0000337 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR - CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, surgidas con ocasión del contratode Aporte No. 067 de 2009 y sus adiciones, modificaciones y prorrogas, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1. Parte Convocante La Parte Convocante de este trámite arbitral es la FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR, persona jurídica sin ánimo de lucro, legalmente constituida mediante Acta No. 0000001 del 14 de febrero de 1997, inscrita en la Cámara de Comercio el 11 de marzo de 1997, bajo el número 00000329 del Libro 1, representada legalmente por el señor ALFONSO REINALDO BERNAL, mayor de edad, domiciliado en Pereira según el certificado de existencia y representación que obra a folios 29 a 31 del Cuaderno Principal No. l. En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor GERMAN DARIO SERNA TORO, de conformidad con el poder que obra a folios 27 y 28 del Cuaderno Principal No. l. 1.1.2 Parte Convocada.
La parte convocada del presente trámite arbitral es el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, Establecimiento Público del orden nacional, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1,, 1:,.-., 0000368 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF creado mediante la Ley 75 de 1968, representada legalmente por CRISTINA PLAZAS MICHELSEN, y en este proceso por LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL, en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor BYRON ADOLFO VALDIVIESO, de conformidad con el poder que obra a folio 221 del Cuaderno Principal No. l.
1.2. EL CONTRATO Las controversias suscitadas entre las partes dimanan del contrato de Aporte No. 067 de 2009 y sus adiciones, modificaciones y prorrogas, cuyo objeto era "brindar complementación alimentaria a adultos mayores en condiciones de extrema vulnerabilidad económica y social mediante el servicio público de bienestar en el Departamento de RISARALDA".
1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron el pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima novena del contrato, que dispone: "DÉCIMA NOVENA CLAUSULA COMPROMISORIA: Si surgieren diferencias de cualquier índole entre el contratista y el ICBF, relacionadas o derivadas de la celebración, cumplimiento, terminación y liquidación del Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las partes, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento y se regirá por las siguientes reglas: 1.
Estará integrado por tres árbitros designados de mutuo acuerdo. En el evento en que no se logre acuerdo entre las partes para la designación de uno o varios de los árbitros, los mimos serán escogidos de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá conforme al procedimiento determinado por dicha Entidad. 2. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis (6) meses de salario básico del representante legal del ICBF del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro. 3. El tribunal se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación. 4. El tribunal de arbitramento funcionará en Bogotá o.e., en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o.e. 5. Las decisiones se tomarán en derecho. 6.
Excepcionalmente cuando se trate de controversias de carácter técnico el desacuerdo se someterá a un arbitraje de acuerdo con las normas que rigen la materia. En caso de desacuerdo entre las partes con el resultado del laudo, estas pueden acudir a la cláusula compromisoria general".
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, la FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR, por remisión del Juzgado Primero Administrativo de Pereira, presentó el treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF 1 • 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 26.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 0000369 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF (La demanda fue presentada y repartida al Juzgado Primero Administrativo de Pereira el día 22 de agosto de 2013; el siete (7) de febrero de 2014 el Secretario del Juzgado Primero Administrativo de Pereira remitió el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, que fue recibida en el Centro de Arbitraje y Conciliación el veinte (20) de Febrero de 2014). 1.4.2.
Previa designación de los árbitros por sorteo público, aceptación oportuna de. estos y citación de los doctores GLADYS INÉS PACHECO GARCÍA, GILBERTO ALZATE RONGA y FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIÉRREZ 2, el quince (15) de julio de dos mil catorce (2014), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, se instaló el Tribunal de Arbitramento, se designó como Presidente a la doctora GLADYS PACHECO GARCÍA y Secretaria a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y se profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Chapinero del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 67 No. 8-32/44, piso 5° de Bogotá. De igual forma, mediante Auto No. 1 admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la parte convocante, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de veinte (20) días hábiles3• 1.4.3.
El mismo día, se comunicó la designación a la Secretaria, quién el veintiuno (21) de julio de 2014, aceptó y cumplió con el deber de información previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012. 1.4.4. El día quince (15) de agosto la secretaria en cumplimiento por lo dispuesto por el Tribunal en Auto No. 2, envío las notificaciones a la convocada, al Señor Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante correo electrónico certificado que fue recibido por ellos el mismo día4. 1.4.5.
El día ocho (8) de septiembre de 2014, el apoderado BRYON ADOLFO VALDIVIESO VALDIVIESO, aportó el poder a él otorgado por la parte convocada5• 1.4.6. El día veintiuno (21) de octubre de 2014, el apoderado de la parte convocada, contestó la demanda, formulando excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas6• 1.4.7. El día veintisiete (27) de octubre de 2014, por secretaria, se fijó en lista el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación. 1.4.8.
El día treinta y uno (31) de octubre de 2014, el apoderado de la parte convocante descorrió el mencionado traslado7• 1.4.9. Mediante Auto No. 4, Acta No. 3, del diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliaciónª. 2Cuaderno Principal No. 1, folios 138 y ss. 3Cuaderno Principal No. 1, folios 190 a 192. 4Cuaderno Principal No. 1, folios 206 a 220. 5Cuaderno Principal No. 1, folios 221. 6Cuaderno Principal No. 1, folios 226 a 242. 7Cuaderno Principal No. 1, folio 245 a 249.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 0000370 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF 1.4.10. Por Auto No. 5, Acta No. 4, de veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite.
El mismo día, mediante Auto No. 5, Acta 4, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término legal, en un cien (100) por ciento por la parte convocante. 9 1.4.11.Mediante el Auto No. 6, Acta 4, de veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), se fijó el día diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), para llevar a cabo la primera audiencia de trámite 10•
1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El día diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), Acta No. 5, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con elartículo 30 de la ley 1563 de 2012. Previo análisis de las cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como la contestación de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 6 de diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato celebrado entre las mismas.11 El apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 6 que asumió competencia y el Tribunal mediante Auto No. 7 de la misma fecha lo confirmó. 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 8 proferido en la audiencia del diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), Acta No. 512• El trámite se desarrolló en diez (10) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 7 proferido en audiencia del diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), Acta No. 5, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: ªcuaderno Principal No. 1, folios 257 a 258. 9Cuaderno Principal No. 1, folios 259 a 264. 10Cuaderno Principal No. 1, folios 259 a 264. 11Cuaderno Principal No. 1, folios 275 a 278. 12Cuaderno Principal No. 1, folios 278 a 282.
Cámara de Comerci~ de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 00003·11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF 1.5.3.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y los documentos allegados con la contestación de la demanda arbitral. 1.5.3.2.
Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores MAURICIO HERNANDO CANAL ROJAS,MARÍA PIA CASTRO CARRILLO el día veintitrés (23) de febrero de dos mil quince (2015); JOSÉ IGNACIO ROJAS SEPULVEDA, LUIS JAVIER CASTELLANOS, el día diez (10) de marzo de 2015. Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente.
El apoderado de la parte convocante desistió de los testimonios de JHON JAIRO ROJAS y MARIA CONSUELO MONTOYA e informó que el testigo JUAN CARLOS GARCÍA había fallecido. El Tribunal mediante Auto No. 11 del diez (10) de marzo de 2015, aceptó su desistimiento. 1.5.3.4. Informe escrito bajo la gravedad de juramento. El Tribunal decretó, de conformidad con el artículo 195 del Código General del Proceso, el informe bajo juramento de la Directora del ICBF, CRISTINA PLAZAS MICHELSEN, sobre los hechos de la demanda y la contestación. Informe recibido por el Tribunal el día el día veintiséis (26) de marzo de 2015. 1.5.4.
Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia celebrada el día veintisiete (27) de abril de 2015, la Presidente del Tribunal manifestó que "una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es procedente cerrar el periodo probatorio, por lo que requiere a las partes que si tienen alguna observación con relación al punto la pongan de presente, en este momento de la audiencia. Los apoderados de las partes manifestaron no tener objeción frente a la forma en que se han practicado las pruebas decretadas en este proceso.
Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 25 de la ley 1285 de 2009 que dispone: "Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas", el Presidente manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes, para que si observan alguna lo manifiesten.
Los apoderados de las partes, reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5,j 0000372 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio".
Mediante Auto No. 12 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), expusieron sus alegatos de manera oral. 1.5.5.
Concepto del Procurador 131 ludicial II Administrativo El día doce (12) de mayo de 2015, el Procurador CARLOS VERA VENEGAS radicó un escrito en que rindió concepto legal sobre el asunto sometido al conocimiento del Tribunal.
1.6. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 14, Acta No. 9, de veintinueve (29) de mayo de 2015, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.13
1.7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; "Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales'~ (Artículo 11 ley 1563 de 2012).
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día diecinueve (19) de enero de 2015, se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 6, 7 y 8, proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 5), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente, el proceso se suspendió por solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: del día veinte (20) de enero de 2015 hasta el día veintidós (22) de febrero de 2015, ambas fechas inclusive; del día veintisiete (27) de febrero de 2015 hasta el día nueve (9) de marzo de 2015, ambas fechas inclusive; del día once (11) de marzo de 2015 hasta el día diecinueve (19) de marzo de 2015, ambas fechas inclusive; del treinta (30) de marzo de 2015 al veintiséis (26) de abril de 2015, ambas fechas inclusive, y del trece (13) de mayo de 2015 al veintiocho (28) de mayo de 2015, ambas fechas inclusive.
Son, en total, noventa y ocho (98) días de suspensión. 13Cuaderno Principal No. 1, folios 327 a 330. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 0000373 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Culminada la primera audiencia de trámite el diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), el término inicial de los seis meses calendario vencería entonces el diecinueve (19) de julio de 2015, y suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal de seis (6) meses vencería el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil quince (2015).
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La Demanda y su Contestación 1.8.1. Pretensiones En la demanda arbitral, la parte convocante, FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR, formuló las siguientes: "PRETENSIONES PRIMERO: Se DECLARE LIQUIDADO JUDICIALMENTE el contrato, así como las adiciones y prórrogas celebradas entre FUNDASUPERIOR y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, contrato No. 067 denominado: "CONTRATO DE APORTE ENTRE EL ICBF Y FUNDASUPERIOR." y la MODIFICACION 1 - ADICION 1;
ADICION 2 - PRORROGA 2; MODIFICACION 2 - ADICION Y PRORROGA 3.
SEGUNDO: Se DECLARE dentro de la liquidación un valor a pagar a cargo del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, de su presupuesto propio y atendiendo el rubro presupuesta! correspondiente cancele por la suma de $115.160.310 (CIENTO QUINCE MILLONES SIENTO (SIC) SESENTA MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE) correspondiente al valor insoluto de la factura No 0129, adeudada y generada durante el desarrollo en la prestación de servicios durante el mes de noviembre de 2010 y dentro de la ejecución del contrato 067 del 06 de marzo de 2009, sus adiciones, modificaciones y prórrogas.
TERCERO: Que de la anterior suma de dinero, se cancelen los intereses moratorias liquidados a la tasa máxima legal autoriza por la Superfinanciera, es decir, el tope de usura créditos ordinarios, calculados desde el día 01 de diciembre de 2010 hasta el día en que se efectúe el pago total de la obligación y los que a la fecha del 30 de Julio de 2013, ascienden a: $95.109.459 (NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS MCTE), atendiendo la siguiente liquidación, Interes Bancario Corriente por Modalidad (5) Consumo v Ordinario Usura Consumo y Ordinario (1.5*BC) TASAS DE INTERES CERTIFICADOS POR LA SUPERFINANCIERA.
Datos extraídos de la página web. Superfinanciera.gov.co 30/09/2010 30/12/2010 31/03/2011 30/06/2011 Octubre 01- Enero 01- Marzo Abril 01- Julio 01 - Diciembre 31 Junio 30 Septbre 30 2010 312011 2011 2011 Res.1920 Res.2476 Res.0487 Res.1047 14 21 15 61 17.69 18,63 21,32 23,42 26,54 27,95 30/09/2011 Ocbre 01- Dcbre 31 2011 yOcbre 01 2011 - Sepbre 30 2012 Res.1684 19 39 29,09,Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 0000374 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF IN TERES IN TERES IN TERES IN TERES CAPITAL ADEUDADO INTERES MES TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE $ 115.160.310 $ 2.045.535 $ 6.741.197 $ 7.639.447 $ 8.045.387 $ 8.373.594 23/12/2011 30/03/2012 29/06/2012 28/09/2012 28/12/2012 27/03/2013 28/06/2013 Enero 01- Abril 01- Junio Julio 01 - Setbre.
Marzo 31 2013 30 2013 30 2013 Enero 01- Abril 01- Julio 01 - Ocbre 01- Marzo 31 Junio 30 Septbre 30 Dcbre 31 2012 2012 2012 2012 Res.2336 Res.0465 Res.0984 Res.1528 Res.2200 Res.0605 Res. 1192 19 92 20 52 20 86 20 89 20,75 20,83 20,34 29.88 30 78 3129 31.34 31,13 31,25 30,51 INTERES INTERES INTERES TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE IN TERES IN TERES IN TERES INTERES TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE $9.017.052 $8.982.504 $8.775.215 $ 8.602.475 $ 8.861.586 $ 9.008.415 $9.017.052 TOTAL INTERES $95.109.459 TOTAL INTERES $95.109.459 CUARTO: Se CONDENE al pago de COSTAS procesales.
PRENTENSIONES SUBSIDIARIAS SOLICITO, PRIMERO: Se DECLARE que ha existido un enriquecimiento sin causa de la administración en cabeza del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF y el correlativo empobrecimiento de FUNDASUPERIOR por la suma de $115.160.310 (CIENTO QUINCE MILLONES SIENTO (SIC) SESENTA MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE) correspondiente al valor insoluto de la factura No 0129, adeudada y generada durante el desarrollo en la prestación de servicios durante el mes de noviembre de 2010 y dentro de la ejecución del contrato 067 del 06 de marzo de 2009, sus adiciones, modificaciones y prórrogas y por las sumas que estas debieron generar.
SEGUNDO: Se CONDENE al pago del DAÑO EMERGENTE y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, de su presupuesto propio y atendiendo el rubro presupuesta! correspondiente cancele por la de $115.160.310 (CIENTO QUINCE MILLONES SIENTO (SIC) SESENTA MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE) correspondiente al valor insoluto de la factura No 0129, adeudada y generada durante el desarrollo en la prestación de servicios durante el mes de noviembre de 2010 y dentro de la ejecución del contrato 067 del 06 de marzo de 2009, sus adiciones, modificaciones y prórrogas.
TERCERO: Que se condene al LUCRO CESANTE de la anterior suma de dinero, por lo que pudieren ser los intereses moratorias liquidados a la tasa máxima legal autoriza por la Superfinanciera, es decir, el tope de usura créditos ordinarios, calculados desde el Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 0000375 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF día 01 de diciembre de 2010 hasta el día en que se efectúe el pago total de la obligación y los que a la fecha del 30 de mayo de 2013, ascienden a: $95.109.459 (NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS MCTE), atendiendo la siguiente liquidación, TASAS DE INTERES CERTIFICADOS POR LA SUPERFINANCIERA, Datos extraídos de la página web.
Superfinanciera.gov.co 30/09/2010 30/12/2010 31/03/2011 30/06/2011 30/09/2011 Ocbre 01- Interes Bancario Octubre 01- Enero 01- Abril 01- Junio Julio 01 - Dcbre 31 2011 Corriente por Diciembre 31 Marzo 31 30 2011 Septbre 30 y Ocbre 01 2010 2011 2011 2011 - Sepbre 30 2012 Modalidad (5) Res.1920 Res.2476 Res. 0487 Res.1047 Res.1684 Consumo y Ordinario 14 21 15,61 17,69 18,63 19 39 Usura Consumo y Ordinario (1.5*BC) 21 32 23,42 26,54 27,95 29,09 IN TERES IN TERES INTERES IN TERES CAPITAL ADEUDADO INTERES MES TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE $ 115.160.310 $ 2.045.535 $ 6.741.197 $ 7.639.447 $ 8.045.387 $ 8.373.594 23/12/2011 30/03/2012 29/06/2012 28/09/2012 Enero 01- Abril 01· Julio 01 - Ocbre 01- Marzo 31 Junio 30 Septbre 30 Dcbre 31 2012 2012 2012 2012 Enero 01- Abril 01- Julio 01 - Marzo 31 Junio 30 Setbre.
Res.2336 Res.0465 Res.0984 Res.1528 2013 2013 30 2013 19,92 20,52 20,86 20,89 Res.2200 Res. 0605 Res. 1192 20,75 20,83 20,34 29 88 30,78 31,29 3134 31,13 31,25 30,51 INTERES IN TERES INTERES INTERES TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE MES INTERES INTERES INTERES TRIMESTRE TRIMESTRE TRIMESTRE $ 8.602.475 $ 8.861.586 $ 9.008.415 $9.017.052 $9.017.052 $8.982.504 $8.775.215 TOTAL LUCRO CESANTE $95.109.459 CUARTO: Se condene al pago de las costas del proceso". 1.8.2 Los hechos de la demanda, y su respectiva contestación. Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 0000376 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Según la demanda, el día 06 de marzo de 2009 se celebró entre las partes el contrato de aporte No. 067 cuyo objeto era "Brindar Complementación alimentaria a adultos mayores en condiciones de extrema vulnerabilidad económica y social, mediante el servicio público de bienestar en el Departamento de Risaralda"; cuyo valor se estipuló en la suma de $3.397.802.255.
Expresa la demanda que en documento separado que hizo parte integrante del contrato, se determinaron los períodos de facturación y sus fechas máximas de radicación de las factura. Se estableció que el grupo financiero de la sede nacional del ICBF una vez recibiera de la Subdirección de Asesoría Territorial la comunicación de solicitud de pago con los anexos y el respectivos visado de la cuenta debía tramitar y pagar las cuentas o proferir los actos administrativos que ordenen los pagos, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles o devolver dentro de dicho plazo las cuentas que no cumplieran con los requisitos de pago de acuerdo con la disponibilidad del PAC.
Manifiesta la demanda que la convocante debió soportar incumplimientos por parte el ICBF, y en algunas ocasiones FUNDASUPERIOR como entidad sin ánimo de lucro, prestó los servicios sin tener dinero para hacerlo, acudiendo a créditos para ejecutar el contrato, lo que generó la liquidación por insolvencia de la entidad. Adicionalmente, expresa que ocasionó graves daños patrimoniales a la entidad imputables al convocado, terminando así con varios contratos laborales.
Expresa la demanda que el ICBF no pagó al convocante la suma de $115.160.310, correspondiente a los servicios de alimentación suministrados durante el período del 01 al 30 de noviembre de 2010 que corresponden a: 29.196 raciones del periodo comprendido entre el 1 al 30 de noviembre de 2010 con un costo unitario de $2.690 pesos para un total de $78.537.240; 1.210 raciones del periodo del 1 al 30 de noviembre de 2010 según adición y prórroga No 2 y 3 al contrato de aporte No 067 de 2009, raciones con un costo unitario de $30.267 pesos para un total de $36.623.070; 1.210 de Bienestarina correspondiente a la entrega del mes de noviembre de 2010.
Manifiesta que la convocante facturó la suma anterior mediante la factura de venta No. DGS 0188, correspondiente al mes de noviembre de 2010, cuyo pago debía hacerse el día 13 de Enero de 2011, incumpliendo con lo estipulado en el contrato. El ICBF, manifestaba que el retraso se debía a un error en la liberación de saldos que los había dejado sin recursos para el pago de ésta cuenta, por lo que se procedió a hacer un informe financiero de dicho contrato en el que se evidencia que queda un saldo a favor del ICBF de $223.153.133.
La convocante solicitó, por medio de correos electrónicos, que el operador hiciera sus respectivas liberaciones con el cual se procede a enviarlas para aprobación en el ICBF Anexo 12 y 13, y en el tercer y último correo el área financiera del Instituto dice el valor exacto a liberar la suma de $ 391.278.303. Expresa la demanda que el proceso de liberación de saldos para que tenga validez debe estar autorizado y firmado por parte del Representante Legal de la Interventoría y el Representante Legal del Operador.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 0000377 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Adicionalmente, manifiesta que el ICBF proyectó y envió un documento de acta de liquidación del contrato No 067 de 2009, donde se evidencia que no hubo sanciones para el contratista y se certifica el cumplimiento total del contrato.
De igual forma expresa el documento que no quedaron obligaciones pendientes para ejecutar por parte del contratista y las partes se declaran a paz y salvo. Sin embargo, la convocante no accedió a firmar la liquidación del contrato, pues ello conllevaba a la renuncia de sus derechos y acreencias. Dicha renuencia la soportó en varios documentos que aportó al expediente.
El ICBF manifestó en un escrito que la "factura No. 149 (SIC) de noviembre de 2010", se encuentra pendiente de pago, ya que el operador estaba facturando un mayor valor al saldo que reporta el contrato a la fecha y que queda sólo un saldo por ejecutar de $28.189.037, precisamente el valor abonado a la factura "149" (SIC) por valor de $149.285.650, quedando un saldo insoluto de $115.160.310.
A lo que la convocante le responde que no era cierto que se hubiese facturado un mayor valor, ya que el mismo fue ejecutado y soportado financieramente en el valor del contrato inicial, más las adiciones, menos la liberación de saldos; soportado en un balance del contrato. Finalmente, expresa la demanda que los días 25 de agosto de 2011 y 19 de octubre de 2011, se adelantaron reuniones para el pago de la factura 129 de noviembre de 2010, donde se recibió un pago de $28.188.510 y el valor restante, se sometería a conciliación. Dicha conciliación se adelantó ante la Procuraduría Judicial Delegada para Asuntos Administrativos de Pereira, sin que se llegara a acuerdo definitivo.
Por último, manifiesta que el día 6 de mayo de 2013, se llevó a la convocante un documento denominado Acta de Liquidación, en el que se declaraba a paz y salvo a la convocada. Documento que la convocante se negó a firmar. El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó algunos, negó varios y precisó que no le consta que la convocante haya acudido a préstamos para atender el contrato, pues no tiene relación con el objeto de las pretensiones y carece de prueba.
Expresa que la convocada cumplió el contrato como el ordenamiento jurídico se lo exige y permite, que lo que se discute entre las partes es si el saldo correspondiente al mes de noviembre de 2010, existe, si debe ser asumido por la convocada y en qué cuantía. Manifiesta que la convocante expidió la factura No. 129, luego de lo cual aceptó un pago por veintiocho millones ciento ochenta y ocho mil quinientos diez pesos ($28.188.510) y luego expidió la factura No. 188 por el valor que pretende a través de esta demanda ($115.160.310).
Expresa que la Oficina Asesora Jurídica no ha emitido concepto sobre el contrato, por ello no es cierto que se la hubiese dicho a la Fundación convocante que "e/ contrato no presentaba ninguna inconsistencia'~ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 0000378 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Sobre la liberación de saldos, expresa que fue un procedimiento voluntario que contó con el consentimiento del convocante que no tiene incidente en relación con las facturas No. 129 y 188.
Expresa que la convocante intentó conciliar sus diferencias con el Instituto y que remitió las actas de liquidación mencionadas reiterando que la podían firmar con salvedades o iniciar las acciones judiciales o extrajudiciales necesarias. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: 1. Caducidad de los medios de control. Fundamenta esta excepción manifestando que el plazo de ejecución del contrato era hasta el 30 de noviembre de 2010 o hasta agotar recursos y en la modificación No. 2, adición y prórroga se prorrogó hasta el 30 de diciembre de 2010.
Manifiesta que las reglas aplicables al caso son las previstas en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. Reitera que los medios de control caducaron teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 31 de marzo de 2014, es decir, tres (3) años y cuatro (4) meses desde el 1 ° de diciembre de 2010 (fecha desde la cual pretende que el Instituto le reconozca intereses), y tres (3) años tres (3) meses si se cuenta desde la fecha de terminación del contrato de aporte No. 067 de 2009.
Expresa que no se suspendió la caducidad por el término de 110 días ya que la solicitud de conciliación no interrumpe sino que suspende el cómputo del término de caducidad, de conformidad con lo previsto en el art. 3 del Decreto 1716 de 2009. 2. Falta de legitimación en la causa por activa. Sustenta su excepción manifestando, en síntesis, que la convocante no probó si el servicio, del que alega el pago, se prestó efectivamente.
Reitera que la liberación de saldos del contrato fue con el consentimiento de la convocante, sin incurrir en vicio de voluntad. Por lo anterior, manifiesta que a la convocante no le asiste legitimación en la causa para pretender la liquidación del contrato o la reparación de perjuicios. 3. Excepción genérica. Sustenta su excepción en el artículo 187 del CPACA, solicitando al Tribunal fallar sobre cualquier otra excepción que encontrare probada en este proceso. 2.- CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 0000379 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF l. En primer lugar, se referirá a los presupuestos procesales. 11.
En segundo término, el estudio de las pretensiones de la demanda. 111. Por último, las excepciones planteadas por la convocada. l. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los denominados "presupuestos procesales"14 concurren en este proceso, así:
1. DEMANDA EN FORMA. La demanda se ajusta, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso. En su oportunidad fue admitida por el Tribunal, sin reparo de la parte demandada. 2. COMPETENCIA El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el diecinueve (19) de enero de 2015, como consta en el Acta No. 5, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de "pacto arbitral".
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política15, y las normas previstas en la ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros.
Es sabido que la arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar Justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros 14Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 15EI Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1 ° del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley'~ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 0000380 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley'~ Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales16, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
3. CAPACIDAD DE PARTE La FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR -y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF- son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con "capacidad procesal" o "para comparecer a proceso".
Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento. II. EL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En caso de autos, las diferencias surgieron por el no pago de la factura 188 de octubre 31 de 2011, cuyo valor es producto de deducir el pago realizado en diciembre 29 de 2011 por $ 28.188.510, de la factura 129 de diciembre de 2010, referidos todos a los servicios prestados por FUNDASUPERIOR durante el mes de noviembre de 2010 en desarrollo del contrato 067de 2009, junto con sus adiciones y sus prórrogas.
La controversia se centra en si los servicios prestados por este Operador durante noviembre de 2010 contaban con saldo presupuesta! suficiente y, por tanto, si el ICBF estaba en la obligación de pagarlos dentro de los plazos señalados en el contrato. Fue precisamente tal controversia la que originó que FUNDASUPERIOR aceptara sustituir la factura 129 de 6 de diciembre de 2010 por valor de $ 147.285.650.oo (Folio 73 del Cuaderno de Pruebas), por la factura 188 de octubre 31 de 2011 por valor de $ 115.160.310.oo (Incluidas las deducciones técnicas) (Folio 038 del Cuaderno de Pruebas) y aceptara el pago del saldo del contrato reconocido por el Instituto, es decir $ 28.188.510.oo.
La factura 188 de octubre 31 de 2011 emitida por FUNDASUPEROR y el pago del saldo debido, reconocido por el ICBF, realizado en diciembre 29 de 2011, corresponden a la desagregación de la factura 129 de diciembre 6 de 2010, teniendo en cuenta las deducciones técnicas que realizó la Interventoría. Para analizar el alcance del contrato y dado que la parte convocada ha insistido desde la contestación de la demanda y a lo largo del proceso, en particular respecto 16Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENEm S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129ss; R. BEJARANO G,. Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 SS. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 0000381 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF al dicho de los testigos y en sus propias alegaciones que las prestaciones a que se refieren las facturas 129 del 6 de diciembre de 2010 y 188 de 31 de Octubre de 2011 de FUNDASUPERIOR que parcialmente sustituyó la primera, no fueron efectivamente satisfechas, o al menos que no se encuentra probado en el expediente su cumplimiento; a si el saldo que se cobra se encontraba amparado dentro del contrato suscrito por FUNDASUPERIOR; si los servicios que soportan la factura se prestaron dentro del término y las condiciones establecidas en el contrato, o, de no estarlo, si la acción procedente sería la de reparación directa.
Por tanto, para abocar este examen el Tribunal se centrará en los siguientes aspectos:
2.1. SOBRE LA NATURALEZA DE LAS PRESTACIONES Está acreditado que los suministros de raciones preparadas y para preparar para beneficiarios del programa prestados por FUNDASUPERIOR durante el mes de noviembre de 2010, a los que se refiere la factura 129 de 2010 (Folio 73 del Cuaderno de Pruebas), corresponden al objeto del contrato 067 de 2009.
Los conceptos que esa factura contiene son los que se repiten en la 188 de 31 de octubre de 2011, pero por un valor de $ 115.160.310, (Folio 38), resultado de deducir de aquella el pago que se había convenido por valor de $ 28.188.510 que efectivamente se produjo en diciembre 28 de 2011, y las deducciones técnicas que señaló la Interventoría. Estas prestaciones corresponden en un todo a las señaladas en las cláusulas primera y segunda del contrato 067 del 2009 y, conviene señalarlo, la convocada no cuestiona que la naturaleza de esas prestaciones sea ajena al contrato.
2.2. SOBRE LA PRESTACIÓN EFECTIVA DE LOS SERVICIOS DEL CONTRATO La defensa del ICBF se ha centrado, en buena medida, en sostener que no se encuentra demostrado en el proceso que los servicios a que se refieren la facturas a que acabamos de hacer alusión, en particular respecto de la 129 de 2010 y 188 de 2011 que la reemplazó parcialmente, efectivamente se hubieran prestado por parte de FUNDASUPERIOR durante el mes de noviembre de 2010.
Así lo sostiene en la contestación de la demanda el numeral 2 de la excepción que denomina "Falta de legitimación en la causa por activa" y a ello orientó su contrainterrogatorio a los testigos, al indagar si les constaba, porque habían revisado todos los documentos de soporte, si tales servicios fueron prestados. (Folios 235 -María Pía castro-, 240 y 241 - Luis Javier Castellanos, del Cuaderno de Pruebas).
Puso de presente la convocada que una de las obligaciones del Operador era obtener constancia del recibo de las raciones preparadas y para preparar, así como la bienestarina que les suministrara a los beneficiarios del programa que diariamente atendiera. Al respecto es incuestionable que los servicios que reconocía y pagaba el Instituto respecto de la cantidad de raciones previstas en contrato para atender a los beneficiarios, se circunscribían a las que efectivamente se les prestaran diariamente, en los locales o lugares predeterminados y en las condiciones exigidas en el manual operativo definido por el Comité Técnico Nacional.
Lo es igualmente que el Operador debía tramitar los formatos del suministro de sus servicios y obtener la constancia de cada beneficiario, en la que se certificara la recepción efectiva de las raciones alimentarias. Así lo dispone el contrato en el numeral 18 de la cláusula segunda del contrato, referida a las Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 0000382 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF obligaciones especiales a cargo del Operador (Folio 78 del Cuaderno de Pruebas), mientras el numeral 33 (Folio 81 del mismo cuaderno) le impone la carga de mantener actualizado el sistema de información del Programa en las condiciones y con la periodicidad que se le requiera; el numeral 39 (Folio 81) lo obliga a presentar informes de ejecución de acuerdo a lo establecido por el ICBF; el 42 (Folio 81) alude a su deber de implementar los mecanismos de control que desarrolle el Instituto, y el 56 (Folio 82) a hacer entrega del complemento alimentario ofrecido en su propuesta para atender a los adultos mayores beneficiarios de las distintas modalidades de suministro, en los términos establecidos en el manual operativo.
A las constancias y a los formatos, antes mencionados, que llenaba el contratista para certificar la prestación efectiva de sus servicios y soportar sus cuentas, aludió la deponente Dra. María Pía Castro en su testimonio, así como el Dr. Luis Javier Castellanos al responder la contrapregunta formulada por el abogado de la convocada indagando sobre si habían revisado los formularios en los que cada usuario del programa dejaba la constancia de haber recibido a satisfacción de parte de FUNDASUPERIOR las raciones a que tenían derecho, durante el mes de -._. noviembre del año 2010.
Ambos deponentes, dentro de la particularidad de la formulación de ese cuestionario respondieron no haber examinado los formularios, como también que respecto de ellos no podían certificar la prestación efectiva de tales servicios. Así lo recapitula en sus alegatos el abogado del ICBF. Ahora bien, el Tribunal no desconoce que estaba a cargo del Operador tramitar y entregar tales formularios, junto con la constancia de la recepción del servicio por parte de cada uno de los beneficiarios, ni ninguna de las obligaciones de los numerales de la cláusula segunda a que se hizo referencia. Pero también le resulta evidente que esa revisión y verificación a nombre del Instituto estaba asignada, de acuerdo con el contrato, al Interventor que lo fue para este tramo del contrato y para el período en que se prestaron los servicios materia del litigio, el Consorcio C&M, representado por Francisco Medina Barragán. La cláusula novena del contrato (Folio 85 del mismo cuaderno) indica que el ICBF controlará el cumplimiento de las obligaciones del Operador a través del Interventor y/o Supervisor designado.
En ella se precisan, entre otras obligaciones del Interventor, que le corresponde: 9.1. Atender el desarrollo de la ejecución del contrato, 9.2. Expedir los certificados de recibo a satisfacción requeridos para los desembolsos, es decir certificar el cumplimiento de los servicios y prestaciones a cargo del Operador; 9.4. Elaborar técnica y oportunamente las actas y/o constancias requeridas para el cumplimiento y eficaz ejecución del contrato.
Por su parte, la cláusula sexta del contrato (Folio 83) que regula los desembolsos, señala que los pagos los hará mensualmente el ICBF para cubrir las raciones preparadas o para preparar que fueran real y efectivamente suministradas a los beneficiarios por el Operador, de acuerdo con las certificaciones que entregue el Interventor. Pues bien, las raciones y servicios a que se refiere la factura 129 de 6 diciembre de 2010; el pago de los$ 28.188.510.oo (factura 185), y el saldo que está incorporado a la factura que la sustituyó, esto es la 188 de 31 de octubre de 2011, contaron con el visado de la Interventoría. La factura 129 de 2010, se certificó el 28 de diciembre de 2010 (Folios 118 y 119 del Cuaderno de Pruebas) y acredita la prestación efectiva de las raciones entregadas por FUNDASUPERIOR a los beneficiarios del Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 ·¡ 0000383 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF programa en el departamento de Risaralda, durante el período comprendido entre el 1 al 30 de noviembre de ese mismo año, cuyo monto de $149.288.650.oo la Interventoría redujo a $ 143.348.820.oo, en virtud de las deducciones técnicas que el documento señala.
La certificación detalla de raciones efectivamente entregadas a los usuarios en sus dos modalidades. En el mismo sentido aparece (Folio 117 del mismo cuaderno) la comunicación dirigida por el Interventor a Directora de Familias y Comunidades del ICBF, remitiendo la certificación precedente, junto con la constancia de cumplimiento de otras obligaciones del Operador y habilitando su pago.
Sin embargo, con mucha posterioridad, en una nueva certificación de la Interventoría y carta remisoria para la Subdirectora de Familias y Comunidades fechada en 9 de diciembre de 2011 (Folios 54 y 55 del mismo cuaderno), sobre la factura 188 que corresponde al saldo insoluto de la 129, después de deducir el posible pago de los 28.188.510.oo, la misma Interventoría indica que, a pesar de haberse prestado los servicios que ampara la nueva factura, no se autoriza su pago porque exceden los recursos disponibles del contrato, esto es que el contrato no contaba con la apropiación suficiente para respaldar su cancelación. Pero, además, dentro de los documentos que aporta a su testimonio la Dra. Castro, que fueron trasladados al abogado de la convocante, aparece el documento titulado "Informe Final de la Supervisión al Contrato de Aporte No. 067 de 2009 - Departamento de Risaralda" (Folios 194 a 196del Cuaderno de Pruebas), suscrito por José Ignacio Rojas Sepúlveda, Dirección de Familias y Comunidades, en el que en forma minuciosa da cuenta del cumplimiento por parte de FUNDASUPERIOR de todas y cada una de las obligaciones a su cargo en desarrollo de dicho contrato, informe que refuerza la convicción del Tribunal que los servicios a que se refiere las facturas 129 y la 188 fueron efectivamente prestados.
Analizados los hechos precedentes, para el Tribunal es indiscutible que los servicios (raciones preparadas y para preparar) realizados por FUNDASUPERIOR durante el mes de noviembre de 2010, destinados a los beneficiarios del Programa para Adultos Mayores en el Departamento de Risaralda, de que tratan las facturas 129 de 6 de diciembre de 2010 y a la 188 de octubre 31 de 2011, efectivamente fueron prestados.
No aparece el expediente prueba alguna de que la certificación expedida por el Interventor designado fuera cuestionada porque tales servicios no hubieran sido realmente ejecutados por la Convocante. La objeción y devolución de la certificación del 29 de diciembre de 2010, que hizo el Instituto el 29 de julio de 2010 (Folios 54 y 55) obedeció exclusivamente a que, supuestamente, el contrato no contaba para entonces con saldos suficientes de presupuesto para cubrir el importe de la factura en su totalidad.
Sin embargo, incluso en la certificación posterior (29 de diciembre de 2011) se acredita el cumplimiento de tales prestaciones. Por último, sí, aparte de las revisiones realizadas por el Interventor, en el contrato se exigiera la confirmación previa de algunas dependencias del ICBF para el trámite y pago de las facturas respecto a la entrega efectiva de las raciones. que forman parte de su objeto, requisito que no consta en el contrato, la omisión del cumplimiento de sus propios deberes no podría invocarla el ICBF para cuestionar la efectiva prestación de los servicios de parte de FUNDASUPEROR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 0000384 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF No le asiste, pues, la razón a la Convocada al sostener que no se encuentra probada la ejecución de esos servicios por parte del Operador, por lo que la excepción que denominó como falta de legitimación en la causa, se declarará no probada.
2.3. SOBRE SI LOS SERVICIOS SE PRESTARON DENTRO DE LOS PLAZOS Y CONDICIONES DEL CONTRATO. Tanto la Modificación No. 1, Adición 1 y Prórroga 1, como Adición 2 y Prórroga 2 al contrato 067 de 2009, en sus respectivas cláusulas tercera y cuarta, señalan el plazo de ejecución, pero indican que se podrá ejecutar hasta que se agoten las reservas presupuestales.
En efecto, la prórroga del 17 de septiembre de 2010 dice sobre el particular que se amplía el plazo de ejecución "hasta el 30 de noviembre de 2010 o hasta agotar recurso, lo que suceda primero'; (Folio 94 del Cuaderno Principal). Lo que será necesario discernir es si efectivamente, como lo alegó el ICBF al objetar la factura 129 de 2010 y por lo que se negó a pagar la 188 de octubre 31 de 2011, los saldos que quedaban del presupuesto asignado al contrato eran insuficientes para atenderlas, o sí, por el contrario, como lo invocó FUNDASUPERIOR desde mayo de 2011 cuando tuvo conocimiento de las razones para que no le hubieran pagado la factura 129 (Folios 122 y 126 del Cuaderno de Pruebas), los saldos del contrato le permitían al Instituto atender su pago.
Lo primero que debe advertirse es que el contrato se firmó el 6 de marzo de 2009 e iba desde su perfeccionamiento hasta el 31 de julio de 2010, es decir que su ejecución comprendía parcialmente los años 2009 y 2010, y que sus dos primeras prórrogas lo ampliaron hasta el 30 de noviembre del mismo año. Que con ellas también se adicionó el valor del contrato en $ 305.542.750.oo (Folio 061 del Cuaderno de Pruebas), la primera, y en $ 330.204.670.oo, la segunda (Folio 58 del mismo cuaderno).
De otro lado, que de acuerdo con lo establecido en parágrafo único la cláusula quinta del contrato su valor podía ser sometido por las partes a revisión y ajustes para liberar aquellos recursos no ejecutados por el Operador por causas no imputables a ICBF. La misma cláusula dispuso que el Interventor o el Supervisor del contrato y el representante del contratista estaban obligados a suscribir las actas de liberación a que hubiere lugar.
(Folio 83 de Cuaderno de Pruebas). Las partes, en los términos indicados, suscribieron tres actas de liberación de saldos así: la primera sin fecha (Folios 99, 100 y 101 del Cuaderno de Pruebas), por valor de $187.923.395.oo que se refiere a liberar recursos que corresponden la inejecución de lo presupuestado en el contrato para el año 2009; la segunda el 27 de mayo de 2010 por valor de $221.302.173.oo (Folios 102 y 103 del mismo Cuaderno), y la última el 30 de septiembre de 2010 por valor de $ 331.278.303.oo, éstas afectando presupuesto de 2010 (Folios 110 y 111, Ibídem); datos que se confirman plenamente en el memorando suscrito por José Ignacio Rojas Sepúlveda, Director Regional Quindío encargado de las funciones de la Dirección de Familias y Comunidades, mencionado anteriormente (Folios 188 a 192 del Cuaderno Principal).
Más aún, el proyecto de Acta de Liquidación preparado por el ICBF para ponerla en consideración de FUNDASUPERIOR (Folios 113 a 116 del Cuaderno Principal), Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 0000385 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF recoge tanto lo correspondiente a las adiciones a que hicimos referencia para agregarlas al valor del contrato, como las liberaciones aludidas para deducirlas del mismo. 1 ' El proyecto de acta elaborado por el ICBF no registra fecha, sin embargo es evidente que se realizó con posterioridad al 10 de enero de 2012, porque en su consideración 1, numeral 111, alude a que en esa fecha el Supervisor de la Sede Nacional expidió la certificación sobre la ejecución idónea y el cumplimiento del contratista con las obligaciones que le impuso el contrato (Folio 114 del Cuaderno de Pruebas).
De este documento queremos resaltar el balance financiero del contrato que contiene (Folio 115 del mismo cuaderno) y que discrimina así: A. el valor inicial del contrato era de 3.397.808.255.oo; B. el valor total de las adiciones $ 648.137.560.oo; C. el valor de las liberaciones de $ 755.404.482.oo; D. el valor total del contrato (A+B-C) $ 3.290.535.333.oo; mientras que el valor ejecutado lo señala en $ 2.961.185.671.oo.
Sin embargo, no sólo es curioso sino abiertamente contraevidente que en el mismo cuadro, literal F, se indique que no hay valores a liberal en favor del Instituto. En efecto, si se compara, como procedió a hacerlo el Tribunal, el valor total del contrato; tenidas en cuenta las adiciones y liberaciones (literal D) frente a lo pagado por el ICBF (literal E.) a que se refiere dicho proyecto, arroja un saldo positivo del contrato por $ 329.349.662.oo.
Por otra parte, destacamos que en las Consideraciones del proyecto de acta de liquidación se indica: en su numeral 1 que ese elaboró de acuerdo a la certificación de la Interventoría del 28 de diciembre de 2011; en el 2 que se hizo conforme a las certificaciones del Director Regional de Risaralda y del Supervisor de la Sede Nacional, expedidas el 10 de enero de 2012;
"5) Que el ICBF cumplió con la totalidad de las obligaciones contractuales que estaban a su cargo'~ Por su parte el clausulado final del acta se establece que: tercera, que las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto, con excepción de las obligaciones dinerarias sean éstas a favor del ICBF o del contratista, y cuarta, que el contratista renuncia a cualquier reclamación posterior contra el Instituto.
El contenido del proyecto de Acta de liquidación, en particular el que corresponde a lo dicho en el párrafo precedente, explica los motivos que indujeron a FUNDASUPERIOR a abstenerse de suscribirla. De otro lado, para profundizar en el análisis de este tópico, se hace hincapié en que la operación matemática que hicimos al comparar el valor total del contrato, descontando el que el proyecto señala como pagado por el ICBF al contratista, coincide exactamente con el contenido en el Informe Final de Supervisión del Contrato de Aporte 067 de 2009, suscrito por el Director de Familias y Comunidades (Folios 194 a 196 del Cuaderno Principal), en particular en del valor del saldo del contrato por $ 329.349.662.oo que figura como resultado de dicho balance (Folio 195).
Cabe destacar que para la fecha de este informe se habían cancelado a FUNDASUPERIOR los $28.188.510, correspondiente al saldo del contrato que Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 0000386 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF reconocía el · Instituto quedaba para atender parcialmente el monto de la factura 129 de diciembre de 2010.
(Folio 195 Ibídem) Igualmente, obra en el expediente (Folios 137 a 139) otro informe sobre el balance del contrato elaborado por el Coordinador de Grupo Financiero para examinar el derecho de petición presentado por el Operador el 20 de junio de 2011, esto es antes de que se reconociera y pagara el saldo presupuesta! que para el Instituto restaba del contrato a 30 de noviembre de 2010.
Este último informe arroja un resultado positivo de $ 357.538.172.oo que es consistente con el resultado que como saldo aparece en el Informe Final del Supervisor de enero de 2012. En efecto, si al saldo del primer informe se le deduce el valor que en diciembre 28 de 2011 pagó el Instituto a FUNDASUPERIOR, los saldos de los dos informes son matemáticamente coincidentes.
Por último, según se desprende de las comunicaciones que el ICBF dirigió a FUNDASUPERIOR el 8 de julio de 2011 (Folios 140 a 143) y al Interventor el 29 de ese mismo mes y año (Folio 144 y 145), el saldo reducido que admite es producto de deducir del valor de lo estimado para la ejecución del contrato durante el 2010, (Folio 82), al que agregan las adiciones de ese período y descuentan las liberaciones realizadas.
Sin embargo el contrato suscrito entre el Operador y el Instituto el 6 de marzo de 2009 es uno solo, que comprende la ejecución durante el año 2009 y hasta el 30 de noviembre de 2010 y su valor real es el resultado de agregarle al previsto en el contrato las adiciones de que fue objeto y descontar el monto dispuesto en las actas de liberación que suscribieron las partes.
Éste por demás es el procedimiento que utilizó el propio Instituto en todos los informes a que hemos hecho referencia, esto es en el que hizo el Coordinador de Grupo Financiero denominado Estado de Cuenta (Folio 138 y 139 del Cuaderno de Pruebas), en el Informe Final del Supervisor del contrato fechado el 10 de enero de 2012 (Folios 194 a 196 Ibídem) y en el propio proyecto de acta de liquidación contractual, con la salvedad que hemos señalado sobre la indicación que contiene en su literal F, en cuanto que su resultado no podía indicar que el balance para esa fecha no diera excedentes.
Corregido ese último dato es igualmente coincidente con los otros informes. Por lo anterior, considera el Tribunal que los saldos presupuestales que efectivamente quedaban a favor del contrato eran suficientes para el Instituto hubiera cancelado oportunamente el valor de la factura 129 que en diciembre 6 de 2010 le presentó FUNDASUPERIOR al ICBF, así como para que se pagara con cargo al presupuesto asignado y a sus saldos, el importe de las facturas 185 y 188 de 2011, producto de la desagregación de la anterior, mediante las cuales el contratista se adecuó a las exigencias del Instituto. 2.4.
La liquidación del Contrato No. 067 de 2009 y pago de saldos a favor de FUNDASUPERIOR Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el Tribunal procederá a declarar liquidado el contrato, reconociendo el saldo que por daño emergente se pretende · en la demanda por la suma de $115.160.310 (CIENTO QUINCE MILLONES CIENTO SESENTA MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE), por lo que la primera y segunda pretensiones principales prosperarán. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 0000387 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DÉ BIENESTAR FAMILIAR - ICBF El saldo pendiente del Contrato a favor del contratista asciende a la suma de $115.160.310 (CIENTO QUINCE MILLONES CIENTO SESENTA MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE), Suma que el ICBF le adeuda y debe pagar a FUNDASUPERIOR. 2.5.
Tercera Pretensión. La Convocante solicita el reconocimiento de los intereses de mora a partir del 1 de diciembre de 2010, pretendiendo que éstos se liquiden a la máxima tasa autorizada por la Superintendencia Financiera. Sin embargo, teniendo presente que el contrato celebrado entre FUNDASUPERIOR y el ICBF es contrato de carácter administrativo regido por el Estatuto de Contratación Administrativa, el Tribunal liquidará los intereses de mora de acuerdo a la regulación que por su naturaleza le corresponde.
Para calcular los intereses moratorios que se adeudan debe acudirse a la norma sobre intereses moratorios contenida en dicho Estatuto de conformidad con la cual se liquidará el monto correspondiente con el 12% anual o proporcional por fracción de tiempo, de acuerdo con la fórmula tradicionalmente utilizada por el Consejo de Estado, siguiendo los dictados del artículo 1 ° del Decreto 679 de 1994, hoy sustituido por el artículo 36 del Decreto 1510 de 2013.
Por otra parte, juzga el Tribunal que no puede admitir que tales intereses de mora se liquiden a partir de 1 de diciembre de 2010 porque la factura fue presentada el 6 de diciembre de 2010, de una parte, y el contrato dispuso términos para su reconocimiento y pago por parte de ICBF que igualmente deberán tenerse en cuenta. Frente a este tópico deberemos remitirnos al documento presentado por la Convocante como prueba, referente a los períodos de facturación y pago de las cuentas presentadas por el Operador (Folios 90 y 91 del Cuaderno de Pruebas).
Si bien en él no se contemplan fechas específicas para las facturas correspondientes a las adiciones y prórrogas del contrato, se considera válido tomar las que ahí se señalan para las facturas por servicios prestados en noviembre de 2009, como referente que permite precisar los plazos con que contaba el Instituto para su trámite y cancelación. Pues bien, ese documento indica que el Operador debería presentar las cuentas de los servicios prestados en noviembre, entre el 1 y el 7 de diciembre siguiente (Folio 90).
Adicionalmente que la oficina Financiera del ICBF la debía tramitar entre el 14 y 17 de diciembre, y pagar dentro de los cinco días hábiles siguientes (Folio 91). La factura 129 que contempla las raciones preparadas y para preparar a los adultos mayores adscritos al programa en del Departamento de Risaralda, la presentó FUNDASUPERIOR el 6 de diciembre de 2010.
De acuerdo al cronograma que hemos tomado como referente, debía entrar para su trámite y aprobación a la Oficina Financiera del ICBF entre el 14 y el 17 de diciembre de 2010 del cronograma referente, que fueron días hábiles para ese año (cayeron entre el martes y viernes), de suerte que los cinco días hábiles siguientes para efectuar su pago corresponden del lunes 20 al viernes 24 de ese año, por lo cual la mora se contará a partir del día 25 de diciembre del mismo mes.
Capital: $ 115.160.310 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 0000388 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF PERIODO ENTRE EL 25 Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2010 Actualización: 115.160.310 X 106.19 ---------- = $ 116'210.902,80 105.23 Intereses: $ 116'210.902,80 x 12% / 365 x 6 = $ 229.238,oo PERIODO ENTRE EL 1 DE ENERO Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2011 Actualización: 115.160.310 X 109.15 ---------- = $ 118'370.353,40 106.19 Intereses: $ 118'370.353,40 X 12% = $ 14'204.442,40 PERIODO ENTRE EL 1 DE ENERO Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2012 Actualización: 115.160.310 X 111.81 ---------- = $ 117'108.451,60 109.95 Intereses: $ 117'108.451,60 X 12% = $ 14'053.014,19 PERIODO ENTRE EL 1 DE ENERO Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2013 Actualización: 115.160.310 X 113.98 ----------= $ 117'049.867,30 112.14 Intereses: $ 117'049.867,30 X 12% = $ 14'045.984,07 PERIODO ENTRE EL 1 DE ENERO Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2014 Actualización: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22, 0000389 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACION SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF 115.160.310 X 117.83 = $ 118'478.471,30 114.53 Intereses: $ 118'478.471,30 X 12% = $ 14'217.416,55 PERIODO ENTRE EL 1 DE ENERO Y EL 31 DE MAYO DE 2015 Actualización: 115.160.310 X 121.95 Intereses: ---------- = $ 118'104.447,oo 118.91 $ 118'104.447,oo x 12% / 365 x 150= $ 5'824.328,89 TOTAL INTERESES: $ 229.238,oo + $ 14'204.442,40 + $ 14'053.014,19 + $. 14'045.984,07 + $ 14'217.416,55 + $ 5'824.328,89 = $62'574.424,10 Teniendo en cuenta que prosperaron las pretensiones principales de la demanda el Tribunal no entrará a decidir sobre las pretensiones subsidiarias.
III. EXCEPCIONES En desarrollo de lo expuesto, pasa el Tribunal a ocuparse del estudio de las excepciones planteadas en la respectiva contestación:
1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: El influjo que mantiene la temporalidad en las situaciones que tienen relevancia en el campo del derecho es tan importante como el que se presenta en la mayoría de las actividades de los hombres, que además de trascedente es variada. Derechos que no están posibilitados para nacer sino en explícitas situaciones de tiempo; derechos que no logran poseer más que una permanencia predeterminada, sea ésta indicada por el legislador o por la autonomía privada; derechos que no pueden hacerse valer fuera de un tiempo específico; derechos que se ganan o derechos que se inutilizan en el espacio de una cierta fase de tiempo; en las señaladas u otras maneras enseña su jerarquía el concepto de tiempo.
En ocasiones, el simple paso del tiempo no basta para generar los señalados efectos, sino que recurren otros, como la diligencia de una persona, su inacción en el uso de una potestad, la circunstancia intrínseca de buena fe, la presencia o inexistencia de un hecho, de una labor, de un signo. Dar pautas ecuménicas sobre como la ley reglamenta este significativísimo elemento, no es viable por su íntima diferencia en cada caso.
Hay, sin embargo, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 0000390 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF unos paradigmas de carácter ordinario que se relacionan con su fijación y su cálculo.
La determinación de un instante en el tiempo o de un espacio del mismo, logra ser creada -por disposición de la ley- refiriéndose al calendario o arrogando una de las subdivisiones en que el tiempo se divide. Cuando se concibe la fijación en la segunda forma, puesto que no es suficiente examinar el almanaque para determinar el momento exacto en que recae el lapso acertado o el espacio de tiempo ineludible para completar la etapa, debe apelarse a computarlo, según determinadas reglas jurídicas.
Dos sistemas de cómputo son razonables en abstracto: la computación natural, que se basa en la consideración en la cual se procede con base en los espacios de tiempo determinados en el calendario que nos rige y que tiene reglas disímiles entratándose de la unidad de tiempo de que se trate. Por regla general en la ley no se consignan términos de horas, pero sí de días, meses y años, casos en los cuales los cómputos se hacen de forma diferente.
En efecto, por regla general los términos de días se consideran con base en el concepto de día solar, es decir, el comprendido entre la hora O y la hora 24 de determinado día, o lo que es lo mismo, que el día se computa íntegro, sin tomar en consideración las fracciones. De igual forma los meses y los años se computan por períodos íntegros, según la definición del calendario; cada uno tiene su propia duración según el almanaque y, por consiguiente, si un término de meses o años comienza en un momento intermedio del mes o del año, el cómputo se lleva a cabo, no tomando en cuenta los días a partir del primero (dado que, debido a la variedad de duración de los doce meses, no habría una mesura fija y semejante), sino pasando de la fecha primera a la correlativa del mes en que el término termina (dentro de un mes, a partir del 15 de febrero, significa que el término vence el 15 de marzo), de modo que el plazo será, según los casos, de veintiocho, veintinueve, treinta o treinta y un días, según el mes en que comienza y, si el año es bisiesto, podrá constar de trescientos sesenta y seis días.
Es el cálculo llamado Ex nominatione dierum, ex computatione. 17 Teniendo en cuenta el sistema reseñado, es evidente que no tomando en consideración las contingencias derivadas de la variación del calendario, un período se extiende o reduce dependiendo del período de que se trata en relación con el que resultaría del cómputo natural, no obstante lo cual jamás se ha considerado que esto sea una ventaja o desventaja para el favorecido o perjudicado dependiendo del lapso que se esté considerando.
En esta materia, el término de un mes es igual sea en febrero o en julio y el de un año es idéntico sea que el año sea o no bisiesto. A idéntica conclusión se llega en relación con la fecha del vencimiento, pudiendo concluirse que el último día del término se toma íntegramente ( diez coeptus pro completo habetur)18, o, lo que es lo mismo, es indispensable esperar el total transcurso del día final para que pueda considerarse el término vencido. 17BERTOZZI, Paride.
DizionariodeiBrocardi e deilatinismiGuiridici. Edit. IPSOAGruppoWoltersKluwer. Roma, p. 75 18GÓMEZ DE LA ESCALERA, Juan José. El cómputo temporal en la duración de las penas y en la prescripción de las infracciones penales. Anuario de derecho penal y ciencias penales, ISSN 0210- 3001, Tomo 48, Fase/Mes 2, 1995, p. 471 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 0000391 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF En lo que respecta al dies inicial, la regla en los términos de meses y años es que se considera en el conteo, por manera que el término empezará a correr el mismo día en que se inicia (dies a quo computatur in termino).
Así las cosas el tiempo, con la concurrencia de otros elementos, puede actuar como origen de ganancia o de merma de los derechos. Tomado así, origina el modo de extinción de acciones denominado caducidad, en virtud del cual el tiempo, concurriendo con otros factores, genera la extinción de la acción para ejercer un derecho como resultado de la indolencia del titular, dilatada por un determinado tiempo.
Es ostensible la justificación de que la inacción en el tiempo cause este resultado extintivo de un derecho o de una acción: la legislación no protege a quien no ejerce sus derechos, o lo que es lo mismo, los desprecia, al no quererlos ejercitar. Es prioridad del orden social que transcurrido un determinado lapso en el que una persona no actúa en defensa de sus intereses, se elimine la potestad para él de iniciar un litigio en orden a plantear una controversia.
Una de las grandes discusiones en relación con el tema de la caducidad ha sido la derivada de la consideración de la extinción del derecho o de la acción. En su interesante artículo, el autor mexicano Lisandro Cruz Ponce lleva a cabo un extenso y completo análisis sobre el origen de la locución caducidad en nuestro derecho, sobre lo cual vale la pena destacar lo siguiente: "Algunos autores opinan que la fuente inmediata del vocablo "caducidad" podría encontrarse en las llamadas "Leyes Caducarias".
Se dio este nombre a la lex Julia de MaritandisOrdinibus, 17 a.c. y la lexPapiaPoppea, 9, d.c. En estas leyes se "alentaba el matrimonio" y se otorgaban recompensas a los padres de familia que tuvieran hijos. Se trataba de evitar el decrecimiento de la población y regenerar las costumbres". 19 No obstante, teniendo en cuenta la naturaleza de las leyes caducarias romanas, tomadas a posteriori en el Código Napoleónico de 1804, encontramos que ellas no pueden ser el origen de la institución de la caducidad como hoy se conoce, ya que siempre se refirieron a asuntos de orden testamentario.
A contrario sensu, lo que parece haber acontecido es una desaturalización del término, como lo relata el autor en la misma obra citada. "Fueron analistas del Código Napoleónico quienes plantearon por primera vez la duda sobre la existencia, en la legislación civil francesa, de términos extintivos que, por sus características especiales diferían de la prescripción negativa o liberatoria.
Nació, así, la doctrina de la déchéance, que fue la denominación que le dieron los autores a estos términos extintivos especiales. 19CRUZ PONCE, Lisandro. Análisis histórico de la Caducidad en el Derecho. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XIX, No. 59, mayo-agosto, 1987. Mexico, D. F. Cám,ara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 0000392 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF La expresión déchéance la encontramos en todos los textos de los tratadistas franceses del siglo pasado.
Podemos citar, entre otros, a Merlin, Troplong, Aubry et Rau, BaudryLacantinerie, y en el Tratado de Derecho Civil del jurista Laurent. En sus comentarios estos tratadistas, al referirse a los lapsos extintivos especiales nunca emplean la palabra caducité, sino la expresión, déchéance, que traducida a nuestro idioma significa decadencia. El Diccionario de la Lengua Española atribuye a la palabra decadencia el siguiente significado: "Declinación, menoscabo, principio de debilidad o de ruina".
En la terminología jurídica de Hispanoamérica, los derechos no decaen, ellos se pierden, extinguen o suspenden. No tiene, pues, entre nosotros la palabra decadencia el mismo significado legal que le atribuye el derecho francés". Es claro, entonces, que en el derecho francés la expresión "caducidad", se reservó en forma exclusiva para los testamentos y las donaciones.
Fueron los autores alemanes quienes le dieron el significado relacionado con la locución francesa déchéance, como lo encontramos, por ejemplo, en el Tratado de Derecho Civil de los alemanes Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martín Wolf, en el que encontramos la siguiente referencia sobre los "plazos de caducidad": Es muy frecuente que el Código civil otorgue un derecho sólo por un lapso determinado, el llamado plazo de caducidad.
El transcurso de este plazo de caducidad no debe confundirse con la prescripción. Transcurrido el 'plazo de caducidad, el derecho de que se trate ha dejado de existir, mientras que al cumplirse la prescripción, el derecho sólo está paralizado mediante una excepción. Por tanto el plazo de caducidad ha de tomarse en cuenta por el juez, aunque solo se desprenda su transcurso por la exposición del demandante, la prescripción en cambio, sólo cuando la invoque el demandado". 20 La voz caducidad que el Código Napoleón reservó sólo para los testamentos y las donaciones, tiene hoy en el derecho universal muchos significados.
Como se anotó, el sentido amplio, lato sensu, que se ha dado a esta expresión encuentra su origen en el derecho alemán. A los plazos denominados déchéance por los juristas franceses y decadenzas por los italianos, no se les dio una denominación especial en la legislación y doctrina alemanas. Simplemente se los incluyó en la expresión genérica "caducidad" con que designan una gran variedad de figuras jurídicas de diversos significados.
El concepto lato sensu que los alemanes le han dado a la expresión "caducidad" ha sido incorporado a las leyes y reconocido por la jurisprudencia y la doctrina de diversos países, incluso autores contemporáneos franceses, lo han acogido en sus comentarios. 2ºENNECCERUS Ludwig, y otros. Tratado de Derecho Civil. T. IV, Los actos jurídicos y sus clases, Barcelona.
Ed. Bosch, 1950, núm. 210, III, p. 504 trad. de la 39a. ed. Alemana por Bias Pérez y José Alguer. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 0000393 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Siguiendo los lineamientos trazados por los alemanes, el profesor argentino Alberto Spota, define la caducidad diciendo: "Es una causa extintiva del derecho subjetivo o del derecho potestativo por no sobrevenir su hecho impeditivo durante el plazo prefijado por la ley o par la convención." 21 Agrega que la caducidad importa la extinción de una potestad jurídica más que la pérdida de un derecho subjetivo.
"En derecho administrativo la caducidad se observa en variadas situaciones, dice el profesor Spota, tales como en concesiones de servicios públicos, uso de bienes dominicales o privados del Estado, en derecho tributario, recurso jerárquico, etcétera." Posiblemente la divulgación que tuvieron entre nosotros, en la primera mitad de este siglo, los textos alemanes sobre la materia, hayan sido determinantes, en el derecho hispanoamericano, para designar con la voz "caducidad" a la gran variedad de figuras jurídicas que hoy se conocen con el nombre genérico ya expresado.
De acuerdo con lo expuesto lo importante entonces es señalar que en materia de las acciones, en este caso de las contencioso administrativas, lo que acontece en realidad es que le ley otorga un derecho por un plazo preciso dentro del cual puede ejercitarse, vencido el cual se extingue el derecho, a consecuencia de lo cual, como es apenas lógico, se extingue la acción. A diferencia de la prescripción extintiva, en la que se afecta la actio, es decir, el medio procesal con que el derecho se hace valer, pero el derecho sobrevive, en la caducidad desaparece el derecho.
De ahí, por ejemplo, que extinguida la acción por prescripción, subsista el crédito, aunque desprovisto de la tutela de la acción, en forma de obligación natural. En la caducidad el efecto extintivo se da en relación con el derecho, no en razón a que el derecho sustancial y la acción se confundan (pues son conceptos y momentos diversos).
Lo que acontece es que siendo la acción judicial una nota inmanente y esencial del derecho, perdida aquella se pierde también éste. La supervivencia del derecho a su tutela, es decir, a la acción, carecería de fin y utilidad prácticos, puesto que no podría hacerse valer: "Tanto vale no tener un derecho, como tenerlo y no poder ejercitarlo".
Antes de que haya nacido la acción conferida para tutela de un derecho no puede hablarse de extinción por caducidad: actio ninondum natae non prescribitur, en efecto, se debe contar el tiempo desde el momento en que el beneficiario pueda actuar para hacer valer su derecho; desde ese momento se debe comenzar a contar el tiempo que la ley exige para que aquel estado se convierta en irrevocable por perder el derecho quien podía ejercitarlo.
Con esto queda sin más resuelta la cuestión de si el comienzo de la caducidad debe situarse en el momento en que fue causada la lesión del derecho ajeno o en aquel en que, sin haber lesión, podía ejercitarse el derecho. Debe ser resuelta en el segundo sentido, pero entendiendo que la posibilidad de ejercitar la acción presuponga un estado de hecho contrario al derecho.
No precisa, en otros términos, que haya siempre una lesión específica del derecho ajeno, sino que es necesario que el 21SPOTA, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial Roque Depalma, 1959, p. 649. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 0000394 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF estado de hecho, que incidentalmente podía ser conforme al derecho, se convierta luego, por una circunstancia cualquiera, en no conforme, de modo que desde este instante se ofrezca la necesidad de remover tal estado.
Así, por ejemplo, nace la acción que tutela el derecho a cobrar una prestación desde el momento en que el deudor incumple con su obligación de pagar; no puede considerarse nacida (y tampoco, por consiguiente, comenzado el curso de la caducidad) antes del señalado momento cualquiera sea la circunstancia que se presente. El efecto de la inactividad encuentra su justificación en el marco de las circunstancias en que la incuria se encuadra. Ante todo, dicho efecto es conforme al propósito práctico que normalmente determina la inercia consciente y es independiente de una conciencia específica del valor concluyente de ésta; la caducidad constituye la lógica consecuencia de la falta de ejercicio de un derecho que corresponde a las exigencias de la vida en sociedad.
El efecto negativo de la inacción se funda sobre el criterio de la iniciativa del ciudadano titular de la acción, con prescindencia de que refleje una conciencia o no del valor determinante de la omisión. En el sentido indicado, la eficacia de la inacción entendida como la inobservancia de una carga de iniciativa, se equipara a la ficción legal de aquiescencia, en realidad, frente a la caducidad.
El comportamiento inactivo del interesado implica efectos ventajosos para otros, en cuanto que hace surgir para ellos el derecho correlativo de no tener que cumplir una prestación a la que inicialmente se había comprometido. · Como lo sostiene Barassi, "La caducidad consiste en la desaparición de un derecho ( o de una facultad) por su falta de ejercicio". 22 La jurisprudencia de lo contencioso administrativo la ha definido de la siguiente forma: "La caducidad es un fenómeno jurídico que se presenta en los eventos en que las personas dejan transcurrir el tiempo sin ejercen su derecho en el término establecido por la ley, y en consecuencia pierden su facultad de accionar ante la jurisdicción. Este término se consagra como uno de los desarrollos del principio de seguridad jurídica, puesto que asegura la existencia de un plazo objetivo para que el ciudadano pueda hacer efectivos sus derechos; tradicionalmente se ha considerado que no puede ser materia de convención antes de su cumplimiento o de renuncia una vez cumplido.
La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, no admite renuncia ni suspensión, salvo en el evento de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho y se interrumpe con la demanda". 23 22BARASSI, Ludovico. INSmUCIONES DE DERECHO CIVIL.
Vol. II. José Ma. Bosch Editor. Barcelona, 1955, p. 601 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 0000395 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Su consagración en el ordenamiento jurídico está orientada a ofrecer certeza jurídica a quienes tienen interés en acudir a la justicia para obtener la protección de sus derechos y también a la colectividad a la cual debe garantizársele la seguridad jurídica, de tal modo que cuando se desconoce el término de caducidad se vulnera el derecho al debido proceso.24 La jurisprudencia constitucional se pronunció así: "La caducidad es la sanción que consagra la ley por el no ejerc1c10 oportuno del derecho de acción, en tanto, al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público.
Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de una determinada acción y, con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la jurisdicción a efectos de que el respectivo litigio o controversia, sea resuelto con carácter definitivo por un juez de la República con competencia para ello.
La figura de la caducidad se configura cuando el plazo establecido en la ley para instaurar algún tipo de acción, ha vencido" 25• 26 Por la aplicación del concepto de acción nacida no puede darse la caducidad de los derechos sometidos a condición o a término antes de que se haya realizado la condición o transcurrido el término; el comienzo de la caducidad es impedido por la condición suspensiva o el término inicial, porque en el primer caso el derecho que daría lugar a la acción no ha nacido aún, y en el segundo ha surgido ya, pero su ejercicio queda en suspenso.
Aquí se trata de causas que impiden el que la caducidad comience, de modo que no debe hablarse de suspensión, que es un concepto profundamente diverso. Sentado esto, el tiempo que la ley fija para la extinción de los derechos (y solo la ley puede hacer esto, y nunca la voluntad de los particulares, ya se dirija a 24CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00129-01(47916). 25"Se produce cuando el término concedido por la ley, para entablar la demanda, ha vencido. El término de caducidad está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non volentenagere non curritprescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.
Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción. La caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado, para el ejercicio de acción".
Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de mayo de 2000, expediente 12.200., 26CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ. Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02070-01(30874) Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 0000396 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF prolongar o abreviar los términos), no es siempre igual, como no es idéntica siempre la virtud extintiva.
El término para que opere la caducidad puede ser suspendido, más nunca interrumpido. Son estos dos fenómenos muy diversos entre sí. Suspensión es la detención del tiempo útil para que opere la caducidad por causas que sobrevienen e impiden su continuación, o que, existiendo ya en el momento inicial, la detienen en este mismo, puede parecer en el segundo caso que la suspensión coincida y se confunda con el impedimento de la caducidad; pero no es lo mismo, porque en la suspensión se presupone que la acción ha nacido y ya es ejercitable en abstracto, obstando solo a su ejercicio efectivo por una circunstancia particular.
El concepto aparece claro si se comparan, por ejemplo, la acción para exigir el cumplimiento de una obligación condicional suspensiva con la acción para exigir el cumplimiento de una obligación a favor de un menor de edad; en el primero el término no comienza a correr hasta tanto se cumpla la condición; el segundo aparece ya desde ahora provisto de acción, pero para la mejor tutela del menor, la ley no consiente que el tiempo contra él comience a correr hasta que haya sido ---_., emancipado o hasta que haya alcanzado la mayoría de edad.
En la suspensión se prolonga la duración de la acción por todo el tiempo que dura la causa de la suspensión, lo cual indica que cuando la causa haya sobrevenido y no exista desde el principio, el recurso de la caducidad se divide en dos períodos, entre los cuales hay como un paréntesis, un intervalo de tiempo que dura lo que dure la causa y que no se computa en el término de caducidad.
En la causa sobrevenida se une el periodo transcurrido anteriormente a ella con el que comienza a correr luego de su desaparición, y con la suma de ambos períodos la caducidad se realiza, lo cual constituye la más notable diferencia entre suspensión e interrupción. Interrupción no es el detener, el parar el curso de la caducidad, sino un hecho que destruye la eficacia del tiempo transcurrido e imposibilita el que se cumpla la caducidad comenzada.
No es posible en nuestro derecho. La virtud de la caducidad estriba en que para determinadas relaciones jurídicas, la ley preestablece un término fijo dentro del cual una acción puede promoverse de modo que, expirado el plazo, no es ya ejercitable aquella en modo alguno, y con esto se prescinde de toda consideración de negligencia en el titular.
No ocurre lo mismo en relación con la imposibilidad en que este se halle para iniciar la acción, situación en la cual el término se suspende hasta tanto el titular se encuentre legalmente posibilitado para ejercitarla. Puede decirse que no se trata aquí de un derecho que se extinga con el transcurso del tiempo, sino que se impide la adquisición del derecho por el transcurso del término; o mejor aún, que la pretensión a cuyo ejercicio se prefija un término, nace originariamente con esta limitación de tiempo, de modo que no puede ser hecha valer cuando haya transcurrido.
La Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, siguiendo en este punto al autor chileno Enrique Horacio Prieto Ravest, consideró: "(la caducidad) está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido, la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria.
De ahí · que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercido un Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 0000397 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio". 27 Las características de la caducidad fueron brillantemente precisadas en memorable providencia de la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: 28 a) "Extingue derechos" (cas. civ. sentencia de 4 de noviembre de 1930, XXXVIII, 424). b) "Opera ipso jure y sus efectos se cumplen fuera del alcance de la voluntad particular, como un imperioso mecanismo legal" (cas. civ. sentencia de 11 de mayo de 1948, LXIV, 371). c) "Está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria.
De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio En la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado " (cas. civ. sentencia de 19 de noviembre de 1976, CLII, 505 ss.). d) "Es de carácter perentorio, de orden público, no renunciable en consecuencia por los particulares y no susceptible de interrupción ni suspensión civil, como ocurre con la prescripción. Se trata en este caso de un plazo prefijado por la ley para el ejercicio del derecho de acción, a cuyo vencimiento se produce fatalmente la decadencia del derecho a reclamar que se ponga en movimiento la actividad de la rama judicial del Estado para proveer, mediante sentencia, sobre esa pretensión y, precisamente por ello, la caducidad autoriza al funcionario judicial para rechazar de plano la demanda cuando de ella o sus anexos aparezca la extinción del "término de caducidad para instaurarla" (art. 85, C.P.C.), doctrina reiterada entre otros, en fallos de 2 y 16 de agosto de 1972 (G.J., tomo CXXXIII, pág.84), 5 de abril de 1973, 5 de diciembre de 1974, 29 de abril, 20 de juhio y 4 de julio de 1975 y, recientemente, en sentencia No. 269 de 19 de julio de 1990 (Ordinario Rubiela de Jesús y Elsy de Jesús Parra contra Zoila de Jesús Londoño y otros)" (cas. civ.
Sentencia de 22 de febrero de 1995, Exp. Nº 4455). e) "El vocablo se encuentra sustancialmente determinado por el tiempo o el plazo.... descansa, en últimas, sobre imperativos de certidumbre y seguridad... el tiempo... corresponde a la funcionalidad típica de la institución, de modo que se requiere únicamente su transcurrir para que operen sus efectos letales, esto es que el término constituye, por sí mismo, una condición para el ejercicio idóneo del derecho, un requisito del mismo, de manera que si éste no se realiza oportunamente, se extingue sin necesidad de la concurrencia de otros requerimientos, esto es, sin que sea menester v. gr. alegarlo Con la caducidad se pretende la seguridad de las diversas relaciones jurídicas como premisa indispensable de la estabilidad del tráfico jurídico, mediante el señalamiento de un plazo - diesfatalis - que no se suspende y que, por ende, se cumple inexorablemente a la hora precisa, es factible que el juez 27Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación civil.
Sentencia de 19 de noviembre de 1976, Gaceta Judicial. Tomo CLII, 505 ss. En el mismo sentido PRIETO REVEST, Enrique Horacio, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santi~go, 1959, p. 196, 28CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Magistrado ponente WILLIAM NAMEN VARGAS. Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).
Discutida y aprobada en Sala de veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011). Referencia: 41001-3103-004-2005-00054- 0l Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 0000398 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF pueda decretarla de oficio, pues resultaría inaceptable que vencido dicho plazo, se oyera al demandante cuya potestad ya se extinguió. Desde esta perspectiva es palmario que la caducidad opera automáticamente, esto es, que no es necesaria instancia de parte para ser reconocida" (cas. civ. sentencia de 23 de septiembre de 2002, Exp.
No. 6054; en el mismo sentido, Sala de Negocios Generales, SNG, 1 o de octubre de 1945, CXI, 690; 1° de octubre de 1946, LXI, 588 y ss.; 11 de mayo de 1948, LXVIV, 371; cas. civ. sentencias de 28 de marzo de 1928, 7 de mayo de 1923, 27 de abril de 1972, 5 de diciembre de 1974, 22 de septiembre de 1955, LXXXI, 152; 19 noviembre de 1976, CLII, 505 y ss.).
La naturaleza imperativa o de iuscogens de las normas rectoras de la caducidad, inspiradas en primigenias razones de orden de público definitorias de un plazo o término perentorio, único e insustituible para el ejercicio de ciertas acciones, cuyo transcurso comporta opelegis la imposibilidad jurídica para ejercitarlas después de su fenecimiento generando el efecto ineluctable e irremediable de su extinción, por lo cual, es susceptible de declararse ex officio por el juzgador (arts. 85, 305 y 306, Código de Procedimiento Civil), no admite renuncia, interrupción ni suspensión, pues sólo su incoación oportuna impide sus efectos (art. 90 Código de Procedimiento Civil; aún cuando, impropiamente, el art. 788 del Código de Comercio, previene la suspensión de la caducidad de la acción cambiaria de regreso por fuerza mayor y el art. 806, ibídem, por el procedimiento de cancelación o reposición) y, tampoco, son susceptibles de interpretación ni aplicación analógica o extensiva a hipótesis diversas de las previstas en el ordenamiento jurídico" (cas. civ. sentencia de 19 de octubre de 2009, exp. 05001-3103-009-2001-00263-01).
Para ser más exactos, la caducidad extingue el derecho, y por ende, la acción por el simple paso del tiempo, al no hacerse valer dentro del plazo legal perentorio, esto es, basta el dato objetivo del transcurso del último día del término para generar el efecto jurídico consecuencia! de la pérdida ex tune. O, en otras palabras, la extinción del derecho por el transcurso del plazo para su ejercicio, implica la extinción de la acción. Ha de precisarse también que, en la caducidad la extinción del derecho, se produce automáticamente, por si ante sí, y por ministerio de la ley, si bien el juzgador está obligado a declararla ex officio o a petición de parte.
Asimismo, adviértase que la caducidad está inspirada en elementales exigencias de seguridad, certeza y estabilidad jurídica, culmina un estado de incertidumbre e impone en determinadas situaciones subjetivas al titular del derecho, la imperiosa necesidad de hacerlo valer en la forma y en el término predispuesto por la ley, so pena de perderlo.
De acuerdo con estos lineamientos, cuando la ley señala un término de caducidad, el derecho indefectiblemente debe ejercerse en el término prefijado por el ordenamiento jurídico, so pena de caducar, fenecer, concluir, terminar o extinguirse por su simple transcurso, verificación o consumación, es decir, su existencia, duración y eficacia se inserta en el plazo concreto, determinado, preordenado, definido y señalado ex ante en la norma, dentro del cual debe ejercitarse.
De consiguiente, el efecto extintivo del derecho por caducidad, actúa al verificarse el plazo, per se, ope /egis, per ministerium /egis, en forma ineluctable y por Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 0000399 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular.
Justamente al obedecer al orden público, ius cogens o derecho imperativo de la Nación, la caducidad excluye toda posibilidad de disposición, modificación, reducción, ampliación o interrupción; corre inexorable e infaliblemente a partir del momento predispuesto en el factum normativo, a cuya verificación el efecto jurídico consecuente e inmediato es la extinción completa, absoluta. y definitiva del derecho.
En tal virtud, la caducidad es de origen legal. En sentido análogo, las incontestables razones de orden público en las cuales se funda la caducidad, atañen a la seguridad, certeza, regularidad o firmeza de las relaciones jurídicas, así como a prístinos deberes imperantes en el tráfico jurídico de lealtad, corrección, probidad, claridad y sagacidad exigibles a los sujetos en el ejercicio de sus derechos.
Por esta inteligencia, la caducidad puede y debe declararse ex officio por el juzgador o, a solicitud de parte, pero en todo caso, su efecto se produce por disposición legal sin requerir declaración alguna. Hecho el análisis general sobre el marco normativo y jurisprudencia! referente a la · caducidad de la acción contractual que invoca como excepción la parte convocante, el Tribunal pasa a analizar su aplicación al caso de autos, previas la exposición de los siguientes hechos y consideraciones: 1.
El contrato inicial 067 para el suministro de raciones preparadas y sin preparar para adultos mayores en el Departamento de Risaralda, lo celebraron el ICBF y FUNDASUPERIOR el 6 de marzo de 2009 y su plazo de ejecuciónterminaba el 31 de julio de 2010. (Folios 76 a 89 del Cuaderno de Pruebas). 2. La cláusula Cuarta del contrato textualmente dispone: "CUARTA: PLAZO DE EJECUCIÓN: El contrato tendrá una plazo de ejecución contado a partir del perfeccionamiento y legalización, hasta el 31 de julio de 2010.
Parágrafo: el presente contrato se mantendrá vigente durante el plazo de ejecución y cuatro ( 4) meses más, tiempo que no afecta el plazo de ejecución" (Folio 83 del Cuaderno de Pruebas). (Resaltado fuera del texto). 3. El mismo contrato en su cláusula vigésimo cuarta (Folio 88 Cuaderno de Pruebas) señala que, terminada su ejecución, el ICBF contaba con dos (2) meses adicionales para que su Supervisor y el Comité Técnico elaboraran y soportaran documentalmente el proyecto de acta de liquidación bilateral que se pondría en consideración del Operador para que la suscribiera dentro de los dos (2) meses siguientes.
Así mismo estableció, sin señalar plazo, que de no liquidarse el contrato de mutuo acuerdo, la administración procedería unilateralmente a proferirla. 4. El 28 de julio de julio de 2010, se suscribió la Modificación No. 1, Adición 1 y Prórroga 1, mediante la cual se adicionó la suma de$ 305.542.750.oo al contrato inicial 067 de 2009 y prorrogó su plazo de ejecución "hasta el 30 de septiembre de 201 O o hasta agotar recurso, lo que suceda primero': Clausula Cuarta (Folios 60 y 61 del Cuaderno Principal).
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 000040J TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF 5. El 17 de septiembre de 2010, se firmó la Adición 2 y Prórroga 2 que adicionó la suma de $ 330.204.670.oo al mismo contrato y prorrogó su plazo de ejecución "hasta el 30 de noviembre de 2010 o hasta agotar recurso, lo que suceda primero'~ Clausula Tercera (Folios 92 a 94 del Cuaderno Principal). 6.
El 24 de noviembre de 2010 las partes suscribieron la Modificación No. 2, Adición y Prórroga No.3 que adicionó la suma de $ 12.390.140.oo y en la Cláusula Tercera prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 30 de diciembre de 2010, incluyendo un parágrafo según el cual sería ineficaz hasta que se arbitraran e incorporaran los recursos aludidos al ICBF para su asignación al contrato.
(Folios 95 a 97 del Cuaderno de Pruebas). Teniendo presente lo que antecede, el Tribunal considera que no está acreditado en el proceso que, respecto de la Modificación 2, Adición y Prórroga 3, la condición suspensiva a que estaba sometida hubiera tenido lugar, esto es que efectivamente se hubieran arbitrado los recursos necesarios al Instituto que le permitiera incorporarlos al contrato.
El que no se hubiera cumplido esa condición parece corroborarse porque no aparecen en el expediente facturas de FUNDASUPERIOR correspondientes a servicios prestados durante el mes de diciembre de 2010, ni referencias a ellas, ni pagos del ICBF por ese período. Por último, en algunos documentos de la convocante, aportados al proceso por ella misma, se alude a que el contrato 067 de 2009 dejó de ejecutarse a finales de noviembre de 2010, como se observa en la comunicación del 24 de mayo de 2011 (Folio 125 del Cuaderno de Pruebas), mediante la cual FUNDASUPERIOR puso en conocimiento de la Contraloría General de la República el incumplimiento de pago de la factura 129 de 2010 por parte del ICBF (Folio 130 Ibídem).
También el proyecto de acta de liquidación bilateral alude a la misma fecha como término de ejecución del contrato (Folio 113 del mismo cuaderno). Sin embargo, debe advertirse que el abogado del ICBF en su alegato dice que el contrato terminó el 30 de diciembre de 2010, coincidiendo con lo previsto en la adición y prórroga 3. Siendo así, considera el Tribunal que para efectos de precisar el término de caducidad de la acción contractual, a pesar que las prestaciones a cargo de FUNDASUPERIOR dejaron de ejecutarse el 30 de noviembre de 2010, esto es hasta la culminación del período de ejecución previsto en cláusula tercera de la Adición 2, Prórroga 2 a que se hizo referencia, el contrato mantuvo su vigencia hasta el 30 de marzo de 2011.
Así se desprende de lo dispuesto en el parágrafo de cláusula de cuarta del contrato 067 de 2009. En efecto, en él se señala que vencido el término de ejecución del contrato, éste mantenía su vigencia por cuatro meses más. Una cosa es, como lo precisa dicho parágrafo, que se establezca una fecha límite para la ejecución de las prestaciones a cargo de FUNDASUPERIOR y otra el plazo de vigencia del contrato que, de acuerdo con el parágrafo, se extiende por cuatro meses.
Se encuentra probado en el proceso que el ICBF proyectó un acta de liquidación del contrato 067 (Folios 113 a 116 del Cuaderno de Pruebas), así fuera de manera extemporánea, que sometió a consideración de FUNDASUPERIOR. De ello da cuenta detallada la doctora Pía Castro en su atestación (Folios 230 a 237 del Cuaderno de Pruebas), quien labora en el ICBF desde el 9 de septiembre de 2011; ingresó como abogada del Programa de Adulto Mayor de la Dirección de Prevención a cargo del Dr. Mauricio Canal, para apoyar la liquidación de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 00004.01 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF contratos, dentro de los cuales se encontraba pendiente la correspondiente al contrato celebrado con FUNDASUPERIOR, y realizó directa y personalmente las gestiones para que las partes suscribieran conjuntamente el acta de liquidación. La Dra. Castro explicó el proyecto de acta de liquidación y de la negativa del Representante Legal de FUNDASUPERIOR a suscribirlo, por considerar que lo dicho en el acta, en el sentido que no quedaban saldos pendientes por pagar, no correspondía a la realidad.
Indicó la deponente que se hizo un ajuste al proyecto de acta que igualmente no aceptó el Operador y se refirió a las reuniones que tuvo con él, desplazándose a Pereira, para intentar que se aviniera a firmar el acta. Igualmente precisó su participación en el Comité de Conciliación del Instituto a Nivel Central, del que no formaba parte, en las que expuso su criterio frente a la solicitud de conciliación extrajudicial que se adelantaba en la Procuraduría 38 de Pereira, así como el derecho de petición que en igual sentido formuló el Operador ante el ICBF.
También informó de las dificultades que tuvo el Instituto para la expedición de la liquidación unilateral de ese contrato, entre otros por la negativa de su Supervisor a firmarla, al punto que se pidió su remoción para darle curso. (Folio. 235 del Cuaderno de Pruebas) A dicho proyecto de acta alude FUNDASUPERIOR en la demanda en los HECHOS 34 y 35 de su existencia y de las razones que manifiesta para haberse negado a suscribirla, coinciden lo dicho en el testimonio de la Dra. Castro, esto es porque se decía en el proyecto que no quedan saldos pendientes a su favor.
Estos Hechos de la demanda fueron aceptados por la convocada su contestación a la demanda, sobre los que hizo algunas precisiones (Folio 230 del Cuaderno Principal), pero por el momento lo que importa es que admitió la existencia y contenido del proyecto de acta arrimado al proceso. (Folio del 12 y 13 del Cuaderno Principal), Se encuentra acreditado que el ICBF nunca expidió acta de liquidación unilateral de ese contrato, como lo reconoce expresamente su Directora General en el Informe escrito bajo la gravedad del juramento que arrimó al expediente el 25 de marzo de 2015, en particular en el punto 4 de dicho documento (Folio 324 del Cuaderno Principal).
No habiéndose proferido acta de liquidación unilateral del contrato, a pesar de requerirse de acuerdo con la ley, debe darse aplicación a la previsión del artículo 164, numeral 2, literal J, ordinal V. en el sentido que cuando no fuere posible liquidarlo de común acuerdo, correrá un término de cuatro meses contados a partir de la fecha en que terminó el contrato, en este caso el 30 de marzo de 2011, cuando cesó su vigencia, para expedir la liquidación unilateral.
Por tanto, cabe concluir que la fecha a partir de la cual comenzó a correr el término de dos años a que se refiere el primer inciso del literal J del artículo 164 de C.P.A.C.A., referido a la caducidad de la acción contractual de FUNDASUPERIOR, es el 1 de agosto de 2011, es decir el día inmediatamente siguiente al que vencieron los términos con que contaba la administración para liquidarlo de manera unilateral.
Por otra parte, está demostrado que la convocante, previa a la presentación de la demanda, solicitó a la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos de Pereira (Reparto) audiencia de conciliación extrajudicial con el ICBF para Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 0000402 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF solucionar las diferencias surgidas en desarrollo del contrato 067 de 2009 (Folios 164 a 185 del Cuaderno de Pruebas).
Dicha solicitud fue radicada el 8 de noviembre de 2012 (Folio 168 del Cuaderno de Pruebas). La declaración de conciliación fallida consta en la audiencia celebrada por la Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos No. 38, del 20 de febrero de 2013 (folios 157 a 160 Ibídem). Es evidente que el período comprendido entre la radicación de la solicitud de conciliación y la audiencia en que se declaró fallida, supera los tres meses de suspensión del término de caducidad de la acción contractual que prevén las normas que lo regulan (ley 640 de 2001, artículo 21 y literal C del artículo 3 del decreto 1716 de 2009), tal como lo advirtió la propia Procuraduría a las partes en audiencia del 6 de febrero del mismo año (Folio 150 del Cuaderno de Pruebas), en la que solicitaron de común acuerdo su suspensión y aplazamiento.
Siendo así, sólo se aplicará tiempo de suspensión que dispone como máximo la ley. De ésta suerte, partiendo del 1 de agosto de 2011 como fecha a partir de la cual comenzaba a correr el término de dos (2) años de caducidad de la acción contractual y sumando los tres (3) meses de suspensión por el trámite de la conciliación que realizó ante la Procuraduría, tenemos que la caducidad hubiera tenido ocurrencia el 1 de noviembre de 2013.
La demanda contra el ICBF la presentó la convocante el 22 de agosto de ese mismo año, es decir antes que operara la caducidad de la acción interpuesta. Por otra parte, si en gracia de discusión, se atendiera exclusivamente al término previsto para la ejecución de las prestaciones del contrato a cargo de FUNDASUPERIOR y no al de su vigencia, como lo hace el Ministerio Público en el concepto rendido en referencia a la caducidad de la acción contractual en el presente caso (que él admite como 30 de diciembre de 2010, aceptando la prórroga No. 3 como válida, y que el Tribunal asume como la correspondiente a la precedente, por no haberse acreditado en cumplimiento de la condición suspensiva que incorpora la última prórroga), tendríamos que el término previsto en la Adición 2, Prórroga 2 para la prestación de los servicios y suministros por parte de FUNDASUPERIOR vencía el 30 de Noviembre de 2011, a lo que habría que adicionar dos meses previstos para la elaboración del proyecto de acta de liquidación bilateral, de acuerdo con la cláusula vigésima cuarta del contrato, y los cuatro adicionales para proferir liquidación unilateral del contrato, en ausencia de la consensual.
A estos plazos habría que agregar tres meses de suspensión del término de caducidad por el trámite de la conciliación extrajudicial. Realizados los cálculos de esta manera, que implican adicionar nueve (9) meses, la fecha en que se habría producido la caducidad de la acción contractual que desató este proceso sería el 30 de agosto 2013, y es evidente que la demanda se presentó con anterioridad (22 de agosto de 2013).
No importa para este efecto que, por la existencia de la cláusula compromisoria en el contrato suscrito por las partes, el juez administrativo al que fue repartida haya resuelto remitirla al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; ni que FUNDASUPERIOR posteriormente haya solicitado en virtud de esa remisión, como correspondía, que se integrara el Tribunal que dirimiría el conflicto.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 0000403 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Por último, vale la pena señalar la-existencia de hechos muy posteriores a los que se han reseñado, producidos en desarrollo del contrato 067 de 2009 entre las partes, que a juicio de este Tribunal prolongarían aún más la fecha a partir de la cual debiera contarse el término de caducidad de la acción que desató el litigio.
Si hemos realizado los cálculos como quedó indicado, es porque con ellos basta para evidenciar que en ningún caso podría prosperar la excepción de caducidad que invoca la convocada. Los hechos a los que hacemos alusión corresponden, en esencia, a lo siguiente: 1. La factura de FUNDASUPERIOR No. 129 de 6 de diciembre de 2010, por valor de $149.285.650.oo, correspondía a raciones preparadas y sin preparar para a adultos mayores en grado de vulnerabilidad del Departamento de Risaralda, suministradas entre el 1 al 30 de noviembre de 2010, esto es a prestaciones que estaban dentro del objeto del contrato 067 de 2009 suscrito entre las partes. 2.
Los servicios a que se refiere dicha factura se prestaron dentro del plazo señalado en el Adición 2, Prórroga 2, es decir dentro del plazo contractual de ejecución del contrato, cuyo término de ejecución por parte del Operador iba hasta el 30 de noviembre de 2010. · 3. Que las prestaciones que incorpora la factura fueron efectivamente prestadas se encuentra debidamente acreditado en el expediente, mediante las certificaciones expedidas por el Interventor de contrato el 29 de diciembre de 2010.
(Folio 118 y 119 del Cuaderno de Pruebas) que convalida en la certificación de 9 de diciembre de 2011(Folios 54 y 55 del mismo Cuaderno), pero negando su pago por considerar, en esta oportunidad contradiciéndose en lo afirmado en la certificación precedente, que no había fondos suficientes en el presupuesto del contrato para amparar su pago.
Debe destacarse que, aún después que el ICBF devolviera de forma extemporánea al Interventor la factura 129 de 2010 y pidiera revisar su concepto inicial, mediante el cual autorizó su pago, (comunicación fechada el 29 de julio de 2011, Folio 142 del Cuaderno de Pruebas), éste sólo cambió su certificación el 9 de diciembre de 2011, (Folios 54 y 55 del Cuaderno Principal). 4.
Las diferencias surgieron entre las partes porque a juicio del ICBF el contrato no contaba con los recursos para atender al valor total de la factura, mientras el balance realizado por el contratista daba cuenta que sus saldos excedían el valor a pagar (Folio 121 · a 123 del mismo Cuaderno). En efecto, se sostiene por parte de los responsable del Instituto que para el mes de noviembre de 2010 o al menos para atender el valor de los servicios comprendidos en dicha factura, los saldos del presupuesto del contrato solo eran de $ 28.188.510.oo.
Al respecto el Operador sostuvo que superaban los doscientos millones de pesos, valor que excede el importe de la factura. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 j 0000404 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Debe destacarse que ese criterio del ICBF fue expuesto por primera vez al Operador en la comunicación del Instituto fechada el 8 julio de 2011 (Folio 144 y 145 del Cuaderno de Pruebas), mientras que la oportunidad contractual, según el cronograma de pagos previsto para la formulación de objeciones y la devolución de las cuentas por su parte, lo obligaban a hacerlo dentro del mes siguiente a la recepción de la cuenta y de la certificación de la Interventoría. Igualmente se hace hincapié que hasta 29 julio de 2011, siete meses después que expidiera la certificación de servicios inicial (30 de diciembre de 2010) el ICBF pidió al Inteerventor revisar su certificación previa (Folio 142 y 143). 5.
Fue precisamente tal controversia la que originó que FUNDASUPERIOR aceptara sustituir la factura 129 de 6 de diciembre de 2010 por valor de $149.385.650.oo, menos las deducciones técnicas (Folio 78 del Cuaderno de Pruebas), por la factura 188 de octubre 31 de 2011 por valor de $115.160.310.oo; presentara por el saldo la factura 185 de 2011 y aceptara su pago por parte del Instituto, acuerdo a que se refiere la comunicación del 25 de octubre de 2011 que el ICBF remitió a FUNDASUPEROR (Folio 144 y 145 del Cuaderno de Pruebas).
Ese saldo lo pagó el Instituto en diciembre 28 de ese mismo año por la suma de $28.188.510.oo, según consta en el Informe Final del Supervisor del Contrato de enero de 2012 (Documento que acompañó a su testimonio la Dra. María Pía Castro, folio 195 del Cuaderno de Pruebas) que corresponde el valor pagado por el Instituto a que se refiere el abogado de la convocada al contestar al hecho vigésimo primero de la demanda.
Ahora bien, ese valor constituye cancelación parcial por los servicios que en desarrollo del contrato prestó al ICBF durante el mes de noviembre de 2010 FUNDASUPERIOR, lo que obliga a concluir que tal pago, aunque tardío e incompleto, se realizó en desarrollo y cumplimiento del contrato. Es claro que las. partes habían convenido en octubre de 2011 (Folios 144 y 145 del Cuaderno de Pruebas) que el valor restante de la factura 129 lo sometería a una conciliación, por lo que FUNDASUPERIOR expidió la factura 188 de 31 de octubre a que se hizo alusión. Así las cosas, habiéndose reconocido y pagado el saldo que a juicio del Instituto era lo que restaba como saldo presupuesta! del contrato por servicios en el año · inmediatamente anterior y siendo objeto de conciliación la diferencia del valor de la factura, huelga concluir que con dicho pago y el acuerdo de conciliar el saldo restante, estamos en presencia de los motivos de hecho o de derecho que fundamentan la acción contractual, a los que se refiere del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo que en su numeral 2, literal J. regula la caducidad de la acción contractual administrativa y que a su letra dice en su inciso primero: "En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento".
(Resaltado fuera del texto) Resulta evidente que ese reconocimiento y pago parcial de los servicios prestados por FUNDASUPEROR se realizaron en desarrollo del contrato 067 de 2009 y sus adiciones y prórrogas y que el saldo quedó de someterse a una conciliación entre Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 0000405 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF las partes, razón por la cual se desagregó la factura 129 de 2010.
En definitiva que el valor restante de la obligación cuyo reconocimiento se pretende en mediante este proceso después de aplicar ese último pago, es el soporte específico de la acción contractual. Por tanto, sería a partir del día siguiente a ese reconocimiento y pago parcial, esto es el 30 de diciembre de 2013, la fecha desde la cual empezaría a correr el término de caducidad de la acción interpuesta, de suerte que su término hubiera concluido el 30 de marzo de 2014, teniendo en cuenta la suspensión de tres meses del trámite de conciliación extrajudicial.
A pesar de lo expuesto, se consideró que era suficiente partir de la fecha de vigencia del contrato, como ese hizo al inicio de este análisis, porque aún frente a ese supuesto es indiscutible que la demanda que tramita ante este Tribunal de Arbitramento se presentó en término. Así las cosas, para el Tribunal esta excepción no tiene vocación de prosperidad. 2.
Falta de Legitimación en la causa. Tal y como quedo plasmado anteriormente, esta excepción tampoco está llamada a prosperar. Se reitera que las certificaciones expedidas por el Interventor relativas a la efectiva prestación de los servicios que soportan las facturas de FUNDASUPERIOR, 129 de diciembre de 2010 y 188 de 2011 que la sustituyó parcialmente, dan cuenta inequívoca de que tales servicios fueron ejecutados satisfactoriamente. 3.
Genérica El Tribunal no encontró probados otros elementos que constituyeran una excepción de mérito. 3.COSTAS Habiendo prosperado las pretensiones de la parte convocante y fracasado las excepciones formuladas por la convocada, el Tribunal dispone con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, condenar en costas a la convocada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF-.
Con base en lo anterior, las costas son las que a continuación se liquidan: • Honorarios de los Árbitros, el Secretario, Gastos del Tribunal y otros Gastos: Honorarios de los tres $16.464.120 árbitros con IVA Honorarios para la $ 2.744.019 secretaria con IVA Gastos de $ 2.744.019 funcionamiento y administración del Centro con IVA Otros $1.000.000 TOTAL (CON IVA) $22.952.158 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 ·0000406 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF • Agencias en Derecho: El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, la suma de $4.731.069, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo Número 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso.
Total costas y agencias en derecho: $27.683.227 Teniendo en cuenta que la convocante pagó el 100% de los gastos y honorarios del Tribunal, y no habiéndose acreditado en oportunidad por parte del ICBF, el pago del 50% a su cargo, le corresponde al ICBF pagar a título de costas y agencias en derecho la suma de $27.683.227 y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Otros Gastos", se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado por FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL - FUNDASUPERIOR - CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO~ Declarar liquidado el contrato No. 067 de 2009 celebrado entre FUNDACION SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL- FUNDASUPERIOR- y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, así como la MODIFICACION 1 - ADICION 1; ADICION 2 - PRORROGA 2; MODIFICACION 2 - ADICION Y PRORROGA 3.
SEGUNDO: Declarar que dentro de la liquidación anterior el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, adeuda la suma de $115.160.310 (CIENTO QUINCE MILLONES CIENTO SESENTA MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS MCTE) correspondiente al valor insoluto de la factura No. 0129 generada durante el desarrollo en la prestación de servicios durante el mes de noviembre de 2010.
TERCERO: Condenar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a pagar a FUNDASUPERIOR, a título de intereses moratorias la suma de $62.574.424,10 (SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON DIEZ CENTAVOS) contabilizados a partir del veinticinco (25) de diciembre de 2010 hasta la fecha del presente laudo, por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: Declarar que no prosperan las pretensiones subsidiarias por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 0000407 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLÓ INTEGRAL - FUNDASUPERIOR CONTRA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF QUINTO: Declarar no probadas las excepciones denominadas, caducidad, falta de legitimación en la causa y la genérica.
SEXTO: Condenar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a pagar a FUNDACIÓN SUPERIOR PARA EL DESARROLLO INTEGRAL- FUNDASUPERIOR-, la suma de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($27.683.227), por concepto de costas y agencias en derecho.
SÉPTIMO: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal, y ordenar su pago.
OCTAVO: Disponer que la Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de "Otros" que sea no sea utilizada.
NOVENO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO: Disponer que en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. \ ' " \ FRANCISCO H Árbitro UTIÉRREZ NGA Árbitro ~+w--N~ JEANNETTE NAMEN BAQUERO Secretaria Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41