Proyectos Montajes Y Construcciones S.A. (Promocon S.A.) vs. Guglingen Inversiones S.A.S.

Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. Bogotá D.C. veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015). En la ciudad de Bogotá D.C. a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), sesionó el tribunal arbitral integrado por MAURICIO RICARDO CHAVES FARIAS árbitro único, e IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN secretario, con la finalidad de dictar el laudo arbitral que dirime las controversias presentadas entre PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A., parte convocante (en adelante, la convocante, la demandante o PROMOCON), y GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S., parte convocada (en adelante, la convocada, la demandada o GUGLINGEN).

CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES DE ESTE TRIBUNAL ARBITRAL - SINÓPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. l. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y DESARROLLO DE SU TRÁMITE. l. El 22 de agosto de 2014 la sociedad PROYECTOS MONTAJES- Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. presentó demanda arbitral contra la sociedad GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. 2 El 28 de agosto de 2014 fueron designados, mediante la modalidad de sorteo público, como árbitro principal la Dra. CAMILA ORTIZ KROHNE, qmen no aceptó el cargo, y como suplente el Dr. MAURICIO RICARDO CHAVES FARIAS, quien dentro del término legal aceptó el cargo. 3 El 24 de octubre de 2014 se celebró la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral, designándose como secretario al Dr. IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN, quien dentro del término legal aceptó el cargo. 4 En la citada audiencia de instalación se admitió la demanda, y encontrándose presente la convocada se procedió a su notificación personal. 5.

El 25 de noviembre de 2014, dentro del término legal, la convocada presentó contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito y se opuso al juramento estimatorio realizado en la demanda. 6 El 2 de diciembre de 2014, dentro del término legal, la convocante descorrió el traslado de la contestación a la demanda y la oposición al Juramento estimatorio. 7.

El 22 de diciembre de 2014 se adelantó audiencia de conciliación en presencia de los representantes legales de las partes quienes a pesar de las propuestas del Tribunal decidieron no llegar a un acuerdo conciliatorio. Por lo anterior, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral.

Las partes pagaron dichos honorarios y gastos dentro de la oportunidad legal 8 El 16 de enero de 2015 se adelantó la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del presente proceso. 9 El 6 de julio de 2015, al haberse practicado las pruebas decretadas, se declaró cerrada la etapa probatoria y se fijó fecha para adelantar la audiencia de alegatos de conclusión. 10.El 13 de agosto de 2015, se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual los apoderados de las partes expusieron oralmente sus alegatos y acompañaron escrito que contiene el resumen.. de lo expuesto. 2 1 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S.

11. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. A. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca la convocante en la demanda se sintetizan a continuación: l. GUGLINGEN celebró con LEASING BANCOLOMBIA una operación de arrendamiento financiero - Leasing - sobre el inmueble de propiedad de LEASING BANCOLOMBIA, ubicado en el Parque Industrial Celta, Lote 151 Etapa IV del Municipio de Funza (Cundinamarca), identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. SOC-1804067, contratando a PROMOCON para que adelantara las obras de construcción de la planta fisica de GUGLINGEN en dicho inmueble. 2.

Para la construcción de la planta fisica antes citada se celebraron tres (3) contratos de construcción por el sistema de administración delegada, los que a continuación se describen: • Contrato de Construcción por Administración Delegada No.001-2012, celebrado entre PROMOCON y GUGLINGEN el 12 de julio de 2012. • Contrato de Construcción por Administración Delegada No.002-2012, celebrado entre PROMOCON y GUGLINGEN el 12 de diciembre de 2012. • Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado entre PROMOCON y la sociedad LEASING BANCOLOMBIA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO el 11 de septiembre de 2012. 3.

Los tres (3) Contratos de Construcción por Administración Delegada fueron ejecutados a cabalidad por parte de PROMOCON. 4. Se estableció en los contratos como precio que pagaría GUGLINGEN a PROMOCON unos honorarios por un valor equivalente al ocho por ciento (8%) de los costos directos de la obra más el dieciséis por ciento (16%) del NA. • 3 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. 5.

Está pactado en los contratos que GUGLINGEN pagará a PROMOCON los gastos reembolsables y gastos generales, gastos que están calificados y definidos así dentro de los contratos en la cláusula tercera. 6. En la cláusula cuarta de los contratos se pactaron las obligaciones a cargo de PROMOCON, en especial las siguientes: Numeral 3°, pagar por cuenta del proyecto todos los costos y gastos que demande la ejecución de la obra;

Numeral 6º, comprar todos los materiales, elementos y equipos para la construcción en las condiciones más favorables para GUGLINGEN, en lo referente a calidad y precio cediendo a éste todos los beneficios de las rebajas, comisiones y descuentos que pudieren obtener; Numeral 11 º, celebrar por cuenta de GUGLINGEN, todos los subcontratos a que hubiere lugar previa autorización del contratante;

Numeral 15º, avisar oportunamente a GUGLINGEN sobre errores o discrepancias que se encuentren en planos o en las especificaciones a fin de que sea resuelto oportunamente. 7. En el contrato celebrado entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA, se establece en el literal f) de la cláusula 4, que PROMOCON actúa en estos casos de contratación como mandatario sin representación, para efecto de celebración de contratos con proveedores de bienes y servicios. 8.

En el literal c) de la cláusula 5º de los contratos se estableció como obligación de GUGLINGEN el asumir todos los costos de obra, gastos reembolsables y costos relacionados en dicha cláusula. 9. En la cláusula 8º de los contratos se pactó que GUGLINGEN se reserva el derecho de ordenarle a PROMOCON obras complementarias adicionales y de ejecutar directamente o mediante contratos separados algunos trabajos, teniendo PROMOCON derecho al reajuste de honorarios. 10.

En desarrollo de la anterior facultad GUGLINGEN ordenó a PROMOCON, entre otras, realizar jornales de aseo, ampliación del tanque de almacenamiento de agua, estructura metálica de fachadas en bodega y edificio para el soporte de paneles, nivelación puente layher, pasos en lámina de alfajor para entradas a puente layher, modificaciones en la ventaría de la gerencia, rejillas de ventilación en baños, caja en super boar para ocultar gárgola de la cafetería, patch cords adicionales, cambios en enchapes de pisos por puntos eléctricos, resanes y pintura en muros'"por nivelación de puente layher, caseta para plancha eléctrica, candados para puertas. 4 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. 11.

Las anteriorei obras adicionales se realizaron como consecuencia de falta de información y/ o detalles en planos de diseños, modificaciones durante la construcción y mejoras solicitadas por el cliente para el normal funcionamiento de las edificaciones. 12. Las obras fueron· aprobadas por GUGLINGEN y el interventor del contrato, cuando fueron solicitadas durante el transcurso de la construcción del proyecto, tratadas en los comités de obra y aprobadas para pago en las actas de avance de obra a cada uno de los contratistas. 13.

Los contratos de Construcción por Administración Delegada, cuentan con una interventoría contratada por GUGLINGEN, estando dentro de sus funciones: i) Tramitar y aprobar las cuentas que presente PROMOCON; ii) Conocer las propuestas que presente PROMOCON para compras, gastos o subcontratos que vayan a realizarse; iii) Cerciorarse que se cumpla la obra de acuerdo a los planos y especificaciones, pudiendo aceptar las variaciones que a juicio de PROMOCON sean necesarias en el mejoramiento de las obras, informando a LEASING BANCOLOMBIA y a GUGLINGEN de los cambios; iv) convenir los cambios al proyecto o las obras adicionales que se requieran y verificar que se ajusten al presupuesto general inicial de la obra. 14.

Inicialmente PROMOCON y GUGLINGEN acordaron un presupuesto estimado de obra de TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.350.000.000), sin embargo el presupuesto fue sufriendo modificaciones, como consecuencia de mayores obras solicitadas y aprobadas por GUGLINGEN y avaladas por su interventor, algunas de las cuales eran necesarias para la obra y otras implicaban un valor agregado para la misma. 15.

El costo final del proyecto ejecutado fue de TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.859.920.527 M/CTE). 16. Los mayores valores de obra, de gastos y costos fueron incorporados en el inmueble de propiedad de LEASING BANCOLOMBIA incrementando consecuentemente su valor, lo cual se refleja en un incremento patrimonial de LEASING BANCOLOMBIA. 17.

Encontrándose pendiente de pago por GUGLINGEN la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS MONEDA 5 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. CORRIENTE ($668.925.214 M/CTE) respecto del costo final del proyecto ejecutado por PROMOCON, desde el 28 de febrero de 2013, fecha en que se entregaron las obras.

Éste valor se encuentra determinado en el cuadro denominado como Presupuestos Consolidados y que obra como Anexo No. 1 O de la demanda. 18. Con la omisión por parte GUGLINGEN del pago a PROMOCON del mayor valor del presupuesto y que ha sido reconocida y aprobada por GUGLINGEN y por su interventor, le genera a PROMOCON una pérdida económica injustificada y un consecuente enriquecimiento tanto de GUGLINGEN como beneficiario de la construcción. 19.

La reclamación de PROMOCON a GUGLINGEN para efectos de buscar el reconocimiento y pago de esos mayores valores se evidencian en las comunicaciones enviadas el 18 de abril, 3, 8 y 28 de mayo de 2013, junio 7 de 2013 y 14 de agosto de 2013, que obran como Anexos 11 a 16 de la demanda. 20. El valor adeudado por GUGLINGEN a PROMOCON, se discrimina de la sigui en te manera: CONTRATO LEASING COSTO DIRECTO 1.785.178.488 IVA 68.521.327 TOTAL COSTO DIRECTO 1.853.699.815 HONORARIOS 147.185.525 HONORARIOS SIN FACTURAR 31.601.570 TOTAL COSTO LEASING 2.032.486.910 CONTRATO No. 001/2012 COSTO DIRECTO 749.607.618 IVA 43.111.141 TOTAL COSTO 792.718.759 HONORARIOS POR FACTURAR 35.409 TOTAL COSTO CONTRATO No. 001/2012 792.754.168 CONTRATO No. 002/2012 COSTO DIRECTO 961.582.268 IVA 9.681.134 TOTAL COSTO 971.263.402 HONORARIOS POR FACTURAR 63.416.047 TOTAL COSTO CONTRATO No.002 1.034.679.449 6 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. COSTO TOTAL DEL PROYECTO 3.859.920.527 PAGOS REALIZADOS POR LEASING 2.000.000.000 CONTRATO No. 001 799.826.668 CONTRATO No. 002 391.168.645 TOTAL PAGADO 3.190.995.313 DIFERENCIA POR PAGAR 668.925.214 21.

Las facturas que se relacionan a continuación fueron pagadas por PROMOCON a los proveedores del proyecto GUGLINGEN, y no han sido reembolsados en su totalidad, encontrándose incluidos dentro del valor que se adeuda de$ 668.925.214: METECNO F ACT 14541 12.535.237 METECNO FACT 14540 39.015.855 METECNO FACT 14556 5.615.610 METECNO FACT 14565 1.741.954 IMMAGEN FACT 2309 5.588.788 CONCRESERVICIOS FACT 3032 80.858 GLORIA DE AMADO CTA 4814 46.625 GLORIA DE AMADO CTA 4813 52.005 GLORIA DE AMADO CTA 4815 77.111 GLORIA DE AMADO CTA 4796 23.686 GLORIA DE AMADO CTA 4794 31.681 DECOBLOCK FACT 24233 1.016.400 GLORIA DE AMADO FACT 4794 27.422 DECOBLOCK FACT 24083 388.000 DECOBLOCK FACT 24109 2.734.200 INDUSTRIAS METALICAS ORNALUM FACT 54 4.309.110 INCOID FACT 191 3.417.027 BANO MOVIL FACT 39061 324.819 BANO MOVIL FACT 39060 348.091 INCOID FACT 189 92.625.669 ADTECO FACT 2567 362.070 REPAIR ADN SERVICE FACT 21154 334.858 PROMOCON FACT 7050 36.516 JUAN GUILLERMO SANTOS FACT 4378 7.829.360 JUAN GUILLERMO SANTOS FACT 4379 4.691.482 ORLANDO CIFUENTES 10.799.100 BOTERO IBANEZ Y CIA. 1.763.640 7 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. PROMOCON REINTEGRO IMPUESTOS 5.532.250 FEBRERO SUBTOTAL 201.349.250 22.

GUGLINGEN también adeuda a PROMOCON las retegarantías de los subcontratos, por valor de $ 225.338.413, por concepto de valores que tuvo que devolver PROMOCON a algunos de sus contratistas, que se relacionan a continuación, y que debería ser asumido por GUGLINGEN: CONTRATISTAS ORLANDO CIFUENTES 32.261.118 IMMAGEN 27.254.599 M Y M SOLUCIONES EN CONCRETO 14.803.523 PROXEL COLOMBIA 8.113.931 INCOID 24.069.824 TOBON INGENIERIA 14.270.636 INDUSTRIAS METALICAS ORNALUM 13.073.200 133.846.831 ETAPA 01 INCOID 381.570 ETAPA 02 ORLANDO CIFUENTES 30.347.763 AURELIO OLAYA 2.412.480 METECNO COLOMBIA 2.916.05 IMMAGEN 3.984.816 INCOIND 21.943.259 TOBON INGENIERIA 6.896.005 INDUSTRIAS METALICAS ORNALUM 22.609.633 TOTAL RETEGARANTIAS 225.338.413 23.

Conforme a certificación de revisor fiscal aportada como Anexo 1 7 de la demanda, otro concepto adeudado por GUGLINGEN a PROMOCON es el mayor valor pagado por concepto del Contrato de Leasing, cuyo valor corresponde a COP$ 147.184.525. 24. El 22 de noviembre de 2013 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se adelantó la audiencia de conciliación como mecanismo previo de procedibilidad, diligencia que.fue declarada fallida. 8 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. B. Las pretensiones de la demanda.

La convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que a continuación el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: " V. PRETENSIONES De conformidad con estos valores, solicito al Honorable Tribunal se sirva hacer las siguientes declaraciones y condenas: J. DECLARATIVAS: PRIMERA. - Que se declare que los valores que se pretenden con esta demanda en efecto fueron destinados en su integridad por PROMOCON para la construcción de la bodega el lote 151 de la etapa IV del parque industrial Celta del municipio de Funza y que le corresponde el Certificado de Libertad y Tradición No. SOC-1804067 expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Norte, inmueble de propiedad de Leasing Bancolombia, de acuerdo con lo dispuesto en los contratos de construcción por administración delegada mencionados en esta demanda.

SEGUNDA.- Que se declare que los valores que se pretenden e invertidos por PROMOCON corresponden a conceptos que de acuerdo con los contratos de construcción por administración delegada debieron haber sido reembolsados a PROMOCON por GUGLINGEN. TERCERA. - Que se declare que los valores que se pretenden e invertidos por PROMOCON no fueron reembolsados por GUGLINGEN tal y como lo ordenan los contratos de construcción por administración delegada.

CUARTA.- Que se declare que los valores que se pretenden debieron haber sido reembolsados por GUGLINGEN a PROMOCON a más tardar el día veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) y no los reembolsaron. QUINTA.- Que se declare que GUGLINGEN le adeuda a PROMOCON por concepto de facturas pagadas a proveedores por PROMOCON la 9 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. suma DOSCIENTOS UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS (col $201.349.250).

SEXTA. Que se declare que GUGLINGEN le adeuda a PROMOCON por concepto de devoluciones de retegarantías a los subcontratistas la suma DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS (col$225.338.413). SÉPTIMA.- Que se declare que GUGLINGEN le adeuda a PROMOCON por concepto de mayor valor pagado por contrato de Leasing la suma de CIENTO CUARENTA Y CIETE (SIC) MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS (col$147.184.525).

OCTAVA.- Que se declare que GUGLINGEN le adeuda a PROMOCON por concepto de honorarios causados a favor de PROMOCON por el proyecto la suma NOVENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA Y TRES MIL VEINTISEJS MIL (SIC) PESOS (col$95. 053. 026). NOVENA:- Que se declare que los valores adeudados debieron haber sido pagado (SIC) por GUGLINGEN a PROMOCON el día veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013).

DÉCIMA. - Que se declare que a partir de la fecha indicada en la anterior pretensión la demandada le debe reconocer a PROMOCON intereses moratorias a la máxima tasa legal permitida y certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia. JI. DE CONDENA: Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones declarativas, solicito al Tribunal se profieran las siguientes declaraciones de condena contra la sociedad demandada: PRIMERA.- Que se condene a la sociedad demandada GUGLINGEN a pagar a PROMOCON por concepto de facturas pagadas a proveedores por PROMOCON la suma DOSCIENTOS UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS (COL$201.349.250).

SEGUNDA. Que se condene a la sociedad demandada GUGLINGEN a pagar a PROMOCON por concepto de devoluciones de retegarantías a los subcontratistas la suma DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES 10 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS (col$225.338.413).

TERCERA.- Que se condene a la sociedad demanda GUGLINGEN a pagar a PROMOCON por concepto de mayor valor pagado por contrato de Leasing la suma de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS (col$147.184.525). CUARTA.- Que se condene a la sociedad demanda GUGLINGEN a pagar a PROMOCON por concepto de honorarios causados a favor de PROMOCON por el proyecto la suma NOVENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA Y TRES MIL VEINTISEIS PESOS (col$95. 053. 026).

QUINTA:- Que se condene a la sociedad demanda a reconocerle y pagarle a PROMOCON sobre los valores de condena mencionados en las pretensiones anteriores, intereses moratorias a la máxima tasa legal permitida y certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia desde el día veintiocho (2) de febrero de dos mil trece (2013), fecha en que se entregó a satisfacción de GUGLINGEN las obras y hasta cuando se verifique el pago íntegro de estas condenas.

SEXTA.- Que se condene a la sociedad demandada al pago de las costas y agencias en derecho del presente proceso arbitral al igual que los honorarios del árbitro, del secretario y demás gastos del tribunal incurridos.". C. La contestación de la demanda. El 25 de noviembre de 2014, dentro del término legal, la convocada presentó escrito de contestación de demanda en el que se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de mérito: • Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre dineros referentes al Contrato Leasing. • Incumplimiento de PROMOCON de la obligación de vigilar la ejecución presupuestal de los contratos y de limitar la obra al presupuesto aprobado por Güglingen (sic). 11 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. • Inexistencia de ¿bligación contractual de Güglingen (sic) para asumir un costo superior al previsto contractualmente. • Inexistencia de aprobación por parte de Güglingen (sic) para exceder los presupuestos aprobados. • Excepción perentoria genérica.

III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL. A. Pruebas. l. Se incorporaron al proceso, las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades procesales. 2. Se practicaron los testimonios de los señores: OSCAR SILVANO BECERRA GONZALEZ, GERMÁN GÓMEZ LÓPEZ, ORLANDO CIFUENTES MORA, DIEGO FERNANDO MUNEVAR, NELSON FREDY PÁEZ HERNÁNDEZ, LUIS FERNANDO TOBÓN RESTREPO, JOSÉ GUSTAVO TORRES TRIANA, MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO, OSCAR MAURICIO BELTRÁN REAL, NAYIB JASSIR SILVA, EDGAR ALONSO ROBAYO MONROY, así como los interrogatorios de parte de los representantes legales de PROMOCON y GUGLINGEN. 3.

Se practicó un dictamen pericial técnico por parte del ingeniero civil RICARDO MOLINA GARCIA. 4. Se practicó un dictamen pericial contable por parte de la contadora GLORIA ZADY CORREA PALACIO. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén de que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo. 12 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. En este orden de ideas, como quiera que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.

El Tribunal Arbitral, una vez analizadas en su conjunto la totalidad de las pruebas decretadas en el presente proceso bajo las reglas de la sana crítica, procede a decidir el fondo del litigio sometido a su consideración. CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. l. ASUNTO DE DECISIÓN PREVIA. A. De la competencia del Tribunal para conocer sobre pretensiones relacionadas con el "Contrato de Construcción por Administración Delegada", celebrado el 11 de septiembre de 2012, entre Promocon y la sociedad Leasing Bancolombia S.A. Compañía de Financiamiento.

GUGLINGEN invocó dentro de las excepciones de mérito la falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre dineros referentes al "Contrato Leasing" (sic), por tal razón éste es el primer punto objeto de análisis. Para dicho efecto, el Tribunal entiende que la falta de competencia alegada por la demandada hace referencia o debe entenderse en relación con el "Contrato de Construcción por Administración Delegada", celebrado el 11 de septiembre de 2012, entre Promocon y la sociedad Leasing Bancolombia S.A. Compañía de Financiamiento.

Como es bien sabido, la jurisdicción arbitral deviene de la Constitución Política - artículo 116 CP -; norma ésta de carácter superior que establece la posibilidad para los particulares de ser investidos, transitoriamente, de la facultad de administrar justicia en su condición de árbitros, integrados en'un Tribunal Arbitral. 13 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. En ese mismo sentido, y tal y como lo ha reiterado en varias ocasiones la Corte Constitucional, "No obstante que el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes -una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes-, quién le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma Constitución Política"'.

Para efectos de la investidura con la cual los árbitros quedan facultados e investidos del poder de administrar justicia, es necesario que el tribunal arbitral se haya integrado o constituido en debida forma, conforme ha sido enfática la Corte Constitucional al señalar que: "Una vez integrado o constituido el Tribunal, los árbitros quedan investidos de la facultad o poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere actos jurisdiccionales''2.

Mediante el arbitraje las partes involucradas en un conflicto defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que autorice la ley (art. 1 º Ley 1563 de 2012). En ese sentido, por virtud de la celebración de un pacto arbitral (que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso), las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios (art. 3º Ley 1563 de 2012), vale decir, sustraen de lajurisdicción común eljuzgamiento de ciertas controversias, presentes y actuales en el compromiso, o hipotéticas, potenciales e inminentes en la cláusula compromisoria, y las someten a la decisión de un Tribunal Arbitral conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho, en equidad o técnico.

En el presente caso, conforme se mencionó, GUGLINGEN invoca la falta de competencia del presente Tribunal para pronunciarse sobre pretensiones referente al "contrato leasing" (sic) señalando que los rubros sobre los cuales no tiene competencia el Tribunal son los siguientes: • $ 147.000.000 reclamados en la demanda por concepto de "mayor valor pagado por contrato de Leasing", corresponde a sobrecostos del "Contrato de Leasing". 1 Corte Constitucional.

Sentencia C - 431 /95. M.P. Hemando Herrera Vergara. 28 de septiembre de 1995 2 Ídem. 14 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. • $ 133.846.831 del monto de "Devolución retegarantías" que corresponden al "Contrato de Leasing". Entonces asegura GUGLINGEN que si PROMOCON no traslado más costos de un contrato a otro, se deben excluir de la presente reclamación la suma de COP$ 280.846.831.

Por su parte PROMOCON indica que dentro de las pretensiones de la demanda no hay ninguna que tenga relación con el contrato suscrito por LEASING BANCOLOMBIA que pueda llevar a concluir que se trata de una falta de competencia del Tribunal Arbitral, siendo éste contrato el único que se liquidó, asegurándose que los valores que indica la perito contable que se le adeudan a PROMOCON por GUGLINGEN corresponden a los contratos I y II, obsérvese el cuadro que se encuentra en el informe de la perito en la respuesta 6 y que obra a folio 9 del peritaje, allí no se hace referencia a BANCOLOMBIA.

El Tribunal considera que las partes están de acuerdo en que el proyecto de construcción de la planta fisica de GUGLINGEN -atrás identificada- se ejecutó por medio de los tres (3) contratos mencionados a continuación: • Contrato de Construcción por Administración Delegada No.001-2012, celebrado entre PROMOCON y GUGLINGEN el 12 de julio de 2012. • Contrato de Construcción por Administración Delegada No.002-2012, celebrado entre PROMOCON y GUGLINGEN el 12 de diciembre de 2012. • Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado entre PROMOCON y la sociedad LEASING BANCOLOMBIA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO el 11 de septiembre de 2012.

Igualmente observa el Tribunal que las partes están de acuerdo en que este Tribunal Arbitral no está habilitado para conocer de pretensiones referentes al "Contrato de Construcción por Administración Delegada" suscrito entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO, de una parte, porque según GUGLINGEN este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre pretensiones referentes al citado contrato, y de otra parte, porque según PROMOCON la demanda no contiene valores relacionados con dicho contrato...

Siendo así las cosas, de contener la demanda pretensiones referentes al "Contrato de Construcción por Administración Delegada", suscrito el 11 de 15 -, --- ---- -- ------ Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. septiembre de 20 i'2, entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO, el Tribunal Arbitral se abstendrá de pronunciarse sobre las mismas, ya que las partes están de acuerdo que este proceso no debe versar sobre valores relacionados con dicho contrato.

Como consecuencia de lo dicho, el Tribunal Arbitral tiene su origen en las siguientes cláusulas compromisorias: • Cláusula compromisoria establecida en el Contrato de Construcción por Administración Delegada No. 001-2012, celebrado el 12 de julio de 2012, entre GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. y PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A., cuyo texto se transcribe a continuación: "DECIMA CUARTA - DIFERENCIAS: Las diferencias y controversias que ocurrieren entre las partes con motivo de la ejecución, interpretación, cumplimiento, terminación o liquidación del presente contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por un ( 1) árbitro, que tendrá su sede en Bogotá y fallará en derecho.

El árbitro será nombrado por la Cámara de comercio de Bogotá". • Cláusula compromisoria establecida en el Contrato de Construcción por Administración Delegada No. 002-2012, celebrado el 12 de diciembre de 2012, entre GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. y PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. cuyo texto se transcribe a continuación: "DECIMA CUARTA - DIFERENCIAS: Las diferencias y controversias que ocurrieren entre las partes con motivo de la ejecución, interpretación, cumplimiento, terminación o liquidación del presente contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por un ( 1) árbitro, que tendrá su sede en Bogotá y fallará en derecho.

El árbitro será nombrado por la Cámara de comercio de Bogotá". De las cláusulas compromisorias antes transcritas, se advierte la intención de las partes de deferir el conocimiento y resolución de las diferencias y controversias que surjan en relación con los Contratos de Construcción 'por Administración Delegada identificados con los números 001-2012 y 002- 2012, en relación con su ejecución, interpretación, terminación, 16 ' Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. cumplimiento o liquidación, a la decisión de un Tribunal Arbitral conformado por un (1) árbitro.

En este orden de ideas, el presente Tribunal Arbitral es competente para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con los Contratos de Construcción por Administración Delegada identificados a continuación: • Contrato de Construcción por Administración Delegada No.001-2012, celebrado entre PROMOCON y GUGLINGEN el 12 de julio de 2012. • Contrato de Construcción por Administración Delegada No.002-2012, celebrado entre PROMOCON y GUGLINGEN el 12 de diciembre de 2012.

B. De la falta de competencia del Tribunal referente al pago de la suma de $ 147.184.525. En la pretensión séptima declarativa se solicita el pago de$ 147.184.525, por concepto de mayor valor pagado por contrato de leasing, haciendo referencia en el hecho 39 que de acuerdo con certificación del revisor fiscal aportada como "Anexo 17" otro concepto adeudado por GUGLINGEN a PROMOCON es el mayor valor pagado por concepto del mencionado contrato.

En la pretensión tercera de condena, se solicita que se condene a GUGLINGEN a pagar a PROMOCON la mencionada suma. La certificación del revisor fiscal mencionada en el hecho 39, visible a folios 74 y 75 del cuaderno de pruebas No. 1, señala que GUGLINGEN"(...) tiene pendiente por entregar los recursos para el pago de las acreencias que se relacionan por concepto de pago a proveedores y subcontratistas y otros en virtud de los contratos por administración delegada para la construcción de la planta fisica de Guglingen Inversiones S.A. S. en el lote 151 de la etapa IV del parque Industrial Celta en el Municipio de Funza: ( )LEASING BANCOLOMBIA DEVOLUCION MAYOR VALOR PAGADO POR CONTRATO DE LEASING $147.184.525".

De la simple lectura de la certificación no podemos asegurar que la suma de $ 14 7.184. 525 reclamada en la pretensión séptima declarativa de la demanda, no haga parte de la presente demanda, toda vez que el revisor fiscal JOSÉ GUSTAVO TORRES TRIANA, asegura que dicho valor hace parte.. de recursos pendientes por entregar para el pago a proveedores y subcontratistas y otros, por la construcción de planta física de GUGLINGEN en el lote 151 de la etapa IV del Parque Industrial Celta en el Municipio de Funza, sin distinguir 17 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. a cuál Contrato de 'construcción por Administración Delegada corresponde dicho monto.

Tampoco da dicha claridad la declaración rendida por el revisor fiscal ante este tribunal, ya que se le preguntó, por el apoderado de la parte convocante sobre la suma de los$ 147.184.525, respondiendo lo siguiente. "DR. DEL HIERRO: Luego viene un valor que dice, "leasing Bancolombia devolución mayor valor pagado por contrato de leasing por $14 7 millones", ¿usted podría ilustrar al Tribunal en qué consiste ese valor? SR. TORRES: No. "(Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 411, página 4 de la declaración).

Obsérvese que el señor JOSÉ GUSTAVO TORRES TRIANA, no tiene conocimiento en que consiste el valor de los$ 147.184.525, y menos aún de la razón de la devolución. En la pericia contable rendida por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIOS, se establece que por concepto del contrato por administración delegada celebrado entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA, para el 7 de febrero de 2013, la convocante había recibió la suma de $ 2.133.228.277 (folio 300 del cuaderno de pruebas No. 2, página 13 del dictamen pericial), siendo devuelta a LEASING BANCOLOMBIA la suma de$ 147.185.525 (folio 301 del cuaderno de pruebas No. 2, página 14 del dictamen pericial), tal como se observa a continuación: "Los valores entregados por Leasing Bancolombia, se recibieron en las siguientes fechas: FECHA VALOREN$ CONCEPTO 10/ 10/2012 158. 715.540 ANTICIPO 19/ 10/2012 273.375.343 ANTICIPO 15/ 11/2012 778. 759.214 ANTICIPO 14/ 12/2012 697. 729.851 ANTICIPO 17/01/2013 91.420.052 ANTICIPO FACTURA HONORARIOS 10/ 12/2012 48.383.814 (Una vez 18 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. descontados los impuestos) FACTURA HONORARIOS (Una vez descontados 10/01/2013 47.594.943 los impuestos) FACTURA HONORARIOS (Una vez descontados 07/02/2013 37.249.520 los impuestos) TOTAL RECIBIDO 2.133.228.277 "Posteriormente, Promocón devuelve a Leasing Bancolombia la suma de $147.185.525, según dan cuenta las siguientes consignaciones: FECHA VALOREN$ 10/07/2013 1 OO. 000. 000 05/08/2013 27.185.525 03/09/2013 20.000.000 TOTAL 147.185.525 La devolución de la suma de $ 147.185.525 por parte de PROMOCON a LEASING BANCOLOMBIA, es ratificada por la perito a folios 311 y 315 del cuaderno de pruebas No. 2., páginas 23 y 28 del dictamen pericial, respectivamente.

Sobre la mencionada suma de $ 147.185.525 la testigo MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO, Directora Administrativa y Financiera de PROMOCON, manifestó lo siguiente: "DR. DEL HIERRO: Quisiera que en su calidad de directora administrativa y financiera de Promocon, que nos informara frente al estado de los tres contratos que usted mencionó, si esos contratos se encuentran liquidados, si se deben dineros de algún contrato, cómo es. la parte financiera de esos contratos? SRA. MERINO: Digamos que los contratos no se encuentran liquidados, a leasing Bancolombia se le trasladaron los costos por $2 mil millones, 19 1 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. se hizo una certificación de parte del revisor fiscal por mil ochocientos cincuenta y pico de millones y se cargaron $14 7 millones de honorarios para completar los 2 mil millones, vale aclarar en ese punto que cuando se estaban terminando las obras leasing Bancolombia nos giró con cargo a las obras 2 mil millones exactamente y nos pagó los honorarios por fuera, pero como el leasing era solamente hasta $2 mil millones, nos tocó reintegrarle el valor de los honorarios y trasladar algunos costos que se le habían puesto al contrato de leasing Bancolombia a los otros proyectos, a los otros proyectos no, a los otros contratos porque el proyecto siempre fue uno solo que es la construcción de la planta fisica de Guglingen.

Nos tocó devolverle a leasing Bancolombia 147 millones y cerrar el valor del leasing en 1.853 de ahora y 147 de honorarios, Guglingen no nos recibió el global conjunto de la obra, pero Guglingen le emitió a leasing Bancolombia una certificación en donde daba por aceptadas las obras a satisfacción de lo que se construyó a través de esos recursos y con esa certificación de recibo a satisfacción nosotros pudimos expedirle a leasing Bancolombia la póliza de estabilidad de obra que en algún momento cubriría obras por ese valor, aunque vuelvo e insisto, el proyecto em solo uno y no se podía discriminar." (Páginas 2 y 3 de la declaración).

"DR. DEL HIERRO: ¿Usted nos puede informar de manera muy general, qué porcentaje de esos $660 millones fueron atendidos con recursos propios de Promocon y cuáles aún se encuentran pendientes? SRA. MERINO: Así haciendo un recorderis, le pagamos los $147 millones a leasing que no sé si sume, enviamos muchas comunicaciones a Guglingen diciéndoles que por favor les pagaran directamente de los $158 millones que nos debían, que por favor le pagaran directamente a leasing y no fue posible, entonces le devolvimos los 147 millones a leasing y de las facturas que están aquí relacionadas que suman $205 millones las hemos cancelado todas, algunas retenciones en garantía también hemos pagado.

"(Página 5 de la declaración). "DR. ZULETA: ¿Entonces cómo sabe que ese dinero sí corresponde a ese contrato si no se puede saber cuál corresponde a cuál contrato?._ SRA. MERINO: No, es que los contratos están firmados por el valor de las obras, el primer contrato, el de leasing está 2 mil millones, el segundo contrato está 800 millones y el tercer contrato 500 millones, ~\ 20 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. entonces de leasing nos dieron los 1. 800, como le explicaba antes, se llevan cuentas separadas, entonces por leasing yo le puedo decir cuánto me dieron, me dieron 1.853 para la obra y $147 millones en honorarios, en el segundo contrato me dieron para la obra 799 menos los $154 mil y del tercer contrato nos dieron 300 algo." (Página 9 de la declaración).

De la anterior declaración el Tribunal infiere que los $ 147.185.525, fueron devueltos por PROMOCON a LEASING BANCOLOMBIA, como consecuencia del Contrato por Administración Delegada celebrado entre las partes, ya que cuando se estaban terminando las obras ésta entidad, pagó a PROMOCON con cargo a las obras $ 2.000.000.000 y "pagó los honorarios por fuera", y entonces PROMOCON le devolvió el valor de los honorarios que le habían pagado "por fuera".

En declaración rendida ante este tribunal, por EDGAR ALONSO ROBAYO MONROY, revisor fiscal de GUGLINGEN, sobre la suma de$ 147.185.525, manifestó lo siguiente: "DR. DEL HIERRO: Por la forma como usted estaba expresándose hace un momento en su testimonio, quisiera que nos confirmara un poco más, ¿usted estuvo reunido con la administración de Guglingen al momento en que estaban evaluando la celebmción de los contratos, la negociación con Promocon? SR. ROBA YO: Sí, eso fue materia de discusión porque como explico, yo entiendo la revisoría fiscal como de alguna manera defender los intereses de los accionistas, velar que los recursos se inviertan bien porque lo que se había planteado inicialmente al interior de la compañía era que todo se hiciera financiado por leasing, sin embargo a la sazón tenía caja Guglingen de una plata, entonces yo dije, ahí tiene plata de la caja acá, yo propuse a accionistas de Guglingen que invirtieran a los recursos antes de haber iniciado el proceso de la obra y la respuesta es no, dejémoslos ahí. Entonces la siguiente propuesta que yo hice fue, bueno, tenemos recursos en caja, por qué no ejecutamos con esos recursos alguna parte de la obra, no incurrimos en unos gastos evidentemente de financiación porque el leasing no es gratis, el leasing tiene un valo~ cosa que fue aceptada, por eso surgió el contrato uno directo con Guglingen para ejecutar unas obras que estaban ya determinadas y específicas y presupuestadas a valores unitarios por $800 millones 21 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. que de esa pri'mera etapa ahí es donde nos sobró según la ejecución algo más de $60 millones.

Posteriormente hicimos la etapa dos que fue con el leasing Bancolombia, con un contrato de leasing también por 2 mil millones con presupuestos también definidos, con una obra definida y ahí fue donde Promocon cobró $2.147 millones a leasing, cuando el leasing se dio cuenta que había pagado más de lo comprometido a través del leasing nos pidió que ampliáramos el leasing, pero evidentemente nosotros no aceptamos porque el leasing era por 2 mil millones y hasta ahí era que teníamos que atender y cubrir ese gasto.

Finalmente entiendo que Promocon le reintegró esos dineros a leasing y se está colocando dentro de las cifras que nos estaba cobrando o que está pretendiendo que paguemos como uno de los ítem de una relación que mencioné hace un rato que eran los 147 millones, que inicialmente el leasing se los pagó en exceso del valor del leasing acordado y finalmente Promocon se los tuvo que reintegrar y entonces nos los está cobrando directamente a nosotros, pero eso era del contrato leasing.

"(Páginas 5 y 6 de la declaración). Del testimonio antes transcrito el Tribunal deduce, que la suma de $14 7.185.525, hace parte del Contrato de Construcción por Administración Delegada suscrito entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA. Siendo así las cosas, el presente Tribunal Arbitral encuentra que de conformidad con lo manifestado párrafos atrás, no tiene competencia para pronunciarse sobre el pago de la suma de$ 147.185.525, toda vez que la misma corresponde al Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA, el 11 de septiembre de 2012, y conforme se menciona en el presente laudo arbitral, las partes están de acuerdo en que el Tribunal Arbitral no debe conocer sobre pretensiones referentes a éste contrato, lo cual concuerda con la visión del Tribunal.

En conclusión, el presente Tribunal Arbitral considera que no tiene.. competencia para conocer sobre la pretensión séptima declarativa ni sobre la tercera de condena y así lo declarará en la parte resolutiva. 22 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. C. De la falta de competencia del Tribunal referente al pago de la suma de $ 133.846.831 del monto de "devolución retegarantías".

En la pretensión sexta declarativa de la demanda, se solicita que se declare que GUGLINGEN adeuda a PROMOCON la suma de $ 225.338.413, por concepto de devoluciones de retegarantias, y en la pretensión segunda de condena que se ordene su pago. Se aduce por la parte convocada que la perito contable en la respuesta 2ª de las preguntas efectuadas por PROMOCON que obra a folio 290 del cuaderno de pruebas No. 2, página 3 del dictamen pericial, determinó que el valor total de dicho concepto asciende a la suma de$ 223.259.773 (un poco menos de lo solicitado por PROMOCON), correspondiendo la suma de $ 133.846.831 al Contrato de Leasing.

Lo afirmado por la parte convocada es cierto, en cuanto al contenido del peritaje, teniendo en cuenta que el mismo expresa: "R.: De acuerdo con los registros contables de Promocón, en las cuentas de orden, cuentas donde se registraron las operaciones correspondientes a los contratos con Güglingen y Leasing Bancolombia, las siguientes cuentas se encuentran pendientes de pago: (...) SUBCONTRATISTA GUGLIN LEASING GUGLIN TOTAL GEN GENII CIFUENTES MORA 32.261.118 30.347.763 62.608.881 ORLANDO OLA YA MORENO 2.412.480 AURELIO 2.412.480 METECNO DE 2.916.056 2.916.056 COLOMBIA S.A. IMMAGEN S.A. 27.254.599 3.984.816 31.239.415 M&M SOLUCIONES 14.803.523 14.803.523 EN CONCRETO S.A. PROXEL 8.113.931 8.113.931 COLOMBIA LTDA INCOIND LTDA 24.069.824 19.864.619 44.316.013 381.570..

TO BON 14.270.636 6.896.005 21.166.641 INGENIERIA S.A.S. INDUSTRIAL 13.073.200 22.609.633 35.682.833 METALICAS ORNALUM S.A.S. 23 TOTAL Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. 381.570 133.846.831 89.031.372 223.259. 773 Considera el Tribunal Arbitral que por hacerse referencia a la suma de $133.846.831 como cuenta por pagar del Contrato de Leasing Bancolombia, no se puede afirmar que el Tribunal Arbitral no tenga competencia para definir las pretensiones referentes a "devoluciones de retegarantias" o cualquier otra cuyo valor reclamado comprenda sumas correspondientes a dicho contrato, ya que cada caso se analizará en particular para determinar si se ordena su pago y el monto del mismo.

Por lo dicho, la excepción de mérito de falta de competencia del Tribunal, prospera respecto de las pretensiones séptima declarativa y tercera de condena tal como será declarado en la parte resolutiva.

11. LOS CONTRATOS DE OBRA POR ADMINISTRACION DELEGADA. En materia de Derecho Civil Colombiano no existe una definición específica, ni calificación legal, que delimite el alcance del contrato de obra por administración delegada. No obstante, existen normas civiles y normas de Derecho Público que sirven de soporte y son fuente de derecho para precisar el mencionado tipo contractual.

Adicional a las normas generales aplicables a todo contrato, nuestro Código Civil regula dos modalidades específicas de contrato a partir de las cuales podemos tener una aproximación legal a dicha modalidad de contratación, ellas son, el contrato de confección de obra material regulado en el artículo 2053 y ss, y el contrato de mandato normado en el artículo 2142 y ss del citado compendio normativo.

A continuación revisaremos estas dos instituciones jurídicas. A. El contrato de confección de obra material. El contrato de confección de obra material es entendido como aquel contrato celebrado entre una persona que ordena o encarga una obra y un artífice que la desarrolla. De manera específica, este contrato tiene por objeto._ la realización de obras materiales relacionadas con la construcción de cualquier tipo de edificación, ya sea comercial, residencial, industrial o similares, así como el desarrollo de aquellas obras que sean esenciales, accesorias o complementarias a las construcciones antes mencionadas. 24 -}\ Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. La jurisprudencia arbitral Colombiana ha definido el contrato de confección de obra material de la siguiente forma: "Entre las fonnas de locación o arrendamiento que el Código Civil regula se encuentra el de confección de obra material consistente en que una parte se obliga para con otra, por un precio, a realizar una obra material sin que medie subordinación o dependencia. Y si la obra ha de consistir en la construcción, reparacwn, modificación, conservación de un edificio, o sea de una estructura de materiales durables, adquiere particular relevancia como contrato de empresa.

Pero siempre en la línea de la confección de obra. En el contrato de obra material se tiene en cuenta, como objeto de la prestación debida, el resultado final a cargo del artífice, de acuerdo con las previsiones convencionales y legales." 3 (Negrillas subrayas fuera de texto) Cabe anotar que un contrato de confección de obra material no puede ser calificado como tal en el evento en que sea posible separar o retirar una construcción accesoria de la construcción principal sin que ésta se afecte.

Lo anterior quiere decir que las obras realizadas a través de este tipo de contrato deben entenderse como un todo inescindible. A este efecto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia "DIAN" se ha expresado así: "Los contratos de confección de obra material, son aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las obras inherentes a la construcción en sí, no constituyendo contratos de construcción las obras o bienes que pueden removerse o retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas en edificios ya tenninados.

"4 (Negrillas y subrayas fuera de texto) 3 Laudo arbitral de Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. vs. Conconcreto S.A. 16 de febrero de 2004. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá. 4 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE COLOMBIA "DIAN". Concepto unificado 00001 de Impuesto sobre las Ventas. 19 de junio de 2003. 25 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. De otro lado, vale decir que al mencionado tipo de contrato le son aplicables de manera especial -en la medida en que no contraríen el orden público- todas aquellas convenciones que los contratantes hayan establecido en el contrato y en las demás informaciones, anexos, propuestas o documentos conocidos por las partes desde la fase precontractual o de tratativas hasta la ejecución misma del contrato, e incluso, eri los acuerdos tácitos o expresos que se hayan pactado una vez terminada la ejecución del contrato en la fase postcontractual.

Siendo ello así, el resultado que -al término del contrato- debe obtenerse en relación con la ejecución de las obras contratadas, y coetáneamente, con el cumplimiento de las demás obligaciones conexas con el desarrollo de las obras pactadas, debe ser coherente con la voluntad contractual expresada por los contratantes a lo largo del contrato, de tal suerte, que al contrastar el "producto terminado" con lo pactado por las partes arroje similares resultados.

En tal sentido, con fundamento en la teoría general de la responsabilidad civil contractual, puede afirmarse que las obligaciones a cargo del ejecutor o artífice de las obras deben ser calificadas como "obligaciones de resultado" en tanto se exige a este una consecuencia precisa que sea afin con el querer contractual consentido por las partes contratantes, en el entendido que dicho consentimiento haya sido manifestado y aceptado de manera precisa e inequívoca.

La jurisprudencia! arbitral ha expresado dicha afirmación en el mismo sentido, veamos: "Y como quiera que el empresario asume el deber de ejecutar la obra en los términos que se convienen, el resultado, de ese modo, debe estar en consonancia con el deber negocia[. Por eso, se afirma que la obligación del artífice de una obra es de resultado, y no de medio.

"s (Negrillas y subrayas fuera de texto). En ejercicio de la autonomía de la voluntad, el contrato de confección de obra material antes explicado, puede ser pactado por los contratantes mediante los diferentes sistemas que tradicionalmente se estilan en este tipo de contratos, a saber: a) a precio único prefijado, también denominado, global o alzado; b) a precios unitarios; o, e) por presupuesto o administración delegada. 5 Laudo arbitral de Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. vs. Conconcreto S.A. 16 de febrero de 2004.

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá. 26 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. Para efectos del presente laudo, el Tribunal Arbitral, se referirá exclusivamente a la última modalidad de contratación antes enunciada, es decir, a la administración delegada, por haber sido la modalidad de contratación que PROMOCON y GUGLINGEN, acordaron expresamente.

B. El contrato de mandato. En palabras simples, el mandato es un contrato a través del cual una persona delega o faculta a otra, de manera expresa, para la ejecución o realización de uno o varios negocios jurídicos los cuales deben ejecutarse en nombre y por su cuenta y riesgo del otorgante de dichas facultades. La persona que encomienda el cumplimiento de estas gestiones o negocios jurídicos es conocida comúnmente como mandante y quien se encarga de la gestión o materialización de dichos negocios se conoce como mandatario.

En cuanto a sus efectos, mediante el contrato de mandato nace para el mandatario la obligación de cumplir el mandato conferido en los precisos términos en que se haya otorgado la gestión de negocios. A su turno, para el mandante surge la obligación de remunerar el valor convenido así como reembolsar los gastos incurridos en dicha gestión. En los eventos de incumplimiento, surge para ambas partes la obligación de indemnizar cuando quiera que no se hayan cumplido a satisfacción y de manera exitosa las obligaciones pactadas o derivadas del contrato.

Nuestro Código Civil define el contrato de mandato de la siguiente forma: "ART. 2142. - El mandato es un contrato en que una persona confia la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario." En materia de responsabilidad derivada del cumplimiento del encargo, el mismo código prescribe: "ART. 2155. - El mandatario responde hasta de la culpa leve en et cumplimiento de su encargo.

( )" Por otra parte, una vez aceptado el encargo, el mandatario debe disponer o procurar el uso de todos los medios que se hayan acordado o que resulten 27 • Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. eficaces para lograr el resultado querido por las partes en el contrato, y con este, lograr el cabal cumplimiento de las obligaciones consentidas o derivadas del mandato conferido.

Lo anterior es calificado por las normas civiles como "la recta ejecución del mandato". En el mismo sentido antes anotado, nuestro Código Civil establece: "Art. 2160. - La recta ejecución del mandato comprende no solo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.

Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato." Como una primera aproximación al caso concreto, encadenando la finalidad del contrato de mandato con el de construcción de obras materiales, podemos concluir que por medio de este el contratista se obliga con el contratante a prestar un servicio consistente en la edificación, adecuación, administración o ejecución de unas determinadas obras materiales de construcción por cualquiera de los sistemas usados para este efecto y de acuerdo con el alcance preciso que las partes hayan pactado.

Ahora precisemos el contrato de obra por administración delegada desde la óptica de la contratación pública. C. El contrato de obra por administración delegada en la contratación pública. Teniendo en cuenta que -tal como atrás se indicó- no existe una definición exacta del contrato de obra por administración delegada en las normas civiles, acudimos, en virtud de la analogía usada como principio de interpretación del derecho, a los parámetros que la contratación pública establece para dicha institución, los cuales nos aportan unas claras ideas que resultan útiles para entender la función y alcance del mencionado contrato.

La posibilidad de aplicar la concepción creada por la contratación públita a los contratos celebrados entre particulares con fines similares, es ratificada con lo expresado por nuestro Consejo de Estado así: 28 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. "Esta concepción legal en materia de contratación estatal, resulta útil a la hora de examinar los contratos celebrados entre particulares baio la denominación de "Administración Delegada", dada la inexistencia de normas civiles que los tipifiquen.

"6 {Negrillas y subrayas fuera de texto). De acuerdo con la noción de Derecho Público en materia de contratos, los contratos de obra por administración delegada son aquellos convenios en los cuales una entidad contratante pacta con una entidad contratista la construcción de una o varias obras, las cuales son ejecutadas por cuenta y riesgo de la contratante.

Para dicho efecto, el contratista actúa como un delegado del contratante a cambio de una remuneración. Según lo antedicho, veamos como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado: "Ahora bien, legalmente, la referencia conceptual más descriptiva de los contratos de administración delegada es la que contenían los Estatutos de Contratación Pública - Decretos 1518 de 1965 (art. 5), 150 de 1976 y 222 de 1983, este último derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que presentan dicha forma contractual como modalidad del contrato de obra pública asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que sólo es delegado o representante de aquélla, a cambio de unos honorarios previamente pactados.

"7 Más adelante, en la misma decisión, precisa el Consejo de Estado: "De acuerdo con ello, entiende la Sala que a través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata.

El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado sólo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en 6 Consejo de Estado. Sentencia del 16 de septiembre de 2010.

Radicación: 1300 l l 23-31-000- 1999-90004-01 (16605). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 7 Consejo de Estado. Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Radicación: 13001123-31-000- l 999-90004-01(16605). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 29 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados.

"8 (Negrillas y subrayas fuera de texto). Con base en las explicaciones dadas en lo atinente a este tipo de contratos, el Tribunal entiende que el contrato de obra por presupuesto o administración delegada tiene elementos del contrato de obra y del contrato de mandato por lo que puede decirse que es un "contrato mixto" celebrado entre el dueño de la obra o mandante y el contratista o mandatario.

No sobra adicionar que en la misma forma en que los contratantes pactan la ejecución de unas obras materiales, el contratista o mandante usualmente tiene a su cargo otras responsabilidades administrativas tales como: administración de recursos y control de presupuesto, entre otras. Es entendido que el alcance de las actividades que se van a desarrollar a través de dicho contrato, está sujeto, primariamente, a las estipulaciones contractuales que los contratantes han pactado de manera expresa o tácita para dicho efecto.

Por lo anterior, es preciso acotar que ante todo debe acudirse en primer término a la voluntad contractual que las partes hayan expresado y al consentimiento otorgado respecto de todos y cada uno de los extremos del contrato, en la medida en que dichas obligaciones aparezcan claramente convenidas. Ahora bien, en defecto de dichas estipulaciones contractuales, subsidiariamente, la voluntad contractual puede ser adicionada de manera supletiva con las normas e instituciones jurídicas antes estudiadas.

En la misma sentencia tantas veces citada, nuestro Consejo de Estado en relación con la administración de recursos, las relaciones entre el propietario de la obra y el constructor y otros aspectos antes mencionados, ha dicho lo siguiente: "Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de "arrendamiento para la confección de una obra material", regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo obieto principal es la eiecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los 8 Consejo de Estado.

Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Radicación: 13001123-31-000- 1999-90004-01(16605). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 30 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. fondos que deben invertirse para la eiecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato.

Frente a cada una de ellas el constructor asume responsabilidades correlativas. "9 (Negrillas y subrayas fuera de texto). En otros apartes de la misma sentencia, el Consejo de Estado ratifica lo afirmado por el tribunal en cuanto la prevalencia de las estipulaciones contractuales y el manejo adecuado de los fondos del proyecto, veamos: "A su vez, el contratante toma baio su responsabilidad la dirección técnica de la obra, según las cláusulas contractuales; maneia los fondos que le entrega el contratante para la eiecución, invirtiéndolos en la forma que indique el contrato y rindiendo cuentas pormenorizadas, detalladas y documentadas sobre su maneio;" 10 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por último, el tribunal arbitral considera que en los eventos de incumplimiento de las obligaciones pactadas por los contratantes, o derivadas de las labores contratadas, cuando quiera que haya perjuicios fundados en culpa o negligencia del contratista, este deberá indemnizar los perjuicios que con fundamento en dichas conductas haya causado.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha expresado: "pagar las indemnizaciones por los daños que la ejecución cause a terceros, por su culpa descuido o negligencia o por la del personal que contrató; y pagar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.,_'' 11 (Subrayado fuera de texto) A continuación el tribunal arbitral revisará la voluntad contractual y el alcance del consentimiento expresado por los contratantes en los contratos sometidos a examen. 9 Consejo de Estado.

Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Radicación: 13001123-31-Q00- 1999-90004-01(16605). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. lO Consejo de Estado. Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Radicación: 13001123-31-000- 1999-90004-01(16605). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 11 Consejo de Estado. Sentencia del 16 de septiembre de 2010.

Radicación: 13001123-31-000- l 999-90004-01(16605). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 31 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. 111. ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA NÚMEROS 001-2012 Y 002 - 2012, CELEBRADOS ENTRE PROMOCON Y GUGLINGEN.

Con el fin de dirimir la controversia sometida a estudio, procede el Tribunal a examinar el alcance de las obligaciones contraídas por las partes en virtud de los contratos número 001-2012, celebrado el 12 de julio de 2012, y número 002-2012, celebrado el 12 de diciembre de 2012. A. Estipulaciones contractuales y precontractuales Según se establece en el contrato No.001-2012, celebrado el 12 de julio de 2012, (Cuaderno de prueba No. 1, folio 3) el objeto pactado por las partes en dicho contrato fue el siguiente: "PRIMERA - OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA, quien en forma habitual y profesional actúa de manera independiente, con plena autonomía técnica y directiva, se obliga para con EL CONTRATANTE a llevar a cabo por el sistema de ADMINISTRACIÓN DELEGADA las obras CONSTRUCCIÓN PLANTA FISICA DE GÜGLIGEN INVERSIONES S.A.S. UBICADA EN EL PARQUE INDUSTRIAL CELTA, LOTE 151, ETAPA JY DEL MUNICIPIO DE FUNZA.

Lo anterior, de conformidad con los presupuestos aprobados y que hacen parte integral del presente contrato. EL CONTRATISTA se obliga a cumplir con la totalidad de las obligaciones que se desprenden a cargo suyo a lo largo de este Contrato y con las que se desprendan de la naturaleza del encargo de conformidad con las normas legales civiles y comerciales." (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Por su parte el contrato No.002-2012, celebrado el 12 de diciembre de 2012, (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 24) tiene el siguiente objeto: "PRIMERA - OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA, quien en forma habitual y profesional actúa de manera independiente, coft plena autonomía técnica y directiva, se obliga para con EL CONTRATANTE a llevar a cabo por el sistema de ADMINISTRACIÓN DELEGADA las obras CONSTRUCCIÓN PLANTA FISICA DE GÜGLIGEN INVERSIONES S.A. S. UBICADA EN EL PARQUE INDUSTRIAL CELTA, 32 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. LOTE 151, ETAPA IV, DEL MUNICIPIO DE FUNZA.

Lo anterior, de conformidad con los presupuestos aprobados y que hacen parte integral del presente contrato. EL CONTRATISTA se obliga a cumplir con la totalidad de las obligaciones que se desprenden a cargo suyo a lo largo de este Contrato y con las que se desprendan de la naturaleza del encargo de conformidad con las normas legales civiles y comerciales." (Negrillas subrayas fuera del texto).

Conforme a la cláusulas anteriormente transcritas, PROMOCON se obligó expresamente a llevar a cabo las labores de construcción de la planta física de GUGLINGEN, ubicada en el Parque Industrial Celta, lote 151, etapa IV del Municipio de Funza, de conformidad con los pres u puestos que para dicho efecto fueron aprobados, los cuales, -según lo pactado por los contratantes- forman parte integral de los citados contratos.

Ahora bien, en cuanto al control del presupuesto del proyecto podemos afirmar que el punto central de las diferencias presentadas en este caso, y que son objeto de decisión por parte del Tribunal Arbitral, es determinar a quién correspondía el control de presupuesto, a PROMOCON afirma GUGLINGEN, y a este asegura a aquel.

Conforme se explica en el presente laudo arbitral, en el Contrato de Obra por Administración Delegada el contratista o mandante usualmente tiene a su cargo, entre otras, responsabilidades administrativas, tales como: administración de recursos y control de presupuesto. Igualmente, hemos dicho que el alcance de las actividades que se van a desarrollar a través de dicho contrato, está sujeto, primariamente, a las estipulaciones contractuales que los contratantes han pactado de manera expresa o tácita para dicho efecto.

En el presente caso, los Contratos de Construcción por Administración Delegada No. 001 - 2012 y 002 - 2012, celebrados entre PROMOCON y GUGLINGEN, se originaron en la propuesta identificada con el Código LB- 043-11 denominada "PROPUESTA POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA BODEGA DE ALMACENAMIENTO OFICINAS Y VÍAS A EJECUTARSE EN EL PARQUE INDUSTRIAL CELTA EN LA CIUDAD DE BOGOTA D.C.", presentada por PROMOCON a LAYHER ANDINA S.A. (en adelante LAYHER).

Cabe aclarar que la mencionada propuesta forma parte integral de los citados contratos tal como en los mismos se expresa, así: "CLAUSULA TERCERA - PRECIO: (...) 33 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Adicionalmente EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA el valor correspondiente a los gastos reembolsables según propuesta aceptada que hace parte integral de este contrato. Se considerarán como gastos reembolsables de EL CONTRATISTA los siguientes, de acuerdo con las necesidades del proyecto y previa aprobación de la interventoría y EL CONTRATANTE.

(... ) • El contratista ofrece asumir el costo de los rembolsables de personal en caso de que por causas imputables al Contratista (incluye los subcontratistas), el proyecto se demore más de lo programado, según propuesta LB-043-11 de Diciembre de 2011, que también hace parte de este contrato. (Negrillas subrayas Juera del texto).

(folios 4 y 25 del cuaderno de pruebas No. 1). De acuerdo con lo anterior, no queda duda que la propuesta identificada con el Código LB-043-11 presentada por PROMOCON a LAYHER, hace parte integral de los contratos por administración delegada 001-2012 y 002-2012. PROMOCON en dicha propuesta se obligó a controlar el presupuesto, conforme se pasa a demostrar: a) Conforme al literal B del alcance la de la propuesta técnica: "Administrativamente se efectuarán todos los pasos correspondientes al sistema de Administración Delegada para el tipo de obra que nos ocupa y que corresponde en términos generales a los siguientes procesos.

( ) Control de presupuestos y análisis de desviaciones (subrayado fuera de texto) (... ) Programación y control del presupuesto" (folios 215 del cuaderno de.. pruebas No. 1, página 23 de la propuesta). b) De acuerdo con el literal F. de la propuesta denominado "PROCEDIMIENTOS DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA": 34 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. "4.

CONTROLES ADMINISTRATIVOS PROMOCON efectuará los procesos administrativos correspondientes al sistema de Administración del Proyecto y que corresponden en términos generales a los siguientes: (...) Control de presupuestos y análisis de desviaciones. "(folio 236 del cuaderno de pruebas No. 1, página 65 de la propuesta). (subrayado fuera de texto) Con base en lo anterior, para el Tribunal Arbitral es claro, que la propuesta identificada con el Código LB-043-11 presentada por PROMOCON a LAYHER, hace parte integral de los contratos de construcción por administración delegada 001-2012y002-2012, y que en esta PROMOCON se obligó a realizar el control del presupuesto.

Por otra parte, en la cláusula cuarta de los contratos por administración delegada No. 001 - 2012 y 002 - 2012, se estableció dentro de las obligaciones de PROMOCON, entre otras, la siguiente: "CUARTA - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA ( ) 20. Colaborar en la elaboración de la programación de los flujos de fondos y controlarlos.".

(Cuaderno de pruebas No. 1, folios 4 y 26). De conformidad con lo dicho, dentro de las obligaciones contractuales de PROMOCON se encuentra la de controlar el presupuesto. Así mismo y en el sentido de lo planteado, el testigo OSCAR SILVANO BECERRA GONZALEZ, director operativo de PROMOCON, sobre el control del presupuesto, manifestó: "DR. ZULETA: ¿Quién hacía ese control, quién se fijaba que lo que se iba gastando concordara con lo presupuestado y quién se fijaba si se estaban gastando más o menos? SR. BECERRA: Nosotros hacíamos en esos comités una parte del- proyecto donde decíamos, tenemos estas actividades, nos van costando tanto y estamos dentro del presupuesto o estamos por fuera del presupuesto, nosotros hacíamos ese ejercicio, eso hace parte de nuestra labor que es una labor que nosotros hacemos 35 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. como administradores delegados y que a su vez es lo usual en la práctica de la ingenieria que quien controla la obra es el interventor porque esa es su función para saber cómo estamos de presupuestos, de costos, así como se controlaba el programa, igual hay que controlar el presupuesto." (Negrillas y subrayas fuera del texto, cuaderno de pruebas No. 2, folio 374, página 19 del testimonio).

"DR. ZULETA: ¿Entonces en su entendimiento del contrato esa no era labor de Promocon, controlar el presupuesto? SR. BECERRA: Sí, controlar el presupuesto, sí, pero saber, comprometemos, es decir, hacer la evaluación de cuánto podria valer el proyecto cuánto tendriamos comprometido nosotros cuando hacíamos el contrato con un contratista o con un proveedor, sabíamos que esa plata ya queda comprometida y de hecho estamos debiendo un poco de plata todavía a contratistas porque ya estaban hechos los contratos y los contratistas nos anunciaron demandas que hemos tratado de parar.(Negrillas subrayas fuera del texto, cuaderno de pruebas No. 2, folio 375, página 20 del testimonio).

"DR. ZULETA: Quisiera ponerle de presente dos documentos que aparecen en la oferta que le presenta Promocon a Guglingen, aparecen en los folios 235 y 236 del cuaderno de pruebas número uno, quisiera pedirle que por favor le lea al tribunal estos dos apartes en voz alta, el número uno del literal F que aparece en el folio 235. SR. BECERRA: Dice "procedimientos de la administración delegada, esto hace parte de nuestra propuesta que en su momento entregamos para Layer, el presupuesto por Layer Andina y aquí hablamos de Layer, por eso es que siempre habló yo de Layer y no de Guglingen, será tomado como presupuesto básico inicial y será ajustado permanentemente según se vayan precisando las contrataciones de las actividades necesarias para ejecutar el proyecto y en caso de desfases hacer los análisis correspondientes y establecer los correctivos hasta concluir las obras dentro de márgenes razonables".

DR. ZULETA: ¿En qué consiste este servicio que están ofreciendo ahí y qué quiere decir, concluir las obras dentro de márgenes razonables? SR. BECERRA: Lo que estamos ofreciendo aquí es que nosotros permanentemente vamos haciendo evaluaciones de los costos de lo que nos está saliendo del proyecto con respecto a lo que habíamos previsto, hay algunas de las actividades que por ejemplo aquí 36 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. teníamos do~de nosotros teníamos una cifra y lográbamos mantenemos o lográbamos descuentos o lográbamos que esos valores fueran menores para mantener siempre el proyecto dentro del límite, el control en qué consiste, en ir previendo permanentemente eventuales desfases, llamémoslo así, en el proyecto y quiere decir correctivas hasta concluir las obras dentro de márgenes razonables, esto, vuelvo e insisto, el presupuesto cero corresponde a un valor de referencia o a un valor previsto estimado y que no vaya a ver una diferencia o un costo sustancial, exagerando, el proyecto valía 2 mil y al final el proyecto nos costó 5 mil o 3 mil o alguna cosa así, por eso hablamos de márgenes razonables.

DR. ZULETA: ¿Qué mecanismo utilizan para evitar una situación como la que usted acaba de describir en la que un proyecto de 2 mil se pueda volver de 5 mil, cómo evitan eso? SR. BECERRA: Porque nosotros llevamos a cada comité el control de lo que estamos comprando o adiudicando, nosotros llevamos ese ejercicio, nosotros decimos, la teja, tenemos para la teja $3 y la acabamos de comprar en 3 con 50 por decir algo, porque la negociación, porque subió la teja, estamos desfasados en punto cincuenta, entonces qué es, decirle a Layer o a Guglingen en este caso, señores, por comprar esa teja, por la razón que sea, hoy estamos desfasados con relación al presupuesto inicial en punto cincuenta, eso es o al contrario, a veces se logran unas negociaciones por pronto pago o casas de esas que nos hacen, aquí nos estamos ahorrando porque en cambio de hacer el pilotaje que vale un poco de plata, vamos a hacer una modificación diferente que es hacer una cimentación normal.'' (Negrillas y subrayas fuera del texto, folios 377 y 378 del cuaderno de pruebas No. 2, Páginas 22 y 23 de la declaración).

"DR. ZULETA: ¿Y si Guglingen hubiera querido evitar ese desfase, qué hubiera podido hacer cuándo ustedes le informaron que iba a ver un desfase? SR. BECERRA: Normalmente nosotros somos los que operamos y hacemos el proyecto, debe haber alguien que controle que en este caso, insisto, debería ser la interventoria porque esa es su labor de haber dicho, no apruebo esta factura o esta adjudicación o esta actividact- porque ya estamos fuera del presupuesto, no Guglingen, me está preguntando que Layer, yo digo, Guglingen, el interventor era prácticamente de Layer. ~! ~J 37 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. "DR. ZULETA: Precíseme una cosa porque no creo estarle entendiendo bien, ¿su entendimiento del contrato es que esa labor era de Promocon o del interventor? SR. BECERRA: Es de Promocon porque eso así lo ofrecimos, eso es parte de nuestra actividad, pero debe haber un control sobre lo que nosotros ejecutamos para decir, esa es la razón de ser de una interventoría donde nos diga, ojo, miren señores que eso que ustedes van a hacer aquí nos va a sacar del presupuesto, pero efectivamente es tarea de Promocon y nosotros lo hicimos hasta prácticamente finalizar el proyecto cuando hicimos las ultimas liquidaciones de los últimos contratos." (Negrillas y subrayas fuera del texto, cuaderno de pruebas No. 2, folio 379, Página 24 del testimonio).

Según el testimonio antes transcrito y lo contenido en la propuesta LB- 043-11 para el Tribunal es claro y no deja duda alguna que el control del presupuesto está a cargo de PROMOCON. La convocante afirma que la supervisión y vigilancia del contrato recae expresamente en cabeza GUGLINGEN, y de su interventor, afirmando que sin duda alguna esa vigilancia incluye por su puesto la vigilancia de la ejecución del presupuesto de los contratos.

Adicionalmente que en un momento de la ejecución de estos además de contar con un interventor de GUGLINGEN, también se contaba con una gerencia del proyecto a cargo de GUGLINGEN y que luego al final del contrato, precisamente cuando se presentaron los incrementos, esa gerencia fue omitida por decisión de GUGLINGEN. PROMOCON sustenta la anterior postura, básicamente en la cláusula diecisiete del contrato, afirmando que hay una obligación expresa de vigilar la ejecución del programa de obra y autorizar al constructor subcontratar, obligación que según su dicho recae en el Comité de Obra, conformado por PROMOCON, el interventor y GUGLINGEN.

El Tribunal considera que a PROMOCON no le asiste razón en dicha afirmación, por lo siguiente: a) En la cláusula décima séptima de los contratos 001 - 2012 y 002 - 2012, se estableció lo siguiente: "DECIMA SEPTIMA COMITES DE OBRA. Se ejecutarán periódicamente en las oficinas de EL CONTRATANTE o en lugar que se determine, reuniones a las cuales deberán asistir además de EL 38 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. CONTRATISTA, el interventor y la persona o personas que EL CONTRATANTE desee que asistan, durante las cuales se acordarán entre las partes los aspectos de la obra que deben ser resueltos para desarrollar el contrato.

FUNCIONES DEL COMITÉ DE OBRA: 1) Resolver las discrepancias que surjan de los planos, especificaciones, las circunstancias especificas del terreno y de los materiales empleados que afecten en forma sustancial los planos y especiaciones suministrados por el constructor. 2) Vigilar la ejecución del programa de obra elaborado por el constructor. 3) Autorizar al constructor a subcontratar con terceros la ejecución de determinadas obras especificas que por su condición no son propias de la especialidad del constructor. 4) En general, aquellas funciones que le sean encomendadas por las partes.".

Obsérvese que en la cláusula citada, no se hace referencia a que el Comité de Obra controlará el presupuesto, sin que por estar a su cargo, la vigilancia del programa de ejecución de obra y la autorización para contratar con terceros la ejecución de obras que no son de la especialidad del constructor, sea viable entender que está a su cargo dicha obligación. Afirma PROMOCON que la función de la interventoría contratada por GUGLINGEN, incluye la de llevar el control presupuesta! y el control de los avances de las obras, así como su cumplimiento, control de sus pólizas, las facultades sancionatorias, llamar la atención al contratista sobre sus eventuales incumplimientos, entre otras.

Sustenta su posición en el decreto 2090 de 1989. La citada norma sobre la interventoría, establece lo siguiente: "6. Interventoría. 6.1. Descripción de los trabajos. Se entiende por interventoría el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción. El interventor es el representante de la entidad contratante durante todas las etapas del proyecto: planos, etapa previa, ejecución y liquidación. Las labores de interventoría son: 6. 1. 1.

Interventoría del proyecto. Consiste en una asesoría a la entidad contratante durante la etapa de diseño y estudios del proyecto para garantizarle que los planos interpreten la voluntad del cliente, cumplan 39 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. con sus requisitos dentro de su disponibilidad de recursos y estén debidamente coordinados y completos para la ejecución de la obra.

La coordinación del proyecto es responsabilidad del arquitecto que elabora el proyecto arquitectónico. El interventor hará una labor de revisión y asesoría a la coordinación. El interventor además, vigilará el cumplimiento de las actividades previas, control de pólizas, control a los contratos de estudios técnicos y de ingeniería y control sobre trámites municipales.

El interventor podrá hacer revisar los estudios y proyectos técnicos por especialistas y el costo de esta revisión será por cuenta del propietario. 6.1.2. Interventoría durante la construcción. El servicio de interventoría durante la construcción comprende las funciones técnicas y administrativas, funciones complementarias e inseparables durante la obra, por lo cual ambas deben ser realizadas por la misma persona o entidad. 6.1.2.1.

Interventoría técnica. En la interventoría técnica la función del interventor se encamina a velar por el correcto desarrollo de los planos y por el cumplimiento de las normas de calidad, seguridad y economía adecuadas a la obra. En cumplimiento de sus funciones el interventor exigiría al constructor cuando sea necesario, la realización de ensayos y pruebas.

De todos los trabajos autorizados el interventor deberá dejar constancia escrita. Deberá llevar además un control a las especificaciones de materiales, a las pruebas de las instalaciones y a la puesta en marcha de los equipos. Para el cabal cumplimiento de sus funciones y si la complejidad del problema así lo justifica, el interventor solicitará a la entidad contratante la contratación de especialistas que lo asesoren en su función técnica.

Los controles a los cuales se hace referencia no relevan al constructor de su responsabilidad de llevarlos con el detalle y precisión que exijan las normas de calidad y los estudios técnicos de la obra. El interventor, por lo tanto, vigilará que el constructor cumpla las normas de control y llevará los controles adicionales que considere oportunos. Cuando sea necesario completar o introducir modificaciones al proyecto, el interventor solicitará al arquitecto proyectista la elaboración de los planos y de las especificaciones pendientes y 40 • Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. cuidará de que en todo momento el constructor disponga de los documentos de trabajo actualizados. 6.1.2.2.

Interventoría administrativa. El interventor velará por el cumplimiento del contrato del constructor y supervigilará el avance de la obra para lograr que ella se desarrolle según el programa y el presupuesto previamente aprobados. Vigilará además el cumplimiento de las pólizas de garantía, los pagos de prestaciones sociales, pagos de carácter fiscal a los organismos nacionales y municipales y demás obligaciones contractuales y legales.

El interventor autorizará las entregas de dineros al constructor y revisará los gastos que éste haga a fin de que los dineros sean invertidos en la forma más eficiente; autorizará la contratación de los diferentes capítulos de obra y supervisará la administración de los subcontratos. El interventor aprobará el pago de las cuentas a subcontratistas, trabajadores o proveedores, según las normas establecidas en los contratos y a las disposiciones que ordene la ley.

El interventor supervisará el almacén de la obra y exigirá al constructor los inventarios, libros y comprobantes que permitan un adecuado control. El interventor revisará y aprobará los extractos contables periódicos que presente el constructor con el objeto de verificar el paso correcto de las sumas a cargo de la obra. En las obras contratadas por el sistema de precios unitarios o precio alzado, el interventor verificará que la obra ejecutada, su calidad y su cantidad corresponda a lo establecido en los planos, especificaciones y contrato de construcción. Recibida una determinada obra, el interventor autorizará la cuenta de cobro respectiva.

Verificará que la obra ejecutada corresponda proporcionalmente a los dineros entregados al contratista, dentro de los términos estipulados en el contrato. El interventor estudiará y autorizará las cantidades de obra, analizará y acordará con el constructor los precios de los ítems no pactados en el contrato; estudiará y propondrá a la entidad contratante las fórmulas de reajustes cuando éstas no estén pactadas y aprobará los reajustes que surjan en el transcurso del contrato.

La interventoría no incluye el control de costos." (Negrillas y subrayas fuera del texto). 41 • Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. De la norma tran~crita, se desprende que dentro de las labores de la interventoría administrativa se encuentra la de supervigilar el desarrollo de la obra para que ésta se realice según el presupuesto previamente aprobados.

En sentencia del Consejo de Estado del 28 de febrero de 2013, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURT, sobre las obligaciones de la interventoría a la luz del Decreto 2090 de 1989, señaló lo siguiente: "( ) El Decreto 2090 de 1989 "por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura", en el numeral 6 indica que "se entiende por interventoría el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción".

Por último, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha afirmado que el contrato de interventoría "tiene por objeto supervisar o vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato. En ese orden de ideas, hace parte de la naturaleza del contrato que el interventor controle, supervise, vigile, fiscalice las obras, pero no que elabore presupuestos, cantidades y especi[i.caciones técnicas, razón por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato, un interventor no está obligado a cumplir con tales actividades, salvo que dentro del clausulado correspondiente, en el caso sometido al análisis de la Sala, hubiera asumido es obligación de manera expresa." (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Conforme a la jurisprudencia, entonces, para que exista la obligación del interventor de elaborar presupuestos necesariamente se requiere que se le hubiere delegado dicha función. En el presente caso, no está demostrado que al interventor se le hubiere delegado la función de controlar el presupuesto, contrario sensu, conforme se expresó anteriormente en el presente laudo arbitral, está demostrada la obligación contractual en cabeza de PROMOCON de controlar el presupuesto. 42 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. B. Incumplimiento de Promocon de la obligación de controlar el presupuesto.

Considera el Tribunal Arbitral que otro de los puntos cardinales de la presente decisión, es determinar si PROMOCON incumplió con su obligación contractual de controlar el presupuesto. En el dictamen pericial técnico sobre el control del presupuesto, se señaló lo siguiente: "PREGUNTA 6. Si de acuerdo con la información que obra en el expediente y aquella que le sea puesta a su consideración se puede concluir que en proyecto de construcción de la bodega de Guglingen en Funza son claras las diferencias en costo y cantidades de lo realmente ejecutado contra lo estimado en presupuesto oficial? RESPUESTA 6: SI son claras, el Presupuesto referenciado como inicial presentado por Promocon corresponde a $2. 777.507.818 para ejecutar los costos directos de la obra, este presupuesto reitero consta de 82 actividades o ítems y el final consolidado por Promocon tiene 615 actividades o ítems y presenta un valor de costos directo de $ 3.455. 438.134, una diferencia en costos directos de $677. 930. 316.

Hay que precisar varios temas, el primero que como presupuesto oficial considero que corresponde al presupuesto de inicio de Promocon cuyo valor sumados honorarios y AIU más los costos directos corresponde a $ 3.150.245.544 y que al no existir discrepancia entre la interventoría y Promocon en cuanto a las cantidades y actividades ejecutadas el presupuesto final presentado por Promocon evidentemente refleja la obra realmente ejecutada por valor de $3. 866.140. 720 incluidos también AIU y honorarios del administrador delegado.

Es importante entonces cronológicamente ver como se llega a través de los soportes evidenciados en la respuesta anterior a ese valor final ejecutado y como se efectúa entonces el control presupuesta[ en el proyecto; para tal efecto se tuvieron en cuenta los informes mensuales presentados por Promocon a Güglingen, los soportes de cantidades, los subcontratos, las compras, actas de reunión y comunicaciones entre las partes.

Los informes presentados para cada uno de los contratos que conforman el proyecto incluían lo siguiente: 43 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. A. Carta de presentación. B. Infonne Contable Infonne mensual de gastos Infonne por centros de costos Infonne de retenciones Comprobantes de egreso (se incluía al final de cada infonne) C. Infonne Bancario Libro de Bancos Conciliación bancaria Extracto Bancario D. Infonne de obra: (actividades desarrolladas, seguridad industrial y personal administrativo).

Copias de actas de reunión. Cuadros comparativos de cotizaciones de insumos o servicios. E. Recuento fotográfico. Nótese entonces que no existía en el informe un tema específico de control presupuestal, (que en opinión de este perito debería haberse incluido), aunque no por ello no se elaboraron "seguimientos de programación y presupuesto" (anexo 1 O), que se incluían como parte de las reuniones de obra y que conjuntamente con los demás documentos muestran lo siguiente: 1.

Que el control presupuestal se efectuó sobre seis (6} frentes de obra, a saber: Preliminares, Tanque de agua y cuarto de bombas, Bodega, edificio y cafetería, patios y Urbanismo y cerramientos, más los gastos generales, costo de personal y honorarios. 2. Que en el acta de comité del 15 de Enero la obra estaba ejecutada en un 95% 3. ~ en Enero 14 el valor actualizado del presupuesto era de $3.357.423.146 más o menos un 7% de lo estimado inicialmente. 4.

Que el valor facturado al 14 de Enero era de $2.682.857.170, correspondiente a un 80% del estimado ese día. 5. Que las instalaciones fueron entregadas de acuerdo a acta de comité de obra el 12 de Febrero de 2013. Entonces si el valor final real eiecutado de las obras fue de $ 3.866.140. 720, o sea un 15% más de lo estimad0'- ($3.357.423.146} a solo 30 días para terminar las obras, fecha para la cual debía estar todo contratado y definido, indica claramente que el control presupuestal fue inadecuado por parte de Promocon. 44 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. El informe final consolidado presentado en fecha posterior a la terminación de la obra, probablemente el 1 de Abril de acuerdo a mail enviado del Director de obra al gerente de Güglingen y al interventor y confirmado mediante oficio 362 de 2013 enviado por Promocon a Güglingen, establece las claras diferencias en costo y cantidades de lo realmente eiecutado contra lo estimado en presupuesto oficial, pero se establece también que el control presupuestal fue inadecuado.

Este informe final consolidado está desagregado en los 615 ítems y es el producto del análisis de los soportes de las compras y los subcontratos efectuados, este debió elaborarse durante la etapa constructiva y no con posterioridad a la entrega de las obras, para que pudiese haberse efectuado un control presupuestal adecuado." (Negrillas y subrayas fuera del texto, cuaderno de pruebas No. 3, folios 10 a 12).

"CONCLUSIONES DEL PERITAJE TEC'NICO ( ) 11. Se evidencio un deficiente 11 no 011ortuno control presupuestal del proyecto." (Negrillas y subrayas fuera del texto, cuaderno de pruebas No. 3, folio 19). Conforme a la pericia que antecede, para el Tribunal es claro que existió un deficiente control del presupuesto por parte de PROMOCON, por cuanto para el 14 de enero de 2015, a tan sólo treinta (30) días de la entrega de la obra, que fue del 12 de febrero de 2013, se presentaba una diferencia del 7% por encima de lo presupuestado, y con posterioridad resulto que existía un desfase del 15%, ello significa que no existió un control adecuado del presupuesto.

En el peritaje contable sobre el control del presupuesto se indicó: "4. La señora perito se servirá revisar todos y cada uno de los informes relativos a los dos contratos celebrado entre Güglingen y Promocón, así como los informes correspondientes al contrato celebrado entre Leasing- Bancolombia y Promocón y para cada informe determinará lo siguiente: (... ) 45 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. e. Si cada informe concluye datos relativos al control del presupuesto.

R.: En los informes mensuales no hay datos relativos al control del presupuesto, únicamente aparecen los datos relativos a la ejecución del mes y al acumulado al corte de cada informe. (Negrillas y subrayas fuera del texto, cuaderno de pruebas No. 2, folio 321, página 34 del dictamen pericial). Con base en las anteriores pruebas para el Tribunal es claro y no deja dudas que PROMOCON no realizó un control adeudado del presupuesto, razón por la cual, los gastos incurridos en las obras terminaron al final siendo muy superiores a lo que los contratantes habían pactado al inicio de los contratos de construcción por administración delegada.

En la declaración de la señora MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO, quien trabaja en PROMOCON como directora administrativa y financiera desde el año 2001, se señaló lo siguiente: "DR. ZULETA: ¿Usted sabe en qué momento le informó Promocon a Guglingen que el valor del tercer contrato se iba a doblar? SRA. MERINO: Creo que fue ya cuando se hizo la liquidación de las obras e;ecutadas.

DR. ZULETA: Es decir, ¿los recursos ya estaban causados? SRA. MERINO: Sí, los recursos, los costos. DR. ZULETA: Los costos, sí. SRA. MERINO. Si." (Cuaderno de pruebas No. 2, folio 397, Página 13 del testimonio) Obsérvese que en este testimonio se expresa, que tan sólo cuando se hizo la liquidación de las obras ejecutadas, PROMOCON informó a GUGLINGEN, que el presupuesto estimado para el tercer contrato, es decir, el contrato por administración delegada No. 002 - 2012, se iba a.. doblar.

En el testimonio del señor OSCAR SILVANO BECERRA GONZALEZ, director operativo de PROMOCON, se señaló: 46 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. "DR. ZULETA: Quiero ponerle de presente el documento que aparece a folio 279, cuaderno de pruebas número uno, ¿este documento qué es, usted reconoce el tipo de documento? SR. BECERRA: Sí, es el cuadro de control de presupuestos, el resumen del cuadro de control de presupuestos.

DR. ZULETA: ¿Puede decirle al Tribunal de qué fecha es ese documento y según ese documento cómo iba el avance de la obra, qué tanto de la obra se había concluido? SR. BECERRA: estábamos cerquita al 90 y pico de la gráfica, algo entre el 90 y 95 por ahí, según esta gráfica y de costos íbamos en 3.357. DR. ZULETA: ¿Es decir, en comparación con el presupuesto cómo iban? SR. BECERRA: ya estábamos desfasados como en $200 millones.

DR. ZULETA: ¿Cuál era el presupuesto total? SR. BECERRA: 3.150 era el inicial y en ese momento íbamos, el actualizado en 3.357. DR. ZULETA: ¿Pero esos son recursos ya comprometidos, correcto? SR. BECERRA: Sí, de hecho estos 3.350 es lo que ya está comprometido, lo que ya está contratado, llamémoslo así. "(Cuaderno de pruebas No. 2, folios 380 y 381, Páginas 25 y 26 de la declaración).

Del anterior testimonio se desprende, que en el momento de estar ejecutado el 90% o 95% de la obra, ya existía un desfase de$ 200.000.000 aproximadamente, sobre el presupuesto estimado. Siendo así las cosas, el Tribunal Arbitral concluye que el control del presupuesto realizado por PROMOCON no fue eficiente y oportuno. IV.

DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Procede el Tribunal en este acápite a estudiar y resolver en concreto las pretensiones de la demanda arbitral. 47 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. Podemos resumir que las pretensiones de la demanda se sustentan en el reconocimiento pretendido por PROMOCON de la diferencia existente entre el valor de los costos finales del proyecto denominado GUGLINGEN -atrás descrito-, incluidos los honorarios por la administración delegada, que ascendieron a la suma de $3.813.420.321, frente a los valores recibidos por PROMOCON con ocasión de la ejecución de tal proyecto de $3.177.038.065, lo que trae una diferencia de$ 636.382.256.

En peritaje contable se establecieron los siguientes valores de la siguiente manera: "R.: De acuerdo con la contabilidad de Promocón, en los centros de costos 332 Güglingen, 334 Leasing y 337 Güglingen JI, donde fueron registradas las operaciones correspondientes a la ejecución de los contratos de obra suscritos con Güglingen, el valor total adeudado asciende a la suma de $636.482.256, discriminados por contratos y por ítems, así: CONCEPTO GUGLINGEN GUGLINGEN II LEASING TOTAL MANO DE OBRA 407.096.615 911.091.481 1.338.468.290 2. 656. 656.386 MATERIALES 117.279.566 1.902.319 244.518.072 363.699.957 CEMENTO Y CONCRETO 146.133.126 95.669.311 241.802. 437 TRANSPORTE 800.000 931.550 l. 731.550 ALQUILER 1.028.996 1.664.928 2.693.924 HONORARIOS 11.854.000 1.733.000 13.587.000 GASTOS REEMBOLSABLES 18.256.847 400.011 68.900.750 87.557.608 SERVICIOS VARIOS 3.177.792 28.052.990 15.921.947 47.152.729 PAPELERIA Y OTROS 740.040 221.680 961.720 PÓLIZAS 1.505.985 792.178 8.346.027 10.644.190 AJUSTES -2 -2 ELEMENTOS DE SEGURIDAD 810.520 810.520 TOTAL COSTO DIRECTO 707.872.967 942.238.979 l. 777.186.073 3.427.298.019 !VA COMPRAS 29.294.462 274.355 45.342.964 74.911.781 !VA SERVICIOS 7. 750.072 6.267.876 22.969.531 36.987.479 !VA 1,6 16.800 22.400 39.200 TOTAL/VA 37.061.334 6.542.231 68.334.895 111.938.460 TOTAL COSTOS 744.934.301 948. 781.210 1.845.520.968 3.539.236.4 79 TOTAL HONORARIOS 8% COSTO DIRECTO 56.629.837 75.379.118 142.174.886 274.18'3.842 TOTAL COSTOS 801.564.138 1.024.160.328 1. 987. 695. 854 3.813.420.321 INGRESOS RECIBIDOS 799.826.668 391.168.645 1.986.042. 752 3.1 77. 038. 065 DIFERENCIA l. 737.470 632.991.683 1.653.102 636.382.256 48 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. FUENTE: Contabilidad Promocón, contratos Güglingen y Leasing Bancolombia.

Ver en el anexo No. 1, la discriminación de cada una de las operaciones."(Cuaderno de pruebas No. 2, folios 288 y 289, dictamen pericial páginas 1 y 2). Recuérdese que el referido proyecto GUGLINGEN, se ejecutó a través de los Contratos por Administración Delegada No. 001 - 2012 y No. 002 - 2012, celebrados entre PROMOCON y GUGLINGEN, y el Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA.

La parte convocante ha asegurado a lo largo de este proceso que no se están cobrando valores relacionados con el Contrato de Construcción por Administración Delegada suscrito entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA, ya que los valores que indica la perito contable que se le adeudan a PROMOCON por parte de GUGLINGEN corresponden a los Contratos de Construcción por Administración Delegada No. 001 - 2012 y No. 002 - 2012, tal como se desprende según la parte convocan te de la respuesta 6 y que obra a folio 9 del peritaje, que señala: "6.

A cuánto ascienden los valores que con ocasión de la celebración y ejecución de los contrato de construcción por administración delegada suscritos entre PROMOCÓN y GÜGLINGEN objeto de esta demanda, le adeuda GÜGLINGEN aPROMOCÓN. R.: De acuerdo con los registros contables de Promocón, en las cuentas donde fueron registradas cada una de las operaciones correspondientes a los contratos suscritos entre Promocón y Güglingen, tenemos: CONCEPTO GUGLINGEN GUGLINGEN II TOTAL MANO DE OBRA 407.096.615 911.091.481 1.318.188.096 MATERIALES 117.279.566 1.902.319 119.181.885 CEMENTO Y CONCRETO 146.133.126 146.133.126 TRANSPORTE 800.000 800.000 "' ALQUILER 1.028.996 1.028.996 HONORARIOS 11.854.000 11.854.000 GASTOS REEMBOLSABLES 18.256.847 400.011 18.656.858 SERVICIOS VARIOS 3.177. 792 28.052.990 31.230.782 49 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. PAPELERIA Y OTROS 740.040 740.040 PÓLIZAS 1.505.985 792.178 2.298.163 AJUSTES o ELEMENTOS DE SEGURIDAD o TOTAL COSTO DIRECTO 707.872.967 942.238. 979 1.650.111.946 IVA COMPRAS 29.294.462 274.355 29.568.817 IVA SERVICIOS 7. 750.072 6.267.876 14.017.948 IVA 1,6 16.800 16.800 TOTALIVA 37.061.334 6.542.231 43.603.565 TOTAL COSTOS 744.934.301 948. 781.210 1.693.715.511 TOTAL HONORARIOS 8% COSTO DIRECTO 56.629.837 75.379.118 132.008.956 TOTAL COSTOS 801.564.138 1.024.160.328 1.825. 724.467 INGRESOS RECIBIDOS 799.826.668 391.168.645 1.190.995.313 DIFERENCIA 1.737.470 632.991.683 634. 729.154 Como se puede apreciar en el cuadro anterior, y de acuerdo con los registros contables extractados de la contabilidad de Promocón, tenemos que para la eiecución del contrato No. 1, identificado como Güglingen (CC 332}, hubo un faltante de dinero de $1. 737.470; para el contrato No. 2, identificado como Güglingen 11 (CC347}, hubo un faltante de dinero en la suma de $632.991.683.

Ahora, al hacer la liquidación correspondiente a la administración (8% sobre el total de los costos directos), tenemos que hay honorarios por administración que no fueron facturados, como tampoco pagados, los cuales ascienden a la suma de $78.863. 715, calculados así: CONCEPTO GÜGLINGEN GÜGLINGEN 11 TOTAL TOTAL COSTO DIRECTO 707.872.967 942.238.979 1.650.111.946 TOTAL HONORARIOS 8% COSTO DIRECTO 56.629.837 75.379.118 132.008.956 MENOSHONORARIOSFACTURADOSYPAGADOS 36.939.548 16.205.693 53.145.241 HONORARIOS NO FACTURADOS NI PAGADOS 19.690.289 59.173.425 78.863.715 Cabe aclarar que los honorarios por administración están incluidos en el Balance presentado en el cuadro de la página anterior." (Negrillas subrayas fuera de texto, Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 296 y 297.) Analizado el contenido del dictamen pericial contable, encontramos que la perito extracta la anterior información de la contabilidad de PROMOCON, 50 ' Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. donde aparece reg1strado que respecto del Contrato por Administración Delegada No. 001 - 2012, se adeuda la suma de $1.737.470, y para el Contrato por Administración Delegada No. 002 - 2012, se adeuda la suma de $ 632. 991.683, incluido los honorarios por administración delegada, para un total de$ 634.729.153.

GUGLINGEN en los alegatos de conclusión, está de acuerdo que las diferencias presentadas en el presupuesto estimado hacen referencia al Contrato de Construcción por Administración Delegada No. 002 - 2012, correspondientes a un estimado de $ 550.000.000, siendo lo ejecutado $1.024.160.328, sin embargo, considera que no hay lugar a su reconocimiento debido al incumplimiento de PROMOCON en la obligación contractual de controlar el presupuesto.

Siendo así las cosas, el Tribunal Arbitral procede a pronunciarse sobre las pretensiones de la siguiente manera: Primera Pretensión Declarativa: Que se declare que los valores pretendidos en la demanda, fueron destinados en su totalidad para la construcción del proyecto GUGLINGEN. Considera el tribunal que ésta pretensión, está llamada a prosperar, si tenemos en cuenta que las pruebas demuestran que el costo del proyecto ascendió a la suma de $ 3.813.420.321, de acuerdo con el dictamen pericial contable, o$ 3.866.140.720, de acuerdo con el dictamen pericial técnico, folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 3, en el que señaló: «Hay que precisar varios temas, el primero que como presupuesto oficial considero Que corresponde al presupuesto de inicio de Promocon cuyo valor sumados honorarios y AIU mas los costos directos corresponde a $3.150.245.544.oo y que al no existir discrepancia entre la interventoria y Promocon en cuanto a las cantidades y actividades ejecutadas el presupuesto final presentado por Promocon evidentemente refleja la obra realmente eiecutada por valor de $ 3.866.140. 720.oo incluidos también AIU y honorarios del administrador delegado." (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Lo cierto es que, sea uno u otro valor, la obra fue realmente ejecutada y los dineros fueron invertidos en el proyecto GUGLINGEN. 51 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. Segunda, Tercera y Cuarta Pretensión Declarativa: Considera el Tribunal que éstas pretensiones hacen referencia a la misma petición: Declarar que los valores que se pretenden e invertidos por PROMOCON corresponden a conceptos que de acuerdo con los contratos de construcción por administración delegada debieron haber sido reembolsados a PROMOCON por GUGLINGEN y no fueron reembolsados, debiéndose reembolsarse el 28 de febrero de 2013.

Dichas pretensiones están llamadas a prosperar en cuanto a la obligación de GUGLINGEN de reembolsar a PROMOCON parte de los valores que se pretenden invertidos respecto de los Contratos por Administración Delegada No. 001 - 2012 y 002 - 2012, más no respecto de los valores que tengan relación con el Contrato por Administración Delegada celebrado entre PROMOCON y la sociedad LEASING BANCOLOMBIA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO el 11 de septiembre de 2012, toda vez que no son objeto de este proceso.

Se deja en claro, que no hay lugar a reconocer la totalidad de los dineros pretendidos e invertidos por PROMOCON en el proyecto GUGLINGEN, referentes a los Contratos por Administración Delegada No. 001-2012 y 002- 2012, toda vez que las inversiones que sobrepasaron el valor estimado de cada uno de estos contratos, obedecieron al incumplimiento contractual de PROMOCON en controlar el presupuesto, obligación que el Tribunal considera fue incumplida por la demandante según se explicó en el presente laudo.

Quinta, Sexta, Séptima y Octava Pretensiones Declarativas: encontramos que las pretensiones económicas de la demanda ascienden a la suma de $668.925.326, que es un valor aproximado a lo determinado por la perito contable como faltante de dinero $634.729.154. La suma pretendida por PROMOCON corresponde a lo siguiente: • $ 201.349.250 por concepto de facturas pagadas a proveedores (pretensión quin ta). • $ 225.338.413 por concepto de devoluciones de retegarantías (pretensión sexta). • $ 14 7.184.525 por concepto de mayor valor pagado por contrato de leasing (pretensión séptima). ~ • $ 95.053.026 por concepto de honorarios causados por el proyecto (pretensión octava). 52 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. Conforme lo mencionó el Tribunal Arbitral, los valores que sobrepasaron el valor estimado de los Contratos por Administración Delegada No. 001 - 2012 y 002 - 2012, no serán objeto de reconocimiento toda vez que existió incumplimiento contractual de PROMOCON en el control del presupuesto.

Ahora bien, tampoco se reconocerá el pago de la suma de $14 7.184. 525 por concepto de mayor valor pagado por concepto del Contrato por Administración Delegada celebrado entre PROMOCON y LEASING BANCOLOMBIA, al no ser de competencia del presente Tribunal Arbitral pronunciarse sobre pretensiones referentes a dicho contrato.

Siendo así las cosas, como quiera que el valor estimado del Contrato por Administración Delegada No. 001 - 2012, era la suma de $800.000.000, y el del Contrato por Administración Delegada No. 002 - 2012, era la suma de $550.000.000, encontramos que el valor estimado en estos dos (2) contratos para el proyecto GUGLINGEN, era la suma de$ 1.350.000.000.

Se establece en el dictamen pericial contable 12 que respecto del Contrato por Administración Delegada No. 001 - 2012, se recibió la suma de $799.826.668, por tal razón considera el Tribunal que al ser el presupuesto estimado de éste contrato la suma de $ 800.000.000 y haberse invertido $801.564.138, es decir, no se desbordo el presupuesto, hay lugar a ordenar el pago frente a este contrato por la suma de$ 1.737.470.

Cosa diferente sucede con el Contrato por Administración Delegada No. 002 - 0212, ya que el valor estimado del contrato era la suma de$ 550.000.000, recibiéndose pagos por la suma de $ 391.168.645 13, conforme al dictamen pericial contable, teniendo dicho contrato un valor de $ 1.024.160.328, es decir, que se desbordó el presupuesto casi en un 100%, lo que se traduce en un control de presupuesto deficiente por quien tenía la obligación de hacerlo, que conforme se ha dicho, ésta obligación estaba en cabeza de PROMONCON.

Siendo así las cosas, considera el Tribunal Arbitral que hay lugar a ordenar el pago de la diferencia entre lo recibido por PROMOCON como consecuencia de éste contrato $ 391.168.645, y el valor estimado de $ 550.000.000, diferencia que asciende a$ 158.831.355. Colofón de lo dicho, respecto de las pretensiones quinta, sexta y octava, se ordenará el pago de la suma de $ 1. 737.4 70 respecto del Contrato por 12 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 296. 13 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 296. 53 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. Administración Delegada No. 001 - 2012 y $ 158.831.355, respecto del Contrato por Administración Delegada No. 002 - 2012, para un total de $160.568.825.

Téngase en cuenta que el valor antes citado es cercano a la suma de $159.004.687, la cual, conforme a certificación expedida por el revisor fiscal de PROMOCON en fecha 4 de diciembre de 2013, PROMOCON consideraba que GUGLINGEN le adeudaba por concepto de los contratos de construcción por administración delegada números 001-2012 y 002-2012 dicha suma y no la reclamada en la demanda.

(Cuaderno de pruebas No.1 folio 254) En cuanto a las pretensiones de condena se ordenará el pago solicitado en las pretensiones primera, segunda y cuarta en la forma señalada al decidir sobre las pretensiones declarativas, y se negará la pretensión tercera. De otra parte, se ordenará el pago de los intereses moratorias, sobre la suma de $ 160.568.825, desde el 28 de febrero de 2013, hasta la fecha en que se verifique su pago, a la tasa máxima de mora que certifique la Superintendencia Financiera.

V. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA. Respecto de la "Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre dineros referentes al Contrato Leasing" el Tribunal considera que le asiste la razón a la demandada, por las razones expuestas en el capítulo que decidió la competencia, ya que el Tribunal Arbitral no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones séptima declarativa y tercera de condena al hacer referencia al mayor valor pagado por el Contrato de Construcción por Administración Delegada celebrado entre PROMOCON y la sociedad LEASING BANCOLOMBIA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO el 11 de septiembre de 2012.

En relación con el "Incumplimiento de PROMOCON de la obligación de vigilar la ejecución presupuesta[ de los contratos y de limitar la obra al presupuesto aprobado por Güglingen (sic)" el Tribunal considera que le asiste la razón a la demandada, ya que está demostrado en el proceso que la obligación de controlar el presupuesto era de PROMOCON, sociedad que incumplió dit:ha labor.

Adicionalmente, en el propio objeto contractual, se pactó de manera expresa la obligación de PROMOCON de desarrollar la obra conforme al presupuesto aprobado por GUGLINGEN, en efecto en dicha cláusula se indica: 54 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. "PRIMERA - OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA, quien en forma habitual y profesional actúa de manera independiente, con plena autonomía técnica y directiva, se obliga para con EL CONTRATANTE a llevar a cabo por el sistema de ADMINISTRACIÓN DELEGADA las obras CONSTRUCCIÓN PLANTA FISICA DE GÜGLIGEN INVERSIONES S.A.S. UBICADA EN EL PARQUE INDUSTRIAL CELTA, LOTE 151, ETAPA IV, DEL MUNICIPIO DE FUNZA.

Lo anterior, de conformidad con los presupuestos aprobados y que hacen parte integral del presente contrato. EL CONTRATISTA se obliga a cumplir con la totalidad de las obligaciones que se desprenden a cargo suyo a lo largo de este Contrato y con las que se desprendan de la naturaleza del encargo de conformidad con las normas legales civiles y comerciales." (Negrillas y subraya fuera de texto) Así las cosas, es clara la obligación de PROMOCON de adelantar la obra, atendiendo los presupuestos aprobados, y al sobrepasar los mismos incumplió dicha obligación, por la misma razón no hay obligación contractual de asumir un costo superior al previsto contractualmente, por lo que prospera la excepción de mérito de denominada "Inexistencia de obligación contractual de Güglingen (sic) para asumir un costo superior al previsto contractualmente".

Ahora, con relación a la excepción de mérito denominada "Inexistencia de aprobación por parte de Güglingen (sic) para exceder los presupuestos aprobados.", labor que conforme a lo expuesto por PROMOCON se da por la aprobación de las facturas por parte del interventor, considera el Tribunal Arbitral que conforme se expuso en el capítulo referente a la labor de la interventoría, dentro de las funciones del interventor no figuraba la de controlar el presupuesto, así como tampoco la de aprobar a PROMOCON exceder el presupuesto inicialmente estimado y aprobado por las partes.

VI. EL JURAMENTO ESTIMATORIO. Al contestar la demanda la convocada se opuso al juramento estimatorio hecho por la demandante. Establece el artículo 206 del Código General del Proceso que como result9-do de haberse estimado de manera equivocada el monto de las pretensiones se generarán unas consecuencias consagradas en el artículo 206 ibídem, modificado por la Ley 1743 de 2014, en los siguientes términos: 55 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. "Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50 %) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10 %) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada".

A su vez, el parágrafo de la misma norma dispone: "También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5 %) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte".

En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma transcrita, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan, ni pueden imponerse de manera indefectible y sin contemplar los desarrollos procesales que sean del caso, vale decir que no basta una simple constatación de la diferencia numérica o aritmética, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas.

Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual se indicó que "Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas 'temerarias' y 'fabulosas' en el sistema procesal colombiano", lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi 'automática' o inmediata de la sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado en la proporción indicada en la norma.

Dicho planteamiento se armoniza con lo señalado por la citada Corte en la sentencia C-157 de 2013, en la que al analizarse la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, consideró que "si la carga 56 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. de la prueba no se' satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba", no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría "el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte." Bajo los lineamientos jurisprudenciales trazados y habida consideración que para la verificación de la procedencia de la sanción es necesario analizar la conducta de la parte, con el propósito de determinar si resulta acreditado que existió una estimación culposa, temeraria o abusiva del demandante, carente de análisis o fundamento, el Tribunal considera que en este caso, si bien no prospera la totalidad de las sumas pretendidas, ello no se debió a un actuar negligente o de mala fe del a parte demandante.

VII. COSTAS. El Código de Procedimiento Civil dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.

Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 60 del artículo 392 del C.P.C., "En caso que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de la decisión. ".

Como quiera que en el presente caso, están prosperando parcialmente las pretensiones de la demanda, así como las excepciones de mérito, el Tribunal con la facultad otorgada en la ley, se abstendrá de condenar en costas a las partes. 57 • Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A., parte convocante, y GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S., parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- Declarar probada la excepc1on de mérito denominada "Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre dineros referentes al Contrato Leasing" respecto de las pretensiones séptima declarativa y tercera de condena, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral. Segundo.- Declarar probada la excepción de mérito denominada "Incumplimiento de PRÓMOCON de la obligación de vigilar la ejecución presupuesta[ de los contratos y limitar la obra al presupuesto aprobado por Güglingen (sic)", por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral.

Tercero.- Declarar probada la excepción de mérito denominada "Inexistencia de obligación contractual de Güglingen (sic) para asumir un costo superior al previsto contractualmente", por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral. Cuarto.- Declarar probada la excepción de mérito denominada "Inexistencia de aprobación por parte de Güglingen (sic) para exceder los presupuestos aprobados", por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral.

Quinto.- Declarar prospera la pretensión primera declarativa de la demanda, toda vez que los valores pretendidos en la demanda fueron destinados en su integridad por PROMOCON para la construcción de la bodega del lote 151 de la etapa IV del Parque Industrial Celta del Municipio de Funza, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral.

Sexto.- Declarar prosperas las pretensiones segunda, tercera y cuarta declarativas de la demanda, bajo el entendido que no se ordenará el pago de todos los dineros pretendidos en la demanda e invertidos por 58 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. PROMOCON, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral.

Séptimo.- Declarar prosperas las pretensiones quinta, sexta y octava de la demanda, en la forma y por el valor señalado en la parte motiva del laudo arbitral, por tal razón se ordena el pago, por parte de GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. a favor de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A., de la suma de CIENTO SESENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA($ 160.568.825).

Octavo. - Declarar prosperas las pretensiones novena y décima de la demanda. Noveno.- Acceder a las pretensiones primera, segunda y cuarta de condena, en la forma y por el valor señalado en la parte motiva del presente laudo, como consecuencia de ello, SE CONDENA a GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. a pagar a PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A., en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral, la suma de CIENTO SESENTA MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 160.568.825), junto con los intereses moratorios causados sobre dicha suma, desde el 28 de febrero de 2013, hasta la fecha en que se verifique el pago, a la tasa máxima moratoria fijada por la Superintendencia Financiera.

Décimo.- Denegar las pretensiones séptima declarativa y tercera de condena, por las razones expuestas en el presente laudo arbitral. Décimo Primero.- No se condena en costas. Décimo Segundo.- Declarar causados los honorarios del Árbitro Único y del Secretario, por lo que se realizará el pago del saldo en su poder y se procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.

Décimo Tercero.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centr~ de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 59 1 1 Tribunal Arbitral de PROYECTOS MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. PROMOCON S.A. contra GUGLINGEN INVERSIONES S.A.S. La presente provid~ncü~ qw_,l~:::_,,.~ ------== -···· ~ MAURICIO RICARDO CHAVES FARIAS Árbitro Único 60