramento, según lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, tiene el deber de hacer la calificación del contrato y, en caso de encontrar una discordancia entre lo pactado y el nombre asignado, debe proceder a hacer la correcta calificación, como lo ha señalado el Consejo de Estado: “La discordancia entre la denominación que las partes dan al contrato y la tipificación que resulta del análisis judicial debe ser resuelto a favor de éste último, en tanto que se fundamente jurídicamente”22.

Así las cosas, debe el Tribunal entrar a analizar el objeto y los demás elementos del Contrato objeto de las controversias que deben resolverse, así como los antecedentes y finalidad para la cual fue celebrado, elementos con fundamento en los cuales podrá determinar la tipología contractual y el régimen jurídico aplicable. No obstante, de manera previa, dada la denominación dada por las partes como “Contrato de Fomento” y habida consideración de los argumentos expuestos por Fontic, pasa el Tribunal a analizar los instrumentos jurídicos para el desarrollo de la actividad administrativa de fomento.

C. Los instrumentos jurídicos para el desarrollo de la actividad administrativa de fomento 21 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de diciembre de 2002, expediente 6.462. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2012, expediente 38.124.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 6.- A diferencia de las actividades de policía administrativa y de servicio público, la actividad administrativa de fomento es una de las que menor atención ha recibido por parte de la doctrina nacional, lo cual se explica, en buena medida, por la falta de atención que ha recibido la figura en la legislación donde, a diferencia de la policía y el servicio público, son realmente escasas las referencias a la normatividad aplicable.

En efecto, muy excepcionalmente la doctrina ha estudiado al fomento como una de las actividades administrativas típicas23. No obstante, en términos generales, para la doctrina nacional, el fomento corresponde a “las diversas actuaciones de la administración pública cuya finalidad es la ayuda, la promoción o el estímulo a la ejecución de actividades privadas que son de interés general, sin que para el efecto se utilice la coacción ni se proporcionen prestaciones concretas por parte de las autoridades públicas”24. 7.- El fomento constituye una actividad administrativa típica, la cual se concreta en diversos instrumentos, medios o técnicas de fomento, los cuales han sido calificados como medios honoríficos, jurídicos y económicos, siguiendo la tesis tradicional de JORDANA DE POZAS25.

No obstante, para la solución de las pretensiones interesan únicamente los medios económicos que consisten en ventajas de carácter patrimonial que favorecen la situación del beneficiario de la ayuda pública, cuyo otorgamiento “orienta libremente la acción del beneficiario hacia el fin, pero al tiempo constituye un título habilitante que permite a la administración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas públicas”26.

Dentro de los medios económicos se encuentran los medios reales, que implican la puesta a disposición del beneficiario de la ayuda pública de bienes de titularidad del Estado; los medios fiscales, que se traducen en ventajas indirectas de carácter 23 Cfr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho administrativo, t. I, Introducción, 3ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 41, y JAIME VIDAL PERDOMO y CARLOS MOLINA BETANCUR.

Derecho administrativo, 14ª ed., Bogotá, Legis, 2016, pp. 278-279. 24 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. “La actividad administrativa de fomento”, en JAIME RODRÍGUEZ- ARANA y LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (dirs.), Curso de derecho administrativo iberoamericano, Granada, Comares e Instituto Nacional de Administración Pública –INAP, 2015, p. 351. 25 Cfr. LUIS JORDANA DE POZAS, “Ensayo de una teoría de fomento en el derecho administrativo”, en Revista de Estudios Políticos, n° 48, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1949, pp. 52-53. 26 RAMÓN PARADA.

Derecho administrativo, t. II, Régimen jurídico de la actividad administrativa 21ª ed., Madrid, Open Ediciones Universitarias, 2014, p. 319. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 tributario; los medios crediticios, que se concretan en el otorgamiento de créditos con condiciones flexibles y ventajosas para los beneficiarios, y los medios económicos en sentido estricto, que se refieren al desembolso efectivo de recursos públicos a favor de particulares, en los cuales aparece de manera principal la figura de la subvención27.

El concepto y principales características de la subvención han sido explicados por la doctrina nacional en los siguientes términos28: a) En cuanto a su concepto, la subvención, en sentido lato, corresponde simplemente a la entrega de dineros públicos realizada por el Estado a favor de los particulares o entidades públicas con la finalidad de fomentar la realización de una actividad de interés público o promocionar la consecución de un fin público; en cambio, en sentido estricto, que es el concepto más comúnmente aceptado por la doctrina, las subvenciones corresponden a las atribuciones patrimoniales a fondo perdido, esto es, sin que haya lugar a una devolución pecuniaria, realizadas por la administración a favor de un particular con destino a financiar el desarrollo de una actividad privada de interés público29. b) Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la subvención, la doctrina ha discutido si se trata de un contrato o convenio de derecho público o es, en cambio, un acto administrativo unilateral necesitado de aceptación, frente a lo cual, en términos generales, se ha concluido que, en principio, no existe una respuesta única pues ello dependerá de la forma en que el respectivo ordenamiento jurídico lo trate.

No obstante, la mayoría de la doctrina se inclina por entender que se trata de un auténtico acto administrativo que da lugar al nacimiento de una relación jurídica entre la administración y el beneficiario, en la cual ambos tienen derechos y obligaciones30. c) En relación con los procedimientos para su otorgamiento, nuevamente se trata de un asunto propio de la regulación específica de las subvenciones que hace cada ordenamiento jurídico en particular.

Sin embargo, de manera general, el otorgamiento de subvenciones se encuentra sometido a un procedimiento administrativo similar al que se suele utilizar para la celebración de contratos administrativos, esto es, un procedimiento de concurrencia pública y competitiva en el cual se escoge, mediante acto administrativo 27 Cfr. JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PASTOR.

Principios de derecho administrativo, 2ª ed., Madrid, Iustel, 2009, pp. 354-357. 28 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. “La actividad administrativa de fomento”, pp. 368-369. 29 Sobre el concepto amplio y estricto de la subvención, véanse a RAMÓN PARADA, Derecho administrativo, t. II, cit., pp. 320-323, y a JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PASTOR, Principios de derecho administrativo, cit., pp. 357-360. 30 En relación con la naturaleza jurídica de la subvención, véase a LUIS COSCULLUELA MONTANER, Manual de derecho administrativo.

Parte general, cit., pp. 637-638. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 motivado, a la solicitud que obtenga el mejor puntaje de acuerdo con el documento de bases que previamente ha elaborado la administración. Así mismo, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente puede haber lugar al otorgamiento directo de una subvención, lo cual deberá estar autorizado en una norma de rango o categoría legal31. d) Respecto del contenido de la subvención, ella “establece una relación jurídica entre la administración concedente y el beneficiario en la que se integran una serie de derechos y deberes entre ellos”: por parte del beneficiario, el principal derecho que surge es el cobro del valor de la subvención otorgada, a la vez que su principal obligación será invertir los recursos recibidos en la finalidad señalada en la convocatoria y en el acto administrativo de otorgamiento.

Por su parte, la administración debe proceder a pagar el importe de la subvención otorgada y tendrá el derecho de verificar el cumplimiento de la finalidad específica para la cual se otorgó la subvención32. e) Por último, en concordancia con lo anterior, a pesar de que también es un punto propio del desarrollo específico de cada ordenamiento jurídico en particular, es preciso hacer notar que dada la naturaleza jurídica del acto de otorgamiento de la subvención y de los derechos y obligaciones surgidos de la misma, la administración conserva la competencia para comprobar, en cualquier momento, que el beneficiario haya dado destino a los recursos recibidos de acuerdo con lo previsto en el acto de subvención, so pena de que haya lugar al reintegro de lo entregado o que se impongan otra clase de sanciones conminatorias que aseguren el cumplimiento de la finalidad para la cual fue otorgada la subvención33.

Es decir, que la administración goza de “potestades de inspección, de sanción, de revocación y de exigencia del reintegro, en su caso, de la cantidad percibida”34. Como puede verse, la subvención consiste en la entrega de dinero a un particular a efectos de apoyar el desarrollo de sus propias actividades, las cuales corresponden igualmente a una actividad y/o un programa de interés público.

No obstante, la entrega de dinero en virtud de la subvención tiene unas finalidades específicas y, por lo mismo, genera una serie de obligaciones para el beneficiario, principalmente la de aplicar el dinero para la finalidad para la cual fue entregado, las cuales puede hacer cumplir la entidad estatal que otorga la subvención mediante diversos mecanismos, dentro de los cuales se destacan las sanciones y la exigencia del reintegro. 31 En cuanto a los procedimientos de otorgamiento de subvenciones, véase a RAMÓN PARADA, Derecho administrativo, t. II, cit., pp. 326-327. 32 Sobre el contenido de la relación jurídica surgida de la subvención, véase a LUIS COSCULLUELA MONTANER, Manual de derecho administrativo.

Parte general, cit., pp. 640-641. 33 Respecto de las competencias de la administración en materia de subvenciones, véase a RAMÓN PARADA, Derecho administrativo, t. II, cit., pp. 327-328. 34 LUIS COSCULLUELA MONTANER, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., p. 641. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 8.- Dentro de ese marco conceptual, el Tribunal destaca que la jurisprudencia constitucional ha señalado que en el derecho colombiano resulta válido el otorgamiento de subvenciones, naturalmente cumpliendo determinadas exigencias constitucionales.

Al respecto señaló la Corte Constitucional: Los conceptos de donación, auxilio, subsidio o subvención, encuentran desde el punto de vista semántico, idéntico significado, así: subvenir significa venir en auxilio; subsidio, ayuda o auxilio extraordinario de carácter económico; auxilio, ayuda o amparo; y donación, acto de liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra.

Desde esa óptica, podría suponerse entonces que las subvenciones –subsidios y aportes- comparten las mismas características que las donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y, que pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico se advierten particularidades en relación con estos conceptos, a partir de los cuales es posible fijar estrictos linderos, las cuales radican bien en el origen y en la finalidad que persigan. Así, las subvenciones o los auxilios que otorga el Estado pueden: (i) Albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica: Cuando este tipo de auxilio se otorga por mera liberalidad del Estado, se encontrará con que está prohibido por virtud del artículo 355 constitucional, pues debe asumirse que en países en vía de desarrollo como Colombia, debe privilegiarse el gasto social en concordancia con lo dispuesto en el artículo 350 superior, según el cual el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación… (ii) Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una contraprestación, es decir, debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda justificación. (iii) Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social.

Las consideraciones precedentes permiten anticipar que las situaciones que hasta ahora la jurisprudencia ha reconocido como “excepciones” a la prohibición contenida en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 inciso 1º del artículo 355 constitucional, en realidad no admiten tal calificativo, pues se trata de figuras constitucionales autónomas, cuyo desarrollo per se impone un retorno para la sociedad en su conjunto o un beneficio social, es decir, una contraprestación que es expresa o tácitamente exigida por la Carta Política y que se concreta en mejorar la calidad de vida de los habitantes, en especial de los de menores ingresos, al punto que de estar desprovista la subvención de tal característica, se estaría incurso de manera automática en la prohibición de que trata el artículo 355 de la Constitución Política, pues no se estaría afectando el presupuesto para atender los fines sociales del Estado35.

En lo que interesa en el caso concreto, en la sentencia citada, la Corte Constitucional explicó la modalidad de subvención orientada al estímulo de una actividad económica que debe generar un retorno o beneficio a la sociedad en su conjunto, en los siguientes términos: Esta reflexión es válida si se tiene en cuenta que el constituyente de 1991 concedió al Estado a través de los artículos 334 y siguientes de la Carta, la dirección general de la economía, con lo cual reconoció su capacidad para incidir sobre variables macroeconómicas preponderantes en cualquier economía tales como el crédito, la moneda, la política fiscal y, por supuesto, sobre el gasto y la inversión pública.

El mismo artículo 334 superior contempló una intervención “cualificada”, que en el marco social del estado de derecho justifica el empleo de los “recursos” necesarios para asegurar a todas las personas y, en especial, a las de menores ingresos, el acceso a bienes y servicios básicos, sin apartarse, en todo caso, de que dicha intervención económica encuentra límite en el artículo 150-21 de la Carta, según el cual se consigna una reserva legal dirigida a que sea la ley la que precise sus fines, alcances y límites.

Al respecto, los mecanismos que se habilitan en desarrollo de esta clase de intervención han sido objeto de estudio por la Corte, que al efecto ha expresado: “En el repertorio de las técnicas de intervención indirectas, sobresalen los estímulos o incentivos al desarrollo económico, los cuales sirven para articular políticas económicas participativas y consensuales, de corte no autoritario.

El fomento económico, en los términos del artículo 334 de la C.P., constituye una forma legítima de intervención del Estado en la economía y corresponde a una técnica de dirección y manejo de los agentes y variables que en ella inciden, que por su eficacia resulta imprescindible en las actuales condiciones. El fomento económico apela a la oferta de estímulos positivos que se formulan a las empresas y personas que libremente colaboren en el logro de los objetivos concretos de una determinada política 35 Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 a través de la cual se satisfacen necesidades de interés público, sin que el Estado se vea en la necesidad de crear o gestionar directamente el servicio o la actividad económica de que se trate.

No obstante no existir una contraprestación específica a cargo de las empresas y personas favorecidas con las medidas de apoyo, el Estado y la sociedad pueden beneficiarse en el mediano y en el largo plazo, pues si éstas tienen éxito el crecimiento de los agentes económicos puede repercutir en mayores impuestos, creación de un mayor número de empleos, aumento de las reservas cambiarias del país y, en fin, un mayor poder de ordenación y control de la administración sobre el respectivo sector de la economía. Las medidas y medios que conforman una específica política de fomento económico, deben estar autorizadas en la ley.

De una parte, las subvenciones y ayudas en las que normalmente se traduce el fomento económico, pueden implicar gasto público. De otra parte, el fomento económico, como forma peculiar de intervención en la economía, se sujeta al mandato legal y a su precisa incorporación en los planes de inversión pública. La reserva de ley, en este caso, obedece también a los efectos que las medidas directas o indirectas de subvención o ayuda a los agentes económicos, tienen sobre la libertad de empresa, la libre competencia y la igualdad.

En lo que respecta a las entidades territoriales, dentro del marco de la ley o de su propia autonomía, corresponderá a las asambleas o concejos, según el caso, adoptar las medidas de fomento de carácter local. La circunstancia de que una política de incentivos involucre la aplicación de recursos del erario y que incida de manera tan nítida en la libertad de empresa y en la libre competencia, exige que la ley establezca el marco dentro del cual la administración proceda a su adjudicación sobre la base de la igualdad, la racionalidad, la transparencia, la concurrencia y la objetividad.

Así la distribución de las subvenciones se realice a través de una sociedad de economía mixta, sujeta al derecho privado, aquélla trasluce una clara función pública y como tal no podrá considerarse exenta de fiscalización por parte de los órganos de control”36. Tal como lo señaló la jurisprudencia la intervención económica se torna operativa a partir de la aplicación de políticas sociales que se concretan en inversión pública o en la ejecución de políticas que involucran el empleo de instrumentos económicos capaces de maximizar los beneficios a la sociedad, entre los cuales se destacan las subvenciones - subsidios, incentivos y auxilios-, según lo demanden las externalidades o circunstancias económicas.

Pues bien, la subvención o subsidio no es otra cosa que la diferencia entre el precio que los compradores pagan y el precio que los productores reciben, diferencia que para efectos de la presente providencia es pagada por un tercer agente, en este caso el Estado. No obstante, la doctrina apunta a afirmar que sólo en la medida en que el costo del subsidio que autoriza el Estado sea menor que el beneficio que obtiene la sociedad en su conjunto con su aplicación, éste se encuentra plenamente justificado, pues sólo en esa medida el instrumento resulta eficiente y equitativo. 36 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 1996.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 De lo contrario, esto es, cuando el costo del subsidio es mayor que los beneficios que obtiene la sociedad o cuando éste únicamente aumenta las diferencias sociales o beneficia injustificadamente a un grupo de interés, se está frente a un subsidio regresivo de efectos perversos para la sociedad.

En el mismo caso se encontrarían aquellos subsidios que se postergan de manera indefinida en el tiempo, si se tiene en cuenta que ellos están dirigidos a desencadenar un proceso económico en situaciones coyunturales con el fin de generar un beneficio social, de manera que la racionalidad impone que un subsidio con vocación de permanencia carece de eficacia. La anterior visión económica guarda coherencia con los postulados superiores, si se tiene en cuenta que la razón de ser del subsidio es alcanzar metas sociales, o bien favorecer – por distintas razones- a determinadas personas, actividades o zonas del país, de manera que este criterio indudablemente debe orientar cualquier análisis de constitucionalidad37.

Finalmente, en la misma sentencia la Corte Constitucional estableció unos requisitos para que el otorgamiento de las subvenciones sea válido en el derecho colombiano, de la siguiente manera: Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política.

Es así como al endurecerse el control constitucional, la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. El principio de legalidad del gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento… (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

Ello con el fin de 37 Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2009. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 asegurar los principios de justicia distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de la asignación… (iii) La asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo… (iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales… (v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen.

(vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales.

(vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado…38. En resumen, de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a pesar de que no exista una legislación general en la materia, la figura de las subvenciones, como instrumento del fomento administrativo, no resulta ajena al derecho colombiano. No obstante, para que otorgamiento sea válido se requiere que cumpla diversos requisitos, dentro de los cuales el Tribunal destaca los de (i) ser otorgada en condiciones de igualdad y (ii) garantizar que existirá un retorno para la sociedad derivado de la ejecución de la actividad para la cual se otorga la subvención. 9.- En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que dos de los principios esenciales dentro de la actividad administrativa de fomento, los cuales son especialmente importantes en el otorgamiento de subvenciones son los de legalidad, igualdad, 38 Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 concurrencia y objetividad, y publicidad y transparencia, los cuales han sido explicados de la siguiente manera: Principio de igualdad De otra parte, el desarrollo de la actividad administrativa de fomento se encuentra sometida al principio de igualdad.

En virtud de este principio, “la administración no puede discriminar u otorgar un trato diferente, sin justificación objetiva, a aquellas personas que puedan ser beneficiarias de una subvención establecida, ya se conceda en procedimiento de concurrencia o no”39, de tal manera que la primera expresión de la igualdad se concreta en el deber de la administración pública de no hacer tratos discriminatorios en el otorgamiento de las ayudas públicas y, por el contrario, propiciar que todos los beneficiarios potenciales participen en las mismas condiciones.

Pero, además, la aplicación del principio de igualdad a la actividad administrativa de fomento se concreta en que las ayudas públicas no pueden ser utilizadas como un mecanismo para favorecer a uno o unos individuos, a una empresa o grupo de empresas en particular y, con ello, falsear o alterar la natural competencia del mercado, pues si bien es cierto que la ayuda pública necesariamente afectará el libre desarrollo del mercado, los instrumentos o técnicas del fomento no pueden dirigirse única y exclusivamente al beneficio de personas en particular, sino buscar el incentivo de ciertas actividades privadas que son de interés para el Estado.

Principio de concurrencia y objetividad Como complemento a la igualdad, al fomento administrativo se le aplican los principios de concurrencia y objetividad40. En efecto, como lo ha expresado la doctrina, con las medidas de fomento no se puede, “por definición, beneficiar a todos los sujetos privados: ni siquiera a los que se mueven dentro de un concreto sector económico, dado que los recursos financieros de que puede disponerse son por necesidad, limitados”41.

Por ello, para el otorgamiento de las ayudas públicas que forman parte del concepto de fomento, de manera similar a lo que ocurre en la contratación pública, es necesario que se tramite un procedimiento administrativo de carácter competitivo y abierto con reglas de adjudicación previamente fijadas, las cuales deben atender a criterios objetivos en el sentido de hacer una selección de tal forma que se logre la máxima satisfacción del interés general. 39 MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN, Derecho administrativo.

Parte general, cit., p. 796. 40 Sobre la relación entre igualdad y concurrencia y objetividad, véase a RAMÓN PARADA, Derecho administrativo, t. II, cit., p. 320. 41 JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PASTOR, Principios de derecho administrativo, cit., p. 349. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 Es decir, que para dar cumplimiento a los principios analizados, en la determinación del sujeto sobre el cual debe recaer la ayuda pública, es necesario que la administración fije unas reglas generales de carácter objetivo que no busquen beneficiar a un sujeto en particular, sino que varios o muchos puedan cumplir, de tal manera que se logre la concurrencia deseada, esto es, la presentación de varios interesados en la obtención de la ayuda pública de que trata el correspondiente procedimiento competitivo.

Principio de publicidad y transparencia A su vez, como mecanismo necesario para que opere la concurrencia, la actividad administrativa de fomento se encuentra sometida al cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia. En virtud de los mencionados principios, de una parte, la autoridad administrativa que otorgará la ayuda pública debe acudir a los medios generales de publicidad previstos en las normas de procedimiento administrativo común o a los específicos señalados en las normas especiales de las subvenciones o del instrumento de fomento de que se trate (por ejemplo, publicaciones en periódicos de amplia circulación, en la página web de la entidad, en lugares de acceso público de la respectiva entidad), en los cuales deberá dar a conocer las reglas para la adjudicación de la medida de fomento42.

Además, la aplicación de los principios de publicidad y transparencia se va a ver reflejada en la obligatoriedad de que la administración haga una motivación detallada de las razones tenidas en cuenta para el otorgamiento de una ayuda pública, esto es, que a pesar del carácter discrecional que pueda reconocerse en la decisión de otorgar una ayuda pública, la administración siempre tendrá el deber de exponer razonadamente los motivos que sirven de soporte a la adopción de la correspondiente decisión43.

De acuerdo con el anterior aparte doctrinal transcrito, la actividad administrativa de fomento y, particularmente, el otorgamiento de subvenciones está sometida a los principios de igualdad, en virtud del cual la administración no debe hacer tratos discriminatorios en el otorgamiento de ayudas públicas y las mismas no pueden ser utilizadas como mecanismo para violar las reglas de libre competencia; concurrencia y objetividad, del cual se desprende que debe tramitarse un procedimiento abierto y competitivo que permita escoger al beneficiario de la ayuda pública mediante unas bases objetivas previamente establecidas, y publicidad y transparencia, que obliga a la administración a acudir a los mecanismos de publicidad previstos en las normas de 42 En relación con esta aplicación del principio de publicidad y transparencia, véase a MIGUEL SÁNCHEZ MORÓN, Derecho administrativo.

Parte general, cit., pp. 794 y 795. 43 LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. “La actividad administrativa de fomento”, pp. 357-358. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 procedimiento administrativo y a motivar las decisiones que se adopten dentro de los procedimientos de otorgamiento de ayudas públicas 10.- Dentro del anterior marco, destaca el Tribunal que, ante la inexistencia de un régimen jurídico y de unos procedimientos específicos para el otorgamiento de subvenciones, la administración pública, en ejercicio de la discrecionalidad administrativa, debe buscar el instrumento jurídico que mejor le permita garantizar los principios constitucionales analizados.

En ese sentido, como lo sugiere la doctrina citada, la celebración de contratos estatales precedidos de un procedimiento abierto y de convocatoria pública, constituye uno de los mecanismos disponibles dentro del ordenamiento jurídico para la implementación del citado medio económico de fomento. En otras palabras, ante la inexistencia de una ley que establezca las reglas específicas del otorgamiento de una subvención, siempre será posible que la administración acuda a una figura contractual, la cual le permitirá cumplir con los requisitos propios de la actividad de fomento, así: (a) dado que la celebración del contrato está precedida de un procedimiento de convocatoria pública, ello garantiza que existirá concurrencia, objetividad y publicidad en el otorgamiento y que mismo se hará en condiciones de igualdad para los participantes, y (b) en el contenido del contrato podrán fijarse las reglas necesarias para que se garantice que los recursos de la subvención serán aplicados a la finalidad para la cual fueron otorgados y que existirá un retorno para la sociedad derivado de la ejecución de la actividad para la cual se otorga la subvención, de tal manera que ante el incumplimiento de algunos de estos aspectos podrán imponerse sanciones o exigirse el reintegro de la subvención. D. La aplicación del concepto de fomento administrativo y del instrumento de la subvención en el caso concreto del “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008” 11.- Como antecedentes generales de la celebración del “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008”, pueden mencionarse los siguientes: a) En los documentos Conpes 3032 de 1999, 3072 de 2000, 3171 de 2002 y 3457 de 2007 se determinó que el Programa Compartel sería el ejecutor de las políticas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 las telecomunicaciones sociales en Colombia, dentro de los cuales se precisó la necesidad de que el país avanzara en la conectividad de las instituciones públicas. b) En el artículo 6º de la Ley 1151 de 2007, que contiene el plan de desarrollo para el periodo 2006-2010, se hizo la descripción de los principales programas de inversión a ejecutar por parte del gobierno nacional.

Dentro de esos programas de inversión, se encuentra el de “3. Reducción de la pobreza y promoción del empleo y la equidad”, dentro de los cuales se encuentran políticas y acciones, entre otros, en “3.6. Infraestructura para el desarrollo”, en el cual se previó que “el Fondo de Comunicaciones continuará impulsando programas comunitarios de acceso universal a las TIC, como el programa “Conectividad a Internet de Banda Ancha para Instituciones Públicas””, entre otros, a través del Programa Compartel.

De acuerdo con los anteriores antecedentes generales, para el Tribunal es claro que existía una política pública de llevar conectividad de internet de banda ancha a instituciones públicas, la cual no solo estaba prevista en los documentos Conpes, sino que formaba parte de los programas de inversión del Plan de Desarrollo, circunstancia que permite constatar el cumplimiento de la primera exigencia constitucional para el otorgamiento de subvenciones en el sentido de que las mismas se encuentren previamente autorizadas por el Plan de Desarrollo correspondiente. 12.- A su vez, en el documento de estudios previos, cuyo contenido es ratificado en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008, se destacan los siguientes puntos: a) Al identificarse la necesidad a satisfacer con la celebración del contrato, se planteó que el proyecto buscaba fomentar el uso generalizado de tecnologías de la información y comunicaciones en los establecimientos educativos públicos y en otras instituciones públicas tales como hospitales, juzgados y concejos municipales. b) A su vez, al describir el objeto del contrato a celebrar, se señaló que se buscaba seleccionar operadores “que se obliguen a brindar Conectividad en Banda Ancha para Instituciones Públicas, orientado a la instalación, configuración, operación, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 mantenimiento y prestación del servicio de Conectividad a Internet en las Instituciones Públicas incluidas en cada uno de los proyectos”, para lo cual el correspondiente operador “podrá solicitar bajo su riesgo y responsabilidad los recursos de fomento que considere necesarios y seleccionar la tecnología que más se ajuste a su conveniencia siempre y cuando no excedan los Valores de Fomento Máximos”.

En el mismo punto se precisó que por ser “una asignación modal de recursos de fomento, la entrega de dichos recursos por parte de la Entidad Contratante no comporta para ésta derecho de propiedad sobre la infraestructura que se instale, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que se reserva en caso de aplicación de la cláusula resolutoria de los recursos de fomento”. c) Así mismo, se señaló que se celebraría un “Contrato de Aporte”, el cual sería cubierto con los recursos indicados en el mismo estudio previo que ascendían a la suma de $197.860.750.000. d) Finalmente, al establecer las reglas para los recursos de fomento solicitados, se deja claro el operador debería elaborar un plan de negocios y ponerlo a consideración de Fontic, quien determinaría si el mismo cumple con las exigencias establecidas y, en consecuencia, le asignaría un monto de recursos de fomento para su implementación. En el estudio previo se advirtió que “el Plan de Negocios es responsabilidad de los Proponentes y en consecuencia, todos los riesgos asociados con la ejecución del contrato resultante de la presente Oferta Pública de Contrato deberán ser asumidos por los Operadores de cada uno de los Contratos de Fomento que se otorguen”, con la precisión de que “La Entidad Contratante no asume ninguna responsabilidad sobre la existencia de demanda por el servicio de Internet en las Instituciones Públicas beneficiarias del presente programa, ni en las localidades donde éstas se encuentran ubicadas”.

Con base en los anteriores aspectos del estudio previo y del pliego de condiciones, el Tribunal concluye que el esquema contractual estaba diseñado sobre la base de que el operador de telecomunicaciones debía elaborar un plan de negocios que le permitiera ejecutar un proyecto de conectividad de internet de banda ancha a las instituciones públicas beneficiarias (colegios, hospitales, juzgados y concejos municipales).

Una vez elaborara ese proyecto de conectividad, el cual debía ser coherente con lo previsto en el mismo pliego de condiciones y con el Programa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 Compartel, podría presentar propuesta dentro de la licitación pública a fin de que se le asignara una parte de los recursos de fomento, la cual le permitiría desarrollar su plan de negocios y, a la vez, llevar conectividad de banda ancha a las instituciones públicas beneficiarias y, con ello, ofrecer el servicio de internet y cobrar por su prestación. 13.- Por su parte, en cuanto al contenido del “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008”, pueden destacarse los siguientes aspectos: a) En primer lugar, se encuentran unas “Declaraciones de causalidad del operador”, dentro de las cuales se destaca la contenida en el literal c del numeral 8, en la cual se expresa que “EL OPERADOR elaboró su plan de negocios basándose en los supuestos que consideró apropiados y con base en ellos presentó su Propuesta y solicitó los Recursos de Fomento que estimó suficientes”, aspecto sobre el cual se precisó que “dicho plan de negocios no ha sido conocido por la ENTIDAD CONTRATANTE y, por tal razón, no tendrá responsabilidad alguna por cualquier disparidad que pueda presentarse entre el mismo y los resultados reales de la ejecución del contrato”. b) Así mismo, en la cláusula primera se pactó, como objeto del Contrato, lo siguiente: “la Asignación Modal de unos Recursos Estatales de Fomento del FONDO DE COMUNICACIONES al CONTRATISTA, que éste último recibirá y tendrá como propios con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Banco de Proyectos del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha, que comprende la planeación, instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en Banda Ancha en las mil doscientas cincuenta y nueve (1259) Instituciones Públicas incluidas en los proyectos adjudicados, durante veintiséis (26) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio del Contrato, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento, en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico” Frente a las anteriores estipulaciones, además de lo expresado respecto del contenido del estudio previo y del pliego de condiciones, el Tribunal destaca que el objeto contractual no era la prestación del servicio de conectividad a internet en banda ancha, sino era la asignación modal de recursos estatales de fomento para la ejecución de un proyecto en el contexto del Programa Compartel.

Es decir, que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 objeto del contrato era la entrega modal de recursos de fomento y no simplemente la prestación del servicio de conectividad. 14.- Ahora bien, en relación con el concepto de “asignación modal” al que se refiere el objeto del Contrato objeto del presente trámite arbitral, destaca el Tribunal que el mismo se encuentra contenido en el artículo 1147 del Código Civil, que si bien se refiere a las asignaciones testamentarias, es aplicable a las obligaciones civiles en virtud de lo previsto en el artículo 1550 del mismo Código Civil.

En virtud de lo previsto en dichas normas, en materia contractual, la asignación modal corresponde a la entrega de un dinero a una persona, para que se haga dueño del mismo, asumiendo la obligación de utilizarlo en el cumplimiento de un fin específico, el cual debió ser señalado en el contrato correspondiente. En estos casos, en virtud de lo previsto en el artículo 1148 del Código Civil, si el dinero no se aplica al fin específico estipulado, operará una “cláusula resolutoria”, en virtud de la cual surge la obligación de restituir el dinero recibido y los frutos del mismo.

Así las cosas, en el caso concreto, Fontic entregaba a los operadores una suma de dinero a fin de que los mismos, de una parte, se hicieran dueños de la misma y, de otra, se obligaran a ejecutar el proyecto ofertado para llevar conectividad de internet en banda ancha a las instituciones educativas beneficiarias, de tal manera que si los recursos no eran destinados a tal finalidades y con el cumplimiento de las obligaciones resultantes del Contrato, operaría la “cláusula resolutoria” y aparecería la obligación de restituir dichos recursos a Fontic. 15.- De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que el denominado “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008” es un contrato atípico cuyo objetivo es la entrega de una subvención y la determinación de las condiciones en que los dineros entregados deberán ser invertidos, así como la ejecución de unos servicios por parte del contratista como parte del condicionamiento propio de esa subvención. Dicha conclusión, se basa en las siguientes consideraciones: a) Dentro de la ejecución de las políticas públicas de telecomunicaciones sociales se identificó que un buen número de instituciones públicas carecían de conectividad a internet en banda ancha, por lo cual, dentro el Programa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 Compartel, se decidió destinar un importante monto de recursos públicos a fomentar la actividad de prestar dicho servicio de internet en instituciones en las cuales, de no ser por los recursos de fomento, difícilmente llegaría la oferta de tal servicio.

Es decir, que se destinaron recursos públicos a la financiación de la oferta de servicio de internet en banda ancha en las instituciones públicas beneficiarias (colegios, hospitales, juzgados, concejos municipales). b) Evidentemente, esa destinación de recursos públicos a la financiación de la oferta de un servicio que típicamente se desarrolla como una actividad de carácter mercantil, se hizo bajo la consideración de que dicha actividad, si bien podría considerarse como privada, es de interés general y, por ello, en ejercicio de las facultades de intervención del Estado en la economía previstas en el artículo 334 de la Constitución Política, pueden destinarse recursos públicos a su fomento.

La destinación de estos recursos públicos se encuentra precedida de una autorización contenida en el artículo 6º de la Ley 1151 de 2007 –plan de desarrollo de cuatrienio 2006-2010–, con lo cual se garantiza el cumplimiento del principio de legalidad en el otorgamiento de la ayuda pública. c) Para garantizar el cumplimiento de los principios de igualdad, de concurrencia y objetividad y de publicidad y transparencia, Fontic inició y llevó a término una Licitación Pública con el objeto de escoger a los operadores que serían beneficiarios de la entrega de los recursos de fomento, sobre la base de que los proyectos presentados fueran coherentes con los objetivos del Programa Compartel.

De esta manera, la lógica propia de las actividades de fomento y del otorgamiento de subvenciones estaba garantizada con el trámite de la licitación pública. d) Con miras a acceder a los recursos de fomento disponibles, el operador debía elaborar individualmente un plan de negocios para la prestación de un servicio en zonas en las cuales normalmente no existe acceso al mismo, el cual le correspondía hacerlo por su cuenta y riesgo, y de acuerdo con su propia conveniencia. Una vez elaborado ese plan de negocios, el operador debía presentar una oferta dentro de la licitación pública iniciada por Fontic a fin de demostrar que los proyectos presentados eran coherentes con los objetivos del Programa Compartel y, por lo mismo, que podía ser beneficiario de la ayuda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 pública disponible para esa clase de proyectos.

Lo anterior demuestra que el operador debía estructurar la ejecución de una actividad privada que, de acuerdo con sus propios cálculos y proyecciones –los cuales ni siquiera debían ser conocidos por Fontic–, podía llegar a ser rentable, en la medida en que podría llegar a cobrar las tarifas ordinarias por la prestación del servicio, pero sobre la cual Fontic no aseguraba la rentabilidad, en la medida en que no garantizaba que existiera demanda del servicio de internet ofrecido. e) En últimas, el objetivo de la contratación era entregar recursos a particulares a fin de garantizar que estos harían el desarrollo de la infraestructura y las inversiones necesarias para llevar conectividad de internet en banda ancha en las instituciones públicas y, con ello, garantizar que existiría oferta de servicio de internet en las mencionadas instituciones públicas.

Es decir, que el objetivo de la contratación era seleccionar al operador a quien se le financiaría el desarrollo de una infraestructura, de la cual no sería posteriormente dueño Fontic sino el propio operador, esto es, el objetivo de la contratación era seleccionar un operador para la entrega de recursos públicos a fondo perdido –en la medida en que el operador siempre seguiría siendo el dueño de la infraestructura y ella nunca entraría al patrimonio público, como bien se desprende del numeral 1.7 del pliego de condiciones–, lo cual equivale a decir que se trataba de la selección de un operador a quien entregar una subvención. f) En concordancia con lo anterior, como se desprende de la cláusula primera transcrita atrás, el objeto del Contrato, esto es, la prestación principal derivada del mismo era la asignación modal de recursos por parte de Fontic para que un operador ejecutara un proyecto propio de conectividad de internet en banda ancha a instituciones públicas, esto es, la entrega de una subvención, de una asignación presupuestaria a fondo perdido con el objetivo de impulsar un proyecto o un plan de negocios privado, pero que desarrolla actividades de interés general. g) Dado que se trataba de una asignación modal de recursos de fomento, en la cláusula tercera del Contrato se pactó una finalidad específica para la utilización de dichos recursos públicos: la conectividad de internet en banda ancha a las instituciones educativas beneficiarias, con la advertencia de que si los mismos no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 era utilizados para dicha finalidad, tales dineros debían ser restituidos a Fontic.

En otras palabras, al establecer la finalidad de la entrega de la subvención, en el Contrato mismo se determinó la actividad privada de interés público que debía ser desarrollada por el operador: la conectividad de internet en banda ancha a las instituciones públicas beneficiarias y la prestación del servicio a dichas instituciones, actividad de la cual obtendría un beneficio también el interés general.

De esta manera, en la citada cláusula tercera del Contrato se dispusieron los casos y las condiciones de reintegro de la subvención entregada. h) Así mismo, como característica tradicional de las subvenciones, en la cláusula segunda del Contrato y en el Anexo Técnico se pactaron las condiciones específicas en que debían ser ejecutados los proyectos, junto con un régimen sancionatorio que asegurara que Fontic mantenía las potestades de inspección y sanción respecto de la subvención otorgada (cláusulas vigésima segunda, vigésima tercera y vigésima cuarta sobre caducidad, cláusula penal pecuniaria y multas), de tal manera que se garantizara que no solo la finalidad sino las características específicas de la inversión financiada con los recursos de fomento fueran coherentes con el interés público. i) Finalmente, los recursos entregados no buscaban el pago de la prestación del servicio de internet, sino la financiación del despliegue de infraestructura que garantizara que las instituciones públicas beneficiarias tuvieran oferta de servicio de internet en banda ancha.

Por ello, en el caso concreto no se trata de un simple contrato de prestación de servicios, pues lo cierto es que con los recursos de fomento no se está pagando estrictamente por la prestación de un servicio, sino por el despliegue de infraestructura, la existencia conectividad correspondiente y la existencia de la oferta del servicio de internet.

Ello explica que en el numeral 1.3 del pliego de condiciones se advirtió que Fontic no asumiría responsabilidad “sobre la existencia de demanda por el servicio de Internet en las Instituciones Públicas beneficiarias del presente programa, ni en las localidades donde éstas se encuentran ubicadas”. En consecuencia, a juicio de este Tribunal, el esquema contractual diseñado no tenía como finalidad el pago por la prestación del servicio de internet, sino el apoyo económico tendiente al fomento del despliegue de redes y de infraestructura para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 que el particular pueda ofrecer y prestar el servicio de internet en banda ancha a las instituciones públicas beneficiarias.

Bajo esa estructuración, para el Tribunal es claro que el objeto de la Licitación Pública y del Contrato era regular las condiciones de entrega y utilización de una subvención, de unos recursos públicos de fomento. E. La inaplicabilidad del concepto de contrato de prestación de servicios al “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008” 16.- Como complemento de la anterior conclusión, a juicio del Tribunal no resulta aceptable afirmar que el Contrato celebrado sea un contrato de prestación de servicios.

En efecto, de acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios son “los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”. Como puede verse, el objeto principal de esta clase de contratos es la ejecución por el contratista de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal contratante.

No obstante, en el caso concreto, las actividades a cargo del operador no corresponden a la administración ni al funcionamiento de Fontic. En efecto, la asignación modal de recursos no forma parte de una tarea administrativa de Fontic y mucho menos atiende a su adecuado funcionamiento, de tal manera que también desde este punto de vista se puede desechar la aplicación de la tipología del contrato de concesión en el caso concreto.

F. Conclusión del Tribunal sobre la naturaleza jurídica del “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008” 17.- Como ya se expresó, frente a las diversas alternativas de calificación del “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008”, el Tribunal concluye que se trata de un contrato atípico cuyo objetivo es la entrega de una subvención y la determinación de las condiciones en que los dineros entregados deberán ser invertidos.

En efecto, como se explicó, el esquema contractual diseñado no tenía como finalidad el pago por la prestación del servicio de internet por parte del operador, sino el apoyo económico tendiente al fomento del despliegue de redes y de infraestructura para que el particular pueda ofrecer y prestar el servicio de internet en banda ancha a las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 instituciones públicas beneficiarias.

Bajo esa estructuración, para el Tribunal es claro que el objeto de la Licitación Pública y del Contrato era regular las condiciones de entrega y utilización de una subvención, de unos recursos públicos de fomento. En ese orden de ideas, la evaluación de las pretensiones de la demanda se hará teniendo en cuenta esa naturaleza jurídica atípica y esa particular finalidad del objeto contractual pactado.

No obstante, advierte el Tribunal que para el efecto deberá tenerse en cuenta, de manera principal, el régimen obligacional pactado y el contenido de los deberes de conducta asumidos por las partes en los textos contractuales. Así mismo, destaca el Tribunal que los deberes de planeación precontractuales no se eliminan por el simple hecho de ser un contrato atípico para la entrega de una subvención, pues lo cierto es que la planeación es un principio que siempre debe estar presente en las actuaciones y la actividad contractual pública, no obstante lo cual, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta esas características y finalidades especialísimas con base en las cuales se celebró el negocio jurídico.

G. El régimen jurídico aplicable al “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008” 18.- Una vez se ha precisado la naturaleza jurídica de contrato atípico del llamado “Contrato de Fomento No. 00444 de 2008”, es preciso determinar el régimen jurídico aplicable al mismo, lo cual no solo es importante para marcar el camino a seguir en la solución de la controversia, sino porque la parte Convocante, a pesar de fundar sus pretensiones en la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y haber afirmado la aplicación de dicho régimen normativo durante todo el proceso arbitral, al final del mismo, contra toda conducta anterior, insinuó que no era aplicable dicha norma sino que se trata de un contrato sometido al derecho privado. 19.- Al respecto, el Tribunal destaca, en primer lugar, que una de las partes del Contrato es el Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) que, al momento de celebración del Contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1130 de 1999, era “una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Comunicaciones”, lo cual implica que se trataba de una entidad estatal en los términos del artículo 2-1 de la Ley 80 de 1993.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 Teniendo clara la naturaleza de entidad estatal del Fondo de Comunicaciones, debe hacerse notar que, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 80 de 1993, es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública el régimen aplicable al Contrato, a menos de que existiera una norma especial que expresamente lo excluya, norma especial cuya existencia no advierte el Tribunal.

En otras palabras, para el Tribunal es claro que es la mencionado Estatuto el régimen de derecho aplicable al Contrato. En ese mismo sentido, advierte el Tribunal que en el numeral 1.7 del Pliego de Condiciones se dispuso que es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública el régimen aplicable al Contrato, al decir: “El presente proceso de selección, así como el(los) Contrato(s) que de él se derive(n) están sujetos a lo establecido en la Constitución Política, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2.007, Decreto 2474 de 2.008, y demás normas que lo reglamentan, modifican o adicionan, y al presente Pliego de Condiciones”.

Es en ese marco que debe leerse la cláusula vigésima sexta del Contrato en donde se pactó que “la celebración, ejecución y liquidación del presente Contrato de Fomento se regirán por la ley colombiana, en particular por lo establecido en el Código Civil en relación con las convenciones sometidas a modo, por el ordenamiento legal de las telecomunicaciones, y normas todas que se interpretarán teniendo en cuenta la naturaleza del Contrato que se suscribe”.

Al respecto, el Tribunal destaca, de una parte, que cuando la cláusula hace referencia a “la ley colombiana” está haciendo referencia al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, de otra, que cuando se hace referencia al Código Civil, dicha referencia se limita estrictamente a lo relacionado con “las convenciones sometidas a modo”, de tal manera que el correcto entendimiento de la estipulación contractual simplemente ratifica la conclusión de que el contrato está regido por el mencionado Estatuto, régimen con el cual solucionará el Tribunal la controversia.

En todo caso, reitera el Tribunal que el régimen jurídico aplicable a un contrato estatal no lo determinan las partes sino que se desprende de la ley, de tal manera que, en el caso concreto, ante la inexistencia de normas específicas que consagren un régimen especial para los contratos del Fondo de Comunicaciones o para los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 contratos cuyo objeto sea el otorgamiento de una subvención, en aplicación de los artículos 1º y 2º de la Ley 80 de 1993, debe concluirse que el régimen legal aplicable es el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, concretamente en las normas vigentes de ese Estatuto al momento de la celebración del Contrato.

VI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA INDEBIDA PLANEACIÓN DEL CONTRATO A. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- Las razones en las cuales sustenta el Consorcio Contecol la indebida planeación del Contrato de Fomento 00444 de 2008, son las siguientes: a.- En la demanda, el Consorcio Contecol expresó la siguiente argumentación: - Fontic faltó al deber de planeación al haber seleccionado instituciones que no podían ser beneficiarias del programa de conectividad Compartel, en los términos del pliego de la licitación 003 de 2008, lo cual se tradujo en una variación de las condiciones y el cronograma de la ejecución del contrato. - La indebida planeación del Fontic generó una alteración de la oferta presentada por el Consorcio Contecol, lo cual dio lugar a la modificación de cronograma del contrato y sobrecostos en la conectividad por la suma de $14.744.428.403 por la ampliación de la cobertura geográfica. - Fontic, en el Anexo No. 2 de los estudios previos, presentó listado de las instituciones públicas preseleccionadas, con base en el cual el Consorcio Contecol definió y estructuró su plan de negocios, siendo el plan de negocios exclusiva responsabilidad de los interesados, según el numeral 1.7 del pliego de condiciones, sin eximir de responsabilidad al Fontic en cuanto a la planeación del contrato. - En el listado de instituciones beneficiarias que preseleccionó Fontic no se valoró el riesgo implícito toda vez que en la ejecución del contrato base hubo una dispersión geográfica del 113% y del 772% para el Otrosí No. 2, lo cual afectó el desarrollo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 normal del Contrato y se tradujo en retrasos en los términos de ejecución pactados y obligó a Contecol a asumir los sobrecostos de operación. - El Fontic pasó de una operación de 73 a 156 municipios para el contrato base y de 25 a 218 municipios para el contrato adicional, lo cual se tradujo en variaciones en las instituciones de cobertura y dio lugar a una dispersión geográfica del plan de ejecución por el Consorcio Contecol, incurriendo en gastos adicionales que no fueron tenidos en cuenta en la propuesta. - La propuesta elaborada por el Consorcio Contecol, se realizó de acuerdo con la información suministrada por el Fontic y los estudios previos en donde se calculó un riesgo de traslado de instituciones por un 15% de acuerdo al numeral 11.4.3 y 1.5 del Anexo Técnico. - La elegibilidad del 100% de instituciones se realizó el 15 de febrero de 2012 para el contrato base y el 16 de marzo de 2012 para el contrato adicional, es decir, 3 años después de la celebración del contrato, lo que evidencia la falta de planeación. - El contratante reconoció su falta de previsión y por ello se modificó el contrato base, mediante el Otrosí No. 2, reservando la posibilidad de remplazar las instituciones de cobertura, pero la elevadísima variación de instituciones y su dispersión geográfica alteró los costos del contrato. - El Consorcio Contecol inicialmente había propuesto la estructuración de una red de telecomunicaciones, una red terrestre 75% y 25% satelital, los cuales tenían unos costos determinados de acuerdo con su ubicación y por falta de planeación del Contratante, fue necesario cambiar el diseño de su red. Siendo así, las nuevas condiciones, y en particular, la dispersión geográfica presentada en la ejecución de contrato, llevaron al Consorcio Contecol a modificar su plan de red, toda vez que se vio obligada a pasar, mayoritariamente a soluciones satelitales. b.- En los alegatos de conclusión, expresó los siguientes argumentos complementarios y adicionales a lo expresado en la demanda: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 - Fontic definió en el Anexo Técnico del pliego de condiciones, los criterios de elegibilidad para determinar qué instituciones públicas serían beneficiadas específicamente en el numeral 1.4. - El listado de instituciones públicas preseleccionadas para ser beneficiarias del servicio de conectividad a internet de banda ancha, contenido en el Anexo No. 2 del pliego de condiciones, fue elaborado por Fontic e incorporado como parte del pliego de condiciones, sin verificar si tales instituciones cumplían o no con los criterios de elegibilidad, lo cual evidencia la falta de planeación de la entidad contratante. - Se dispuso que el oferente debería efectuar un estudio de campo para verificar las condiciones de elegibilidad de las instituciones, pero este estudio no podía remplazar el deber de planeación de la entidad contratante. - Fontic pretendió restarle toda vinculación al Anexo No. 2 del pliego de condiciones, para darle un carácter meramente indicativo, pero lo cierto es que es responsable por los errores contenidos en dicho Anexo 2, el cual definió de forma incompleta y errónea, las instituciones a beneficiar con el servicio de conectividad a internet. - De acuerdo con lo expresado por el pliego de condiciones, Fontic era el responsable de establecer si efectivamente las instituciones señaladas en el Anexo No. 2 reunían las condiciones para ser beneficiarias del servicio. - El listado de instituciones a beneficiar hacía parte del pliego de condiciones y era obligatorio que los proponentes estructuraran su propuesta y escogieran los municipios en donde desplegarían sus redes de comunicaciones según este listado. - Varias instituciones a beneficiar del servicio a internet seleccionadas del Anexo No. 2 por parte del Consorcio Contecol, no cumplían con los requerimientos del Fontic, por lo cual el Consorcio se vio obligado a buscar nuevos municipios e instituciones, lo cual condujo al cambio del tipo de red y a su vez se tradujo en mayores costos. - Fontic incumplió el principio de planeación, pues era su obligación determinar en qué ciudades, municipios, departamentos e instituciones se llevaría a cabo el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 proyecto y determinar por lo menos las instituciones que eran aptas, conforme con los criterios que había definido previamente. - Las instituciones públicas que debían ser incluidas dentro de cada uno de los proyectos a proponer por los oferentes de la Licitación Pública 003 de 2008, debían tomarse del listado de instituciones preseleccionadas por la entidad contratante, señaladas en el Anexo No. 2 del pliego de condiciones.

El listado de instituciones era obligatorio, porque los oferentes debían estructurar su oferta con base en el listado que la entidad contratante pretendía beneficiar y porque no era posible para los contratantes presentar ofertas con municipios e instituciones diferentes incluidas en el listado. - El Consorcio Contecol elaboró la propuesta para prestar el servicio a internet con base en el listado de instituciones suministrado por el Fontic.

De ese listado tomó 1.259 instituciones que incluyó en la oferta y las seleccionó teniendo en cuenta la distribución geográfica, elemento para definir la tecnología de la red y para elaborar la propuesta. El Consorcio diseñó su red tan solo con un 25% de solución satelital, y el restante 75% lo proyectó mediante red terrestre que es una combinación de redes alámbricas e inalámbricas que es mucho más económica que las soluciones satelitales. - Durante la ejecución del contrato se vio obligado el Consorcio Contecol a modificar su plan de red, toda vez que se vio obligado a pasar, mayoritariamente, a soluciones satelitales, en reemplazo de las terrestres, con los consecuentes sobrecostos que esto significó. Esta modificación se tradujo en que el 88% de las instituciones fueron atendidas por servicio satelital y el 11% por conectividad terrestre, de tal manera que los costos totales por conectividad del Contrato Base ascienden a $32.382.830.416,55 arrojando un sobrecosto por este concepto de $18.316.510.096,31, sobrecosto que es consecuencia del cambio de localidades y tecnología utilizada. 2.- Fontic se opuso a las pretensiones de la demanda analizadas con el argumento de que sí se cumplió con el principio de planeación y que quien incumplió con este principio fue el Consorcio Contecol, ya que en los documentos precontractuales y contractuales se evidencia lo anterior.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 a.- En la contestación de la demanda, Fontic expresó la siguiente argumentación: - Fontic no ofertó 6.499 instituciones públicas ubicadas en 32 departamentos, sino 13.719 Instituciones Públicas. - El listado de municipios e instituciones públicas no era obligatorio, sino un mero marco de referencia para que los proponentes presentaran sus propuestas de proyectos, aunque sin necesidad de sujetarse al mismo, como lo hizo el Consorcio Contecol. - Se advirtió a los operadores que estaban obligados a conectar la cantidad de instituciones públicas incluidas dentro de los proyectos adjudicados y que la entidad contratante no reconocería esos gastos, en consecuencia, el riesgo de dispersión geográfica debía ser previsto por el operador en la estructuración de sus proyectos y su propuesta. - Según información de la interventoría se demostró que de las 1850 instituciones objeto del contrato (1259 del contrato base y 591 de la adición), 1355 instituciones no presentaron cambio alguno, 495 instituciones fueron objeto de cambio de las cuales 160 cambiaron dentro del mismo municipio y 335 instituciones cambiaron a otro.

Dentro de las 335 instituciones que cambiaron a otro municipio, 206 cambiaron a un municipio ya incluido en el contrato y 129 instituciones cambiaron a un municipio nuevo. En síntesis, solo existió una variación geográfica del 7% en materia de instituciones lo que significó la inclusión real de 59 municipios nuevos. - No es cierto que el operador tuvo elegibilidad del 100% de las instituciones el 15 de febrero de 2012 para el contrato base y 16 de marzo de 2012 para la adición. De acuerdo con la meta No.3 del contrato de fomento, correspondiente a la entrega del 100% de los estudios de campo de las instituciones a beneficiar del contrato base, se vencía el 22 de mayo de 2009 y el operador cumplió con la entrega del 100% el 4 de agosto de 2009 y en cuanto al cumplimiento de la meta No. 3 para la adición, prevista para el 4 de marzo de 2010, fue atendido por el operador hasta el 4 de febrero de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 - Dada la naturaleza del contrato de fomento, no hace parte de las obligaciones a cargo de la entidad contratante entregar “sitios correspondientes al contrato” como si se tratara de un contrato de obra pública. - El operador no estructuró el plan de negocios con base en el listado de instituciones públicas preseleccionadas por la entidad contratante e igualmente no valoró correctamente el riesgo de dispersión geográfica implícito en el listado de municipios e instituciones beneficiarias preseleccionadas.

Posteriormente, se advirtió a los operadores interesados en participar en la licitación, que están sujetos a todos los requisitos y condiciones previstas en el pliego de condiciones, pero con fundamento en los resultados de sus propios análisis y valoraciones. - No es cierto que por la dispersión geográfica y falta de planeación del Fontic, el operador haya tenido que pasar a una red satelital presupuestada en el 25% del contrato al 89% para el contrato inicial y 74% para la adición. - Los documentos contractuales señalaban claramente cuáles eran los criterios de elegibilidad que debían satisfacer las instituciones objeto de conectividad en cada proyecto.

El proyecto no exigía un número mínimo ni un máximo de instituciones a incluir en cada proyecto de conectividad, este sería libremente determinado por cada proponente de proyectos en función de su capacidad. Así mismo, la formulación detallada de cada uno de los proyectos debía ser propuesta para solicitar los recursos de fomento, cada proponente habría de analizar y realizar los estudios que resultaren relevantes para la prestación del servicio de conectividad. - Fontic no tenía el deber de asignar las instituciones objeto del contrato de fomento, ya que la naturaleza de la invitación, era proponer proyectos y definir con toda libertad el alcance de los mimos en cuanto a número y tipo de entidades a incluir.

Igualmente, el proponente era autónomo en relación con la cobertura geográfica de los proyectos, según su propia evaluación de su capacidad de cobertura, como se señaló en el Anexo Técnico. - La cantidad y tipo de instituciones a incluir en cada proyecto, la carga de estructuración y plan de negocios, así como la cobertura geográfica a ofrecer y la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 definición de la solución tecnológica, eran de cargo de responsabilidad exclusiva del proponente. - En el presente contrato no existió omisión contractual en materia de riesgos, ya que en cuento a dispersión geográfica por cambio de instituciones fue asumido por el operador.

Los riesgos asociados al traslado de instituciones, no tenían carácter de imprevisibles, ya que estos se regularon, se asignaron al contratista y fueron aceptados por el mismo. b.- En su alegato de conclusión, la parte Convocada se opone a los argumentos expuestos por el Consorcio Contecol, por las siguientes razones: - El contrato 444 de 2008 es un contrato de aporte, cuyo objeto es la asignación modal de unos recursos al contratista, que éste último recibirá y tendrá como propios con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo. - El operador gozaba con la libertad para definir la planeación, estructuración, modalidad, configuración y, en general, la operación de prestación de internet.

Sólo él se encuentra en la posibilidad de controlar y mitigar los riesgos de dicha operación. - La entidad pública goza de la autonomía y discrecionalidad para estructurar la modalidad del contrato y se encuentra habilitado a acudir a figuras contractuales previstas por las leyes civiles y comerciales, por lo cual el Ministerio de Comunicaciones acudió a la modalidad de contratos de aporte en la licitación 003 de 2008 y posteriormente al contrato 444 de 2008. - Este contrato se caracteriza por tratarse de una asignación modal otorgada por la entidad contratante al operador, en consecuencia, se transfiere la propiedad de los recursos de contrato, a favor de contratista, quien lo hace suyo.

En este caso, el operador recibe los recursos con la finalidad de prestar el servicio de instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a internet banda ancha. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 - De otra parte, en cuanto a la violación del deber de planeación, la entidad pública estructuró un contrato en la libertad que posee y cumplió con la elaboración de todos los estudios y evaluaciones exigidas por la ley.

Los estudios previos se ocupan únicamente de los elementos del contrato de aporte, no así del proyecto a ejecutar por parte del operador, pues éste era responsabilidad exclusiva del contratista y, por tanto, la planeación del mismo le correspondía única y exclusivamente a éste. - Los estudios previos describieron el objeto a contratar y sus especificaciones.

Se expuso con total claridad que la modalidad del contrato sería el de aporte, mediante asignación modal de los recursos de fomento; el tipo de instituciones que serían beneficiarios de la prestación del servicio y el contenido de la obligación asumida por el Consorcio Contecol, esto es la instalación, configuración, mantenimiento y prestación del servicio de internet. - El plan de negocios que debía seguir el contratista para desarrollar sus proyectos no fue contemplado, ni incluido en los documentos precontractuales.

La exigencia de principio de planeación también es aplicable al contratista, quien de acuerdo con la modalidad especifica de contratación asume el deber de estudiar y proyectar todos los aspectos que sean necesarios para llevar a cabo el objeto contractual con éxito. - En relación con las instituciones a beneficiar, no existió ningún deber expreso de asignar o estructurar las instituciones beneficiarias por parte del Fontic, dada la naturaleza de la invitación a proponer proyectos, en la cual el contratista gozaba de toda libertad y autonomía para determinar el alcance de los mismos en cuanto a número y tipo de entidades a incluir, era exclusivamente al operador a quien le correspondía la determinación de las instituciones. -La dinámica de la invitación era que el operador estructuraría sus proyectos en función de sus capacidades y conocimiento con total libertad en cuanto al número, ubicación, solución y sometería a proceso de evaluación los mismos, los cuales, si resultaban ganadores con base en la evaluación ampliamente revelada en los pliegos, entonces saldrán elegidos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 - La conducta adoptada por el demandante durante la ejecución del contrato demuestra la inexistencia del deber de asignar instituciones por parte de la entidad pública pues existe múltiple evidencia de la forma en que el operador iba adelantando bajo su iniciativa y de manera autónoma, la construcción de los listados “con nombre propio” de las instituciones a las que habría de efectuar los estudios de campo a fin de verificar sus condiciones de elegibilidad, como ejemplo el Otrosí No.2.

Tanto así que el Consorcio Contecol presentó en la oferta instituciones que no se encontraban comprendidas en el Anexo No.2 - La cantidad y tipo de instituciones a beneficiar por cada proyecto específico corresponden a los definidos por el Consorcio Contecol en el Anexo No. 7 del pliego de condiciones, documento que contiene la descripción de los objetivos, alcance y la justificación de proyecto propuesto. - La entidad pública no tenía ninguna responsabilidad en la selección de instituciones, ni tampoco el deber de verificar que las instituciones públicas contenidas en el Anexo No. 2 cumplieran con los requisitos de exigibilidad.

Además de lo anterior, el listado comprendido en el Anexo No. 2 constituía una mera referencia, pues la oferta del operador se refiere a un número diferente al listado. - Si Fontic presentó una oferta irresponsable, sin la realización de los estudios necesarios que le permiten garantizar, que puede cumplir con el contrato en los términos ofertados, esto es imputable a su propia negligencia y culpa. - Las pretensiones invocadas por el demandante relacionadas con la indebida planeación, no incluyen una pretensión en la cual se solicite declarar, que la indebida planeación del contrato se habría dado como consecuencia de la dispersión geográfica. - La dispersión geográfica es un concepto ajeno al contrato de aporte.

El operador debía estructurar el proyecto, quien ejecutaba el proyecto por su cuenta y riesgo y por ello, en la oferta debía incluir todos los aspectos que fueran necesarios para asegurar la correcta ejecución del objeto contractual, tal y como el aumento de la cobertura geográfica. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 - En virtud del contrato de aporte, se regula la entrega de recursos de fomento al contratista para que este ejecute por su cuenta y riesgo el proyecto, por consiguiente, las actividades, contingencias, variaciones y todo lo relacionado con la ejecución del proyecto, se asumían por el operador. - El pliego de condiciones se ocupó de regular los riesgos que podían afectar al contrato de aporte, esto es, al contrato por virtud del cual la entidad pública entrega unos recursos de fomento al operado, para que este desarrolle el proyecto de conectividad a internet de entidades por su cuenta y riesgo.

En concreto, la ampliación de la cobertura geográfica es un aspecto perteneciente al proyecto a ejecutar por parte del Consorcio Contecol y, por lo mismo, las consecuencias que tal evento pudiera ocasionar en cuanto a la solución tecnológica y plan de negocios, son de cargos y riesgo exclusivo de operador. 3.- Por su parte, el señor agente del Ministerio Público, en el alegato de conclusión, respecto a la indebida planeación por parte del Fontic, se pronunció de la siguiente manera: - A través del documento Conpes 3117 se instituyó el plan nacional de servicio universal a través del programa Compartel, el cual asignó recursos económicos a los operadores de telefonía para que desarrollaran y operaran proyectos de telecomunicaciones sociales.

En desarrollo al programa Compartel, Fontic adjudicó contratos de aporte. - La entidad pública determinó que se seguiría adaptando la estructura de financiación desarrollada anteriormente, según la cual ésta asigna unos recursos de fomento a un contratista operador, quien asume la planeación del proyecto y estructura su plan de negocio. - En el contrato de fomento 00444 de 2008, el Fontic asignó unos recursos dinerarios constitutivos de subsidio a la oferta al operador Contecol, con la contraprestación y obligación de aplicar estos recursos por su cuenta y riesgo. - En la descripción del contrato de fomento 00444 de 2008 se consagró el objeto del contrato, el cual era seleccionar operadores que se obligasen a brindar conectividad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 banda ancha para instituciones públicas.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el operador era el encargado de elaborar un plan de negocio y solicitar bajo su riesgo a la entidad los recursos de fomento que considerase necesarios y era libre de seleccionar libremente la solución tecnológica. - El contratista es quien decide incluir en su proyecto, el número de instituciones a beneficiar, los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones y la solución tecnológica, lo cual debe estar respaldado por los estudios de campo.

La exigencia al proponente de realizar estudios previos y análisis profundos para estructurar su propuesta, se deriva del deber de planeación que también le asiste al contratista, ya que es un experto y conocedor de las leyes del mercado de las telecomunicaciones. - En el dictamen técnico y financiero rendido por Integra, se informó que el Consorcio Contecol presentó una única oferta en la que se encuentra el alcance del contrato, el cual ofertó 767 proyectos y según el Anexo No. 7 del pliego de condiciones, era directiva del oferente identificar las instituciones a beneficiar - El Consorcio Contecol no ofertó más proyectos de los contemplados en el Anexo No. 2, pero sí más instituciones de las relacionadas par algunos de los proyectos incluidos.

En relación con la diferencia de lo ofertado por Contecol y lo oferta por el Fontic, se demostró que el proponente ofertó 99 instituciones menos del total del Anexo No. 2 del pliego de condiciones. - Según las pruebas practicadas, en específico, en el dictamen pericial rendido por Íntegra, en la pregunta No. 5, se precisó que la determinación del número y tipo de instituciones a beneficiar correspondía al proponente, como reza en el pliego de condiciones en el numeral 1.3 del pliego de condiciones. - En conclusión, se trata de una de una lista de entidades preseleccionadas, que asignaban al proponente la carga de verificar en cada caso si cumplían o no con los criterios de elegibilidad.

B. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 1. La importancia de la planeación del contrato y los deberes respecto de la información precontractual: las cargas de la entidad estatal y del proponente 1.- Como marco jurídico que guiará la solución de las controversias puestas a consideración de este Tribunal, es preciso hacer unas reflexiones generales sobre las cargas de la entidad estatal y del proponente en relación con el cumplimiento del principio de planeación, así como con la información precontractual: a. El deber de planeación contractual a cargo de las entidades estatales 2.- El deber de planeación, si bien es cierto que no es de orden legal, se ha entendido como una de las manifestaciones concretas de diversos principios que rigen la contratación estatal, en especial de los principios de economía y responsabilidad, en virtud del cual las entidades estatales contratantes no puede improvisar en su actividad contractual, por lo cual tienen la responsabilidad de determinar y elaborar, previo al inicio a de un procedimiento de selección y la contratación del contratista, independientemente de cuál sea la modalidad contractual de la cual se pretenda hacer uso, los correspondientes estudios y análisis técnicos, financieros y jurídicos, para que con ello se pueda establecer la conveniencia o no del objeto a contratar, la necesidad y oportunidad, así como la viabilidad real de que el objetivo contractual pueda ser alcanzado.

Dicho deber legal, se concreta en asegurar y garantizar que las actividades o servicios que pretendan contratar sean ejecutadas de forma correcta, sin ningún tropiezo ni contratiempo dentro de las condiciones razonablemente previsibles, puesto que la atenta planeación comprende la determinación completa y eficaz del camino adecuado para evitar múltiples y futuras dificultades que se puedan presentar alrededor de las relaciones contractuales estatales. 3.- Como lo ha destacado la jurisprudencia que se citará adelante, si bien es cierto que dicho deber de planeación no se encuentra expresamente consagrado en la legislación nacional, también lo es que el mismo resulta de la aplicación tanto de normas constitucionales generales aplicables a la actividad de la administración pública como de principios legales propios de la contratación pública.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 En particular, el deber de planeación resulta de la aplicación de diversas expresiones del principio de economía consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual, entre otros, previo al inicio del procedimiento de selección, las entidades estatales deben contar con las disponibilidades presupuestales correspondientes (num. 6); deben haber analizado la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar (num. 7); deben haber obtenido las autorizaciones y aprobaciones legales exigibles (num. 7); deben haber elaborado los estudios, planos, diseños y proyectos requeridos (num 12), y deben haber confeccionado los pliegos de condiciones donde se establezcan las condiciones claras, completas, objetivas y veraces de selección del contratista y de ejecución del contrato (num 12, en concordancia de los artículos 24-5 y 30-2).

Por ello, al consagrarse el principio de responsabilidad, de acuerdo con el artículo 26-3 de la Ley 80 de 1993, se establece la responsabilidad de las entidades estatales y de los servidores públicos “cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Como puede verse, la planeación es, antes que nada, un deber a cargo de la entidad estatal contratante, el cual le impone diversas cargas que la obligan a que los contratos estatales no sean el resultado del capricho del servidor público ni del afán propio de la realidad administrativa, sino la consecuencia de un proceso de racionalidad que obligue a la entidad estatal a prepararse y lograr el máximo provecho y el menor riesgo de la contratación correspondiente y, a la vez, evitar “la improvisación en la gestión pública y los gastos excesivos y se garantiza que la administración actúe con objetivos claros, cuestiones que, a su vez, aseguran la prevalencia del interés general”44. 4.- En relación con el deber de planeación, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2016, expediente 36.312A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;

(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc;

(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;

(v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;

(vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que (sic) deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo…45.

Así mismo, ha dicho: La planeación constituye una fase previa y preparatoria del contrato, que determina su legitimidad y oportunidad para la consecución de los fines del Estado y permite políticamente su incorporación al presupuesto por cuanto la racionalidad de los recursos públicos implica que todo proyecto que pretenda emprender la Administración Pública debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica, así como el impacto social que ésta tenga 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 14.854.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 en la satisfacción de las necesidades públicas. Se trata de obtener una sólida justificación del gasto público con el objeto de lograr un manejo óptimo de los recursos financieros del Estado46.

Más recientemente, la jurisprudencia administrativa expresó lo siguiente respecto del deber de planeación a cargo de las entidades estatales: 2. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad.

La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.

En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado.

En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 16.130. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual.

En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas.

La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato. Es aquí, en este período, donde el principio de legalidad se manifiesta de manera más intensa por actuar en forma de vinculación positiva a la ley, es decir, porque las exigencias del legislador son especialmente expresas y claras para el operador47.

(Subrayas y negrilla propia) Finalmente, conviene destacar la siguiente expresión de la jurisprudencia administrativa: Las disposiciones enunciadas son de forzoso cumplimiento en todas las modalidades de selección, puesto que la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal, como se ha venido diciendo.

Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración, al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no son prioritarios ni necesarios. Así las cosas, el principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y, aunque no fue definido por la ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, orientados todos a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado, como atrás se indicó. En este orden de ideas, la elaboración de diseños, planos del proyecto y estudios 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2013, expediente 27.315.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 completos siguen siendo indispensables para conocer el monto de la inversión y de esta manera determinar el procedimiento de selección que debe cumplirse, con lo cual se evita la pretermisión de las reglas y requisitos exigidos para la escogencia del contratista que resultan esenciales para adelantar la contratación en condiciones de validez y, además, para impedir que se pongan en riesgo los recursos públicos, puesto que de no contar con los documentos técnicos tampoco se conocerá el alcance del proyecto y fácilmente podría incurrirse en una contratación por un mayor valor del que realmente se requiere invertir en el respectivo proyecto.

Lo anterior evidencia, sin lugar a dudas, que la Administración está en el deber de satisfacer a plenitud los requisitos técnicos exigidos por la ley, previamente a adelantar el procedimiento de selección, con lo cual se garantiza la legalidad de los actos que expida a fin de seleccionar al contratista que colaborará con la administración en el cumplimiento de los cometidos de interés público, solo así el contrato podrá nacer en condiciones de validez y, si esto es así, los estudios, diseños y planos del proyecto se convierten en requisitos de validez del contrato. […] Ahora bien, es necesario hacer una precisión: la obligación de contar con los estudios y documentos previos no en todos los casos se refiere estrictamente a la necesidad de contar con los diseños definitivos, pues ello dependerá del objetivo que busque colmar la entidad, ya que, eventualmente, puede necesitar justo un diseño, para lo cual, en todo caso debe contar con los estudios previos, como pueden ser sobre su necesidad o viabilidad, por ejemplo, por lo que es de suma importancia aclarar que el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 no siempre requiere los diseños48.

De la lectura de los anteriores apartes jurisprudenciales, se puede evidenciar lo importante que es este deber para la actividad contractual del Estado, toda vez que, en criterio del Consejo de Estado, el cual comparte el Tribunal, (i) la planeación es una actividad que debe desarrollarse para todas las modalidades de selección y para todas las tipologías contractuales, inclusive si parte de la definición del proyecto se encuentre a cargo del contratista;

(ii) la ausencia de planeación afecta directamente al interés general, pues en muchas oportunidades afecta al patrimonio público o la consecución de la finalidad estatal perseguida mediante la contratación especifica; (iii) la planeación constituye una importante parte del marco jurídico que rige el procedimiento de selección y la contratación del contratista, además de la ejecución 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2016, expediente 36.312A.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 misma del contrato, y (iv) siendo parte del marco jurídico que gobierna la contratación, se convierte en parte del bloque de legalidad del contrato, lo cual implica que debe ser aplicada de manera imperativa. b. Cargas del proponente en la etapa precontractual frente al deber de planeación en la contratación estatal 5.- Ahora bien, como se expresó, el deber de planeación principalmente se encuentra en cabeza de las entidades estatales.

Destaca el Tribunal que, en los desarrollos jurisprudenciales más recientes del Consejo de Estado, los particulares oferentes ante la administración, también resultan responsables de la correcta implementación de la planeación ejecutada por la entidad contratante, pues es al oferente a quien le corresponde advertir las fallas o vacíos que se evidencien dentro de los estudios previos elaborados por la entidad.

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido, que: Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que… colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.

Mucho menos podrán pretender los contratistas, en este último caso, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos. Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un lapso de tiempo muy corto (v/gr. 60 días) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 celebrar un contrato con serías fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse.

Así que entonces en este caso se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos.49 (Subrayas y negrilla propia) En el mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha expresado: Los contratistas también están en el deber de planificar las acciones y gestiones necesarias para cumplir cabalmente sus prestaciones.

El profesionalismo con que deben actuar los contratistas habituales del estado los obligan a estar bien informados sobre las gestiones, proyectos, iniciativas que la administración está promoviendo a efecto de proponer, si es del caso, ofertas de contratos capaces de responder a las expectativas de la administración. No puede admitirse que empresas y empresarios conocedores de todas las variables de sus negocios digan que firman contratos a oscuras, en la ignorancia y que luego son sorprendidos por el estado.

Esto hace parte de un principio básico del contrato, que es el de buena fe contractual que va más allá del comportamiento cabal y honesto, puesto que implica el conocimiento de las condiciones en que se desarrollará el vínculo jurídico, en orden a asegurar la mutua confianza de las partes50. Con base en los anteriores apartes jurisprudenciales, puede afirmarse que del deber de planeación se desprenden cargas y/o obligaciones de las cuales es titular el proponente, como quiera que este es un colaborador de la administración en la ejecución de proyectos contratados con miras a la consecución o concreción de una finalidad estatal.

La principal fuente de dichas cargas y/o obligaciones es la buena fe contractual, esa misma que no solo debe estar presente durante la ejecución del contrato, sino que, además, también se encuentra en la etapa previa a su suscripción, es decir, en las tratativas o negociaciones previas que llevan a cabo las partes para la configuración del contrato. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2013, expediente 27.315. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 21 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-01919 (AC).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 6.- En ese sentido, un sector de la doctrina sostiene que “la buena fe debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de continuidad, desde las tratativas que preceden la formación del contrato, incluida su celebración o concreción hasta el periodo post- contractual, pasando por supuesto por la ejecución del mismo, por lo que como ha sostenido la jurisprudencia dicho principio está presente, “in extenso”, además de que dicha presencia se caracteriza por su marcada “intensidad”, durante todas las etapas en comento, razón por la cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajustó o no a los postulados de buena fe, ello debe evaluarse de manera integral, revisando las posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del negocio sub examine."51 Conforme a lo anterior, el principio de buena fe obliga a las partes a comportarse de manera adecuada desde la etapa de tratativas precontractuales, haciéndolas asumir deberes secundarios de conducta que se apoyan en reglas de convivencia y solidaridad.

En otras palabras, antes del perfeccionamiento del contrato, las partes deben actuar con lealtad y honestidad hasta el punto que “es deber de la parte que conoce o debe conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, dar noticia de ello a la otra parte. Esta regla se instala como prestación de conducta, en la categoría correspondiente a la información debida.”52 En ese orden de ideas, dichos deberes secundarios que se desprenden de la buena fe persiguen la realización del interés común de las partes, que la contratación estatal se concreta en el interés general o finalidad estatal.

Concretamente, la doctrina ha identificado como deberes secundarios: el deber de protección, el deber de consejo, el deber de fidelidad, el deber de reserva y secreto, y el deber de información53. Así pues, el deber de protección consiste en evitar que sean lesionados los intereses de la contraparte o interés general cuando se trate de contratación estatal; el deber de consejo implica que las partes hagan una valoración del alcance de la información 51 Cfr. MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL.

“El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, en Revista de Derecho Privado, n° 11, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 85-86. 52 Cfr. RUBEN S. STIGLITZ y GABRIEL A. STIGLITZ. Responsabilidad precontractual. Incumplimiento del deber de información, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 64 y 65. 53 Cfr. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ.

“La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en JORGE OVIEDO ALBÁN (dir.). Derecho privado y globalización, t. 3, Contratos, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2008, pp. 135 y ss. Igualmente, cfr. VLADIMIR MONSALVE CABALLERO. Responsabilidad precontractual. La ruptura injustificada de las negociaciones, Bogotá, Ibáñez, 2010, pp. 141 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 identificando las ventajas o desventajas del futuro contrato, cuyo análisis y resultado debe ser comunicado entre ellas para que con ello se adopte la decisión que mejor convenga; el deber de fidelidad impone que los sujetos se comporten de tal forma que se cumpla con las expectativas ajenas y esperadas durante las negociones, y posteriormente que ello sea cumplido durante la ejecución del contrato; el deber de reserva y secreto, comúnmente se ha identificado en los casos en que la información que se transmite o se obtiene por una de las partes no puede divulgarse, utilizarse o publicarse libremente y, finalmente, el deber de información, que en términos generales, consiste en suministrar los elementos suficientes, pertinentes y necesarios con los que la contraparte pueda tomar una decisión definitiva de contratar o no en la circunstancias específicas propuestas.

Del principio de la buena fe y, particularmente de los llamados deberes secundarios de conducta que se derivan del mismo, aparece claro para el Tribunal que la planeación del contrato si bien es un asunto que incumbe principalmente a la administración contratante, no se trata de una situación absolutamente ajena al proponente, quien también debe desplegar unas ciertas conductas que aseguren el cumplimiento de los objetivos contractuales y que le aseguren, en la mayor medida posible, el resultado individualmente querido con la ejecución del contrato. 7.- Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha hecho referencia a las cargas que tienen las partes durante la etapa precontractual, señalando lo siguiente: Son muy pocos los eventos en los cuales el consentimiento o la voluntad de contratar y el contrato se forman en un único momento o instantáneamente, de forma tal que el perfeccionamiento del negocio jurídico o del contrato, por regla general se ve precedido de una serie de negociaciones o de tratos preliminares a través de los cuales las partes fijan las reglas que regirán en el contrato proyectado y la conveniencia de celebrarlo.

Ahora, con independencia de que las negociaciones o tratativas preliminares no sean vinculantes en la medida en que las partes no se encuentran obligadas a celebrar el contrato proyectado, sí tienen el deber de actuar de buena fe, con lealtad, y corrección, de forma tal que si alguna de ellas asume un comportamiento contrario a la buena fe, desleal o incorrecto en ésta etapa y con ello causa un daño a su contraparte, deberá responder por los daños que con su conducta ocasione. […] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 De ésta forma, se entiende que es el comportamiento contrario a la buena fe, incorrecto y desleal en la etapa de negociaciones o tratativas preliminares lo que determina la imputación de una responsabilidad precontractual, con independencia de que el daño se evidencie en esa misma fase de negociaciones o con posterioridad a la celebración del contrato, lo importante es que tenga su origen en una actuación culposa asumida en la etapa de negociaciones previas.

Es de precisar en éste punto que las conductas exigibles en ésta etapa de tratativas preliminares se determinan según las características y condiciones particulares de cada relación negocial, de forma tal que cualquier comportamiento desleal, incorrecto o contrario a la buena fe en el marco de la respectiva negociación puede dar lugar a este tipo de responsabilidad.

Así las cosas, podría afirmarse que es bastante amplio el tipo de conductas que pueden dar lugar a la configuración de una responsabilidad precontractual, las cuales se verán determinadas por las mismas circunstancias que rodean la negociación, la calidad de las partes o incluso la naturaleza misma del contrato que se proyecta celebrar y que pueden consistir ya sea en que una de las partes inicie negociaciones a sabiendas de que no continuará con éstas, continuarlas a sabiendas de que no va a contratar, romperlas o emprender comportamientos que den lugar a que estas se rompan injustificadamente o incluso en no poner en conocimiento de la contraparte la información correcta, necesaria, oportuna y completa, omitir información que diera lugar a que la persona no celebrara el contrato o incluso no dar cumplimiento o aplicación a las normas vigentes para la época en la que tuvieron lugar las negociaciones o tratativas preliminares Así pues, a nivel de doctrina se han reconocido algunas hipótesis o casos en los cuales se puede configurar una responsabilidad precontractual a saber: i) Cuando las negociaciones se encuentren en tal estadio que uno de los negociantes confía legítimamente que el contrato se va a celebrar y el otro decide romperlas de forma injustificada o inopinada; ii) Cuando se celebra un contrato es nulo y uno de los negociantes tiene conocimiento de dicho vicio al celebrarlo pero no informa dicha circunstancia al otro negociante; y iii) Cuando se celebra un contrato válido que resulta desventajoso para la otra parte como consecuencia de la vulneración de deberes precontractuales.54 Una vez identificadas las cargas precontractuales que se radican en cabeza de los sujetos que entran a negociones o tratativas previas, vale decir que en la contratación estatal dichos deberes son exigibles no solo a la administración, sino también al 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 41.217.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 oferente, y que es de especial importancia el deber de información y consejo, puesto que, a pesar de que la administración debe cumplir con el deber y obligación legal de planeación ésta también espera que el oferente cumpla con el deber jurídico de informarse adecuadamente de las condiciones del objeto a contratar y así presentar su correspondiente propuesta, so pena que tenga que asumir las consecuencias de su negligencia por no realizar el correspondiente análisis de la información brindada, puesto que, como ya se expresó, es al contratista a quien le corresponde advertir las falencias o vacíos evidentes que se puedan derivar del pliego de condiciones y los estudios previos. c. El deber de información y de informarse en la etapa precontractual en la actividad contractual del Estado 8.- El deber de información parte de la premisa que las partes que intervienen en tratativas o negociaciones previas cuenten con la información suficiente, completa, clara y precisa que les permita tomar una decisión fundada de contratar o no, así como de las condiciones en las cuales celebrar el contrato.

Dicho deber de información implica dar a conocer a la contraparte las circunstancias, cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido del mismo y los efectos de este, además de otros elementos que le permitan crear un juicio de las condiciones para contratar. No obstante, el deber de información no es ilimitado, en el sentido que a pesar que ambas partes tienen la obligación de brindar toda la información que se sepa, también es obligación y una carga de la contraparte no solo quedarse con lo que se le ha dicho, sino, además, informarse debidamente, lo cual implica una conducta activa y diligente.

En ese sentido, la doctrina ha expresado: La obligación de informar encuentra su razón de ser en dos supuestos. Por una parte, la desigualdad de conocimientos entre los contratantes, cuyo cumplimiento pretende lograr el restablecimiento de la igualdad entre las partes evitando el ejercicio abusivo de posiciones dominantes; y por la otra, formar adecuadamente el consentimiento del contratante en cuanto el cumplimiento del deber de in- formación robustece dicho consentimiento al permitir su formación. En el primero de sus fundamentos, el deber de información encuentra razón de ser en un desequilibrio de conocimiento entre los contratantes, ya sea debido a la forma como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 se construye el contrato o a las circunstancias que rodean al contrato mismo, en ambos eventos la información versará sobre los sujetos contratantes, el objeto del contrato, los vicios del consentimiento, los vicios de la cosa, el contenido del contrato y los efectos de éste.

En ese sentido, ese desequilibrio de conocimiento genera la obligación a la parte enterada de informar sobre todas aquellas circunstancias que rodean al negocio y que la otra parte tiene interés en conocer, pero que ignora legítimamente por su condición social, económica, intelectual o cultural. En aquellos eventos en que la relación contractual se establece entre un profesional y un inexperto, la obligación de informar a cargo del profesional se hace más evidente.

Ello debido a la necesidad de reequilibrar la relación mediante la exigencia de protección de la parte débil; al efecto se ha construido una presunción de ignorancia legítima consistente en que por el solo hecho de su condición, su conocimiento es precario, situación ésta que exige una mayor rigurosidad de la obligación de informar que recae sobre el profesional respecto de su contraparte.

Por su parte, el segundo supuesto en el que encuentra razón de ser el deber de información es el robustecimiento del consentimiento, robustecimiento que implica no solo comprender el mecanismo de la operación contractual a celebrar sino que se extiende hasta la plena comprensión del contenido de los derechos y obligaciones que por tal virtud se adquieren y a la valoración de los riesgos que comporta el contrato.

La información suministrada de forma clara, oportuna y transparente, determina el consentimiento, a través de la influencia que ejerce sobre el contratante en la toma de la decisión de contratar o no, y en caso de contratar bajo las condiciones que, según la información suministrada, sean favorables y protectoras de los intereses de ambas partes, así mismo en aquella situación en la que haya sido celebrado el contrato se puedan ejecutar las obligaciones teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon la relación contractual en particular respetando los cánones del principio general de la buena fe.

La información comunicada deficientemente o en su defecto no comunicada, perturba el consentimiento, la voluntad común y enrarece la atmósfera contractual de forma tal que si ella se presenta en la formación del contrato, generaría un vicio desde la génesis, es por ello que el contenido del deber de informar se extiende a la información que sea relevante y suficiente en miras a la toma de una decisión, de manera que cuando se contrate se tengan todos los elementos de juicio necesarios que determinen un consentimiento pleno y sin vicio alguno. Así pues, el cumplimiento del deber de información permite actuar en pleno uso de la libertad contractual en cuanto facilita decidir la conveniencia del negocio, prevenir los riesgos, determinar el alcance de las obligaciones y derechos asumidos.

Exigir una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 información completa, clara y veraz no supone inhibir la autonomía contractual, muy al contrario, se erige en una garantía del principio de la autonomía privada, promueve la igualdad real entre los contratantes y el equilibrio de las fuerzas en aras del logro de la justicia contractual55.

No obstante, la doctrina también ha destacado que a la par del deber de información, existe la carga de informarse por aquel que va a celebrar un contrato, de la cual se deriva una especie de “autorresponsabilidad” que constituye un importante límite al deber de información expuesto en los términos amplios antes indicados. A ese respecto, ha dicho la doctrina: Como es evidente, el reconocimiento de un deber de informar concebido en términos demasiado amplios desconoce esta imposición según la cual en las negociaciones de un contrato cada una de las partes debe procurarse la información necesaria.

Es más, lo que hace un deber construido de esta manera es exactamente lo contrario, trata a las personas como si fueran incapaces, eximiéndolas de responsabilidad por las decisiones que toman. Convendrá decir algunas palabras sobre esto último. En general, se acepta tanto por los autores como por los tribunales que las partes deben comportarse responsablemente durante la negociación de un contrato.

La idea es que como corolario de la libertad que el ordenamiento jurídico concede a las personas de vincularse a través del ejercicio de su autonomía, también las hace responsables de los efectos de sus actos. Sin embargo, conviene hacer una precisión, pues se puede ser responsable en, al menos, dos sentidos distintos. De una parte, frente a terceros, en cuyo caso, la responsabilidad se traduce en una obligación de indemnizar los perjuicios causados.

De otra parte, se puede ser responsable en el sentido de que las declaraciones de voluntad que formula una persona le son imputables. A este segundo sentido puede denominársele “autorresponsabilidad” y, en sede de negociaciones de un contrato, significa que, bajo ciertas condiciones, la persona que celebra un contrato debe sufrir los efectos del negocio que realiza, aún cuando no los desee56. 9.- Ahora bien, en el ámbito de la contratación estatal le corresponde a la entidad contratante brindar la información correspondiente en torno al objeto contractual pretendido, en virtud del desarrollo del deber de planeación del que es titular, de tal manera que el proponente particular pueda preparar adecuadamente su propuesta. 55 CARLOS ALBERTO CHINCHILLA IMBETT.

“El deber de información contractual y sus límites”, en Revista de Derecho Privado, n° 21, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 330-332. 56 ÍÑIGO DE LA MAZA GAZMURI. Los límites del deber precontractual de información, tesis doctoral presentada en la Universidad Autónoma de Madrid, 2009, pp. 365-367. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 En ese sentido, el literal d) del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 establece que en los pliegos de condiciones no pueden incluirse “exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren”, lo cual hace que las entidades estatales no solo tienen el deber de información, sino que su incumplimiento constituye una fuente de responsabilidad.

Sobre el deber de información a cargo de la entidad estatal, ha dicho el Consejo de Estado: 2. Dentro de tales deberes que impone la buena fe contractual está el de brindar información a la otra parte porque el contrato es un instrumento que permite la satisfacción de los intereses de cada uno de los contratantes, o lo que es lo mismo, cada contratante utiliza el contrato para hacer realidad aquellas finalidades que mediante él persigue alcanzar y por ello hoy en día también se habla de un “deber de cooperación” o de solidaridad contractual que se resume en la idea de que cada contratante debe tener en cuenta y respetar el legítimo interés de su co-contratante.

Y lo que se acaba de expresar se realza y adquiere mayor entidad en los terrenos de la contratación estatal porque en ésta la finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y por consiguiente aquí ese deber de cooperación o de solidaridad contractual se torna esencial toda vez que en últimas su observancia, más que proteger el interés de cada contratante individualmente considerado, protege el interés de la colectividad.

Esbozada así la cuestión, el deber precontractual de brindar información aparece como un asunto de fácil conceptualización y determinación, empero la dificultad que en el punto se anida se advierte cuando surgen interrogantes tales como: ¿Cuándo existe el deber de informar?; ¿Hasta dónde se extiende este deber?; ¿Cómo debe ser esa información? […] 2.1 Pero por supuesto que ese deber no es absoluto y entonces recurre este interrogante: ¿Cuándo se debe informar? No se remite a duda, por lo obvio y en esto coinciden los dos sistemas, que el primer caso en que se debe informar es cuando la ley lo ordena, pero más allá de esta hipótesis se enfrentan las posiciones y las razones.

Sin embargo hay eventos en que de manera clara el deber de informar se impone como consecuencia de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales y, en concreto, habida cuenta de la función social y económica del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 En efecto, tales casos son: a) Cuando la información es determinante para la expresión del designio negocial de la otra parte, de tal suerte que de haber conocido o sabido no habría contratado o lo hubiera hecho en condiciones diferentes; b) Cuando una parte le pide una determinada información a la otra; c) Cuando una parte se decide a informar y comunica esta decisión; y d) Cuando hay específicas relaciones de confianza entre las partes.

Y los fundamentos del deber de informar en estos casos se encuentran en primer término en el “deber de cooperación” o de solidaridad contractual (que a su vez se deriva de la buena fe contractual) que, como atrás se dijo, se resume en la idea de que cada contratante debe tener en cuenta y respetar el legítimo interés de su co-contratante, deber este que alcanza su pináculo en la contratación estatal porque allí está de por medio el interés general; y, en segundo término, en la protección que debe dársele a la confianza que una parte ha generado en la otra, pues no se olvide que hoy por hoy la fuerza obligatoria del contrato se explica, no tanto por el querer o decisión de cada parte de obligarse, sino porque la otra ha confiado y confía en lo que se le ha declarado y en que la conducta de su co-contratante se ajustará plenamente a lo pactado y a lo previsto en el ordenamiento, sin perder de vista que si entre ellas hay una especial relación de confianza se impone con mayor vigor una conducta desprovista de silencios o reticencias. 2.2 Pero lo anterior no significa que el deber de información en estos casos tenga una extensión tal que no conozca límite alguno. Por el contrario, se reconoce que el deber de información encuentra sus limitantes en la misma ley y en la carga de la autorresponsabilidad negocial.

Según la primera limitante el deber de informar no comprende todo aquello que la ley prohíba revelar. De acuerdo con la segunda, cada parte debe desarrollar una conducta activa y diligente en relación con el iter contractual, en especial en la etapa previa, y por consiguiente ha de procurar informarse para luego informar y como quiera que ha de conocer suficientemente sus derechos y sus obligaciones, así como las cosas sobre las que estos recaen, se sigue que no se debe informar todo aquello que la otra parte ha podido saber por sí misma con normal diligencia, como tampoco lo atinente a la naturaleza, medida o extensión de sus derechos, sus obligaciones o sus cosas puesto que, se repite, cada uno debe conocer lo suyo, a menos que el conocimiento de lo propio requiera de especiales conocimientos que el titular no tenga y que no deba tener en razón de su profesión u oficio. 2.3 Finalmente, debe decirse cómo ha de ser esa información que se debe brindar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 cuando existe el deber de informar y con miras en esta precisión se dice que ella debe ser veraz, auténtica y completa.

La información es veraz cuando corresponde con la realidad, es auténtica cuando coincide con la fuente de la que se ha tomado y es completa cuando contiene todos los datos inherentes al asunto informado. Por consiguiente, cuando se debe informar, bien sea porque la ley lo ordena o porque se trata de alguno de los casos atrás enunciados con sus limitantes, esa información debe corresponder con la realidad, debe coincidir con la fuente de la que se ha tomado y debe contener todos los datos inherentes al asunto informado, así y sólo así se puede decir que se ha cumplido con el deber de brindar información57.

De acuerdo con lo anterior, es una obligación de la entidad estatal, al momento de confeccionar los estudios previos y el correspondiente pliego de condiciones, brindar información confiable al proponente, de tal manera que pueda hacer un ofrecimiento coherente con las necesidades de la entidad. Así las cosas, si durante la ejecución del contrato aparece que la información entregada no tiene la calidad suficiente o que, de haberse entregado una información de planeación correcta, otro hubiera sido el contenido de la propuesta, la entidad estatal incurrirá en responsabilidad por la violación del deber precontractual de información. 10.- Sin embargo, observa el Tribunal que también es cierto que el proponente carga con una obligación de similar contenido y peso que se concreta en el deber de informarse, por medio del cual el oferente tiene que solicitar a su contraparte que haga las precisiones necesarias sobre la obligación que se va a asumir y con ello aconsejar, advertir o informar a la administración sobre las fallas, vacíos o falencias que detecte en el pliego o los estudios previos elaborados por esta.

En este sentido, no puede escudarse un proponente de su negligencia, argumentando que la administración no desarrolló debidamente su deber de planeación, cuando quiera que éste mismo, al ser un profesional de la actividad a contratar, debía hacer las observaciones pertinentes para con ello mejorar la futura ejecución del objeto contractual.

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: En cualquier caso resulta evidente que todas las actuaciones que los particulares 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 22.043. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 desarrollen ante las entidades estatales contratantes deben estar presididas por la buena fe y en especial es claro que deben ajustarse a esos postulados las ofertas que presenten ante las entidades estatales, cuyo examen comparativo deberá adelantarse a la luz de las normas vigentes y con sujeción al pliego de condiciones, para determinar si hay lugar a seleccionar una de ellas con el fin de proseguir con la celebración y ejecución del contrato estatal correspondiente.

En este punto resulta pertinente reiterar que a través de su oferta, cada interesado en contratar con las entidades estatales, en cuanto considere que reúne los requisitos y las condiciones exigidas para cada caso, por lo general atiende la convocatoria o la invitación que formulan dichas entidades para participar en los respectivos procedimientos administrativos de selección contractual, propósito para cuyo efecto a cada uno de tales interesados le corresponde estudiar previamente el sentido, alcance y características del contrato que se pretende celebrar, así como debe estructurar su propuesta con arreglo a las formalidades y exigencias que determinen las normas vigentes y el pliego de condiciones, de tal manera que se satisfagan plenamente las tres (3) categorías en las cuales suelen clasificarse o agruparse los requisitos de orden jurídico, a saber: a).- subjetivos, relacionados con la persona del proponente, sus condiciones y su idoneidad; b).- objetivos, concernientes al contenido de la oferta, sus características y alcance, y c).- formales, relativos a la información, documentación, instrumentación y trámite de la oferta.58 (Subrayas y negrilla propia) En el mismo sentido, en otro pronunciamiento el mismo Consejo de Estado señaló: Pero la planeación no solo mira hacia la administración. Naturalmente, los contratistas también están en el deber de planificar las acciones y gestiones necesarias para cumplir cabalmente sus prestaciones.

De hecho, el profesionalismo con que debe actuar un contratista habitual del Estado, lo obliga a estar bien informado sobre las gestiones, proyectos, iniciativas, que la administración esté promoviendo a efecto de proponer, si es del caso, ofertas de contratos capaces de responder a las expectativas de la administración. No puede admitirse que empresas y empresarios conocedores de todas las variables de sus negocios digan que firman contratos a oscuras, en la ignorancia, y que luego son sorprendidos por el Estado.

Y todo eso hace parte de un principio básico del contrato, que no es otro que el de la buena fe contractual, que va más allá del comportamiento cabal y honesto, puesto que implica el conocimiento de las condiciones en que se desarrollará el vínculo jurídico, 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2013, expediente 24.059.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 144 en orden a asegurar la mutua confianza de las partes.59 (Subrayas y negrilla propia) Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal advierte que es tan importante el deber de información que recae en cabeza de la entidad contratante y que se deriva del deber de planeación, como el deber de informarse del oferente quien al momento de elaborar su correspondiente propuesta tiene que hacer el correspondiente estudio de viabilidad del objeto contractual y las circunstancias en las que se va desarrollar, de tal manera que si se percata del algún desperfecto o deficiencia de los pliegos o estudios previos debe hacérselo conocer a la administración. 11.- Los límites al deber de información a cargo de la entidad estatal y el cumplimiento del deber de informarse por parte del proponente resultan especialmente importantes cuando se trata de una situación donde aquel puede ser calificado como un verdadero profesional de la actividad que desarrolla.

Al respecto, el Tribunal destaca cómo la doctrina se ha referido al alcance de la responsabilidad del profesional, así: Cuando se examina el fundamento del deber de información, es preciso –para una mejor comprensión del tema–, aceptar, como dato objetivo que exhibe la realidad, la existencia de distintos planos o estamentos económicos, sociales o culturales que coexisten, y que precisamente por ello, contratan entre sí: el empresario y el consumidor; el principal y el operario; el profesional y el profano; el aprovechador y el necesitado o torpe, etcétera.

Todas estas hipótesis, ponen de manifiesto un denominador común: la existencia de una desigualdad real, que se evidencia en una variedad de circunstancias, como puede ser que uno de los sujetos que participa en las tratativas, porte un “poder de negociación” del que carece el otro; o que explote su necesidad; o que sea un experto; un avezado y la contraparte un profano, un inhábil, etcétera.

A las desemejanzas apuntadas, debemos añadir otro factor que las acentúa: una de las partes, el eventual vendedor, el posible locador de servicios profesionales, etcétera, dispone de información que la otra generalmente desconoce o no está en condiciones de conocer. Es entonces que la falta de información o aquella suministrada defectuosamente, por culpa o dolo, subraya la desigualdad, perturba la declaración de “voluntad común” al enrarecer la atmósfera contractual y de perfeccionarse el contrato, la relación de equivalencia se halle alterada desde su génesis. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 21 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-01919 (AC).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 Lo expresado significa que no es legítimo que alegue ser víctima de desinformación, quien debía o se hallaba en condiciones de conocerla, en razón de que esto último, se asimila –como presunción–, al conocimiento mismo.

El deber de información, en consecuencia, presupone que quien está obligado al mismo, dispone de ella y, por añadidura, la influencia que ejercerá sobre la voluntad de consentir de la otra parte60. De acuerdo con lo expresado por la doctrina transcrita, cuando una de las partes posee un mayor grado de información en razón a su profesión u oficio, debe ponerla en conocimiento de su cocontratante, como un deber derivado de la lealtad y de la buena fe, con lo cual se busca evitar abusos de quien tiene una posición privilegiada en el contrato en razón a sus especiales conocimientos.

En ese sentido, se señala que existe un especial deber de información al tratarse de relaciones entre profesionales, por lo cual reitera el Tribunal que los cocontratantes, cuando tienen especiales conocimientos en un determinado campo, deben poner en consideración de sus contrapartes todas aquellas informaciones que resulten relevantes y, de la misma manera, cuando se tiene la posición de profesional aumenta la carga de obtención de la información relevante para celebrar el respectivo contrato. d. Las cargas de diligencia y sagacidad del oferente al momento de elaboración de su propuesta 12.- En concordancia con lo anterior, es claro que el oferente es sujeto activo de ciertos deberes, cargas y obligaciones en la etapa precontractual y que se relacionan directamente con el deber de planeación de las entidades estatales, como es el deber de informarse estudiando la información entregada por la entidad contratante para con ello realizar sus observaciones y cálculos, y luego sí presentar su propuesta.

Por ello, el proponente debe ser diligente y sagaz en relación con el contenido de su propuesta, toda vez que esta misma durante la ejecución del contrato también será tomada en cuenta para la realización y materialización del objeto contractual contratado. 60 RUBÉN S. STIGLITZ y GABRIEL A. STIGLITZ, Responsabilidad precontractual, incumplimiento del deber de información, cit., pp. 70 a

72. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 En lo que respecta a la carga de diligencia del proponente, el Consejo de Estado ha sostenido que es su obligación adelantar las averiguaciones y estudios necesarios antes de elaborar su oferta para contrarrestar cualquier contratiempo durante la ejecución del contrato, en los siguientes términos: A este último grupo de casos, vale decir a aquellos en los cuales la Administración contratante deja en relativa libertad de configuración de su propuesta a los oferentes, se ha referido de manera exhaustiva y detallada la Sección Tercera del Consejo de Estado, para subrayar la importancia que reviste la observancia, por parte del particular proponente, de las exigencias que le imponen las cargas de diligencia, de rigor y de seriedad antes aludidas, pues si la desatención de las mismas, ya en el curso de la ejecución del negocio jurídico, desencadena consecuencias económicamente desfavorables para el contratista, tal circunstancia no podrá ser invocada por este como fundamento de pretensiones resarcitorias dirigidas en contra de la entidad contratante, apoyadas en una pretendida ruptura de la ecuación financiera del contrato.

(…) El gran inconveniente que suscitó la problemática de la cual este litigio trae causa, radicó en que la sociedad actora no previó –habiendo, sin dificultad, podido y debido hacerlo– que las condiciones físicas, naturales o económicas que podrían determinar la adquisición de los materiales, ya en el momento de ejecución de las obras, eran susceptibles de variar, que las fuentes de extracción de materiales o de adquisición de los elementos posiblemente no estarían en condiciones de ofrecerlos durante todo el tiempo en el que se los necesitare y que, en consecuencia, se tornaba necesario adelantar averiguaciones suficientes antes de preparar la oferta y prever alternativas que impidieran que pudiese dificultar o, peor aún, suspender la marcha de los trabajos, como infortunadamente acaeció en el evento que esta ocasión se decide.

Los costos de esas averiguaciones y de la inclusión de las mencionadas alternativas debieron verse reflejados en las ofertas –los pliegos de condiciones en el asunto sub examine, de hecho, expresamente invitaban a que así ocurriese– y pasar a integrar la ecuación financiera del contrato, pues en modo alguno pueden catalogarse, los aquí concernidos, como eventos o riesgos imprevisibles o ajenos a la actividad propia de las partes; al contrario, la disponibilidad de los elementos requeridos para construir tramos de carretera, los sistemas de acueducto, la mutabilidad de las circunstancias geológicas en las canteras, entre otros, son asuntos que sin mayores problemas pueden y deben ser anticipados por los profesionales del ramo y la sociedad aquí demandante, a no dudarlo, se presentó como experta en la ejecución de obras similares.

Mal podía, entonces, la parte actora, escudarse en su propia impericia, ligereza o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 imprudencia a la hora de formular su oferta, para reclamar el reconocimiento de gastos que eran perfectamente previsibles y que pudieron anticiparse con base en un adecuado examen de los documentos contractuales, de la zona de las obras –la cual se tuvo posibilidad de visitar como parte del procedimiento administrativo de selección del contratista– y de las fuentes de obtención de los materiales necesarios para ejecutar el contrato, todo con apoyo en una inasumible invocación de la teoría de la imprevisión a fin de que se aplicara, sin haber lugar a ello, el principio de equilibrio financiero del contrato.61 13.- De lo expuesto, se concluye que el deber de planeación constituye un rol de suma importancia en la actividad precontractual, pues la administración busca determinar la conveniencia del objeto a contratar, la modalidad de selección del contratista y el tipo contractual, elaborando para ello los estudios, diseños, pliego de condiciones y demás documentos precontractuales para garantizar que la administración actué con objetivos claros, es decir, que el contrato estatal no sea el resultado de la improvisación. Así mismo, el proponente está en el deber de planificar las gestiones necesarias para cumplir con las prestaciones del contrato que se pretende celebrar.

Es a través de la oferta que el proponente estructura su negocio con arreglo al pliego de condiciones, por lo cual, si considera que hay confusión o incongruencias en el pliego de condiciones, debe poner de presente a la administración las deficiencias en la planificación y, además, abstenerse de participar en la celebración de contratos cuando es incuestionable que por fallas de su planeación no podrá ejecutarse el objeto contractual.

Es más, por la calidad de profesional que ostenta el proponente, este se obliga a estar informado sobre los proyectos que la administración esté adelantando a efecto de proponer ofertas capaces de responder a las expectativas a la administración y, por ello, no puede excusarse firmando contratos basándose en la ignorancia y posteriormente ser sorprendidos por la entidad estatal, especialmente si desde el pliego de condiciones se puso de presente el contenido y alcance de la contratación. 2.

El cumplimiento de los deberes y cargas de planeación e información por parte de Fontic y del Consorcio Contecol. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de enero de 2016, expediente 34.454. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 14.- Como se desprende del resumen de las posiciones de las partes hecho al comienzo del presente subtítulo, los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en relación con las pretensiones relacionadas con la falta de planeación del contrato giran alrededor de determinar la obligatoriedad de incluir en la propuesta únicamente instituciones públicas beneficiarias que se encontraran en el listado contenido en el Anexo No. 2 al Pliego de Condiciones.

En consecuencia, como primera medida, para efectos de resolver el problema jurídico mencionado, el Tribunal debe determinar las condiciones en que debía ser ejecutado el contrato en cuanto al número y ubicación de las instituciones públicas beneficiarias, así como a la tecnología a ser utilizada, lo cual debe hacerse, como primera medida a partir de las previsiones del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008, así como del Estudio Previo que la precedió. 15.- En ese sentido, en relación con el Estudio Previo, cuyo contenido fue esencialmente repetido en el Pliego de Condiciones, el Tribunal destaca los siguientes aspectos relacionados con la información relacionada con las instituciones públicas beneficiarias y con la obligatoriedad de incluir en la propuesta únicamente a las instituciones del Anexo 2 del Pliego de Condiciones: a. En primer lugar, al definir la necesidad de la entidad estatal, en los Estudios Previos se expresó lo siguiente: “En cuanto a las instituciones públicas a beneficiar, se seleccionarán Instituciones Educativas, así como Hospitales, Juzgados y Concejos Municipales en todo el territorio nacional apoyando la gestión de estos ejes del Gobierno Nacional”. b. A su vez, en la descripción del objeto a contratar del Estudio Previo, puede observarse lo siguiente: Quienes se encuentren interesados en colaborar con esta política de fomento y dispuestos a asumir las responsabilidades derivadas de tal participación, deben realizar los análisis y estudios que consideren relevantes para la prestación del servicio de Conectividad en las Instituciones Públicas que se encuentren incluidas en cada uno de los proyectos.

Como resultado de sus propios análisis y proyecciones, el Participante presentará a la Entidad Contratante, una Propuesta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 económica donde se especifique el monto de recursos de fomento requerido para realizar el proyecto, cumpliendo con todos los requisitos y condiciones establecidas en el presente documento.

La Entidad Contratante no asume ninguna responsabilidad sobre la existencia de demanda por el servicio de Internet en las Instituciones Públicas beneficiarias del presente programa, ni en las localidades donde éstas se encuentran ubicadas. Las soluciones tecnológicas para cumplir con la prestación del servicio requerido, son de libre elección, siempre y cuando éstas permitan cumplir a cabalidad con las características de Conectividad a Internet requerida, de acuerdo con las condiciones exigidas en el presente documento. c. Al precisar los recursos de fomento solicitados y los recursos de fomento máximos, se lee lo siguiente en el Estudio Previo: Se entiende que el Valor de los Recursos de Fomento Solicitado por Proyecto debe incluir todo lo que implique el cumplimiento del objeto del contrato.

Una vez se suscriban los contratos de la presente Oferta Pública, no habrá lugar a posteriores aumentos o reajustes al valor del contrato por omisiones en los costos en los que tenga que incurrir el Operador para cumplir con el objeto del contrato. De acuerdo con lo anterior, el Plan de Negocios es responsabilidad de los Proponentes y en consecuencia, todos los riesgos asociados con la ejecución del contrato resultante de la presente Oferta Pública de Contrato deberán ser asumidos por los Operadores de cada uno de los Contratos de Fomento que se otorguen. d. En cuanto a las condiciones técnicas que debía acreditar el proponente para ser seleccionado como operador, en el Estudio Previo se expresa lo siguiente: Los operadores deben demostrar su experiencia con el cumplimiento de las siguientes condiciones: i. Estar debidamente constituido y habilitado para la prestación de Servicios de Valor Agregado en Colombia, el Operador deberá contar con la licencia para la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos o el título habilitante convergente, de que trata el Decreto 2870 de 2007. ii.

Estar habilitado para la prestación de los Servicios de Valor Agregado en Colombia, por un periodo no menor a un (1) año, contado hasta la fecha de entrega de Propuestas de la presente Oferta Pública de Contrato. Este requerimiento se verificará mediante certificación del Representante Legal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 iii.

Ser proveedor de servicios de acceso a Internet (y no únicamente comercializador del mismo) a clientes residenciales, o comerciales, o corporativos, o Instituciones Públicas, o a centros de acceso comunitario a Internet o a varios de éstos. Deberá tener en servicio un mínimo de puertos de acceso conmutado o de acceso dedicado a Internet igual o superior a un tercio del número de Instituciones que se instalarán. iv.

Estar interconectado a la red de Internet a través de su propia red, o a través de la red de un tercero, con las licencias respectivas para el transporte de información. La capacidad de esta interconexión de datos deberá ser de por lo menos de 6 E1 dedicados para la prestación de los servicios a Internet o su equivalente en Mbps. 16.- De los anteriores apartes del Estudio Previo, el Tribunal observa lo siguiente: (i) que la entidad estatal no señaló expresamente que los proyectos a ejecutar por parte de los interesados debían ser ejecutados sobre instituciones públicas específicas, sino que debían recaer genéricamente sobre instituciones educativas, hospitales, juzgados y concejos municipales;

(ii) que los proponentes eran quienes debían hacer un plan de negocios, que debía contener las instituciones públicas beneficiarias y la solución tecnológica, de acuerdo con sus propios criterios, los cuales debían cumplir con las exigencias de la convocatoria, y (iii) que los proponentes debían ser personas habilitadas para la prestación de servicios de telecomunicaciones y debían acreditar tanto experiencia en la prestación de tales servicios como capacidad operativa para hacerlo a través de su propia red o de la red de un tercero. 17.- Por su parte, en relación con el contenido del Pliego de Condiciones, el Tribunal destaca los siguientes aspectos relevantes para la determinación de la obligatoriedad o no de incluir en la propuesta únicamente instituciones públicas beneficiarias pertenecientes al listado contenido en el mismo Pliego de Condiciones: a. En el numeral 1.3 del Pliego de Condiciones, que establece las características generales del banco de proyectos de conectividad para instituciones públicas, se expresó lo siguiente: El Programa Compartel de Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, que se adelanta en cumplimiento de las políticas gubernamentales de Telecomunicaciones Sociales, está orientado a fomentar el uso generalizado de las tecnologías de información y comunicaciones – TIC, en los procesos de enseñanza y aprendizaje de las instituciones públicas educativas incluida en el Anexo No. 2 del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 presente Pliego de Condiciones.

De igual forma, el Banco de Proyectos busca apoyar tecnológicamente el mejoramiento y modernización de los procesos institucionales de Hospitales, Juzgados y Concejos Municipales; mediante la asignación de recursos de fomento que le permitan al (los) proponente (s), al (los) que le sea (n) adjudicado (s) proyectos como resultado del presente proceso de selección, la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de Conectividad a Internet, en los términos y con las condiciones establecidas en el presente Pliego de Condiciones.

Quienes se encuentren interesados en colaborar con esta política de fomento y dispuestos en asumir las responsabilidades derivadas de tal participación, deben realizar los análisis y estudios que consideren relevantes para la prestación del servicio de Conectividad en las Instituciones Públicas anteriormente descritas. Como resultado de sus propios análisis y proyecciones, el Proponente presentará al Fondo de Comunicaciones, en adelante la Entidad Contratante, una Propuesta de Proyecto(s) donde se especifique el(los) monto(s) de recursos de fomento requerido(s) para realizar el(los) proyecto(s), cumpliendo con todos los requisitos y condiciones establecidas en el presente Pliego de Condiciones.

Las soluciones tecnológicas para cumplir con la prestación del servicio requerido, son de libre elección, siempre y cuando éstas permitan cumplir a cabalidad con las características de Conectividad a Internet requerida, de acuerdo con las condiciones exigidas en el presente Pliego de Condiciones. b. En el numeral 1.9.1.3 del Pliego de Condiciones se ratifican las condiciones técnicas que debía acreditar el operador, en los siguientes términos: Los operadores deben demostrar su experiencia con el cumplimiento de las siguientes condiciones: i. Estar debidamente constituido y habilitado para la prestación de Servicios de Valor Agregado en Colombia, el Operador deberá contar con la licencia para la prestación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 de servicios de valor agregado y telemáticos o el título habilitante convergente, de que trata el Decreto 2870 de 2007. ii.

Estar habilitado para la prestación de los Servicios de Valor Agregado en Colombia, por un periodo no menor a un (1) año, contado hasta la fecha de entrega de Propuestas de la presente Oferta Pública de Contrato. Este requerimiento se verificará mediante certificación del Representante Legal. iii. Ser proveedor de servicios de acceso a Internet (y no únicamente comercializador del mismo) a clientes residenciales, o comerciales, o corporativos, o Instituciones Públicas, o a centros de acceso comunitario a Internet o a varios de éstos.

Deberá tener en servicio un mínimo de puertos de acceso conmutado o de acceso dedicado a Internet igual o superior a un tercio del número de Instituciones que se instalarán. iv. Estar interconectado a la red de Internet a través de su propia red, o a través de la red de un tercero, con las licencias respectivas para el transporte de información. La capacidad de esta interconexión de datos deberá ser de por lo menos de 6 E1 dedicados para la prestación de los servicios a Internet o su equivalente en Mbps. c. En el numeral 2.1.2 del Pliego de Condiciones, relativo a la aceptación de los términos y condiciones se expresa: La presentación de Propuesta comporta, para cada uno de los Proponentes, la aceptación de las condiciones y requisitos establecidos tanto en el presente Pliego de Condiciones como en los Adendas que les sean comunicados por la Entidad Contratante durante el desarrollo del proceso de contratación, y de los términos y condiciones de los Contratos de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos y de Recursos de Fomento que se suscriban en caso de aceptación de la Propuesta. d. A su vez, en el numeral 2.1.3 del Pliego de Condiciones se estableció una exclusión de responsabilidad por la información, en los siguientes términos: La decisión de presentar o no Propuesta es una decisión exclusiva de los interesados, derivada de sus propios análisis, investigaciones, exámenes e inspecciones.

El material o información proveniente de la Entidad Contratante, debe considerarse como información pública de referencia, que puede ser consultada por cualquier interesado. Por lo tanto, no puede entenderse como información suministrada con el propósito de servir para la presentación de Propuestas. La única información proveniente de la Entidad Contratante que debe considerarse como base para la presentación de Propuestas, es la contenida en este Pliego de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 Condiciones, sus Anexos y Adendas. e. En el numeral 3.8 del Pliego de Condiciones (adicionado por la Adenda n° 1) establece como causales de rechazo las siguientes: 1.

Cuando no se presente la Carta de Presentación de la Propuesta. 2. Cuando no se presente la Garantía de Seriedad de la Propuesta y el recibo de pago de la prima en documentos originales 3. Cuando no se presente el Enfoque de la Solución Técnica y Operativa de la Propuesta. 4. Cuando no se presente el Cálculo del Índice de Eficiencia por Proyecto. 5.

Cuando no se presente el Valor de los Recursos de Fomento por Proyecto 6. Cuando la sumatoria de los Valores de los Recursos de Fomento por Proyecto solicitados por el Proponente, supere el presupuesto máximo establecido en el numeral 1.6 del presente Pliego de Condiciones. 7. Cuando el Valor de los Recursos de Fomento por Proyecto no sea presentado en pesos colombianos. 8.

El no cumplimiento de lo establecido en el numeral 2.1.1 en cuanto los requisitos del idioma. 9. Cuando la Propuesta no cumpla con alguna de las condiciones para participar de que trata el numeral 1.9.1 del presente Pliego de Condiciones. 10. Cuando el objeto social de la persona jurídica no le permita celebrar el contrato. 11. Cuando el Proponente, se encuentre incurso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista la Ley. 12.

Cuando se compruebe que al proponente se le declaró la caducidad administrativa a algún contrato mediante acto administrativo en firme, durante los cinco (5) últimos años contados a partir de la presentación de la propuesta. 13. Cuando se compruebe que dentro de los cinco (5) años anteriores a la presentación de la propuesta, el Proponente o sus representantes legales hayan infringido las normas relativas a lavados de activos. 14.

Cuando el Proponente, o su representantes legales se encuentren relacionados en la Lista Clinton. 15. Cuando el proponente, persona jurídica o uno de los integrantes del consorcio, unión temporal, no goce de la suficiente capacidad para contratar u obligarse. 16. Cuando la propuesta sea alternativa o parcial y cuando en ella se formulen condiciones contractuales diferentes a las establecidas en el presente Pliego de Condiciones. 17.

Cuando el Proponente se presente bajo una modalidad diferente a alguna de las definidas en el numeral 1.9.1.1 del presente Pliego de Condiciones. 18. Cuando verificada la información suministrada por el Proponente no esté conforme con la realidad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 19.

Cuando la persona jurídica se encuentre en causal de disolución. 20. Cuando los Proponentes, se encuentren intervenidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con fines de liquidación, así como cuando los Proponentes se encuentren en proceso de liquidación en el momento de presentación de Propuestas. 21. Si un mismo Proponente presenta más de una Propuesta de conectividad para Instituciones Públicas para un mismo Municipio, todas sus Propuestas serán rechazadas. 22.

Cuando el Proponente en un proyecto incumpla lo establecido en el Anexo Técnico, el proyecto será rechazado. 23. Cuando en el Enfoque de la Solución Técnica y Operativa de los proyectos que trata el numeral 2.2.2.9, se incluyan soluciones tecnológicas no tengan como mínimo seis (6) meses de operación comercial (que prestan servicios a clientes), contados hasta la fecha de presentación de las Propuestas. 24.

Cuando en el Enfoque de la Solución Técnica y Operativa de los proyectos que trata el numeral 2.2.2.9, se incluyan soluciones tecnológicas que no permitan la prestación del servicio establecido en el Anexo Técnico, numeral 2.1. 25. Cuando el proponente no cumpla alguno de los requisitos necesarios para que la propuesta sea considerada hábil. 26.

Sin perjuicio de lo establecido en el numeral 3.7, será causal de rechazo cuando el Proponente no acredite, aclare o entregue la información solicitada dentro del plazo fijado por la Entidad Contratante. 27. Cuando el proponente cuya contratación haya sido recomendada no cumpla con las condiciones establecidas para la información requerida o no presente, en el plazo señalado para el efecto, las aclaraciones o la documentación que le sea requerida en desarrollo de la verificación correspondiente. 28.

Cuando no se entreguen las respuestas y/o documentos dentro del plazo establecido por la entidad para su presentación con el objeto de contestar las solicitudes de aclaración efectuada f. Dentro del cronograma de actividades, de acuerdo con el numeral 1.10 (modificado por la Adenda n° 1) y con el numeral 4.1.2 del Pliego de Condiciones, una de las metas a alcanzar era la realización de estudios de campo, los cuales tenían como objetivo verificar que las instituciones públicas beneficiarias que formaran parte del proyecto a ejecutar cumplieran con las exigencias contractuales en cuanto al tipo de instituciones y a las condiciones técnicas mínimas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 g. En concordancia con lo expresado en el numeral 2.1.3, en el numeral 5.19 del Pliego de Condiciones se expresó lo siguiente sobre el conocimiento del contratista sobre las condiciones para la ejecución del contrato: Se entiende por las partes que el contratista ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones, y ha analizado las condiciones técnicas, sociales, de orden público, climatológicas ambientales y las demás circunstancias relevantes bajo las cuales se adelantará la ejecución del contrato.

En consecuencia, se considera conocedor de todos los elementos necesarios para tomar la decisión de asumir totalmente, a su riesgo, las obligaciones derivadas del contrato, tal como efectivamente lo hace con la presentación de la propuesta y, posteriormente, de resultar adjudicatario, con la suscripción del mismo. h. En el numeral 1.4 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones, al determinar las instituciones a atender, se expresó: En virtud de la presentación de la propuesta, el Participante a quien se le haya aceptado oferta se debe comprometer a prestar el servicio definido en el numeral 1, en el número y tipo de Instituciones Públicas incluidas en cada uno de sus proyectos.

En el Anexo No. 2 se presenta un listado de las Instituciones Públicas pre- seleccionadas por la Entidad Contratante a partir de la información disponible en las bases de datos suministradas por las diferentes entidades involucradas en la estructuración del Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas y a partir del cumplimiento de los criterios establecidos en el presente numeral.

En relación con los establecimientos educativos públicos, dentro del mencionado anexo se indica el nombre, su respectivo código1 DANE (si está disponible), el departamento, Código DANE del Departamento, el municipio, Código DANE del Municipio y la población estudiantil.

1.4.1. CRITERIOS DE ELEGIBILIDAD DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS Los criterios utilizados para determinar las Instituciones elegibles se tomaron de la información suministrada por parte de las entidades indicadas en la siguiente tabla. Tabla 2: Fuentes de Información Institución Pública Fuente de Información Establecimientos Educativos · Ministerio de Educación Nacional · Computadores para Educar Juzgados · Consejo Superior de la Judicatura TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 Concejos Municipales · Federación Nacional de Concejos Hospitales · Ministerio de la Protección Social Los criterios utilizados para seleccionar las instituciones se relacionan a continuación, los cuales deberán ser verificados por el Operador en el estudio de campo de que trata el Anexo Técnico del presente documento… i. A su vez, en el numeral 1.5 del Pliego de Condiciones se establecieron las siguientes reglas relacionadas con el reemplazo de instituciones públicas: Las instituciones incluidas en cada uno de los proyectos podrán ser reemplazadas por otras Instituciones, bien sea por cambio de las mismas o por traslado62.

Para adelantar los cambios o traslados de instituciones, la Gerencia del Programa Compartel en conjunto con la interventoría, definirá una metodología dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de inicio de ejecución del Contrato.

1.5.1. CAMBIO EN LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS El Cambio en una Institución Pública se realiza en el evento en el cual se sustituye una de las Instituciones Públicas presentadas por el proponente en cada proyecto, por una Institución no establecida en dicho proyecto, dando prioridad a las Instituciones Públicas que se encuentren dentro de la misma zona de cobertura del proyecto.

El cambio aplica a todas las Instituciones del proyecto que se modifiquen antes de efectuada la instalación y, por lo tanto, no se reconocerá pago al Operador por los estudios de campo adicionales que se generen en el proceso. Sin perjuicio de lo anterior, la Entidad Contratante se reserva el derecho de aprobar cambios de Instituciones que impliquen modificación en el número total de Instituciones, conservando el total y tipo de Instituciones Públicas a conectar63.

Y en todos los casos manteniendo el mismo número de equipos a dotar.

1.5.2. REUBICACIÓN DE EQUIPOS DENTRO DE LA INSTITUCIÓN 62 Se entiende por Cambio, la acción de sustituir una Institución contenida en cada proyecto, antes de haber sido reportada como instalada por el Operador. Se entiende por Traslado, la acción de retirar el servicio de Conectividad ya instalado en una Institución contenida en cada proyecto, para instalar dicha Conectividad en otra Institución. 63 En cualquier caso, se deberá conservar el número total de instituciones por tipo de institución. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 Los Proponentes deberán tener presente que la Entidad Contratante no reconocerá valores adicionales por concepto de reubicaciones de la conectividad dentro de la misma Institución Pública.

En los casos en que la institución solicite la reubicación por hechos no imputables al operador, y que no obedezcan a eventos de fuerza mayor o caso fortuito, éste podrá cobrarle por esta reubicación a la respectiva Institución, de acuerdo a tarifas de mercado.

1.5.3. TRASLADO DE LAS INSITUCIONES (sic) PÚBLICAS Los proponentes deberán tener presente que dentro del valor de fomento máximo por institución, se encuentran considerados un número de traslados equivalentes al quince por ciento (15%) del número de instituciones públicas de cada proyecto. En caso de ser necesario, en el evento que se supere el número de traslados anteriormente definido, el costo de los traslados que deban realizarse tras la puesta en servicio de la Conectividad en las Instituciones Públicas objeto del presente proceso de contratación y por causas no imputables al Operador, serán asumidos por la entidad contratante… j. En el numeral 2 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones, al precisar los aspectos de ingeniería, regulatorios y normativos, se expresó: El diseño y la configuración de las redes serán de libre elección por el Operador, siempre y cuando cumplan con la normatividad vigente, y permitan dar cumplimiento a los aspectos de calidad y niveles de servicio que se establecen en el presente Documento. y en el documento que establezca la Metodología para la medición de indicadores. […] El Operador podrá utilizar redes propias y/o de terceros para la prestación de los servicios de Conectividad.

De igual forma, podrá comercializar servicios de terceros en caso de considerarlo conveniente, dando cumplimiento, en todo caso, a las obligaciones estipuladas en el presente Anexo Técnico, en el Contrato de Fomento y en la normatividad vigente. Se resalta que independientemente de las redes que utilice el Operador, éste es el único responsable ante la Entidad Contratante del cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Documento. y en el Contrato de Fomento. k. En el numeral 6 del Pliego de Condiciones, al señalar los documentos de planeación, se dispuso: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 Con el objeto de garantizar una adecuada prestación de los servicios, el Operador deberá adelantar las actividades necesarias para la presentación oportuna de los siguientes documentos de planeación, para aprobación por parte del Interventor: i) Estudio de Campo, ii) Informe Detallado de Ingeniería y Operación, iii) Plan de Instalación y Puesta en Servicio de la Conectividad iv) Plan de Mantenimiento y v) Plan de Capacitación. Lo anterior, dentro de los plazos establecidos en el Cronograma incluido en el Anexo Técnico, los cuales se contarán a partir de la fecha en la que el Operador cumpla los requisitos para el inicio de la ejecución de las obligaciones establecidas en el Pliego de Condiciones y en el Contrato de Fomento. […]

6.1. ESTUDIO DE CAMPO El Operador deberá realizar un Estudio de Campo en todas las Instituciones Públicas definidas para la Conectividad. El Estudio de Campo contempla visitas de personal del Operador, o subcontratistas de éste, a las mencionadas Instituciones, con el objeto de verificar las condiciones de Conectividad establecidas en el presente Anexo Técnico para cada una de ellas.

No se acepta que el Operador presente Estudios de Campo realizados por parte de las autoridades territoriales, la comunidad o terceros, que no hayan sido contratados expresamente para el efecto. l. En el Anexo 7 del Pliego de Condiciones – “Ficha metodológica de proponentes”, concretamente en el punto II.A, modificado por la Adenda n° 1, se lee lo siguiente: II - DATOS ESPECÍFICOS DEL PROYECTO II.A - Identificación de las Instituciones Públicas a beneficiar En esta sección se debe describir la cantidad y tipo de instituciones (se debe totalizar por tipo de institución) a beneficiar dentro de proyecto, con un detalle de localidad cuando esta información esté disponible en el Anexo No. 2. 18.- Del análisis conjunto de los anteriores apartes del Pliego de Condiciones, el Tribunal concluye lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 a. El Programa Compartel buscaba beneficiar a las instituciones públicas educativas mencionadas en el Anexo 2, así como a otras instituciones (hospitales, juzgados y concejos municipales); b. El proponente debía elaborar y presentar su propio plan de negocios, de acuerdo con sus propios cálculos y criterios, asumiendo todos los riesgos derivados de su ejecución, incluyendo especialmente los riesgos relativos a las soluciones tecnológicas a implementar; c. El proponente debía ser una persona habilitada para la prestación de servicios de telecomunicaciones y debía acreditar tanto experiencia en la prestación de tales servicios como capacidad operativa para hacerlo a través de su propia red o de la red de un tercero; d. La presentación de la propuesta implica la aceptación de todos los requisitos y condiciones, y es una decisión de los proponentes, los cuales se obligan a verificar y recoger la información necesaria y pertinente para la preparación de la oferta, pues la entregada por la entidad en los documentos del proceso de selección debía tenerse como de mera referencia; e. Dentro de las causales de rechazo de las propuestas no se incluyó ninguna relacionada con las instituciones públicas beneficiarias, salvo lo que tiene que ver con la formulación de propuestas alternativas o con condiciones contractuales diferentes a las señaladas en el Pliego de Condiciones; f. Una de las actividades a cargo del contratista era el diseño detallado de ingeniería y operación, así como la realización de visitas de campo cuyo objetivo era la verificación de las condiciones específicas de cada una de las instituciones públicas beneficiarias seleccionadas inicialmente o cuyo cambio hubiera sido aceptado dentro de la metodología fijada dentro de los quince (15) primeros días de ejecución del contrato; g. El proponente era quien debía determinar las instituciones públicas beneficiarias a atender, respecto de las cuales la entidad entregó un “listado de instituciones públicas pre-seleccionadas”, el cual fue construido “a partir de la información TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 disponible en las bases de datos suministradas por las diferentes entidades involucradas en la estructuración del Banco de Proyectos de Conectividad”, y h. Durante la ejecución del contrato, el contratista podía hacer cambios en las instituciones públicas beneficiarias, esto es, sustituir instituciones señaladas en el proyecto presentado con la propuesta antes de hacer la instalación, sin que para ello existiera un límite porcentual.

En cambio, el traslado de instituciones públicas beneficiarias, esto es, el retiro del servicio en una institución para llevarlo a otra, si bien estaba autorizado, el mismo solo era permitido en un máximo del 15% de instituciones inicialmente seleccionadas. 19.- Como complemento de lo anterior, para el Tribunal es relevante analizar las respuestas que dio la entidad a los interrogantes formulados por los proponentes durante el procedimiento de selección de contratistas, las cuales resultan, además de vinculantes para la entidad estatal, permiten dar un entendimiento del alcance de lo querido por la entidad al redactar el pliego de condiciones.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha expresado: 5.2. De la fuerza vinculante a las solicitudes de aclaraciones en relación con los términos de referencia. […] Ahora bien, cuando la Administración no cumple a cabalidad las cargas de claridad y precisión que deben informar la elaboración de los pliegos de condiciones o los términos de referencia, al punto que una vez publicados susciten entre los respectivos interesados en participar en el procedimiento de selección, dudas o inquietudes fundadas y reiterativas respecto de determinados ítems o elementos integrantes del mismo, la Administración está en la obligación de absolverlas con absoluta nitidez, del tal modo que zanje cualquier dualidad interpretativa que frente al mismo hubiere lugar.

En tal virtud ante cualquier respuesta a una inquietud surgida del pliego de condiciones o términos de referencia que le confiera un significado definitivo y trascendente que antes de resolver el interrogante y de cara a su imprecisión no tenía, a juicio de la Sala, la Administración no puede quedar relevada de su estricta observancia pretextando que la susodicha aclaración no tiene fuerza vinculante por no estar contenida en un adendo.

A propósito de la formalidad del adendo a la que alude la parte demandada apelante, sea esta la oportunidad para precisar que si bien normativamente se ha establecido que cualquier modificación al pliego de condiciones o términos de referencia está llamada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 a implementarse a través de adendos, lo cierto es que la norma no estableció algún tipo de exigencia formal para su expedición. Una vez consultado el significado literal de la palabra adendo se encuentra que corresponde a un “Conjunto de textos que se añaden a una obra escrita ya terminada o a una de sus partes para completarla y actualizarla.” De ahí que constituirá un adendo, todo lo que adicione, agregue o complete el texto inicial, es decir que contenga una previsión que el documento original no tenía. Siguiendo el lineamiento expuesto, en criterio de la Sala, independientemente de que el contenido de la modificación se encuentre comprendido en un documento que no tenga el rótulo de “adendo”, la ausencia de tal formalismo en nada varía la intención que se pretendió depositar en el respectivo escrito y en tal virtud si lo que se persiguió a través de su suscripción por parte de la entidad pública era añadir, adicionar, reemplazar o cambiar una condición inicial que al mutarla derive en un supuesto distinto, así habrá de ser entendido por sus destinatarios y mucho más por la entidad de la que emana, de tal forma que lo allí se consigne será vinculante tanto para la Administración contratante como para los oferentes.

En ese orden de ideas, sea que se llame adendo, oficio, resolución, acto administrativo, circular, comunicación, dejando de lado el formalismo de la denominación, cuya solemnidad, como se anotó, no está definida por el ordenamiento, si de su contenido esencial se extrae con precisión y claridad la finalidad de variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones o de los términos de referencia y a ello se suma que se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no queda más que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes del proceso precontractual quienes deberán acatarlo con el mismo vigor que se observa respecto de las previsiones del pliego de condiciones64. 20.- Dentro de ese contexto, el Tribunal destaca las siguientes respuestas a las observaciones al pliego de condiciones: a. Respuesta a la Observación 32: A la observación “El anexo 2 publicado solo trae información de instituciones educativas, solicitamos se incluya el universo completo de potenciales instituciones.

De igual forma que en dicho anexo se incluya si las instituciones están clasificadas como urbanas o rurales, para efectos de determinar el 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2013, expediente 30.571, reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de junio de 2014, expediente 33.319.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 162 alcance del proyecto”, la entidad estatal respondió: “Con respecto al literal I. de la observación, el Anexo 2 constituye un listado de instituciones públicas de referencia y se procurará incluir la mayor cantidad de información referente a las instituciones públicas potenciales a beneficiar, sin embargo, reiteramos que es responsabilidad del Proponente establecer las instituciones incluidas en cada uno de sus proyectos y el determinar la viabilidad o no de incluirlas, previo análisis por parte del proponente”. b. Respuesta la Observación 33: A la observación “Atentamente solicitamos al Fondo de Comunicaciones utilice otro mecanismo para el criterio de elegibilidad ya que al cotizar necesitamos realizar los estudios de sitio, el criterio de elegibilidad podría cambiar el municipio que al parecer era elegible y ya no lo es, perdiendo tiempo y dinero”, la entidad estatal respondió: “No se acepta la observación, toda vez que se ha definido una metodología (de Banco de Proyectos) precisamente para recoger de parte de los interesados en proponer las propuestas para brindar conectividad a las instituciones públicas en las regiones donde estos estimen en igualdad de condiciones y con criterios de selección precisos, en un proceso de selección objetiva en función del NBI (Necesidades Básicas Insatisfechas) de los municipios, tal como lo estableció el documento Conpes 3457 de 2007”. c. Respuesta a la Observación 50: A la observación: Página 5, numeral 1 (Definición de necesidad) Indica hacia quienes está orientado el proyecto, es decir Hospitales, Establecimientos Públicos Educativos, Juzgados, Concejos Municipales.

Es posible incluir: a. Centros de Salud. b. Centro Culturales. c. Oficinas de Vocales de Control. d. Centros Deportivos de la Gobernación y/o alcaldías. e. Empresas de Servicios Públicos del Estado. f. Cualquier otro centro del estado. La entidad estatal respondió: La entidad se ratifica en lo expuesto en el proyecto de pliego de condiciones; en cuanto se expresa con claridad que efectivamente, las instituciones incluidas en cada uno de los proyectos deben cumplir los criterios de elegibilidad de las instituciones públicas a conectar, tal como se contempla en el Anexo Técnico numeral 1.4 y subsiguientes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 163 Y efectivamente las entidades públicas que relaciona el observante, a manera de ejemplo enunciativo podrán potencialmente ser incluidas y serán tenidas en cuenta dentro del ítem de otras; cuando no están taxativamente con definición específica.

Dando claridad al observante que se pueden incluir todas las instituciones de carácter público que cumplan con los criterios establecidos en el numeral 1.4.1.3 y 1.4.1.4 del Anexo Técnico, dentro del tipo Otras Instituciones. 21.- En cuanto al contenido de las propuestas y la evaluación de las mismas por parte de Fontic, es preciso hacer notar que en la respuesta a la solicitud de aclaración 1.3 de la parte Convocante, el perito Íntegra Auditores Consultores expresó que “al verificar la información de las ofertas se encontró que Génesis Data presentó en su oferta 3 de proyecto del Departamento de Santander con 29 instituciones de tipo CPE y NO CPE que no están en el Anexo 2”, esto es, que tuvo un correspondencia con el Anexo 2 de apenas el 26%.

En la misma respuesta, se deja claro que el Consorcio Contecol en su oferta tampoco presentó una correspondencia del 100% con el listado contenido en el Anexo n° 2 del Pliego de Condiciones, sino apenas del 83%, conclusión corroborada en la respuesta a la solicitud de aclaración 2 de la parte Convocante, en la cual expresó: • En 21 proyectos de los 98 adjudicados, el total de instituciones ofertadas en todos los tipos de institución coincide con el número de instituciones incluidas en el anexo 2 del pliego por tipo. • En 64 proyectos de los 98 adjudicados, al menos en un tipo de institución presenta un mayor número de instituciones ofertado frente número de instituciones incluidas en el anexo 2 del pliego de condiciones. • En 13 proyectos de los 98 adjudicados el número ofertado de instituciones es menor al número de instituciones incluidas en el anexo 2 del pliego de condiciones.

Así mismo, en relación con el Consorcio Contecol, en la respuesta a la solicitud de aclaración 3 de la parte Convocante, el perito Íntegra Auditores Consultores expresó que “el total de las instituciones ofertadas y adjudicadas es de 1.850, de las cuales 1.535 corresponden al Anexo 2, lo cual representa el 83%, y 308 instituciones que corresponden al 17% no se encuentran en el anexo 2”.

En suma, tanto en el caso de Genesis Data como del Consorcio Contecol, en las propuestas no solo se incluyeron instituciones públicas beneficiarias contenidas en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 164 el Anexo 2 del Pliego de Condiciones, lo cual no impidió que las ofertas fueran adjudicadas, como se desprende de la Resolución 1518 de 13 de noviembre de 2008, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 003 de 2008, entre otros, a los citados Genesis Data y Consorcio Contecol. 22.- Así mismo, para el Tribunal es relevante analizar la prueba testimonial recaudada dentro del proceso.

Para el efecto, resulta relevante lo expresado por los testigos Luis Fernando Lozano Mier, quien fue el Coordinador del Área de Operaciones del Programa Compartel, y Helman Suárez Villalba, quien fue el líder del equipo de supervisión del Contrato. a. El testigo Lozano Mier, al hacer un relato general de lo ocurrido en relación con el Contrato 00444 de 2008, expresó lo siguiente: Este proyecto tiene una diferencia sensible y fundamental con respecto a todos los proyectos que se habían estructurado para efectos de cumplir los objetivos, si bien es cierto lo que se persigue es masificar el servicio de internet en las instituciones educativas a diferencia de la fase 1, 2 y 3 en los cuales la entidad determinó unas regiones y zonas a las cuales quería llegar puntualmente, en esta fase lo que se hace es un banco de proyectos.

Y cuál es la diferencia fundamental de un banco de proyectos a una estructura como se venía desarrollando la fase 1, 2 y 3, que son los contratistas, conforme a su presencia en redes, a sus planes de expansión, a sus áreas de interés donde quiere desarrollar negocios, donde le hicieron una propuesta a la entidad para aplicar a unos recursos de fomento o aporte en los cuales pudieran, digamos, apoyarse para desarrollar este negocio.

En esa medida la entidad fijó unos tipos de instituciones que son de su interés conectar con unos municipios, determinó unos índices de eficiencia de los proyectos y fueron los contratistas los responsables de definir, no solamente el número de instituciones sino cuáles instituciones finalmente ellos iban a conectar, la entidad en su debido proceso de planeación lo que hizo fue consulta y a título de referencia puso unos listados de instituciones que no necesariamente representaban que fueran las instituciones finalmente a conectar ni esas ni el número de instituciones y prueba de lo que estoy diciendo es que fue de total libertad por parte de los oferentes determinar el número de instituciones a conectar, de hecho en este contrato de 76, 73 proyectos tal vez que fueron adjudicados 53 de ellos fueron adjudicados con un número de instituciones superior al que la entidad inclusive TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 había puesto como marco de referencia. Más adelante, al ser interrogado por parte de los árbitros sobre la planeación contractual, el testigo Lozano Mier expresó: La entidad claramente haciendo su proceso de debida planeación lo que hizo fue consultar a las diferentes entidades objeto de este proceso de conexión, llámese Ministerio de Educación, llámese Ministerio de Salud, qué instituciones cumplían con unos requisitos que se ponen para que una institución sea potencialmente beneficiaria y básicamente el fundamental y obvio es que no tuviera conectividad, asociado a la conectividad vienen los servicios que apoyan esa conectividad como la energía, que la institución exista y sea reconocida, entonces este tipo de variables son las que el contratista debe tener en cuenta antes de proceder a la siguiente etapa de instalación. Para poder verificar esas condiciones lo que se hace es algo que a la luz del contrato está claramente reglado es el estudio de campo, y el estudio de campo es un desplazamiento que hace a los sitios en los cuales él va y comprueba que las instituciones que él va a proponer a conectar cumplan con esos requisitos, entonces la entidad en el marco de la planeación que hizo colocó un listado de referencia el cual podía o no ser tomado por el contratista… El mismo testigo Lozano Mier, con base en dos oficios que el Consorcio Contecol dirigió a la Interventoría Redcom, expresó: “el tema de las instituciones que la entidad a bien tuvo publicar como parte del anexo 2 eran a título informativo, refuerza mi afirmación el hecho de que como lo expliqué anteriormente el número de instituciones no se constituía en un parámetro de obligatorio cumplimiento sino era el contratista quien determinaba si conforme a la referencia presentaba a consideración de la entidad menos, igual número o número superior de instituciones para efectos de determinar el índice de eficiencia de cada uno de los municipios”.

Así mismo, frente a la pregunta de si “el Fondo de Tecnología de la Información y las Telecomunicaciones definió específicamente unas áreas geográficas donde se necesitaba el internet o era que simplemente el contratista podía a su arbitrio definir esas áreas”, el testigo Lozano Mier contestó: Sí, efectivamente es como usted lo dice, la necesidad de la conexión del país es a nivel nacional, a diferencia, como le he explicado de la fase 1, 2 y 3 en las cuales claramente determinamos, voy a tomar de ejemplo la región 3, zona norte y zona sur TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 166 comprendiendo todos los departamentos del norte del país y todos los departamentos del sur del país era la entidad la que decía me llega a todas estas zonas del país. La gran diferencia con respecto a esta licitación es que es el interesado el que determina a qué zonas del país va a ir, esa es la modalidad que hemos denominado banco de proyectos y por qué se hace así, porque definitivamente en los procesos de la fase 1 y 2 la necesidad de conectividad se concentraba en las áreas urbanas, áreas que ya habían sido cubiertas con las etapas 1, 2 y 3.

Al pasar a las zonas más rurales es el contratista, entendiendo su presencia con redes, sus planes de expansión, su desarrollo de negocio, en fin diferentes variables, el que le dijo a la entidad, yo llego a 10, 20, 40, 50, el número de municipios que él determinaba, se buscaban unos índices de eficiencia, y así, en la medida que existía un presupuesto fijo, se iban agotando los recursos hasta la cantidad de municipios que se pudieran adjudicar En cuanto a la declaración de Lozano Mier, igualmente puede destacarse lo siguiente: DR. MANTILLA: ¿Si yo quisiera llegar a ciertas regiones para prestar los servicios tendría alguna referencia respecto a las condiciones específicas proporcionadas por ustedes, Fabricio Mantilla quiere llevar el servicio de internet a Santander, a Santander profundo, puedo dirigirme a ustedes a alguna dirección electrónica, tienen ustedes algún departamento donde presten ustedes la asistencia para proporcionarme la información necesaria para que yo pueda construir una eventual oferta? SR. LOZANO: No, o sea, fíjese la estructura del contrato que es importante y tal vez no me he hecho entender, Fabricio Mantilla usted es un operador de redes de telecomunicaciones, usted sabe en qué áreas tiene presencia, usted tiene una red desplegada, usted conoce los sitios en los cuales es su área de operación, usted conoce las fortalezas que tiene o para hacer una ampliación de red o para con la red que ya tiene poder conectar las instituciones, en este ejemplo usted es el que determina, en el marco de la licitación pública que abre la entidad, de acuerdo a sus fortalezas, a sus planes de expansión a dónde se presenta.

En su ejemplo, seguramente usted aplica por los recursos en los municipios del departamento de Santander donde usted tiene presencia. DR. MANTILLA: Sí pero digamos yo tengo en ciertos municipios de Santander pero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 quisiera entrar a unas regiones nuevas que por la distribución de mi infraestructura podría ser interesante pero no tengo presencia en ese momento y sin embargo se me facilitaría geográficamente, puedo dirigirme yo a ustedes para conocer las características de la región especifica aledaña a aquella donde tengo yo mis instalaciones para conocer las condiciones y eventualmente poder prestar el servicio ahí? SR. LOZANO: Lo que pasa es que ahí nos tocaría desagregar un poco más la pregunta que usted me está haciendo de las características porque es que claramente para efectos de la planeación que también tiene que hacer el contratista previo a la presentación de su oferta de lo contrario sería totalmente irresponsable determinar un número de instituciones o lugares en los cuales llegar primero ofrecerlos y después mirar cómo lo voy a hacer, cuestión que cualquier persona les puede informar que previo a presentar una oferta hay que hacer una planeación previa para saber las condiciones de expansión, entonces esas características de las que usted me habla tocaría mirar a ver efectivamente cuál fuente es, si usted me está preguntado, porque los modelos para conectar las instituciones existen y le voy a dar un ejemplo, yo puedo decidir en su ejemplo en Santander hacer una ampliación de red con mi red. Qué quiere decir eso, que con los recursos de aporte que me da el Ministerio lo que voy a hacer es aplicar para construir unas nuevas torres y llevar la conexión al sitio, ese puede ser un modelo o puede existir otro modelo, yo no me voy a ampliar, no voy a ampliar mi red, simplemente voy a buscar un operador que ya haga presencia allá y lo que hago es subcontratarle el servicio y me presento a la licitación y en unas instituciones las atiendo con mi red y en otras instituciones las subcontraté. Entonces fíjese que esa característica que usted me dice existen múltiples fuentes que no solamente es el Ministerio, él puede consultar qué operador hace presencia en la zona, él puede preguntar cuántas instituciones adicionales existen que de hecho lo tuvo que haber hecho así y creería yo y estoy totalmente seguro que de hecho lo tuvieron que haber hecho así porque prueba de ello es que en 53 de los 76 ó 73 municipios que fueron asignados ofertó más de las instituciones que se colocaron como referencia. Eso qué me da a entender, que efectivamente ellos debieron haber hecho una planeación que no entro a calificarla si estuvo bien o mal, una planeación para determinar el número de instituciones que finalmente le ofertaron a la entidad.

Finalmente, destaca el Tribunal de lo expresado por el testigo: DR. HOYOS: Ha mencionado aquí en sus respuestas anteriores el banco de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 proyectos, explíquele al Tribunal qué el banco de proyecto y cómo fue la relación de ese banco de proyectos con este específico contrato? SR. LOZANO: Este contrato es el banco de proyectos, el banco de proyectos básicamente determina municipios a lo largo y ancho del territorio nacional en el cual la entidad tiene interés de llevar servicios de internet, a qué municipios aplica y cuál es el número de instituciones, lo determina el oferente en la propuesta que hace, es decir, como les he explicad ampliamente, es el contratista cuando determina en su etapa precontractual, en la etapa previa a la presentación de la oferta a qué sitios quieres ir y determina municipios, número de instituciones, tipo de conectividad que va a ofertar.

DR. HOYOS: O sea que el banco de proyectos es la propuesta? SR. LOZANO: El banco de proyectos es la propuesta que la arma, efectivamente. DR. HOYOS: Pero si es un banco es porque hay varias propuestas o no? SR. LOZANO: No, el banco de proyectos quiere decir que usted determina los 1.122 municipios, un ejemplo donde fuera todo el país, una disponibilidad o los sitios que usted determine si son mil municipios o los municipios que sean, usted determina yo quiero llegar a estos, qué es el banco de proyectos, el banco de proyectos es el interesado de esos mil municipios determina si va a llegar a 50, 100, 200 y ahí presenta sus proyectos, propuestas, claramente se pueden presentar más de una, de hecho, aquí se presentaron si mal no recuerdo fueron 12 ó 13, no recuerdo bien pero se presentaron mucho más oferentes.

DR. HOYOS: Y cuál… información de referencia para construir esa propuesta del banco de proyectos? SR. LOZANO: La que le acabo de explicar las condiciones, usted tiene los municipios a los que la entidad quiere ir… DR. HOYOS: Quién designa los municipios? SR. LOZANO: A dónde va a ofertar, el contratista. DR. HOYOS: No, no estoy ofertando por los municipios que va a ofertar, o sea yo puedo escoger cualquier municipio? SR. LOZANO: Claro, usted puede escoger cualquier municipio, sí señor.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 b. Por su parte, el testigo Suárez Villalba manifestó que, a pesar de no haber participado en la etapa de preparación del Contrato sí se familiarizó con ella.

En ese sentido, respecto de la información entregada en el Pliego de Condiciones, expresó: DR. EXPÓSITO: Esa información que en su totalidad puso en conocimiento la entidad a quienes en su momento participaron como proponente, por el conocimiento que usted tiene de eso en el análisis que hizo, me imagino, con distintos profesiones que hacían parte del proyecto, qué conclusión arrojó, era una información definitiva por parte de la entidad o eran datos de mera referencia? SR. SUÁREZ: Inicialmente lo que se presenta y de hecho la propuesta del operador estaba referenciada estrictamente a una cantidad de instituciones y a un tipo de instituciones, en el proyecto se establecía presente la información qué instituciones va a atender y dónde están ubicadas, el operador hacía la presentación de tales instituciones a título de tantas del tipo educativo, tantas de juzgados, tantas de cada uno de los tipos para un total de tantas y eso era lo que referenciábamos.

La adjudicación de hecho está establecida sobre una evaluación de eficiencia de los recursos lo cual establece que a diferencia de lo que veníamos haciendo en las fases anteriores aquí los operadores no participaban por una región especifica que la entidad hubiera definido sino participaban con total libertad donde hicieran presencia, donde quisieran ampliar sus redes, donde quisieran tener presencia a la luz de sus objetivos ya particulares.

Lo que se establece inicialmente es cuáles son los requisitos para efectivamente participar, cuál es el objetivo del proyecto, en dónde vamos a instalar, cuáles son las instituciones que indiscutiblemente son objeto del beneficio porque ya la entidad había desarrollado a través de 3 fases iniciales y había, estrictamente en estas fases, entregado alrededor de 16 mil instituciones y siempre obviamente con el concepto de que íbamos migrando a ruralidad y por supuesto a algunos municipios, localidades o centros poblados más pequeños.

DR. EXPÓSITO: Pero el Tribunal le insiste en la pregunta, era una información definitiva la que puso en conocimiento la entidad frente al proyecto que se iba a llevar a cabo o eran simple datos de referencia? SR. SUÁREZ: No era una información definitiva, era un referente en sentido estricto, si revisamos desde la presentación de la oferta podríamos afirmar que hay más instituciones, no se la cifra exactamente, pero en varios de los proyectos que presentó el operador había instituciones que no estaban incluidos en los anexos de referencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 con los que la entidad adelantó el proceso. 23.- De acuerdo con los puntos que se destacaron de lo expresado por los testigos Lozano Mier y Suárez Villalba, observa el Tribunal que ambos se encuentran de acuerdo en que, de una parte, el listado de instituciones potencialmente beneficiarias de los servicios contenida en el Anexo n° 2 era simplemente de referencia para los proponentes en la licitación pública y, de otra, que era el proponente quien debía determinar el número de municipios y de instituciones para los cuales aplicaría para la entrega de los recursos de fomento y la prestación de los servicios. 24.- Con base en los aspectos analizados de los Estudios Previos, del Pliego de Condiciones y de las respuestas a las Observaciones al proyecto de pliego de condiciones, así como de los demás documentos del procedimiento de selección del contratista y lo expresado por los testigos mencionados, el Tribunal concluye que el listado de instituciones potencialmente beneficiarias de los servicios que prestaría el contratista, contenida en el Anexo n° 2 al Pliego de Condiciones, era de mera referencia y no era de imperativo cumplimiento para la presentación de las propuestas por parte de los proponentes.

En efecto, desde el Estudio Previo y en el Pliego de Condiciones, Fontic advirtió, en primer lugar, que había construido un listado de instituciones públicas beneficiarias a partir de la información entregada por otras entidades estatales (Ministerio de Educación, Computadores para Educar, Consejo Superior de la Judicatura, Federación Nacional de Concejos y Ministerio de la Protección Social).

Al respecto, tanto en el texto de los Pliegos de Condiciones (numeral 1.4 del Anexo Técnico) como en las respuestas a las observaciones al proyecto de pliegos de condiciones presentadas por los interesados que fueron indicadas atrás, se expresó con toda claridad que el listado contenido en el Anexo n° 2 era un mero listado de referencia, lo cual significaba que Fontic no había hecho estudios de campo para determinar si las instituciones públicas beneficiarias real y efectivamente cumplían con los criterios técnicos de elegibilidad señalados en el mismo pliego de condiciones.

Precisamente por ello, en el Pliego de Condiciones se dejó claro que para que una institución pública beneficiaria en particular pudiera ser objeto de la ejecución del proyecto, debía cumplir los requisitos técnicos específicos señalados en el pliego de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 condiciones que se extendían a que, además de ser una institución educativa pública, un hospital, un juzgado o un concejo municipal, debían contar con otras condiciones técnicas precisas que garantizaran que el servicio podía ser prestado.

En ese sentido, el Pliego de Condiciones se limitó a fijar unas condiciones y unas metas específicas que debían cumplir cada una de las instituciones públicas beneficiarias sobre las cuales ejecutaría sus trabajos el contratista, sin que ello pudiera significar que Fontic hubiera verificado que el listado de instituciones públicas beneficiarias cumpliera con esos requisitos técnicos específicos, sino que simplemente había verificado que fuera un tipo de institución pública que eventualmente podría ser beneficiaria.

En concordancia con lo anterior, el Pliego de Condiciones dejó claro que, una vez celebrado el contrato, como obligación contractual y durante la ejecución del mismo, el contratista Consorcio Contecol debía realizar una visita de campo a cada una de las instituciones públicas beneficiarias inicialmente seleccionada para verificar que cumpliera con las condiciones técnicas específicas señaladas en el Pliego de Condiciones y en el propio Contrato.

Dicha verificación permitiría al contratista comenzar a ejecutar los trabajos o, en caso de verificar que no se cumplían los requisitos contractuales, tramitar los cambios a que hubiera lugar para prestar los servicios en la totalidad de las instituciones ofertadas. Al respecto, el Tribunal destaca que, contrario a lo sostenido por la Convocante, el texto del Anexo Técnico es muy claro al señalar que el límite del 15% sería aplicable únicamente a los traslados de instituciones (noción que corresponde a la situación donde se verificaba que institución beneficiaria cumplía con los requisitos técnicos, pero por diversas razones se pretendía prestar el servicio en otra institución) y no a los cambios de instituciones (noción que corresponde a la situación donde se modifica la institución beneficiaria antes de ser aprobada la ejecución de trabajos en ella), lo cual reitera el entendimiento del contenido del Pliego de Condiciones en el sentido de que se trataba de mera información de referencia que debía ser verificada por el proponente en la elaboración de su propuesta y durante la ejecución contractual.

Así mismo, destaca el Tribunal que, de conformidad con los apartes señalados del Pliego de Condiciones, correspondía a los proponentes, de acuerdo con sus propios análisis y criterios, indicar cuáles serían las instituciones públicas beneficiarias de los servicios que prestaría en cumplimiento del contrato a celebrar, para lo cual las instituciones mencionadas en el Anexo n° 2 del Pliego de Condiciones constituían TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 apenas una guía o ayuda, sin que fueran las únicas opciones ni eximieran al proponente del riesgo asumido al escoger una de ellas.

Es decir, que correspondía al proponente elaborar su propio plan de negocios en el cual determinaría, de una parte, sobre cuáles instituciones públicas beneficiarias ofrecería sus servicios y, de otra, cuál sería la solución tecnológica aplicable de acuerdo con sus posibilidades y con las necesidades técnicas correspondientes. En ese sentido, para el Tribunal es claro que era una carga del proponente informarse sobre la viabilidad de ejecutar el proyecto en determinados municipios e instituciones públicas beneficiarias y, con base en el cumplimiento de esa carga, debía diseñar la solución tecnológica aplicable.

En concordancia con lo anterior, la decisión sobre la solución tecnológica para la prestación de los servicios le correspondía exclusivamente al proponente, quien para el efecto podía hacer uso de su propia red o de la red de un tercero, así como aplicar tecnología terrestre o satelital. Al respecto, tanto el Estudio Previo como el Pliego de Condiciones son claros e insistentes en señalar que Fontic no tendría injerencia en la decisión de la solución tecnológica, sino que ella correspondía completamente al proponente, quien de manera consecuente, asumiría los costos y los riesgos derivados de la selección de una o varias posibilidades de soluciones tecnológicas.

Corrobora la anterior conclusión el hecho de que el Pliego de Condiciones no hubiera fijado como casual de rechazo de las propuestas que en ellas se incluyeran instituciones públicas beneficiarias diferentes a las señaladas en el Anexo n° 2 del Pliego de Condiciones, así como el hecho de que en la evaluación de las propuestas no se hubiera descalificado a los proponentes que presentaron instituciones públicas beneficiarias diferentes a las contenidas en el mencionado anexo, dentro de los cuales se incluye el propio Consorcio Contecol, que es hoy en día el demandante. 25.- En ese sentido, a juicio del Tribunal, dado el modelo contractual elegido y la particular distribución de riesgos que se desprende del mismo (aspectos que fueron explicados en el acápite sobre la naturaleza jurídica del contrato celebrado), los requerimientos propios de la planeación contractual a cargo de Fontic se limitaban a determinar unos objetivos y unas metas, esto es, a señalar unos requisitos técnicos mínimos para las instituciones públicas beneficiarias y unos indicadores de calidad del servicio a prestar, aspectos que asegurarían el cumplimiento de la finalidad del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 contrato a celebrar, la satisfacción de la necesidad identificada y la ejecución de la política pública a la cual se refiere el contrato.

Por ello, para el Tribunal es claro que no tiene razón la parte Convocada cuando señala que en el caso concreto la planeación se trasladó al particular, pues como se analizó antes, sin importar cuál es el modelo contractual escogido, es un deber de las entidades estatales llevar a cabo la planeación contractual. Sin embargo, ello no significa que tenga razón la parte Convocante al señalar que existió una infracción al deber de planeación, pues el alcance que tiene el mismo en el caso concreto es diferente al que pretende darle la demanda, pues lo cierto es que, dada la modalidad contractual escogida, la forma en que fue construida la necesidad y las cargas precontractuales y obligaciones contractuales asignadas al contratista, el deber de planeación se limitaba a fijar unas metas y unos objetivos, pero el detalle de la solución tecnológica y de las instituciones públicas que finalmente serían las beneficiarias se encontraba exclusivamente en cabeza del proponente y luego contratista, quien finalmente recibiría una parte de su remuneración por la ejecución de tales tareas. 26.- Además, el análisis del Estudio Previo y del Pliego de Condiciones revela que Fontic jamás pretendió afirmar que las instituciones públicas beneficiarias preseleccionadas y que se encontraban señaladas en el Anexo n° 2 del Pliego de Condiciones cumplían con los requisitos técnicos necesarios para implementar los programas de conectividad a los cuales se refiere el contrato.

Muy por el contrario, el contenido del Pliego de Condiciones revelaba, con toda claridad, que la información recibida de otras entidades estatales sobre las instituciones públicas beneficiarias no había sido verificada ni contrastada por parte de Fontic, precisamente porque parte de los recursos de la contratación estarían destinados al pago de la actividad de verificación y contraste mencionada, la cual le correspondería al proponente.

Por ello, no encuentra el Tribunal violación al deber precontractual de información a cargo de Fontic. En efecto, como se expresó antes, para el Consejo de Estado, existe responsabilidad por violación del deber de información en los siguientes casos: (a) cuando la información es determinante para la decisión de celebrar el contrato de la otra parte, de tal manera que de haber conocido dicha información no habría TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 contratado o lo hubiera hecho en condiciones diferentes;

(b) cuando una parte le pide una determinada información a la otra; (c) cuando una parte se decide a informar y comunica esta decisión, y (d) cuando hay específicas relaciones de confianza entre las partes. Frente a las anteriores situaciones, no encuentra el Tribunal que pueda configurarse alguna de ellas en el caso concreto, pues lo cierto es que Fontic jamás afirmó que las instituciones públicas beneficiarias contenidas en el Anexo n° 2 del Pliego de Condiciones tuvieran las condiciones necesarias para la instalación de la conectividad y la prestación de los servicios, ni tampoco el Consorcio Contecol requirió dicha información, puesto que confió, sin tener bases para ello, en que su entendimiento subjetivo del alcance del Pliego de Condiciones era suficiente para asumir que las instituciones públicas beneficiarias del listado del Anexo n° 2 tenían las condiciones contractuales requeridas. 27.- Es así como, a juicio del Tribunal, la asunción que hizo el Consorcio Contecol sobre el alcance de la información entregada por Fontic revela una falta de diligencia y sagacidad al momento de elaboración de la oferta e, inclusive, una violación del deber de procura de la información y, en general, una violación de la carga de informarse, aspectos que fueron explicados atrás. En efecto, los deberes secundarios de conducta derivados del principio de la buena fe y las cargas propias del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en los términos explicados al comienzo de estas consideraciones, imponen al proponente, en fase precontractual, la carga de obtener la información que considere relevante para la formulación adecuada del ofrecimiento, carga que no fue correctamente cumplida por parte del Consorcio Contecol quien desconoció tanto la redacción del Pliego de Condiciones como lo ocurrido en la fase precontractual, lo cual generó que se hiciera una falsa representación de la realidad y, sin que mediara culpa de Fontic, asumiera como cierto que las instituciones públicas beneficiarias contenidas en el listado del Anexo n° 2 del Pliego de Condiciones tenían las condiciones contractuales requeridas.

En ese sentido, no debe olvidarse que “la visión tradicional del contrato reposa en la idea fundamental de que la libertad tiene que estar acompañada de la responsabilidad. Porque TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 contratan libremente y se les proveen los medios parar defender sus intereses, las partes deben asumir los riesgos que implican los contratos”65.

Lo anterior, especialmente teniendo en cuenta que, conforme a los requerimientos de experiencia del Pliego de Condiciones, el proponente debía ser una persona habilitada para la prestación de servicios de telecomunicaciones y debía acreditar tanto experiencia en la prestación de tales servicios como capacidad operativa para hacerlo a través de su propia red o de la red de un tercero, el Consorcio Contecol demostró ser un profesional y, por lo mismo, la carga de informarse que le es exigible es superior. 28.- En este punto, el Tribunal recuerda que, de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia constitucional, la máxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans efectivamente forma parte del ordenamiento jurídico colombiano y corresponde a la prohibición de alegar la propia culpa o torpeza para derivar de ella beneficios.

En ese sentido, expresó la Corte Constitucional: Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen.

No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares.

Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato.

Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es 65 YVES LEQUETTE. “Bilan des solidarismes contractuels”, en Études offertes à Paul Didier. Paris, Économica, 2008, p. 268.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.

Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla "nemo auditur " que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación66.

Sobre el contenido y alcance de la prohibición de invocar la propia torpeza para derivar de ella beneficios, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, ha dicho la misma Corte Constitucional: La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento jurídico.

Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial.

Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado.

Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio” De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aún así, pretende suceder al causante. 66 Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido.

Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)67. De acuerdo con lo anterior, resulta contrario al ordenamiento jurídico, especialmente contrario al principio constitucional de la buena fe, presentar una pretensión cuya base sea una conducta descuidada, torpe o negligente, pues lo cierto es que resulta inadmisible pretender derivar una consecuencia jurídica favorable cuando ha mediado una conducta previa que no se compadece con lo que se espera del sujeto que presenta la pretensión. La aplicación de la máxima del derecho analizada en el caso concreto implica que el Consorcio Contecol debía saber que el listado del Anexo n° 2 era de mera referencia y que, por el modelo contractual elegido, era el proponente quien debía determinar el número de municipios y de instituciones para los cuales aplicaría para la entrega de los recursos de fomento y la prestación de los servicios.

En consecuencia, pretender derivar un derecho económico del desconocimiento de que se trataba de información de mera referencia y de que era el proponente quien debía establecer los municipios a ofertar, implica desconocer la prohibición de alegar la propia culpa en su favor, pues implica una actuación en la cual el Consorcio no tuvo el suficiente cuidado en la valoración de la información recibida para la elaboración de la propuesta. 29.- Con base en lo anterior, dado que la totalidad de la argumentación de la demanda parte de la base equivocada de que solo podía ofertarse por las instituciones públicas beneficiarias contenidas en el Anexo n° 2 del Pliego de Condiciones y que dichas instituciones cumplían con las condiciones técnicas exigidas por el Pliego de Condiciones, el Tribunal concluye que no existe violación del principio de planeación por parte de Fontic ni mucho menos existe 67 Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 desconocimiento del deber de información, sino que lo que ocurrió fue un desconocimiento del deber de informarse por parte del Consorcio Contecol. 3.

La inexistencia de salvedades en los documentos contractuales modificatorios relacionadas con la violación de los deberes de planeación e información a cargo de Fontic. 30.- Además de lo expresado, observa el Tribunal que es criterio reiterado del Consejo de Estado que la celebración de negocios jurídicos de adición, prórroga, suspensión o modificación de los términos y condiciones inicialmente pactadas, sin que en ellos se incluyan salvedades o reservas de reclamación, impiden posteriormente formular reclamaciones económicas por hechos anteriores.

Al respecto, expresó la jurisprudencia administrativa: Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato…: Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista…: No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.

Recuérdese que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato. […] Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.

Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que el silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.

Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 31.- En el caso concreto, observa el Tribunal que, durante la ejecución del Contrato, momento en el cual el Consorcio Contecol ya era perfectamente consciente de los mayores costos en que estaba incurriendo por la sustancial diferencia entre el plan de negocios inicialmente proyectado y la realidad que estaba enfrentando en la ejecución contractual real, suscribió cinco modificaciones contractuales en las cuales no dejó salvedad o reserva alguna.

En efecto, en el Otrosí n° 1 se modificaron las cláusulas sobre la fiducia mercantil y las garantías; en el Otrosí n° 2 se adicionaron diversas instituciones al objeto contractual que debían ser atendidas por parte del Consorcio Contecol y, consecuentemente, se adicionaron recursos de fomento; en el Otrosí n° 3 se modificaron las reglas relacionadas con el anticipo y la utilización de los recursos de fomento; en el Otrosí n° 4 se modificaron reglas relativas a los sistemas de información, a la entrega de los desembolsos y a los indicadores, y en el Otrosí n° 5 se modificó el plazo de duración del contrato, así como las reglas para la entrega de los desembolsos.

No obstante, como se desprende del análisis de su contenido, en ninguno de ellos se dejó salvedad alguna, lo cual implica, siguiendo la jurisprudencia administrativa, una aceptación tácita de que las condiciones de ejecución resultan aceptables y que no habrá lugar a la reclamación posterior de perjuicios, de tal manera que los perjuicios reclamados por indebida planeación no pueden ser aceptados por el Tribunal precisamente por la inexistencia de salvedades o reservas, lo cual constituye simplemente un argumento complementario para negar las pretensiones relativas a la indebida planeación. 4.

Conclusión final sobre las pretensiones relativas a la indebida planeación del Contrato de Fomento 00444 de 2008. 32.- Con base en los diversos argumentos expuestos antes, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas bajo el numeral 3.1.1 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la indebida planeación del Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), en la escogencia de las instituciones beneficiarias del contrato No. 00444 de 2008”, esto es, las pretensiones 3.1.1.1, 3.1.1.2, 3.1.1.3, 3.1.1.4, 3.1.1.5, 3.1.1.6, 3.1.1.7 y

3.1.1.8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 Por las mismas razones, el Tribunal declarará probadas las excepciones denominadas “1.1. Inexistencia del débito a cargo de la convocada consistente en “asignar las instituciones beneficiarias” objeto de los contratos de fomento” y “1.2.

Ausencia de incumplimiento del deber de planeación consagrado en los artículos 25 y siguientes de la Ley 80 de 1993”, como consecuencia de lo cual se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones 1.3 a la sustitución de la demanda y 1.1, 1.2 y 1.3 a la reforma de la demanda. VII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE EL RETRASO EN EL PAGO DEL ANTICIPO A. Planteamiento del problema.

El problema jurídico a resolver consiste en determinar si existió o no un retraso en el desembolso del anticipo pactado en el Contrato No. 0444 de 2008 que correspondía al 42% del valor del contrato y si el aludido retraso generó intereses de mora en favor de la parte convocante, que deban ser reconocidos con indexación monetaria. B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público. 1.

El Consorcio de Telecomunicaciones de Colombia (Contecol) como fundamento de la pretensión expuesta en el numeral 3.1.2 del escrito de la sustitución de la demanda manifestó, en resumen, lo siguiente: 1.1. De acuerdo con el cronograma de desembolso de recursos de fomento establecido en el numeral 4.1.1 del pliego de condiciones de la licitación pública No. 003 de 2008, una vez suscrita el acta de inicio del contrato se entregaría un anticipo que equivalía al 42% del valor del contrato. 1.2.

Los recursos entregados al contratista por concepto de anticipo estaban determinados en función de la inversión y los costos iniciales requeridos para la puesta en marcha del servicio de conectividad a internet de las instituciones públicas objeto del contrato de fomento. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 1.3.

El acta de inicio del Contrato No. 0444 de 2008 se suscribió el 22 de diciembre de 2008, no obstante lo cual, el anticipo solo fue desembolsado hasta el 19 de febrero de 2009, esto es, con cincuenta y ocho (58) días de mora. 1.4. Debido a la mora en el desembolso del anticipo el contratista solo pudo utilizar de manera efectiva los recursos hasta el 5 de marzo de 2009.

Por lo anterior, solicitó mediante las comunicaciones No. CT-GP-042-09 y BCP-CTC-CPTL-112-09 la modificación de la fecha de inicio del contrato. 2. El Fondo de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, en relación con la pretensión sobre el retraso de desembolso de los anticipos argumentó: 2.1. De acuerdo con el cronograma de desembolsos establecido en el numeral 4.1.1. del Pliego de Condiciones, estos se harían efectivos dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro correspondiente, presentada por parte de la Fiduciaria, previa aprobación y verificación del interventor de los requisitos correspondientes para cada desembolso. 2.2.

De conformidad con lo antes expuesto, el desembolso del anticipo no se debe realizar el mismo día de la suscripción del acta de inicio del contrato. Adicionalmente, se acordó entre las partes contratantes en el Acta de Entendimiento No. 1 del 22 de enero de 2009 que la utilización del anticipo estaba condicionada a la aprobación del Plan de Inversión que debía presentar el contratista. 2.3.

El referido plan de inversión fue presentado el 6 de febrero de 2009 –documento radicado bajo en número BPC-CTC-RED-094-09 y ajustado mediante el comunicado radicado con el No. BPC-CT-RED-141-09 del 25 de febrero de 2009, por lo que la interventoría del contrato aprobó dicho plan mediante el concepto emitido en esa misma fecha. 2.4.

De otra parte, según lo previsto en el numeral 4.2.8 del pliego de condiciones los rendimientos generados por los recursos que correspondían al anticipo no hacen parte del rubro de fomento asignado al operador, sino que debieron ser girados a la entidad contratante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 2.5.

El retardo en el desembolso del anticipo no constituye un incumplimiento contractual ni generó perjuicios al contratista, pues a la fecha de desembolso, este no había cumplido con la obligación de presentar el Plan de Inversión del Anticipo aprobado por el interventor del contrato, razón por la cual no se cumplía con el requisito que habilitaba al contratista a acceder a dichos recursos. 3.

El representante del Ministerio Público delegado ante este tribunal expuso: 3.1. La entidad contratante incurrió en mora en el desembolsó los recursos del anticipo, pues estos debían ser desembolsados dentro de los 30 días siguientes a la radicación de la cuenta de cobro presentada por parte de la fiduciaria, es decir, hasta el 17 de enero de 2009, no obstante, el anticipo fue girado a la fiduciaria el 19 de febrero de 2009. 3.2.

Al respecto es pertinente advertir que existe una diferencia entre el desembolso de los recursos de fomento y la utilización de los mismos, pues cada uno de estos tiene una regulación contractual diferente. 3.3. El desembolso del anticipo se encuentra regulado en los numerales 4.1.1 y 4.1.1.1 del Capítulo 4 del Pliego de Condiciones y en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Fomento No. 0444 de 2008 y en relación con la utilización de los recursos de fomento es la Cláusula Décima Sexta del mencionado contrato la que establece el procedimiento para que se haga efectiva la disposición de los recursos a favor del contratista. 3.4.

De otra parte, no es posible afirmar que el Acta de Entendimiento No. 1 suscrita de común acuerdo entre las partes para efectos de condicionar la utilización de los recursos de fomento tenga la virtualidad de modificar las cláusulas contractuales que se relacionan con el desembolso de los recursos del anticipo y, en ese sentido, no es viable jurídicamente atribuirle a la parte contratante la mora en el uso de los recursos de fomento una vez estos fueron desembolsados en el fideicomiso. 3.5.

Por lo anterior, la pretensión expuesta en el numeral 3.1.2.1 del escrito de la demanda está llamada a prosperar en razón a que se encuentra acreditada la mora TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 en que incurrió la demandada en el desembolso del anticipo, no obstante, la pretensión consecuencial relacionada con el pago de los intereses de mora sobre el valor del anticipo carece de fundamento en la medida en que la cláusula 4.2.8 del Pliego de Condiciones establecía que los rendimientos que generen los recursos de fomento no se consideran parte de estos y deberán ser trasladados al Fondo de Comunicaciones –hoy FONTIC. 3.6.

Adicionalmente, en la definición conceptual establecida en el numeral 1.1 de la Cláusula Primera del Anexo 4 del Pliego de Condiciones, los recursos de fomento corresponden a “la suma de dinero que la entidad contratante asigna al fideicomitente en virtud del contrato como asignación modal de recursos estatales de fomento de la entidad contratante al operador, que este recibirá y tendrá como propios con la obligación de utilizar por su cuenta y riesgo para el desarrollo del Banco de Proyectos del Programa Compartel de conectividad de banda ancha, veintiséis (26) meses, en los términos y condiciones modales indicados en el contrato y Pliego de Condiciones de la Licitación Publica No. 003 de 2008.

Los rendimientos financieros redimidos de los mismos no se entenderán como parte de los Recursos de Fomento, por lo cual deberán consignarse a la cuenta bancaria que señale la entidad contratante”. 3.7. Finalmente, en relación con los perjuicios por la mora en el desembolso del anticipo, estos no existieron en razón a que la mora no fue la causa de la imposibilidad de la utilización de los mismos ya que fue la no presentación oportuna del Plan de Manejo de Recursos al interventor lo que generó el retraso de la disponibilidad del anticipo, circunstancia ajena a la voluntad de Fontic.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento. 1. La naturaleza jurídica del anticipo y el deber indemnizatorio derivado de la mora en su pago. El Estatuto General de la Contratación administrativa reguló de manera expresa la entrega de anticipos y pagos anticipados a favor de contratistas, así el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que “[e]n los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 De la norma citada se extrae que el legislador distinguió dos conceptos diferentes, entre el anticipo y pago anticipado, ya que no les asignó el mismo sentido jurídico.

De esa manera lo ha entendido en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado69, al considerar que los dineros que son entregados por el Estado a título de anticipo son recursos oficiales o públicos, pues corresponden a un adelanto del precio que al inicio de la ejecución del contrato no se ha causado y que la entidad pública contratante asigna al contratista para que este disponga de recursos suficientes y necesarios que le permitan proveerse de los bienes necesarios para solventar los primeros gastos del inicio de la ejecución del contrato.

Así, el anticipo consiste en la entrega de un porcentaje del valor del contrato con destinación específica del cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para dar inicio a la ejecución del contrato, el cual adquiere relevancia al ser un factor económico determinante para impulsar el inicio de la ejecución del contrato.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado expuso que “(…) los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución”70.

De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado se infiere que se trata de una suma de dinero que se entrega de manera anticipada al contratista y no corresponde a una suma debida a título de pago. La diferencia de la naturaleza del anticipo y del pago anticipado generó cierta controversia en la unificación del criterio para reconocer intereses de mora por el no pago o cumplimiento tardío de su desembolso, pues en determinado momento el Consejo de Estado en la sentencia del 22 de febrero de 2001 consideró que a partir del vencimiento del término pactado para el pago del anticipo, de no cumplir, la 69 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Expediente No. 10.607; Sentencia de 22 de junio de 2001, Expediente 13436; Sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 1993-8696, entre otras. 70 Proceso de Pérdida de Investidura; Actor: PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PABLO BUSTOS SÁNCHEZ. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 186 Administración incurría en mora, con fundamento en la aplicación del artículo 885 del Código de Comercio71 y debía pagar intereses por tal concepto.

Posteriormente, en la sentencia de 29 de enero de 2004 la Sección Tercera del alto tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa en consideración a que el anticipo no integra el patrimonio de los contratistas a título de pago, estimó que la mora o tardanza en su desembolso no puede conducir al reconocimiento de los respectivos intereses moratorios72.

Dicha tesis tiene fundamento en la tradicional diferencia que ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado entre los conceptos de anticipo y de pago anticipado desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de los recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal. En una sentencia posterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado73 recogió ampliamente los planteamientos sobre la diferencia entre los conceptos de anticipo y pago anticipado; no obstante, se apartó de la consecuencia que le había sido dada respecto del reconocimiento del pago de intereses de mora para acceder a su reconocimiento, dicha tesis fue expuesta con fundamento en las siguientes consideraciones: 71 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 22 de febrero de 2001: “Para la Sala, tal como lo apecio el tribunal “la Administración cuenta con un termino prudencial de un mes para efectuar el pago” y es a partir del vencimiento de ese término que puede considerarse que incurrió en mora. Esta práctica mercantil con respaldo legal en el artículo 885 del Código de Comercio, puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista.

Por tal razón una vez el contratista presentó la cuenta de cobro del anticipo y las garantías del contrato fueron aprobadas, nació para la entidad la obligación de pagarlo, aunque no inmediatamente sí en el término de un mes (…)”. 72 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 10779: “Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los reclamados intereses moratorios.

Pese a lo dicho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que procediera la consecuente indemnización. En el caso concreto el demandante demandó la indemnización de perjuicios por la no entrega oportuna del anticipo, para lo cual reclamó el pago del valor indexado a la fecha en que se produjeron los desembolsos y la liquidación de intereses moratorios.

Como se indicó, la no entrega oportuna del anticipo no necesariamente genera la condena al pago de intereses moratorios propia del incumplimiento de obligaciones de pago de sumas de dinero; por tanto era carga del demandante demostrar la existencia de los perjuicios derivados de tal omisión, lo que no ocurrió”. 73 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 6 de julio de 2006, Expediente No. 1998-01597-01 (24812). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 i) El contrato constituye ley para las partes y estas deben dar cumplimiento a todos sus elementos esenciales, naturales y accidentales, por lo que su incumplimiento es sancionado por el ordenamiento jurídico y no puede estar sometido en forma alguna al arbitrio o voluntad de las partes. ii) La cláusula del anticipo es accidental, pactada expresamente por las partes y en tal virtud su cumplimiento es obligatorio para la entidad estatal y constituye un derecho para los contratistas. iii) En caso de haberse acordado un plazo o término para el cumplimiento del anticipo y llegado este no se ha entregado en la oportunidad debida, se incurre en mora.

Al respecto el artículo 1608 del Código Civil establece: “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”. iv) El artículo 1617 del Código Civil, en relación con obligaciones dinerarias y la indemnización de perjuicios por la mora, precisa que el deudor no tiene la necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, para ello es suficiente la evidencia del retardo en el cumplimiento de la obligación. v) El fundamento para negar el reconocimiento del pago del interés de mora por el no pago oportuno del anticipo a partir de la diferencia conceptual que implica la titularidad de este no es acertada por cuanto “la mora en el cumplimiento de la obligación y no en el pago, es el presupuesto de los intereses”.

Por las consideraciones antes anotadas se determinó que los contratistas tienen derecho a recibir en la oportunidad pactada el anticipo y si la entidad estatal no cumple en dicho término su entrega, esta incurre en mora y por ello se generan y causan intereses moratorios. De esa manera, el criterio jurisprudencial relativo al reconocimiento de intereses moratorios por el no pago oportuno del anticipo ha sido reiterado de manera uniforme y pacifica por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por lo que se puede afirmar que en este momento la tesis que impera es la de acceder al reconocimiento de intereses moratorios por la tardanza en el desembolso efectivo del anticipo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 188 Ahora bien, en relación con el deber de la Administración Pública de reconocer intereses de mora por el no pago oportuno de una prestación debida a su cargo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-188 de 199974 determinó, de manera general, que cuando el Estado está obligado a pagar cierta cantidad de dinero a los particulares, estos tienen el derecho de recibirla dentro de los términos pactados para ello, por lo que de llegarse a incumplir tal obligación, es posible el surgimiento de perjuicios por la mora en que la Administración haya incurrido, los cuales se tasan de manera anticipada mediante la fijación de la propia ley de intereses moratorios.

Tal postura fue reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-892 de 2001, en la que además se afirmó “(…) que el incumplimiento o retraso de una obligación dineraria a cargo del Estado le otorga el derecho irrenunciable a los contratistas que se presenta en la forma de mora con la que se persigue que la Administración satisfafa o restabezca la prestación que ha sido afectada”.

Adicionalmente, a partir del esquema constitucional de responsabilidad patrimonial del Estado establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, la obligación de pagar intereses de mora encontró evidente respaldo jurídico, pues tal planteamiento desarrolla el principio consitucional de la igualdad materializado en el derecho de los particulares de recibir un mismo tratamiento jurídico frente al incumplimiento de la Administración del pago oportuno de sus obligaciones.

En ese contexto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993 en caso de que no se hayan pactado en el contrato intereses moratorios se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor historico actualizado. 74 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-188 de 1999. Textualmente, en la sentencia se expuso: “Para la Corte es claro que el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados.

Durante ese tiempo, el dinero no recibido por el acreedor pierde poder adquisitivo y no existe razón válida para que esa pérdida la deba soportar el particular y no el Estado, que incumple”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 189 Por lo hasta aquí expuesto es posible concluir que de acuerdo con los principios de justicia conmutativa, igualdad, buena fe y responsabilidad contractual y el criterio jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, procede el reconocimiento de intereses de mora por el incumplimiento o el no pago oportuno del anticipo, pues de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 normativamente se les reconoce a los contratistas el derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor de esta no se altere, además del deber que tiene el Estado de restablecer el equilibrio económico del contrato cuando se vea afectado por situaciones que no sean imputables a los contratistas.

En consonancia con lo anterior, el inciso primero del artículo 27 ibídem consagra que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar y que cuando dicha equivalencia se afecte el Estado tiene el deber de reconocer y pagar las compensaciones e indemnizaciones a que tienen derecho los contratistas, además del ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar75.

Así las cosas, en el presente asunto se hace necesario identificar los requisitos establecidos en el Contrato de Fomento No. 0444 de 2008 para que se causara la obligación de pagar el anticipo y, según ello, determinar si el Fondo cumplió o no con dicha obligación. 2. Los requisitos contractuales para que se causara la obligación de pago del anticipo por parte del Fondo.

El Capítulo 4 de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 200876 establece el procedimiento y las condiciones para el desembolso de los recursos de fomento, los cuales constituyen una asignación modal de fondos públicos que comporta que los contratistas los recibían como propios, pero con la obligación de aplicarlos exclusivamente a los gastos establecidos en el contrato. 75 Ley 80 de 1993.

Inciso segundo del numeral 1 del artículo 14. 76 El cual tenía por objeto la selección de los contratistas que se obliguen a ejecutar los proyectos de conectividad en banda ancha propuesto para las Instituciones Públicas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 190 El manejo y la administración de los recursos de fomento se tenían que entregar a través de un patrimonio autónomo que los contratistas debían constituir mediante la suscripción de un contrato de fiducia de administración y pagos, por lo que los contratistas requerían transferir los derechos económicos derivados del contrato a la respectiva fiduciaria de conformidad con lo reglado en el numeral 4.1 del Pliego de Condiciones y la Cláusula Novena del Contrato de Fomento No. 0444 de 2008.

El numeral 4.1.1 del referido pliego de condiciones establecía el cronograma de desembolso de los recursos de fomento, en que se indicó que el anticipo a entregar correspondía al 41.9% del valor del contrato pagadero contra la firma del acta de inicio y dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro por parte de la fiduciaria77, sin necesidad de la aprobación del interventor. 3.

La prueba del cumplimiento de los requisitos contractuales para el pago del anticipo. De los documentos que integran el expediente del contrato, en relación con el desembolso del anticipo, se pueden establecer como probados los siguientes hechos: i) La Fiduciaria Fidubogotá remitió la cuenta de cobro a la entidad contratante el 18 de diciembre de 200878. ii) El acta de inicio del contrato fue suscrita por las partes el 22 de diciembre de 200879. 77 Contrato de Fomento No. 0444 de 2008, Cláusula Décima Quinta.

DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS DE FOMENTO. Parágrafo Primero: Los desembolsos se efectuarán dentro de los treinta días calendario siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro correspondiente, previa aprobación por parte del interventor de las condiciones requeridas para cada desembolso. El primer desembolso no requiere de aprobación del interventor. 78 Documento anexo a la demanda. 79 Es un hecho aceptado en común por las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 iii) La suma de trece mil doscientos sesenta y seis millones setecientos cincuenta y tres mil setecientos sesenta y cuatro pesos ($13.266.753.764) que corresponde al anticipo fue desembolsada por la entidad el 19 de febrero de 200980. iv) El Plan de Inversión del Anticipo fue aprobado por el interventor el 25 de febrero de 2009 mediante la comunicación identificada con el No. BPC-RED-CTC-009-0981.

En consideración a que el anticipo se debía desembolsar dentro de los 30 días siguientes a la firma del acta de inicio del contrato, es decir, hasta el 21 de enero de 2009, la entidad contratante incurrió en una mora de 29 días. Al respecto es pertinente advertir que los 30 días de plazo para que el Fondo desembolsara los recursos del anticipo comienzan desde el día de la firma del acta de inicio, pues de acuerdo con el cronograma de desembolsos dicho acto contractual generaba la exigibilidad de tal obligación. Adicionalmente, es necesario establecer la diferencia que existe entre la exigibilidad de la obligación de realizar el desembolso del anticipo y la disposición de ese dinero por parte del contratista, pues esta última circunstancia estaba condicionada a la aprobación de un plan de inversión de conformidad con lo establecido en el Acta de Entendimiento No. 01 del Contrato de Fomento No. 0444 de 2008.

En ese contexto, el Fondo de Comunicaciones, hoy FONTIC, no puede liberarse del cumplimiento de la obligación impuesta en el cronograma de desembolso establecido en el numeral 4.1.1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 2008, esto es, del desembolso del anticipo al momento de la firma del acta de inicio del contrato, con el pretexto de confundir el cumplimiento de los requisitos para que el contratista pueda disponer de dichos recursos con la exigibilidad de la obligación de transferir el anticipo a la fiduciaria destinada para el efecto.

El hecho de que la utilización del anticipo se encuentre sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones contractuales, no exime a la entidad contratante incumplida de responder por la sanción de reconocer los intereses de mora por el tiempo que tardó en cumplir la obligación de desembolsar los recursos del anticipo. 80 De acuerdo con lo informado por la Fiduciaria y reportado en el dictamen pericial rendido por Integra. 81 Documento anexo a la demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 192 Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política se deben reparar los daños antijurídicos causados en toda su extensión, atendiendo los principios de reparación integral y equidad, observando para ello criterios técnicos actuariales para el cálculo de la indemnización correspondiente y la previsión contenida en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 199382 que dispone que cuando no se hubieren pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil.

Por las anteriores consideraciones, debido a que se encuentra plenamente acreditada la mora en que incurrió la entidad pública convocada, respecto de la obligación de desembolsar el anticipo, se accederá a la pretensión expuesta en el numeral 3.1.4 del escrito de sustitución de la demanda y se declarará que el Fondo de Comunicaciones, hoy FONTIC, incurrió en mora en el desembolso del anticipo y, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de los intereses moratorios por el término de 29 días.

En esos términos, el interés de mora a reconocer es el siguiente: a) Valor del anticipo: $13.266.753.764. b) Tasa de interés de mora diaria vigente en el mes de enero de 2009 según certificado de la superintendencia bancaria: 0.0734% c) Tasa de interés de mora por los 29 días de mora: 2.1286% d) Interés de mora: $282.396.120,62 El valor del interés de mora será actualizado a la fecha de esta providencia, así: VA = VH índice final 82 8o.

Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 193 Índice inicial VA: Valor actual.

VH: Valor histórico. Índice Final: 133.27 Índice Inicial: 100.59 VA= 282.396.120,62 * 133.27 100.59 VA= 282.396.120,62 * 1.324 = 374.141.873 VA= $374.141.873 El valor de los intereses de mora que debe pagar Fontic a Contecol corresponde a la suma de trescientos setenta y cuatro millones ochocientos setenta y tres mil pesos ($374.141.873).

Por las anteriores razones, el Tribunal negará la excepción denominada “2.1. Ausencia de incumplimiento contractual imputable al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Fontic en relación con el pago del anticipo”. En cambio, (i) declarará que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió los términos del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 al no desembolsar el anticipo en la fecha pactada, y (ii) condenará al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar a las sociedades que integran el Consorcio Contecol la suma de trescientos setenta y cuatro millones ochocientos setenta y tres mil pesos ($374.141.873), correspondiente al valor de los intereses mora causados por no desembolsar el anticipo oportunamente, debidamente actualizado.

En consecuencia, prosperan las pretensiones agrupadas bajo el numeral 3.1.2 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por el retraso en el pago del anticipo” (pretensiones 3.1.2.1 y 3.1.2.2). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 194 VIII.

ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA MODIFICACIÓN DE LOS INDICADORES DE CALIDAD DE LOS SERVICIOS A CARGO DE CONTECOL A. Planteamiento del problema En relación con los indicadores de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL, corresponde dilucidar al Tribunal de Arbitramento, en primer término, si como aduce el demandante, durante la ejecución del contrato se presentó la inclusión de nuevos indicadores de calidad, distintos a los previstos en el anexo técnico del pliego de condiciones o si, por el contrario, según manifiesta FONTIC, lo que tuvo lugar fue una actualización de los referidos indicadores, con el fin de ajustarlos a la realidad contractual.

En segundo lugar, será necesario analizar la forma en que tuvo lugar la modificación o actualización de los indicadores de calidad con el fin de establecer si, como aduce CONTECOL, ello fue producto de una imposición unilateral por parte de la entidad contratante, con desconocimiento del procedimiento previsto en el pliego de condiciones para el efecto o si, por el contrario, como plantea FONTIC, se trató del ejercicio de una competencia unilateral que derivaba del pliego de condiciones y del contrato y que estuvo precedida por la socialización de los ajustes con los distintos operadores, con lo que se satisfacían las exigencias contractuales.

Con base en lo anterior, finalmente, habrá que definir qué indicadores de calidad debieron ser tenidos como referencia para medir el cumplimiento del contratista y si, respecto de ellos, CONTECTOL satisfizo las obligaciones a su cargo en los términos definidos en el contrato. B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

1. CONTECOL CONTECOL ha señalado que FONTIC modificó unilateralmente un elemento esencial del contrato, relacionado con los indicadores de calidad, lo cual comporta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 195 un incumplimiento de los términos acordados en la relación jurídica objeto de controversia.

Sobre el particular, la demandante ha puesto de presente que en el contrato se definieron como indicadores de calidad (i) la disponibilidad total del servicio, (ii) la velocidad de navegación, (iii) el mantenimiento, y (iv) la mesa de ayuda. También ha afirmado que si bien el numeral 3 del Anexo Técnico permitía su modificación, ello no autorizaba a la entidad contratante a fijar nuevos indicadores como, en su criterio, ocurrió. En efecto, CONTECOL aduce que, sin agotar previamente un proceso de negociación con el contratista, esto es, sin que se presentara en ningún momento una solicitud formal para negociar la actualización, modificación o reemplazo de los indicadores, FONTIC decidió unilateralmente, a través de las versiones 1, 2 y 3, incluir nuevos indicadores de calidad.

De esta forma, CONTECOL aduce que FONTIC, evaluó el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con base en unos documentos de indicadores que excedían lo definido en el anexo técnico del pliego de condiciones y que, por lo tanto, carecían de validez jurídica por suponer la imposición de nuevos indicadores de calidad. Señala que con base en esos nuevos indicadores se consideró que el contratista había incumplido las obligaciones a su cargo, lo cual impidió la utilización oportuna de los recursos de fomento.

En síntesis, el contratista afirma que siempre cumplió con sus obligaciones contractuales, en relación con los indicadores y niveles de calidad de los servicios establecidos en el contrato y en el anexo técnico; no obstante lo cual, la interventoría y la entidad contratante consideraron que había incumplido con los niveles de calidad, al evaluarlo con base en unos nuevos indicadores impuestos unilateralmente y sin atender el procedimiento previsto para el efecto, lo cual implicó retraso en el acceso de los recursos de fomento, alteración en los cronogramas de ejecución de las obligaciones y gastos adicionales que no debía soportar el contratista.

2. FONTIC TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 196 En contraposición a lo afirmado por CONTECOL, la entidad contratante ha manifestado que el Anexo Técnico del contrato la facultaba para establecer el protocolo de pruebas, la metodología de medición de los indicadores, los períodos de medición y demás aspectos relevantes, de manera que lo que tuvo lugar no fue una imposición unilateral sino el ejercicio de una facultad que derivaba del contrato y que estuvo precedida de amplias y variadas discusiones con todos los operadores; a través de un procedimiento que derivó en la adopción de los documentos de indicadores de calidad y niveles de servicio, en los cuales se desarrollaban de manera detallada los indicadores previstos en el anexo técnico.

En relación con el contenido específico de los documentos de indicadores en sus versiones 1, 2 y 3, FONTIC señaló que en ellos lo que tuvo lugar fue la desagregación de los indicadores en subindicadores que se adecuaran a la realidad del proyecto, con determinación de los parámetros de cálculo, la metodología y los criterios de aceptación o rechazo, siempre de conformidad con lo establecido en el Anexo Técnico.

FONTIC precisa, igualmente, que en los pliegos de condiciones y en el contrato no se restringía la posibilidad de que la entidad contratante adoptara el documento de indicadores sino que, por el contrario, se le habilitaba expresamente para ello, sin que fuera obligatorio alcanzar un acuerdo con el contratista sobre la materia. En relación con el procedimiento adelantado para adoptar los documentos de indicadores, FONTIC señala que mediante distintas comunicaciones, remitió el documento para conocimiento y observaciones de los distintos operadores, entre ellos CONTECOL.

El contratista, en respuesta a estas comunicaciones efectuó algunas observaciones, las cuales fueron consideradas y desvirtuadas por la entidad contratante. Así, en la adopción de las distintas versiones de los documentos de indicadores se contó con la participación de los distintos operadores y de la Interventoría. De otra parte, FONTIC señala que al margen de la discusión acerca del procedimiento de adopción de los documentos de indicadores, lo cierto es que el contratista tampoco cumpliría con los niveles de servicio a los que estaba obligado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 si se le evaluara con base en los indicadores agregados, como estaban contemplados en el Anexo Técnico, tal como lo señaló la interventoría. 3.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público, con base en el análisis de las pruebas obrantes en el expediente consideró que no se presentó la inclusión de nuevos indicadores de calidad sino la actualización de aquellos previamente definidos en el Anexo Técnico. En efecto, afirmó que los documentos de indicadores de calidad y niveles de servicio no modificaron elementos esenciales del contrato de fomento No. 00444 de 2008, sino que su alcance fue el de conservar los indicadores definidos en el Anexo Técnico, desarrollándolos en subindicadores para formularlos de acuerdo a las necesidades del proyecto.

De otra parte señaló que el operador no cumplió con los niveles de servicio exigidos por el documento de indicadores y niveles de servicio ni con aquellos contemplados en el Anexto Técnico, circunstancia que derivó en que el contratista no pudiera acceder a las utilizaciones durante los períodos de incumplimiento. C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 1.

Regulación de los indicadores de calidad en el pliego de condiciones y en el contrato de Fomento 00444 de 2008 Con el fin de resolver los problemas jurídicos propuestos, es necesario, en primer lugar, analizar la regulación contenida en el pliego de condiciones y en el contrato de fomento No. 00444 de 2008 respecto a los indicadores de calidad y niveles de servicio, de manera que se esclarezca su contenido y alcance en la relación jurídica objeto de control.

De esta forma, es importante señalar que de conformidad con el numeral 1.3. del Pliego de Condiciones, se tiene que “El Operador se compromete a ofrecer el servicio de acceso a Internet en las Instituciones definidas en cada uno de los proyectos, cumpliendo con los aspectos de calidad y niveles de servicio establecidos en el numeral 3 del Anexo Técnico”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 198 De otra parte, en la tabla 4, denominada “Metas y Plazos”, del Pliego de Condiciones, en relación con la Fase de Operación, se establece como meta la “Operación de las conectividades de Internet en cumplimiento de las condiciones de calidad y nivel de servicio establecidos en el Anexo Técnico, y la normatividad y regulación aplicable”.

En la misma tabla, respecto del plazo se señala, en la nota a pie de página No. 3, lo siguiente: “El plazo máximo para la medición del cumplimiento de las condiciones de calidad y niveles de servicio se definirá con arreglo a la metodología que establezca la Entidad Contratante dentro de los primeros tres (3) meses contados a partir de la fecha de aprobación del Informe detallado de Ingeniería y Operación, tal como se establece en numeral 6.4 del Anexo Técnico” (Subraya fuera de texto).

En el numeral 2 del Anexo Técnico se establece, en relación con los aspectos de ingeniería regulatorios y normativos, lo siguiente: “El diseño y la configuración de las redes serán de libre elección por el Operador, siempre y cuando cumplan con la normatividad vigente, y permitan dar cumplimiento a los aspectos de calidad y niveles de servicio que se establecen en el presente Documento y en el documento que establezca la Metodología para la medición de indicadores” (Subraya fuera de texto).

Puntualmente, el numeral 3 del Anexo Técnico se ocupa de los “Aspectos de Calidad y Niveles de Servicio”. En este numeral se establece lo siguiente: “El Operador que presente proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas se obliga a dar cumplimiento a los indicadores de calidad incluidos en el presente numeral. A continuación se describen el conjunto inicial de dichos indicadores con sus respectivos valores admisibles, no obstante, la Entidad Contratante y el Operador podrán acordar la inclusión de indicadores adicionales dentro del sistema de medición y seguimiento.

En relación con la actualización, modificación o reemplazo de los indicadores aquí definidos, en caso que no exista un acuerdo entre la Entidad Contratante y el Operador, la Entidad Contratante podrá establecerlo mediante comunicación dirigida al Operador, dejando constancia de las discusiones efectuadas con el objetivo de lograr el acuerdo”.

De los apartes transcritos anteriormente se desprende con claridad que el contratista, esto es, CONTECOL, se encontraba obligado a ofrecer el servicio de acceso a internet en las instituciones definidas en el proyecto, para lo cual debía atender a los aspectos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 199 de calidad y niveles de servicio de conformidad con el Anexo Técnico del pliego de condiciones y la normatividad y regulación aplicable.

También se resalta que, de acuerdo con el anexo técnico, el cumplimiento de los aspectos de calidad y niveles de servicio, debía atender no solo a lo que se definiera expresamente en dicho anexo, sino también a lo que se estableciera en el documento relativo a la metodología para la medición de los indicadores, el cual, según señala el pliego de condiciones, sería adoptado por la entidad contratante.

De otra parte, debe destacarse que el Anexo Técnico preveía expresamente la posibilidad de que la entidad contratante y el operador acordaran la inclusión de indicadores adicionales. En similar sentido, dicho documento señalaba que la actualización, modificación o reemplazo de los indicadores, en ausencia de acuerdo entre las partes, podía ser establecido por la entidad contratante mediante comunicación dirigida al contratista en la que constaran las discusiones dirigidas a lograr el acuerdo.

Visto lo anterior, resulta necesario transcribir el numeral 3.1. del Anexo Técnico, que contiene los indicadores de calidad que se exigían al contratista:

3.1. INDICADORES DE CALIDAD Los indicadores mínimos de calidad que el Operador deberá medir en desarrollo del Contrato de Fomento, se refieren a los siguientes aspectos:  Disponibilidad Total del Servicio  Velocidad de Navegación  Mantenimiento  Mesa de Ayuda y Soporte

3.1.1. DISPONIBILIDAD TOTAL DEL SERVICIO La disponibilidad total del servicio se refiere a la cantidad de tiempo que el servicio está disponible para las instituciones, teniendo en cuenta las fallas causadas por todos los equipos que hacen parte de la ejecución del proyecto. El servicio a ser prestado por el Operador debe contemplar este indicador, medido como un porcentaje del tiempo en el cual el servicio debe estar disponible.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 El tiempo de indisponibilidad del servicio se empieza a contar a partir del momento en que la falla se haya reportado a la mesa de ayuda.

Para el cálculo del tiempo de indisponibilidad, no se tendrá en cuenta el tiempo de las fallas que no son imputables al Operador, entre las que se encuentran:  El tiempo en que se incurra para realizar trabajos de mantenimiento preventivo, según los procedimientos establecidos.  El tiempo en que la Institución no cuente con suministro de energía eléctrica para los equipos de conectividad y que supere el tiempo de respaldo de la UPS suministrada por el Operador.  Cuando por causas externas al Operador, y consideradas de fuerza mayor, el Operador no pueda acceder a las instalaciones de una institución para recuperar el servicio.  En todo caso, eventos de fuerza mayor debidamente soportados de acuerdo con lo legalmente definido.

Las fallas que no son imputables al Operador, no se tendrán en cuenta para el cálculo del indicador de disponibilidad. Para medir la disponibilidad total del servicio, se utilizará la siguiente ecuación: Ecuación 2 DPS = [1 − ∑ [ ∑(IF) Cada Falla ] ∑ TA ] ∗ 100% Donde: DPS: Disponibilidad Promedio del Servicio en todas las instituciones de un proyecto.

IF: Intervalo de Falla. Tiempo en el cual el servicio no estuvo disponible en cada institución, medido en horas. TA: Tiempo de Actividad del Servicio. Tiempo en el cual el servicio debería estar disponible en cada institución, cuyo valor es 24 horas por el número de días calendario del mes medido. Para medir la disponibilidad de cada institución de forma individual, se utilizará la siguiente ecuación: Ecuación 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 201 DSI = [1 − ∑ IF Cada Falla TA ] ∗ 100% Donde: DSI: Disponibilidad del Servicio por Institución IF: Intervalo de Falla.

Tiempo en el cual el servicio no estuvo disponible en cada institución, medido en horas. TA: Tiempo de Actividad del Servicio. Tiempo en el cual el servicio debería estar disponible en cada institución, cuyo valor es 24 horas por el número de días calendario del mes medido. El esquema de medición de disponibilidad descrito se aplica a cada institución conectada.

La disponibilidad será medida mensualmente. Los valores de disponibilidad, que el Operador deberá cumplir en desarrollo del Contrato de Fomento, son:  Disponibilidad Promedio Mensual del Servicio por proyecto (DPS) 95%  Disponibilidad Mensual del Servicio por Institución(DSI): 90%

3.1.2. VELOCIDAD DE NAVEGACIÓN Las características referentes a la velocidad de navegación a Internet en Banda Ancha serán las definidas en la Resolución 1740 de 2007 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La velocidad mínima de navegación se medirá realizando pruebas de navegación desde el equipo servidor instalado en cada Institución hacia la red de Internet.

La medición se efectúa por parte del operador y será verificada por el Interventor. Esta medición se realizará en base a la metodología que adopte la Resolución 1740 de 2007 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Los nodos locales y/o regionales deben dimensionarse de forma tal que se garantice a las instituciones conectadas a través de estos nodos, las velocidades mínimas garantizadas. 3.1.3.

MANTENIMIENTO El Operador ofrecerá, durante la ejecución del Contrato de Fomento, la prestación de los servicios de Mantenimiento Preventivo y Correctivo para los equipos que son TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 202 responsabilidad del mismo y para el servicio de Conectividad.

Hay dos tipos de mantenimiento a ejecutar: a. Mantenimiento Preventivo: se ejecuta bajo programación para prevenir fallas o para introducir mejoras en la red. Este tipo de mantenimiento deberá ser avisado a las Instituciones, a la Entidad Contratante y a la interventoría con no menos de cinco (5) días hábiles de anticipación. Para el evento de prevenir fallas, el mantenimiento preventivo deberá realizarse dos (2) veces al año, una vez por semestre, distanciados por lo menos cuatro (4) meses y su programación será incluida en el plan de mantenimiento al que hace referencia el numeral 6.5, teniendo en cuenta que para las instituciones educativas deberá realizarse cada mantenimiento, un mes después del inicio de las labores escolares teniendo en cuenta el calendario académico propio de cada institución. Cuando se requieran actualizaciones o mejoras en la red, el mantenimiento no podrá realizarse en horarios hábiles y específicamente deberán hacerse en horario nocturno (7PM a 7AM).

En casos excepcionales, que se consideren de prioridad manifiesta, las acciones de actualización se podrán realizar en horarios diferentes a los anteriormente establecidos previo acuerdo con la Entidad Contratante y la Interventoría. b. Mantenimiento Correctivo: se ejecuta una vez se presentan fallas en el servicio, reportadas o detectadas por el Operador.

Las fallas deberán ser clasificadas de acuerdo al nivel de dificultad de acceso a los sitios, muy alto, alto, medio y bajo, respectivamente; y los tiempos para su reparación serán los que se establecen a continuación: Tiempo máximo de restauración del servicio por nivel de dificultad: Grado de dificultad Bajo 2 días hábiles Grado de dificultad Medio: 3 días hábiles Grado de dificultad Alto: 4 días hábiles Grado de dificultad Muy alto: 6 días hábiles Ver anexo de Niveles de Dificultad de Acceso por Municipio.

3.1.4. MESA DE AYUDA Y SOPORTE El Operador deberá garantizar que la mesa de ayuda de que trata el numeral 6.8.5 del Anexo Técnico, genere los reportes que contengan la información necesaria para el cálculo de los siguientes indicadores:  Porcentaje de Llamadas abandonadas, es decir todos aquellos intentos de comunicación fallidos entre el usuario y el Operador por motivos ajenos al usuario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 (congestión en el canal de comunicación, tiempo máximo de espera superado en cola, tono de ocupación falso y desborde de la llamada).  Tiempo Máximo de Respuesta, es decir el tiempo de espera en cola por agente, contado desde el momento en que la llamada entrante recibe tono de repique hasta que se recibe respuesta por parte de un agente.

Los valores admisibles para los indicadores de la mesa de ayuda, que el Operador deberá cumplir en desarrollo del Contrato de Fomento, son:  Porcentaje de Llamadas Abandonadas 10%  Tiempo Máximo de Respuesta 30 segundos Sin perjuicio de la obligación que tiene el Operador de recibir todas las fallas que reporten los usuarios finales del servicio, el Operador únicamente está obligado a solucionar las fallas relacionadas con la prestación del servicio de conectividad hasta la conexión WAN-LAN, y hasta el servidor central.

En caso de que la falla sea atribuible a infraestructura o computadores preexistentes en la Institución Pública beneficiada, el Operador deberá informar de tal situación a la Entidad Contratante, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la queja o del conocimiento de la falla, para que éstas tomen las medidas que consideren necesarias.

3.1.5. MEDICION DE INDICADORES El proponente deberá incluir en el Informe Detallado de Ingeniería y Operación de que trata el numeral 6.4 de manera amplia y detallada, una propuesta del protocolo de pruebas, que permitirá demostrarle a la Entidad Contratante y al Interventor durante la ejecución del contrato el cumplimiento de: 1.

La velocidad mínima garantizada efectiva de navegación de las Instituciones 2. La capacidad de los canales de acceso de las Instituciones. El Protocolo de pruebas, la metodología de medición de los indicadores establecidos en el numeral 3.1 los períodos de medición y demás aspectos relevantes serán definidos por la Gerencia del Programa Compartel antes de finalizar los primeros tres (3) meses contados a partir de la fecha de aprobación del Informe detallado de Ingeniería y Operación, de conformidad con parámetros internacionales aplicables a condiciones de prestación similares definidos por la UIT.

Sin perjuicio de lo anterior el Operador dará inicio a la medición de los indicadores a partir del mes siguiente a la puesta en servicio de la conectividad, una vez ésta se encuentre recibida y aprobada por la interventoría. Para la medición de indicadores, el Operador adelantará el cálculo respectivo con la periodicidad definida y reportará TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 204 mensualmente a la Interventoría y a la Entidad Contratante los resultados de los mismos.

Así mismo, deberá reportar, cada mes, toda la información que fue utilizada en dicho procedimiento, con el propósito que la Interventoría pueda validar el cálculo. Por otra parte, el contrato de fomento No. 00444 de 2008, en su cláusula segunda, consagra las obligaciones del operador, dentro de las que incluye el deber de cumplir con los aspectos de calidad y nivel de servicio establecidos en el anexo técnico: CLÁUSULA SEGUNDA.

OBLIGACIONES DEL OPERADOR. Mediante el presente contrato EL OPERADOR asume las siguientes obligaciones: (…) 2.3. Mantener en operación el servicio de conectividad a internet, en las instituciones contempladas en los proyectos adjudicados, en los términos y condiciones señalados en el Pliego de Condiciones, en especial lo referente a aspectos de calidad y nivel de servicio establecido en el Anexo Técnico y en la normatividad vigente, en concordancia con la metodología de medición de indicadores establecida en el numeral 3.1.5 del Anexo Técnico.

(…) 2.16.3. Presentación de informes de medición de indicadores. EL OPERADOR debe presentar informes mensuales de los resultados de la medición de los indicadores establecidos en el numeral 3.1 del Anexo Técnico. Así mismo, deberá reportar mensualmente toda la información que fue utilizada en dicho procedimiento, con el propósito de que la interventoría pueda validar el cálculo.

Según se desprende de los documentos contractuales transcritos con anterioridad, en el anexo técnico del pliego de condiciones se establecieron cuatro indicadores de calidad, que pueden sintetizarse en los siguientes términos: Disponibilidad total del servicio: Se refiere a la cantidad de tiempo que el servicio está disponible, calculado en términos porcentuales, con deducción del tiempo de indisponibilidad, esto es, del tiempo en que se presentan fallas imputables al operador en el funcionamiento de los equipos.

Para este indicador, en el pliego de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 205 condiciones se exigía un 95% de disponibilidad promedio mensual del servicio del proyecto y un 90% de disponibilidad mensual del servicio por institución. Velocidad de navegación: Para la definición técnica de este indicador, el pliego de condiciones se remite a los términos establecidos en la Resolución 1740 de 2007 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Mantenimiento: El anexo técnico exige un mantenimiento previo y no correctivo, así: El mantenimiento preventivo, se debería realizar dos veces al año, uno en cada semestre y con mínimo cuatro meses de diferencia entre cada uno. El mantenimiento correctivo, debería realizarse en un tiempo máximo contado desde la ocurrencia de la falla, según el nivel de dificultad, es decir, 2 días para nivel bajo, 3 días para nivel medio, 4 días para nivel alto y 6 días para nivel muy alto.

Mesa de ayuda y soporte: Exige que se atienda a los usuarios en términos oportunos, de manera que el porcentaje de llamadas abandonadas no supere el 10% y que el tiempo máximo de respuesta sea de 30 segundos. De acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones, su anexo técnico y el contrato, el Tribunal concluye que la entidad contratante gozaba de la facultad expresa para establecer la metodología para la medición de los indicadores, competencia unilateral que no comportaba el ejercicio de una potestad excepcional en los términos de la ley 80 de 1993, sino que correspondía a una habilitación contractual para concretar un elemento específico del contrato relativo a los aspectos de calidad y niveles de servicio que debía satisfacer el contratista.

Ahora bien, en relación con la variación de los indicadores de calidad, el Tribunal concluye que de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Anexo Técnico, existían dos situaciones plenamente diferenciadas que tenían un tratamiento distinto. Así, para el caso de la “inclusión de indicadores adicionales”, el anexo técnico exigía el acuerdo entre la entidad contratante y el operador, lo cual, en principio, excluía la posibilidad jurídica de que, en forma unilateral, la entidad contratante incluyera nuevos indicadores.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 206 Por otra parte, el anexo técnico contemplaba la posibilidad de “actualización, modificación o reemplazo de los indicadores”, para lo cual si bien la teleología de la disposición se dirigía a que ello sucediera de forma concertada, lo cierto es que si los esfuerzos por alcanzar un consenso sobre la materia eran fallidos, el contrato, a través del anexo técnico, consagraba una habilitación expresa para que la entidad contratante pudiera proceder a actualizar, modificar o reemplazar los indicadores allí definidos.

Sobre el particular, en el dictamen pericial rendido por Íntegra, se señaló lo siguiente: “De conformidad con los documentos contractuales SI se encontraba previsto la posibilidad de actualizar, modificar o reemplazar los indicadores de medición de servicio, tal como se identifica en el Anexo técnico del pliego de condiciones, numeral 3.

Aspectos de calidad y niveles de servicio (incluidos todos sus subnumerales)”. Conforme a lo anterior, el Tribunal considera que el pliego de condiciones en su anexo técnico otorgó un carácter dinámico a los indicadores de calidad y de nivel de servicio, para lo cual, de un lado, señaló la potestad de la entidad contratante para definir la metodología para su medición y, de otra parte, dispuso la posibilidad de que de mutuo acuerdo se adicionaran nuevos indicadores o que de manera unilateral, habiendo mediado un intento fallido de concertación, la entidad contratante actualizara, modificara o reemplazara tales indicadores.

Visto lo anterior, resulta necesario determinar si los desarrollos de los indicadores de calidad, contenidos en los documentos de indicadores, en sus versiones 1, 2 y 3, corresponden a una adición respecto de aquellos consagrados inicialmente en el anexo técnico del pliego de condiciones o si, por el contrario, corresponden simplemente a una actualización, modificación o reemplazo.

De igual forma, será pertinente determinar el procedimiento adelantado por la entidad contratante para adoptar los referidos documentos de indicadores, con el fin de verificar su adecuación con lo establecido en el pliego de condiciones y en el contrato. 2. Contenido y alcance de los documentos de indicadores Mediante documentos del 15 de julio 2009, 10 de noviembre de 2009 y 29 de julio de 2010, la gerencia del programa Compartel remitió a CONTECOL las Versiones 1, 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 207 y 3, respectivamente, del “documento de indicadores y niveles de servicio para operadores de banco de proyectos”.

De acuerdo con el documento, respecto de cada indicador se establecieron los siguientes elementos: 1. Definición del indicador, 2. Objeto de la Muestra, 3.Frecuencia de medición, 4. Herramienta de medición, 5. Reporte, 6. Cálculo y/o formulación del indicador, y 7. Criterios de cumplimiento. A continuación el Tribunal centrará su atención en los numerales 1 y 7 de cada indicador, toda vez que son estos los que guardan relación con la noción y alcance de los aspectos de calidad y nivel de servicio, así como con los parámetros que debía satisfacer el contratista para que se determinara el cumplimiento de los mismos.

Por el contrario, los numerales 2, 3, 4 y 6 se refieren a la metodología de medición del indicador, lo cual, según ya quedó visto, podía ser definido autónomamente por la entidad contratante, mientras que el numeral 5, se ocupa de la forma en que el operador tenía que reportar la información solicitada, que comporta un elemento formal ajeno a los aspectos medulares de la controversia.

Por resultar relevante para el análisis, a continuación se transcribirán los acápites pertinentes de la versión 3 del documento de indicadores, el cual recoge la desagregación de los indicadores que fueron desarrollados desde las versiones 1 y 2:

6. NIVELES DE SERVICIO E INDICADORES DEL PROYECTO (…) La siguiente estructura de indicadores se define a partir de todas las referencias aplicables a los aspectos de calidad y niveles de servicio que se encuentran en el Anexo técnico: 1. Disponibilidad  Disponibilidad Promedio Mensual del servicio por proyecto (DPS)  Disponibilidad Mensual del Servicio en cada Institución (DSI) 2.

Mesa de Ayuda y Soporte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 208  Tiempo Máximo de Respuesta  Tiempo Medio de Respuesta  Tiempo Máximo de Atención  Porcentaje máximo de Llamadas abandonadas 3.

Gestión de Red  BER  Pérdida de paquetes  Velocidad de Navegación 4. Mantenimiento y Restauración  Tiempo Medio de Reparación de Fallas (TMRF)  Tiempo Máximo de Reparación de Fallas (TMAXRF)  Mantenimiento Preventivo a infraestructura y equipos debe realizar (2) dos veces por año, una vez por semestre al 100% de las instituciones, según lo presupuestado mediante plan de mantenimiento. 5.

Información Adicional a Presentar por el Operador  Presentación de los Casos de Fallas no Atribuibles al Operador (IRX)  Utilización del servicio  Reporte de instituciones que utilizan el servicio  Reporte del canal total de internet (…)

6.1. INDICADORES DE DISPONIBILIDAD La disponibilidad se refiere a la cantidad de tiempo que el servicio de conectividad está disponible para los usuarios, cumpliendo con la capacidad, funcionalidad y el nivel de servicio. El servicio a ser prestado por el Operador debe contemplar este indicador, medido como un porcentaje del tiempo en el cual el servicio debe estar disponible.

El tiempo de indisponibilidad del servicio se empieza a contar a partir del momento en que la falla se haya reportado a la mesa de ayuda. Para el cálculo del tiempo de indisponibilidad, no se tendrá en cuenta el tiempo de las fallas que no son imputables al Operador, entre las que se encuentran:  El tiempo en que se incurra para realizar trabajos de mantenimiento preventivo, según los procedimientos establecidos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 209  El tiempo en que la institución no cuente con suministro de energía eléctrica para los equipos de conectividad y que supere el tiempo de respaldo de la UPS suministrada por el Operador.  Cuando por causas externas al Operador, y consideradas de fuerza mayor, el Operador no pueda acceder a las instalaciones de una institución para recuperar el servicio.  En todo caso, eventos de fuerza mayor debidamente soportados de acuerdo con lo legalmente definido.  Daños en los elementos a cargo de la institución, de acuerdo al numeral 1.6 del Anexo Técnico.

Las fallas que no son imputables al Operador, no se tendrán en cuenta para el cálculo del indicador de disponibilidad. El indicador de disponibilidad se compone de los siguientes subindicadores:  Indicador de disponibilidad mensual del Servicio en cada Institución (DSI)  Indicador de disponibilidad Promedio Mensual del Servicio (DPS) (…)

6.1.1. INDICADOR DE DISPONIBILIDAD MENSUAL DEL SERVICIO EN CADA INSTITUCIÓN (…)

6.1.1.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO El valor que mínimo que debe arrojar el cálculo de este indicador, por institución para que se considere como cumplido debe tomarse a partir de los niveles de dificultad de acceso (DDA), así:  Mínimo 93% para instituciones con DDA Bajo  Mínimo 90% para instituciones con DDA Medio  Mínimo 87% para instituciones con DDA Alto  Mínimo 80% para instituciones con DDA Muy alto Se evaluará el porcentaje de éxito de la totalidad de instituciones por contrato, para cada uno de los grupos de DDA, estos valores deben cumplirse en el 98% de las instituciones por cada grupo DDA.

En todo caso ninguna institución podrá estar durante dos meses consecutivos por debajo del mínimo establecido, caso en el cual el indicador se considera incumplido para el segundo período de medición y subsiguientes períodos si continuara por debajo de los límites establecidos. (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 210

6.1.2. INDICADOR DE DISPONIBILIDAD PROMEDIO MENSUAL POR PROYECTO (…)

6.1.2.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO El valor mínimo que debe arrojar el cálculo de este indicador, por contrato para que se considere como cumplido, es del 95%. Un valor inferior al 95% se considera como incumplimiento del indicador (0%).

6.2. INDICADORES DE MESA DE AYUDA Y SOPORTE Este grupo de indicadores está asociado a la medición de las principales actividades que se realizan en el Centro Telefónico de Atención de Requerimientos, y las actividades de soporte a las instituciones tanto en forma remota (mesa de ayuda) como de la asistencia y soporte técnico en campo.

Con estos indicadores se da cumplimiento a los requerimientos planteados en el numeral 3.1.4. del Anexo Técnico.

6.2.1. INDICADOR DE TIEMPO MÁXIMO DE RESPUESTA (TMAXRTA) Este indicador establece un máximo tiempo en horas / minutos hábiles para que cualquier llamada que entrando al Centro Telefónico de Atención de Requerimientos sea respondida por los agentes del CTAR. Este indicador es conocido como tiempo de encolamiento de llamadas. (…)

6.2.1.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO El valor mínimo admisible para este indicador debe ser del 98%. Valores por debajo de este porcentaje se considerará como incumplimiento total del indicador (0%). Por lo tanto el indicador será igual al 100% si Tmaxrta es mayor o igual al 98% y será cero por ciento (0%) si Tmaxrta es menor al 98%.

6.2.2. INDICADOR DE TIEMPO MEDIO DE RESPUESTA Es el tiempo promedio de espera en cola por agente, contado desde el momento en que la llamada entrante recibe tono de repique hasta que recibe respuesta por parte de un agente. (…)

6.2.2.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO El valor máximo admisible para este indicador es de 30 segundos. Cualquier valor por encima de este valor se considerará como incumplimiento total del indicador. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 211

6.2.3. INDICADOR DE TIEMPO MÁXIMO DE ATENCIÓN (TMAXAT) Este indicador establece un máximo tiempo en horas / minutos hábiles para que cualquier llamada que entre al Centro Telefónico de Atención de Requerimientos sea atendida por los agentes del CTAR o por los mecanismo automatizados que el Operador implemente en su Centro Telefónico.

Es el tiempo en horas/minutos hábiles que transcurre entre la puesta de un requerimiento al Operador y la notificación el Operador al Usuario de las actividades tendientes a la solución del requerimiento. Esta franja de tiempo incluye la recepción de la llamada, el análisis del caso por parte del Operador, la creación del ticket, el diagnóstico acerca del requerimiento y la notificación al usuario de las actividades necesarias que deben realizarse para la solución del requerimiento.

En los requerimientos administrativos, incluidos aspectos comerciales, es probable que no se requiera diagnóstico y/o las actividades para realizar la solución; para estos casos los tiempos asociados pueden ser cero (0) horas. (…)

6.2.3.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO Una hora para solucionar, o diagnosticar, el Operador deberá buscar la forma de reportar las llamadas efectuadas por la planta telefónica o por otros medios a las instituciones. Según lo indicado en el literal b del numeral 1.10.5 del anexo técnico en lo referente a todas las interacciones. El valor mínimo admisible para este indicador debe ser del 95%.

Valores por debajo de este porcentaje se considera como incumplimiento total del indicador (0%). Por lo tanto el indicador será igual al 100% si Tmaxat es mayor o igual al 95% y será cero por ciento (0%) si Tmaxat es menor al 95%.

6.2.4. INDICADOR DE PORCENTAJE DE LLAMADAS ABANDONADAS Son todos aquellos intentos de comunicación fallidos entre el usuario y el Operador por motivos ajenos al usuario (tiempo máximo de espera superado en cola y desborde de la llamada, entre otros). (…)

6.2.4.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO El valor admisible es menor o igual al 10%, un valor superior al 10% se considerará como incumplimiento del indicador.

6.3. INDICADORES DE GESTIÓN DE RED TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 212 Los siguientes son los indicadores asociados a gestión de red y se consideran indicadores de verificación por parte de la interventoría y no requieren herramienta específica de medición. 6.3.1.

BER La Tasa de Error de Bit (VER) es uno de los parámetros que determinan la calidad de un enlace de comunicaciones. (…)

6.3.1.4. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO Para que el indicador cumpla, el valor de BT debe ser mayor o igual al 98%, siempre y cuando el número de mediciones IBt Totales sea mayor o igual al 10% del total de instituciones aprobadas y en etapa de operación a corte del periodo de medición.

6.3.2. PÉRDIDA DE PAQUETES La pérdida de paquetes es un indicador de la capacidad de la red de transmitir correctamente la información. Cuando se produce pérdidas de paquetes es necesario la retransmisión de la información, este proceso puede ocasionar altos niveles de congestión e indisponibilidad en los períodos de mayor uso de la red. Para la pérdida de paquetes, se realizarán mediciones periódicas de paquetes en protocolo ICMP mediante la utilidad ping, entre el servidor proxy de la institución y un servidor de pruebas dispuesto por el Operador para tal fin, el cual se ubicará en el punto más cercano a la salida a Internet.

En caso de que el operador aplique la prueba mediante otro protocolo o metodología diferente a la señalada esta deberá ser presentada para validación por parte de la interventoría. Cada operador debe indicar a la Entidad Contratante y la interventoría la dirección IP o URL de su servidor de pruebas (o de sus servidores si tiene varias salidas a Internet).

(…)

6.3.2.5. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO El valor mínimo admisible es del 97%. Un valor inferior al 97% se considera como incumplimiento total del indicador.

6.3.3. INDICADORES DE VELOCIDAD DE NAVEGACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 213 Velocidad de Transmisión de datos alcanzada: De acuerdo a lo establecido en el numeral 1 – Medición de indicadores de Calidad para los servicios- del Anexo de la Resolución 1740 de la CRT (Actualizda mediante Resolución No. 2352 de 2010 de la CRC), la velocidad de transmisión de datos alcanzada corresponde a las velocidades máxima, media y mínima, medidas en Kbps, con que los datos fueron transferidos desde la red del ISP hacia las instituciones durante períodos de tiempo determinados.

La velocidad de transmisión de datos alcanzada se debe medir separadamente para download y para upload.

6.3.3.1. INDICADOR DE VELOCIDAD DE TRANSMISIÓN DE DATOS ALCANZADA La velocidad de transmisión de datos alcanzada está definida como la velocidad de transmisión de datos alcanzada separadamente, cargando y descargando un archivo de pruebas especificado en el Anexo D del documento ETSI EG 202 057-4 V1.1.1. (2005-10), entre la red del Operador y la Institución. Este indicador está compuesto de dos subindicadores:  INDICADOR DE VELOCIDAD MÍNIMA EFECTIVA GARANTIZADA DE NAVEGACIÓN – DOWNLOAD (lvb) La velocidad de navegación de bajada, está definida por la Resolución 1740 de la CRT (Actualizada mediante Resolución No. 2352 de 2010 de la CRC) y corresponde a una velocidad efectiva de download de 512 Kbps, en el sentido de la red del Operador hacia la institución.  INDICADOR DE VELOCIDAD MÍNIMA EFECTIVA GARANTIZADA DE NAVEGACIÓN – UPLOAD (lvs) La velocidad de navegación de subida, está definida por la Resolución 1740 de la CRT (Actualizada mediante Resolución No. 2352 de 2010 de la CRC), y corresponde a una velocidad efectiva de upload de 256 Kbps, en el sentido de la Institución hacia la red del Operador.

Para el caso de enlaces satelitales la relación entre la velocidad de bajada y la velocidad de subida puede ser de 4:1, por lo que para este tipo de enlaces la velocidad efectiva de upload es de 128 Kbps. (…)

6.3.3.7. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO Después de haber aplicado el intervalo de confianza, estas muestras serán tomadas como 100% a evaluar y deberá tener un nivel de cumplimiento del 98% para esta. El valor que mínimo debe arrojar el cálculo de este indicador para que se considere como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 214 cumplido, es del 98%.

Un valor inferior al 98% se considera como incumplimiento del indicador (0%).

6.4. INDICADORES DE MANTENIMIENTO Y RESTAURACIÓN Los indicadores de mantenimiento y restauración están orientados al logro de altos niveles de disponibilidad tanto del servicio de conectividad como de equipos o componentes no asociados a la conectividad, pero cuya restauración de operatividad garantice la máxima utilización de toda la infraestructura puesta en las instituciones.

6.4.1. INDICADOR DE TIEMPO MEDIO DE REPARACIÓN DE FALLAS (TMRF) En este indicador se calcula el promedio del tiempo transcurrido (desde la apertura del Ticket hasta el cierre del mismo) para la reparación de fallas que afecten o no el servicio de conectividad en cada institución a partir de las tablas de dificultad de acceso DDA. De modo general se espera un promedio de reparación de fallas de 3 días hábiles para instituciones de dificultad de acceso baja; de 5 días hábiles para instituciones de dificultad de acceso medio; de 7 días hábiles para instituciones de dificultad de acceso alto y de 9 días hábiles para instituciones de dificultad de acceso muy alto.

(…)

6.4.1.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO El promedio calculado para cada DDA deberá ser igual o inferior a los valores máximos establecidos para el tiempo medio de reparación de fallas, para cada grupo de DDA. Este valor debe cumplirse en los cuatro grupos de DDA, un valor superior al establecido en uno o más de los grupos DDA, se considera como incumplimiento del indicador.

6.4.2. INDICADOR DE TIEMPO MÁXIMO DE REPARACIÓN DE FALLAS (TMAXRF) En este indicador se calcula el tiempo transcurrido (desde la apertura del Ticket hasta el cierre del mismo) para la reparación de fallas que afecten o no afecten el servicio de conectividad en cada institución, a partir de las tablas de dificultad de acceso (DDA). (…)

6.4.2.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO Este indicador presenta un porcentaje de cumplimiento variable según el número de tickets cerrados exitosamente en el período en medición con el número total de tickets cerrados en el período. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 215 El valor que debe arrojar el cálculo de este indicador para que se considere como cumplido, debe ser igual o mayor que 1, lo cual daría al indicador un valor de 100%, un valor inferior a 1 en el indicador se considera como incumplimiento del indicador de acuerdo al resultado obtenido.

6.4.3. INIDCADOR DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO Se ejecuta bajo programación para prevenir fallas o para introducir mejoras en la red. Este tipo de mantenimiento deberá ser avisado a las Instituciones, a la Entidad Contratante y a la Interventoría con no menos de cinco (5) días hábiles de anticipación. Para el evento de prevenir fallas, el mantenimiento preventivo deberá realizarse dos (2) veces al año, una vez por semestre, distanciados por lo menos cuatro (4) meses y su programación será incluida en el plan de mantenimiento al que hace referencia el numeral 6.1, teniendo en cuenta que para las instituciones educativas deberá realizarse cada mantenimiento, un mes después del inicio de las labores escolares teniendo en cuenta el calendario académico propio de cada institución. (…)

6.4.3.6. CRITERIO DE CUMPLIMIENTO El Operador debe realizar un mantenimiento preventivo dentro de cada semestre al 100% de las Instituciones, es decir que al año se debe haber realizado dos (2) mantenimientos preventivos por Institución. Las rutinas y características de mantenimiento preventivo por cada componente o equipo son las incluidas en el Plan de Mantenimiento presentado por cada Operador.

Con base en el acápite del documento de indicadores transcrito, es pertinente proceder a realizar una comparación de los mismos frente a aquellos indicadores de calidad contenidos originalmente en el Anexo Técnico, con el fin de determinar si se presentó la adición de un nuevo indicador o si, por el contrario, lo que tuvo lugar fue la actualización, modificación o reemplazo de algunos de los que estaban definidos desde el principio.

Ha de recordarse, según se precisó anteriormente que en el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones se definieron cuatro indicadores de calidad así: (i) Disponibilidad total del servicio, que precisamente mide el período en el que el servicio de conectividad se encuentra disponible, en oposición a aquel en el que presenta fallas; (ii) Velocidad de navegación, que tal como lo indica su nombre, guarda relación con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 216 el cumplimiento de las normas técnicas sobre velocidad en la transferencia de datos;

(iii) Mantenimiento, que comporta una faceta preventiva y otra correctiva; y (iv) Mesa de Ayuda y Soporte, que se refiere al servicio de asistencia al usuario. Por su parte, en la versión 3 del documento de indicadores, se relacionan los siguientes indicadores de calidad: (i) Disponibilidad, que a su vez tiene dos subindicadores, cuales son la disponibilidad promedio mensual del servicio por proyecto y la disponibilidad mensual del servicio en cada institución;

(ii) la Mesa de Ayuda y Soporte, que tiene como subindicadores el tiempo máximo de respuesta, el tiempo medio de respuesta, el tiempo máximo de atención y el porcentaje máximo de llamadas abandonadas; (iii) la Gestión de Red que se desagrega en tres subindicadores así: el BER (Tasa de error de bit), la pérdida de paquetes y la velocidad de navegación;

(iv) el Mantenimiento y Restauración, que comprende como subindicadores el Tiempo Medio de Reparación de Fallas, el Tiempo Máximo de Reparación de Fallas y el Mantenimiento Preventivo. Finalmente, se establece el deber del operador de suministrar información relacionada con los casos de fallas no atribuibles al operador, la utilización del servicio, las instituciones que utilizan el servicio y el canal total de internet.

En relación con esta evolución de los indicadores de calidad, la firma Íntegra, al rendir su dictamen pericial señaló lo siguiente: De acuerdo con los pliegos de condiciones en su anexo técnico numeral 3 (aspectos de calidad y niveles de servicio) y sub numerales los indicadores de calidad que debían presentar los operadores eran:  Disponibilidad Total del Servicio  Velocidad de Navegación  Mantenimiento  Mesa de Ayuda y Soporte Estos indicadores no cambiaron nunca en su definición, las versiones implicaban la exigencia de cumplimiento únicamente.

NO es adecuado considerar que eran nuevos indicadores. (…) A continuación se da un detalle técnico complejo que identifica los indicadores que siempre estuvieron definidos en la versión 1, versión 2 y versión 3; que fueron ajustados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 217 buscando una excelencia en la calidad del servicio; como es una buena práctica en la industria y de las telecomunicaciones.

Mediante comunicación BPC-CPTL-CTL-138-09 se remite a Contecol la versión No. 1 de los Indicadores y Niveles de servicio. En dicho documento se definen los criterios de cumplimiento para cada uno de los indicadores. De acuerdo con el numeral 4.9 Reportes, de dicho documento, Compartel dice en uno de sus párrafos: “El Operador debe incluir dentro del informe mensual requerido en el numeral 1.10.5 del Anexo Técnico, un capítulo de “Resultados de Indicadores” con las siguientes secciones:  Indicadores de Disponibilidad  Indicadores de Mesa de ayuda y soporte  Indicadores de Calidad de Red  Indicadores de Velocidad de Navegación  Indicadores de Mantenimiento” En el numeral 6 Niveles de Servicio e Indicadores del proyecto, de la versión 1 de los Indicadores y Niveles de Servicio, se definen los mínimos aceptables para cada indicador (…) El numeral 6.1.1 Indicador de disponibilidad mensual del servicio en cada institución, mantiene la fórmula expresada en los pliegos.

El numeral 6.1.2 INDICADOR DE DISPONIBILIDAD PROMEDIO MENSUAL POR PROYECTO, mantiene la fórmula expresada en los pliegos. Con base en la comunicación enviada por parte de Compartel a Contecol (BPC-CPTL- CTL-139-29) a continuación se presentan algunos apartes del comunicado donde se confirman que los indicadores no cambiaron en su definición. (…) La versión 2 de indicadores no agregó ningún indicador nuevo, realizó ajustes a los existentes y modificó algunos parámetros de medición. (…) La versión No. 3 de los indicadores, no incluye nuevos indicadores, solamente presenta ajustes a algunos valores existentes” (Subraya fuera de texto).

En línea con lo afirmado en el dictamen pericial precitado, el señor Oscar Gabriel Méndez Naizaque, quien trabajó en el Ministerio de Comunicaciones, atendió al cuestionario formulado en la audiencia de pruebas, en los siguientes términos: DR. MAYORCA: Sabe si durante la ejecución contractual se creó un indicador diferente a esos que nos ha mencionado? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 218 SR. MÉNDEZ: Lo que pasa es que los indicadores para poder medirlos se desagregaban para facilitar su medición y para facilitar su cálculo también. DR. MAYORCA: Mi pregunta es si se creó uno distinto a esto, ahora hablamos de la desagregación, se generaron distintos indicadores de medición de calidad? SR. MÉNDEZ: Distintos, qué midieran otra cosa, no, si se hicieron unos subindicadores que era, como digo, para facilitar la medición de cada aspecto que contenía el pliego (Énfasis agregado).

De igual forma, el señor Luis Fernando Lozano Mier, quien estaba vinculado con el Ministerio de Comunicaciones, al ser preguntado acerca de las razones aducidas por el contratista para no aceptar los documentos de indicadores, señaló: Adujo que se estaban incluyendo nuevos indicadores, afirmación que es completamente falsa porque acá lo que se hace es desarrollar un indicador y debo ilustrarle lo que le estoy diciendo con un ejemplo, usted puede colocar, en el indicador más básico que es atención a fallas, usted puede colocar que la atención a fallas en todas las instituciones, en todos los puntos es de 10 días por ejemplo, qué quiere decir eso, que máximo 10 días usted me tiene que ir a reparar una falla, en la metodología de medición se determinan es, se ajustan a lo que es la realidad en la ejecución de eso.

Entonces, no es lo mismo solucionar una falla en Chía que nos queda al lado de Bogotá que solucionar una falla en el Amazonas, qué se hace en esas metodologías, se da una gradualidad nunca superando los umbrales que ya se establecieron en el contrato, en mi ejemplo, para ir a Chía, como usted no necesita coger avión y no se demora mucho le voy a dar 6 días para que lo repare pero en el Amazonas sí dejémoslo en 10.

Eso es lo que las metodologías de medición aterrizan y es determinar la periodicidad, la frecuencia, los soportes que me tiene que presentar, siempre referenciado a lo que está en el documento de indicadores, Contecol nunca entendió que lo que se buscaba era aterrizar y construir una metodología y siempre afirmó que lo que se estaba haciendo era incluirle nuevos indicadores situación que es completamente falsa.

Cuando ya se dio cuenta que efectivamente lo que es estaba haciendo era ajustando un proyecto a la realidad que se estaba presentando en campo, ahí sí decidió acogerse a la metodología (Subraya fuera de texto original). En similar sentido, el señor Helman Suárez Villalba, quien se desempeñó como líder del equipo de supervisión encargado del control y seguimiento del proyecto, al ser interrogado en audiencia de pruebas, manifestó lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 219 DR. MAYORCA: Sabe en qué consistían los documentos de metodología de medición de indicadores y específicamente qué significaba desagregar los indicadores? SR. SUÁREZ: El documento de indicadores obedece a una responsabilidad que queda desde el pliego de condiciones donde se señala que debe ser construido conjuntamente interventoría, operadores y entidad, pero sobre la base de los señalado en el anexo técnico el cual establecía 4 indicadores, el primero tiene que ver con disponibilidad del servicio, el segundo tiene que ver con velocidad, el tercero con mesa de ayuda y el tercero con mantenimiento en tiempo de respuesta frente a requerimientos y fallas.

Cuando se elaboran los documentos inicialmente se establece que es necesario hacer una desagregación en qué medida, respecto de lo que denominamos el DRA el nivel de dificultad de acceso a los municipios, para nosotros es muy importante y digo no solamente como entidad sino en general para el servicio y garantizar el trato equitativo pues sin lugar a dudas hay municipios que pueden ser fácil de llegar, están ubicados a una hora del casco urbano, llámese aquí de Bogotá si fuera el centro de operaciones y para atender una falla o un requerimiento puede hacerlo en un tiempo muy breve, mientras que si se desplaza a un municipio donde no más el desplazamiento puede tomarle 2 días o 3 días dependiendo a cuál sea el sitio que llegue pues eso significa que tiene una gran dificultad de acceso y lo que se hizo allí fue tomar estos elementos como ponderadores.

Qué significa, se definió un nivel de dificultad de acceso muy bajo, bajo, medio y alto y en ese orden de ideas hay 4 niveles y entonces lo que asignó fue un menor tiempo para restablecimiento del servicio cuando el grado de dificultad de acceso es muy bajo y un mayor tiempo a las instituciones que están en un nivel de acceso muy alto, significa esto que les dimos más tiempo.

Qué quiere decir, cuando se presenta una falla si yo estoy en Bogotá para un ejemplo y el municipio es Mosquera pues fácilmente tendrá, no se, para mi ejemplo 2 días para que restablezca el servicio pero si estamos en Quibdó o en Vichada o no se en alguna parte de estas seguramente le vamos a hablar de que ya no tiene 2 días como gracia para levantar la falla sino le asignamos 8 días y esos significa que tiene ya un plazo mayor en el cual no va a ver afectado su indicador sino es el tiempo que tiene para tomar las acciones necesarias y restablecer nuevamente las condiciones del servicio.

DR. MAYORCA: En las versiones de documentos de indicadores 1, 2 y 3 se estableció alguna vez algún indicador nuevo y diferente de los que estaban en los pliegos? SR. SUÁREZ: No, en ningún caso, no hay indicadores nuevos, lo que se hizo fue, como lo acabo de mencionar, una desagregación tomando en consideración el parámetro que señalamos (Énfasis suplido).

Contrario a lo afirmado en el dictamen pericial de Íntegra y en oposición a las declaraciones de los funcionarios del Ministerio de Comunicaciones y del líder del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 220 equipo de supervisión, el señor Carlos Alfonso Avendaño Cruz, quien se desempeñó como Gerente General del Consorcio CONTECOL, manifestó lo siguiente: Respecto a los indicadores de calidad Compartel de manera unilateral y sin tener en cuenta lo establecido en los temas contractuales implementó unos nuevos indicadores, los cuales nosotros siempre generamos y lo dejamos consignados en los diferentes informes nuestro rechazo a que no eran indicadores contractuales a los establecidos en el pliego de condiciones, esa controversia se dio incluso nos afectó en el tema también de utilizaciones porque al medirnos la interventoría con unos indicadores que no estaban establecidos contractualmente pues nos vimos afectado en el acceso a esas utilizaciones (Negrilla fuera de texto).

En la misma dirección, el señor José Guillermo Pérez Pardo, quien fungía como Gerente Administrativo y Gerente Operativo y de Proyecto para el Consorcio CONTECOL, refirió, sobre el cambio en los indicadores de calidad, lo siguiente: “Dentro de las que recuerdo hay una diferencia en el alcance como ya se lo demostré inicialmente y dentro del contrato, dentro de los pliegos de condiciones habían unos indicadores para medir el desempeño, esos eran los indicadores que estaban dentro del contrato y fuimos obligados a medir con otros distintos por qué, nunca supe porque si habían unos indicadores en los pliegos hubo unilateralmente una imposición para medir con otros distintos, ese fue otro tema” (Subraya agregada).

Adicionalmente, el señor José Guillermo Pérez Pardo, en otra de las respuestas ofrecidas en audiencia de pruebas, indicó “No, no a través de los pliegos, durante la ejecución del contrato una imposición distinta a lo que estaba en los pliegos, usted debe medir con estos indicadores ahora tiene que medir con estos otros, pero en ninguna parte estaba claro que eso podía cambiar o que podía ser distinto, o que podía ser diferente sino es con estos que tiene que medir”.

En virtud del principio de sana crítica y con base en una valoración integral de las pruebas documentales, periciales y testimoniales obrantes en el expediente, corresponde al Tribunal de Arbitramento valorar si los indicadores definidos en las versiones 1, 2 y 3 del documento de indicadores corresponden a indicadores adicionales o si, por el contrario, se trata de la actualización, modificación o reemplazo de aquellos originalmente consagrados en el anexo técnico del pliego de condiciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 221 Para el efecto, el Tribunal encuentra, en primer término que para la demandante y para los testigos que se desempeñaron como empleados del consorcio CONTECTOL, los documentos de indicadores constituyeron una adición de indicadores de calidad, mientras que para la entidad demandada y los testigos que fungieron como funcionarios del Ministerio de Comunicaciones, dichos documentos preservaron los indicadores contemplados en el pliego de condiciones, constituyendo tan solo la desagregación en subindicadores que permitiera la aplicación de tales criterios a la realidad contractual y que fijara con precisión la metodología para su medición. Esta última postura es compartida por el supervisor del contrato y por la firma Íntegra que se desempeñó como auxiliar de la justicia al rendir un dictamen pericial que, entre otras materias, se pronunció sobre el alcance de los documentos de indicadores.

Se considera, entonces, necesario analizar y contrastar los indicadores de calidad contemplados en el anexo técnico del pliego de condiciones y en los documentos de indicadores, con el fin de resolver la materia que se ha sometido al conocimiento de este Tribunal. En primer término se tiene que en la versión 3 del documento de indicadores de calidad y niveles de servicio, se incluyó un indicador de disponibilidad, que a su vez se desagregaba en un indicador de disponibilidad mensual del servicio en cada institución y en un indicador de disponibilidad promedio mensual del servicio.

En términos generales, el indicador de disponibilidad “se refiere a la cantidad de tiempo que el servicio de conectividad está disponible para los usuarios, cumpliendo con la capacidad, funcionalidad y el nivel de servicio”. Al contrastar este indicador y sus subindicadores con el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones, el Tribunal encuentra que aquellos guardan relación sustancial con los criterios definidos en el anexo técnico, toda vez que allí se señaló que tal indicador se refería a la “cantidad de tiempo que el servicio está disponible para las instituciones”, lo cual coincide con la definición del indicador desarrollado en el documento de indicadores de calidad y niveles de servicio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 222 Incluso en la metodología para la medición total del servicio, establecida en el anexo técnico, se definieron dos ecuaciones que correspondían, la primera (Ecuación 2), a la “disponibilidad promedio del servicio en todas las instituciones de un proyecto” (DPS) y la segunda (Ecuación 3), a la “disponibilidad del servicio por institución” (DSI), de manera que es posible identificar los subindicadores descritos en el documento de indicadores, con aquellos elementos que desde el inicio habían sido contemplados en el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones, sin que se trate de la adición de nuevos indicadores sino, se reitera, de la desagregación con fines de aplicación concreta del indicador a la realidad del contrato.

Por otro lado, la versión 3 del documento de indicadores de calidad y nivel de servicio incorpora el indicador denominado indicadores de mesa de ayuda y soporte, el cual a su vez se subdivide en los indicadores de tiempo máximo de respuesta, de tiempo medio de respuesta, de tiempo máximo de atención, y de porcentaje de llamadas abandonadas.

A grandes rasgos, puede señalarse que este grupo de indicadores “está asociado a la medición de las principales actividades que se realizan en el Centro Telefónico de Atención de Requerimientos y las actividades de soporte a las instituciones”. Si bien en el Anexo Técnico del Pliego de condiciones solo se describieron como subindicadores el porcentaje de llamadas abandonadas y el tiempo máximo de respuesta, lo cierto es que la descripción de estos indicadores permite identificar con claridad aquellos otros que fueron desarrollados con autonomía y detalle en el documento de indicadores, de suerte que es posible afirmar que aquellos no comportan la adición de indicadores de calidad nuevos, sino el desarrollo, esto es, la actualización o precisión de los que habían sido previamente identificados en forma general en el pliego de condiciones.

En efecto, es preciso destacar que según el anexo técnico, el subindicador de porcentaje de llamadas abandonadas comprendía “todos aquellos intentos de comunicación fallidos entre el usuario y el Operador por motivos ajenos al usuario (congestión en el canal de comunicación, tiempo máximo de espera superado en cola, tono de ocupación falso y desborde de la llamada)”.

Aunado a este subindicador, se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 223 encontraba el de tiempo máximo de respuesta, que se refería al “tiempo de espera en cola por agente”.

De lo anterior, el Tribunal colige que la totalidad de subindicadores desarrollados en los documentos de indicadores corresponden a aquellos inicialmente comprendidos en el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones. En efecto, el “tiempo máximo de respuesta” coincide exactamente con uno de los subindicadores allí previstos. Por su parte, el “tiempo medio de respuesta”, coincide con los subindicadores referidos a la congestión en el canal de comunicación y el tiempo máximo de espera superado en cola.

En cuanto atañe al subindicador referido al “tiempo máximo de atención”, se tiene que coincide con el “desborde de la llamada” contemplado en el anexo técnico del pliego de condiciones. De otro lado, el porcentaje de llamadas abandonadas corresponde fielmente al subindicador que con el mismo nombre estaba identificado en el pliego de condiciones.

En este orden de ideas, en relación con el indicador de mesa de ayuda y soporte y la totalidad de sus subindicadores, el Tribunal concluye que los documentos de indicadores, en sus versiones 1, 2 y 3, no incluyeron ni adicionaron nuevos indicadores sino que desarrollaron aquellos que ya habían sido contemplados en el anexo técnico. De otro lado, la versión 3 del documento de indicadores consagra los indicadores de gestión de red, que se desagregan en los indicadores BER (siglas en inglés de la tasa de error de bit), pérdida de paquetes, y velocidad de navegación. Este último subindicador se compone de otros indicadores referidos a la velocidad mínima efectiva garantizada de navegación – download, y a la velocidad mínima efectiva garantizada de navegación – upload.

El contraste literal con los indicadores de calidad contenidos en el anexo técnico del pliego de condiciones, permite verificar que allí no se consagraba un indicador de “gestión de red”, lo cual en principio haría suponer que se trata de un indicador adicional. Sin embargo, un estudio detallado del contenido y teleología del indicador de velocidad consagrado originalmente en el anexo técnico, conduce a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 224 concluir su coincidencia sustancial con el indicador de “gestión de red” de la versión 3 de los documentos, el cual, por demás, incluye como subindicador el de “velocidad de navegación”.

A la conclusión de coincidencia e identidad sustancial entre estos indicadores del pliego de condiciones y de la versión 3 del documento de indicadores se arriba en virtud de la comprensión de los aspectos de calidad y de niveles de servicio que se pretendía evaluar con el indicador de “velocidad de navegación” consagrado en el anexo técnico, y aquellos elementos que efectivamente se evalúan en los subindicadores de la “gestión de red”, dentro del cual se encuentra subsumido el de “velocidad de navegación”.

Así, es preciso recordar que de acuerdo con el anexo técnico del pliego de condiciones las características de velocidad de navegación se definirían de conformidad con lo establecido en la Resolución 1740 de 2007, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la cual fue posteriormente modificada por la Resolución 2352 de 2010 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

De esta forma, en el numeral 6 del artículo 1.8 de la Resolución 1740 de 2007 se establece que la velocidad de transmisión de datos “en sistemas digitales corresponde a la cantidad de información que puede ser transmitida en el tiempo a través de un canal de comunicación, expresada en bits por segundo (bps) y sus múltiplos”. Por su parte, en el anexo de la referida resolución se precisa que “la velocidad de transmisión de datos alcanzada se calcula dividiendo el tamaño del archivo de prueba entre el tiempo de transmisión requerido para una transmisión completa y libre de errores”.

En la misma dirección, en el artículo primero de la Resolución 2352 de 2010, se define la velocidad efectiva como “la capacidad de transmisión medida en Kbps garantizada por el ISP en los sentidos del ISP al usuario y del usuario al ISP, incluyendo tanto el segmento de acceso como los canales nacionales e internacionales, y que corresponde al valor mínimo de las mediciones asociadas al parámetro establecido en el numeral 5.2.3 de la recomendación ETSI EG 202 057-4 V1.1.1 (2005-10)”.

Allí también se define la velocidad de transmisión de datos como “la cantidad de información que puede ser transmitida en el tiempo a través de un canal de comunicación, expresada en bits por segundo (bps) y sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 225 múltiplos”.

En adición a lo anterior, en esta resolución se establece que “la velocidad de transmisión de datos alcanzada se calcula dividiendo el tamaño del archivo de prueba entre el tiempo de transmisión requerido para una transmisión completa y libre de errores”. Conforme a lo anterior, el Tribunal advierte que a la medición de la velocidad de navegación le es inherente la verificación de que la transmisión de datos sea completa y libre de errores, de suerte que cualquier indicador que se dirija a acreditar esta situación no podrá ser catalogado como adicional sino que debe ser entendido como consustancial al indicador de velocidad de navegación, según se desprende de las resoluciones analizadas anteriormente a las cuales remitía expresamente el anexo técnico del pliego de condiciones.

Visto lo anterior, se tiene que el indicador de “gestión de red”, en realidad no tiene naturaleza novedosa o adicional, sino que se trata del cambio de denominación del indicador original que había sido nombrado como “velocidad de navegación” en el pliego de condiciones, de manera que pudiera englobar los demás indicadores que permitieran verificar que la transmisión de datos fuera “completa y libre de errores”.

En efecto, uno de los subindicadores contemplados en la versión 3 del documento de indicadores es el BER, que corresponde a la “tasa de error de bit” el cual constituye uno de los “parámetros que determinan la calidad de un enlace de comunicaciones”. Este subindicador permite medir el número de bits recibidos de forma incorrecta respecto al total de bits enviados durante un intervalo de tiempo especificado.

Nótese que este indicador guarda estrecha relación con el indicador de velocidad de navegación originalmente consagrado en el anexo técnico del pliego de condiciones, por cuanto, según se indicó la velocidad de navegación no solo implica verificar el tiempo de transmisión de datos sino que dicha transmisión sea completa y libre de errores, de manera que el subindicador de BER guarda una relación inescindible con el concepto de velocidad de navegación que desde los pliegos de condiciones fue contemplado como un indicador de los aspectos de calidad y niveles de servicio.

En similar sentido, el subindicador de “pérdida de paquetes” contemplado en los documentos de indicadores, “es un indicador de la capacidad de la red de transmitir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 226 correctamente la información. Cuando se produce pérdidas de paquetes es necesario la retransmisión de la información, este proceso puede ocasionar altos niveles de congestión e indisponibilidad en los períodos de mayor uso de la red”.

De esta forma, comoquiera que según el anexo técnico de los pliegos de condiciones la velocidad de navegación debía ser completa y libre de errores, resulta de su esencia la verificación de que no se presente pérdida de paquetes, que corresponde a la pérdida de los datos transmitidos desde la fuente hacia el destinatario y que, por tal razón, implicaría el reenvío de la información, lo cual puede generar congestión e indisponibilidad, según se precisó en el documento de indicadores.

Así las cosas, para el Tribunal es claro que al margen de que en los pliegos de condiciones no se hubiera denominado ningún indicador como “gestión de red”, ese cambio de nomenclatura introducido en las versiones 1, 2 y 3 de los documentos de indicadores no supone la inclusión de un nuevo indicador, toda vez que desde el principio se puso en conocimiento de los proponentes y, particularmente, del contratista CONTECOL, que el deber de satisfacer el indicador de velocidad de navegación, no solo suponía que la transmisión de datos (upload y download) se hiciera en un tiempo específico, sino que ello debía ocurrir de forma “completa y libre de errores”, lo cual supone que la información no se pierda total o parcialmente durante la transmisión de datos (pérdida de paquetes) ni que llegue al destinatario con errores (BER).

Precisado lo anterior, también resulta importante señalar que los subindicadores de la velocidad de navegación, referidos a la velocidad mínima efectiva garantizada de navegación – download y upload, constituyen desarrollo del indicador definido en el anexo técnico del pliego de condiciones y, particularmente de las resoluciones 1740 de 2007 y 2352 de 2010.

Conforme a lo anterior, el Tribunal concluye, respecto del indicador de “gestión de red”, que ni aquel ni sus subindicadores constituyen una novedad o adición respecto del anexo técnico del pliego de condiciones, sino que comportan la redenominación del indicador de velocidad de navegación que, desde su concepción consagraba la transmisión de datos completa y libre de errores, de manera que tal como se afirmó en el dictamen pericial emitido por Íntegra, se trata, como en los demás casos, de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 227 una actualización y adecuación de los indicadores para su correcta aplicación a la realidad contractual.

En cuanto atañe al indicador de mantenimiento y restauración desarrollado en las versiones 1, 2 y 3 del documento de indicadores de calidad y niveles de servicio, se encuentra que aquel se desagrega en los subindicadores de tiempo medio de reparación de fallas, tiempo máximo de reparación de fallas, y mantenimiento preventivo. En dicho documento se precisa que estos indicadores “están orientados al logro de altos niveles de disponibilidad tanto del servicio de conectividad como de equipos o componentes no asociados a la conectividad pero cuya restauración de operatividad garantice la máxima utilización de toda la infraestructura puesta en las Instituciones”.

El subindicador de tiempo medio de reparación de fallas mide “el promedio de tiempo transcurrido (desde la apertura del Ticket hasta el cierre del mismo) para la reparación de fallas que afecten o no el servicio de conectividad en cada institución a partir de las tablas de dificultad de acceso DDA”. El tiempo máximo de reparación de fallas calcula el tiempo transcurrido para la reparación de fallas.

Finalmente el mantenimiento preventivo se ejecuta con el fin de prevenir fallas o de introducir mejoras en la red. Al revisar el anexo técnico del pliego de condiciones, se encuentra que desde un inicio se contemplaba el indicador de “mantenimiento”, el cual a su vez, se desagregaba en un “mantenimiento preventivo” y un “mantenimiento correctivo”.

El primero de ellos corresponde íntegramente al mantenimiento preventivo desarrollado en la versión 3 del documento de indicadores. De igual forma, el segundo subindicador del anexo técnico, encuentra correspondencia con los subindicadores de tiempo medio y máximo de reparación de fallas, toda vez que guardan relación con el lapso admisible que puede transcurrir entre la ocurrencia de una falla y la atención y solución de la misma por parte del contratista.

De acuerdo con lo anterior, en lo que respecta al indicador de “mantenimiento y restauración”, el Tribunal concluye que no se presentó la adición de ningún indicador o subindicador nuevo, sino que, lo que ocurrió en las versiones 1, 2 y 3 de los documentos de indicadores fue la actualización de sus valores y metodología de medición, para su correcta y adecuada aplicación a la realidad del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 228 Finalmente, en la versión 3 del documento de indicadores se incluye un acápite denominado “Información adicional a presentar por el operador”, que implica reportar la siguiente información a la entidad contratante: los casos de fallas no atribuibles al operador, utilización del servicio por institución, instituciones que utilizan el servicio y canal total de internet.

Al revisar el anexo técnico, el Tribunal encuentra que si bien el reporte de información no había sido considerado como un indicador de calidad y nivel de servicio, sí se erigía en una obligación a cargo del operador, conocida desde los pliegos de condiciones, de manera que su inclusión en los documentos de indicadores no constituye la adición de una obligación o carga adicional, sino el desarrollo de las obligaciones de reporte de información previamente consagradas en el pliego de condiciones que, adicionalmente, guardan plena relación y correspondencia con los indicadores de calidad definidos originalmente en el anexo técnico del pliego de condiciones.

En efecto, en el anexo técnico del pliego de condiciones se consagró la obligación a cargo del contratista de “incorporar un sistema de información” bajo las premisas y condiciones expresamente definidas en dicho documento, dentro de las cuales se destacan las siguientes:  El operador deberá consignar en la base de datos a través de una interfaz web, toda la información fuente correspondiente al Tráfico, PQR, y aquellas que generen agentes de gestión y en general que sean relevantes para la generación de informes, gráficos o análisis que el contratante o el interventor requieran, en el medio y el formato que la entidad contratante le indique.  Así mismo, el Operador deberá garantizar un adecuado diseño de la estructura relacional del sistema de información que facilite la consulta y el cálculo de indicadores.

La información obtenida a través de la consulta del Sistema de Información será utilizada estrictamente para los fines contractuales y, en caso de ser requerida, por las entidades de control del Estado.  La información almacenada será utilizada por el Operador, la Entidad Contratante y el Interventor para el cálculo de los indicadores de calidad descritos en el presente pliego de condiciones y para la generación por parte del Operador y/o de la Interventoría de cualquier informe que considere pertinente la Entidad Contratante.

La información deberá ser suministrada en el medio y el formato que la Entidad Contratante le indique. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 229 Conforme a lo anterior, se advierte que el contratista tenía la obligación e incorporar un sistema de información que permitiera generar los informes que la entidad contratante considerara pertinentes, de suerte que la exigencia del suministro de información incluida en los documentos de indicadores se aviene a esta obligación contractual, sin que pueda afirmarse que es desproporcionada o que no guarda relación de conexidad con la información que debía generar el contratista.

En efecto, la información adicional solicitada en el documento de indicadores se relaciona, de un lado, con los casos de fallas no atribuibles al operador, materia que estaba plenamente regulada en el anexo técnico. Así, en el indicador de disponibilidad se señalaba expresamente lo siguiente: “Para el cálculo del tiempo de indisponibilidad, no se tendrá en cuenta el tiempo de las fallas que no son imputables al Operador”.

Resulta apenas razonable que si para calcular el indicador de disponibilidad se debía excluir el período en que la conectividad no estaba disponible por causas no imputables al operador, este último contara con la información necesaria para señalar precisamente cuáles eventos y tiempos de fallas no le eran trasladables. De esta forma la solicitud de reporte de esta información no comporta ninguna novedad ni implica una carga adicional al contratista respecto de las obligaciones que asumió al suscribir el contrato objeto de controversia.

Por otro lado, en lo que respecta al reporte de información sobre utilización del servicio por institución, las instituciones que utilizan el servicio y el canal total de internet, el Tribunal considera que se trata de información que podía solicitar la entidad contratante y que debía ser generada por el sistema de información implementado por el contratista, en la medida en que se trata de información general sobre el uso del servicio de internet que constituye la base para la generación de los demás indicadores exigidos por la entidad.

Conforme al análisis realizado anteriormente, que se soporta en un estudio integral del material probatorio, particularmente de las pruebas documentales y periciales allegadas al expediente, así como de la valoración ponderada de los testimonios rendidos, el Tribunal concluye que las versiones 1, 2 y 3 de los documentos de indicadores de calidad y niveles de servicio no incluyeron ni adicionaron nuevos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 230 indicadores sino que se limitaron a ajustar y desagregar los indicadores previamente definidos en el anexo técnico del pliego de condiciones y a concretar la metodología para su cálculo, con el fin de adecuarlos a la realidad de ejecución contractual. 3.

Procedimiento de adopción de los documentos de indicadores de calidad Según se anticipó, además de la discusión acerca del contenido y alcance de los documentos de indicadores, otro aspecto de controversia gira alrededor del procedimiento adelantado por la entidad para su adopción, toda vez que en criterio del demandante, ello ocurrió de forma unilateral e impositiva, mientras que según el demandado, si bien la adopción fue unilateral por parte de FONTIC, estuvo precedida de socialización con los distintos operadores, incluido CONTECOL, sin que en los pliegos de condiciones ni en el contrato se exigiera consenso para el efecto.

Para dilucidar este punto, conviene citar nuevamente el numeral 3 del Anexo Técnico que, sobre la materia, señala lo siguiente: “El Operador que presente proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas se obliga a dar cumplimiento a los indicadores de calidad incluidos en el presente numeral. A continuación se describen el conjunto inicial de dichos indicadores con sus respectivos valores admisibles, no obstante, la Entidad Contratante y el Operador podrán acordar la inclusión de indicadores adicionales dentro del sistema de medición y seguimiento.

En atención a que se ha descartado que los documentos de indicadores hubieran incluido algún indicador adicional, no era necesario el consentimiento recíproco de las partes para su actualización, no obstante lo cual, el anexo técnico del pliego de condiciones sí exigía que al momento de adoptarlos por parte de la entidad contratante se dejara constancia de las discusiones efectuadas con el fin de lograr acuerdo sobre el particular.

Sobre el particular, el señor Oscar Gabriel Méndez Naizaque, quien trabajó en el Ministerio de Comunicaciones, señaló lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 231 DR. MAYORCA: Ilústrenos un poco cómo era el proceso para hacer el desarrollo de esos subindicadores que ha mencionado usted, en qué consistían esos ajustes o lo que fueran y cuál era el proceso para adoptar esos documentos finales de medición de indicador? SR. MÉNDEZ: Primero que todo en julio de 2009 se socializó la primera versión de esa metodología la cual se construyó en conjunto con la interventoría para que los operadores pudieran realizar las observaciones pertinentes, eso se realizó en julio, mucho antes de la etapa de operación para poder ajustarlo de acuerdo con las observaciones que tenía cada operador porque pues en este caso eran 9 operadores y debía existir una regla general para todos, no puedo medir a unos de una forma y a otros de otra forma porque no es correcto.

Entonces se socializó dicho documento la primera versión en julio de 2009, se le solicitó a los operadores en las distintas reuniones de seguimiento que hicieron las observaciones, de hecho se hicieron reuniones con los operadores, reuniones puramente técnicas para discutir el documento que es, yo creo que lo más técnico que tiene el proyecto.

Específicamente con Contecol se discutió el tema y se le dijo que presentara las observaciones al mismo en una carta, incluso se le dio un término para que presentara esas observaciones, se le dijo que el 24 de agosto a más tardar tenía que presentar las observaciones porque si no se entendían como aceptadas, se ponía un término porque no podíamos estar en discusión todo el tiempo y ya contractualmente después de agosto ya iba a empezar la etapa de operación y teníamos que tener definido este documento.

El operador no envió observaciones, el 24 de agosto presentó una carta diciendo que simplemente no aceptaba el documento de indicadores y que convocaba a una reunión para discutirlo, esa carta se le contestó, de hecho nosotros intentábamos no reunirnos con un solo operador a discutir el tema de indicadores porque como digo es una regla general para todos y avanzar con un operador significa tener que discutir lo mismo con los otros operadores entonces lo que hacíamos en la carta de contestación le dijimos que nos presentara las observaciones para poder evaluarlas en conjunto y así poder reunirnos. DR. MAYORCA: Supo usted finalmente cuáles eran las observaciones técnicas que le hacía al documento de indicadores o nunca recibieron finalmente en qué consistían las reservas? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 232 SR. MÉNDEZ: Sí, de hecho alcanzó a salir la segunda versión del documento de indicadores el 10 de noviembre antes de que llegaran las observaciones de Contecol, las observaciones de Contecol llegaron el 27 de noviembre de 2009, obviamente igual se estudiaron por parte de la interventoría se solicitó un concepto a la interventoría, la interventoría contestó y nosotros nos pronunciamos sobre esas observaciones si no estoy mal en enero de 2010 pues anotando nuestra posición sobre cada observación que ellos habían citado.

DR. MAYORCA: Cuál fue la actitud o la posición de todos los demás operadores en relación con los documentos de indicadores, fueron rechazados o? SR. MÉNDEZ: Pues como ese fue un tema discutido desde julio ellos fueron aceptando las distintas versiones del documento de indicadores, si tenían alguna observación pues simplemente la hacían llegar y era tenida en cuenta para la siguiente versión de documento de indicadores.

En similar sentido, Luis Fernando Lozano Mier, quien estaba vinculado con el Ministerio de Comunicaciones, señaló: “Mire, los indicadores de calidad que se ponen de referencia, luego se materializan en unas metodologías que se construyen conjuntamente con los operadores e interventores, en este caso se determinó una metodología que determinaba cómo se iban a medir esos indicadores situación a cual Contecol jamás aceptó como metodologías válidas, acá necesariamente debo contarles, esa metodología la implementamos para todo el proyecto, es decir 8 de 9 operadores acogieron la metodología, bajo la metodología que estaba en el contrato se midió al operador, indicadores que nunca cumplió y efectivamente cuando ya estaba el incumplimiento acumulado decidió ahí sí acogerse a la metodología que se había definido para el resto de operadores, metodología que nuevamente se aplicó y tampoco cumplió”.

De otra parte, en relación con el procedimiento adoptado frente al documento de indicadores, el señor Helman Suárez Villalba, quien se desempeñó como líder del equipo de supervisión afirmó: “Dado que la responsabilidad era establecer un documento de indicadores y oficializarlo a todos, así se hizo con la participación y anuencia de cada uno de los operadores, salvo que Contecol en algún momento del tiempo dijo que no estaba de acuerdo con ellos y que no le aplicaba, no obstante en medio de las discusiones que se presentaron al respecto solicitamos expresamente a la interventoría que hiciera una verificación de los indicadores del operador”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 233 Adicionalmente, el dictamen pericial de la firma Íntegra, también se refirió al procedimiento adelantado para la adopción de los documentos de indicadores, así: En los documentos del expediente se registra una serie de comunicaciones escritas y de eventos efectuados entre FONTIC Y CONTECOL, en relación a la modificación de indicadores técnicos del proyecto.

En los informes mensuales de la interventoría se detalla la secuencia de actividades efectuadas en relación con el tema de indicadores y las comunicaciones escritas que se intercambiaron entre la entidad contratante, la interventoría y el operador. Sin embargo no se encuentra evidencia de actas de reuniones o discusiones o negociaciones que se hayan efectuado.

En esta materia, vale la pena destacar el concepto del Ministerio Público que, al revisar las pruebas obrantes en el expediente, encontró satisfecho el procedimiento para la actualización de los indicadores de calidad, en los siguientes términos: De las pruebas obrantes en el expediente se concluye que la Entidad Contratante Fontic creó un documento de metodologías de indicadores desagregando los niveles de servicio acordados en el Anexo Técnico y el todos los contratos suscritos con ocasión de la Licitación pública No. 003 de 2008.

Una vez la entidad determinó la metodología informó la actualización a todos los Operadores, incluyendo por supuesto al Consorcio Contecol, a quien le remitió los documentos de indicadores de calidad y niveles de servicio mediante comunicados BPC-CPTL-CTC-198-09 y BPC-CPTL.CTC-209-09, quienes expresaron sus consideraciones mediante el envío de sendas comunicaciones BPC-CTC-RED-692-09, BPC-CTC-RED-709-09, BPC-CTC.CPTL-856-09 Y BPC-CTC- CPTL-921-09.

Además, el 29 de septiembre de 2009, las partes sostuvieron una reunión en las instalaciones de la interventoría en la que discutió el tema de indicadores, de ello da cuenta la comunicación BPC-CTC-RED-746-09 y BPC-RED-CPTL-1272-10. Finalmente, luego de estudiar las observaciones presentadas por todos los operadores, incluído el consorcio Contecol, y con la participación activa de la interventoría, se adoptó definitivamente la metodología. No obstante, Contecol fue el único operador que presentó oposición a la adopción de la metodología que fue válidamente adoptada por la entidad contratante.

Como se observa, Fontic respetó el procedimiento para efectos de actualizar los niveles y determinar la metodogía de medición de indicadores, potestad derivada del mueral 3.1.5 del Anexo Técnico en el cual se estableció que “El protocolo de pruebas, la metodología de medición de indicadores establecidos en enumeral o los periodos de medición y demás aspectos relevantes serán definidos por la Gerencia del Programa Compartel (…)”.

En consecuencia, el Consorcio Contecol si se encontraba obligado a respetar el desarrollo de los indicadores y la metodología de medición contemplado en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 234 los Documentos de Medición de Indicadores y Niveles de Servicio, tal como lo reconoció en un momento posterior durante la ejecución contractual.

Conforme a la valoración integral de las pruebas documentales, testimoniales y periciales obrantes en el expediente, el Tribunal concluye que la adopción de los documentos de indicadores en sus versiones 1, 2, 3 si bien fue un acto unilateral de la entidad contratante, obedeció a un procedimiento previo de socialización e intento de concertación entre aquella, la interventoría y los operadores, incluido el contratista CONTECOL, de suerte que se satisface la exigencia del anexo técnico del pliego de condiciones, para la validez de la actualización de los indicadores de calidad y niveles de servicio.

En efecto, reposan en el expediente distintas comunicaciones cruzadas entre FONTIC y CONTECOL en relación con los indicadores de calidad83, que dan cuenta del proceso de socialización referido por la demandada, en el que se procuró obtener observaciones de los distintos operadores con el fin de analizarlas y ajustar los documentos que se habían construido conjuntamente con la interventoría. Por vía de ilustración, vale la pena referir la comunicación BPC-CTC-RED-692-09 dirigida por CONTECOL a FONTIC, en los siguientes términos: Atendiendo la comunicación del asunto, a continuación nos permitimos presentar nuestras observaciones con relación al documento de indicadores: · No existe claridad en cuanto a los parámetros de medición. · Hacen falta definiciones, entre otras la de fuerza mayor y franja gratuita. · No se hace precisión en cuanto a cuándo inicia el día hábil. · No se hace claridad acerca del momento en el que empiezan a contarse los tiempos de respuesta. · Los indicadores de gestión de red no son contractuales.

Estas son las principales observaciones con respecto al documento, sin embargo nos reservamos el derecho de reportar observaciones adicionales en la reunión que se programará por parte de la entidad Contratante. 83 Ver, entre otras las comunicaciones BPC-CPTL-CTC-198-09, BPC-CPTL-CTC-209-09, BPC-CPTL- CTC-309-09, BPC-CTC-RED-692-09, BPC-CTC-RED-709-09, BPC-CTC-CPTL-856-09, BPC-CTC- CPTL-921-09, BPC-CTC-RED-746-09 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 235 De igual forma es pertinente señalar que en criterio de la Interventoría, expresado en comunicación BPC-RED-CPTL-1272-10, el procedimiento contractual para el ajuste de los indicadores de calidad fue desarrollado en los términos definidos en el anexo técnico: Adicionalmente, es claro que el procedimiento establecido contractualmente para la modificación de los indicadores inicialmente definidos, fue debidamente agotado, dado que el documento inicial fue remitido al Operador mediante comunicados BPC-CPTL- CTC-138-10 del 15 de Julio de 2009 y en los comunicados BPC-CPTL-CTC-198-09 y BPC- CPTL-CTC—209-09 radicados el 19 de agosto y 2 de septiembre de 2009 respectivamente, la Gerencia del Programa Compartel solicitó al Operador presentar las observaciones referentes al documento en cuestión, y a su vez el Operador presentó observaciones en la reunión del 29 de Septiembre de 2009 (Acta de reunión No. 2 indicadores), lo cual fue indicado por el mismo mediante comunicado BPC-CTC-RED- 821-09 del 10 de noviembre de 2009; habiendo finalmente establecidos por la Entidad en comunicado BPC-CPTL-CTC-309-09 radicado el 11 de noviembre de 2009, acorde con el procedimiento dispuesto para ello.

Conforme a lo anterior, se concluye que la adopción unilateral de los documentos de indicadores por parte de FONTIC, además de ser una facultad expresamente otorgada en el pliego de condiciones y en el contrato por referirse a la actualización de los referidos indicadores de calidad y niveles de servicio, estuvo precedida de la socialización de los documentos, del cruce de comunicaciones referidas a observaciones sobre los mismos y de reuniones con los distintos operadores, con lo cual se satisface la exigencia de haber procurado la concertación de dichos ajustes. 4.

Verificación de cumplimiento de los indicadores de calidad por parte de CONTECOL En los acápites anteriores el Tribunal concluyó que durante la ejecución del contrato no se presentó la adición de nuevos indicadores de calidad sino que simplemente tuvo lugar su actualización y desagregación, así como el ajuste en su metodología de medición. De igual forma, se verificó que para la adopción de las versiones 1, 2 y 3 de los documentos de indicadores se cumplió con la exigencia contenida en el anexo técnico del pliego de condiciones de haber procurado previamente su concertación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 236 En este orden de ideas, el Tribunal colige que los indicadores de calidad y niveles de servicio incluidos en los documentos de indicadores en sus versiones 1, 2 y 3 eran válidos para medir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Así las cosas, en relación con el cumplimiento o incumplimiento de los indicadores de calidad, es pertinente relacionar lo afirmado por la firma Íntegra en su dictamen pericial: Mediante comunicación BPC-RED-CPTL-1236-10 del 6 de octubre de 2010, la interventoría informa a Compartel sobre el no cumplimiento de los indicadores para el período comprendido entre enero y julio del 2010, ver Soporte No. T46 – BPC-RED- CPTL-1236-10.

En comunicación BPC-RED-CPTL-1482-10, la interventoría informa al operador sobre el cumplimiento de los indicadores para el mes de octubre de 2010. En unos de sus apartes dice: “De la verificación realizada por la Interventoría se concluye que el Operador Cumplió con la totalidad de los niveles establecidos en el Documento de Indicadores y Niveles de Servicio para el mes de octubre de 2010.

Dicha verificación se realizó de acuerdo con el Documento de Indicadores y Niveles de Servicio, oficializado por la Gerencia del Programa Compartel el 29 de julio de 2010”. En el mismo documento la interventoría realiza la siguiente recomendación: “… la Interventoría presenta su informe de validación de indicadores bajo las dos metrologías.

Sin embargo, nuestro concepto se presenta de acuerdo con los lineamientos del documento de indicadores vigentes a la fecha, recomendando a la Entidad que se tenga en cuenta los resultados de la nueva metodología de cálculo de indisponibilidad en el momento de tomar la decisión de iniciar un proceso sancionatorio”. En comunicación BPC-RED-CPTL-1494-10, de interventoría a Compartel, el interventor comunica a Compartel el estado de los indicadores para el operador Contecol.

Los resultados presentados fueron los siguientes: Según el anexo técnico:  Para enero de 2010 el Operador no cumplió: Con el indicador de disponibilidad mensual por institución y tiempo máximo de respuesta. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 237  Para los meses comprendidos entre febrero y septiembre de 2010, el Operador no cumplió: Con el indicador de disponibilidad mensual por institución, tiempo máximo de restauración y tiempo máximo de respuesta.  Para octubre de 2010 el Operador no cumplió: Con el indicador de tiempo máximo de restauración. Según la versión del Documento de indicadores vigente:  Para enero de 2010 el Operador no cumplió: Con el indicador de disponibilidad mensual por institución, ni con la entrega del indicador de S.E.R. y pérdida de paquetes, por tanto no se pudo afectar la verificación de dichos indicadores.  Para los meses comprendidos entre febrero y agosto de 2010, el Operador no cumplió: Con el indicador de disponibilidad mensual por institución y tiempo máximo de restauración. Tampoco cumplió con la entrega del indicador de S.E.R. y pérdida de paquetes, por tanto no se pudo efectuar la verificación de dichos indicadores.  Para septiembre de 2010 el Operador no cumplió: Con el indicador de tiempo máximo de restauración. Tampoco cumplió con la entrega del indicador de B.E.R. y pérdida de paquetes, por tanto no se pudo efectuar la verificación de dichos indicadores.  Para octubre de 2010 el operador cumplió los niveles establecidos en el documento de indicadores.

En este mismo documento la interventoría concluye que: “Teniendo en cuenta lo anterior, la interventoría informa que los resultados de verificación, arroja que el Operador No Cumple con los indicadores establecidos en el Anexo Técnico ni los descrito en el Documento de Indicadores vigente para los meses de enero a septiembre de 2010. Sin embargo en el mes de octubre de 2010, el Operador cumple con las mediciones según Documento de Indicadores, pero incumple según Anexo Técnico.

Es importante resaltar que los indicadores incumplidos por el Operador tanto en el Anexo Técnico como en el Documento de Indicadores son: disponibilidad mensual por institución, tiempo máximo de restauración y tiempo máximo de respuesta, los cuales son Contractualmente establecidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación pública 003 de 2008.

Con apoyo en la prueba pericial citada anteriormente y con base en los documentos que reposan en el expediente, el Tribunal concluye que en efecto el contratista CONTECOL no cumplió con los indicadores de calidad contenidos en los documentos de indicadores, durante toda la vigencia contractual, de manera que la declaración que en tal sentido hicieron la interventoría y la entidad contratante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 238 corresponde a la realidad contractual y encuentra sustento en las versiones 1, 2 y 3 de los documentos de indicadores que gozan de plena validez por haberse adoptado con sujeción a lo dispuesto en el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones.

En relación con el incumplimiento del contratista, es importante destacar, tal como se desprende de la cita anterior del dictamen pericial rendido por Íntegra, que la interventoría verificó el cumplimiento de los indicadores, tanto con los criterios originalmente definidos en el anexo técnico, como frente a su actualización realizada a través de los documentos de indicadores, en sus versiones 1, 2 y 3.

Así, al contrastar el desempeño del contratista con el anexo técnico, la interventoría encontró que para el mes de enero de 2010, el contratista no había atendido los indiciadores de disponibilidad mensual por institución y tiempo máximo de respuesta. Por su parte, durante los meses comprendidos entre febrero y septiembre de 2010, no se satisficieron los indicadores de disponibilidad mensual por institución, tiempo máximo de restauración y tiempo máximo de respuesta.

En similar sentido, en octubre de 2010, el operador no cumplió con el indicador de tiempo máximo de restauración. Ahora bien, en relación con el documento de indicadores, la interventoría halló incumplimientos referidos al indicador de disponibilidad mensual por institución, el tiempo máximo de restauración, la entrega del indicador BER y pérdida de paquetes, entre enero y septiembre de 2010.

De esta forma, al tenerse acreditado el incumplimiento del contratista respecto de los documentos de indicadores que, según se analizó fueron válidamente adoptados por la entidad contratante, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.3 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL”, esto es, las pretensiones 3.1.3.1, 3.1.3.2, 3.1.3.3, 3.1.3.4 y 3.1.3.5.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará probadas las excepciones denominadas “3.1. El cumplimiento de la convocada del régimen contractual en materia de indicadores”, “3.2. La inexistencia de nuevos indicadores. La ausencia de modificación unilateral del contrato en materia de indicadores” y “3.3. El incumplimiento de operador en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 239 materia de indicadores.

La vigencia de los documentos de indicadores. su incumplimiento frente al Anexo Técnico”. IX. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA MODIFICACIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE FOMENTO A. Planteamiento del problema. La controversia planteada por las partes respecto de la pretensión de que trata el numeral 3.1.4 de la sustitución de la demanda consiste en establecer si la entidad contratante modificó unilateralmente niveles de calidad y servicios que debía acreditar Contecol para que fuera autorizado a disponer de manera efectiva de los recursos de fomento, situación que en criterio de la demandante le habría causado graves perjuicios económicos consistentes en sobrecostos financieros y el reconocimiento de intereses de mora causados por el retraso en las utilizaciones de los recursos que debió recibir Contecol en virtud del Contrato de Fomento No. 0444 de 2008 y su adición. B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público. 1.

La parte demandante en relación con la pretensión expuesta en el numeral 3.1.4 del escrito de sustitución de la demanda manifestó: 1.1. De acuerdo con la Cláusula Novena del Contrato No. 00444 de 2008 para que se haga efectiva la entrega de los recursos de fomento, la entidad contratante debía desembolsarlos a un fideicomiso que Contecol había constituido mediante un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos. 1.2.

El desembolso de recursos debía ser paulatino, de conformidad con la autorización emitida por Compartel, de acuerdo con el cumplimiento de cada meta definida en el pliego de condiciones. 1.3. Una vez los recursos se encontraban en el patrimonio autónomo constituido en virtud del contrato fiduciario, Contecol solo podía hacer uso y disponer de ellos previa autorización del interventor del contrato, la cual se daba si el contratista TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 240 acreditaba el cumplimiento de las metas pactadas en el contrato y la medición de los niveles de calidad y servicio. 1.4.

No obstante lo anterior, la entidad modificó unilateralmente los niveles de calidad y servicios. Situación ante la cual Contecol manifestó su inconformidad en razón a que constituían obligaciones adicionales a las establecidas en el texto del contrato y en el anexo técnico. En ese contexto, la entidad contratante le atribuyó al contratista un presunto incumplimiento de los nuevos niveles e indicadores de calidad de servicios, sin haber tenido en cuenta que este sí había cumplido con los indicadores inicialmente pactados en el contrato de fomento. 1.5.

Debido a la modificación de los estándares de calidad, la ejecución del contrato para Contecol se tornó notablemente gravosa al impedir que este pudiera utilizar a tiempo los recursos para continuar ejecutando las actividades del contrato. 1.6. Según lo establecido en el numeral 3 del anexo técnico del contrato, para incluir nuevos indicadores de calidad, la entidad contratante debía adoptarlos de común acuerdo con el operador o unilateralmente previo agotamiento de una negociación, no obstante, los indicadores de calidad fueron modificados sin el cumplimiento de tales requisitos en una clara violación e incumplimiento contractual. 1.7.

La modificación de los indicadores de calidad generó que Contecol se haya visto en la necesidad de incurrir en mayores costos de financiación para poder continuar con la ejecución del contrato por un tiempo superior al inicialmente pactado. 2. Fontic a través de su apoderada se pronunció respecto de los argumentos expuestos por la parte convocante de la siguiente manera: 2.1.

Los documentos que desarrollan los indicadores de calidad y niveles de servicio en todas sus versiones fueron el resultado de las discusiones realizadas con todos los operadores involucrados en el Banco de Proyectos de Conectividad para las Instituciones Públicas del Programa Compartel. 2.2. Lo que la parte demandante aduce como una modificación y adición de los indicadores de calidad y servicio no es otra cosa que el desarrollo de lo previsto en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 241 el numeral 3 del anexo técnico de los pliegos de condiciones de la licitación 003 de 200884.

Así, no le asiste la razón a Contecol al afirmar que con la adopción de las metodologías para medir los indicadores de calidad haya variado o modificado elementos esenciales del contrato ni obligación contractual alguna, pues se realizó de acuerdo con lo previsto en el numeral 3.5 del anexo técnico. 2.3. El presunto incumplimiento del deber de autorizar o aprobar la utilización de los recursos que existían en el patrimonio autónomo constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito por Contecol, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Cuarta del Contrato –obligaciones de la entidad contratante- no le puede se imputable al Fondo, pues de conformidad con la Cláusula Novena del Contrato de Fomento, le correspondía a la Fiduciaria transferir los recursos al contratista según el procedimiento previsto en el contrato de fiducia mercantil y una vez se hayan verificado los términos y condiciones, esto es, al cumplimiento de los indicadores de servicio y calidad en la etapa de operación. 2.4.

Contecol incumplió con los indicadores de niveles de calidad en la etapa de operación, situación por la cual no cumplió con las condiciones previstas para la utilización de los recursos de fomento, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y pagos. 2.5. La Cláusula Décima Quinta del Contrato establecía que el Fondo entregaría al contratista la totalidad de los recursos de fomento mediante desembolsos que serían girados directamente al patrimonio autónomo constituido por el operador, por lo que este podía disponer de dichos recursos si cumplía con las condiciones señaladas en el 4.1.2 del Pliego de Condiciones y el procedimiento señalado en la Cláusula Novena del Contrato de Fomento y en el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos. 84 “(…) INDICADORES DE CALIDAD.

Los indicadores de calidad que el Operador deberá medir en el desarrollo del contrato de fomento se refieren a los siguientes aspectos:  Disponibilidad del servicio.  Velocidad de navegación.  Mantenimiento.  Mesa de ayuda y soporte. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 242 2.6.

El numeral 4.1.2 del Pliego de Condiciones definía el deber de cumplimiento de los indicadores de calidad y servicio por parte del operador debidamente certificado por la interventoría del contrato. 2.7. El contratista al no cumplir con los indicadores de calidad y servicio no pudo acceder a los recursos del patrimonio autónomo, razón por la cual no le asiste la razón y es improcedente la declaratoria de incumplimiento pretendida. 2.8.

Finalmente, es improcedente acceder al reconocimiento de los sobrecostos y el pago de los intereses de mora, en razón a que estos solo pueden causarse a partir del incumplimiento de la obligación que se pretende, como se enunció con anterioridad, no puede predicarse la existencia de mora por parte de la parte demandada debido a la inexistencia de tal obligación. 3.

El agente del Ministerio Público consideró que la parte convocante sustentó la pretensión en estudio alrededor de los siguientes argumentos: i) El Fondo supuestamente incumplió el contrato al no autorizar la utilización de los recursos de fomento transferidos al patrimonio autónomo; ii) Fontic presuntamente modificó los indicadores de calidad y faltó al deber de planeación lo que generó que Contecol no tuviera acceso efectivo a los recursos de fomento. 3.1.

De las obligaciones establecidas el Contrato de Fomento No. 0444 de 2008 y del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos No. 3-1-2794 se puede establecer que la entidad contratante no tenía la facultad u obligación de autorizar la utilización de los recursos de fomento que se encontraban en el patrimonio autónomo. 3.2.

El procedimiento para que la entidad fiduciaria transfiriera los recursos a Contecol solo requería que este presentara la cuenta de cobro acompañada de la aprobación del cumplimiento de las metas e indicadores fijados en el contrato que emitía el interventor y no dependía de ninguna acción, actuación o autorización de parte de la entidad demandada.

De esta manera, la pretensión encaminada a que se declare el incumplimiento de la obligación de autorizar el uso de los recursos de fomento a favor de Contecol no tiene vocación de prosperar. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 243 3.3.

Adicionalmente, no es posible atribuirle a la entidad que por una falta al deber de planeación incumplió con la obligación de autorizar la utilización de los recursos de fomento que se encontraban bajo la custodia de la fiduciaria, pues como se anotó en las consideraciones sobre dicho aspecto, no se encuentra probado que el Fondo haya inobservado dicho principio.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento. 1. Las condiciones contractuales para el uso de los recursos de fomento. En relación con las condiciones para la utilización de los recursos de fomento la Cláusula Décima Sexta del Contrato No. 0444 de 2008 establece: CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. CONDICIONES DE UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE FOMENTO.- Los recursos de Fomento que se transfieren al Patrimonio Autónomo a que hace referencia la Cláusula Novena del presente Contrato, los recibe EL OPERADOR como propios pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato sujetos a la condición resolutoria.

En virtud de este Contrato de Fomento y del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos, EL OPERADOR acepta las condiciones de utilización de los Recursos de Fomento en el Patrimonio Autónomo, en la oportunidad y cuantía que aquí se seńalan y para aplicarlos a los Proyectos de Ampliación de Redes de Telecomunicaciones que Permitan la Prestación de Servicios de Banda Ancha adjudicados en el marco del Banco de Proyectos del Programa Compartel, si se cumplen las condiciones seńaladas en el nmeral 4.1.2 del Pliego de Condiciones.

La utilización de los recursos del patrimonio autónomo, una vez cumplida la condición respectiva, deberá efectuarse atendiendo el procedimiento seńalado en la Cláusula Novena y en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos. De la citada regla contractual se puede establecer que los recursos de fomento que se transfieren al patrimonio autónomo creado con ocasión del contrato de fiducia suscrito por el contratista, los recibe como propios, pero sujetos a la condición de uso exclusivo para la ejecución del objeto del contrato y pueden ser utilizados o disponibles una vez se hayan cumplido las condiciones señaladas en el numeral 4.1.2 del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 003 de 2008 y el procedimiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 244 establecido en la Cláusula Novena y en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos.

El numeral 4.1.2 del Pliego de Condiciones referido establece el cumplimiento de las siguientes metas para que el contratista pueda hacer uso de los recursos de fomento:  Meta 1: Diseño del Proyecto que contiene la entrega del informe detallado de ingeniería y operación, la entrega del plan de instalación y puesta en servicio y la entrega del plan de capacitación.  Meta 2: Realización de estudios de Campo que comprende la entrega de estudios de campo del 100% de las instituciones públicas, en dos fases.  Meta 3: La compra de equipos que consiste en la adquisición de bienes y servicios necesarios para la ejecución del objeto contractual.  Meta 4: Instalación y puesta en servicio de los puntos de servicio propuestos, en dos etapas por grupos.  Meta 5: Cumplimiento del plan de capacitación.  Meta 6: Cumplimiento con los niveles e indicadores de servicio.

El procedimiento establecido en la Cláusula Novena del Contrato de Fomento consistía en la transferencia de los derechos económicos derivados del contrato a la fiduciaria, por lo que la propiedad de los recursos y bienes adquiridos con cargo a dichos recursos serán del fideicomiso hasta la terminación del contrato, momento en el que serán transferidos al operador o a quien este indique siguiendo las reglas de donación o transferencia de activos de infraestructura a las instituciones públicas objeto del proyecto.

Adicionalmente, en desarrollo de la referida Cláusula Novena el contratista se obligaba a garantizar que en el contrato de fiducia la entidad financiera se comprometa a: a. Recibir los recursos que sean girados por LA ENTIDAD CONTRATANTE al Fideicomiso constituido por EL OPERADOR. b. Invertir los recursos en la misma clase de títulos en los que invierte LA ENTIDAD CONTRATANTE y consignar en el mes siguiente a su recaudo, los rendimientos de los mismos en la cuenta bancaria que indique ENTIDAD CONTRATANTE.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 245 c. Realizar como vocera y administradora del Fideicomiso la adquisición de los bienes destinados a la instalación y puesta en servicio y efectuar los pagos en los términos que se acuerde en cada uno de los contratos. d. Ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la propiedad fiduciaria de los bienes, hasta el momento de la transferencia de propiedad al OPERADOR, que ocurrirá únicamente al cumplimiento y liquidación del Contrato de Fomento y en los términos del Acta o Acto Administrativo correspondientes.

(…) e. Efectuar los pagos que deba realizar EL OPERADOR para el desarrollo del presente contrato, conforme al procedimiento previsto en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos. Para el efecto, La Fiduciaria deberá vigilar permanentemente que los pagos no superen los porcentajes de utilización autorizados, de acuerdo con lo estipulado en las Reglas de Participación, el Contrato de Fiducia y el presente Contrato.

(…). En el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos se pactó que se encuentra a cargo de la fiduciaria realizar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al recibo de las Órdenes de Pago aprobadas por el interventor, los pagos que deba realizar el fideicomitente en los plazos y las condiciones fijadas por él en la respectiva orden o al recibo de la comunicación emitida por la entidad contratante, los pagos conforme al procedimiento establecido en el numeral 5.1.9 de la Cláusula Quinta del referido contrato de fiducia. El procedimiento establecido en la mencionada Cáusula Quinta del contrato de Fiducia Mercantil consistía, entre otras actividades, en la radicación ante la fiduciaria de la copia de la orden de pago radicada ante el interventor, con la correspondiente constancia. La orden de pago debía contener:  Número de la Orden de Pago.  Fecha de la Orden de Pago.  Nombre e identificación del beneficiario del pago.  Dirección del beneficiario del pago.  Ciudad del beneficiario del pago.  Número de la(s) cuenta(s) del beneficiario del pago, con indicación de la entidad financiera y sucursal o agencia en la cual se deben depositar los recursos.  Concepto del pago, de acuerdo con la clasificación y codificación que deberá ser acordada entre el fideicomitente y el interventor.  Breve descripción del concepto del pago (producto o insumo adquirido, o servicio contratado).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 246  Monto por pagar (valores bruto y neto).  Modalidad de pago al beneficiario.  Anexo con facturas y respaldos.  En caso de que el pago se deba realizar en moneda extranjera, la tasa de cambio de compra de las divisas, utilizada por la fiduciaria para efectuarlo.  Firma de la persona autorizada por el fideicomitente para ordenar el pago.  Relación del Contrato, Oferta Comercial, Orden de compra o documento que genera el pago.

En caso de que se radiquen simultaneamente varias órdenes de pago el contratista debía indicar el orden en que estas se cancelarían. Para el pago de los gastos administrativos la fiduciaria realizaría una revisión de la órden de estos, salvo lo relacionado con el respaldo de la compra. La aprobación del interventor era un requisito indispensable para el pago, la cual debía ser radicada en la fiduciaria y en el domicilio del contratista.

En ningún caso el interventor podía aporbar órdenes de pago que comprometan recursos no autorizados o destinados para su utilización y en ausencia del interventor sería la entidad contratante la encargada de efectuar las respectivas aprobaciones. Verificado el cumplimiento de los requisitos contenidos en la órden de pago, la aprobación del interventor o el vencimiento para otorgarla y la disponibilidad de recursos para cumplir con la instrucción, la Fiduciaria procedería al pago correspondiente. 2.

La legitimación en la causa por pasiva del Fondo respecto del cumplimiento de la autorización para la utilización de los recursos de fomento. En primera medida es pertinente advertir que de acuerdo con las obligaciones pactadas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Fomento No. 0444 de 2008, la entidad contratante no tenía el deber contractual de autorizar la utilización de los recursos de fomento que se encontraban en el patrimonio autónomo administrado por la fiduciaria, en virtud del contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 247 De conformidad con el procedimiento para la utilización de los recursos de fomento, le correspondía al interventor aprobar las órdenes de pago emitidas por el contratista, previa verificación de que las obligaciones que se cancelarían con dichos pagos correspondieran efectivamente a la ejecución del Banco de Proyectos del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha, esto es al cumplimiento de cada meta establecida en el cronograma de desembolsos, y que toda erogación se ajustara al objeto del contrato.

Por lo anterior, en atención a que el Fondo no tenía la competencia para autorizar o no la disposición de los recursos de fomento que se encontraban en el patrimonio autónomo, la pretensión encaminada a que se declare que “el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió con la obligación de autorizar el uso de los recursos de fomento del contrato a favor de Contecol, asociados a la etapa de operación, de acuerdo con las disposiciones previstas en el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos” carece de fundamento, pues la única restricción para la utilización de tales recursos estaba dada por la aprobación del interventor de la orden de pago remitida por el contratista.

No obstante lo anterior, debido a que la parte convocante expuso como fundamento de la pretensión de la referencia que el cambio de indicadores de servicio y calidad, sin el cumplimiento de los requisitos contractuales respectivos, le implicó una mora en la utilización de los recursos de fomento, es oportuno reiterar que tal cambio o variación no se dio y que el desarrollo de los indicadores para medir su cumplimiento se expidió acorde con el procedimiento establecido en el Contrato de Fomento No. 0444 de 2008, por lo que tal argumento no es de recibo para este tribunal.

En efecto, según se precisó en acápite anterior, en relación con los indicadores de calidad y niveles de servicio, la entidad contratante previa socialización con los operadores, adoptó unos documentos en los que les realizó ajustes, referidos a su desagregación y actualización de metodologías para su medición, circunstancia que se avino al procedimiento definido en el pliego de condiciones y que comportó el desarrollo de una competencia expresamente otorgada en los documentos contractuales, sin que hubiera tenido el alcance de modificar o alterar las estipulaciones esenciales del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 248 Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.4 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL”, esto es, las pretensiones 3.1.4.1, 3.1.4.2, 3.1.4.3, 3.1.4.4, 3.1.4.5 y 3.1.4.6.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “4.1. Inexistencia de la obligación de autorizar las utilizaciones a cargo de la Convocada. El régimen de acceso a los recursos por parte del operador. La falta de legitimación en causa por pasiva de la Convocada en relación con obligaciones propias de la Fiduciaria” y, con base en esa decisión, se abstendrá de pronunciarse sobre la excepción 4.2.

X. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LAS MULTAS IMPUESTAS POR EL FONDO AL CONSORCIO CONTECOL A. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- Para el Consorcio Contecol, el fundamento básico del incumplimiento de la imposición de multas por parte del Fontic, consiste en que incumplió con el numeral 5.13.1 denominado “procedimiento para la imposición de multas” del pliego de condiciones, la cláusula 24 del Contrato 444 de 2008, adicionada por la cláusula 8 del Otrosí No.2. a.- En la demanda, el Consorcio Contecol expresó la siguiente argumentación: - Fontic incumplió el Contrato al no establecer un procedimiento para la imposición de las multas, tal y como estaba establecido en los documentos contractuales, principalmente en el numeral 5.13.1 del pliego de condiciones, en virtud del cual la entidad contratante adquirió dicha obligación, pero nunca envió al Consorcio Contecol procedimiento alguno que estableciera el trámite de imposición de multas. - Fontic, en virtud de su propia interpretación de la sentencia del Consejo de Estado del 14 de abril de 2010 (Exp.

No. 36.054), no definió un procedimiento para la imposición de multa, sin informar lo anterior al Consorcio Contecol. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 249 - No obstante, por medio de la Resolución 001051 de 2010 se impuso al Consorcio Contecol una multa por el valor de $796.291.968, por el presunto incumplimiento en la entrega del 100% de los estudios de campo.

Dicha multa fue impuesta por un procedimiento que no fue determinado, de conformidad con el pliego de condiciones e incumpliendo la Ley 1150 de 2007, argumentando Fontic que en razón de la declaratoria de nulidad del artículo 87 del Decreto 2472 de 2008, no le era posible establecer un procedimiento administrativo sancionador. - En relación con las multas acordadas en la cláusula octava del Otrosí No. 2, se afirmó que estas son aplicables únicamente para las instituciones definidas en el contrato adicional y no para las señaladas en el contrato inicial. - Finalmente, afirmó que Fontic incumplió con el parágrafo de la cláusula 24 del contrato 444 de 2008, adicionada mediante la cláusula 8 del Otrosí No. 2, al imponer multas al Consorcio Contecol, sin haber establecido la metodología mediante la cual se tipificarían los niveles de incumplimiento, en lo cual necesariamente debía participar el Consorcio Contecol. b.- A su vez, en los alegatos de conclusión, expresó los siguientes argumentos complementarios y adicionales a lo expresado en la demanda: - FONTIC argumentó que en razón de la declaratoria de nulidad del artículo 87 de Decreto 2474 de 2008 y conforme a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado del 14 de abril de 2010, no le era posible establecer un procedimiento sancionador. - Conforme al lineamiento jurisprudencial, establecer un procedimiento para la imposición de las multas estaba ajustada a derecho y era una condición contractual que debía cumplirse para que procediera al inicio del proceso administrativo de imposición de multas, dada la naturaleza del contrato, era necesario dejar claro los aspectos para la imposición de multa y comunicarlos al Conorcio Contecol, hecho que no ocurrió. 2.- Fontic se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento que, a raíz del pronunciamiento del Consejo de Estado del 14 de abril de 2010, perdió TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 250 competencia para expedir procedimiento sancionatorio y quedó limitada para adelantar un procedimiento mínimo que garantizara al operador el derecho al debido proceso. a.- En la contestación de la demanda, presentó los siguientes argumentos tendientes a oponerse a las pretensiones formuladas: - La ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a la nulidad de los Decretos son de carácter erga omnes, por esta razón no compete al Fontic la publicidad de las mismas.

En efecto, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 14 de abril de 2010, radicado 11001-003-26-000-2008-00101-00 (36054), declaró nulo el artículo 87 del Decreto 2472 de 2008, como consecuencia de lo cual, Fontic perdió competencia para establecer procedimiento sancionatorio y por esto aplicó un procedimiento sancionatorio que garantizara el derecho al debido proceso del contratista. - El procedimiento para la expedición de la Resolución 1051 del 5 de octubre de 2010 se adelantó conforme a las atribuciones conferidas en los artículos 77 de la Ley 80 de 1993, 17 de la Ley 1150 de 2007 y otras normas del Código Contencioso Administrativo, que se entienden incorporadas al pliego de condiciones. - El hecho de que no exista un documento que contenga el procedimiento sancionatorio no impide el ejercicio de la facultad, legal y contractual que tiene el FONTIC de imponer las multas que hayan sido pactadas. - Según el Otrosí No.2, había lugar a la imposición de multa de carácter técnico, entre otros eventos, por “i) incumplimientos en estudios de campo”, en el cual se calcularía la multa así: 50% SMMLV*Número de días de incumplimiento*Número de instituciones púbicas afectadas.

Por consiguiente, en el caso en concreto, se impuso la multa porque el operador no había efectuado el estudio de campo y, por ende, no había instalado el servicio, con lo cual la afectación era evidente, sin necesidad de recurrir a ninguna metodología para calificar el nivel de incumplimiento por afectación de servicio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 251 - Por otro lado, el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos relativos a la imposición de multas por parte del Fontic, en la medida en que al entrar analizar si se violó o no el debido proceso en la expedición de los actos administrativos, tendría que pronunciarse sobre la legalidad de los mismos, análisis que solo puede realizarse dentro del marco de la Acción de Nulidad.

Además, el Consorcio Contecol no solicitó de manera expresa que se declare la nulidad de los Actos Administrativos por medio de los cuales se le imponen mutas por diferentes incumplimientos. - La competencia atribuida por la Constitución y la ley a los jueces de la república, en relación con el análisis de la legalidad de los actos administrativos, es “intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es una regla de orden público que emana del poder soberano del Estado” - El Consorcio Contecol no podía dar cumplimiento a lo establecido en el pliego de condiciones por circunstancias sobrevinientes, tal como el pronunciamiento del Consejo de Estado citado y por lo tanto no violó el principio de buena fe contractual, ya que la actuación administrativa sancionatoria inició 6 meses después de proferido el fallo que declaró la nulidad del artículo 87 del Decreto 2474 de 2008. - Sin embargo, Fontic adelantó un procedimiento que respetó el derecho de audiencia y defensa del Consorcio Contecol, quien fue oportunamente informado del procedimiento administrativo, el objeto de los hechos constitutivos del incumplimiento, la celebración de audiencia de descargos, la verificación por la interventoría de los argumentos de descargos, y, finalmente, el pronunciamiento de la resolución, quedando materializadas las garantías propias del debido proceso. - Finalmente, la exigencia de establecer una metodología para tipificar los niveles de incumplimiento, no puede extenderse respecto de las instituciones del contrato base, sino única y exclusivamente a las instituciones relacionadas con el Otrosí No. 2, según lo estipulado en la cláusula 24 del contrato base y 8 del Otrosí No.2.

Ahora bien, las multas impuestas por el Fontic, mediante Resoluciones 738, 739 y 740 de 2011, que alega el Consorcio Contecol no tienen fundamento contractual, porque se impusieron sin que se hubiera acordado un documento de indicadores técnicos, corresponden estas multas a instituciones incluidas en el contrato base. Por lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 252 demás, las resoluciones 738, 739 y 740 fueron revocadas por Fontic a través de las resoluciones 1313, 1314 y 1315 del 15 de agosto de 2012. b.- A su vez, en los alegatos de conclusión, Fontic reiteró los argumentos de la contestación de la demanda sobre el supuesto incumplimiento de expedir procedimiento sancionatorio para imponer multas y presentó los siguientes argumentos complementarios: - El Tribunal de Arbitramento no es competente para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se imponen las diferentes multas al Consorcio Contecol, en la medida en que para analizar si se violó o no el debido proceso en la expedición de los actos administrativos o si existía fundamento contractual para imponerlas, se hace necesario analizar la legalidad de los mismos, análisis que solo se puede realizar del marco de una acción de nulidad. - Los actos administrativos mediante los cuales se le impusieron las multas al Consorcio Contecol implican una manifestación de la voluntad de la administración tendiente a crear una situación jurídica.

Frente a esta manifestación, el sistema jurídico presume que existe, por parte de la administración, una sujeción al orden jurídico y pleno respeto por los derechos de los administrados, basado en la presunción de legalidad. Esta presunción de legalidad únicamente puede ser estudiada y desvirtuada por el juez administrativo pues, no es una materia de naturaleza transigible, ésta escapa de la esfera de competencia de los árbitros. - En la primera audiencia de trámite, el Tribunal entendió que estas pretensiones no se dirigen a declarar la validez de los actos administrativos, sino de una declaración de incumplimiento del contrato por el ejercicio irregular de las potestades contractuales.

Es así, que para concluir que hubo violación al deber de obrar de buena fe e incumplimiento contractual, debe probarse la ilegalidad de los actos administrativos, siendo un aspecto vedado al examen de la justicia arbitral. - En cuanto al deber de establecer un procedimiento para la imposición de multas, la entidad perdió toda competencia para expedir un procedimiento sancionatorio y se limitó a adelantar un procedimiento mínimo que garantizara al contratista el derecho al debido proceso.

Dicho proceso mínimo se estableció para imponer la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 253 Resolución 1051 de 5 de octubre de 2010 y, en consecuencia, se adelantó en uso de las atribuciones legales de la entidad contratante, como las contenidas en los artículos 77 de la Ley 80 de 1993, 17 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas del Código Contencioso Administrativo. - En relación con la exigencia de establecer una metodología para tipificar los niveles de incumplimiento, no puede entenderse de las instituciones del contrato base, sino únicamente de las instituciones relacionadas en el Otrosí No.2. 3.- Por su parte, el señor agente del Ministerio Público se pronunció sobre las pretensiones sobre las multas impuestas por el Fontic al Consorcio Contecol, expresando que encuentra una falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de este asunto en la medida en que hay unos actos administrativos que tienen presunción de legalidad y no fueron atacados mediante la pretensión de nulidad.

Siendo así, el árbitro no puede diseccionar partes de los actos administrativos de imposición de multas y pronunciarse sobre ellos sin decidir sobre el fondo de la controversia, lo que no se puede hacer, porque no se le pidió y no lo puede hacer de oficio. B. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 1.- Como primera medida, el Tribunal destaca que, como se expresó al analizar su propia competencia, el hecho de que existan actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas al Consorcio Contecol no excluye su competencia para resolver las pretensiones de la demanda, de una parte, porque la justicia arbitral sí tiene competencia para estudiar la validez de los actos administrativos mediante los cuales se impone una multa y, de otra, porque en el caso concreto no se presentó pretensión alguna de nulidad. 2.- En efecto, en las pretensiones relacionadas con la imposición de multas, el Consorcio Contecol solicitó lo siguiente: 3.1.5.

Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 254 3.1.5.1. Que se declare que la Entidad Contratante incumplió el numeral 5.13.1 denominado “Procedimiento para la Imposición de las multas” del pliego de condiciones de la licitación pública 003 de 2008, el cual hace parte integral del contrato 00444 de 2008, al no determinar el procedimiento acordado para la imposición de las multas del contrato. 3.1.5.2.

Que se declare que la Entidad Contratante vulneró el principio de buena fe contractual al no remitir a CONTECOL, como se estableció en los pliegos de condiciones, el procedimiento para la imposición de multas, el cual debió emitir de acuerdo con los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 255 lineamientos señalados en la sentencia del Consejo de Estado del 14 de abril de 2010 (Exp.

No. 36.476)85. 3.1.5.9. Que se declare que las multas impuestas a CONTECOL por los supuestos incumplimientos de indicadores de calidad, mediante resoluciones No. 000738, 000739 y 000740 de 2011, no tienen fundamento contractual, por cuanto se impusieron con base en un documento de indicadores técnicos que no había sido pactado en el contrato 000444 de 2008, ni acordado por las partes.

Una lectura atenta de las anteriores pretensiones revela que la parte Convocante no está solicitando al Tribunal la declaración de nulidad de los actos administrativos mencionados en ellas. Por el contrario, se trata de solicitudes de que se declare que Fontic, al imponer las multas, incumplió el Contrato de Fomento 00444 de 2008. No se pide, entonces, al Tribunal un estudio sobre la legalidad de los actos administrativos, sino una declaración de incumplimiento de la entidad estatal.

Este entendimiento de las pretensiones de la demanda se basa, además, en la lectura conjunta de lo solicitado en todas las pretensiones del numeral 3.1.5 “Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL”. Es así como en las pretensiones 3.1.5.1 y 3.1.5.4 se solicita que se declare el incumplimiento del numeral 5.13.1 del pliego de condiciones y de la cláusula vigésimo cuarta del contrato; en las pretensiones 3.1.5.2, 3.1.5.3, 3.1.5.5 y 3.1.5.6 se solicitan diversas declaraciones sobre el alcance de diferentes cláusulas contractuales, y en la pretensión 3.1.5.8 se pide que se declare que existió un comportamiento violatorio de la buena fe por parte de la Convocada. 85.

Es decir, que se trata de un conjunto de pretensiones destinadas a que el Tribunal declare que la parte Convocada no dio adecuado cumplimiento al contrato, esto es, que lo que se busca es una declaración de incumplimiento y no de nulidad de actos administrativos. Refuerza la anterior comprensión de las pretensiones transcritas, el análisis de los fundamentos de derecho de la demanda.

Como es bien sabido, cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo, en los fundamentos de derecho deben discriminarse las normas violadas y el concepto de la violación (arts. 137-4 del CCA y 162-4 del CPACA). No obstante, en la demanda reformada no se hace la discriminación solicitada por la ley, lo cual refuerza la interpretación del Tribunal en el sentido de que no se trata de pretensiones de nulidad de los actos administrativos, sino pretensiones que simplemente buscan la declaración de incumplimiento del contrato. 3.- Precisado lo anterior, observa el Tribunal que la totalidad de las actuaciones de Fontic en relación con la imposición de multas al Consorcio Contecol a las que se refieren las pretensiones de la demanda se encuentran amparadas en la ejecutoria de las Resoluciones 1051 de 2010 y 121 de 2011, actos administrativos mediante los cuales Fontic impuso multas al Consorcio Contecol por incumplimiento del Contrato.

En efecto, si se leen con detenimiento las pretensiones incoadas, en ellas se busca que se declare que Fontic incurrió en incumplimiento contractual porque siguió un procedimiento para la imposición de las multas que no correspondía a lo dispuesto en el Contrato y con violación del debido proceso, porque impuso multas respecto de instituciones diferentes a las pactadas en la respectiva cláusula contractual, porque no se estableció correctamente la metodología mediante la cual se tipificaran los niveles de incumplimiento y porque impuso multas por motivos diferentes a los pactados en el Contrato y sus otrosíes y modificaciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 257 A su vez, si se analiza el contenido de las Resoluciones 1051 de 2010 y 121 de 2011, actos administrativos mediante los cuales Fontic impuso multas al Consorcio Contecol por incumplimiento del Contrato, en ellas Fontic analizó y resolvió la totalidad de los argumentos por los cuales se busca una declaración de incumplimiento contractual.

De esta manera, cualquier pronunciamiento sobre los supuestos incumplimientos implicaría un análisis sobre la validez de los mencionados actos administrativos, pues sea que se declare o que se niegue el incumplimiento, en el fondo el Tribunal estaría diciendo si las Resoluciones 1051 de 2010 y 121 de 2011 se ajustan o no al ordenamiento jurídico. 4.- Dichos actos administrativos, por ser tales, se encuentran amparados por la presunción de legalidad (arts. 66 del CCA y 88 del CPACA), atributo propio de esa clase de actos que ha sido explicado por la jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos: Como es bien sabido, la presunción de legalidad, legitimidad, validez, ejecutividad o de “justicia” de que están dotados los actos administrativos y que le da plena eficacia y obligatoriedad a esta manifestación de la actividad de la Administración, supone que todo acto administrativo está conforme al ordenamiento jurídico superior.

Se trata, por supuesto, de una presunción legal o iuris tantum y no iuris et de iure, vale decir, que admite prueba en contrario y por lo mismo es desvirtuable ante los jueces competentes86. Así mismo, ha expresado el Consejo de Estado lo siguiente respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos: En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

Con otras palabras, “se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 05001-23-31-000-1995-00424-01 (16503).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 258 validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto.”87 Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo que al hacer referencia al carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, disponen respectivamente que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…”88 Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara89.

En suma, uno de los atributos de los cuales gozan los actos administrativos es precisamente la presunción de legalidad, en virtud de la cual, respecto de dichos actos se asume que se encuentran conformes al ordenamiento jurídico superior, esto es, a las normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables. Al respecto, el Tribunal destaca que dicha presunción de legalidad, de acuerdo con los artículos 66 del CCA y 88 del CPACA, solo se desvirtúa mediante una sentencia de nulidad, esto es, que es necesaria una declaración por parte del juez del acto que expresamente lo retire del ordenamiento jurídico por haber encontrado que viola una norma superior.

De esa manera, mientras no exista una sentencia judicial que declare la nulidad del correspondiente acto administrativo, tanto la autoridad administrativa que lo produjo como su destinatario y aún un juez que deba aplicarlo, deben respetar dicha presunción y proceder a reconocer los efectos de dicho acto administrativo, de tal 87 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA.

Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. Op. cit. p. 54-55 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 27590, Sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 29.056. 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de agosto de 2014, expediente 25000-23-26-000-2000-00631-02 (28.237).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 259 manera que no puede adoptar decisiones que indirectamente desconozcan su contenido. 5.- Ahora bien, como se pasa a explicar, en virtud del carácter rogado de la justicia administrativa, para que se declare la nulidad de un acto administrativo es necesario que el mismo sea expresamente demandado.

Sobre el concepto de justicia rogada ha expresado la jurisprudencia constitucional: La Corte Constitucional también ha hecho referencia en cuanto al principio de la justicia rogada rige en el actuar de la jurisdicción Contencioso Administrativo específicamente en dos temas. El primero, consiste en que el juez no puede iniciar de oficio un juicio pues es el libelista el que debe de identificar e individualizar el acto impugnado y el segundo hace referencia a que el funcionario judicial se encuentra vinculado a lo solicitado en la demanda.

La rogatividad de la Jurisdicción Contenciosa expresa que cuando se demanda la nulidad del acto, el escrito debe incorporar a indicación de la norma infringida y el concepto de la violación de la misma, así como la determinación del acto jurídico objeto de dicha petición. Así, la pretensión fija el rumbo y el marco de actuación del proceso, sin que el juez administrativo pueda rebasarlo.

A su vez, éste no controla la legalidad del acto demandado frente a la totalidad del ordenamiento jurídico positivo, sino respecto de los precisos cargos formulados por el demandante. Este principio tiene justificación en las formas de expresión de la voluntad de la administración, con los cuales la administración pretende garantizar el interés general, que no puede entenderse por fuera del respeto de los derechos fundamentales de los asociados.

De ahí que los actos jurídicos una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los ciudadanos, se presumen legales y cuentan con los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, son obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos. De lo expuesto, se concluye que es razonable exigir a los accionantes señalar la norma y el motivo de la violación cuando impugnen la legalidad de un acto administrativo.

En efecto, si el acto jurídico es una expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad precisar la razón de su nulidad. En contraste, como lo estableció esta Corte en la sentencia C-197 de 1999 carece de razonabilidad que el juez contencioso tenga la obligación de buscar oficiosamente las causales de ilegalidad del acto administrativo, toda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 260 vez que ello es en extremo difícil y en ocasiones imposible por las innumerables normas que regulan la actuación de la administración90.

Por su parte, el Consejo de Estado ha explicado el alcance del concepto de justicia rogada frente a los actos administrativos, en los siguientes términos: La finalidad de la acción de nulidad y los requisitos de la demanda, están determinados en los artículos 84 y 137 del Código Contencioso Administrativo. Conforme a estas normas descritas, la acción de nulidad busca garantizar el principio de legalidad, asegurando la vigencia de la jerarquía normativa y la integridad del orden jurídico a partir de la supremacía de la Constitución Política y en ella, el juez debe comparar el acto demandado con las normas superiores en las cuales debe fundarse… […] Así pues, es claro que las normas violadas y el concepto de violación que se desarrolla en la demanda, constituye el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir la controversia, de manera que respete el principio de congruencia. En ese sentido, en atención al carácter de justicia o jurisdicción rogada que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el control de legalidad se contrae a los motivos de violación alegados por la parte actora y las normas que se señalen como vulneradas, en la oportunidad legal, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial.

Entonces, es de la esencia del proceso contencioso en ejercicio de la acción de nulidad, la confrontación de los actos acusados con las normas superiores que se predican como transgredidas, labor que no es posible realizar cuando lo que se dice violado y sus argumentos atacan actos distintos a los demandados, porque el juez no puede resolver sobre temas que no le han sido puestos a su consideración91.

De acuerdo con lo anterior, en virtud del principio de justicia rogada, el juez no puede acometer de oficio el estudio de validez de un acto administrativo, sino que simplemente debe estudiar las pretensiones y los argumentos presentados en la demanda, de tal manera que no puede declarar oficiosamente la nulidad de un acto 90 Corte Constitucional, sentencia T-553 de 2012. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente 08001-23-31-000-2008-00777-01(19050) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 261 administrativo y, por lo mismo, no puede desconocer de oficio la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos.

Es por ello que el Consejo de Estado ha sostenido que “el control de legalidad contra los actos de la administración no es oficioso, ni puede el juez administrativo ejercerlo de manera general, ya que el proceso administrativo es rogado; por ello, es la demanda el marco que limita la decisión del juez, quien no puede, como en otras jurisdicciones, decidir más allá de lo pedido”92. 6.- En ese orden de ideas, dado que cualquier pronunciamiento sobre los supuestos incumplimientos implicaría un análisis sobre la validez de los mencionados actos administrativos, pues sea que se declare o que se niegue el incumplimiento, en el fondo el Tribunal estaría diciendo si las Resoluciones 1051 de 2010 y 121 de 2011 se ajustan o no al ordenamiento jurídico, para que en el caso concreto el Tribunal pudiera estudiar de fondo las pretensiones de la demanda agrupadas bajo el numeral 3.1.5 “Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL”, era necesario que se hubiera presentado una pretensión donde se solicitara expresamente la nulidad de las mencionadas Resoluciones 1051 de 2010 y 121 de 2011, pues de lo contrario, lo que procede es respetar la presunción de legalidad que las cobija en virtud de lo previsto en los artículos 66 del CCA y 88 del CPACA.

En consecuencia, en concordancia con lo solicitado por el señor agente del Ministerio Público, ante la ausencia de una pretensión de nulidad de las Resoluciones 1051 de 2010 y 121 de 2011, como la requerida por la jurisprudencia constitucional y administrativa analizada, la decisión del Tribunal será negar la totalidad de las pretensiones de la demanda agrupadas bajo el numeral 3.1.5 “Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL”, esto es, negará las pretensiones 3.1.5.1, 3.1.5.2, 3.1.5.3, 3.1.5.4. 3.1.5.5, 3.1.5.6, 3.1.5.7, 3.1.5.8 y 3.1.5.9.

No obstante, esa decisión de negar las pretensiones de la demanda relacionadas con las multas impuestas por Fontic no da lugar a que prosperen las excepciones 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente 11001-03-25-000-2011-00359-00(1338-11). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 262 propuestas, pues lo cierto es que ninguna de ellas se corresponde con el argumento utilizado por el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, sino que buscaban oponerse a la competencia del Tribunal y a los aspectos de fondo planteados en la demanda.

Por ello, en la parte resolutiva, el Tribunal negará las excepciones agrupadas como “5. Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la entidad contratante a Contecol”, esto es, las excepciones “5.1. Falta de competencia del tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”, “5.2.

Ausencia de incumplimiento contractual del deber de adoptar un procedimiento especial para la imposición de multas”, “5.3. Inexistencia de violación del debido proceso” y “5.4. Inaplicabilidad de la metodología para tipificar los niveles de incumplimiento de acuerdo con la afectación del servicio para imponer multas a las instituciones del contrato base”.

XI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA MAYOR PERMANENCIA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO A. Planteamiento del problema En el lenguaje técnico, mediante la expresión “mayor permanencia” se suelen designar los costos determinados por el aumento del plazo dentro del cual se debía realizar la obra o prestar el servicio93. En efecto, las obras materiales y las prestaciones de servicios implican unos costos directos y unos costos indirectos.

Los primeros son los gastos que se aplican a unos productos determinados –como la mano de obra, los materiales, el equipo y la herramienta-, mientras que los segundos corresponden a gastos que no tienen aplicación a un producto determinado y, por su naturaleza misma, en principio, 93 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17.031.

En el mismo sentido, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de abril de 1999, expediente 14.855; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004,expediente 10.779; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011,expediente 18.080, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2015. expediente 26.224. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 263 inciden en todos los ítems de la obra –como la administración central, la administración de la obra y el financiamiento-94.

Algunos de estos costos se incrementan con el aumento del plazo en el cual se debe realizar la obra y otros se mantienen estables. Así las cosas, por ejemplo, el aumento del término, en principio, no implica cantidades adicionales de materiales, pero bien podría traer como consecuencia un aumento en los costos relacionados con la disponibilidad del equipo y la herramienta –más cánones de arrendamiento cuando no son propios o el hecho de no poderlos destinar para otros usos, cuando son del constructor mismo-, el pago de salarios y honorarios por el tiempo adicional, los intereses de los créditos correspondientes al plazo adicional, etc.

Ahora bien, la mayor permanencia en la ejecución del contrato, para que produzca efectos jurídicos, debe corresponder a la categoría de daño indemnizable –lucro cesante o daño emergente-. Además, para establecer el régimen jurídico aplicable, es menester precisar si esa mayor permanencia fue causada por el hecho del contratista, del contratante o por circunstancias externas.

B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público La parte Convocante reclama el pago de $4.447.258.898 que, de acuerdo con sus afirmaciones, corresponden a los gastos administrativos adicionales por el tiempo suplementario que duró la obra. Estos serían tanto gastos no desembolsados, por la indebida planeación del contrato, por parte de la entidad contratante, como gastos administrativos no asumidos por el contratista desde diciembre de 2010 hasta la fecha de finalización definitiva de actividades y no reconocidos por reconocidos por la entidad.

La Convocada, por su parte, sustenta su defensa en cuatro puntos principales: (i) la naturaleza jurídica del contrato celebrado implica que la asignación de recursos estatales al contratista estaban destinados a la financiación de la planeación, instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a internet en banda ancha a las instituciones públicas incluidas en los 94 Véase: LUIS ORLANDO MUÑOZ MUÑOZ.

Costos de la construcción. Ed. Asociación de Ingenieros del Valle. Cali, 2005, p.

15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 264 proyectos que el operador diseñó y estructuró con total autonomía y asumiendo todos los riesgos inherentes a esta operación;

(ii) la entidad pública realizó las actuaciones correspondientes al cumplimiento de los deberes propios del principio de planeación y dejó perfectamente claros, tanto en los Pliegos de Condiciones como en el Contrato, los riesgos propios de la operación, riesgos que el contratista asumió voluntariamente y con pleno conocimiento de causa;

(iii) tanto en el Contrato de Fomento 0444, como en el Otrosí No. 3 las partes establecieron límites y condiciones para los gastos administrativos con cargo a los recursos de fomento; y (iv) el contratista, durante la ejecución del contrato, no hizo reclamación alguna respecto de estos gastos y, sin hacer ninguna salvedad, suscribió el Otrosí No. 5 que unificó la finalización de la etapa de operación y, para esto, estableció como fecha el 16 de agosto de 2012.

El agente del Ministerio Público precisa que (i) el hecho de que el Contrato 0444 haya sido estructurado para cumplir con una finalidad de fomento no cambia su naturaleza como contrato de prestación de servicios, ni mucho menos exime a la entidad pública del cumplimiento de las previsiones propias del principio de planeación; (ii) no es cierto que la instalación se haya hecho de manera escalonada, por causas imputables al operador, según el agente del Ministerio Público, la afirmación de la Convocada en este sentido carece de sustento probatorio; y (iii) el contratista, mediante la firma del Otrosí N° 5, no reconoció los incumplimientos endilgados, sino que, simplemente, quiso novar las obligaciones que se encontraban pendientes y “… lograr el reconocimiento y pago de los gastos administrativos adicionales en que tuvo que incurrir, por causas imputables a la entidad contratante”.

Finalmente, concluyó: Como se observa, los hechos que dieron lugar a la generación de sobrecostos administrativos en la ejecución del contrato no tienen origen en la indebida planeación del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, indebida planeación que se reitera, no existió, por lo cual no se le puede imputar responsabilidad a la entidad para que salga a indemnizar los perjucios sufridos por razones ajenas a la invocada por el Consorcio Convocante.

Esto supone que el nexo causal argüído por Contecol en sus escritos de demanda arbitral y sustitución de la demanda arbitral no fue probado en el proceso, por lo cual sus pretensiones relaciondas con los sobrecostos administrativos deben ser desestimadas y la segunda excepción propusa por Fonctic deberá ser acogida n lo que tiene que ver con la ausencia de icumplimiento de los deberes de planeación de la entidad contratante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 265 Un fundamento jurídico adicional por el cual consideramos que no se le pueden reconocer estas pretensiones al convocante consiste en que en la cláusula Primera del Otrosí No. 5, que modificó la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 -Término de ejecución y vigencia del contrato-, las partes extendieron la vigencia del mismo ampliando los plazos bajo condición, al estipular en el Parágrafo Primero que “ En el caso en que no se concluya la etapa desinstalación al 31 de octubre de 2011 y/o se presenten retrasos en la fase de operación del servicio de conectividad a partir del primero (1°) de septiembre de 2011, el plazo de finalización de la etapa de operación se prorrogará tantos días como arroje el modelo de equivalencias, con la consecuente ampliación de las garantías contractuales por ese periodo, si fuere el caso, a partir del 17 de agosto de 2012 y por el tiempo a que haya lugar”, sin incluir en el referido Otrosí salvedades o constancias frente a la asunción de los costos adicionales que la mayor permanencia que conlleva en la ejecución del contrato, circunstancia perfectamente previsible para las partes aún ante la modificación de las condiciones de utilización de los recursos de fomento para la etapa posterior a la finalización de instalaciones.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 1. Requisitos para la procedencia de la indemnización por de mayor permanencia en la ejecución del contrato “Mayor permanencia”, como ya lo precisamos, sirve para referirse a los costos determinados por el aumento del plazo dentro del cual se debía realizar la obra o prestar el servicio.

Ahora bien, el contratista es quien debe realizar la obra o prestar el servicio dentro del plazo contractual y, por consiguiente, los costos que se derivan de no haber cumplido con su obligación estarían a su cargo, salvo que existieran buenas razones para trasladarlos al contratante. Reclamar la “indemnización por la mayor permanencia”95 es, simple y llanamente, una demanda de responsabilidad contractual o de reembolso de las pérdidas 95 “El reconocimiento por mayor permanencia de obra se efectúa en razón del exceso de tiempo de ejecución del contrato, respecto del periodo inicialmente convenido.

En efecto, a medida que el contrato se extiende en el tiempo, es lógico pensar que los costos de administración, de equipos y de mano de obra, tienen que sufragarse durante ese mayor espacio de tiempo. No se alude, por ende, dentro del concepto comentado, al plazo contractual porque dentro del valor del negocio estipulado por las partes, ha de entenderse que tales costos se encuentran incluidos”.

Tribunal de Arbitramento de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. contra Instituto de Desarrollo Urbano, IDU. Laudo Arbitral de 5 de mayo de 1997. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 266 derivadas de una causa extraña -teoría de los riesgos96- y, en este orden de ideas, para que el reclamo del contratista sea procedente debe demostrar que la mayor permanencia le generó unos daños probados –daño emergente y lucro cesante- y le es imputable al contratante, ya sea porque éste incumplió con sus obligaciones legales o contractuales o bien porque con sus actuaciones impidió que el contratista cumpliera con las suyas.

En este orden de ideas, el Consejo de Estado ha sostenido: De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un periodo más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato, esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida97. 2.

La prueba de la existencia de los hechos constitutivos de mayor permanencia en la ejecución del contrato El plazo establecido inicialmente en el Contrato era de 26 meses; mediante Otrosí N° 2 se amplió a 33 meses y 8 días, y el contratista finalizó labores tan solo hasta el 16 de agosto de 2012. Así las cosas, el Tribunal constata que, efectivamente, hubo un aumento del plazo dentro del cual se debía prestar el servicio de meses de 18 meses.

Ahora, si bien es cierto que se presentó un aumento del plazo de ejecución, para que esta situación dé lugar a una indemnización –que el contratista pueda trasladar estos sobrecostos al contratante-, es indispensable que se cumplan con las condiciones de la responsabilidad contractual: el incumplimiento de una obligación contractual o legal del contratante (i) que causa (ii) un daño al contratista (iii).

(i) El incumplimiento de una obligación contractual o legal del contratante 96 La expresión “teoría de los riesgos” sirve para designar las disposiciones que determinan cuál de los contratantes asumirán las pérdidas económicas causadas por la imposibilidad sobreviniente de ejecución de la obligación contractual como consecuencia del acaecimiento de una causa extraña. 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2015, expediente 26.224.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 267 Tal como se explicó ampliamente en al analizar las pretensiones agrupadas bajo el subtítulo “3.1.1. Pretensiones relacionadas con la indebida planeación del Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), en la escogencia de las instituciones beneficiarias del contrato No. 00444 de 2008”, sobre la Convocada, en su calidad de entidad pública, pesaban las obligaciones propias del principio de planeación, obligaciones a las cuales les dio cumplimiento tanto en la estructuración de los pliegos de condiciones como en la confección del Contrato de Fomento 0444 suscrito por las partes.

En efecto, el contrato, tanto en el derecho privado como en el derecho público, es una obra de previsión de las partes98, un mecanismo de control y regulación de las eventualidades futuras, por medio del cual no sólo se establecen las obligaciones precisas en cabeza de cada uno de los contratantes, sino que, además, se gestionan los riesgos propios de la operación económica regida por el contrato y se distribuyen sus costos.

El tiempo implica cambios y durante la ejecución de un contrato de larga duración, son múltiples los factores que variar respecto de la situación inicial de los contratantes. Anticiparse a estas situaciones, preverlas y regularlas es una de las funciones principales del contrato. Por riesgo contractual se entiende “[…] las situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas por las partes, cuyo origen es, generalmente, externo a ellas y, en todo caso, ajeno a sus comportamientos culposos”99.

Así, pues, son las partes mismas las primeras llamadas a decidir sobre los riesgos previsibles inherentes al contrato que van a celebrar. Desde esta perspectiva, el precio del contrato estuvo determinado no sólo por las obligaciones de las partes sino, además, por los riesgos que asumieron. “El valor de la remuneración del contratista necesariamente aumentará mientras más riesgos asuma […]”100.

Y es el 98 CHRISTIAN LARROUMET. Derecho civil. Introducción al estudio del derecho privado, trad. Viviana Díaz Perilla., Bogotá, Legis y Universidad del Rosario, 2006, p. 379, y HERVÉ LÉCUYER. “Le contrat, acte de prévision”. In L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré. Ed. Dalloz/PUF/Juris-classeur, Paris, 1999, pp. 642-659. 99 JOSE LUIS BENAVIDES.

“Riesgos contractuales”, en JAIME ORLANDO SANTOFIMIO y JOSÉ LUIS BENAVIDES (comp.). Contratación estatal. Estudios sobre la reforma del estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Bogotá, Externado de Colombia, 2009, p. 458. 100 JOSÉ LUIS BENAVIDES. Op. cit., p. 481. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 268 contratista quien debe reflejar este mayor valor en el precio de su propuesta económica mediante un cálculo del costo que implicaría la concreción del riesgo, dividido por la probabilidad razonable de que ésta se presente101.

“La carga del riesgo es la contrapartida de un beneficio que se espera. Encontramos aquí la idea de la correlación entre ganancias y pérdidas en la asunción de los riesgos. Asumir un riesgo es esperar una ganancia, pero, también, exponerse a una pérdida”102. Las partes pueden, entonces, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, distribuir los riesgos propios del contrato y, de esta manera, repartir sus costos –siempre y cuando no se contraríen disposiciones imperativas-.

Para reglamentar de forma clara esta situación, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 4, estableció textualmente: De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

En este orden de ideas, las sociedades integrantes del CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA (CONTECOL) y el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES 101 “[N]o puede establecerse una equivalencia absoluta entre riesgos asumidos por el contratista y aumento del precio del contrato. Si, […], se hacen una tipificación específica de los riesgos asumidos por el contratista y la evaluación técnica de su valor, éste no podrá transferirse integralmente al precio del contrato, aumentándolo proporcionalmente.

De ser así, la asunción del riesgo por el contratista sería una falacia, en la medida en que sería la administración la que en realidad lo tendría a su cargo. Si el riesgo se materializa, quedará cubierto por el valor pagado por la entidad, que finalmente lo habrá soportado de manera anticipada. Y si el riesgo no se realiza, el valor que se le ha asignado en el contrato comportará una ganancia neta para el contratista”.

JOSÉ LUIS BENAVIDES. Op. cit., p. 481. 102 RAFAEL ENCINAS DE MUNAGORRI. “Les théories du risque en droit civil (responsabilité, propriété, contrat). In Liber amicorum Christian Larroumet. Ed. Economica, Paris, 2010, pp. 129 y 130. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 269 distribuyeron los riesgos relacionados con las condiciones, para recibir el servicio, de las instituciones públicas beneficiarias y de las localidades en las que se encontraban ubicadas.

Desde los estudios previos se estableció: Quienes se encuentren interesados en colaborar con esta política de fomento y dispuestos a asumir las responsabilidades derivadas de tal participación, deben realizar los análisis y estudios que consideren relevantes para la prestación del servicio de Conectividad en las Instituciones Públicas que se encuentren incluidas en cada uno de los proyectos.

Como resultado de sus propios análisis y proyecciones, el Participante presentará a la Entidad Contratante, una Propuesta económica donde se especifique el monto de recursos de fomento requerido para realizar el proyecto, cumpliendo con todos los requisitos y condiciones establecidas en el presente documento. La Entidad Contratante no asume ninguna responsabilidad sobre la existencia de demanda por el servicio de Internet en las Instituciones Públicas beneficiarias del presente programa, ni en las localidades donde éstas se encuentran ubicadas.

Como resultado de sus propios análisis y proyecciones, el Proponente presentará al Fondo de Comunicaciones, en adelante la Entidad Contratante, una Propuesta de Proyecto(s) donde se especifique el(los) monto(s) de recursos de fomento requerido(s) para realizar el(los) proyecto(s), cumpliendo con todos los requisitos y condiciones establecidas en el presente Pliego de Condiciones.

La Entidad Contratante no asume ninguna responsabilidad sobre la existencia de demanda por el servicio de Internet en las Instituciones Públicas beneficiarias del presente programa, ni en las localidades donde éstas se encuentran ubicadas. El Plan de Negocios es una responsabilidad totalmente a cargo de los proponentes y, desde el mismo momento de presentación de las Propuestas, asumen, bajo su exclusiva responsabilidad, todos los riesgos derivados de su ejecución. Por lo tanto, en caso de que se le acepte la propuesta, asume la totalidad de los riesgos asociados con las prestaciones a su cargo… De acuerdo con lo anterior, el Plan de Negocios es responsabilidad de los Proponentes y en consecuencia, todos los riesgos asociados con la ejecución del(os) contrato(s) resultante(s) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 270 de la presente Licitación Pública deberán ser asumidos por los Proponentes de cada uno de los Contratos de Fomento que se otorguen.

El contratista tenía libertad para escoger las Instituciones Públicas beneficiarias y, con base en esta elección, elaborar su Plan de Negocios. Esta libertad del contratista para escoger se precisó en las aclaraciones a los pliegos de condiciones: La planeación del proyecto, no establece un límite de cambios de instituciones antes de ser instalada la infraestructura, ya que en primer lugar este cambio procede con posterioridad al Estudio de Campo y antes de aprobar el inicio de la instalación y, en segundo lugar el Programa Compartel debe garantizar que se llegue y de cubrimiento al número y tipo de instituciones incluidos en cada uno de los proyectos adjudicados.

También debe considerarse que es responsabilidad del contratista identificar evaluar y seleccionar las instituciones que reúnen los requisitos para aplicar al proyecto de acuerdo con las condiciones definidas y establecidas en el proyecto de pliego de condiciones; y será de su cuenta el riesgo de no acertar en la selección de las instituciones Públicas, y por ende no hay un porcentaje para determinar cuántos cambios se presentaran por cuanto cada contratista es libre de aplicar una metodología que determine el éxito de su proyecto103. 103 Respuesta a la observación N° 6, presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá: “… Con respecto al literal I. de la observación, el Anexo 2 constituye un listado de instituciones públicas de referencia y se procurará incluir la mayor cantidad de información referente a las instituciones públicas potenciales a beneficiar, sin embargo, reiteramos que es responsabilidad del Proponente establecer las instituciones incluidas en cada uno de sus proyectos y el determinar la viabilidad o no de incluirlas, previo análisis por parte del proponente”.

Respuesta a la observación N° 32, presentada por Internet por Colombia: “La entidad se ratifica en lo expuesto en el proyecto de pliego de condiciones; en cuanto se expresa con claridad que efectivamente, las instituciones incluidas en cada uno de los proyectos deben cumplir los criterios de elegibilidad de las instituciones públicas a conectar, tal como se contempla en el Anexo Técnico numeral 1.4 y subsiguientes.

Y efectivamente las entidades públicas que relaciona el observante, a manera de ejemplo enunciativo podrán potencialmente ser incluidas y serán tenidas en cuenta dentro del ítem de otras; cuando no están taxativamente con definición específica. Dando claridad al observante que se pueden incluir todas las instituciones de carácter público que cumplan con los criterios establecidos en el numeral 1.4.1.3 y 1.4.1.4 del Anexo Técnico, dentro del tipo Otras Instituciones”.

Respuesta a la observación N° 50, presentada por Teleorinoquía. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 271 En desarrollo de esta misma distribución de los riesgos, en las “Declaraciones de causalidad del Operador” del Contrato de Fomento 0444, las partes estipularon que b. EL OPERADOR ha hecho sus propias averiguaciones y proyecciones y en consecuencia se considera conocedor de todos los elementos necesarios para tomar la decisión de asumir totalmente a su riesgo las obligaciones derivadas de este Contrato.

De igual manera acepta que asume todos los riesgos derivados de las modificaciones de las normas que regulan la prestación de los servicios e igualmente las modificaciones de las normas tributarias, en la medida en que comprende y acepta que los recursos que recibe constituyen Recursos de Fomento a las telecomunicaciones que deben destinar a la prestación de los servicios objeto del presente Contrato, que en el Pliego de Condiciones se precisaron, en los términos y condiciones señalados en el mismo y en las normas que los regulan, y no un pago por dicha prestación. c. EL OPERADOR elaboró su plan de negocios basándose en los supuestos que consideró apropiados y con base en ellos presentó su Propuesta y solicitó los Recursos de Fomento que estimó suficientes.

Dicho plan de negocios no ha sido conocido por la ENTIDAD CONTRATANTE y, por tal razón, no tendrá responsabilidad alguna por cualquier disparidad que pueda presentarse entre el mismo y los resultados reales de la ejecución del contrato”. La asunción contractual de estos riesgos por parte del contratista se reiteró en otros documentos contractuales suscritos entre las partes durante la prestación de los servicios, a saber, los otrosíes N° 2 y N° 3.

Así las cosas, el Contratista asumió, bajo su responsabilidad exclusiva, “…todos los riesgos derivados de la ejecución…” del Contrato. Para ello, tuvo la oportunidad de hacer los estudios de campo previos a la elección de las Instituciones Públicas beneficiarias y una amplia libertad de elección. Con base en estos costos y riesgos asumidos, el Contratista estructuró su propuesta económica y su componente de utilidad.

Así las cosas, en el caso en cuestión, la Convocada cumplió a cabalidad los deberes propios del Principio de planeación y las partes realizaron una adecuada gestión de riesgos, tal como lo precisa la doctrina más autorizada: “En ese orden de ideas, puede sostenerse que si un determinado riesgo es asumido por el contratista, en el contexto de la distribución que se realice, el mismo habrá pasado a integrar el álea normal de ejecución del contrato.

Sin embargo, la asignación del riesgo debe ser una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 272 definición que se adopte en el marco de un escenario en el que se reconozca (i) que el riesgo tiene que estar correctamente determinado en su alcance, (ii) que el contratista se hace cargo de lo razonablemente previsible respecto del riesgo de que se trata, y (iii) que la entidad contratante debe esperar que los oferentes incluyan, en el precio que formulen al presentar su propuesta, la implicación económica resultante del traslado del riesgo, y obrar en consecuencia al evaluar las ofertas”104.

Así, pues, corresponde a las partes, en primer lugar, gestionar los riesgos previsibles propios de la operación económica que regulará el contrato, adaptar los precios tomando estos factores en consideración y asumir un comportamiento conforme con sus compromisos contractuales, dentro de los postulados de la buena fe (art. 1603 C.C.) En este orden de ideas, el Código Civil, en la teoría general del contrato establece: “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado” (art. 1732).

Para el contrato de mandato: “El mandatario puede por un pacto especial, tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor” (art. 2178). Y para el contrato de comodato: “El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima. […] Pero no es responsable de caso fortuito, si no es: […] 4.

Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos” (art, 2203 C.C.). Si el contratista aceptó asumir un riesgo preciso y previsible en el contrato, su contrapartida se encuentra reflejada en el precio convenido y no puede pretender trasladarlo a la administración una vez aquél se concrete. La solución contraria resultaría completamente inapropiada.

En efecto, si el riesgo no se concreta el contratista recibiría por éste la parte correspondiente del precio que lo reflejó, pero, si el riesgo se concreta sería la administración quien debería asumir los costos. En pocas palabras, no sólo no se estaría trasladando el riesgo, sino que, además, se estaría cobrando una parte del precio sin causa alguna (art. 1524 C.C.) y, por si fuera 104 Silva García, Fernando.

Una aproximación a la visión de la corrección del desequilibrio contractual desde la perspectiva de la jurisprudencia arbitral. Revist@ e-Mercatoria, volumen 6, número 2 (2007). http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN6/PDF02/Desequilibrio.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 273 poco, se entraría a afectar directamente los principios de protección del patrimonio público y de la fuerza obligatoria del contrato (art. 1602 C.C.).

“La libertad supone la aceptación de las reglas del juego. […] Soy libre de aceptar las reglas o no, y por tanto de jugar al juego correspondiente, pero una vez tomada la decisión de jugar no sería correcto por mi parte tratar de sacar ventaja prescindiendo de alguna de ellas”105. (ii) El vínculo causal De las pruebas que obran en el expediente tampoco puede inferir que el tiempo adicional que le tomó al contratista prestar los servicios haya sido determinando por un hecho imprevisible, irresistible y externo a él –causa extraña-, completamente ajeno a los riesgos que asumió contractualmente106.

Tampoco existen pruebas de que los retardos en la prestación de los servicios hayan sido imputables al hecho del Interventor, ni de la Fiduciaria por demoras en la aprobación de los avances del contratista o por incumplimientos en el flujo de los desembolsos establecidos contractualmente. En efecto, obra en el expediente un nutrido intercambio de comunicaciones entre Redcom, el Interventor, y el contratista107; sin embargo, estas comunicaciones sólo 105 Robles Morchón, Gregorio.

La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho. Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 25. 106 Art. 1604 C.C. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes (subrayado añadido). 107 Véase, por ejemplo: Cuaderno de pruebas 3: folios 29-31, 84-86, 132-138, 176-177; Cuaderno de pruebas 5: folios 139-141, folios 150-151; folios 166-167, folios 177-185, folios 208-226, folio 229, folios 230-241, folios 245-266, folios 270-348, folios 351-381, folios 409-418, folios 420-431, folio 442, folios 446-454, folios 456-461;

Cuaderno de pruebas 6: folio 1, folios 144-151. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 274 reflejan el devenir normal de una operación de aprobación de avances en la prestación de servicios complejos, como los que eran objeto del Contrato.

Además, las distintas actas que obran en el expediente, tanto del Comité Fiduciario como de reuniones de Contecol con Redcom108, dan muestra de las soluciones que los intervinientes adoptaron para sortear los escollos puntuales que se presentan en esta clase de proyectos. Finalmente, para responder a los retrasos en el avance del proyecto, el 30 de septiembre de 2011, las partes suscribieron el Otrosí N° 5 mediante el cual, entre otras cosas, modificaron lo concerniente al Término de Ejecución y Vigencia del Contrato (Cláusula Décima Cuarta).

El párrafo segundo de la Consideración 13) ilustra con claridad la situación: Como consecuencia del servicio no prestado, ni aprobado por no haberse dado en las condiciones de calidad del servicio e indicadores definidos para el proyecto, o no aprobado por parte de la interventoría con base en la metodología de medición establecidos en el Documento de indicadores y Niveles de servicio, durante la fase de operación, para el periodo comprendido entre los meses de enero hasta septiembre de 2010, el Operador está en la obligación de reponer dicho servicio.

Además de esta constancia expresa, es importante resaltar aquello que no se evidencia en el mencionado otrosí: el Contratista no hizo allí ninguna salvedad ni manifestación sobre sobrecostos relacionados con una supuesta mayor permanencia. Al respecto, observa el Tribunal que es criterio reiterado del Consejo de Estado que la celebración de negocios jurídicos de adición, prórroga, suspensión o modificación de los términos y condiciones inicialmente pactadas, sin que en ellos se incluyan salvedades o reservas de reclamación, impiden posteriormente formular reclamaciones económicas por hechos anteriores.

En ese sentido, expresó la jurisprudencia administrativa: 108 Véase, por ejemplo: Cuaderno de pruebas 3: folios 166-167, folios 184-186; Cuaderno de pruebas 4: folios 329-331, folios 333-335, folios 346-353, folios 381-386. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 275 Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato. […] Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.

Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 276 contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que el silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.

En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato109. [Negrillas y subrayas fuera del texto] (iii) El daño Si bien es cierto que Contecol necesitó de 18 meses adicionales para prestar los servicios objeto del Contrato, los sobrecostos, tanto directos como indirectos110, que esto implicó son la concreción de los riesgos que el contratista mismo asumió contractualmente y, por tal razón, no pueden ser trasladados al Fontic o, expresado en términos jurídicos, no son susceptibles de ser calificados como daños indemnizables. 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 18.080. 110 “En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en qué cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2008, expediente 15.600. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 277 Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.6 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL”, esto es, las pretensiones 3.1.6.1, 3.1.6.2, 3.1.6.3, 3.1.6.4 y 3.1.6.5.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará probadas las excepciones denominadas “6.1. La naturaleza del contrato de aporte de recursos de fomento” y “6.2. Ausencia de incumplimiento de los deberes de planeación de la entidad contratante”, con base en esa decisión, se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones 6.3 y 6.4 a la sustitución de la demanda y 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 a la reforma de la demanda.

XII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LAS OBLIGACIONES Y DOCUMENTOS DEL CONTRATO A. Planteamiento del problema En este punto, el Tribunal debe definir, de una parte, si era posible que la entidad estatal contratante modificara unilateralmente y sin el consentimiento del Consorcio Contecol diversos aspectos del Contrato y, de otra, si efectivamente se produjo dicha modificación en relación con los indicadores de calidad utilizados para medir la ejecución del contrato y los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad.

B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- La parte Convocante pretende que se declare la invalidez de cualquier modificación de las obligaciones a cargo del Consorcio Contecol, porque durante la etapa de ejecución del Contrato, Fontic ha desconocido las previsiones de la cláusula trigésima tercera, toda vez que ha entorpecido su ejecución, llegando a modificar unilateralmente elementos esenciales del mismo, como los indicadores de calidad utilizados para medir la ejecución del contrato y los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad, previstos en el numeral 7 del Anexo Técnico del pliego de condiciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 278 2.- Por su parte, Fontic se opuso a las pretensiones relacionadas con la modificación unilateral de las obligaciones y documentos contractuales, bajo el argumento de que no modificó ni arbitraria ni unilateralmente las condiciones del contrato, por lo siguiente: - En este grupo de pretensiones se reitera un pretendido incumplimiento por haber modificado unilateralmente los indicadores de calidad utilizados, respecto de lo cual se solicita hacer valer los mismos argumentos contenidos en las excepciones propuestas al replicar las pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral variación de indicadores de calidad. - De otra parte, en cuanto al supuesto incumplimiento consistente en la variación de los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad, previstos en el numeral 7 del Anexo Técnico, el Consorcio Contecol no identificó con claridad y precisión cuáles son los hechos en que se hace consistir la mencionada pretensión, limitándose simplemente a afirmar que existió una variación, sin determinación de los requisitos que habría modificado, por ende, en aplicación del principio de congruencia que debe de existir en el Laudo y los hechos base de las pretensiones solicitadas, basta para desechar esta pretensión, por absoluta carencia de fundamentos de hecho. - Adicionalmente, la aprobación de la conectividad se adoptó con sujeción a los requisitos establecidos en el contrato de fomento, así como lo certificó la interventoría cuando finalmente aprobó el cumplimiento de la meta 5 correspondiente a la instalación y puesta en servicio de las instituciones. 3.- Por su parte, el señor agente del Ministerio Público se pronunció sobre las pretensiones sobre la modificación unilateral de las obligaciones y documentos del contrato, argumentando lo siguiente: - El Consorcio Contecol no expresó las circunstancias de tiempo, modo y lugar que configuran incumplimiento de la entidad contratante.

Así como, en las dos pretensiones hay un alto grado de imprecisión y vaguedad como quiera que en ninguna de ellas se expresa la causal que da lugar su objeto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 279 - La finalidad de la pretensión 3.1.7.1 es llevar al Tribunal de Arbitramento a fijar una interpretación del contenido de la cláusula trigésima tercera del Contrato. - Finalmente, la pretensión 3.1.7.2 se refiere a tres situaciones de las cuales la entidad contratante desconoció la cláusula trigésima tercera.

Sobre la modificación de indicadores se remite al acápite denominado “pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores de calidad”. Respecto a la modificación de los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad existe una imposibilidad fáctica para analizar este presupuesto, porque no se identifican los hechos con los cuales se configura la violación contractual y por último, en el tercer caso es más evidente el grado de generalidad al hablar de “otras obligaciones”, lo cual torna imposible el estudio de situaciones de hecho que comporta una contradicción entre el proceder de Fontic y las cláusulas contractuales.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 1. El contenido de las pretensiones relacionadas con la modificación unilateral 1.- En las pretensiones agrupadas bajo el subtítulo 3.1.7 se solicitó expresamente lo siguiente: 3.1.7. Pretensiones relacionadas con la modificación unilateral de las obligaciones y documentos del contrato. 3.1.7.1.

Que se declare que según lo acordado en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA del contrato 00444 de 2008, que dispone que “cualquier modificación o enmienda, total o parcial, del presente contrato solo tendrá validez si consta por escrito y es suscrita por el representante legal o un representante debidamente autorizado de cada una de las partes”; ni la Entidad Contratante ni la interventoría tenían la facultad contractual de modificar y/o adicionar, unilateralmente, cualquier obligación contractual que no estuviere prevista expresamente, ni en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008, ni en el contrato 00444 de 2008, ni sus Otrosíes. 3.1.7.2.

Que se declare la invalidez y la no exigibilidad de cualquier modificación o adición de las obligaciones a cargo de CONTECOL, efectuada por fuera de las previsiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 280 contractuales, en particular, de lo pactado en la cláusula trigésima tercera del contrato 00444 de 2008.

Al respecto, debe señalarse que, a pesar de que las pretensiones sean simplemente teóricas en tanto que no concretan, de manera precisa, en qué consistió la supuesta actuación de modificación unilateral por parte de Fontic, de una lectura integral de la demanda, es fácil advertir que la modificación unilateral alegada recae sobre dos aspectos en particular: (a) los indicadores de calidad utilizados para medir la ejecución del contrato, y (b) los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad. 2.

Las condiciones para la utilización de los poderes de modificación unilateral de los contratos estatales atípicos y, en particular, en el Contrato de Fomento 00444 de 2008. 2.- Para resolver las anteriores pretensiones, en primer lugar, el Tribunal observa que la ejecución de los contratos estatales, al igual que los de derecho común, se encuentra inspirada por el principio del efecto normativo o la fuerza obligatoria que se le reconoce al mismo en el sentido de que debe ser ejecutado en los estrictos términos en que fue pactado (artículo 1602 del Código Civil).

Del mencionado principio se desprende que, como regla general, ninguna de las partes puede alterar el contenido obligacional sin aquiescencia de la otra o, lo que es igual, que los contratos solo pueden ser modificados por el común acuerdo de las partes y no unilateralmente por una de ellas111. No obstante, tratándose de contratos estatales, dado el interés general y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos cuya ejecución impone (artículo 3º de la Ley 80 de 1993), se reconoce la existencia de una cierta mutabilidad o adaptabilidad del contrato a las necesidades públicas, lo cual ha llevado a la doctrina a sostener que, en virtud del interés público, “el contrato administrativo carece de la rigidez inmutable del contrato de derecho privado”112. 111 Cfr. NICOLÁS PÁJARO MORENO. “El contrato y sus principios orientadores”, en MARCELA CASTRO DE CIFUENTES (coord.).

Derecho de las obligaciones, t. I, Bogotá, Temis y Universidad de los Andes, 2009, pp. 348-350. 112 MIGUEL ÁNGEL BERCAITZ. Teoría general de los contratos administrativos, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 347. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 281 3.- Esa mutabilidad que se reconoce a los contratos estatales se concreta, específicamente, en el reconocimiento legal de unos poderes de modificación unilateral por parte de las entidades estatales.

No obstante, en virtud del principio de legalidad, dichos poderes de modificación unilateral pueden ser ejercidos única y exclusivamente en los contratos señalados en el artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993 y con los límites que desprenden de dicha norma, como bien lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado: Recuérdese que los poderes excepcionales al derecho común, únicamente pueden ser ejercidos en los casos y en las condiciones que la ley autoriza a las entidades públicas, habida cuenta de que está por fuera de discusión que todas las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones a ellos asignadas específicamente en la Constitución Política, la ley y el reglamento y por lo mismo, son responsables por infringir estas normativas y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 121 y 122 superiores, preceptos de orden público e imperativos y en tal virtud, de obligatorio cumplimiento.

En otras palabras, el pacto de facultades exorbitantes o excepcionales sólo puede hacerse cuando medie autorización del legislador de incorporar al contrato las cláusulas que regulan su ejercicio, es decir, en los eventos previa y expresamente establecidos por la ley, ya que estos poderes enormes no pueden quedar a la mera autonomía de la voluntad de las partes, a quienes no les es dable convenirlas, pues ello constituye una clara violación de los preceptos constitucionales antes citados, lo que acarrea la invalidez de las cláusulas correspondientes, al configurarse la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito (artículos 1502, 1519 y 1741 del Código Civil), en tanto conlleva el ejercicio de funciones no asignadas por la Constitución o la ley a la Administración y vulneran el orden jurídico que por razones superiores y en interés general fija límites y restringe la autonomía de la voluntad en este ámbito113.

En ese orden de ideas, si bien es cierto que en los contratos estatales existe la posibilidad de que las entidades estatales contratantes puedan hacer uso de una prerrogativa de modificación unilateral de los contratos, también lo es que dicha potestad administrativa encuentra limitaciones en el ordenamiento jurídico, una de 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2011, expediente 25000-23-26-000-1994-00494-01(15476).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 282 las cuales consiste en que ese poder solo puede ser utilizado en los contratos a los que se refiere el artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993114.

Como consecuencia de lo anterior, dado que el artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993 únicamente autoriza la utilización de los poderes excepcionales en unas tipologías contractuales específicas, dentro de las cuales no se encuentran los contratos estatales atípicos, debe señalarse que, como regla general, en esta clase de contratos no procede la utilización de poderes de modificación unilateral. 4.- Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal destaca que la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha reconocido que en relación con los contratos diferentes a los mencionados en el artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las entidades estatales y los particulares pueden pactar la posibilidad de que una de ellas pueda hacer uso de poderes unilaterales, incluyendo la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato.

En ese sentido, aunque refiriéndose a la terminación unilateral, la jurisprudencia administrativa ha señalado lo siguiente: iii) Contratos estatales en los cuales se debe prescinde totalmente de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. Tal como ya se indicó, componen este grupo los siguientes contratos: a) todos los que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; b) los contratos interadministrativos; c) los contratos de empréstito; d) los contratos de donación; e) los contratos de arrendamiento; f) los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las incluidas en el grupo de contratos con cláusula obligatoria; g) los contratos que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y h) los contratos de seguro tomados por las entidades estatales.

Si bien en relación con estos contratos no existe, en principio, colisión alguna entre la inclusión en los contratos estatales y el consiguiente ejercicio de prerrogativas excepcionales 114 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, expediente 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832): “De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”.

En el mismo sentido, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2015, expediente 25000- 23-26-000-2000-01956-01 (29208). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 283 por un lado y por el otro la opción de convenir contractualmente la facultad de terminación unilateral del vínculo, de todas maneras su inclusión y ejercicio deberán consultar, en cada caso, los alcances del respectivo contrato; las finalidades que se busca satisfacer con su celebración y ejecución, así como la aplicación, que siempre tendrá lugar, de los Principios Constitucionales que deben orientar y a los que se encuentra sometida toda la actividad del Estado, incluida, claro está, la función administrativa que comprende las actividades de naturaleza contractual.

Si al realizar el análisis específico que demanda cada caso se concluye que resulta legalmente procedente la estipulación de facultades contractuales para la terminación unilateral del contrato –como aparentemente parece presentarse con mayor claridad en estas hipótesis–, de todas maneras deberán observarse, según se dejó expuesto, tanto los aludidos Principios de Igualdad y Moralidad, como la limitación derivada de la imposibilidad de que dicha estipulación pueda tenerse como válida si es el resultado de la imposición abusiva de una de las partes del contrato o, peor aun, si su ejercicio se encamina a ejercer y servir, precisamente, para configurar alguna forma o modalidad de abuso del derecho. […] iv) Contratos estatales no previstos o contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 y, por tanto, sometidos en mayor medida a los regímenes legales consagrados en los Códigos Civil y/o de Comercio.

Este importante grupo de contratos estatales, integrado por todos aquellos tipos contractuales que no encajan en una sola de las hipótesis contempladas en el artículo 14 de la Ley 80 y ni siquiera mencionados a lo largo de sus diferentes preceptos, sin duda deberán seguirse por las mismas pautas o derroteros que se dejan indicados para los contratos que integran el grupo inmediatamente anterior, esto es el iii).

En cualquier caso cabe agregar que la existencia, para determinados tipos contractuales, de disposiciones legales especiales que regulan, contemplan o autorizan la inclusión de estipulaciones que tengan por objeto la terminación del vínculo por decisión unilateral de una de las partes contratantes o que se ocupen de su ejercicio, facilitan sensiblemente concluir acerca de la licitud y validez de esas cláusulas, tal como ocurre, por ejemplo, con los aludidos eventos del contrato de mandado civil, el contrato de mandato comercial, el contrato de arrendamiento de servicios, el contrato de suministro si no se ha previsto plazo de duración, el contrato de seguros, el contrato de hospedaje, el contrato de cuenta corriente, el contrato de cuenta corriente bancaria, el contrato de cajillas de seguridad115.

De acuerdo con lo anterior, para la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los contratos estatales que no se encuentran mencionados en el artículo 14-2 de la Ley 115 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 85001-23-31-000-2000-00198-01(20968).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 284 80 de 1993, dentro de los cuales se encuentran los contratos estatales atípicos, las entidades estatales, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar la posibilidad de que una de las partes del contrato haga uso de poderes unilaterales, situación en la cual ya no se tratará de cláusulas y potestades excepcionales que se ejercen a través de actos administrativos, sino de poderes contractuales unilaterales que se ejercen a través de actos típicamente contractuales que no poseen los atributos propios de los actos administrativos.

En ese orden de ideas, no cabe la menor duda de que en los contratos estatales atípicos, como lo es el “Contrato de Fomento 00444 de 2008”, es perfectamente posible que se pacte la posibilidad de que las entidades estatales hagan uso de poderes unilaterales, situación en la cual deberán observarse los límites y condiciones señalados en la propia cláusula para el ejercicio del respectivo poder unilateral. 5.- En ese marco debe entenderse que lo pactado en la cláusula trigésima tercera del Contrato 00444 de 2008, en el sentido de que “cualquier modificación o enmienda, total o parcial, del presente contrato solo tendrá validez si consta por escrito y es suscrita por el representante legal o un representante debidamente autorizado de cada una de las partes”, implica simplemente la reiteración de la prohibición general de que los contratos no pueden ser modificados, sino por el consentimiento de ambas partes de la relación negocial.

No obstante, dicha estipulación no puede ser entendida en términos absolutos ni aislados, sino que debe ser leída en concordancia con las demás cláusulas contractuales, así como con las demás reglas que integran el bloque de legalidad contractual, de tal manera que en alguna otra parte del Contrato se autoriza una modificación unilateral, la misma será posible, naturalmente aplicando los límites y las condiciones fijadas en la respectiva cláusula o estipulación contractual. 6.- Con base en lo anterior, el Tribunal reconocerá la procedencia de la pretensión 3.1.7.1, en el sentido de que la cláusula trigésima tercera efectivamente, como regla general, prohíbe la utilización de poderes de modificación unilateral por parte de Fontic y que dichos poderes solo podían ser utilizados en los casos expresamente señalados en el Pliego de Condiciones, el Contrato y sus Otrosíes.

No obstante, dicha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 285 declaración no implica reconocimiento alguno de la existencia efectiva de modificaciones por parte de Fontic, las cuales pasa a analizar el Tribunal. 3.

La existencia de modificaciones unilaterales por parte del Fondo. 7.- Ahora bien, en relación con la supuesta existencia de modificaciones unilaterales por parte del Fondo, el Tribunal recuerda que en la demanda se afirma que la misma recae sobre dos aspectos en particular: (a) los indicadores de calidad utilizados para medir la ejecución del contrato, y (b) los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad. 8.- En relación con la alegada modificación a los indicadores de calidad utilizados para medir la ejecución del Contrato, el Tribunal reitera lo expresado al hacer un análisis de las pretensiones agrupadas bajo el subtítulo “3.1.3.

Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL”, donde se concluyó lo siguiente: a.- Que el Pliego de Condiciones, en su Anexo Técnico, otorgó un carácter dinámico a los indicadores de calidad y de nivel de servicio, para lo cual, de una parte, señaló la potestad del Fondo para definir la metodología para su medición y, de otra, dispuso la posibilidad de que de mutuo acuerdo se adicionaran nuevos indicadores o que, de manera unilateral, habiendo mediado un intento fallido de concertación, Fontic actualizara, modificara o reemplazara tales indicadores. b.- Que las versiones 1, 2 y 3 de los documentos de indicadores de calidad y niveles de servicio no incluyeron ni adicionaron nuevos indicadores sino que se limitaron a ajustar y desagregar los indicadores previamente definidos en el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones y a concretar la metodología para su cálculo, con el fin de adecuarlos a la realidad de ejecución contractual. c.- Que la adopción unilateral de los documentos de indicadores por parte de Fontic, además de ser una facultad expresamente otorgada en el Pliego de Condiciones y en el Contrato, por referirse a la actualización de los referidos indicadores de calidad y niveles de servicio, estuvo precedida de la socialización de los documentos, del cruce de comunicaciones referidas a observaciones sobre los mismos y de reuniones con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 286 los distintos operadores, con lo cual se satisface la exigencia de haber procurado la concertación de dichos ajustes.

De acuerdo con lo anterior y en concordancia con lo expresado al hacer un análisis de las pretensiones agrupadas bajo el subtítulo “3.1.3. Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL”, el Tribunal concluye que no es cierto que haya existido una modificación unilateral a los indicadores de calidad utilizados para medir la ejecución del Contrato y, en relación con los ajustes ejecutados en los diversos documentos de indicadores, Fontic cumplió estrictamente las condiciones y límites contractuales para hacer uso de ese poder unilateral, por lo cual no puede el Tribunal acceder a la solicitud de que se declare como inválida o inaplicable la utilización de dicho poder unilateral. 9.- De otra parte, en relación con la supuesta modificación de los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad por parte de Fontic, observa el Tribunal que ni en la demanda ni en ningún otro documento del proceso, el Consorcio Contecol precisó en qué consistió dicha modificación de las condiciones contractuales.

En efecto, en los hechos de la demanda únicamente se afirma, de manera genérica, que “la Entidad Contratante modificó arbitrariamente los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad, desconociendo lo dispuesto en el numeral 7 del anexo técnico del pliego de condiciones” (hecho 4.2.8.6) y que dicha situación “se hace evidente, toda vez que a 30 de enero de 2012 no se había concluido la fase de planeación del proyecto establecida en la tabla 4 sobre metas y plazos (numeral 1.10 del pliego de condiciones de la licitación pública 003 de 2008), al no contar con el 100% de instituciones elegibles, en razón a que solo hasta el 2 de marzo de 2012 la Entidad Contratante, mediante comunicación BPC- CPTL-CTC-1818-12, le notificó a CONTECOL el 100% de instituciones asignadas” (hecho 4.2.8.7).

Esas afirmaciones, a juicio del Tribunal –y en ello se encuentra de acuerdo con el señor agente del Ministerio Público–, no precisan de manera clara ni específica cuál fue el requisito de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad que fue modificado por parte de Fontic, ni tampoco en qué consistió dicha modificación, lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 287 cual hace imposible al Tribunal establecer si efectivamente se desconoció el Contrato por parte de la entidad estatal demandada.

Ahora bien, frente a la afirmación de la demanda en el sentido de que la modificación unilateral se prueba con la demora en la aprobación de las instituciones elegibles, el Tribunal observa que dicha demora recae sobre la escogencia de la institución educativa, el hospital, el concejo municipal o el juzgado sobre el cual recaerían los servicios y no sobre la verificación del cumplimiento de los requisitos de la puesta en servicio de la conectividad, de tal manera que no encuentra una relación de causalidad entre las dos situaciones.

En todo caso, es preciso hacer notar que en el Pliego de Condiciones se fijaron los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de conectividad a Internet, en los siguientes términos:

7. REQUISITOS DE APROBACIÓN DE LA PUESTA EN SERVICIO DE CONECTIVIDAD A INTERNET Para que se considere como instalado, en funcionamiento y reciba la aprobación correspondiente por parte del Interventor, el servicio de Conectividad en cada una de las Instituciones Públicas beneficiadas, deberá cumplir todas y cada una de las siguientes condiciones: a. Tener aprobación expresa del Estudio de Campo para la institución. b. Prestar los servicios de conectividad en el número de computadores establecidos, según el tipo de institución. Sin perjuicio de lo anterior, si por causas no imputables al Operador algún computador se encuentra dañado o no puede conectarse para proveerle el servicio de Conectividad, el Interventor procederá a aprobar la puesta en servicio de Conectividad a Internet, siempre y cuando se pueda verificar que en el servidor, este servicio cumpla con las consideraciones que se señalan en el presente numeral.

Para dar cumplimiento a lo anterior el interventor deberá diseñar y aplicar el protocolo de pruebas que le permita verificar el cumplimiento de lo anterior. c. Dar cumplimiento a las obligaciones con las autoridades del sector. d. Cumplir con el requisito de ubicar en la Institución la cartelera de información disponible al público. e. Cumplir con los requisitos mínimos de los equipos a instalar por parte del Operador. f. Contar con el Centro Telefónico de Soporte o mesa de ayuda. g. Las modalidades de explotación permitidas en el marco del Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 288 h. Contar con la aprobación del Estudio de Campo, del Plan de Instalación y Puesta en Servicio, del Informe Detallado de Ingeniería y Operación y el Plan de Mantenimiento de que trata el numeral ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. i. Cumplir con los aspectos de ingeniería, regulatorios y normativos como son los requerimientos del servicio de conectividad, del sistema eléctrico, las licencias, las características de las redes para la prestación del servicio y la utilización de la infraestructura instalada, tal y como se estipula en el numeral Sin perjuicio del cumplimiento de las anteriores condiciones, el Interventor podrá aprobar la puesta en servicio de la Conectividad en una Institución, siempre y cuando se esté prestando el servicio de Conectividad.

En estos casos la Interventoría deberá indicar los aspectos que queden pendientes, sus recomendaciones al respecto y el tiempo que tendrá el Operador para cumplir con lo señalado. La aprobación que en este sentido realice el Interventor tendrá efectos para el cumplimiento de la meta respectiva y el correspondiente desembolso o posibilidad de utilizar los recursos del fideicomiso, según sea el caso.

El Operador deberá coordinar con el interventor y la comunidad una visita de verificación de la puesta en servicio de la Conectividad, en la que deberán estar presentes obligatoriamente por lo menos, un (1) representante debidamente autorizado del Operador, un (1) representante debidamente autorizado del Interventor y un (1) representante de la Institución Pública beneficiada.

De esta visita se levantará un acta firmada por las personas presentes en la cual se plasmen los resultados de la visita, las recomendaciones del Interventor y demás observaciones que se consideren pertinentes. No obstante lo anterior, el concepto de aprobación de la puesta en servicio de la Conectividad en la correspondiente institución pública deberá ser emitido por el representante legal del Interventor, con base en el acta de verificación y en los resultados de la aplicación de los protocolos que deberá desarrollar para la verificación de la puesta en servicio.

En el concepto de aprobación se deberá expresar claramente si la aprobación de la Conectividad en la respectiva Institución Pública es total o se da la aprobación con pendientes de conformidad a lo señalado en éste mismo numeral. Preferiblemente el Operador activará el servicio de Conectividad al momento de realizar la visita coordinada con el Interventor.

Como puede verse, se trata de unos requisitos específicos, por lo cual, para verificar la existencia de una modificación unilateral, sería necesario que se encontrara acreditado en el proceso cuál fue el requisito modificado y en qué consistió dicha modificación. No obstante, ni en la prueba documental, ni en la prueba pericial ni tampoco en la prueba testimonial quedó acreditada modificación alguna a los requisitos expuestos, lo cual impide al Tribunal acceder a la pretensión planteada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 289 Finalmente, observa el Tribunal que se trata de requisitos técnicos complejos que debían ser cabalmente cumplidos por el Consorcio Contecol, situación que podría haber tardado un tiempo largo, de tal manera que el simple hecho de que existiera una demora en la aprobación de la puesta en servicio de la conectividad no implica una modificación unilateral por parte del Fondo ni tampoco el incumplimiento de una obligación contractual. 10.- Con base en lo anterior, respecto de este punto, el Tribunal negará la pretensión 3.1.7.2 de la demanda y, a la vez, declarará probada la excepción denominada “7.

Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con la modificación unilateral de las obligaciones y documentos del contrato”. XIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA VALIDEZ DEL OTROSÍ N° 5 A. Planteamiento del problema Una vez celebrados los contratos, el juez puede declararlos inválidos116 por vicisitudes del periodo de formación. Para invalidar los contratos, la teoría general del derecho civil consagra la institución de la nulidad (arts. 1740-1756 C.C.) y en el derecho comercial, además de la nulidad, encontramos figuras como la ineficacia e inexistencia de los contratos (arts. 897-904 C.Co.).

Dentro de esta perspectiva, el sistema consagra ciertas reglas que delimitan el contenido de las normas convencionales, por ejemplo, las disposiciones correspondientes al objeto ilícito, inmoral o indeterminado de los contratos (arts. 1502 Nº 3, y 1517 a 1523 C.C.); y ciertas normas que exigen que los sujetos hayan 116 “La diferencia entre las expresiones típicamente jurídicas y las expresiones típicamente fácticas es que las primeras son anulables o revocables (defeasible).

Un examen del carácter revocable de las pretensiones jurídicas mostrará que las palabras jurídicas no pueden ser definidas en términos de condiciones necesarias y suficientes”. Nakhnikian, George. El derecho y las teorías éticas contemporáneas. Ed. Fontamara. Col. BÉFDP, México, 1998 p.

40. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 290 tenido determinadas creencias e intenciones117 en el momento de la celebración del contrato: la correspondencia entre sus pensamientos y su declaración de voluntad hecha de forma libre y sin intención de contravenir el orden público y las buenas costumbres.

Las disposiciones concernientes a los vicios del consentimiento y a la causa inmoral o ilícita reglamentan estos aspectos (arts. 1508 a 1516 C.C. col. y 900 C.Co.). Así las cosas, los contratos pueden invalidarse cuando, durante el periodo de formación, se presentaron vicisitudes concernientes al objeto, la causa, la capacidad, el consentimiento (art. 1502 C.C.) y, para los contratos solemnes (art. 1500 C.C.), las formalidades legales (art. 1741 C.C.).

Para el caso en cuestión, la Convocante solicita al Tribunal que declare la nulidad del Otrosí N° 5 de 30 de septiembre de 2011 porque, al tiempo de su celebración, su voluntad se hallaba afectado por un error, vicio del consentimiento. B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- Contecol, quien solicita que se declare la nulidad, sostiene que, cuando expresó su consentimiento para la celebración del Otrosí N° 5, aquél se encontraba viciado por error, puesto que, según la Convocante, cuando suscribió el mencionado acuerdo, lo hizo con la creencia de que éste implicaba la novación de las obligaciones consagradas en la cláusula Décima Cuarta, Término de ejecución y vigencia del contrato, y los literales c) a g) del numeral segundo de la cláusula Décima Sexta, Utilización de los recursos de fomento para la etapa posterior a la finalización de las instalaciones, del Contrato de Fomento N° 0444 de 2008.

Como el Otrosí N° 5 sólo modificó118 algunos plazos y condiciones para el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el Contrato y el Pliego de 117 Sobre las creencias e intenciones como condiciones de los actos de habla, consúltese: Austin, John Langshaw. Cómo hacer cosas con palabras. Trad. Genaro Carrió y Eduardo Rabossi. Ed. Paidós Studio, Barcelona, 1990, pp. 56 y 81-95. 118 “Otrosí: Acuerdo que modifica una convención, adaptándola o completándola mediante nuevas cláusulas. [ ] Más precisamente, acto escrito adicional que contiene la modificación”.

Cornu, Gérard. Vocabulaire juridique. Ed. Puf, Paris, 2011, p. 111. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 291 Condiciones, el Contratista incurrió en el error consagrado en el artículo 1510 del Código Civil: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación…”.

Como consecuencia de lo anterior, Contecol solicita al Tribunal “…declarar nulo el Otrosí número 5, suscrito por las partes el día 30 de septiembre de 2011, al estar viciado por error en el consentimiento del operador y, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que la fecha de terminación del contrato 00444 de 2008, fue el 30 de septiembre de 2011, por vencimiento de los plazos definidos en los documentos contractuales”. 2.- La Convocada, por su parte, sostiene que (i) el Otrosí N° 5 se suscribió para solucionar la situación de retrasos en el avance de los servicios, puesto que la etapa de operación se había venido concluyendo de manera escalonada, (ii) los antecedentes del mencionado otrosí prueban los retrasos en que había incurrido el Operador, (iii) ni de los antecedentes, ni del texto del Otrosí N° 5 se puede inferir que la intención de las partes hubiera sido, en ningún momento, novar las obligaciones nacidas del Contrato y del Pliego de Condiciones y (iv) que para que opere la novación, tal como lo dispone la legislación civil (art. 1693 C.C.), se requiere que aparezca indudablemente que las partes tuvieron la intención de novar.

Por estas razones, se opone a las pretensiones de la Convocante. 3.- El agente del Ministerio Público textualmente, sostiene: …No obstante la claridad de la indicación y el sentido del acuerdo negociado en el Otrosí 5, la Entidad Contratante, en un acto de deslealtad contractual y de ilegalidad, notificó a CONTECOL el día 23 de enero de 2012, después de casi cuatro (4) meses de suscrito el Otrosí 5, las resoluciones 000738, 000739 y 000740, mediante las cuales impone multas por los mantenimientos dejados de prestar y por indicador de disponibilidad, entre otros, frente a los cuales se realizó por parte de CONTECOL la compensación y reposición con base en las indicaciones acordadas en el Otrosí 5.

Art. 864 C.Co.: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. […]” (subrayado añadido).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 292 La prestación del servicio por compensación y reposición (considerandos 13 y 14 del otrosí 5), iba hasta octubre de 2010 y las multas se impusieron por la Entidad Contratante mediante resoluciones que, extrañamente, fueron notificadas el 23 de enero de 2012, es decir, casi cuatro meses después de la fecha de suscripción del Otrosí 5, como ya se enunció. […] El haber negociado por parte de CONTECOL unas condiciones que la Entidad Contratante afirma no son, pone en evidencia el error en el proceso de la negociación y el entendimiento de lo que realmente acordaron las partes durante el periodo de negociación del Otrosí 5, el cual, a todas luces, es diferente para la Entidad Contratante y para CONTECOL. […] Los hechos anteriores evidencian que hubo un vicio del consentimiento por parte de CONTECOL en la suscripción del Otrosí 5, pues creyó firmemente que con la firma del mismo se normalizaría toda la ejecución del contrato.

No obstante, la Entidad Contratante creyó negociar otra cosa. En ese orden de ideas, es claro el vicio del consentimiento por error en el objeto del contrato, con el que se afectó la voluntad del operador, circunstancia que se traduce en la nulidad del Otrosí No. 5, lo que trae como inmediata consecuencia dejar sin efecto alguno todos los derivados del acto o contrato.

Por tales razones, es evidente que la terminación del contrato de Fomento 00444 de 2008 ocurrió el 30 de septiembre de 2011, por vencimiento de los plazos definidos en los documentos contractuales. C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 1. La nulidad de los contratos estatales por vicios en el consentimiento La nulidad de los contratos estatales por vicios del consentimiento no se encuentra regulada expresamente ni por la Ley 80 de 1993, ni por la Ley 1150 de 2007, su régimen se remite, entonces, a lo dispuesto por el derecho privado (art. 13, L. 80 de 1993).

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: Frente a los contratos administrativos, no sólo se pueden predicar vicios que atentan contra la validez del negocio, y que son comunes frente al derecho civil, para atentar de manera absoluta o relativa, como son la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lícita, sino que se pueden señalar otros de particular relevancia, como ocurre con la omisión de ciertos requisitos o supuestos que la misma ley consagra y que le hacen restar estabilidad al negocio119. 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 1984, expediente 2.805.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 293 Así las cosas, es importante precisar que, en principio, el error vicio del consentimiento que alega la Convocante parecería corresponder al denominado error in negotio, tal como la ha precisado la jurisprudencia civil, de vieja data: Errores destructivos del consentimiento o errores obstáculos: […] Error sobre la naturaleza misma de la operación (Juan cree vender tal cosa y Pedro cree tomarla en arrendamiento) […].

El error in negotio implica una discordancia no solamente entre la voluntad declarada y la voluntad efectiva de cada una de las partes, sino también entre la voluntad de la una y la voluntad de la otra, que, por lo mismo, no se han encontrado y no han podido confluir para formar un acuerdo120. Para que las reclamaciones de la Convocante den lugar a la declaración de nulidad del contrato, debe haberse probado (i) que existió una divergencia de creencias entre las dos partes (una creyó celebrar una novación y la otra no), (ii) que la falsa creencia de la Convocante determinó que el Contrato se hubiera celebrado en las condiciones en las que, efectivamente, se celebró y (iii) que la falsa creencia de la Convocante era excusable –el error no sea inexcusable-. 2.

La prueba de la existencia del error, vicio del consentimiento, en la celebración del otrosí N° 5 Si bien es cierto que el error es una falsa representación de la realidad que ocurre en la mente de los contratantes, para que sea judicialmente reconocido no basta con la afirmación de aquél que alega hacerlo sufrido. Para que sea sancionado mediante la nulidad del contrato debe haber pruebas suficientes de las circunstancias que, legítimamente, llevaron al contratante en cuestión a tener esa falsa creencia que determinó la celebración del contrato.

La solución contraria traería como consecuencia que cualquiera de los contratantes, en cualquier momento, pudiera lograr la nulidad del contrato celebrado, sólo con alegar que, en su fuero interno, tuvo una falsa idea sobre la clase de contrato, las características del objeto o la persona de su contratante; por esta vía, podría, entonces, deshacerse del contrato cuyas obligaciones debía ejecutar y sobre cuya ejecución contaba legítimamente su contratante. 120 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de febrero de 1936.

M.P. Eduardo Zuleta Ángel. Jurisprudencia y doctrina, tomo III, Nº 30, junio de 1974, p. 383 y 385. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 294 Contecol afirma categóricamente que “… al suscribir el Otrosí No. 5, con la creencia de estar novando las obligaciones a su cargo y remplazándolas por unas nuevas incluidas en dicho documento, incurrió en error y ello vició su consentimiento, situación que se traduce en la nulidad del Otrosí No. 5” y, luego, trae a colación fundamentos de derecho – jurisprudencia y doctrina- sobre la nulidad relativa de los contratos en el caso de error in negotio.

Sin embargo, no obran en el expediente pruebas que demuestren, de forma clara y confiable, que, antes o durante la suscripción del otrosí, la parte Convocante creía que se trataba de un acuerdo novatorio y de que, por esta razón, accedía a firmarlo: (i) en las comunicaciones remitidas por Contecol a Fontic, preliminares a la firma del otrosí, la Convocante nunca expresa la creencia de que el acuerdo que proyectan suscribir implique una novación de las obligaciones nacidas del Contrato de Fomento y del Pliego de Condiciones;

(ii) el texto del Otrosí N° 5, en ninguna parte, hace referencia a la novación de obligaciones anteriores, ni tampoco insinúa que éstas vayan a extinguirse; (iii) las comunicaciones remitidas por el interventor antes de la suscripción del otrosí (BPC-RED-CPTL-1802-11 de 6 de abril de 2011 y BPC- RED-CPTL-2329-11) tampoco mencionan ninguna extinción de obligaciones anteriores, ni proyecto de acuerdo novatorio alguno. Así las cosas, la afirmación sobre la falsa creencia de que el Otrosí N° 5 implicaba un acuerdo novatorio parece estar fundada exclusivamente en las afirmaciones de la parte Convocante.

Ahora bien, el hecho de que Fontic hubiera impuesto al operador, meses después del Otrosí N° 5, multas por incumplimientos anteriores al 30 de septiembre de 2011 es una circunstancia que debe analizarse desde la perspectiva de las facultades de la entidad pública para la imposición de multas y su procedencia es estudiada en el capítulo correspondiente de este laudo.

La imposición de multas por obligaciones anteriores y el término en el cual Fontic lo hizo no sirve de prueba del supuesto error de Contecol al tiempo de la celebración del Otrosí N° 5. Finalmente, para que un error dé lugar a la nulidad del contrato debe ser excusable. Como bien lo expresan Starck, Roland y Boyer: “Este sistema, a primera vista, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 295 contradice la lógica en materia de formación del consentimiento: aun si el error es inexcusable, la voluntad se encuentra viciada y, tal vez, profundamente.

Sin embargo, este aspecto psicológico es descartado por distintas consideraciones. Socialmente, la estupidez no justifica que se afecte la estabilidad contractual. Moralmente, es legítimo excluir la protección legal cuando la supuesta víctima ha incurrido en una culpa imperdonable (…)”39. En gracia de discusión, aun si se aceptara que Contecol suscribió el Otrosí N° 5 con la convicción de que estaba firmando una novación, esta falsa representación sería un error inexcusable.

En efecto, el texto de este otrosí no podría ser interpretado como una novación porque no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1693 del Código Civil: Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera. En palabras de Pothier: Si, una vez contraída la deuda, acreedor y deudor celebran una nueva convención mediante la cual establecen un nuevo plazo para el pago o acuerdan un nuevo lugar para el pago o pactan la facultad del deudor para pagar a persona distinta del acreedor o para pagar mediante una nueva cosa, diferente de la debida o, incluso, convienen en que el deudor será obligado a pagar al acreedor una suma mayor o una suma menor, en todos estos casos y en otros que se les parezcan, de acuerdo con nuestro principio de que la novación no se presume, hay entonces que decidir que no hubo novación y que las partes sólo quisieron modificar, disminuir o aumentar la deuda, en vez de extinguirla para reemplazarla por una nueva121. 39 Starck, Boris, Roland, Henri et Boyer, Laurent.

Droit Civil. Les Obligations. Contrat. Ed. Litec, Paris 1998 p. p.183. Véase también: Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pp. 1001-1005., y Pérez Vives, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Volumen I. Parte Primera.

Ed. Temis, Bogotá 1966 pp. 184-185. 121 Pothier, Robert-Joseph. Traité des obligations. Ed. Dalloz, Paris, 2011, p. 291. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 296 Así las cosas, aun si Contecol hubiera creído que el Otrosí N° 5 implicaba una novación de obligaciones, este error sería inexcusable y no podría dar lugar a la nulidad del acuerdo, puesto que la falsa representación de la Convocante atañería a los requisitos mismos de la novación y, como es bien sabido, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa” (art. 9 C.C.).

Por las razones antes expuestas, el Tribunal no accederá a la solicitud de nulidad del Otrosí N° 5 por error vicio del consentimiento. Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.8 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la Nulidad del OTROSÍ Nº 5 por vicios en el consentimiento del operador y solicitud de declaración de terminación del Contrato 00444 de 2008”, esto es, las pretensiones 3.1.8.1, 3.1.8.2, 3.1.8.3, 3.1.8.4, 3.1.8.5 y 3.1.8.6.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “8.1. Ausencia de error como vicio del consentimiento. no hubo novación de las obligaciones contractuales contenidas en el Contrato No. 0444 y los Otrosíes nos. 1, 2, 3 y 4” y, con base en esa decisión, se abstendrá de pronunciarse sobre la excepción 8.2. XIV.

ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE EL PAGO DE SUMAS PENDIENTES POR APROBACIÓN DE LAS UTILIZACIONES A. Planteamiento del problema La operación económica objeto de esta controversia estaba estructurada de una forma compleja: además de las relaciones contractuales que existían entre Fontic y Contecol, intervenían también el Interventor y la sociedad fiduciaria.

El primero debía aprobar los avances del Contratista en la prestación de los servicios y la segunda, como administradora de los recursos de fomento y deudora frente a Contecol respecto de los pagos correspondientes a los avances. Este entramado de relaciones entre los distintos actores estaba estructurado a través de diferentes contratos sometidos a distintos regímenes jurídicos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 297 Así las cosas, el derecho del contratista a recibir los pagos por el cumplimiento de las distintas labores propias de los servicios contratados dependía del cumplimiento de ciertas condiciones y era exigible sólo a determinados sujetos.

B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.- Contecol solicita que se declare que la Convocada incumplió sus obligaciones contractual al “…no permitir la aprobación por parte del interventor de la utilización de los recursos correspondientes a los que tenía derecho CONTECOL, por la ejecución de las capacitaciones” (literales a) y b) del numeral 16.2 del Contrato, modificado por la cláusula 2 del Otrosí 3 y literal g) de la cláusula 16.3 del Contrato, modificado por la cláusula cuarta del Otrosí 2).

Los reclamos de la Convocante corresponden, puntualmente, (i) al pago proporcional por los avances en la ejecución de las capacitaciones y (ii) a la utilización de los recursos de fomento contra el cumplimiento de los niveles e indicadores de servicio durante el sexto semestre de operación. 2.- Fontic, por su parte, sostiene, de forma preliminar122, que la cláusula contractual invocada por la Convocante “…fue modificada, a partir de la suscripción por las partes del Otrosí No.3, mediante cuya cláusula segunda se reemplazó la cláusula décimo sexta del contrato.

Como consecuencia de este acuerdo, el literal g. del numeral 16.3 de la cláusula decima sexta, paso a ser el literal h. del numeral 16.2 de la referida cláusula…”. A reglón seguido, precisa que las labores de la Interventoría consistían sólo en acreditar el cumplimiento, por parte del contratista, de sus obligaciones contractuales y que era el Comité fiduciario –y no el Interventor, ni el Fontic- quien debía aprobar o no los pagos correspondientes123. 122 En su escrito de contestación a la reforma de la demanda, precisa también: “Se considera relevante aclarar que el seis coma noventa y cinco por ciento (6,95%) de los recursos de fomento del contrato base, equivalen a $2.200.571.328,43, y el 6.95% de los recursos de fomento del contrato por adición, equivalen a $1.184.684.559,50, sus correspondientes utilizaciones fueron aprobadas mediante acta No. 16 del Comité Fiduciario realizado el 15 de julio de 2011 y mediante el acta No. 20 del Comité Fiduciario realizado el 10 de julio de 2012”. 123 En el escrito de contestación a la reforma de la demanda, textualmente, sostiene: “De otro lado, los apartes de la CLÁUSULA NOVENA del Contrato de Fomento que disciplinan la celebración de un contrato de fiducia mercantil y las obligaciones que el Operador debe garantizar sean establecidas a cargo de la Fiduciaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 298 Así las cosas, sostiene que, como la Convocada no tenía obligación alguna respecto de las aprobaciones de los avances, ni de sus pagos, no puede imputársele incumplimiento alguno y concluye su argumentación argumentando que Contecol no recibió los pagos reclamados porque incumplió con sus obligaciones contractuales y, por consiguiente, el Interventor no expidió las aprobaciones y la Fiduciaria no realizó los desembolsos correspondientes. 3.- El agente del Ministerio Público, textualmente, sostuvo: “La verdadera causa por la cual el Operador no tuvo acceso oportuno a los fondos reclamados fue su propio incumplimiento, por lo cual no es jurídicamente viable imputar responsabilidad a la Convocada por este hecho.

Comoquiera que no se probó el supuesto de hecho por el Operador ni la existencia de una obligación a cargo de la entidad de permitir la aprobación de las utilizaciones de los recursos de fomento y mucho menos su incumplimiento, no es posible acoger las súplicas de la demanda”. C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento Para precisar el alcance de las obligaciones contractuales asumidas por la partes en este proceso, es menester precisar cómo se estructuraron las diferentes obligaciones objeto de esta controversia puntual en el Contrato, con sus respectivos otrosíes.

Por un lado, el Contrato, en su Cláusula Primera, estableció que los Recursos Estatales de Fomento fueron asignados al operador, quien los recibió y los tiene como propios, con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo. Dichos recursos fueron en el mismo, señalan como uno de los deberes de la FIDUCIARIA el de transferir al Operador los recursos a través del procedimiento para efectuar pagos previsto en el propio contrato de Fiducia, y una vez se verifiquen los términos y condiciones a las que se sujetaron los mismos, sin que exista en dicho procedimiento la “autorización” por cuyo incumplimiento se demanda, lo que de suyo hace improcedente la declaratoria de incumplimiento de un débito inexistente.

Existiendo previsiones contractuales como las que vienen de señalarse, forzoso es concluir, de una parte, que no existe un débito como el señalado en la demanda a cargo de la Entidad Contratante o del Interventor y, de otra parte, que la eventual transferencia de recursos existentes en el patrimonio autónomo por parte de la Fiduciaria a terceros y al Operador estaba sujeto al cumplimiento de las condiciones previstas en los documentos contractuales, en particular, para el caso de los recursos correspondientes a capacitación al cumplimiento del plan de capacitación certificado por el Interventor, y para el caso de las otras utilizaciones durante la etapa de operación al cumplimiento de indicadores” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 299 recibidos por Contecol a través de una fiducia mercantil.

Mediante cesión de los derechos económicos nacidos del contrato, el contratista transfirió la propiedad de los recursos a la sociedad fiduciaria para que los administrara con una finalidad específica determinada en el contrato de fiducia (Cláusula Novena del Contrato). Ahora bien, en la legislación comercial, la estructura fiducia mercantil está determinada por tres disposiciones principales del Código de Comercio: Artículo 1226: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. Artículo 1227: Los bienes objetos de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Artículo 1233: Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. Así pues, se trata de una operación contractual entre el contratista fideicomitente y la sociedad fiduciaria que implica la transferencia de unos bienes al patrimonio de esta última, bienes que estarán separados del resto de sus activos, conformando un patrimonio autónomo, afecto a una destinación específica, determinada por el contrato de fiducia. La institución conlleva, entonces, un elemento real, la transferencia de derechos, y un elemento personal que implica la limitación contractual de los derechos de la fiduciaria.

La fiduciaria adquirió, entonces, la obligación de administrar los recursos y realizar los pagos correspondientes, con estricta sujeción a la finalidad perseguida, consagrada en el contrato de fiducia y cuyos lineamientos se perfilaron en el Contrato (Cláusula Novena) y el Otrosí N° 1 (Cláusula Primera). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 300 En este orden de ideas, la obligación de hacer los pagos reclamados por el contratista se encontraba en cabeza de la fiduciaria, con cargo al patrimonio autónomo.

Por otro lado, el Contrato en su Cláusula Décima Primera - Interventoría, establece que es el interventor quien tiene la obligación de exigir al operador “…la información que considere necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de éste”. Y el numeral 16.2 de la Cláusula Décima Sexta del Contrato (modificada por el Otrosí N° 3), puntualmente, estableció:

16.2. UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE FOMENTO PARA LA ETAPA POSTERIOR A LA FINALIZACIÓN DE LAS INSTALACIONES Durante la etapa posterior a la finalización de las instalaciones, el OPERADOR podrá disponer de los recursos de Fomento solicitados distribuidos de la siguiente manera: a. El OPERADOR podrá utilizar los recursos equivalentes al cero coma tres por ciento (0,3%) del Fomento una vez haya cumplido con el plan de capacitación aprobado para las instituciones del contrato base, según constancia de aprobación expedida por el Interventor. b. El OPERADOR podrá utilizar los recursos equivalentes al cero coma tres por ciento (0,3%) del Fomento por adición una vez haya cumplido con el plan de capacitación aprobado para las instituciones establecidas en el Otrosí No. 2, según constancia de aprobación expedida por el Interventor. […] h. El OPERADOR podrá utilizar los recursos equivalentes al seis coma noventa y cinco por ciento (6,95%) del Fomento del contrato base y seis coma noventa y cinco por ciento (6,95%) del Fomento por adición, contra el cumplimiento de los niveles e indicadores de servicio durante el sexto trimestre de operación del servicio de acceso a Internet de toda la red vigente, según constancia de aprobación expedida por el interventor”(Subrayado añadido).

Así las cosas, era el interventor quien tenía la obligación contractual –nacida del contrato de interventoría-124 de verificar el cumplimiento de las obligaciones del 124 “Podemos definir el contrato de interventoría como aquel que busca controlar, vigilar, inspeccionar la celebración, ejecución, desarrollo y finalización de un contrato primigenio, instrumentando conocimientos científicos, técnicos y tecnológicos que son equivalentes o similares a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 301 contratista y de expedir las constancias de aprobación cuando éstas hubieran sido ejecutadas de forma completa y correcta.

Por consiguiente, las obligaciones tanto de aprobar las ejecuciones del contratista, como de realizar los pagos correspondientes se hallaban en cabeza de sujetos que no son parte en este proceso, el Interventor y la Fiduciaria, y sus fuentes eran los contratos de interventoría y de fiducia mercantil, respectivamente. Tampoco se halla en el expediente prueba alguna de que la Convocada, por un comportamiento activo o pasivo, haya “no permitido” las aprobaciones en cuestión125.

Ahora bien, las normas contractuales pueden cumplirse, cuando el deudor realiza el comportamiento prescrito, e incumplirse, cuando el deudor no realiza el comportamiento prescrito, que era posible realizar. Si la Convocada no era deudora de estas obligaciones, simplemente, no podía ni cumplirlas ni incumplirlas. Así y todo, es importante traer a colación, por una parte, la Comunicación BPC-RED- CTC-863-11 enviada por el Interventor a Contecol: 2.

Para que al Operador se le autorice la utilización del 0.3% por el cumplimiento del plan de capacitación, debe haber cumplido con la totalidad de las capacitaciones a las instituciones beneficiadas (1259), las cuales no han sido realizadas en su totalidad, teniendo aprobadas 1179 capacitaciones y pendientes por realizar 80 capacitaciones del Contrato Base.

De acuerdo con lo anterior, la Interventoría reitera que el Operador no ha cumplido con el requisito estipulado en el Contrato y por tanto no tiene derecho a la utilización del 0.3% del valor del Contrato de Fomento” (Subrayado añadido). quien presta las obligaciones en el contrato principal. […] [C]cuando la administración entrega estas funciones a un servidor de la entidad para que desarrolle esa gestión existirá no un contrato sino un acto administrativo de delegación de funciones […]”.

Parra Parra, José Eurípides. El contrato de interventoría. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Colección de Estudios Breves, Bogotá, 2002, p. 37. 125 “Abstenerse no es lo mismo que no-hacer […]. Si, por ejemplo, una determinada ventana está cerrada en una determinada ocasión, uno no la cierra en esa ocasión –pero tampoco se abstiene de cerrarla-.

Además, las cosas que están más allá de la capacidad humana (es decir, cambiar el tiempo) uno no las hace –pero tampoco se abstiene de hacerlas-. […] Parece que abstenerse no puede definirse en términos de acción y cambio […] solamente. Pero podemos definirla en términos de acción, cambio y capacidad”. Von Wright, Georg Henrik. Norma y acción. Una investigación lógica.

Trad. Pedro García Ferrero. Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p.

62. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 302 Y, por otra parte, lo dispuesto por el inciso primero del artículo 1649 del Código Civil: “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales […]”.

Finalmente, respecto de las reclamaciones correspondientes a la aprobación y desembolso de las utilizaciones correspondientes al sexto trimestre (6,95% de los recursos de fomento del Contrato), tanto la aprobación como el desembolso corresponden a Fiduciaria Bogotá S.A., quien debía tomar las decisiones correspondientes a través del Comité Fiduciario.

Sin embargo, la fiduciaria no es parte de este proceso, amén de que no hay pruebas en el expediente de los mencionados incumplimientos. Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.9 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con el pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones”, esto es, las pretensiones 3.1.9.1 y 3.1.9.2.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “9. Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con el pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones”. XV. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE EL LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES QUE NO AFECTAN LA CONECTIVIDAD A. Planteamiento del problema La controversia planteada alrededor de la obligación de levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad radica en determinar el momento a partir del cual se computa el término de cuarenta y cinco (45) días definido contractualmente para su cumplimiento.

Así, si bien de los documentos contractuales se desprende que dicho plazo corre a partir de la finalización de la fase de instalación y puesta en servicio de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 303 conectividad, existe una discrepancia interpretativa entre las partes sobre el momento en que ocurrió la terminación de tal etapa, si es que en efecto concluyó. En efecto, el demandante señala que el plazo de 45 días solo podía correr cuando la referida etapa hubiera terminado respecto del 100% de las instituciones beneficiarias, lo cual nunca ocurrió porque hasta el momento de presentación de la demanda se encontraban algunas en estado de suspensión por causas no imputables al Operador, de manera que nunca acaeció la condición que sujetaba la existencia misma de la obligación de levantamiento de pendientes.

Por su parte, la demandada afirma que la finalización de la etapa de instalación y puesta en servicio de la conectividad tuvo lugar en el momento en que la interventoría aprobó el cumplimiento de la Meta No. 5 y autorizó la utilización de los recursos de fomento respectivos, indistintamente de que hubiera algunas instituciones que se encontraban en suspensión, dado que ello no era por causas atribuibles al contratista.

Conforme a lo anterior, en el presente acápite el Tribunal se ocupará de determinar, a la luz de las pruebas recaudadas en el proceso, a partir de qué momento debía computarse el término para el levantamiento de pendientes que no afectaban la conectividad y si durante dicho plazo el contratista dio cumplimiento a esta obligación. B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.

CONTECOL El contratista afirma que de acuerdo con los documentos contractuales, el término de cuarenta y cinco (45) días calendario definido para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad, debía computarse desde la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad en el cien por ciento (100%) de las instituciones beneficiarias del contrato, y no de la etapa de planeación. De esta forma, si bien el 15 de febrero y el 16 de marzo de 2012 se definió el 100% de instituciones para el contrato base y su adición, respectivamente, época en la que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 304 terminó la etapa de planeación del proyecto, lo cierto es que a la fecha de presentación de la demanda no se había iniciado la operación en todas las instituciones beneficiarias, por causas imputables a la entidad contratante, razón por la cual no había empezado a correr el término de 45 días para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad.

Conforme a lo anterior, CONTECOL aduce que la obligación de levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad se encontraba sujeta a la condición suspensiva referida a la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad de todas las instituciones beneficiarias. Así, en atención a que, en su criterio, dicha condición nunca acaeció, la obligación nunca surgió realmente a la vida jurídica y, por tanto, no era exigible.

Con base en los anteriores argumentos, el demandante pretende que se declare que al 30 de septiembre de 2011 no había concluido la fase de instalación y puesta en servicio del cien por ciento de las instituciones beneficiarias, de manera que no se había cumplido la condición prevista en el otrosí No. 2 para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad.

Asimismo, solicita que se declare que el término de cuarenta y cinco (45) días para el levantamiento de pendientes solo se contabilizaba a la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad de la totalidad de las instituciones beneficiaras tanto del contrato original como de su adición. 2. FONTIC La entidad demandada afirma que de acuerdo con la cláusula sexta del Otrosí No. 2, el término de cuarenta y cinco (45) días para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad, se contaba desde la terminación de la instalación y puesta en servicio de la conectividad en cada institución de cada contrato.

Para el cómputo de dicho término, la entidad contratante manifiesta que debe tenerse como referencia el momento en que el Comité Fiduciario y la Interventoría aprobaron el cumplimiento de la Meta No. 5 en el 100% de las instituciones beneficiarias, pese a que algunas instituciones se encontraban suspendidas. Así, señala que desde el 5 de noviembre de 2010, la Interventoría aprobó la instalación y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 305 puesta en servicio del 100% de las instituciones, en relación con el contrato base, y el 2 de diciembre de 2010 el Comité Fiduciario autorizó la utilización de los recursos correspondientes al cumplimiento de dicha meta.

Por su parte, respecto de la adición contractual, FONTIC señala que la Interventoría otorgó la aprobación de la instalación y puesta en servicio del 100% de las instituciones, aun cuando había unas instituciones suspendidas, desde el 14 de mayo de 2012. De esta forma, la entidad demandada señala que el término de 45 días para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad feneció el 20 de diciembre de 2010, para el contrato principal y el 30 de junio de 2012, para la adición del contrato, sin que para esas épocas se hubiera cumplido con la obligación a cargo del contratista.

Sobre el particular, aduce que este último reconoció expresamente que el término para el levantamiento de pendientes contaba a partir del informe de aprobación de la meta 5. 3. Concepto del Ministerio Público Con base en el análisis de las cláusulas del pliego de condiciones, del contrato y de su otrosí No. 2, el Ministerio Público considera que el término de 45 días calendario con que contaba el Operador para cumplir con el levantamiento de pendientes que no afectaban la conectividad, se computaba desde el día siguiente de la finalización de la etapa de instalación y puesta en servicio de conectividad, lo cual supone que el cumplimiento de dicha obligación tenía lugar en la fase de operación. A efectos de determinar el momento de la terminación de la etapa de instalación y puesta en servicio de conectividad, el Ministerio Público se apoyó en los informes de interventoría en relación con el cumplimiento de la meta No. 5, de las cuales colige que la aprobación correspondiente a la finalización de la etapa y cumplimiento de la meta respectiva, tuvo lugar el 5 de noviembre de 2010, para el contrato principal y el 14 de mayo de 2012 para la adición, épocas en las que se verificó el cumplimiento de la meta No. 5 y se autorizó la utilización de los recursos de fomento correspondientes, no obstante que algunas de las instituciones se encontraban bajo suspensión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 306 En este sentido, el Procurador consideró que al margen de que se encontraran pendientes algunas instituciones, lo cierto es que por atender a causas ajenas al operador, se dio por cumplida la meta No. 5 y por finalizada la etapa de instalación y puesta en servicio, momento a partir del cual debió cumplirse con la obligación de levantamiento de pendientes que no afectaban la conectividad.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento 1. Las condiciones contractuales para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad. El Pliego de Condiciones en su numeral 1.10 “Cronograma y Metas” definió los plazos máximos a los que debía sujetarse el contratista para desarrollar las fases de (i) planeación, (ii) instalación y puesta en servicio y (iii) operación, a la vez que precisó las metas que debía cumplir el operador en cada una de ellas.

Particularmente, en lo que atañe al cumplimiento de los plazos establecidos en dicha tabla de “cronograma y metas” se señaló lo siguiente: “Para efectos del presente proceso de contratación, toda meta contractual debe ser reportada dentro de los plazos establecidos en la presente Tabla, pero la aprobación de la misma se dará una vez el Interventor conceptúe favorablemente respecto de cada una de ellas”.

En desarrollo de la tabla de cronograma y metas, se estableció: Tal como se describe en la tabla anterior, la Fase de instalación y puesta en servicio, tendrá una duración máxima de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de entrega del 100% de los Estudios de Campo a que hace referencia la meta No. 3 de la Tabla anterior. La Fase de Operación por su parte, tendrá una duración de dieciocho (18) meses contados a partir de la terminación de la Fase de instalación y puesta en servicio de la Conectividad en las Instituciones Públicas seleccionadas en el marco del Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas.

En caso de que en el concepto del Interventor se señale que no se ha cumplido con la meta correspondiente debido a la existencia de aspectos pendientes que no afectan la prestación del servicio en las Instituciones Públicas que hacen parte del reporte de meta, el Operador contará con un plazo de quince (15) días hábiles para presentar un único TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 307 reporte consolidado en el que se evidencie que se han solucionado los aspectos pendientes respecto de la conectividad en las Instituciones Públicas reportadas, en el que se presente lo requerido para el cumplimiento de la meta.

Una vez presentado este reporte, el Interventor tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para emitir la constancia de que el Operador completó la meta respectiva. Este reporte únicamente tendrá por objeto solucionar problemas pendientes respecto de la Conectividad en la correspondiente Institución Pública y no completar el número de instituciones de la meta, por lo que es obligatorio para el Operador el reporte completo de las Instituciones que hacen parte de la respectiva meta y que las mismas se encuentren prestando el servicio a los usuarios.

Independiente de la fecha en que el Operador presente la información para el cumplimiento de las metas establecidas en la Tabla 4 del presente Pliego de Condiciones, el período para solucionar los aspectos pendientes empieza a contarse a partir del día hábil siguiente al recibo por parte del Operador del concepto del interventor. Si cumplido el plazo de solución de pendientes, el Operador no ha completado la meta correspondiente de acuerdo con sus obligaciones, la Entidad Contratante podrá imponer las multas a que haya lugar y el Operador no podrá utilizar los recursos condicionados a dicho cumplimiento, hasta el momento que efectivamente cumpla con la meta correspondiente.

Sin perjuicio de la posibilidad de solucionar los pendientes, contemplada en el presente numeral, si diez (10) meses después de cumplidos la totalidad de los requisitos para el inicio de la ejecución del Contrato de Fomento, no se ha puesto en servicio la Conectividad en la totalidad de las Instituciones Públicas comprendidas por el proyecto, por causas imputables al Operador, adicional a la imposición de las multas a que haya lugar, el plazo de ejecución del Contrato se prorrogará automáticamente de acuerdo con las siguientes consideraciones:  Si el Operador incumple la obligación de instalar y poner en servicio la Conectividad en un número de Instituciones superior al 5% del total de Instituciones Públicas comprendidas dentro del proyecto adjudicado, la fase de operación de la totalidad de las Instituciones Públicas contempladas dentro del proyecto, será prorrogada en un período de tiempo equivalente al retraso incurrido en la fase de Instalación.  Si el Operador incumple la obligación de instalar y poner en servicio la Conectividad en un número de Instituciones inferior o igual al 5% del total de Instituciones Públicas comprendidas dentro del proyecto adjudicado, la fase de operación será prorrogada en un período de tiempo equivalente al retraso incurrido en la fase de Instalación únicamente para las Instituciones Públicas en las que se incumpla la obligación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 308 Estas prórrogas no darán lugar al reconocimiento de valores adicionales a los pactados en el Contrato de Fomento, y los costos adicionales en que incurra la Entidad Contratante para realizar la interventoría, correrán por cuenta del Operador, salvo eventos eximentes de responsabilidad.

Por otro lado se tiene que en la cláusula sexta del Otrosí No. 2 se reguló expresamente el plazo para el levantamiento de pendientes que no afectaran la conectividad, en los siguientes términos: CLÁUSULA SEXTA.- PLAZO DE LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES QUE NO AFECTEN EL SERVICIO DE CONECTIVIDAD PARA LAS FASES DE INSTALACIÓN. Como se establece en las tablas de metas y plazos – tanto para el contrato principal como para el contrato de adición – la terminación de la fase de Instalación y Puesta en Servicio está sujeta a la puesta en servicio de la conectividad en todas las instituciones a beneficiar, de cada uno de los contratos en mención. Como consecuencia del impacto del volumen de cambios, el CONTRATISTA podrá acogerse al plazo máximo de treinta (30) de septiembre de 2.009 para la meta 4 del contrato principal y del quince (15) de octubre de 2.009 para la meta 5 del contrato principal; ello sin perjuicio de mantener como mínimo el número de dieciocho (18) meses para la fase 3 de Operación. Sin embargo para la entrega de pendientes, la INTERVENTORÍA deberá establecer la metodología de Recibo de Instalaciones y Levantamiento de Pendientes que precise el numeral 1.10 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2.008 de cronogramas y metas, con el fin de categorizar los pendientes y fijar los criterios de levantamiento de los mismos.

De acuerdo con lo anterior, se incorporan los siguientes parágrafos al numeral 2.2 de la cláusula SEGUNDA del Contrato de Fomento, en los siguientes términos: “PARÁGRAFO 1 Sin perjuicio de lo anterior las entidades públicas deben iniciar su operación en condiciones óptimas de calidad y cumplimiento a partir de las fechas definidas en la presente cláusula.

La medición oficial de indicadores empezará a efectuarse desde el día 16 de octubre, lo que no implica que la entidad contratante y/o la interventoría y/o supervisión verifiquen el estado de funcionamiento y servicio con anterioridad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 309 PARÁGRAFO 2: EL OPERADOR se ha obligado al cumplimiento de las obligaciones referentes a las metas 4 y 5, con el compromiso inobjetable de prever que el cumplimiento sea al 100%, en su totalidad a la fecha de vencimiento, esto es que ninguna de las actividades que comprende cada meta presente faltantes u observaciones en las fechas aquí establecidas”.

De acuerdo con el otrosí No. 2, el término para el levantamiento de pendientes que no afectaban la conectividad era de cuarenta y cinco (45) días calendario “posteriores a la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones a beneficiar en cada contrato”. Si bien la demandante ha afirmado que la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad no se cumplió respecto del 100% de las instituciones, en atención a que algunas de las beneficiarias se encontraban suspendidas, lo cierto es que precisamente, en reconocimiento de que dicha suspensión no obedecía a causas imputables al contratista, la Interventoría emitió la aprobación del cumplimiento de la meta No. 5 y, de esta forma, aprobó la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad, autorizó el desembolso de los recursos de fomento respectivos y dio lugar al inicio de la fase de operación del contrato.

Lo anterior se desprende de la revisión de la prueba documental obrante en el expediente, particularmente de las comunicaciones BPC-RED-CTC-542-10 del 5 de noviembre de 2010, BPC-RED-CTC-573-10 del 1 de diciembre de 2010, BPC-RED- CTC-610-10 y BPC-RED-CTC-1777-11, a través de las cuales se aprobó el cumplimiento de la Meta No. 5 respecto del contrato principal.

Por su parte, en relación con la adición contractual, se encuentran las comunicaciones BPC-RED-CTC 1476-12 del 14 de mayo de 2012, BPC-RED-CTC 1508-12 del 19 de junio de 2012 y BPC-RED-CTC 1514-12 del 20 de junio de 2012, en virtud de las cuales se aprobó la meta No 5 de la adición contractual. En estas comunicaciones se aprobó el cumplimiento de la meta No. 5, correspondiente a la fase de instalación y puesta en servicio, respecto del 100% de las instituciones, sin contar aquellas que se encontraban suspendidas por causas no imputables al operador.

De igual forma, con base en estas aprobaciones, se autorizó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 310 la utilización de los recursos de fomento respectivos y se dio inicio a la fase de operación. Contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal considera que el cumplimiento de la obligación de levantamiento de pendientes sí era exigible a partir del 5 de noviembre de 2010, para el contrato original y 14 de mayo de 2012, para la adición contractual, toda vez que en tales épocas, la Interventoría dio expresa aprobación a la meta No. 5, de manera que a partir de ese momento se entendió contractualmente cumplida la fase de instalación y puesta en servicio que, de acuerdo con el Otrosí No. 2 era el momento a partir del cual debía computarse el plazo para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad.

Sobre el particular, la firma Íntegra, al rendir dictamen pericial señaló lo siguiente: En el transcurso del peritaje se ha identificado que la entrega de pendientes tuvo incumplimiento por parte del Operador, en las fechas que la interventoría esperaba, conclusión que se basa en el estudio de los documentos contractuales, y en especial de los siguientes:  Pliego de condiciones de la licitación, numeral 1.10 Cronograma y Metas  Otrosí 2 al contrato de fomento 0444 de 2008, cláusula sexta  Comunicados BPC-RED-CTC-542-10 del 5 de noviembre de 2010 y BPC-RED-CTC- 573-10 del 1 de diciembre de 2010 (conceptos interventoría aprobación meta 5 base)  Comunicados BPC-RED-CTC 1476-12 del 14 de mayo de 2012 BPC-RED-CTC 1508- 12 del 19 de junio de 2012 y BPC-RED-CTC 1514-12 del 20 de junio de 2012 (conceptos interventoría aprobación meta 5 adición)  Actas números 10 y 20 del Comité Fiduciario (aprobación utilizaciones por cumplimiento meta 5 en base y adición respectivamente)  Comunicaddo BPC-CTC-CPTL-1121-10 del 5 de marzo de 2010 aportado por el testigo Helman Suárez en la audiencia que tuvo lugar el día 8 de abril de 2014 (Ver acta 20 del Tribunal)  Comunicado BPC-CTC-CPTL-1243-10 del 27 de abril de 2010  Resolución No. 061 del 24 de enero de 2012 de FONTIC  Resolución No. 1316 del 15 de Agosto de 2012 de FONTIC  Comunicado BPC-CTC-CPTL-4590-12 del 18 de septiembre de 2012 Se identifica que el Operador no cumplió con el levantamiento de pendientes, al momento de finalizar el proyecto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 311 De igual forma, la firma Íntegra, en la aclaración al dictamen pericial, precisó lo siguiente: A Junio de 2012 en la finalización del contrato, existían 11 instituciones pendientes, 2 correspondientes al contrato Base y 9 del contrato de adición. Con lo cual a nivel de instituciones no se ofreció el servicio de conectividad al 100% de las instituciones, sin embargo, es preciso mencionar que la interventoría mediante comunicado BCP-RED- CTC-573-10 dio por cumplida la fase de Instalación debido a que las instalaciones que se encontraban pendientes respondían a causas ajenas al operador.

Cabe mencionar que el tema de referencia fue objeto de controversia legal bajo la resolución 061 en la cual se multa al operador y frente al tema se manifestó la interventoría bajo el oficio BPC-RED-COPTL-2802-12 radicado en el Ministerio TIC bajo el número 483523 del veintiséis (26) de junio de 2012. El resultado de esta resolución fue su revocatoria.

Aunado a lo anterior, en el expediente se encuentra acreditado, igualmente, mediante prueba documental que, con posterioridad a la fase de instalación y puesta en servicio y después de la aprobación de la Meta No. 5, existía entendimiento común entre la interventoría y el contratista en relación con la necesidad de dar cumplimiento al levantamiento de pendientes en el término de 45 días posteriores a dicha aprobación. Así se desprende, entre otras, de la comunicación del 29 de diciembre de 2010, BPC- CTC-RED-1955-10, dirigida por el contratista a la interventoría, en la que manifestó: “Es de anotar que a medida en que las instituciones entren de los recesos de vacaciones y las condiciones de calamidad por inundaciones en el país se recuperen, se continuará en el proceso de levantamiento de pendientes y serán enviados a la interventoría los documentos que soporten dicho proceso”.

De esta forma, resulta evidente que el contratista se encontraba dando cumplimiento al levantamiento de pendientes pero que por razones de calamidad había suspendido tal actividad, la cual, en todo caso, reiniciaría con posterioridad y enviaría a la interventoría los documentos de soporte respectivos. En similar sentido, se encuentra dentro de las pruebas documentales, la comunicación BPC-CTC-CPTL-1243-10 emitida por el contratista con destino a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 312 entidad contratante en la que expresamente manifiestan su conformidad con el cumplimiento de cuarenta y cinco (45) días calendario a partir de la aprobación de la meta No. 5, para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad.

Así lo manifestó: “De conformidad con la información suministrada por Ustedes mediante comunicación BPC-CPTL-CTC-654-10 recibido el pasado 26 de abril, nos permitimos acatar la información suministrada en el sentido de que disponemos como límite 45 días contados a partir del informe de aprobación de la meta 5, para la solución de pendientes”.

De acuerdo con los anteriores elementos, el Tribunal considera que los documentos contractuales permiten inferir razonablemente que la obligación de levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad surgía en cabeza de la entidad contratista, a partir del momento en que finalizaba la etapa de instalación y puesta en servicio; lo cual implica, igualmente que debía cumplirse en la fase de operación. Adicionalmente, con base en lo establecido expresamente en los pliegos de condiciones, se tiene que la aprobación de las metas contractuales debía contar previamente con el concepto favorable de la Interventoría, circunstancia que ocurrió respecto de la meta No. 5, el 5 de noviembre de 2010, para el contrato principal y el 14 de mayo de 2012, frente a la adición contractual.

En las fechas referidas anteriormente, la Interventoría aprobó el cumplimiento de la meta No. 5, lo cual implicó la aprobación del cumplimiento de la fase de instalación y puesta en servicio, sin que el inicio de la fase de operación ni el desembolso de los recursos de fomento correspondientes se sujetara al cumplimiento de dicha meta respecto de las instituciones que se encontraban suspendidas, bajo el reconocimiento de que tal situación no era imputable al contratista.

De esta forma, al margen de que hubiera algunas instituciones suspendidas, lo cierto es que contractualmente se dio por cumplida la meta No. 5 y la fase de instalación y puesta en servicio, por lo que el contratista se encontraba obligado a cumplir con el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad dentro de los 45 días calendario siguientes a tal aprobación, lo cual sin embargo no sucedió. Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.9 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 313 pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones”, esto es, las pretensiones 3.1.9.1 y 3.1.9.2.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “10.1. El levantamiento de pendientes es una obligación contractual en cabeza del operador y no está sujeta a condiciones”. XVI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA PRINCIPAL A. Posiciones de las partes 1.- Como fundamento de las pretensiones subsidiarias, el Consorcio Contecol expresó lo siguiente: 1.1.- Fontic incumplió el Otrosí 5 toda vez que no autorizó en las fechas y en los términos acordados, el uso de los recursos de fomento a los cuales tenía derecho el Consorcio Contecol, a pesar de que tenía derecho al pago de esos recursos. 1.2.- De acuerdo con la cláusula sexta del Otrosí 2, los 45 días calendario pactados para el levantamiento de pendientes que no afectaban la conectividad, se deben contabilizar a partir de la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad en todas las instituciones a beneficiar en cada contrato (inicial y adición) y no de la etapa de planeación, de tal manera que como la definición del 100% de instituciones elegibles se dio el 15 de febrero de 2012 para el contrato base y el 16 de marzo de 2012 para la adición (demora que se produjo por la modificación unilateral de los requisitos de aprobación de la puesta en servicio de la conectividad), el mencionado término debía comenzarse a contar desde ese momento. 2.- Por su parte, Fontic se opuso a las pretensiones subsidiarias, con base en los siguientes argumentos: 2.1.- En relación con el cumplimiento del otrosí 5, afirmó que: (a) no existe obligación por parte de la entidad estatal de aprobar las utilizaciones y, en todo caso, dichas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 314 utilizaciones se encontraban sometidas a unas condiciones contractuales específicas, las cuales nunca fueron modificadas unilateralmente por Fontic, y (b) para acceder a los recursos de que tratan los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del otrosí 5, se requería que se finalizaran las instalaciones, salvo que existieran suspensiones, de tal manera que como las suspensiones solo se produjeron el 28 de junio de 2012, es a partir de esa fecha que se cumplieron los requisitos para acceder a los recursos. 2.2.- En relación con la fecha de terminación de las fases de planeación e instalación y puesta en servicio, afirmó que (a) la fase de planeación del contrato base concluyó el 18 de agosto de 2009 y del contrato adicional el 11 de febrero de 2011, y (b) la fase de instalación y puesta a punto del contrato base concluyó el 5 de noviembre de 2010 y del contrato adicional el 14 de mayo de 2012.

B. Consideraciones del Tribunal 1. En relación con las pretensiones sobre el incumplimiento de los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí 5 1.- Para resolver el primer grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda, comienza el Tribunal por precisar el texto de los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí 5, así: CLÁUSULA TERCERA- Se modifica el numeral segundo (2º) de la cláusula DIECISEIS (16) “UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE FOMENTO PARA LA ETAPA POSTERIOR A LA FINALIZACIÓN DE LAS INSTALACIONES” del contrato de fomento No. 0444 de 2008, a partir del literal c), el cual quedará así:

16.2. UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE FOMENTO PARA LA ETAPA POSTERIOR A LA FINALIZACIÓN DE LAS INSTALACIONES c) El OPERADOR podrá utilizar los recursos equivalentes al veinte coma ochenta y cinco por ciento (20,85%) del Fomento del contrato base, equivalente a la suma de seis mil seiscientos un millones setecientos trece mil novecientos ochenta y cinco pesos con treinta centavos ($6.601.713.985,30), contra reposición de servicio de conformidad con la modificación surtida en la cláusula primera del presente acto de modificación, respecto a la cláusula décimo cuarta numeral i) literal a); siempre que se haya cumplido con los niveles e indicadores del servicio durante este periodo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 315 de operación de servicio de acceso a Internet de toda la red vigente, previa constancia de aprobación expedida por el interventor. d) El OPERADOR podrá utilizar los recursos equivalentes al seis coma noventa y cinco por ciento (6,95%) del Fomento por adición, equivalente a la suma de un mil ciento ochenta y cuatro millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos cincuenta y nueve pesos con cincuenta centavos ($1.184.684.559,50), contra el cumplimiento de los niveles e indicadores del servicio durante el octavo trimestre de operación del servicio de acceso a Internet de toda la red vigente, según constancia de aprobación expedida por el interventor, los cuales se girarán a partir del 16 de diciembre de 2011, siempre y cuando se den las condiciones de cumplimiento definidas para el correspondiente trimestre. e) El OPERADOR podrá utilizar los recursos equivalentes al trece coma noventa por ciento (13,90%) del Fomento por adición, equivalente a la suma de dos mil trescientos sesenta y nueve millones trescientos sesenta y nueve mil ciento diecinueve pesos ($2.369.369.119,00), contra el cumplimiento de los niveles e indicadores del servicio durante el noveno trimestre de operación del servicio de acceso a Internet de toda la red vigente, según constancia de aprobación expedida por el interventor, los cuales se girarán a partir del 16 de marzo de 2012, siempre y cuando se den las condiciones de cumplimiento definidas para el correspondiente trimestre. f) El OPERADOR podrá utilizar los recursos equivalentes al seis coma noventa y cinco por ciento (6,95%) del Fomento por adición, equivalente a la suma de un mil ciento ochenta y cuatro millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos cincuenta y nueve pesos con cincuenta centavos ($1.184.684.559,50), contra el cumplimiento de los niveles e indicadores del servicio durante el décimo trimestre de operación del servicio de acceso a Internet de toda la red vigente, según constancia de aprobación expedida por el interventor, los cuales se girarán a partir del 16 de junio de 2012.

En la cláusula transcrita se precisaron los requisitos para hacer uso de los recursos de fomento correspondientes a los trimestres octavo, noveno y décimo. De acuerdo con el texto de dichas cláusulas, a pesar de que se hiciera referencia a unas fechas específicas para la disponibilidad de los recursos, en la misma se precisó que, además, debía obtenerse constancia de aprobación del interventor sobre el cumplimiento de los niveles e indicadores del servicio durante el respectivo trimestre.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 316 Además, en este punto debe recordarse lo expresado al resolver sobre las pretensiones sobre el pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones, en el cual el Tribunal concluyó que, para la disponibilidad de los recursos de fomento, era necesaria la aprobación del Interventor, así como que dicho pago le correspondía a la sociedad fiduciaria que administraba los recursos del contrato.

De forma complementaria a lo anterior, es preciso hacer notar que en la cláusula 16.1 se disponen requisitos adicionales a los señalados en la cláusula 16.2 (que fue modificada por el Otrosí 5) en el sentido de que la utilización de los recursos de fomento se encuentra sujeta “al cumplimiento de las metas enunciadas para cada uno” de los pagos, y prevé la prohibición de utilizar dichos recursos “antes de haber culminado la totalidad de las instalaciones, salvo eventos de suspensión referidos a determinadas instituciones públicas”. 2.- Para la aplicación de las anteriores reglas contractuales, observa el Tribunal que, como consta en el Acta 20 del Comité Fiduciario de 10 de julio de 2012, solo hasta esa fecha la Interventoría dio su aprobación sobre el cumplimiento de los niveles e indicadores del servicio durante los trimestres octavo, noveno y décimo, de tal manera que solo a partir de ese momento había lugar al desembolso, por parte de la Fiduciaria, de los recursos, lo cual efectivamente ocurrió. En ese orden de ideas, contrario a lo solicitado por el demandante, la aplicación de las reglas contractuales implica que no había derecho a la utilización de los recursos de fomento en las fechas indicadas en los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí 5, sino que ese derecho al desembolso de los recursos solo se concretó a partir del 10 de julio de 2012 para los tres trimestres, fecha en la cual el Interventor dio su aprobación. 3.- Ahora bien, no encuentra el Tribunal prueba de que la Interventoría hubiera retrasado la aprobación, sino que, muy por el contrario, como se desprende del oficio BPC-RED-CPTL-2564-12, existieron razones fundadas en lo pactado en la cláusula 16.1 del Contrato, relacionadas con los eventos de suspensión que debían ser autorizados por el Fondo, que impidieron que diera antes la aprobación, por lo cual reitera el Tribunal que solo a partir del 10 de julio de 2012 surgió el derecho para el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 317 desembolso de los recursos para los tres trimestres, de tal manera que no se configura el retraso referido en la demanda. 4.- Finalmente, en cuanto a la solicitud de que se declare que el Consorcio Contecol cumplió con las obligaciones contractuales derivadas del Otrosí 5, el Tribunal observa que ello no es así como se explicará en detalle al resolver las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, en donde queda claro que existió un incumplimiento parcial de las obligaciones mencionadas. 5.- Con base en los anteriores razonamientos, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas en el numeral 3.2.1 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí 5”, esto es, las pretensiones 3.2.1.1, 3.2.1.2 y 3.2.1.3.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “11.1. Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí No.5”. 2. En relación con las pretensiones sobre la finalización de la etapa de planeación, instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones objeto del Contrato 6.- Para resolver estas pretensiones, basta para el Tribunal recordar que al analizar las “Pretensiones relacionadas con el pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones”, contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal considera que el cumplimiento de la obligación de levantamiento de pendientes sí era exigible a partir del 5 de noviembre de 2010, para el contrato original y 14 de mayo de 2012, para la adición contractual, toda vez que en tales épocas, la Interventoría dio expresa aprobación a la meta No. 5, de manera que a partir de ese momento se entendió contractualmente cumplida la fase de instalación y puesta en servicio que, de acuerdo con el Otrosí No. 2 era el momento a partir del cual debía computarse el plazo para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad.

En ese orden de ideas, a juicio del Tribunal, no resultan correctas las fechas de terminación de la etapa de planeación del contrato original y de la adición TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 318 contractual mencionadas en la pretensión, ni tampoco resulta correcto afirmar que a la fecha de la presentación de la demanda no había concluido dicha etapa de planeación. De la misma manera, tampoco resultan aceptables para el Tribunal las fechas de terminación de la fase de instalación y puesta en servicio mencionadas en la pretensión. 7.- Con base en los anteriores razonamientos, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas en el numeral 3.2.2 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la finalización de la etapa de planeación, instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones objeto del contrato 00444 de 2008”, esto es, las pretensiones 3.2.2.1, 3.2.2.2, 3.2.2.3, 3.2.2.4 y 3.2.2.5.

Por las mismas razones, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “11.2. Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con la finalización de la etapa de planeación, instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones objeto del contrato 0444 de 2008”. XVII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE APLICAR LOS RECURSOS DE FOMENTO ENTREGADOS POR EL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES A. Planteamiento del problema.

Le corresponde al Tribunal determinar si como lo afirmó FONTIC operó la condición resolutoria establecida en la Cláusula Tercera del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 en razón a que los recursos derivados de este fueron destinados a fines diferentes a la ejecución y desarrollo del objeto contractual, pues en criterio de la reconviniente Contecol incumplió con las siguientes obligaciones: a) Prestar el servicio en 11 instituciones suspendidas. b) Prestar el servicio de conectividad en las instituciones señaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 319 c) Levantamiento de pendientes no asociados al servicio de conectividad. d) Realizar las donaciones y desinstalaciones de la infraestructura instalada y activos.

B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público. 1. Fontic como fundamentos de hecho de sus pretensiones, en resumen, expuso lo siguiente: 1.1. El plazo de ejecución del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 venció el 16 de agosto de 2012, por lo que el día 11 de septiembre de ese mismo año la interventoría REDCOM Ltda mediante el Comunicado No. BPC-RED-CPTL-2894-12 informó el estado final de cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de Contecol, en donde señaló que del total de las insituciones públicas beneficiarias del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008, once (11) fueron instaladas por Contecol y aprobadas por la interventoría en estado de suspensión, de las cuales dos (2) pertenecen al contrato base y nueve (9) al contrato adicional. 1.2.

En las instituciones que reportan el estado de suspensión nunca se ejecutó la obligación contractual de prestar el servicio de conectividad, ni fueron destinados para ello los recursos derivados del contrato. 1.3. Además señaló que al 12 de agosto de 2012 el estado del servicio de conectividad prestado por Contecol evidencia un faltante de 18.316 días de operación que corresponden a 2.613 días del contrato base y 15.703 de la adición y, además informó el número de instituciones instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011 en donde no se prestó el servicio de conectividad durante todo el plazo del contrato, por lo que el contratista incumplió tales obligaciones y, por consiguiente, el deber de destinar los recursos de fomento a la ejecución del objeto del contrato. 1.4.

De acuerdo con las metas y el cronograma fijado en el Pliego de Condiciones126, la Fase 2 de ejecución contractual denominada Instalación y Puesta en Servicio 126 Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 2008. Numeral

1.10. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 320 comprende la instalación y puesta en servicio del 100% de las instituciones públicas a beneficiar, fase de ejecución del contrato que finalizó con la aprobación de dicha etapa por el interventor contenida en el Comunicado BPC-RED.CTC-542-10 del 5 de noviembre de 2010, no obstante haberse encontrado 63 instituciones públicas con suspensión del servicio aprobada. 1.5.

Debido a la aprobación de cumplimiento de la Fase 2 de la ejecución del contrato, el Comité Fiduciario, según consta en el Acta 10 de 2 de diciembre de 2010 autorizó la aprobación del 100% de los recursos destinados a la Meta 5, es decir, al 100% de la instalación y puesta en servicio de las instituciones públicas objeto del proyecto. 1.6.

En similar sentido, la firma interventora Redcom a través del Comunicado No. BPC-RED-CTC 1476-12 de 14 de mayo de 2012 aprobó el cumplimiento de la Meta No. 5 de las instituciones públicas acordadas en el contrato adicional (Otrosí No. 5) dejando la constancia de que 9 de estas se encontraban en estado de suspensión aprobado y, con fundamento en ello, el Comité Fiduciario autorizó la disposición de los recursos de fomento programados para dicha fase. 1.7.

En el entendido de que se cumplió en su totalidad la Fase 2 del Contrato de Fomento y su adición, que corresponde a la instalación y puesta en servicio, el Operador Contecol estaba en la obligación de levantar los pendientes que no afectan la conectividad en las instituciones ya instaladas a más tardar, respecto del contrato base el 20 de diciembre de 2010 y, de la adición del contrato, el 28 de junio de 2012. 1.8.

La determinación del cumplimiento de la fase de instalación y puesta en servicio como referente para iniciar la fase de levantamiento de pendientes fue ratificada por el contartista, en constancia de lo cual obran las Comunicaciones BPC-CTC-CPTL- 1121-10 y BPC-CPTL-CTC-654-10 suscritas por Contecol en las que manifestó que el computo de los 45 días para realizar el levantamiento de pendientes iniciaria a correr desde la fecha en que se apruebe la Meta No. 5. 1.9.

En consideración al incumplimiento del plazo para realizar el levantamiento de pendientes, Fontic expidió la Resolución No. 061 de 24 de enero de 2012 mediante la cual le impuso a Contecol una multa por la no entrega de soportes que acreditaran el levantamiento de pendientes de 845 instituciones públicas objeto del proyecto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 321 Posteriormente, la entidad pública mediante la Resolución 1363 de 15 de agosto de 2012 resolvió el recurso de reposición interpuesto por Contecol y dispuso confirmar la sanción pecuniaria de apremio únicamente por 327 instituciones públicas. 1.10.

En relación con el levantamiento de pendientes, en la etapa final del plazo de ejecución contractual, el interventor mediante la Comunicación No. BPC-RED- CPTL-2894-12 del 11 de septiembre de 2012, señaló que el contratista no había levantado pendientes en 655 instituciones del contrato base y 152 del contrato adicional, es decir, de un total de 807 insituciones públicas beneficiarias. 1.11.

En atención a la comunicación emitida por el interventor, Contecol solicitó que se le aplicara un esquema de compensación respecto de los pendientes, sobre el mismo costo al que se hubieren llegado a compensar con otros Operadores respecto de los proyectos derivados de la Licitación No. 003 de 2008. 1.12. De acuerdo con lo establecido en los numerales 4 y 4.2.1 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 2008 y la Cláusula Novena del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 todos los bienes y activos adquiridos con los recursos de fomento e instalados en las instituciones públicas beneficiarias del proyecto objeto del contrato son de propiedad del Fideicomiso Consorcio Telecomunicaciones de Colombia administrado por la fiduciaria Fidubogotá hasta el vencimiento del plazo del contrato, momento en el cual su propiedad debía ser transferida a la institución pública correspondiente en donde se econtraban instalados. 1.13.

Así, para que se haga efectivo el traspaso de la propiedad de los bienes y activos adquiridos con cargo a los recursos de fomento, a Contecol le correspondía suscribir contratos de donación como título traslaticio del dominio con las instituciones públicas beneficiarias, razón por la que la entidad contratante mediante la Comunicación No. BPC-DIRCON-CTC-1949-13 del 28 de enero de 2013 le solicitó a Contecol informar el estado del cumplimiento de la realización de las donaciones, sin que hasta el momento de la presentación de la demanda de reconvención se tenga evidencia de respuesta alguna.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 322 1.14. En cuanto a la obligación prevista en el numeral 1.3 del Pliego de Condiciones y en el numeral 8 del Anexo Técnico del contrato consistente en desinstalar y retirar la infraestructura de conectividad a la finalización del contrato, tampoco existe evidencia de su cumplimiento. 1.15.

Con fundamento en lo anterior, Fontic solicitó que se acceda a las siguientes pretensiones: PRIMERA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL incumplieron la obligación de aplicar parte de los recursos de fomento recibidos para el desarrollo del objeto del Contrato de Fomento No.00444 de 2008, en los términos y condiciones establecidos en el mismo y en sus Otrosíes, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.003 de 2008 y en el Anexo Técnico, en particular en relación con las siguientes obligaciones a cargo del Operador:

1.1. OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE FOMENTO No.00444 DE 2008 CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL OPERADOR. Mediante el presente Contrato EL OPERADOR asume las siguientes obligaciones: “2.1 Aplicar los Recursos de Fomento a la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en cada institución que haga parte del presente contrato, bajo los aspectos de calidad, niveles de servicio y demás requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico.

(…) 2.19. Todas las demás que se deriven del presente Contrato, del Pliego de Condiciones, del Anexo Técnico, de la Propuesta presentada y de los documentos de planeación presentados por El OPERADOR y contemplados en el numeral 6 del Anexo Técnico. (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 323 2.22.

Efectuar cuando aplique, la donación o transferencia de propiedad de la infraestructura a la Institución Pública, en los términos y condiciones definidos en el Anexo Técnico.”127

1.3. OBLIGACIONES DEL PLIEGO DE CONDICIONES “Por tratarse de una asignación modal de recursos de fomento, la entrega de dichos recursos por parte de la Entidad Contratante no comporta para ésta derecho de propiedad sobre la infraestructura que se instale, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que se 127.- El numeral 1.3. del Pliego de Condiciones establece la Obligación de efectuar Donación de Equipos e Infraestructura así: i.- Los servidores instalados en las en las Instituciones Publicas cuya donación se hizo exigible desde el 16 de agosto de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento. ii.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 324 reserva en caso de aplicación de la cláusula resolutoria de los recursos de fomento, o de eventos de terminación anticipada del Contrato.

1.4. OBLIGACIONES DEL ANEXO TECNICO “8.- OTRAS OBLIGACIONES.- El Operador se obliga a su costa y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el mismo.” (Resaltado fuera de texto original.) SEGUNDA.-.

CUARTA SUBSIDIARIA.- En subsidio de la pretensión CUARTA anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar sobre cada una de las sumas a que se refiere la pretensión TERCERA anterior, intereses moratorios a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el 16 de agosto de 2012 fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de su pago efectivo a FONTIC.

QUINTA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL han incurrido en la Cláusula Penal Pecuniaria, establecida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 326 SEXTA.- Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de los recursos de fomento no aplicados al objeto contractual relacionados en la Pretensión TERCERA anterior, en aplicación de la Clausula Penal Pecuniaria prevista en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008.

OCTAVA.-Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención las costas y agencias en derecho. I. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de la anteriores PRETENSIONES PRINCIPALES solicito se acceda a las siguientes PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL incumplieron las siguientes obligaciones a su cargo establecidas en el Contrato de Fomento No.00444 de 2008 y en sus Otrosíes, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.003 de 2008 y en el Anexo Técnico:

1.1. OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE FOMENTO No.00444 DE 2008 CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL OPERADOR. Mediante el presente Contrato EL OPERADOR asume las siguientes obligaciones: “2.1 Aplicar los Recursos de Fomento a la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en cada institución que haga parte del presente contrato, bajo los aspectos de calidad, niveles de servicio y demás requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 327 (…) 2.19. Todas las demás que se deriven del presente Contrato, del Pliego de Condiciones, del Anexo Técnico, de la Propuesta presentada y de los documentos de planeación presentados por El OPERADOR y contemplados en el numeral 6 del Anexo Técnico.

(…) 2.22. Efectuar cuando aplique, la donación o transferencia de propiedad de la infraestructura a la Institución Pública, en los términos y condiciones definidos en el Anexo Técnico.”128

En cualquier caso, la terminación de los pendientes que no afecten la conectividad, para el contrato principal y para el contrato de adición, no podrá ser superior a cuarenta y cinco (45) días calendario posteriores a la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones a beneficiar en cada contrato.” (Resaltado fuera de texto original.) 128.- El numeral 1.3. del Pliego de Condiciones establece la Obligación de efectuar Donación de Equipos e Infraestructura así: i.- Los servidores instalados en las en las Instituciones Publicas cuya donación se hizo exigible desde el 16 de agosto de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento. ii.- Los equipos y redes eléctricas que se instalaron y/o adecuaron en las Instituciones beneficiadas, cuya donación se hizo exigible desde el 16 de agosto de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento. iii.- Los computadores que servían como estaciones de trabajo y los equipos de Red Local instalados en las Instituciones Públicas cuya donación se hizo exigible desde el recibo de la instalación a satisfacción por parte del Interventor.

En consecuencia, se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL son solidariamente responsables frente a la Convocante en Reconvención al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 329 pago de la indemnización de la totalidad de los perjuicios derivados de los citados incumplimientos.

TERCERA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención, dentro de los tres (3) días siguientes al proferimiento del Laudo, las siguientes sumas de dinero, - o el mayor valor que por los citados conceptos resulte acreditado dentro del proceso -: 3.1. La suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($165.462.382,80) correspondiente al valor del servicio de conectividad no prestado en once (11) instituciones suspendidas. 3.2.

La suma de QUINIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($510.203.535,92), correspondiente al valor del servicio de conectividad no prestado durante todo el plazo contractual acordado, en las instituciones instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011. 3.3.

La suma de NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($940.070.579,95), correspondiente a la valoración de los pendientes no levantados. 3.4. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($449.803.463,47) correspondiente a la valoración de los costos y gastos asociados a las donaciones y desinstalaciones no efectuadas.

Sobre la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($165.462.382,80), desde el 16 de Agosto de 2012. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 330 4.2.

Sobre la suma de QUINIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($510.203.535,92), desde el 16 de Agosto de 2012. 4.3. Respecto de la suma de NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($940.070.579,95) se deberán reconocer perjuicios moratorios así: 4.3.1.

Sobre la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($791.200.942,61), correspondientes a los pendiente no levantados del contrato base, desde el día 20 de Diciembre de 2010. 4.3.2. Sobre la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($148.869.637,35), correspondiente a los pendientes no levantados del contrato de adición, desde el día 28 de Junio de 2012. 4.4.

Sobre la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($449.803.463,47), correspondiente a la valoración de las donaciones e instalaciones no efectuadas desde el día 16 de Agosto de 2012. QUINTA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL han incurrido en la Cláusula Penal Pecuniaria, establecida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008.

SEXTA.- Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de la sumas relacionadas en la Pretensión TERCERA anterior, en aplicación de la Clausula Penal Pecuniaria prevista en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 331 OCTAVA.-Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención las costas y agencias en derecho. 2.

Contecol se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y, en ese sentido, manifestó: 2.1. Contecol destinó todos los recursos de fomento que recibió a la ejecución del contrato e incluso recurrió a créditos financieros para cumplir con las exigencias contractuales, debido a que la entidad contratante impidió el acceso oportuno a los recursos de fomento. 2.2.

No es procedente decretar el acaecimiento de la condición resolutoria del contrato debido a los supuestos incumplimientos que alega Fontic, pues estos son producto de su falta de planeación, lealtad contractual y de las continuas, arbitrarias y unilaterales modificaciones de los pactos contractuales. 2.3. Debido a que la entidad contratante definió la elegibilidad del 100% de las instituciones del contrato base el 15 de febrero de 2012 y el 16 de marzo de 2012 para la adición, el término de cuarenta y cinco (45) días para cumplir la obligación de levantamiento de pendientes, a la fecha de presentación de la demanda principal aún no había iniciado, pues la fase de instalación y puesta en servicio a esa fecha no terminaba.

Adicionalmente, las instituciones beneficiarias de la conectividad nunca fueron aprobadas en el 100% por lo que la etapa de instalación y puesta en funcionamiento del total de las instituciones nunca culminó. 2.4. El término de cuarenta y cinco (45) días para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad nunca empezó a correr, prueba de ello son las actas de suspensión 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 en donde el interventor del contrato suspendió la operación en derterminadas instituciones públicas, por lo que es contradictorio que se afirme que la etapa de instalación y puesta en funcionamiento se cumplió en un 100% y, al mismo tiempo, se acepte que en 11 instituciones públicas se suspendió el servicio. 2.5.

No resulta lógico condenar a Contecol por el no levantamiento de pendientes y por aparentes servicios de conectividad no prestados cuando dichas circunstancias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 332 se dieron por causas imputables a Fontic, en razón a su de falta de diligencia, planeación y deslealtad contractual. 2.6.

La condición suspensiva establecida en la Cláusula Sexta del Otrosí No. 2 nunca se cumplió, muestra de ello es que a la fecha de la presentación de la demanda no se habían autorizado los recursos correspondientes a la meta de capacitación, debido a que según el interventor “para que al operador se le autorice la utilización del 0,3% por el cumplimiento del plan de capacitación, debe haber cumplido con la totalidad de las capacitaciones a las instituciones beneficiadas (1259)”129, ello por cuanto según los términos del contrato solo era posible hacer la capacitación en las instituciones debidamente aprobadas y como no contaba con el 100% de estas no era posible efectuar dicha fase contractual. 2.7.

La condición para que se dé inicio al término de cuarenta y cinco (45) para el levantamiento de pendientes nunca se dio, pues solo hasta el 2 de marzo de 2012 la entidad contratante, mediante el Comunicado No. BPC-CPTL-CTC-1818-12 le notificó a Contecol el 100% de las instituciones públicas asignadas para la ejecución del proyecto para que se procediera a su instalación y puesta en funcionamiento. 2.8.

La entidad pública basó su pretensión de incumplimiento del levantamiento de pendientes y de aplicar los recursos de fomento en el informe de la interventoría con corte al 16 de agosto de 2016, el cual fue actualizado en un informe posterior en donde los pendientes fueron inferiores a los indicados en esa instancia por la interventoría. 2.9.

En relación con los servicios de conectividad no prestados manifestó que Contecol le comunicó a la interventoría del contrato y al Fondo que continuaría prestando el servicio de conectividad en toda la red vigente, tal como lo hizo hasta el 26 de septiembre de 2012. 2.10. Respecto del cargo de incumplimiento de la obligación de donar equipos y la desinstalación y retiro de la infraestructura instalada, Contecol mediante las Comunicaciones números BPC-CTC-RED-4682-12, BPC-CTC-FDB-4606-12, BPC- 129 Comunicación No. BPC-RED-CTC-863-11.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 333 CTC-RED-4599-12, BPC-CTC-CPTL-4593-12, BPC-CTC-CPTL-4881-13 dirigidas a Fontic acreditó el cumplimiento de efectuar desinstalaciones y, de las donaciones, a través de los Comunicados números BPC-CTC-ALC-4644-12, BPC-CTC-ALC-4644- 12, BPC-CTC-ALC-4644-12, BPC-CTC-ALC-4644-12, BPC-CTC-ALC-4648-12, BPC- CTC-ALC-4650-12, BPC-CTC-ALC-4651-12, BPC-CTC-ALC-4654-12, BPC-CTC- ALC-4684-12, BPC-CTC-ALC-4685-12, BPC-CTC-ALC-4686-12, BPC-CTC-ALC- 4687-12, BPC-CTC-ALC-4689-12, BPC-CTC-CSJ-4630-12, BPC-CTC-SED-4634-12, BPC-CTC-SED-4635-12, BPC-CTC-SED-4636-12, BPC-CTC-SED-4637-12, BPC-CTC- SED-4638-12, BPC-CTC-SED-4639-12, BPC-CTC-SED-4640-12, BPC-CTC-SED-4641- 12, BPC-CTC-SED-4642-12, BPC-CTC-SED-4655-12, BPC-CTC-SED-4656-12, BPC- CTC-SED-4657-12, BPC-CTC-SED-4659-12, BPC-CTC-SED-4660-12, BPC-CTC-SED- 4661-12, BPC-CTC-SED-4665-12, BPC-CTC-SED-4666-12, BPC-CTC-SED-4675-12, BPC-CTC-SED-4677-12, BPC-CTC-SED-4678-12, BPC-CTC-SED-4679-12, BPC-CTC- SED-4680-12, BPC-CTC-SED-4683-12, BPC-CTC-SED-4697-12, BPC-CTC-SED-4698- 12, BPC-CTC-SED-4699-12, BPC-CTC-SED-4700-12, BPC-CTC-SED-4701-12, BPC- CTC-SED-4702-12, BPC-CTC-SED-4703-12, BPC-CTC-SED-4704-12, BPC-CTC-SED- 4705-12, BPC-CTC-SED-4706-12, BPC-CTC-SED-4707-12, BPC-CTC-SED-4708-12, BPC-CTC-SED-4709-12. 2.11.

Debido a los continuos y arbitrarios incumplimientos por parte Fontic, se configuran los supuestos de la excepción de contrato no cumplido, pues no le fue permitido a Contecol acceder a los recursos de fomento en tiempo, impidiendo que el contratista ejecutara en tiempo las etapas del contrato. 2.12. En constancia del cumplimiento de la obligación de desinstalar y retirar la infraestructura de conectividad obran las comunicaciones BPC-CTC-CPTL-2840-11 del 28 de julio de 2011, BPC-CTC-CPTL-3083-11 del 16 de septiembre de 2011, BPC- CTC-RED-3312-11 del 1 de noviembre de 2011 y BPC-CTC-RED-4599-12 del 26 de septiembre de 2012, citados por la entidad contratante y en las únicas instituciones que aún no se ha efectuado la desinstalación y retiro son las once (11) que se encuentran pendientes de aprobación. 3.

El representante del Ministerio Público expuso, en síntesis, lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 334 3.1. Es aceptado de común acuerdo por las partes que en once (11) instituciones públicas no se prestó el servicio de conectividad, pues estas se encontraban en estado de suspensión por cuanto no fue posible completar su fase de instalación por causas no imputables a Contecol. 3.2.

De acuerdo con lo expuesto por el interventor del Contrato de Fomento en la Comunicación BPC-REDCPTL-2894-12, en las instituciones instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011 no se prestó el servicio de conectividad durante el plazo acordado, por lo que dicha situación generó un saldo de 18.136 días de servicio no prestado. 3.3.

Contecol incumplió la obligación de levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad, pues el término para que dicha actividad se cumpliera inició el 20 de diciembre de 2010 para el contrato base y el 28 de junio de 2012 para la adición del contrato, debido a que la Meta No. 5 que comprende la instalación y puesta en servicio de la conectvidad en el 100% de las instituciones fue aprobada por la interventoría y autorizó la utilización de la totalidad de los recursos asociados a esa meta, no obstante evidenciarse 11 instituciones con suspensión aprobada, respectivamente. 3.4.

En el expediente del proceso de la referencia no existe prueba alguna que permita evidenciar el cumplimiento de la obligación de efectuar las donaciones de equipos y la desinstalación y retiro de la infraestructura instalada. C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento. 1. El contenido de las reglas contractuales relacionadas con la aplicación de los recursos de fomento entregados por el Fondo.

El Contrato de Fomento No. 0444 de 2008 reguló de manera específica el destino y aplicación de los recursos de fomento, pues este aspecto constituye uno de los deberes y obligaciones del Operador de conformidad con la Cláusula Segunda del contrato, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 335 2.1 Aplicar los Recursos de Fomento a la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en cada institución que haga parte del presente contrato, bajo los aspectos de calidad, niveles de servicio y demás requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico.

(…) 2.6. Celebrar el contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos a que se refiere la Cláusula Novena del presente Contrato, en los términos señalados en dicha Cláusula. De acuerdo con las disposiciones citadas, los recursos de fomento están destinados específicamente para ser utilizados en la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a internet en cada institución pública que conforman el proyecto propuesto por Contecol y contratado por el Fondo, en el marco del Banco de Proyectos del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha.

Adicionalmente, la ejecución de recursos estaba condicionada a “(…) aspectos de calidad, niveles de servicio y demás requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico”. Los recursos de fomento constituyen un rubro con destinación específica al proyecto objeto del Contrato de Fomento. Para ello las partes acordaron, según la Cláusula Décima Quinta del contrato, que el contratista debía suscribir un contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos con el fin de que dichos dineros sean consignados por la entidad pública en el patrimonio autónomo creado para el efecto.

El Operador podía disponer de los recursos del patrimonio autónomo con la condición de aplicarlos en los proyectos que conforman el Banco de Proyectos del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha de Instituciones Públicas, previa verificación y aprobación del interventor del contrato del cumplimiento de condiciones técnicas y el procedimiento fijado para tal actuación. De conformidad con la Cláusula Décima Quinta antes mencionada es claro que si bien los recursos de fomento los recibía el contratista como un pago por el precio del objeto contractual ejecutado, gracias a la cesión de derechos económicos a favor de la fiduciaria, estos debían ser desembolsados paulatinamente de conformidad con el avance de cada etapa de ejecución del contrato siguiendo el cronograma de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 336 desembolsos establecido en el numeral 4.1.2 del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 003 de 2008.

Así, la utilización de los recursos de fomento estaba exclusivamente destinada a las siguientes actividades130: UTILIZACIÓN PORCENTAJE (%) Diseño del Proyecto que contiene la entrega del informe detallado de ingenieria y operción, la entrega del plan de instalación y puesta en servicio y la entrega del plan de capacitación. 9.90% Realización de estudios de Campo que comprende la entrega de estudios de campo del 100% de las instituciones públicas, en dos fases. 16.00% La compra de equipos que consiste en la adquisición de bienes y servicios necesarios ara la ejecución del objeto contractual. 16.00% Instalación y puesta en servicio de los puntos de servicio propuestos, en dos etapas por grupos. 16.10% Cumplimiento del plan de capacitación 0.30% Cumplimiento con los niveles e indicadores de servicio. 41.70% 2.

La existencia de la condición resolutoria derivada del incumplimiento en la aplicación de los recursos de fomento entregados por el Fondo. En primera medida es oportuno traer a colación la definición de los recursos de fomento establecida en el Anexo No. 1 del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 003 de 2008, según la cual corresponden al “monto de recursos que la entidad 130 Cronograma de desembolsos.

Numeral 4.1.2 del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 003 de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 337 contratante se obliga a asignar al Proponente, una vez suscrito el respectivo Contrato de Fomento, con la obligación de que los invierta en el desarrollo del Banco de Proyectos del Programa Compartel, en los términos y condiciones del Contrato de Fomento que para el efecto se suscriba” (se resalta).

La definición ofrecida por el Pliego de Condiciones da cuenta de la naturaleza de los recursos de fomento y de la obligación de quienes resultaren adjudicatarios de invertirlos exclusivamente en el desarrollo del proyecto objeto de la Licitación No. 003 de 2008. En consonancia con la definición de los recursos materia de estudio, la Cláusula Tercera del Contrato de Fomento sujetó la ejecución de estos a una condición resolutoria de la siguiente manera: CLÁUSULA TERCERA.

CLÁUSULA RESOLUTORIA DE LOS RECURSOS DE FOMENTO.- En caso de indebida destinación de los Recursos de Fomento y por la modalidad del Contrato, LA ENTIDAD CONTRATANTE adquiere el derecho a exigir la devolución de la totalidad de los recursos y EL OPERADOR se compromete a realizar la devolución, en los términos del artículo 1148 del Código Civil, aplicable al presente Contrato por expresa disposición del artículo 1550 del mismo ordenamiento, en caso de que la indebida destinación afecte la ejecución de los Proyectos de Ampliación de Redes de Telecomunicaciones que Permitan la Prestación de Servicios en Banda Ancha, pertenecientes al Banco de Proyectos del Programa Compartel.

Como consecuencia de la aplicación de la Cláusula Resolutoria EL OPERADOR perderá el derecho sobre los recursos que se determinen como consecuencia de esta declaratoria, y deberá asumir, con recursos propios, el desarrollo del proyecto respecto de la cuantía restituida, cuando como consecuencia de la aplicación de la Cláusula Resolutoria LA ENTIDAD CONTRATANTE no dé por terminado el Contrato.

Sin perjuicio de las evaluaciones que en cualquier tiempo adelante LA ENTIDAD CONTRATANTE para determinar el cumplimiento de la aplicación de los Recursos de Fomento a los fines del Contrato, cuando se presente incumplimiento reiterado de las obligaciones que afecte severamente la prestación de los servicios, LA ENTIDAD CONTRATANTE llevará a cabo las actividades necesarias para determinar si dicho incumplimiento obedece a indebida destinación de los recursos.

En estos casos, EL OPERADOR deberá dar pleno acceso a LA ENTIDAD CONTRATANTE o a quienes ésta señale para cumplir con las evaluaciones o verificaciones pertinentes y, en consecuencia, no opondrá reserva de su información contable, de los soportes correspondientes, de la correspondencia y de cualquier otra información o documentación que se requiera para dicha verificación. El monto de los recursos que será objeto de devolución en caso de indebida destinación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 338 de los mismos será determinado por LA ENTIDAD CONTRATANTE, previo concepto del Interventor y de la Gerencia del Programa Compartel, teniendo en cuenta la causa del incumplimiento, el tiempo de ejecución transcurrido y el monto de los Recursos de Fomento desembolsado hasta ese momento.

En caso de que se produzca un incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, generado por una “indebida destinación de los recursos”, EL OPERADOR acepta que LA ENTIDAD CONTRATANTE podrá declarar la terminación anticipada del contrato de acuerdo con lo señalado en la Cláusula Vigésima Segunda del mismo.

Adicionalmente, EL OPERADOR deberá restituir en los términos de la presente cláusula, los Recursos de Fomento entregados por LA ENTIDAD CONTRATANTE.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Para los efectos pertinentes, y en especial para la aplicación y ejecución de la Cláusula Resolutoria, las partes acuerdan que el presente Contrato presta mérito ejecutivo.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de aplicación de la Cláusula Resolutoria, LA ENTIDAD CONTRATANTE podrá, en cualquier tiempo, dar por terminado el presente Contrato, teniendo en cuenta la causa del incumplimiento, el tiempo de ejecución transcurrido y el monto de los Recursos de Fomento desembolsado hasta ese momento”. De acuerdo con la citada cláusula, la condición resolutoria tiene el siguiente alcance: a) Se hace efectiva la condición resolutoria en caso de indebida destinación de recursos. b) La entidad contratante adquiere el derecho a exigir la devolución de hasta la totalidad de los recursos de fomento. c) En caso de que se presente la condición resolutoria, el Operador se compromete a realizar la devolución de los recursos a restituir con un mayor valor que será el resultado de multiplicar el monto de los dineros por la máxima tasa de interés legal vigente, calculada diariamente, por los días contados desde la fecha de utilización de los recursos hasta la fecha en que se realice la devolución. d) Como consecuencia de la aplicación de la cláusula resolutoria, el Operador perderá el derecho de dominio de los recursos de fomento que se determinen como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 339 indebidamente destinados y deberá asumir con cargo a su patrimonio el desarrollo del proyecto afectado por la cuantía restituida. e) Cuando se presente un incumplimiento reiterado de obligaciones a cargo del contratista que afecte severamente la prestación del servicio a su cargo, la entidad contratante deberá determinar si dicho incumplimiento obedece a la indebida destinación de recursos, para cuyo efecto, el Operador deberá permitir el acceso efectivo a su información contable, soportes, correspondencia o cualquier otra información o documentación que se requiere para tal fin. f) El monto de los recursos objeto de devolución debe ser determinado por la entidad previo concepto emitido por el interventor del contrato y de la gerencia del Programa Compartel, teniendo en cuenta la causa del incumplimiento, el tiempo de ejecución transcurrido y el monto de los recursos desembolsados hasta ese momento. g) En caso de llegarse a comprobar la indebida destinación de recursos FONADE podrá exigir la restitución de los mismos. h) De conformidad con el Parágrafo Primero de la Cláusula Tercera del Contrato de Fomento, para la aplicación de la ejecución de la cláusula resolutoria dicho contrato presta mérito ejecutivo. i) Por la aplicación de la cláusula resolutoria la entidad podrá optar por terminar unilateralmente el contrato con observación de la causa del incumplimiento, el tiempo de ejecución transcurrido y el monto de recursos desembolsados.

En concordancia con la referida Cláusula Tercera, la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Fomento sujetó la ejecución de los recursos de fomento a la condición resolutoria, con el siguiente alcance: CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA. CONDICIONES DE UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE FOMENTO.- Los recursos de Fomento que se transfieren al Patrimonio Autónomo a que hace referencia la Cláusula Novena del presente Contrato, los recibe EL OPERADOR como propios pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el Contrato sujetos a la condición resolutoria (negrillas adicionales).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 340 De acuerdo con lo anterior la aplicación de los recursos se debía dar exclusivamente con el fin de cumplir cada una de las metas establecidas en el numeral 4.1.2 del Pliego de Condiciones.

De lo contrario operaba a favor de la entidad pública contratante la restitución del rubro de fomento desviado de su destino. Así lo establece el Capítulo 4 del Pliego de Condiciones No. 003 de 2008:

4. RECURSOS DE FOMENTO: CONDICIONES Y DESEMBOLSOS. Los proponentes deben tener en cuenta que los recursos que se entregarán a quien suscriba el contrato correspondiente, constituyen una asignación modal de fondos públicos de fomento, lo cual comporta, de una parte, que los recibe como propios, pero con la obligación de aplicarlos de acuerdo con el contrato y de otra, que tales recursos se someten a condición resolutorioa, en virtud de la cual en caso de indebida destinación de los mismos, la entidad contratante podrá exigir la restitución de los recursos y sus frutos al momento de cumplirse la condición resolutoria.

Adicionalmente, entre las obligaciones a cargo del contratista de que trata la Cláusula Segunda del Contrato de Fomento, numeral 2.15131, se encuentra la de mantener inalterados en todas sus condiciones, durante la vigencia del contrato, la participación y el régimen de solidaridad de su composición jurídica, por lo que de realizarse una modificación en tal sentido sin la aprobación de la entidad contratante operaba en su favor la cláusula resolutoria de los recursos de fomento o la declaratoria de terminación anticipada del contrato. 3.

Acaecimiento de la condición de Cláusula Resolutoria de que trata la Cláusula Tercera del Contrato de Fomento. El artículo 1550 del Código Civil establece que en relación con con las obligaciones modales se debe aplicar analógicamente los presupuestos normativos de las 131 Contrato de Fomento No. 00444 de 2008. Cláusula Segunda. Obligaciones del Operador. 2.15.

Mantener inalterados en todas sus condiciones, durante la vigencia del Contrato de Fomento, la participación y el régimen de solidaridad, de acuerdo con lo señalado en el numeral 8 del Anexo Técnico Cumplidos todos los requisitos para la iniciación del Contrato de Fomento, y durante el término de vigencia del mismo, antes de decidir sobre cualquier modificación debe informarse a la ENTIDAD CONTRATANTE con el fin de que este imparta su aprobación o rechazo.

Las modificaciones que se adopten sin esta aprobación constituyen causal para hacer efectiva la Cláusula Resolutoria de los Recursos de Fomento o para declarar la terminación anticipada del contrato de fomento si la ENTIDAD CONTRATANTE, previo concepto de la Gerencia del Programa y de la interventoría considera que la nueva distribución amenaza de manera grave la correcta y eficiente prestación del servicio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 341 asignaciones modales132, en cuanto estos no se opongan a las reglas especiales sobre las obligaciones condicionales.

Así el artículo 1147 establece: “si se asigna algo a alguna persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva”. Bajo esa óptica normativa, la Cláusula Tercera del Contrato de Fomento, que consagra la condición resolutoria, establece que en caso de indebida destinación de los recursos de fomento, la entidad contratante adquiere el derecho a exigir la devolución de la totalidad de los recursos de fomento y el contratista adquiere la obligación de realizar la devolución en los términos del artículo 1148 del Código Civil, aplicable por disposición del artículo 1550 ibídem, así: CLÁUSULA TERCERA.

En relación con la aplicación de la Cláusula Resolutoria antes referida es pertinente traer a colación la definición dada por el artículo 1148 del Código Civil: “En las asignaciones modales, se llama cláusula resolutoria la que impone restituir restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”. En ese contexto, es posible determinar que la disposición de los recursos del Contrato de Fomento está sujeta al cumplimiento del modo u obligación de 132 De acuerdo con el objeto del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008, este consiste en la asignación modal de recursos estatales de fomento del Fondo de Comunicaciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 342 aplicarlos exclusivamente a los gastos relacionados con la ejecución del contrato y no destinarlos a otras erogaciones ajenas al objeto contractual.

En ese entendido, si bien Fontic en la demanda de reconvención adujo que Contecol incumplió la obligación de aplicar los recursos de fomento a la ejecución del contrato, con fundamento en que el contratista supuestamente incumplió determinadas obligaciones, es lo cierto que no allegó medio de prueba alguno que permita al Tribunal evidenciar que los recursos derivados del contrato fueron desviados a fines diferentes a los relacionados con el objeto del Contrato de Fomento.

Adicionalmente, en el informe pericial rendido por Íntegra, particularmente, en respuesta a las preguntas No. 2 y 3 relacionadas con el estado financiero de la ejecución del proyecto y la fuente de recursos para financiar la ejecución de los gastos relacionados con la ejecución del Contrato de Fomento se determinó, de acuerdo con los informes rendidos por la entidad fiduciaria, que todos los recursos derivados del Contrato de Fomento fueron ejecutados en gastos relacionados con el desarrollo del contrato133.

Así mismo, en el referido dictamen se adujo que los recursos de fomento que asignó la entidad contratante están destinados únicamente a financiar los costos establecidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación No. 003 de 2008, a través de la entidad Fiduciaria destinada para ello, “por lo que los recursos depositados en la entidad financiera solo podían ser utilizados por el Consorcio previo suministo de facturas, que acreditaran los costos y gastos en que se haya incurrido en la ejecución del contrato con el visto bueno de la interventoria y siempre y cuando el Comité Fiduciario designado para tal fin lo autorice”134.

Con fundamento en lo anterior, Íntegra concluyó que adicionalmente a los recursos dervidados del Contrato de Fomento, Contecol financió la ejecución del contrato con fuentes adicionales derivadas de préstamos obtenidos por integrantes del Consorcio 133 En los Anexos 2 y 3 del informe pericial de Íntegra se encuentran las rendiciones de cuentas de la fiduciaria, en donde se evidencia que todos los gastos con cargo a los recursos de fomento fueron destinados a la ejecución del objeto del contrato. 134 Dictamen Pericial Técnico Financiero y Contable Tribunal de Arbitramento de Contecol Vs. Fontic.

Página 99. Respuesta a la pregunta No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 343 por la suma de veintiún mil ochocientos cuarenta y tres millones setecientos veinticinco mil ochocientos setenta y siete pesos ($21.843.725.877), por lo tanto, el balance financiero de costos del Consorcio registró una serie de partidas que Contecol considera le deben ser reconocidas como mayor valor de los costos del proyecto135.

En concordancia con lo anterior, al establecer los costos pagados efectivamente por servicios de conectividad, gastos administrativos, gastos financieros, equipos, suministros, servicios, costo de mantenimiento, activos fijos, gastos de importación, legalización y transporte, Íntegra discriminó cada uno de esos rubros y los relacionó directamente con la ejecución del contrato, evidenciando que existe un mayor valor cubierto con recursos propios del Consorcio.

Así las cosas, no existe documento o medio de prueba alguno que acredite que Contecol desvió la aplicación de los recursos del Contrato de Fomento a fines diferentes a la ejecución del Contrato, y por el contrario, de acuerdo con lo informado en el dictamen pericial rendido por Íntegra y como se evidencia en los informes de rendición de cuentas de la Fiduciaria Fidubogotá, todas las erogaciones con cargo a los recursos desembolsados por Fontic al patrimonio autónomo se dieron en virtud de la ejecución del Contrato de Fomento, previa aprobación de la interventoría y del Comité Fiduciario.

En consecuencia de lo anterior, se impondrá negar las pretensiones principales de la demanda de reconvención relacionadas con la indebida aplicación de los recursos de fomento. 4. Análisis de las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. Como pretensiones subsidiarias Fontic solicitó que se declare que Contecol incumplió las siguientes obligaciones: a) La prestación del servicio de conectividad en 11 instituciones suspendidas. 135 Respuesta a la pregunta No. 5.

Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 344 El objeto del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 consistía en “(…) la Asignación Modal de unos recursos estatales de Fomento del FONDO DE COMUNICACIONES al OPERADOR, que éste último recibirá y tendrá como propios con la obigación de utilizarlos por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Banco de Proyectos del Programa Compartel de Conectividad Banda Ancha, que comprende la planeación, instalacion, configuración, operación, mantenimeinto y prestación del servicio de conectividad a Internet Banda Ancha (…)”.

En desarrollo del objeto del contrato, entre las obligaciones a cargo del Operador, el numeral 2.3 de la Cláusula Segunda del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008, establece que el Operador Contecol se obliga a “[m]antener en operación el servicio de conectividad a internet en las instituciones contempladas en los proyectos adjudicados, en los términos y condiciones señalados en el Pliego de Condiciones, en especial en lo referente a aspectos de calidad y nivel de servicio establecido en el Anexo Técnico y en la normatividad vigente”.

De las reglas contractuales antes referidas se advierte que es esencial al Contrato de Fomento la obligación de prestar el servicio de conectividad a las instituciones públicas que conforman el proyecto adjudicado a Contecol, no obstante, de acuerdo con lo inforrmado por la firma interventora Redcom Ltda., mediante el Comunicado BPC- RED-CPTL-2894-12 radicado bajo el número 499730 del 11 de septiembre de 2012, del total de las instituciones públicas beneficiadas con el Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 11 instituciones fueron instaladas por el Operador y aprobadas por la Interventoría en estado de suspensión. Sobre el particular, Fontic en la demanda de reconvención adujo que en razón a que dichas instituciones nunca contaron con el servicio de conectividad se debe declarar el incumplimiento del contrato respecto de tal obligación. Al respecto, Contecol en el escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención aceptó como cierto que no se prestó el servicio de conectividad en 11 instituciones públicas, no obstante dicha situación fue ajena y por causas no imputables a Contecol y en consideración a ello la interventoría aprobó el estado de suspensión de esas instituciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 345 En esa misma línea, el dictamen técnico rendido por Íntegra, respecto de la aclaración y complementación solicitada por el apoderado de Contecol –pregunta 37, manifestó: “A junio de 2012 en la finalización del contrato, existían 11 instituciones pendientes 2 correspondientes al contrato base y 9 del Contrato de adición. Con lo cual a nivel de instituciones no se ofreció el servicio de conectividad al 100% de las instituciones, sin embargo es preciso mencionar que la interventoría mediante comunicado BCP- RED-CTC-573-10 dio por cumplida la fase de instalación debido a que las instalaciones que se encontraban pendientes respondían a causas ajenas al Operador” (se resalta).

Así se encuentra acreditado que en once (11) instituciones públicas no se ejecutó la obligación de prestar el servicio de conectividad a internet por estar en estado de suspensión aprobado por la interventoría del contrato, tal como consta en el Comunicado BPC- RED-CPTL-2894-12 radicado bajo el número 499730 del 11 de septiembre de 2012 y lo afirmó la interventoría en el Comunicado No. BCP-RED- CTC-573-10.

En ese contexto, es posible afirmar que la suspensión de las referidas instituciones públicas se dio de común acuerdo entre Fontic y Contecol, por lo tanto, la entidad contratante no puede atribuirle responsabilidad a Contecol por la falta de prestación del servicio de conectividad en dichas instituciones, cuando fue ella quien manifestó su aprobación respecto de la suspensión del servicio.

En ese conexto, no es procedente declarar el incumplimiento del Contrato de Fomento por la no prestación del servicio de conectividad en las once (11) instituciones públicas suspendidas, y en consecuencia, se negará dicha pretensión. b) La prestación del servicio de conectividad en las instituciones públicas instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011.

El Otrosí No. 3 al Contrato de Fomento precisó el plazo de ejeución del contrato base y de la adición del contrato así: “CLÁUSULA TERCERA.- Se modifica el Parágrafo Primero de la Cláusula Quinta del Otrosí No. 2 de la siguiente forma:

PARÁGRAFO PRIMERO: se entiende que con esta prórroga se mantienen las condiciones y obligaciones para las instituciones del contrato principal durante los mismos veintiséis (26) meses iniciales y que las condiciones y obligaciones para las instituciones beneficiadas con el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 346 Otrosí No. 2 se extienden hasta el mes treinta y tres (33) y ocho (8) días; todo ello sin perjuicio de las modificaciones en tiempo que se puedan presentar en casos de incumplimiento o de condiciones contractuales previstas”.

Adicionalmente, mediante la Cláusula Primera del Otrosí No. 5 al Contrato de Fomento se dispuso: CLÁUSULA PRIMERA.- Se modifica la cláusula décima cuarta del contrato de Fomento 00444 de 2008, la cual quedará así: CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: TERMINO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO.- Las obligaciones estipuladas en el presente Contrato de Fomento y en el Pliego de Condiciones, y que se deriven de los mismos deberán cumplirse así: i) 455 instituciones educativas que han concluido sus 18 meses de operación, con corte al 30 de septiembre de 2011, se reactivarán desde el dieciocho de octubre de dos mil once (18-10- 2011) y hasta el cuatro de noviembre de dos mil once (04-11-2011), así: a) por reposición de servicio no prestado ni aprobado por no haberse dado en las condiciones de calidad del servicio e indicadores definidos para el proyecto y no aprobado por parte de la Interventoría con base en la metodología de medición de indicadores, desde el dieciocho de octubre de dos mil once (18-10-2011) y hasta el veinticuatro de octubre de dos mil once (24-10-2011) y b) por los mantenimientos preventivos no ejecutables desde el veinticinco de octubre de dos mil once (25-10-2011) y hasta el cuatro de noviembre de 2011 (04-11- 2011).ii 108 instituciones públicas no educativas, que su etapa de operación finaliza entre el treinta de septiembre de dos mil once (30-09-2011) y el dieciséis de agosto de dos mil doce (16-08-2012), se desconectarán, una vez culminen sus respectivos dieciocho (18) meses de servicio; iii) para las restantes 1.103 instituciones públicas se unifica la finalización de su etapa de operación hasta el dieciséis de agosto de dos mil doce (16-08- 2012).

PARAGRAFO PRIMERO: En el caso en que no se concluya la etapa de instalación al 31 de octubre de 2011 y/o se presenten retrasos en la fase de operación del servicio de conectividad a partir del primero (1°) de septiembre de 2011, el plazo de finalización de la etapa de operación se prorrogará tantos días como arroje el modelo de equivalencias, con la consecuente ampliación de las garantías contractuales por ese periodo, si fuere el caso, a partir del 17 de agosto de 2012 y por el tiempo a que haya lugar”.

En el informe final de la Interventoria del Contrato contenido en el Comunicado BPC- RED-CPTL-2894-12 radicado bajo el número 499730 del 11 de septiembre de 2012 se señaló que respecto de las instituciones públicas instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011 no se prestó el servicio de conectividad, debido a que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 347 encuentra pendiente la prestación del servicio de conectividad de 18.136 días, que corresponden a 2.613 días del contrato base y 15.703 de la adición. En el documento Anexo Operaciones Instituciones CTC del Comunicado BPC- RED- CPTL-2894-12 se evidencia que el interventor del Contrato aduce como pendientes todas las instituciones instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011, por lo que, respecto de ellas no se prestó el servicio de conectividad durante el plazo de contrato Dicha situación fue aceptada por Contecol, no obstante haber afirmado que el Otrosí No. 5 mediante el cual se establecen los plazos contractuales para la fase de instalación y puesta en servicio se encuentra incurso en una causal de nulidad por vicios en el consentimiento, por lo tanto, se encuentra acreditado el incumplimiento de Contecol de prestar el servicio en las instituciones instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011 consistente en 18.316 días de conectividad.

En consecuencia, se accederá a la pretensión subsidiaria y se declarará el incumplimiento de la prestación del servicio de conectividad en las instituciones públicas instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011. c) El levantamiento de pendientes. La Cláusula Sexta del Otrosí No. 2 al Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 establece: CLÁUSULA SEXTA.- PLAZO DE LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES QUE NO AFECTEN EL SERVICIO DE CONECTIVIDAD PARA LAS FASES DE INSTALACIÓN. Como se establece en las tablas de metas y plazos – tanto para el contrato principal como para el contrato de adición – la terminación de la fase de Instalación y Puesta en Servicio está sujeta a la puesta en servicio de la conectividad en todas las instituciones a beneficiar, de cada uno de los contratos en mención. Como consecuencia del impacto del volumen de cambios, el CONTRATISTA podrá acogerse al plazo máximo del treinta (30) de septiembre de 2.009 para la meta 4 del contrato principal y del quince (15) octubre de 2.009 para la meta 5 del contrato principal; ello sin perjuicio de mantener como mínimo el número de dieciocho (18) meses para la fase 3 de Operación. Sin embargo para la entrega de pendientes, la INTERVENTORÍA deberá establecer la metodología de Recibo de Instalaciones y Levantamiento de Pendientes que precise el numeral 1.10 del Pliego TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 348 de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2.008 de cronogramas y metas, con el fin de categorizar los pendientes y fijar los criterios de levantamiento de los mismos.

El término para el levantamiento de pendientes que no afecten la conectividad no podía ser superior a 45 días calendario luego de la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad de las instituciones públicas beneficiarias del proyecto, la cual, de acuerdo con el Cronograma y Metas del Contrato establecido en el numeral 1.10 del Pliego de Condiciones finaliza con la meta No. 5 denominada “instalación y puesta en servicio de la conectividad en el 100% de las Instituciones a beneficiar”.

El cumplimiento de la referida meta, respecto del contrato base, se dio a través del Comunicado BPC-RED-CTC-542-10 del 5 de noviembre de 2010 emitido por la firma Redcom Ltada, por lo que el término para el levantamiento de pendientes venció el 20 de diciembre de 2010. El cumplimiento de la Meta No. 5 de la adición del contrato se definio mediante el comunicado BPC-RED-CTC 1476-12 del 14 de mayo de 2012 y el plazo para la obligación del levantamiento de pendientes finalizó el 28 de junio de 2012.

Al respecto, como se adujo en el acápite de la demanda principal sobre el levantamiento de pendientes, Contecol y la interventoria entendian dicha situación de esa manera, pues obra en el expediente la Comunicación No. BPC-CTC-RED- 1955-10 de 29 de diciembre de 2010, suscrita por el contratista, en la que le manifestó a la interventoría: “Es de anotar que a medida en que las instituciones entren de los recesos de vacaciones y las condiciones de calamidad por inundaciones en el país se recuperen, se continuará en el proceso de levantamiento de pendientes y serán enviados a la interventoría los documentos que soporten dicho proceso”.

Así es indiscutible que el contratista se encontraba dando cumplimiento al levantamiento de pendientes pero que por razones de calamidad había suspendido tal actividad, la cual, en todo caso, reiniciaría con posterioridad y enviaría a la interventoría los documentos de soporte respectivos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 349 En similar sentido, mediante la Comunicación BPC-CTC-CPTL-1243-10 el contratista le manifiesta a la entidad contratante su conformidad con el cumplimiento de cuarenta y cinco (45) días calendario a partir de la aprobación de la meta No. 5, para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad136.

De acuerdo con los anteriores elementos, el Tribunal considera que los documentos contractuales permiten inferir razonablemente que la obligación de levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad surgía en cabeza de la entidad contratista, a partir del momento en que finalizaba la etapa de instalación y puesta en servicio; lo cual implica, igualmente que debía cumplirse en la fase de operación. Así las cosas, el contratista se encontraba obligado a cumplir con el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad dentro de los 45 días calendario siguientes a la aprobación de la fase de instalación y puesta en servicio, lo cual sin embargo no sucedió, en consecuencia, se accederá a la pretensión de declarar el incumplimiento de la obligación del levantamiento de pendientes por parte de Contecol y a su consecuente pretensión indemnizatoria. d) La realización de donaciones y desistalaciones.

El numeral 1.3 del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 003 de 2008 establece que al finalizar el contrato el Operador debe donar a las instituciones públicas beneficiarias del proyecto los servidores, los equipos y redes de cómputo y los equipos de red local instalados, así: En cuanto a los servidores que se instalarán en las Instituciones Publicas, éstos deberán ser administrados por el Operador durante el plazo de ejecución del Contrato y tendrán que ser donados a la Institución al terminar el Contrato de Fomento.

Igualmente, el Operador será el responsable, hasta terminar el contrato, del mantenimiento de los equipos y redes eléctricas que este instale y/o adecue en las Instituciones beneficiadas, y deberá donarlos a éstas al terminar el contrato de fomento. En el caso de los 136 Así lo manifestó: “De conformidad con la información suministrada por Ustedes mediante comunicación BPC-CPTL-CTC-654-10 recibido el pasado 26 de abril, nos permitimos acatar la información suministrada en el sentido de que disponemos como límite 45 días contados a partir del informe de aprobación de la meta 5, para la solución de pendientes”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 350 computadores que servirán como Estaciones de Trabajo y los equipos de red local instalados en las Instituciones Públicas, como consecuencia del desarrollo de este proceso de selección éstos deberán ser donados por el Operador a las Instituciones respectivas, una vez las instalaciones sean recibidas a satisfacción por parte del Interventor y de ser el caso se hayan solucionado los aspectos pendientes que no afectan la prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del Anexo Técnico.

En similar sentido, la Tabla No. 3 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones señaló expresamente que le corresponde al Operador realizar las donaciones de equipos y software a las instituciones públicas beneficiarias del proyecto objeto del contrato, al término del plazo contractual o al momento del recibo de la instalación por parte de la interventoria.

De otra parte, en relación con el deber de efectuar las desinstalaciones y retiro de la infraestructura de conectividad al final del plazo de ejecución del contrato, el numeral 1.3. del Pliego de Condiciones antes referido, señala: Teniendo en cuenta que la propiedad de la infraestructura de Conectividad instalada sólo radica en cabeza del Operador una vez culminada la ejecución del Contrato, el Operador se obliga a su costa y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el servicio, una vez finalice dicho contrato.

(se resalta). El numeral 8 del Acápite de Otras Obligaciones del Anexo Técnico del Contrato consagra: 8.- OTRAS OBLIGACIONES.- El Operador se obliga a su costa y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el mismo” (negrillas adicionales).

Del recuento de las reglas contractuales relativas a las obligaciones de realizar donaciones y retirar la infraestructura instalada se puede establecer que su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 351 exigibilidad se concreta en la finalización de la etapa de ejecución del contrato y, excepcionalmente, en cuanto la donación de equipos, esta se hará en el momento del recibo a satisfacción de la instalación por parte de la interventoría. Para el cumplimiento de la obligación de donaciones y desinstalaciones o retiro de infraestructura debe tenerse en cuenta que debido a que Contecol cedió sus derechos económicos derivados del Contrato de Fomento a la Fiduciaria constituida para administrar los recursos de Fomento, de acuerdo con el inciso segundo del numeral 4.2.1. del Pliego de Condiciones y lo establecido en la Cláusula Novena del referido contrato, la entidad fiduciaria, al finalizar el plazo del contrato transferirá a la institución pública correspondiente la infraestructura que haya sido adquirida con cargo a los recursos de fomento, cuando el Comité Fiducuario manifieste la aprobación de la comunicación del respectivo acto de donación realizado por Contecol.

En ese contexto, la entidad contratante adujo que al momento de la presentación de la demanda de reconvención, Contecol no había efectuado las actuaciones necesarias para que se haga efectiva la donación de la infraestructura asociada a la ejecución del contrato, ni ha realizado las desinstalaciones o retiro de los elementos asociados a la prestación del servicio de conectividad de las instituciones que decidan no continuar con el servicio.

En constancia de lo anterior, obra una comunicación del 13 de febrero de 2013 suscrita por la Fiduciaria Fidubogotá enviada mediante correo electrónico en donde informa que Contecol no ha cumplido con la obligación de donar la infraestructura asociada con el servicio de conectividad, pues no le ha notificado la celebración de ningún contrato de donación. En concordancia con lo anterior, el Perito Técnico Íntegra, en respuesta a la pregunta 38 del dictamen pericial, expuso que en la información relativa a la administración del patrimonio autonómo que administra la fiduciaria no se encontró evidencia de que el Comité Fiduciario haya emitido algún pronunciamiento sobre la autorización o no de donaciones o realizado la probación de transferir la propiedad de los bienes del fideicomiso a las instituciones públicas beneficiarias del proyecto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 352 En cuanto tiene que ver con la desinstalación y retiro de la infraestructura asociada a la conectividad de las instituciones públicas que manifiesten no continuar con la prestación del servicio, si bien el operador manifestó haber realizado dicha labor, es lo cierto que tal circunstancia no ha sido recibida a satisfacción por el interventor del contrato, pues no se acreditó el cumplimiento de tal obligación mediante la entrega de soportes o documentos en que se detallen los equipos asociados a la actividad de desinstalación. Por el contrario, de acuerdo con lo afirmado por Íntegra en respuesta a la pregunta 38 relacionada con el cumplimiento de las obligaciones de donaciones y desinstalaciones, no existe evidencia de que el interventor del contrato haya aprobado las desinstalaciones que argumenta Contecol haber efectuado.

Así las cosas, se declarará el incumplimiento de la obligación relacionada con la realización de donaciones de infraestructura y la desinstalación de conectividad en las instituciones en donde se disponga no continuar con la prestación del servicio. Finalmente, en cuanto a los perjuicios derivados de los anteriores incumplimientos contractuales, observa el Tribunal que Fontic ha pretendido sustentarlos en lo expresado por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. Al respecto, el Tribunal observa una contradicción en la conducta procesal de Fontic, pues al mismo tiempo que objeta el dictamen pericial y niega su eficacia probatoria, pretende que el mismo sirva de prueba del perjuicio supuestamente sufrido como consecuencia de los mencionados incumplimientos.

En todo caso, como se expresó antes, a juicio del Tribunal sobre el dictamen pericial mencionado no se configura error grave alguno. Sin embargo, analizado su contenido, no encuentra el Tribunal elementos de convicción suficientes para acreditar la existencia y cuantía de los daños reclamados por Fontic, por lo cual se negarán las pretensiones segunda, tercera, cuarta y séptima subsidiarias de la demanda de reconvención. XVIII.

ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA EFECTIVAD DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 353 A. Planteamiento del problema El artículo 1501 del Código Civil establece que en los contratos tres clases de obligaciones: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Las obligaciones de la esencia definen cada tipo de contrato (la entrega traslaticia de dominio y el pago de un precio en dinero, para la compraventa; la entrega para que se use y goce de una cosa y el pago del precio en dinero o en frutos de la cosa, para el arrendamiento, etc.), de suerte tal que sin ellas el contrato es nulo (compraventa sin objeto, por falta de precio) o se califica en un tipo contractual distinto (donación, por ejemplo); las obligaciones de la naturaleza son aquéllas consagradas en normas supletivas137 que se entienden incluidas, salvo estipulación en contrario (como, por ejemplo, la garantía por vicios ocultos) y las obligaciones accidentales que requieren una consagración expresa por las partes (como la cláusula penal, las arras y el pacto de retroventa).

El contrato objeto de la controversia, Contrato de Fomento 0444 de 2008, consagró una obligación accidental, en cabeza del operador y a favor del Fontic, consagrada en la cláusula una cláusula penal: 137 “[La oposición entre normas imperativas y supletivas]. Relativa, lo es, en primer lugar, puesto que no corresponde a una clasificación de naturaleza vertical y jerárquica que sería reflejo de aquella convicción tenaz de que la regla imperativa encarna el modelo, por antonomasia, de la norma jurídica y la norma supletiva sería, entonces, una norma de segundo grado […].

Obligatoria, la norma supletiva es una norma jurídica completa. Desde este punto de vista, la distinción se halla, simplemente, neutralizada. La oposición es relativa, en segundo lugar, porque la libertad individual suele expresarse relativamente a la aplicación de las prescripciones jurídicas, independientemente de toda referencia pertinente al carácter supletivo o imperativo de las normas”.

Pérès, Cécile. La règle supplétive. Ed. L.G.D.J., Paris, 2004, p. 583. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 354 CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA.- En caso de incumplimiento definitivo de las obligaciones a cargo del contratista o de declaratoria de caducidad del contrato, la entidad contratante podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, suma que se estipula como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se le causen, sin perjuicio del derecho a obtener del contratista y/o de su garante el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado.

El contratista autoriza a LA ENTIDAD CONTRATANTE a descontarle, de las sumas que le adeuden, los valores correspondientes a la pena pecuniaria aquí estipulada. De no existir tales deudas o de no resultar suficientes para cubrir la totalidad de su valor, LA ENTIDAD CONTRATANTE podrá obtener el pago de la pena pecuniaria mediante reclamación de pago ante la compañía de seguros, dentro del amparo de cumplimiento otorgado con la garantía única.

El valor de la pena pecuniaria pactada se calculará sobre el valor total del contrato y culminará, en cualquier caso, con la expedición de un acto administrativo motivado. El acto administrativo, además, declarará el incumplimiento definitivo de las obligaciones y, según corresponda, la terminación o caducidad del contrato.

PARÁGRAFO PRIMERO: La ENTIDAD CONTRATANTE le solicitará las explicaciones respectivas al OPERADOR frente a los posibles incumplimientos, en aras de garantizar el debido proceso, quien deberá rendirlas en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, la ENTIDAD CONTRATANTE adoptará su decisión, la cual le será informada al OPERADOR mediante comunicación escrita.

Ahora bien, la aplicación de la pena dependerá de si, para este caso, se presentaron las condiciones contractuales y legales necesarias. B. Posiciones de las partes 1.- El Fontic, en la demanda de reconvención, sostiene que el operador incumplió con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, exige el pago del monto de la cláusula penal (10%) del valor del contrato, proporcional a las obligaciones incumplidas, en los términos de los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, y con los correspondientes intereses moratorios138: 138 Demanda de reconvención: PRETENSIÓN SEPTIMA, “Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, intereses moratorios a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera sobre el monto de la Cláusula Penal a que se refiere TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 355 2.- Contecol, por su parte, en la contestación a la demanda de reconvención, se opone a la aplicación de la cláusula penal y arguye que los incumplimientos que alegan la entidad pública le son imputables sólo a ésta, quien “…es la principal responsable de la ruptura del iter contractual pactado, dado que las consecuencias que dieron lugar a lo que ella demanda en reconvención, fueron generadas por causas imputables únicamente a la entidad contratante…”.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento La cláusula penal es concebida en el derecho colombiano como una obligación accesoria a la obligación principal, cuyo cumplimiento asegura (arts. 867 C.Co. 1593, 1601 C.C.)139. La disposición estipulada por las partes en la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato corresponde a la denominada cláusula penal resarcitoria.

En términos de la Corte Suprema de Justicia: Quiere decir lo anterior que, en casos como el presente, donde se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria – la moratoria es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594 -, el acreedor puede optar por lo que mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de la carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia de la cláusula penal que contempla una menor, pero asumiendo esa carga probatoria; opción que concretada en la demanda respectiva no puede ser variada a instancia del deudor invocándola en su favor, ni por el juez porque no solo debe cumplir con tal precepto que consagra esa opción, sino porque para proferir su fallo debe ceñirse a los hechos y pretensiones de la demanda, so pena de caer en incongruencia”140.

"Entendida pues la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los la pretensión anterior, entre la fecha de terminación del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 y hasta la fecha de pago definitivo”. 139 Véase: Abela Maldonado, Andrew.

“Obligaciones con cláusula penal”. In Castro de Cifuentes, Marcela (coord.). Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. Tomo I. Ed. Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2015, pp. 185-256, y Mazeaud, Denis. La notion de clause pénale. Ed. LGDJ, Paris, 1992, pp. 87-102. 140 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 7 de junio de 2002, Silvio Fernando Trejos Bueno, Exp. 7320.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 356 daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.

Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente, tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato141.

Sin embargo, para la aplicación de la cláusula penal en cuestión, el incumplimiento de las obligaciones del operador es condición necesaria, pero no suficiente142. En principio, las normas tienen dos elementos: el “supuesto de hecho (o “supuesto jurídico”)” y la “sanción”143. En palabras de Eduardo García Máynez: “Hemos definido el supuesto jurídico como la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma.

La citada definición revela el carácter necesario del nexo entre la realización de la hipótesis y los deberes y derechos que el precepto 141 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 23 de mayo de 1996. M.P. José Fernando Ramírez Gómez, Exp. 4823. 142 “Decir que una pretensión particular A es una condición necesaria para alguna otra pretensión B, es decir esto: B es verdad sólo si A es verdad también. Intuitivamente, B no será verdad sin que A lo sea, de suerte que la verdad de A es necesaria (es decir, necesitada, requerida) para la verdad de B. Decir que A es condición suficiente para B es decir esto: si A es verdadera, entonces B es verdadera también. Intuitivamente, la verdad de A asegura la verdad de B o, en otras palabras, la verdad de A basta para la verdad de B. Decir que A es una condición necesaria y suficiente para la verdad de B es decir esto: si A es verdad, B es verdad, y si B es verdad, A es verdad.

(Esto es expresado a veces diciendo que ‘A es verdad si y sólo si B es verdad’ y si y sólo si es abreviado en ocasiones como ‘sic’). […] Si estoy en Londres, estoy en Inglaterra. Así, estar en Inglaterra es una condición necesaria para estar en Londres: no puedo precisamente estar en Londres sin estar en Inglaterra. Análogamente, estar en Londres es una condición suficiente para estar en Inglaterra: estar en Londres bastará para estar en Inglaterra.

Pero estar en Londres claramente no es una condición necesaria para estar en Inglaterra, ya que hay muchas maneras de estar en Inglaterra sin estar en Londres. Por la misma razón, estar en Inglaterra no es una condición suficiente para estar en Londres”. Crane, Tim. La mente mecánica. Introducción filosófica a mentes, máquinas y representación mental.

Trad. Juan Almela. Ed. Fondo de cultura económica, Col. Breviarios, México, 2008, pp. 39-40. 143 Véase: Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve Álvaro. Derecho civil. Tomo I. Parte general y personas. Ed. Temis, Bogotá, 2011, pp. 318-319. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 357 respectivamente impone y otorga.

Las consecuencias a que da origen la producción del supuesto pueden consistir en el nacimiento, la transmisión, la modificación o la extinción de facultades y obligaciones”144. Para la imposición de la pena (sanción), la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato consagra como supuesto de hecho esencial, la existencia de un “incumplimiento definitivo de las obligaciones a cargo del contratista o la declaratoria de caducidad del contrato”.

Es decir, que para la procedencia de la efectividad de la cláusula penal, será necesario que se acredite la existencia de un incumplimiento definitivo o una declaratoria de caducidad, “El incumplimiento definitivo de la obligación se configura cuando el deudor no ha realizado la prestación dentro del plazo convenido, y la prestación se ha tornado sobrevenidamente imposible, o siendo objetivamente posible, no es idónea para satisfacer el interés del acreedor (…) El incumplimiento definitivo ocurre por el abandono definitivo de las trabajos u obras o la malversación del anticipo, o la falta de entrega de los bienes, etc.”145.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento146, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se 144 García Máynez, Eduardo.

Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa, México, 2010, p. 172. 145 RODRIGO ESCOBAR GIL. Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis, 1999, p. 358. 146 El artículo 1455 del Código Civil italiano establece que “[e]l contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra”.

En sentido semejante el canon 325 del Código Civil alemán. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Tomo III, De las obligaciones. Págs. 178 y 179. Larroumet, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen II. Pág. 153. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1999. En el mismo sentido para el derecho español, Díez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.

Tomo II. Pág. 710. Editorial Civitas. Madrid, 1996. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 358 incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato147.

A su vez, en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, se define el adjetivo definitivo como “resolutorio; decisivo”. En concordancia con esa definición, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define “definitivo” de la siguiente manera: “Que decide, resuelve o concluye”. En ese marco, observa el Tribunal que si bien es cierto que existieron algunos incumplimientos por parte del Consorcio Contecol, ellos no pueden ser calificados como “incumplimientos definitivos”, de acuerdo con lo expresado antes, por lo cual no se cumplen las condiciones pactadas en la cláusula penal para imponer la sanción pecuniaria.

De la misma manera, es claro para el Tribunal que en el caso concreto no hay prueba de la declaratoria de caducidad por parte de Fontic, de tal manera que tampoco desde este punto de vista puede hacerse efectiva la cláusula penal. En consecuencia, el Tribunal negará las pretensiones quinta, sexta y séptima subsidiarias de la demanda de reconvención. XIX.

ANÁLISIS DEL JURAMENTO ESTIMATORIO Y LA OBJECIÓN AL MISMO 1.- En la demanda se presentó el correspondiente juramento estimatorio en el cual estimó rigurosamente el valor de sus pretensiones, además de que acompañó dictamen pericial financiero con base en los cuales determinó la cuantía de sus pretensiones. Por su parte, en la contestación de la demanda, Fontic formalmente objetó el juramento estimatorio bajo el argumento de que los perjuicios no estaban 147 C.S.J. Cas.

Civ. 18/12/2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01. Si bien los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, que consagran los regímenes generales de resolución de los contratos, no hacen referencia a la gravedad, ésta, además de exigirse en algunos regímenes particulares como el del arrendamiento (arts. 1984 C.C.) y el de suministro (art. 973 C.Co.), ha sido entendida por la jurisprudencia como una condición necesaria e implícita para decretar la resolución. Véase: C.S.J. Cas.

Civ. 19/10/2009. M.P. William Namén Vargas. Exp. 05001- 3103-009-2001-00263-01., y C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984 M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. Tomo 176, número 2415, p. 237. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 359 suficientemente bien discriminados, sino que fueron presentados de forma general y que, en todo caso, no correspondían con la ejecución real del contrato ni con los costos en que incurrió el Consorcio Contecol. 2.- Al respecto, el Tribunal observa que el juramento estimatorio, además de requisito de la demanda, es un medio de prueba que en caso de no ser objetado por la parte contra quien se aduce, deberá ser adoptado como prueba de la cuantía de las pretensiones, salvo que, como bien lo dispone el artículo 206 del Código General del Proceso, el fallador encuentre una manifiesta injusticia, ilegalidad o sospeche la existencia de un fraude en tal estimación. De acuerdo con lo expresado, la objeción ostenta una particular relevancia, pues debe indicar tanto las razones y motivos, como las exactitudes, so pena de que esta no sea aceptada y se tenga por no objetada la estimación de la cuantía con las consecuencias que ello implica para el demandado.

Ahora, cuando se advierte fraude, colusión o mala fe, hay lugar a imponer una sanción, como lo expresó la Corte Constitucional, al decir que “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”148.

Adicionalmente, es preciso recordar que las sanciones previstas tienen finalidad desincentivar las demandas con pretensiones exageradas y sin sustento, frente a lo cual la Corte Constitucional ha recalcado que “las sanciones previstas en el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 tienen finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano, fundamentadas en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia que puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia”149. 3.- En ese marco, el Tribunal no encuentra ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones de la demanda arbitral principal reformada y mucho menos advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de las partes o sus apoderados, quienes desarrollaron con absoluto rigor sus labores profesionales 148 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013 149 Corte Constitucional. sentencia C- 279 de 2013.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 360 y, por consiguiente, no hay lugar a consecuencia adversa alguna en virtud de la objeción al juramento estimatorio150.

XX. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De acuerdo con lo consagrado por el artículo 188 del CPACA: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, sin que pueda aplicarse el Código General del Proceso, por la fecha en que fue iniciado el trámite arbitral.

De esta manera, el Tribunal, resolverá la petición de condena en costas aplicando, en primer lugar, los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil. Para el caso concreto, el artículo 392-6 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas […] 6.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el Juez podrá abstenerse de condenar en costas, expresando los fundamentos de su decisión”. Sin embargo, habida consideración de que se trata de una controversia sobre la ejecución de un contrato estatal sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe recordarse que el contenido de los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con los cuales: Parágrafo 2º.

En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior. 150 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-157, C-279 y C-332 de 2013 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 361 Para la aplicación del anterior marco normativo al caso concreto, el Tribunal observa que la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar.

Es decir que no existió temeridad en la posición de ninguna de ellas, de tal manera que el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, como expresamente lo autoriza el artículo 392-6 del Código de Procedimiento Civil, transcrito atrás. En cuanto a las agencias en derecho, no obstante las mismas consisten “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”151, el Tribunal se abstendrá de imponerlas por las mismas razones expuestas en relación con las costas, con base en lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993.

CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas por la parte Convocada a los dictámenes rendidos por los peritos NANCY MANTILLA VALDIVIESO e ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: En relación con las excepciones propuestas por el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES respecto de la demanda principal, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, el Tribunal de Arbitramento resuelve: 151Artículo 2º, Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 362 a) Denegar las excepciones de mérito denominadas “5.1. Falta de competencia del tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”, “8.3 El tribunal de arbitramento carece de competencia para ordenar la liquidación del contrato No. 0444” y “11.2.4.

Falta de competencia del tribunal para liquidar el Contrato No. 0444 de 2008”. b) Declarar probadas las excepciones denominadas “1.1. Inexistencia del débito a cargo de la convocada consistente en “asignar las instituciones beneficiarias” objeto de los contratos de fomento” y “1.2. Ausencia de incumplimiento del deber de planeación consagrado en los artículos 25 y siguientes de la Ley 80 de 1993”.

Como consecuencia de lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones 1.3 a la sustitución de la demanda y 1.1, 1.2 y 1.3 a la reforma de la demanda. c) Denegar la excepción de mérito denominada “2.1. Ausencia de incumplimiento contractual imputable al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Fontic en relación con el pago del anticipo”. d) Declarar probadas las excepciones denominadas “3.1.

El cumplimiento de la convocada del régimen contractual en materia de indicadores”, “3.2. La inexistencia de nuevos indicadores. La ausencia de modificación unilateral del contrato en materia de indicadores” y “3.3. El incumplimiento de operador en materia de indicadores. La vigencia de los documentos de indicadores. Su incumplimiento frente al Anexo Técnico”. e) Declarar probada la excepción denominada “4.1.

Inexistencia de la obligación de autorizar las utilizaciones a cargo de la Convocada. El régimen de acceso a los recursos por parte del operador. La falta de legitimación en causa por pasiva de la Convocada en relación con obligaciones propias de la Fiduciaria”. Como consecuencia de lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre la excepción 4.2. f) Negar las excepciones agrupadas como “5.

Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la entidad contratante a Contecol”, esto es, las excepciones 5.1, 5.2, 5.3 y 5.4. g) Declarar probadas las excepciones denominadas “6.1. La naturaleza del contrato de aporte de recursos de fomento” y “6.2. Ausencia de incumplimiento de los deberes de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 363 planeación de la entidad contratante”.

Como consecuencia de lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones 6.3 y 6.4 a la sustitución de la demanda y 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 a la reforma de la demanda. h) Declarar probada la excepción denominada “7. Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con la modificación unilateral de las obligaciones y documentos del contrato”. i) Declarar probada la excepción denominada “8.1.

Ausencia de error como vicio del consentimiento. No hubo novación de las obligaciones contractuales contenidas en el Contrato No. 0444 y los Otrosíes nos. 1, 2, 3 y 4”. Como consecuencia de lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre la excepción 8.2. j) Declarar probada la excepción denominada “9. Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con el pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones”. k) Declarar probada la excepción denominada “10.1.

El levantamiento de pendientes es una obligación contractual en cabeza del operador y no está sujeta a condiciones”. l) Declarará probada la excepción denominada “11.1. Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí No.5”. m) Declarar probada la excepción denominada “11.2.

Excepciones frente a las pretensiones relacionadas con la finalización de la etapa de planeación, instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones objeto del contrato 0444 de 2008”, exceptuando la excepción 11.2.4.

TERCERO: En relación con las pretensiones formuladas por las sociedades que integran el CONSORCIO CONTECOL en la demanda principal, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, el Tribunal de Arbitramento resuelve: a) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.1 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la indebida planeación del Fondo de Comunicaciones (hoy TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 364 Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), en la escogencia de las instituciones beneficiarias del contrato No. 00444 de 2008”, esto es, las pretensiones 3.1.1.1, 3.1.1.2, 3.1.1.3, 3.1.1.4, 3.1.1.5, 3.1.1.6, 3.1.1.7 y 3.1.1.8. b) Declarar que el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES incumplió los términos del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 al no desembolsar el anticipo en la fecha pactada.

En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.2.1. c) Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES a pagar a las sociedades que integran el CONSORCIO CONTECOL la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($374.141.873).

En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.2.2. d) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.3 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL”, esto es, las pretensiones 3.1.3.1, 3.1.3.2, 3.1.3.3, 3.1.3.4 y 3.1.3.5. e) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.4 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con el incumplimiento del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por la modificación de la utilización de los recursos acordados para la ejecución del objeto del contrato”, esto es, las pretensiones 3.1.4.1, 3.1.4.2, 3.1.4.3, 3.1.4.4, 3.1.4.5 y 3.1.4.6. f) Negar las pretensiones de la demanda en el numeral 3.1.5 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL”, esto es, las pretensiones 3.1.5.1, 3.1.5.2, 3.1.5.3, 3.1.5.4. 3.1.5.5, 3.1.5.6, 3.1.5.7, 3.1.5.8 y 3.1.5.9. g) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.6 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 365 (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL”, esto es, las pretensiones 3.1.6.1, 3.1.6.2, 3.1.6.3, 3.1.6.4 y 3.1.6.5. h) Declarar que la cláusula trigésima tercera prohíbe la utilización de poderes de modificación unilateral por parte del FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LAS INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES y que dichos poderes solo podían ser utilizados en los casos expresamente señalados en el Pliego de Condiciones, el Contrato y sus Otrosíes.

En consecuencia, prospera la pretensión 3.1.7.1. i) Negar la pretensión 3.1.7.2 por no haber encontrado modificaciones o adiciones unilaterales a las obligaciones a cargo del CONSORCIO CONTECOL. j) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.8 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la Nulidad del OTROSÍ Nº 5 por vicios en el consentimiento del operador y solicitud de declaración de terminación del Contrato 00444 de 2008”, esto es, las pretensiones 3.1.8.1, 3.1.8.2, 3.1.8.3, 3.1.8.4, 3.1.8.5 y 3.1.8.6. k) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.9 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con el pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones”, esto es, las pretensiones 3.1.9.1 y 3.1.9.2. l) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.1.10 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con el levantamiento de los pendientes que no afectan la conectividad”, esto es, las pretensiones 3.1.10.1 y 3.1.10.2. m) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.2.1 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí 5”, esto es, las pretensiones 3.2.1.1, 3.2.1.2 y 3.2.1.3. n) Negar las pretensiones agrupadas en el numeral 3.2.2 bajo la denominación “Pretensiones relacionadas con la finalización de la etapa de planeación, instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones objeto del contrato 00444 de 2008”, esto es, las pretensiones 3.2.2.1, 3.2.2.2, 3.2.2.3, 3.2.2.4 y

3.2.2.5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 366 CUARTO: En relación con las excepciones propuestas por las sociedades que integran el CONSORCIO CONTECOL respecto de la demanda de reconvención, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, el Tribunal de Arbitramento resuelve negar las excepciones propuestas denominadas “3.1.

Excepción de contrato no cumplido” y “3.2. De la condición suspensiva para el levantamiento de pendientes”.

QUINTO: En relación con las pretensiones formuladas por el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES en la demanda de reconvención, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, el Tribunal de Arbitramento resuelve: a) Negar la totalidad de las pretensiones principales de la demanda de reconvención. b) Declarar que el CONSORCIO CONTECOL incumplió la prestación del servicio de conectividad en las instituciones públicas instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera subsidiaria de la demanda de reconvención. c) Declarar que el CONSORCIO CONTECOL incumplió la obligación del levantamiento de pendientes. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera subsidiaria de la demanda de reconvención. d) Declarar que el CONSORCIO CONTECOL incumplió la obligación relacionada con la realización de donaciones de infraestructura y la desinstalación de conectividad en las instituciones en donde se disponga no continuar con la prestación del servicio.

En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera subsidiaria de la demanda de reconvención. e) Negar las demás pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención.

SEXTO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 367 denegar la pretensión 3.1.10 de la demanda principal y octava de la demanda de reconvención.

SÉPTIMO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

OCTAVO: En firme este laudo, protocolizarlo por parte del Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

NOVENO: Negar la objeción al juramento estimatorio formulada por la parte Convocada.

DÉCIMO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (artículos 115-2 del C. de P.C. y 114-2 del CGP). JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Presidente RODRIGO ESCOBAR GIL FABRICIO MANTILLA ESPINOSA Árbitro Árbitro JORGE ENRIQUE SANTOS RODRIGUEZ Secretario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL CONTRA FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 368

Empresa De Telecomunicaciones De La Orinoquia Teleorinoquia S.A. E.S.P, Kma Construcciones S.A. Y Cicon S.A. vs. Fondo De Tecnologias De La Informacion Y Las Comunicaciones

RESUELVE