1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1,I 1 ] Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A LAUDO ARBITRAL Bogotá, diecisiete (17) de octubre de dos mil seis (2006). Cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo. procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por la sociedad AS COLOMBIA LTDA en contra de INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A, previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares de este proceso. l.
ANTECEDENTES. 1.1- El contrato origen de las controversias: Entre AS COLOMBIA Ltda. e INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A se celebró un contrato el 30 de junio de 2000, el cual obra en copia simple a folios 2 a 57 del cuaderno de pruebas No. l. 1.2- El pacto arbitral: En la cláusula décimo novena del contrato (folio 8 del cuaderno de pruebas No. 1) las partes pactaron arbitramento así: 19.
Cualquier diferencia que se llegue a presentar entre las partes, en la interpretación, desarrollo o liquidación, etc, del presente contrato deberá resuelta directamente por ellas acudiendo a los mecanismos de arreglo directo o conciliación previstos en la ley. En su defecto, deberá ser sometida a la decisión de un (1) árbitro designado de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá o del Centro de Arbitraje y Conciliación que en su oportunidad escojan de mutuo acuerdo las partes, el cual se sujetará en todo al procedimiento y demás condiciones que se determinen o existan al momento de su convocatoria". 1.3- Trámite del proceso arbitral. 1.3.1 La convocatoria del Tribunal arbitral: El día 11 de octubre de 2005 la sociedad AS COLOMBIA Ltda. (en adelante, AS Colombia), por conducto de apoderado especial constituido para el efecto solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 d~ octubre de 2006. 1 1 1 ·I 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 2 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera las controversias surgidas con la sociedad INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A (en adelante, INFORMÁTICA & GESTIÓN) derivadas del contrato de 30 de junio de 2000. 1.3.2 Designación del árbitro: Luego de radicada la demanda, el día 21 de octubre de 2005 se realizó la audiencia de designación del árbitro, resultando escogidos como árbitro principal, el Dr. Ernesto Rengifo García, y como árbitro suplente, el Dr. Guillermo Zea Fernández.
El árbitro principal manifestó, dentro de la oportunidad legal, su aceptación como miembro del Tribunal. 1.3.3 Instalación: El Tribunal. de arbitramento se instaló el día 17 de noviembre de 2005 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliacíón de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijo su sede (acta No.1 folios 33 a 35 del cuaderno principal); en la audiencia fue designado como secretario el doctor Juan Pablo Bonilla Sabogal, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el sei\or árbitro. 1.3.4 Admisión de la demanda: Por auto del 17 de noviembre de 2005 el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte convocada en los términos del articulo 428 y concordantes del C.P.C (acta No.1).
Esta providencia fue notificada por estrados en la audiencia de instalación. 1.3.5 Contestación de la demanda: El 1 de diciembre de 2005, el apoderado de INFORMÁTICA & GESTIÓN contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicito pruebas (folios 37 a 55 del cuaderno principal). Por auto del 2 de diciembre de 2005 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y fijó fecha para la audiencia de conciliación (folios 56 del cuaderno principal).
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 ru- octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A ' _, 1.3.6 Audiencia de conciliación: El 13 de enero de 2006 se realizó la audiencia de conciliación de este proceso que resultó fallida, por lo cual se ordenó continuar con el trámite arbitral.
El 18 de enero de 2006, dentro de la oportunidad prevista en el inciso segundo del parágrafo tercero del artículo 101 del C.P.C, los apoderados de las partes modificaron su solicitud de pruebas. 1.3.7 Gastos del proceso: Una vez se declaró fallida la audiencia de conciliación, el Tribunal señaló las sumas de honorarios de los integrantes del mismo, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y protocolización y otros, las cuales fueron pagadas por ambas partes dentro de la oportunidad fijada por el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. 1.3.8 Primer.i audiencia de conciliación: Una vez fueron cancelados los gastos del proceso, se realizó la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 que prescribe su desarrollo.
En esa oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas a su consideración, fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, decretó las pruebas a instancia de las partes, fijo fechas para su práctica y declaró concluida la primera audiencia de trámite (Acta No. 4, folios 73 a 84 ). 1.3.9 Instrucción del proceso: Durante el trámite el Tribunal sesionó en cinco (5) audiencias en las que practicó las pruebas decretadas.
En la sesión del 28 de agosto de 2006 escuchó a los apoderados de la partes en sus alegatos de conclusión. 1.4- Término de duración del proceso: Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispuesto por el artículo 103 de la ley 23 de 1991.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 E E E 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 4 La primera audiencia de trámite se inició y finalizó el 8 de febrero de 2006 (acta No. 4); de acuerdo con lo anterior, el término de este proceso iría inicialmente hasta el 8 de agosto de 2006.
Según el artículo 103 citado, al término "se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso"; por ello para el cómputo debe tenerse en cuenta que por petición conjunta de los apoderados de las partes el proceso se suspendió entre las siguientes fechas: a) 4 de marzo de 2006 al 15 de marzo de 2006 (acta No. 6, folios 108 y 109) 12 días; b) 17 de marzo de 2006 al 23 de marzo de 2006 (acta No. 7, folio 120) 7 días; c) 25 de marzo de 2006 al 28 de marzo de 2006 (acta No. 8, folio 132) 4 días; d) 30 de marzo de 2006 al 14 de mayo de 2006 (acta No. 9, folio 166) 46 días; e) 16 de mayo de 2006 al 9 de junio de 2006 ( acta No. 10, folio 171) 25 días; f) 12 de agosto de 2006 a 27 de agosto de 2006 (acta No. 16, folio 214) 16 días; g) 29 de agosto de 2006 al 16 de octubre de 2006 (acta No.17, folio 216) 49 días.
Las suspensiones suman en total 159 días, por lo cual el plazo para proferir el laudo iría hasta el 14 de enero de 2007, razón por la cual el Tribunal se halla dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo. 1.5- Presupuestos procesales: El Tribunal encuentra que se hallan cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Jaudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 1.5.1.-Demanda en forma: La demanda se ajustó a las exigencias normativas consagradas en por el artículo 75 del C.P.C, y por ello el Tribunal la sometió a trámite. 1.5.2- Competencia: Conforme se declaró desde la primera audiencia de trámite (acta No. 4), el Tribunal es competente para decidir sobre las cuestiones Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 d<> octubre de 200ó. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A sometidas a su conocimiento, con fundamento en la cláusula 19 del contrato ya transcrita en este laudo. 1.5.3.- Capacidad: La sociedades convocante y convocada son plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al afecto; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas a su conocimiento y decisión del Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción, y además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos. 1.6- Partes procesales: 1.6.1.- Parte convocante: Es AS COLOMBIA LTDA, sociedad comercial legalmente constituida por medio de la escritura pública No. 7968 de diciembre 28 de 1993, otorgada por la Notaria Tercera del Círculo Notarial de Cartagena, e inscrita en la Cámara de Comercio de Cartagena con domicilio principal en la ciudad de Cartagena y representada legalmente por la señora RAFAELA CARABALLO OSPINO quien otorgó poder para intervenir este proceso. 1.6.2.- Parte convocada: Es INFORMÁTICA Y GESTIÓN S.A, sociedad comercial legalmente constituida por medio de la escritura pública No. 3978 de agosto 13 de 1992 otorgada por la Notaria Treinta y Uno del Círculo Notarial de Bogotá, e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C y representada legalmente por el señor RICARDO ALEJANDRO ORTIZ DEULOFEUT.
La parte convocada actuó en el trámite mediante su apoderado general, en forma legal, según consta en el certificado de existencia y representación aportado que obra a folios 22 a 25 del Cuaderno Principal No. l. 1.7- Apoderados: Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, las partes han estado representadas Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A ó judicialmente por abogados;
AS COLOMBIA LTDA por los doctores Gustavo Adolfo Ortega Hernández y Eduardo Pacheco de la Hoz e INFORMÁTICA Y GESTIÓN S.A por el doctor Pedro Rodolfo Díaz Acero. La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 1.8- Pretensiones: AS COLOMBIA LTDA. solicito en la demanda que en el laudo arbitral que se profiera, se resuelvan favorablemente las siguientes: l. Declárese que la parte convocada incumplió el convenio comercial para el desarrollo y comercialización de software de junio treinta de dos mil (6/30/00). 2.
Resuélvase el convenio comercial para el desarrollo y comercialización de software de junio treinta de dos mil (6/3(VOO). 3. Condénese a la parte convocada al pago a favor de la parte convocante, de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento el convenio comercial para el desarrollo y comercialización de software de junio treinta de dos mil (6/3(VOO), que sean dictaminados en la prueba pericial solicitada. 4.
Condénese a la parte convocada al pago a favor de la parte convocante, de las regalías por concepto de contratos de mantenimiento. 5. Condénese a la parte convocada al pago a favor de la parte convocante, de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las regalías por concepto de contratos de mantenimiento. 6. Condénese a la parte convocada al pago de los gastos del proceso y las agencias en derecho. 1.9- Hechos de la demanda: La sociedad convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona la demanda, a folios 2, 3 y 4 del cuaderno principal, de la siguiente manera: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 d<' octubre de 2006. 1 1 1 i 1 1 i E 1 i 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 7 1.9.1- En 1999, los sen.ores Alexander Torres Figueroa y Ricardo Isaza Pareja, bajo el régimen de la obra por encargo, desarrollaron para la parte convocante, un par de software denominados" AS NÓMINA" y" AS PERSONAL". 1.9.2- Esta obras fueron inscritas en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, como obran en el libro 13, tomo 6, partida 350. 1.9.3- El día 30 de junio de 2000, la partes convocante y convocada celebraron un contrato que denominaron "convenio comercial para el desarrollo y comercialización del software, cuyo precepto DECIMO NOVENO expresa: "Cualquier diferencia que se llegue a presentar entre las partes, en la interpretación, desarrollo o liquidación, etc, del presente contrato deberá resuelta directamente por ellas acudiendo a los mecanismos de arreglo directo o conciliación previstos en la ley.
En su defecto, deberá ser sometida a la decisión de un (1) árbitro designado de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá o del Centro de Arbitraje y Conciliación que en su oportunidad escojan de mutuo acuerdo las partes, el cual se sujetará en todo al procedimiento y demás condiciones que se determinen o existan al momento de su convocatoria". 1.9.4.-El día 23 de marzo de 2001, las partes convocante y convocada celebraron otro sí al contrato. 1.9.5.- Con base en el contrato, la parte convocante integraba NÓMINA VISUAL al software que de tiempo atrás comercializaba la parte convocada (denominado sügo), de manera que pudieran comercializarse como un solo producto y adecuarse a la medida del cliente. 1.9.6.-Al contrato se integró un listado de personas que serian el objetivo inicial de la comercialización de NÓMINA VISUAL, pues las partes aceptaron alcanzar un número de 3000 usuarios.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 8 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 1.9.7.-Durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, la comercialización de NÓMINA VISUAL fue realizada por la parte convocada de acuerdo al contrato aprovechando los canales de comercialización, difusión y experiencia adquiridos por ésta, con gran independencia de la parte convocante y en exclusividad para el territorio de la República de Colombia, con excepción de la ciudad de Cartagena. 1.9.8.- Finalizando el año 2003 y durante el año 2004, la parte convocada comienza a desarrollar un software que esencialmente ejecuta las mismas operaciones de NÓMINA VISUAL, denominado RECURSO HUMANO, contraviniendo claramente pactado en el precepto décimo sexto del contrato. 1.9.9.- El dla 17 de marzo de 2004, el señor Héctor William Romero Martinez, funcionario de la parte convocante, se retira unilateralmente de su cargo. 1.9.10.- El día 13 de mayo de 2004, se da una comunicación interna entre los señores Juan Carlos Torres, Doris Patricia Marln y Eliana Quijano Peraza, funcionarios de la parte convocada, en la cual se deja clara la contratación del señor Héctor William Romero Martinez por la parte convocada y menciona su posible labor desde una fecha anterior.
Se sabe que el señor Romero Martlnez estaba vinculado a la parte convocada inclusive hasta el mes de marzo de 2005. 1.9.11.-Finalizando el año 2004, con conocimiento del representante legal de la sociedad convocada, se lleva a cabo la implementación de la migración del software NÓMINA VISUAL pór el software RECURSO HUMANO. 1.9.12.- A partir del año 2004 y durante lo corrido del año 2005 se nota una evidente disminución de la comercialización de NÓMINA VISUAL, reflejada en la ostensible disminución de la facturación de la parte convocante por concepto de licenciamiento y mantenimiento del software. 1.9.13.-El día 29 de enero de 2005 se hace una comunicación interna de parte de la convocada, entre Luzdary Berna! Villarreal,-Luis Antonio Marln García y Fernando Rebelión Gómez, los días 29 y 31 de enero de 2005, en la que se imparten instrucciones respecto a la desinstalación del software RECURSO Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 9 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A HUMANO y la posterior instalación del software NÓMINA VISUAL, al cliente Corplas, ubicado en la ciudad de Cartagena. 1.9.14.-A partir de la misiva calendada abril 14 de 2005, la parte convocante inicia una etapa de arreglo directo con la parte convocada, que se extendió hasta agosto de 2005, fecha de la última comunicación proveniente de la parte convocada, con lo cual finalizó la etapa de arreglo directo consagrada en la cláusula compromisoria contenida en la disposición Décimo novena. 1.9.15.- Durante el año 2005 la parte convocante no ha recibido el pago de regalías por concepto de contratos de mantenimientos, muy a pesar que diariamente es usada la última versión del software NÓMINA VISUAL. 1.10- INFORMÁTICA & GESTIÓN al contestar la demanda, negó la gran mayoría de los hechos y frente a los restantes manifestó que estaría a lo probado.
Así mismo, el apoderado de INFORMÁTICA & GESTIÓN en la contestación de la demanda formula y sustenta, a folios 51 y 52 del cuaderno principal, las siguientes excepciones perentorias: a) Excepción del contrato no cumplido; b) cobro de lo no debido; c) inexistencia de las obligaciones; d) pago; e) buena fe; f) compensación; g) prescripción; h) falta o ausencia de legitimación en la causa por activa; i) inexistencia de culpa grave o dolo. 1.11- Pruebas decretadas y practicadas: Por auto proferido en la primera audiencia de trámite (acta No. 4) el Tribunal decretó las pruebas solicitadas y, para el sustento de la decisión que adoptará, se relacionan enseguida las pruebas practicadas y allegadas al proceso, que se incorporaron al expediente, las cuales fueron analizadas para definir el asunto sometido a su estudio y decisión: 1.11.1.-Documentales: ~ agregaron al expediente los documentos aportados por AS COLOMBIA LTDA relacionados en la demanda principal a folios 4 a 7 del cuaderno principal y en· el escrito con el que se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada a folios 61 y 62 del cuaderno principal.
Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la entidad convocada relacionados en la contestación de la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 i i i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 10 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A demanda v en el escrito de con el que modificó su solicitud de pruebas.
Los documentos aportados por las partes en el idioma inglés fueron traducidos al castellano por orden del Tribunal y se agregaron al expediente. 1.11.2.-. Oficios: A solicitud de la convocada se libró oficio a la Dirección Nacional del Derecho de Autor, para que remitiera al proceso copia íntegra y auténtica del certificado de registro de septiembre 26 de 2001, libro 13, tomo 6, partida 350, correspondiente a los programas AS NÓMINA y AS PERSONAL, junto con todos los anexos ·y antecedentes de este, tales como, poderes, documentos de cesión, certificados, programa de computador, material auxiliar, etc.
La respuesta a ese oficio se agregó a los cuadernos de pruebas del expediente. 1.11.3.-. Dictamen pericial financiero y contable: Rendido por la Dra. Gloria Zady Correa Palacio quien se posesionó el día 16 de marzo de 2006. El dictamen fue rendido el 28 de abril siguiente y obra de folios 77 a 162 del cuaderno de pruebas No.4. El apoderado de la parte convocante presentó solicitud de aclaración y complementación al dictamen que fueron rendidas el 12 de julio de 2006 y obran de folios 163 a 202 del mismo cuaderno. Las partes no presentaron escritos de objeciones. 1.11.4.-.
Dictamen pericial en materia de sistemas: Rendido por la Dra. María Esther Ordóflez Ordóftez quien se posesionó el día 29 de marzo de 2006. El dictamen fue rendido el 8 de junio siguiente y obra de folios 203 a 272 del cuaderno de pruebas No.4. Los apoderados de las partes presentaron solicitud de aclaración y complementación al dictamen que fueron rendidas el 12 de julio de 2006 y obran a folios 273 a 280 del mismo cuaderno. Las partes no presentaron escritos de objeciones. 1.11.5.-.
Interrogatorios de parte. El día 3 de marzo de 2006, rindieron declaración de parte, los seflores RICARDO ORTIZ DEULOFEUT, representante legal de INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A y HANS LE NOBLE, representante legal de AS COLOMBIA Ltda. La declaración de parte del seflor Le Noble se realizó a través de intérprete oficial, por haber sido rendida en Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 E 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 11 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A idioma holandés. De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente. 1.11.6.- Declaración de terceros: A solicitud de la parte convocante se decretaron y practicaron los testimonios de: 1) HÉCTOR WILLIAM ROMERO MARTÍNEZ (Acta No.5, folio 95); 2) FERNANDO REBELLÓN GÓMEZ (Acta No.8, folio 130); 3) LUIS ANTONIO MARÍN GARCÍA (Acta No.7, folio 119); 4) LASTENIA HERNÁNDEZ (Acta No. 6, folio 107); 5) JAIRO GUZMÁN RAMOS (acta No. 6, folio104) y; 6) ABRAHAM ECHENIQUE (Acta No. 5, folio 95).
Y a solicitud de la parte convocada los testimonios de: 1) JUAN CARLOS TORRES BELTRÁN (acta No. 5, folio 96); 2) GINNA PAOLA SAA YEDRA SAENZ (acta No. 6, folio 105); 3) DIANA HELENA PUIN RUBIANO (acta no. 8, folios 131) y 4) FERNANDO REBELLÓN GÓMEZ (acta No. 8, folios 128) De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones.
El apoderado de la parte convocante presentó un memorial al que acompañó archivo magnético con algunas observaciones a la transcripciones de los testimonios de Héctor William Romero Martínez y Abraham Echenique Carta, que el Tribunal ordenó tener en cuenta. En audiencia de 24 de marzo de 2006, el apoderado de la parte convocante, desistió de los testimonios de los señores Anderson Lázaro y Gerson Flórez.
En la misma audiencia, el apoderado de la parte convocada, desistió del testimonio de la Margarita Isabel Ortiz Deulofeut. El Tribunal aceptó oportunamente esos desistimientos. 1.12- Alegatos de conclusión: Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto el día 28 de agosto de 2006, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen.
El apoderado de AS COLOMBIA expuso los argumentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A ¡~ de la demanda, y solicitó no declarar probadas las excepciones de mérito propuestas.
A su vez, el apoderado de INFORMÁTICA & GESTIÓN expuso los fundamentos y jurídicos que sustentan las excepciones propuestas y solicitó no acoger las pretensiones de la demanda. A los argumentos expuestos en los alegatos se referirá el Tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Procede el Tribunal de Arbitramento a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación, para resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, y dictar el fallo en derecho que decide sobre las controversias entre AS COLOMBIA LTDA e INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A., previas las siguientes consideraciones: En primer término, y en forma previa al pronunciamiento de fondo en la presente controversia, el Tribunal ha de precisar que cuando en el laudo se mencione a AS Colombia, se estará haciendo referencia a AS COLOMBIA LTDA. y cuando se haga mención de Informática y Gestión, se estará refiriendo a la sociedad INFORMÁTICA Y GESTIÓN S.A. De cuanto queda expuesto se sigue que la relación procesal en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, propósito para el cual son conducentes las siguientes consideraciones: 1.
Los problemas jurídicos planteados en este asunto Es necesario primero identificar los problemas jurídicos inmersos en este proceso, los cuales pueden determinarse a partir de las pretensiones de la demanda principal y, por supuesto, de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, así como de los respectivos alegatos de conclusión. En procura de la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de ocmbre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 13 mayor claridad y brevedad, considera el Tribunal que estos son los problemas jurídicos envueltos en esta controversia: a) si existió o no reproducción del software o programa de computación (soporte lógico), objeto del contrato de 30 de junio celebrado entre las partes; b) si hubo cambio de lenguaje del software de la convocante por la convocada y, por lo tanto, si esa conducta constituyó una transformación ilegal de la obra original; c) si la vinculación laboral de un exempleado de la convocante a la empresa convocada constituyó un incumplimiento del contrato; d) si la comercialización de un software de la convocada constituyó un acto desleal, así como la migración de clientes del software de la convocante al software de la convocada y, en fin, e) si existió incumplimiento grave del contrato suscrito por las partes el 30 de junio de 2000.
Los temas jurídicos que desde el punto de vista de la disciplina del derecho de autor afrontará el Tribunal, para arribar a la solución de este conflicto, serán los siguientes: el criterio de la originalidad; el principio según el cual derecho de autor no protege las ideas, sino su forma de expresión; el criterio de la creación independiente; el concep!o de reproducción ilícita de un programa de computación y el concepto de obra transformada o derivada.
Así mismo, sobresalen en el presente laudo el problema jurídico que subyace con el paso de un trabajador a la empresa de la competencia y el principio de la buena fe como criterio integrador del contenido contractual. 2. Breve presentación del contrato de 30 de junio de 2000 Las partes del litigio celebraron un convenio el 30 de junio del año 2000 que hicieron bien en llamar "Convenio comercial para el desarrollo y comercialización de software" el cual, en esencia, consistió en realizar una alianza estratégica que permitiese emplear los canales de comercialización, la amplia difusión y la experiencia de Informática & Gestión, así como la potencialidad de los productos de AS Colombia.
El contrato es de aquellos que se puede calificar como un contrato atípico de colaboración empresarial en virtud del cual la parte convocante debía aportar dos productos informáticos denominados AS Nómina y AS Personal para ser Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 14 integrados a un sistema informático de contabilidad y administración de la convocada y a la vez ser distribuidos y comercializados por ésta con base en su experiencia y, por supuesto, con la ayuda de los canales comerciales por ella construidos.
Se lee, en efecto, en la cláusula primera del convenio que "AS COLOMBIA diseñará, adaptará y desarrollará los módulos de ASNOMINA y ASPERSONAL aplicables, compatibles e integrados a los productos de INFORMÁTICA, para ser comercializados por ésta. Para ello INFORMÁTICA suministrará toda la colaboración y asistencia técnica necesaria a AS COLOMBIA, así corno la información sobre los mecanismos de integración y comunicación de los programas".
Y para que se observe el sentido de colaboración recíproco de que está impregnado el contrato, en su cláusula décimo cuarta se dispuso que "Los módulos o programas diseñados, adaptados y desarrollados por AS COLOMBIA en razón y con ocasión del presente contrato no podrán ser comercializados sino a través de INFORMÁTICA en Colombia (con excepción de la ciudad de Cartagena, que se reserva AS COLOMBIA), como quiera que van integradas al SIIGO.
En el caso de ventas de los productos directamente por parte de AS COLOMBIA, ésta deberá hacerse bajo otra presentación totalmente diferente y no compatible con SIIG0 1• [ ] INFORMATICA distinguirá los productos con los nombres o las marcas SIIGO, INFORMATICA Y GESTION, o las que en su momento defina unilateralmente. Aun así, ambas partes se obligan a respetar los mercados y clientes de cada una de ellas"2.
El contrato contiene además las cláusulas propias de un contrato informático, valga decir, la de desarrollos especiales, mantenimiento, actualización, capacitación, "soporte necesario especializado a los usuarios de los programas, en caso que los funcionarios de INFORMATICA no puedan resolver los problemas", manuales y comercialización de los productos y fijación del precio de los productos de mutuo acuerdo para lo cual "se tendrán en cuenta la naturaleza de I SIIGO significa "Sistema integrado de información gerencial y operativo" desarrollado por INFORMA TICA y GESTIÓN y al cual se le adaptarían los módulos infonnáticos materia del contrato de 30 de junio de 2000. 'Ya antes en la cláusula décima primera las partes habían señalado que "Se conviene que la comercia!i7.acióll presentación, publicidad del producto, así como los servicios anexos al mismo, se hará y/o prestarán bajo el nombre, marcas y prácticas de INFORMA TICA'".
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 15 los productos, el comportamiento del mercado y los estándares de precios", cláusula de derechos morales, de confidencialidad, etc.3 Expuesto grosso modo el contenido del contrato, este Tribunal considera que el convenio cae dentro de la modalidad de los denominados de colaboración empresarial, el cual no corresponde a ninguno de los disciplinados en la ley Colombiana, entendiendo por tales "aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacía la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determinará la concreción del contrato.
Ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener, o una utilidad a conseguir"4. Ahora bien, este convenio de 30 de junio de 2000 resultó modificado por acuerdo de las partes mediante otros! de 23 de marzo de 2001 según el cual "PRIMERO.- Como un reconocimiento por los problemas de calidad del producto AS COLOMBIA LTDA reconoce a favor de INFORMATICA Y GESTIÓN S.A. un descuento igual al cincuenta por ciento (50%) sobre las regalías pactadas en el convenio original, respecto a las primeras sesenta (60) licencias del producto de la primera y comercializadas por la segunda.
SEGUNDO. - Así también, como un reconocimiento al 'contenido de conocimiento' incluido por INFORMÁTICA Y GESTIÓN S.A. en el programa de AS COLOMBIA LTDA, a partir de la licencia número sesenta y uno (61) y en relación con la facturación por concepto del contrato de mantenimiento y actualización, AS COLOMBIA LTDA recibirá como regalías un porcentaje igual al treinta por ciento (30%) del valor neto facturado, deducidos descuentos, de manera que el setenta por ciento (70%) restante corresponderá a INFORMÁTICA Y GESTIÓN S.A. En todo lo demás se mantiene el contrato sin modificación alguna" 5• As! mismo, se modificó el convenio mediante otrosí de 27 de septiembre de 2001 en donde las partes también en razón de los problemas de calidad del producto y de las deficiencias de organización de AS Colombia decidieron señalar un último período de prueba (de 1 de octubre a 31 de diciembre de 2001) para solucionar los 3 Folios 2 y ss,, Cdno de pruebas No l. 4 ERNESTO EDUARDO MARTORELL.
Tratado de los contratos de empresa, Buenos Aires, Depalma. tomo Ill, 1997, p. 277. 5 Folio 58, Cdno de pruebas No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación - Ca.mara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 16 problemas y "de continuarse presentando los inconvenientes e incumplimientos hasta ahora presentados, se dará por terminado el contrato y AS COLOMBIA LIMITADA hará entrega inmediata a INFORMATICA Y GESTION S.A. de los fuentes de la última versión de los programas con su documentación" 6• 4.
Nociones preliminares Por cuanto para la solución de este conflicto el Tribunal hará uso de la disciplina normativa del derecho de autor, el Tribunal se detendrá, de manera breve, en algunos criterios o principios que informan esta disciplina. i. Originalidad Curiosa y paradójicamente ni la,_ decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena ni la ley 23 de 1982, definen la originalidad, no obstante ser la llave de entrada a la protección que otorga el sistema del derecho de autor.
Se la menciona como requisito, pero se le ha dejado a la doctrina y la jurisprudencia su definición y alcance. El artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, define la obra como "toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma"7.
Se entiende, pues, que el objeto de la protección por medio del derecho de autor es la creación, siempre y cuando ésta sea original 8. O mejor, el presupuesto para que la creación sea materia de protección, es que sea el resultado del esfuerzo personal de su creador y que no consista en una copia o reproducción total o simulada de otra obra. 6 Folio 152.
Cdno de pruebas No. 1; Por su parte, el artículo 8 de la ley 23 de 1982 señala que obra originaria es "aquella que es primitivamente creada''. 8 "Behind this líes the root requirement that sufficient 'skill, judgment and labour' or 'selection, judgment and experience' or 'labour, skill and capital', be expended by the author in creating the work".
(Detrás de esto se encuentra el requisito esencial que una suficiente ' habilidad, juicio y trabajo' o 'selección, juicio y experiencia ' o 'trabajo, habilidad y capital', sean invertidos por el autor al crear la obra). WILLIAM CORNISH & DA VID LLEWEL YN. Jntel/ectual Property: patenls, copyright, frade marks and a/1,ed rights, London, TI10mpson, Sweet & Maxwell, 2005, p. 388.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 17 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A El tema de la originalidad fue objeto de discusión en la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso Feist Publications, I11c Vs Rural Te/ephone Service Co9• Aquí se llegó a la conclusión que para que una obra sea considerada como original se exige además del esfuerzo independiente un cierto grado de creatividadto.
Si existe un mínimo de creatividad la obra será original y en esa medida protegible por el derecho de autor. La originalidad significa entonces que en la obra el creador haya desplegado algún trabajo o esfuerzo intelectual, que la obra provenga del autor, que no sea una copia de creaciones precedentes y.que contenga cierto grado de creatividad.
En materia de software se establece en la Directiva Europea sobre la protección jurídica de programas de ordenador (91/250/CEE) lo que sigue: "El programa de ordenador quedará protegido si fuere original en el sentido de que sea una creación intelectual propia de su autor. No se aplicará ningún otro criterio para conceder la protección".
Esta regla, sin embargo, no se constituye en un obstáculo para que una obra se inspire en otra y resulte igualmente original, siempre y cuando, eso sí, incorpore elementos nuevos que denoten algún esfuerzo, trabajo o destreza particular y que la distancian de aquélla. Finalmente, es entendido que en una obra la originalidad se presume y quien la niega o la discute debe probar su afirmación. ii.
Dicotomía idea-expresión en el campo de los programas de computación. Se enseña a manera de principio del sistema que el derecho de autor no protege las ideas, sino su forma de expresión. El articulo 7 de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, al respecto, prevé: "Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras.
No son objeto de protección las ideas contenidas en las 9 !Il S. Ct. 1282 (1991). 1" Se lee en este caso lo que sigue: "The sme qua non of copyright is originality. To qualify for copyright protection, a work must be original to the author [ ] Original, as the tem1 is used in copyright, means only that work is indeoendentlv created by the author [ ] and that it possesses at least sorne minin1aJ degree of creativity ( ] T¿ be sure: the requisite level of creativity is extremely low; even a slight amount will suffice [ ]": Feist Publications lnv, vs Rural Tel.
Serv. Co., 499 U.S. 340, 11 l S.Ct. 1282, 113 L.Ed.2d 358 (1991). La traducción libre del Tribunal es la que sigue: "La condición indispensable (sine qua non) del copyright es la originalidad. Para lograr la protección del copyright, un trabajo debe ser original al autor [ l El ténnino original, como se utiliza en copyright, significa solamente que el trabajo es creado independientemente por el autor [ ] y que posee por lo menos un cierto grado mínimo de creatividad [ ) para estar seguros, el nivel indispensable de la creatividad es extremadamente bajo; incluso una pequefia cantidad será suficiente." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 18 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comerciaJ"ll.
Este principio también se encuentra consagrado, en diferentes tratados internacionales sobre propiedad intelectual y en otras legislaciones sobre la materia 12• La Ley de Copyright de Estados Unidos, por ejemplo, señala en la sección 102 (b) lo que sigue: "En ningún caso la protección del derecho de autor sobre una obra original se extenderá a ninguna idea, procedimiento, proceso, sistema, método de operación, concepto, principio, o descubrimiento, cualquiera sea la forma en que esté descrito, explicado, ilustrado o incluido en dicha obra"13.
Por su parte y con igual sentido, · la Directiva Europea sobre la protección jurídica de programas de ordenador (91/250/CEE) establece: "La protección prevista en la presente Directiva se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no estarán protegidos mediante derechos de autor con arreglo a la presente Directiva" (artículo 1. 2).
El derecho de autor entiende que las ideas no pueden ser monopolio ni propiedad de nadie, por cuanto de su libre circulación y uso depende en gran medida el desarrollo de la sociedad. Las ideas son de dominio público, cualquier persona puede hacer uso de ellas. Permitir su monopolio privado implicaría detener el desarrollo de la sociedad.
Por tanto, el derecho de autor no protege la idea o el concepto contenido en un trabajo sino la forma o expresión de la idea. Dicho de otra manera, mientras no es permitido reproducir la creación de otro, sí es permitido recoger las ideas o información y usarlas en beneficio propio. En 11 En igual sentido, se expresa el artículo 6, inciso 2, de la ley 23 de 1982 cuando dice: "Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias. artísticas o científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la fof!11a literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descrilas, explicadas. ilustradas o incorporadas en las obras literarias. científicas o artísticas". 12 Al respecto en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) -TRIPS por su sigla en inglés- se dice.que "La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas. procedimientos. métodos de operación o conceptos matemáticos en sí"(num. 2. art. 9). 13 Es traducción libre del Tribunal.
El texto original de dicho artículo cansagrado en el Copyright Act de 1976 es del siguiente tenor: "In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea. procedure, process, system, method of operation, concept, principie, or discovery, regardless of the form in which it is described. explained, illustrated or embodied in such work". 17 U.S.C § 102.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 19 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A resumen: el derecho de autor no protege en la obra el contenido expresado, sino la forma en que el autor lo expresa y lo notifica.
Con este sano criterio lo que se pretende es lograr un equilibrado balance entre el derecho de los creadores y el interés de la sociedad, autorizando a ésta el aprovechamiento de sus ideas, pero ofreciendo a aquéllos una protección en cuanto a la forma o manera en que las expresan o difunden. El derecho de autor se puede reclamar únicamente del lenguaje o composición que ha sido escogido o seleccionado para expresar informaciones u opiniones, pero no sobre las ideas en si mismas consideradas.
Ahora bien, respecto del software y la aplicación del principio en análisis, existe una particular dificultad en distinguir la idea de su expresión en la medida en que el software es por esencia una obra utilitaria, en contraste con las tradicionales obras de protección -obras literarias y artísticas-, las cuales están más dirigidas al goce, disfrute o contemplación. Sin embargo ya se ha afirmado que la idea en una obra utilitaria es su propósito o función y, el método, por medio del cual se obtiene ese propósito o función, es la expresión de la idea14• En el plano práctico por consiguiente los Tribunales, al aplicar la ley del derecho de autor, enfrentan el siguiente dilema: o limitar la protección a la copia literal o extenderla a la lógica, el diseño y la estructura del programa.
Si es lo primero, se le da a los plagistas la oportunidad de eludir fácilmente su responsabilidad, si es lo segundo, se les concedería a los titulares del derecho de autor sobre programas unos derechos de monopolio de ideas y métodos originalmente reservados para las patentes. El caso más representativo a la luz de la jurisprudencia norteamericana, en donde se precisó la distinción entre idea y expresión, es Baker vs. Se/den15.
En él la 14 En materia de programas de computador. este problema fue materia de estudio en el reconocido case Whelan Assoeiates Jne vs. Jaslow Dental Laboratory ]ne. [19871 Fleet Street Reports 1 (C.Apps.. 3rd Circ¡.. en donde el Tribunal sostuvo lo que sigue: "La línea entre idea y expresión se puede trazar con referencia a! fin que se buscó lograr con la obra en cuestión. En otras palabras, el propósito o función de una obra utilitaria sena la idea de la obra y todo lo que no sea necesario para dicho propósito o función será parte de la expresión de la idea [ ] cuando existen varios medios para lograr el propósito deseado, el particular medio escogido no es necesario para lograr el propósito; en consecuencia es expresión y no idea'·. 15 Baker v. Se/den, IOl US. 99 (1879).
Comentarios a éste importante fallo en füLIE E. COHEN and others. Copyright in o global information eeonomy, New York, Aspen Publishers, 2002, p. 251 y 252 Centro de Arbitraje y.Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 20 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A Suprema Corte resolvió el interrogante de si era posible reclamar derechos exclusivos sobre un sistema o método de registrar asientos contables (book-keeping), con base en la protección del copyright de un libro que contenía la redacción y la explicación de dicho sistema16• Es decir, si el contenido conceptual de una obra podía ser objeto de apropiación mediante el copyright.
La Corte denegó dicha protección por esta vía, concluyendo que el sistema utilizado en el libro correspondía a fórmulas en blanco que definían una idea y no constituían una expresión. De todo lo que se menciona en este fallo, se destaca lo que sigue: "La mera descripción de un arte o un oficio en un libro, pese a estar amparado por el derecho de autor, no sirve de fundamento para reclamar derechos exclusivos sobre el arte o el oficio en si mismo.
El objeto de uno es la explicación; el objeto del otro es el uso. El primero está protegido por el derecho de autor. El segundo sólo podrá estar protegido, si puede llegar a serlo, por medio del sistema de patentes [ ]"17. Ahora bien, en materia de protección de software y de la aplicación de este principio, la polémica alrededor de la dicotomía entre idea y expresión de una obra resulta de difícil tratamiento porque no es fácil distinguir o separar el concepto o idea en un programa de computación, es decir, los elementos internos no protegibles de la expresión protegible.
Sin embargo, al ser el software una obra o creación de naturaleza utilitaria, o mejor, con finalidad práctica o vocación funcional, se ha entendido que en principio el aspecto práctico de un programa de computador, su aplicación o su funcionalidad no son objeto de protección por el derecho de autor, toda vez que la función de un programa o software es la misma idea no protegible de la obra.
No obstante lo anterior, es posible que la funcionalidad, el propósito o el resultado del software, haya requerido del programador un esfuerzo y un trabajo intelectual tales, que dicha función del aplicativo o programa pudiese ser objeto de protección 16 Los datos importantes de este caso son los siguientes: El demandante era titular del copynght de un libro que contenía y explicaba un. sistema para realizar asientos contables (book-keeping) -basado en el hoy universal sistema de cuentas T- que contenía ciertas fonnas o plantillas, consistentes en líneas rayadas y encabezados, similares a un índice, dirigidos a ilustrar la manera en que OjJeraba el sistema.
El demandado utilízó este mismo esquema de líneas y encabezados, pero organizando de manera diferente las columnas y con distintos encabezados. El titular del libro demandó por infracción al copyright. 17 La transcripción corresponde a una traducción libre del Tribunal. El texto en inglés es el siguiente: "The description of thc art in a book, though entitled to the benefit of copyright, lays no foundation for an exclusive claim to the art itself.
The object óf the one is explanation; the object of the other is use. The fonner may be secured by copyright. The latter can only be secured, if it can be secured at ali, by letters-patent ". Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 21 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A mediante el derecho de autor, por tratarse de expresión y no de idea.
Es decir, podría ser protegible la funcionalidad cuando el camino para llegar a ella implica un gran recorrido y un esfuerzo que alcance protección. Sería una exageración conceptual sostener que la función de un software es siempre protegible, como también sostener a la vez que nunca es protegible por el derecho de autor. Según el caso particular, podrían existir funcionalidades que por su creatividad y por el esfuerzo intelectual de su autor iµerezcan protección. Así mismo, podría no ser objeto de protección la expresión o la forma externa de un programa de computador cuando ella constituye la única manera de expresar una misma idea.
Si sólo existe un método para llegar a la funcionalidad, el método o_la expresión no serian protegibles. En suma, no existen reglas fijas o apodícticas para determinar cuándo estamos en presencia de una idea o concepto no protegible y cuándo se trata de una expresión objeto de protección. En materia de derechos de autor y, en especial, respecto de los programas de computador, la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado por considerar, en general, que bajo la disciplina del derecho de autor es viable escribir o desarrollar un software propio para llegar al mismo resultado o para brindar las mismas funciones que otro programa.
Esto puede involucrar un estudio o análisis detallado del otro programa con el fin de determinar qué es lo que hace ese otro programa y cómo lo hace. Se pueden utilizar esos conocimientos o esas ideas para crear un programa de computador funcionalmente equivalente. Por consiguiente sería legal desarrollar un programa que ejecute la misma función o propósito que un software o programa desarrollado con anterioridad, a menos, claro está, que dicha función esté protegida por la propiedad intelectual u otro instrumento jurídico como lo sería el régimen legal de los secretos empresariales 1B. 18 "In general terms, copyright law does not protect !he function of a program.
It will be perfectly legal te write a program that performs the same function as an existing program provided the function itself is not protected by the law of breach of confidence and !he fust program is not used in a manner which falls wimiu the acts restricted by the copyright": DA VID BAINBRIDGE. Introduction to Computer law, Gran Bretaña, Pearson. 4' ed.. 2000. p. 53.
La traducción libre del Tribunal es la que sigue: "En ténninos generales. la ley de copyright no protege la función de un programa. Será perfectamente legal escribir un programa que realice la misma función que un programa existente bajo la condición de que la función en sí misma no esté protegida por la "ley de los secretos industriales" y que el primer programa no se utilice de manera tal que incurra en los actos prohibidos por la ley de derechos de autor." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 22 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A En conclusión, el principio según el cual el derecho de autor no protege las ideas sino su forma de expresión no puede ser desconocido por este Tribunal, pues permitir que las ideas contenidas en un software sean monopolizadas por un solo programador equivaldría a desbordar los límites de la protección del derecho de autor. iii.
El criterio de la creación independiente. En armonía con lo expuesto supra, existe en materia de derechos de autor el criterio o principio de la creación independiente, el cual alude a la posibilidad de que existan obras idénticas pero, en todo caso, protegidas por el derecho de autor. Asi pues, dos creadores pueden elaborar un mismo trabajo o uno similar y ser titulares de derechos de autor sobre sus respectivas creaciones, siempre y cuando hayan trabajado independientemente, es decir, que la creación de uno no constituya una reproducción total o una reproducción de las partes sustanciales de la obra del otro.
Basta que la elaboración sea independiente y no dependiente de la primera creación. Este criterio difiere de la protección que se le confiere a las invenciones por el régimen de las patentes, pues la patente otorga al titular del registro el derecho absoluto de impedir que terceros exploten la invención sin su consentimiento, incluso a evitar que terceros realicen, produzcan o lleguen a la misma invención trabajando de manera independiente, es decir, sin haber tomado en consideración la invención del titular.
Por su parte, el derecho de autor responde a otra lógica, toda vez que si bien el titular del derecho de autor tiene la facultad de impedir que cualquiera reproduzca su creación, si otra persona produce la misma o una similar de manera independiente, no existe violación del derecho de autor. No hay que olvidar que de conformidad con el principio de la originalidad lo que se protege es el esfuerzo humano, el trabajo intelectual propio y no la copia o reproducción manifiesta o simulada del trabajo ajeno. iv.
Concepto de reproducción ilícita en el campo del derecho de autor. La noción de reproducción envuelve dos elementos: Debe existir un grado suficiente de similitud objetiva entre las dos obras y una relación de causalidad Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 23 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A entre la creación del demandante y la del demandado, es decir, que ésta fue producida por el uso que se hizo de la obra del demandante.
En otras palabras, para que exista reproducción además de la similitud objetiva, debe existir la prueba de que en efecto el demandante tuvo la posibilidad de conocer, usar o acceder a la creación del demandante. En los casos de reproducción de software, se requiere, sin lugar a dudas, de un análisis complejo acerca de estos elementos: similitud sustancial y acceso a la obra ajena19.
Como se ya se explicó, el derecho de autor no podría resultar infringido por creaciones independientes sino por verdaderas copias de programas y, por ende, tanto la prueba del acceso al trabajo ajeno, como la similitud objetiva resultan esenciales en este tipo de infracciones. v. Concepto de obra transformada o derivada Por obra derivada se entiende aquella que se basa en otra obra preexistente o precedente como sucede con las adaptaciones2º, traducciones, arreglos musicales y cualquier otra transformación de una obra originaria de la que resulta una obra diferente.
Una obra derivada, corresponde pues a una "reelaboración" de carácter creativo de la obra primigenia21. En esa medida, en una obra derivada existirán puntos en común con la obra originaria, dado que en aquélla se incorporan los elementos creativos tomados del trabajo anterior o preexistente y se añaden otros por el creador de la obra derivada.
En materia de software, una adaptación o modificación consistiría, en efecto, en realizar un cambio de un lenguaje de programación a otro, pero conservando el 19 En Telemarketmg Resources V. Symantec Corp, 12 U.S.P.Q 2d 1991 (1989), la corte encontró que el boceto del programa del demandado no infringía el copyright del demandante. pese a las similitudes en las pantallas e interfaces de usuario en razón a que todo lo que el demandado había tomado fueron las ideas y a que las alegadas pantallas eran diferentes en detalle de las del programa del actor. 20 De acuerdo con la definición de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, adaptación es ··1a modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa de ser de un género a ser de otro genero, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novela u obras musicales.
La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que ésta cambie de género. como en el caso de una nueva versión de una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra, a diferencia de la traducción, que transforma únicamente su forma de expresión": Glosario de derecho de autor y derechos conexos, publicado por la OMP!, Ginebra, 1980, p. 3. 11 TULIO ASCARELLI.
Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales (Traducción de E.Verdera y L. SuárezLlanos), Barcelona, Bosch, 1970, p. 650. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 24 ~NFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A segundo partes o elementos del primero. Es decir, que se tratarla de una versión modificada de un programa o sistema anterior 22• Pero para determinar que se trata de una versión transformada o adaptada es necesario que los dos programas compartan elementos, códigos, subrutinas o su arquitectura y, además, que el cambio, el ajuste o los elementos creativos incorporados correspondan a la diferencia en el lenguaje de programación, si esta es la única modificación. 5.
Ausencia de copia o reproducción sustancial entre los dos programas materia de la discusión (As Nómina de AS Colombia y Recurso Humano de Siigo). Es lugar común en cualquier derecho de la propiedad intelectual que para efectos de determinar la reproducción ilícita (total o sustancial) se compare el objeto protegido con aquel que es atacado por ser supuestamente una copia del respectivo derecho inmaterial.
En nuestro caso la comparación hubo de hacerse entre los software denominados "Nómina Visual" y "Recurso Humano". Para efectos de determinar si existió copia o reproducción sustancial del segundo con relación al primero valgan las siguientes excertas provenientes del dictamen técnico obrante en el proceso: "¿ Qué funcionalidades son coincidentes en los software visual y RECURSO HUMANO? Para responder la pregunta, el perito considera que dos funcionahdades son coincidentes si su objetivo es similar, sin que ello implique que estén desarrolladas o implementadas de manera idéntica.
( ] ¿Cómo puede describirse el proceso que ejecuta cada una de las funcionalidades coincidentes en los software NÓMINA VISUAL y RECURSO HUMANO? Se examinaron en ejecución los programas que implementan cada una de las funciones coincidentes. En todos los casos se encontraron diferencias en los procesos. En particular se ejecutó una nómina para cuatro (4) empleados con las mismas caracteristicas, en_ cada uno de los sistemas, encontrando las siguientes diferencias generales: [ ] 4.
Aunque los dos productos permiten definir las nóminas a liquidar y los empleados asociados, RECURSO HUMANOS de SIJGO lo hace mediante la definición de tipos de nómina y perfiles a los que están asociados empleados, mientras que NÓMINA VISUAL no ofrece el manejo de perfiles (funcionalidad 4). [ ] 7. Las estructuras de los datos son disimiles. 8.
Los procesos pueden tener similitudes en cuanto a su objetivo y algún subconjunto de información que utilizan; sin embargo, para su implementación, teniendo en cuenta que los lenguajes en que los dos productos están implementados son 22 "Copyright also covers selective, altered; summarized and otherwise varied versions of a work. where it still involves substantial reproduction of the original. lndeed, it is explicitly provided that adaptation, as an act of infringement. includes making an arrangement. an altered version or a translation (from one language or code to another) of a program".
La traducción del Tribunal es la siguiente: "El copyright también cubre versiones selectivas. alteradas, resumidas y de cualquier manera versiones modificadas de una obra, donde todavía implica la reproducción substancial de la original. De hecho, está explícitamente previsto que la adaptación, como acto de infracción, incluye la realización de la transformación, versión alterada o traducción (a partir de una lengua o un código a otro) de un programa": CORNISH & LLEWEL YN.
Ob cit., p. 767. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1. Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A totalmente diferentes (cobol y Fox Pro), asi como las estructuras de datos (Archivos ISAM propios de cobol y archivos DBF de Fox Pro respectivamente), es claro desde el punto de vista técnico que cualquier replicación de funcionalidad entre uno y otro sistema implica desarrollar un nuevo programa, y no habría argumento técnico para asegurar que son 'sustancialmente similares'. [ ] Respecto a las funcionalidades coincidentes en los software NÓMINA VISUAL y RECURSO HUMANO, ¿Es sustancialmente similar la lógica empleada en las líneas del código fuente correspondiente? (Identificar claramente las líneas de código fuente consideradas sustancialmente similares).
No es sustancialmente similar la lógica empleada en las líneas de código fuente respecto a las funcionalidades coincidentes entre los dos productos. Para responder esta pregunta; es indispensable entender la enorme diferencia que existe entre los lenguajes de programación utilizados en el desarrollo de las dos aplicaciones, así como en los sistemas de administración de datos.
COBOL (Recursos Humanos de SIIGO), es un lenguaje de lógica secuencial, es decir, es posible recorrer un código fuente de principio a fin y entender en secuencia, los pasos que ejecuta el programa; analizar la lógica implicaría revisar aproximadamente 287 programas de en promedio 4.000 líneas de código cada una. COBOL es considerado un lenguaje de tercera generación, utilizado ampliamente en los años 70-80.
En contraposición; Visual Fox Pro es un lenguaje de lógica orientada a eventos, que utiliza un concepto más moderno de ventanas con objetos incluidos en ellas, los cuales tienen asociado código que se ejecuta dependiendo de eventos generados en general por el usuario (por ejemplo un clic del Mouse, la selección de un elemento de la lista, el posicionamiento del Mouse en un punto especifico de la ventana, etc.). [ ] Visual Fox Pro serla considerado un lenguaje de cuarta generación, mucho más moderno que COBOL, y con una riqueza en instrucciones y técnicas de reutilización mucho mayor.
En otras palabras, aún cuando las estrategias utilizadas para resolver algunos aspectos de funcionalidad fueran similares, la forma en que son implementadas en los programas, teniendo en cuenta la diversidad de los dos lenguajes, es muy distinta y sería necesario realizar un proceso de abstracción muy subjetivo, para llegar a determinar en algún caso, que la lógica es sustancialmente similar.
Si por el contrario, el lenguaje de programación fuera el mismo, y las aplicaciones trabajaran sobre sistemas administradores de datos similares, seria factible definir procesos automáticos que ayudaran a llevar a cabo esta tarea, pero el caso es que los lenguajes en que están implementadas las funcionalidades coincidentes son totalmente diferentes, así corno las estructuras de almacenamiento de datos.
Cualquier copia de lógica entre los dos productos, implica una reprogramación total de la funcionalidad y nunca la lógica podría ser estrictamente la misma, ya que las estrategias para el manejo de datos y las facilidades que ofrece cada lenguaje son muy diferentes. [ ] Por otro lado, al utilizar lenguajes tan diferentes como en el caso de las aplicaciones analizadas, la manera de implementar una lógica, es decir, la manera de escribir las instrucciones para desarrollar una solución, es radicalmente diferente, teniendo en cuenta la riqueza de cada lenguaje en cuánto a instrucciones y herramientas que ofrece. [ ] ¿Son distintas las líneas de código,fuente correspondientes? Sí se considera que las !meas de código son distintas. [ ] ¿Es la apariencia de los software NÓMINA VISUAL y' RECURSO HUMANO sustancialmente similar? La dos aplicaciones utilizan técnicas básicas típicas y comunes en software que ejecuta bajo sistema operacional Windows · (interfaz basada en ventanas, controles basados en botones, etc.).
Sin embargo, por fuera de estas características básicas comunes y típicas del software desarrollado para Windows, según mi criterio no puede decirse que- su apariencia es sustancialmente similar entre' otras, por las siguientes razones: - NÓMINA VISUAL implementa un estándar especial de Windows conocido como MDI (Multiple Document Interface -o Interfaz de documento Múltiple).
Para el observador técnico es claro que al ejecutar el aplicativo se 'abre' una pantalla Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comer,cio de Bogota-Laudo de 17 de octubre de 2006. · 25 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A principal dentro de la cual, operan las subsiguientes que se van invocando; en RECURSO HUMANO las pantallas son independientes y aparecen separadas en el escrito de Windows, típico.de SDI (Single Document Interface o Intefaz de Documento Único). - La estrategia de manejo del menú general de la aplicación es diferente.
En el caso de NOMINA VISUAL es típico de Windows, con el menú en la parte superior de la pantalla con despliegue vertical, mientras que en el de RECURSO HUMANO el menú se presenta en la parte izquierda de la pantalla y va desplegándose hacia la derecha.- Las pantallas de registro de datos de NÓMINA VISUAL coinciden más con el estilo Windows en el cual el usuario puede desplazarse libremente con el Mouse entre los campos; en RECURSO HUMANO es necesario desplazarse en orden entre los campos utilizando la recia ENTER, y no es posible navegar tan fácilmente entre los campos de la forma [ ] ¿Es la manera de ingresar información a los software NÓMINA VISUAL y RECURSO HUMANO sustancialmente similar? [ ] según mi criterio [dice la perito] no puede decirse que la manera de ingresar la información es sustancialmente similar, teniendo en cuenta las razones expresadas en la respuesta a la pregunta 12.
En otras palabras, es claro que las dos aplicaciones han sido desarrolladas con estándares de manejo de pantalla diferentes y con herramientas de desarrollo diferentes"23• (las subrayas son del Tribunal). 26 Como ya se mencionó, la noción de reproducción envuelve dos elementos: la similitud objetiva entre las dos obras o creaciones y la relación de causalidad entre la creación del demandante y la del demandado, es decir, debe existir prueba suficiente de que la segunda fue elaborada con base en la utilización que se hizo de la obra del demandante.
La copia de los elementos literales de un programa de computación constituye una hipótesis de violación al régimen de protección. Pero cuando no existe copia literal, se pregunta el Tribunal, ¿qué sucede? En la jurisprudencia norteamericana existe un famoso precedente que estudió el punto y señaló la regla de los tres pasos para efectos de determinar si los elementos no literales (verbigracia: secuencias, estructura, arquitectura y organización) de dos o más programas eran o no sustancialmente similares.
Se enseña, entonces, que en primer lugar el Tribunal debe partir del programa que se,acusa de infractor en sus partes estructurales. Luego, debe examinar cada una de esas partes, para ídentificar elementos tales como ideas incorporadas, expresión incidental de esas ideas, y elementos que se han tomado del dominio público, con el fin de descartar el material que no resulta protegible.
"Conservando un núcleo o posibles núcleos de expresión creativa luego de haber seguido este proceso de eliminación, el último paso del Tribunal deberá ser comparar tal material con la estructura del programa supuestamente infractor. 23 Folios 205 a 231. Cdno de pruebas No. 4. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de ·octubre de 2006... • 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 27 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A El resultado de esta comparación determinará si los elementos protegibles de los programas en conflicto son sustancialmente similares como para dar lugar a declarar la existencia de una infracción"24• Este método de comparación de programas, con ~l fin de determinar si existe reproducción en cuanto a los elementos no literales, resulta aplicable al presente caso.
De acuerdo con la valoración que hace el Tribunal del dictamen pericial técnico, se puede determinar que además de no existir copia de los elementos literales (códigos), existen diferencias en la expresión de cada uno de los programas (AS Nómina y Recurso Humano). Es decir que los programas no presentan similitud en la apariencia, forma de acceso ni en sus elementos estructurales.
Asi pues, de conformidad con el dictamen pericial obrante en el proceso y, por supuesto, con la valoración que del mismo hace el Tribunal, los dos programas de computador discutidos en el proceso son productos diferentes. No existe copia, reproducción o similitud sustancial entre los dos programas. Ni la lógica ni la estructura interna y menos la apariencia de los programas resultaron iguales o similares, o mejor, ser uno la reproducción del otro.
Entonces, se tiene que el presupuesto del grado suficiente de similitud objetiva entre las dos obras no se ha sido cumplido y asi habrá de determinarse más adelante, pese a que ambos programas compartan funcionalidades. No hay que olvidar que el software es una obra utilitaria y el hecho de que dos software compartan o utilicen o lleguen a funcionalidades idénticas o similares, no significa que inexorablemente uno sea copia o reproducción del otro.
En otras palabras: no necesariamente la identidad de funcionalidades significa copia o reproducción dado que se puede arribar a ellas por caminos o esfuerzos independientes tal como aconteció en el presente caso. Si bien está comprobado en el dictamen que los dos programas comparten algunas funcionalidades, del mismo dictamen se puede deducir que las partes recorrieron 24 Computer Associates Internacional. !ne.
Vs. Altai, !ne., Civ. No 91-7893, F. ed, Slip Op. at 42 <End Cir Junio 22, 1992), confinnando sentencia 775 F. Supp. 544 (E.D.N.Y. 1991). Veanse Comentarios De Wilham B. Bierce. en Derecho de /a Alta Tecnología, afio V, no. 51, noviembre de 1992, p. 3. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá- Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 'I 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 28 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A caminos de trabajo distintos para llegar a ese resultado.
Los medios usados, las subrutinas, los códigos y la arquitectura son distintos en cada aplicativo. En esa medida, se considera que no está demostrado en el proceso la similitud objetiva entre los programas de computador AS Nómina y Recurso Humano. Como se expuso en líneas anteriores, el régimen del derecho de autor no prohíbe que se desarrollen programas de computador que se basen en las ideas (funcionalidades) contenidas en otro programa, siempre y cuando, eso sí, se haya desarrollado el respectivo programa de manera independiente y satisfaga el requisito de la originalidad.
En este caso, las pruebas practicadas en el desarrollo del proceso y la valoración realizada por el Tribunal, apuntan a esta situación, esto es, que pese a que el programa Recurso Humano es funcionalmente equivalente al programa AS Nómina, fue desarrollado de manera independiente, puesto que en su desarrollo se utilizaron esfuerzos y medios creativos distintos a aquellos usados en el software AS Nómina. 6.
La supuesta transformación del software Nómina Visual. Ahora bien, sino existió una copia literal de los elementos que conforman el software Nómina Visual, el interrogante que emerge es si el software Recurso Humano implicó o consistió en una transformación no consentida del software Nómina Visual. He aquí el quid y máxime que como se sabe el derecho a la transformación hace parte del contenido patrimonial del derecho de autor.
Para el apoderado de la parte convocada, en esencia, los problemas de calidad en el software AS Nómina, así como las deficiencias en,la organización AS Colombia para responder por las necesidades del convenio y cumplir con las obligaciones a su cargo, llevaron a que Informática y Gestión hacia el afio 2003 tomará la decisión de "trabajar en el mejoramiento del módulo de NÓMINA de SIIGO y, paralelamente desarrollar un módulo de RECURSOS HUMANOS propio, que respondan a las necesidades insatisfechas por el incumplimiento de AS Colombia y permitan a INFORMATICA concentrar más fácilmente la solución sin depender de un tercero"25. 25 Folio 272, Cdno principaL Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 29 Por su parte, para el apoderado de la parte convocante, en el caso presente se ha presentado "una especie de transformación del software Nómina Visual, para. elaborar el software Recurso Humano. Lo anterior es así, por cuanto no hay una genuina originalidad del software Recurso Humano que finalmente compitió con el software Nómina Visual, ya que se desarrolló para correr en la plataforma WINDOWS, a partir de la validación que se hizo con este último, por conducto de su material complementario, conocido por la parte convocada, a lo menos desde el año 2003, como lo pone en evidencia los medios probatorios documentales, testimoniales y pericial"26.
De modo pues, que según el dicho del apoderado de la parte convocante no existió autorización para traducir el software Nómina Visual a un lenguaje de programación distinto; "a ello se suma -continúa el apoderado- que vale censurar el aprovechamiento ilegitimo del contrato vigente imputable a la parte convocante, en contravención al postulado de la buena fe y al precepto DÉCIMO SEXTO del contrato, por enganchar al exempleado de la parte convocante, el señor Héctor Romero, coincidiendo con el período en el que mayores inconvenientes atravesaron las partes y con la persona que estaba a cargo de la puesta a punto del software NÓMINA VISUAL para la época, y ponerlo a trabajar en el mismo asunto al cual trabajaba con la parte convocante"27• Planteado el tema, veamos qué significa el requisito de la originalidad, en la medida en que si el software Recurso Humano es original no constituye una ilícita transformación del software Nómina Visual y después se mirará que nos informa al respecto el dictamen técnico.
¿Qué significa, entonces, que una obra sea original? Independientemente de las discusiones doctrinales sobre qué significa que una obra sea original, para efectos de este laudo el Tribunal ha señalado que originalidad significa que la obra sea el resultado de un esfuerzo propio, o mejor incluso, que no sea el resultado de una copia o reproducción total o simulada de una creación previa o preexistente 28• Se lee en el dictamen técnico: 26 Folio 231, Cdno principal 27 Folio 234, Cdno principal (alegatos de conclusión).:, "La originalidad de la obra, en el' sentido del derecho de autor, apunta a su 'individualidad', y no a la novedad stricto sensu ( pues no es de esperar que toda obra literaria, artística o científica, en su totalidad y por Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 30 "No es posible usar los mismos fuentes de NÓMINA VISUAL para adicionarlos sin problema a recursos humanos. Los lenguajes son diferentes, incompatibles y así mismo las estructuras de datos. [ ] No es posible usar los mismos fuentes de NÓMINA VISUAL para sobrescribirlos sin problema a recursos humanos. Los lenguajes son diferentes, incompatibles y así mismo las estructuras de datos. [ ] No se considera práctico traducir o convertir el código de Visual Fox Pro a RM Cobol 85/Net Express, teniendo en cuenta que la sintaxis de los lenguajes es totalmente diferente, asi como el mecanismo de acceso a los datos, y la riqueza que ofrece cada uno en cuanto a instrucciones y herramientas para estructurar los programas. [ ] No es posible afirmar que la arquitectura de los dos programas es idéntica. [ ] La diferencia en la orientación de los lenguajes utilizados para el desarrollo de cada uno, determina otra divergencia en arquitectura importante; un desarrollo está implementado en un lenguaje de estructura secuencial (RECURSO HUMANO en COBOL) y el otro en un ambiente orientado por eventos (NÓMINA VISUAL en Visual Fox Pro), lo que desde el punto de vista puramente técnico representa una diferencia fundamental. [ ] Los modelos de datos no son iguales. [ ] No es posible afirmar que los productos son idénticos.
De hecho las estructuras de datos, aunque poseen definiciones comunes, no son idénticas ni están implementadas en manejadores de datos compatibles. Dos productos pueden presentar funcionalidad similar y no ser idénticos. Particularmente si analizamos varios productos de nómina del mercado encontraremos que comparten funciones típicas. [ ] El perito no pudo encontrar procedimientos idénticos.
En particular es [el] simple hecho de que los lenguajes son diferentes hace que esto sea imposible. La inspección realizada sobre los programas fuente no reveló similitudes fundamentales en los proceso de liquidación. Los de captura y reporte utilizan estándares fundamentalmente diferentes. [ ] Los lenguajes son diferentes, incompatibles y de diferentes fabricantes y así mismo las estructuras de datos.
Particularmente el software RECURSO HUMANO está desarrollado en lenguaje COBOL, denominado un lenguaje de tercera generación, que en la actualidad tiene un uso limitado y ha sido reemplazado por ambientes de desarrollo técnicamente más avanzados. NÓMINA VISUAL está desarrollado en Visual Fox Pro, un lenguaje más moderno que podría considerarse de cuarta generación, utilizado en el desarrollo de aplicaciones pequeñas"29• (Las subrayas son del Tribunal).
As! pues, se infiere que el software Recurso Humano es un producto propio y no constituyó una transformación no autorizada del software de AS Colombia. No hay que pasar por alto el hecho de que AS Colombia era consciente que Informática y Gestión poseía un módulo de nómina. En efecto, en la cláusula octava del contrato, parte final, se lee: "Además, para los usuarios del módulo de SIIGO hasta el día 30 de junio del corriente año [ ], que deseen migrar a AS NOMINA, se les descontará un 25% del valor de venta al público según el anexo A su modo de exteriorizarse. surja de la nada), sino que el producto creativo, por su forma de expresión, tenga suficientes características propias como para distinguirlo de cualquiera del mismo género, a diferencia de la copia, total o parcial, de la creación de otros (lo que tipificaría un plagio), o de la mera aplicación mecánica de los conocimientos o ideas ajenas, sin una interpretación o sello personal; o de la simple técnica, que sólo requiere de la habilidad manual en la ejecución. No obstante, como afirma Satanowsky, la originalidad se presume y quien la niega debe probarla": RICARDO ANTEQUERA PARILLI, El nuevo régimen del derecho de autor en Venezuela, Caracas, Editorial Buchivacoa, 1994, p. 34 y 35. 09 Folios 232 y ss, Cdno de pruebas No. 4.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 31 o el que esté rigiendo para el momento de la migración" 30. Esta cláusula contractual coincide con lo afirmado por el representante legal de Informática y Gestión en su interrogatorio de parte: "( ] Informática y Gestión antes de tener el convenio con AS Colombia, tenia un módulo de nómina, un módulo de nómina que estaba en tecnología DOS y que funcionalmente no tenia todos los beneficios que debe tener un módulo de nómina.
Entre otras, esa fue la razón para buscar un proveedor externo de NÓMINA VISUAL"31_ En el interrogatorio de parte absuelto por el señor Hans Le Noble, representante legal de AS Colombia Ltda, se lee: "Diga como es cierto si o no, que usted conoció antes de la firma del convenio que Informática y Gestión tiene un módulo propio de nómina".
El señor Le Noble respondió: "SI lo sabía" 32. Para corroborar todo lo dicho, se extrae del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen técnico lo que sigue: "Se encontró que la funcionalidad general existe como tal en el producto NÓMINA VISUAL, pero que la implementación es diferente en los dos productos. Por lo tanto puede responderse lo siguiente: (i) Existen líneas de código que implementan las funcionalidades identificadas, tanto en el producto NÓMINA VISUAL como en el producto RECURSO HUMANO, por lo que no serian exclusivas del software RECURSO HUMANO. (ii) Las lineas de código NO son idénticas; los lenguajes de desarrollo y las herramientas de almacenamiento de datos son muy diferentes, lo que de hecho impide la identidad.
(iii) Las líneas de código fuente NO son sustancialmente similares; los lenguajes de desarrollo y las herramientas de almacenamiento de datos son muy diferentes. Cada funcionalidad tiene una implantación particular en cada producto"33• Para llegar a esas funcionalidades que en realidad de verdad son compartidas en ambos programas, las partes recorrieron caminos de trabajo y de elaboración diferentes.
Asi lo señalo el perito técnico en varias oportunidades. Estima el Tribunal que el hecho de que un programa comparta las mismas o similares funcionalidades con otro precedente o anterior no lo inhibe de ser original, siempre y cuando se le incluyan elementos nuevos que denoten algún esfuerzo, trabajo o destreza particular que la distancian de aquel.
Y, en efecto, en el 'º Folio 5, Cdno de pruebas No. 1. 31 Folio 164, Cdno de pruebas No. 2. 32 Folio 152. Cdno No. 2. 33 Folio 276, Cdno No. 4. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 3~ presente caso, de acuerdo con el dictamen pericial, el software Recurso Humano contiene elementos propios que requirieron un esfuerzo creativo individual, tales como, la creación de subrutinas, los cambios en la arquitectura, la apariencia y formas de acceso, entre otros, que lo distancian del software AS NÓMINA.
De conformidad con el dictamen se puede determinar que cada uno de los programas se desarrolló de manera independiente, dado que recorrieron caminos distintos para llegar al mismo resultado y, por tanto, hubo esfuerzo creativo y expresión individual en el desarrollo del software Recurso Humano, lo que lo hace una creación original, en el sentido explicado en líneas anteriores.
Con base en lo expuesto es posible concluir que el programa Recurso Humano no corresponde a una "versión" del software AS Nómina y, por ende, no es una obra derivada. No encuentra el Tribunal, pues, pruebas suficientes para determinar que Informática y Gestión S.A infringió el derecho de transformación de AS Colombia en la creación o desarrollo del software Recurso Humano. 7.
Excertas adicionales del dictamen técnico Con el fin de desechar la idea según la cual el software Recurso Humano de Siigo pudo ser el resultado de una infracción a los derechos patrimoniales de autor (derechos de reproducción o de transformación) del software AS Nómina de AS Colombia, el Tribunal se permite continuar citando en apartes relevantes el dictamen técnico obrante en el proceso: "16.
Se podría decir que los procesos de liquidación en ambos programas (NÓMINA VISUAL de AS COLOMBIA y Nómina y Recursos Humanos de SIIGO) son iguales? No podría decirse que los dos programas son iguales. Utilizan a un nivel alto estrategias similares, como el hecho de contar con un archivo de empleados y un archivo de novedades; sin embargo este paradigma es común en muchos sistemas de nómina.
A medida que se baja el nivel de análisis, se encuentran estructuras de datos disimiles y estrategias diferentes, relacionadas con la estructura misma de los lenguajes en que están desarrolladas las aplicaciones. Se analizó el código del programa central de liquidación de nómina así como las estructuras de datos utilizadas, llegando a las siguientes conclusiones: l. Las estructuras de datos son disimiles, teniendo en cuenta que Recursos Humanos utiliza archivos ISAM y NÓMINA VISUAL utiliza archivos DBF.
Se aprecia en la definición y uso de los datos, características típicas de COBOL - ISAM como redefiniciones de registros de datos y manejo de ocurrencias, que no son aplicables en archivos DBF. 2. El sistema de Recursos Humanos define un archivo independiente por cada liquidación de nómina, cuyo nombre se conforma por la raíz 229 concatenada con el número de identificación de AS NÓMINA.
Esto significa que si la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 33 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A nórrtina es quincenal, al año existirán 24 archivos diferentes de liquidación. En NÓMINA VISUAL existe una única tabla denorrtinada NOMINA donde se registra el resultado final de todas las liquidaciones de nómina. 3.
Las respuesta a las preguntas 17 y 18 aclara aún más las diferencias encontradas 25. De nuevo, a nivel de código fuente es posible copiar el código de la NÓMINA VISUAL de AS COLOMBIA y hacerlo funcionar en Net express o en cobol? No es posible copiar tal cual el código fuente de NÓMINA VISUAL y hacerlo funcionar en Net Express ya que los programas no están escritos en COBOL y archivos ISAM sino en Visual Fox Pro y archivos DBF. 25.
Podría copiarse la forma como se hacen las cosas de un software a otro (NÓMINA VISUAL de AS COLOMBIA y Nómina y Recursos Humanos de SIIGO)? Si es posible copiar la manera en que se hacen las cosas entre uno y otro software, pero como se dijo antes, esto implicaría una reprogramación en COBOL y posiblemente algún nivel de adaptación de las estructura de los datos.
También serla necesario redefinir algunos estándares de funcionamiento, ya que los ambientes de programación no ofrecen las mismas posibilidades ni facilidades en cuanto al manejo de la interfaz de usuario, siendo Visual Fox Pro más rico y moderno. 28. Para aclarar, el hecho de que ambos programas (NÓMINA VISUAL de AS COLOMBIA y Nómina y Recursos Humanos de SIIGO) tengan novedades de vacaciones, prestamos ahorro y embargos, se pregunta, esto los hace iguales? A mi juicio este hecho no los hace iguales, ya que todas las aplicaciones de Nórrtina deben manejar estos tipos de novedades.
Otro punto importante a tener en cuenta es que las aplicaciones están construidas en dos plataformas totalmente diferentes, por lo que, aunque se encuentren funciones similares, necesariamente debió existir un proceso de reprogramación; este proceso de reprogramación hace que la implantación de la solución sufra adaptaciones que no permitirían, desde el punto de vista técnico, afirmar que son iguales.
Teniendo en cuenta la diferencia de plataformas, este proceso de reprogramación, según mi concepto, no pudo ser automático. 31. Cuántas versiones de NÓMINA VISUAL de AS COLOMBIA se liberaron al mercado desde el 2000 hasta el 2006 y en qué fechas fueron liberadas cada una? Las versiones reportadas por AS COLOMBIA son: Version 4.8 - Enero 2000 Versión 4.9 -Enero de 2003 Versión 5 -) unio de 2004 35.
Puede decirnos si en alguna de las versiones de NÓMINA VISUAL de AS COLOMBIA de que trata la pregunta treinta y una, se incluye el módulo de Recursos Humanos? Ninguna versión de NÓMINA VISUAL de AS COLOMBIA incluye funcionalidad de Recursos Humanos. Esta funcionalidad, según tengo. entendido, se encuentra en el producto AS PERSONEEL. sobre el cual AS COLOMBIA no suministró la información solicitada; sólo entregó impresiones de algunas pantallas correspondientes al producto" 34. 34 Folios 236 a 250, Cdno de pruebas No. 4.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A (Las subrayas son del Tribunal). 34 La experticia es, pues, elocuente y a ella ha de estarse el Tribunal entre otras razones porque se le puede calificar de "clara, precisa y detallada", tal como lo exige el Código de Procedimiento Civil. 8.
Vinculación laboral de exempleado de AS Colombia a Informática y Gestión. Se ha dicho supra que la noción de reproducción envuelve dos elementos: un grado suficiente de similitud objetiva entre las dos obras o creaciones y debe haber una relación de causalidad entre la creación del demandante y la del demandado. Así mismo, se ha señalo que originalidad significa que la obra provenga de un esfuerzo propio.
En el presente proceso. el hecho de que un exempleado de la convocante haya terminado vinculado laboralmente con la sociedad convocada, puede constituir, prima Jade, un indicio grave en su contra en la medida en que el exempleado pudo haber llevado y utilizado información confidencial en provecho de su nuevo patrono y en desmedro de su antiguo.
Incluso las mismas partes previeron en su acto de disposición de intereses de 30 de junio de 2000 en su cláusula décima sexta lo que sigue: "Las partes se obligan a mantener plena confidencialidad sobre todas aquellas informaciones de la otra parte o de terceros a las que accedan en razón del presente contrato y/ o por cualesquier otra razón, y a respetar los derechos de autor que sobre los respectivos productos compete a cada una.
A la vez se obligan a estipular separada e internamente con sus empleados, dependientes o personal a cargo del desarrollo del producto o que intervengan en este, para que guarden la misma confidencialidad, con la advertencia de las sanciones legales en caso de desacato"35. En la edad y en la economía de la información no ve con buenos ojos este Tribunal que un exempleado termine trabajando con la otra parte negocia! porque esto en potencia se puede prestar para la violación de secretos empresariales; empero, en 35 Folio 7, Cdno No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 35 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A el presente caso y pese a existir el indicio, no se probó que en efecto la información del empleado Hector William Romero se haya utilizado para reproducir o transformar el software de AS Colombia.
Ya ha quedado dicho que los programas de computación que hoy se discuten responden a creaciones intelectuales provenientes de esfuerzos propios. No aparece demostrado, en otras palabras, que el software Recurso Humano haya tomado partes sustanciales del software Nómina Visual, ni mucho menos que el primero sea una reproducción literal del segundo. Mediante comunicación vía correo electrónico del 17 de marzo de 2004, el señor William Romero Martlnez le notifica a AS Colombia su decisión de renunciar a la compañía: "Por medio del presente le comunico mi desición (sic) de renunciar irrevocablemente al cargo que venia desempeñando en AS Colombia, a partir de la fecha lo anterior corresponde a motivos personales.
Con gusto en el momento que usted me diga entregaré mi puesto"36. El 13 de mayo es contratado por Informática y Gestión. En comunicación vía correo electrónico de 14 de mayo de 2004 el señor Ricardo Ortiz, representante legal de Informática y Gestión, Je informa al señor Hans Le Noble, representante legal de AS Colombia, lo que sigue: "Me gustaría decirle que Héctor [se esta refiriendo a Héctor Romero] está buscando trabajo aquí en I&G, así que ahora mismo está bajo contrato a corto plazo trabajando en otros asuntos, quiero decir que no está trabajando en asuntos de nómina pero es posible contratarlo aquf"37.
Es decir que la vinculación del señor Héctor William Romero a Informática y Gestión le fue notificada al representante legal de AS Colombia, el señor Le Noble. Al absolver el interrogatorio de parte, el mencionado señor afirmó que fue cierto que el señor Ricardo Ortiz le había comunicado la decisión de Informática y Gestión de contratar al señor Romero38• Y al ser preguntado si se le había..s Folio 112, Cdno de pruebas No. l. 31 Folio 389, Cdno de pruebas No l. 38 Folio 152, Cdno de pruebas No. 2.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 36 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A comunicado antes o después de la vinculación de Romero, respondió: "No me acuerdo bien de la fecha pero creo que fue más o menos en mayo de 2004"39.
En el mismo interrogatorio se le preguntó si había protestado ante Informática y Gestión por esa contratación y respondió: "No" 4º. Así mismo, en el referido interrogatorio de parte absuelto por el señor Hans Le Noble, representante legal de AS Colombia Ltda, se lee: "Diga como es cierto sí o no, que usted conoció antes de la firma del convenio que Informática y Gestión tiene un módulo propio de nómina".
El señor Le Noble respondió: "Sí lo sabía"41• Ahora bien y pese a lo criticable que resulta ser la contratación de un empleado de la otra parte contractual, lo cierto es que no aparece probado por la parte convocante que el señor Hector William Romero hubiese sido colocado en Informática y Gestión a realizar actividades relacionadas con el software Nómina Visual de AS Colombia, o mejor, a desarrollar actividades similares o equivalentes a las que desplegó con su antiguo exempleador.
As! mismo, es cierto que el señor Hans Le Noble no protestó la vinculación del señor Romero a Informática y Gestión y es claro que la relación de causalidad quedó desvirtuada en la medida en que con la ayuda del dictamen técnico ya este Tribunal ha aceptado que el grado suficiente de similitud objetiva entre las dos obras o creaciones no existe, esencialmente porque de ambas se ha predicado su originalidad. 9.
El software AS PERSONAL de AS Colombia no fue entregado. Quedó probado que el modulo ASPERSONAL no fue entregado por AS Colombia a Informática y Gestión constituyendo tal omisión un incumplimiento grave del convenio de junio 30 de 2000. En efecto, en la cláusula primera del convenio AS Colombia se comprometió a diseñar, adaptar y desarrollar los módulos de ASNOMINA y ASPERSONAL "aplicables, compatibles e integrados a los productos de INFORMATICA, para ser comercializados por éstá".
Esa obligación 39 lbidem 40 Folio 155. Cdno de pruebas No. 2. • 1 Folio 152. Cdno de pruebas No. 2. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 37 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A de entregar el segundo modulo referido no fue satisfecha por la empresa demandante.
En el dictamen técnico se lee: "El perito no tuvo acceso al producto de recursos humanos de AS COLOMBIA, salvo por un conjunto de pantallas estáticas impresas, sobre los cuales no es posible hacer una evaluación completa. La información solicitada sobre el producto no fue suministrada" 42. Más adelante: "Ninguna versión de NÓMINA VISUAL de AS COLOMBIA incluye funcionalidad de Recursos Humanos. Esta funcionalidad, según tengo entendido, se encuentra en el producto AS PERSONEEL, sobre el cual AS COLOMBIA no suministró la información solicitada; sólo entregó impresiones de algunas pantallas correspondientes al producto43.
Posteriormente en el escrito de aclaraciones al dictamen se lee: "La información correspondiente al software de RECURSO HUMANO de AS COLOMBIA, fue solicitada por la perito junto con la información correspondiente al software de Nómina, el dia 17 de abril de 2006. En reunión de verificación realizada el 27 de abril de 2006, la perito identificó la falta de información del software de RECURSO HUMANO, a lo que el personal de AS COLOMBIA respondió que estos aspectos debían ser solucionados por el Sr. Hans LeNoble, residente en Curazao, y que ellos solicitarían la correspondiente respuesta.
En reunión posterior con el señor LeNoble, se le insistió en la falta de información con relación al producto, con lo cual nuevamente se acordó que él diligenciaría la información solicitada y la enviaría por correo electrónico directamente o a través de los funcionarios de AS COLOMBIA. Esta información nunca fue recibida por la perito; en los días previos a la presentación del dictamen, durante una reunión con el personal de AS COLOMBIA, el personal de esta empresa indicó que el Sr. LeNoble había enviado una información consistente en el dibujo de las pantallas de la aplicación, información que además de haberse presentado demasiado tarde, no correspondía a los datos especificos solicitados.
En resumen, AS COLOMBIA fue requerida en por lo menos tres oportunidades en cuanto a la información del software de RECURSO HUMANO, respondiendo de manera tardía con una información restringida y muy incompleta con relación a lo solicitado"44. Dicha falta de entrega además, fue reconocida por el señor Hans Le Noble, representante legal de AS Colombia, durante el interrogatorio de parte que le fue practicado.
En esa declaración se puede leer que: "Dr. Díaz: ¿Diga cómo es cierto si o no, que el módulo AS PERSONAL a que hace referencia el convenio o contrato, no fue suministrado por AS Colombia a Informática y Gestión? Sr. Le Noble: Es cierto no ha sido entregado 45". Así pues, la falta de entrega de este módulo coloca a la convocante en situación de contratante incumplido. 42 Folio 235, Cdno de pruebas No. 4. 43 Folios 246 y 247.
Cdno de pruebas No. 4. 44 Folios 277 y 278, Cdno de pruebas No. 4. 45 Folios 147 y 148 del Cdno de pruebas No. 2. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1.1 A 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 10.
Defectos de calidad del software de AS Colombia. 38 Obra en el expediente abundante prueba documental acerca de las deficiencias de calidad que presentaba el programa Nómina Visual46. La documentación da cuenta de los diversos tropiezos y problemas que los clientes le ponían de presente a Informática y Gestión en cuanto al deficiente funcionamiento del software Nómina Visual.
También prueba testimonial sobre las falencias del programa 47 e incluso la calificación de ser software "inmaduro" 48• Así mismo, en el dictamen técníco se lee lo que sigue: "El conjunto de empleados utilizado para la prueba particular incluyó cuatro empleados por lo que no puede considerarse representativo ni completo en cuanto a todas las combinaciones de datos posibles.
Hacerlo para este caso implicaría por lo menos tres meses de trabajo para el perito y un ingeniero de soporte. En cualquier caso, la versión 5.14 presentó errores en la captura de datos, los cuales se adjuntan en el Anexo 2- Errores del Aplicativo. Los errores presentados no afectaron la liquidación de la nómina pero si causaron pérdida de información incluida en el sistema y necesidad de repetir procesos de captura"49• Se tiene, pues, por probado la deficiencia del producto materia del convenio entre las partes. 11.
Incumplimiento del deber de buena fe y de lealtad de parte de Informática y Gestión. ¿Existirá un comportamiento que no se aviene con la buena fe si una de las partes ofrece un producto competitivo del producto informático materia del contrato, mientras éste sigue vigente? Para la parte actora, dejar de ofrecer y vender el software AS Nómina, constituyó un incumplimiento del contrato y una acción deslealso.
Según confesión del representante legal de Informática & Gestión, Ricardo Ortiz Deulofeut, el módulo de Recursos Humanos comenzó a elaborarse 46 Folder I y 2 correspondientes al Cdno de pruebas No. 3. 41 Folio 135, Cdno de pruebas No. 2. " Folios 168 y 172, Cdno de pruebas No. 2. 49 Folios 248 y 249, Cdno de pruebas No. 4. Así mismo, folios 256 y ss del mismo cuaderno en donde existe demostración gráfica de los errores del aplicativo NÓMINA VISUAL. 50 Véanse folios 59 y 60, Cdno de pruebas No l. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 39 hacia finales del año 2003 "y se debió estar finalizando la fase de pilotaje, yo diría que hacia principios del 2005"51.
Está probado en el proceso que el software Recurso Humano, se vendió concomitantemente con el software Nómina Visual 52, así como también que el software Recurso Humano tenía las mismas funcionalidades del software Nómina Visual 53 (obviamente y de acuerdo con lo expuesta supra, sin que haya existido reproducción o trasformación ilícita del segundo con respecto al primero).
En fin, lo que sí es cierto que durante la vigencia del contrato Informática y Gestión comenzó a desarrollar un software competitivo con el software Nómina Visual, materia del acuerdo entre las partes54. Está probado, además, la migración de clientes del software Nómina Visual al software Recurso Humano, incluso antes de la carta de reclamación de abril 14 de 200555.
El representante legal, Ortiz, confiesa la migración: "Frente a esa debilidad que duraron 4 anos del contrato sin suministrarnos el software de Recursos Humanos, nosotros desarrollamos un propio software de Recursos Humanos. [ ] Entonces obviamente al migrarlos yo les cambio [a los dientes] la NÓMINA VISUAL por la nómina de Siigo más el de Recursos humanos para poder cumplir con la funcionalidad que ellos tenían, obviamente ganan mucha más funcionalidad porque el módulo de Recursos Humanos tiene muchísimas más cosas que no tiene la NÓMINA VISUAL"56• Se lee en documento proveniente del sistema de información de la parte convocada lo que sigue: "A Calzado Mellisa se le va a cambiar la NÓMINA VISUAL por la nómina siigo tres usuarios + Recursos Humanos 3 usuarios.
Se le recibe la NÓMINA VISUAL por $2.200.000 y la diferencia ($ 1.076.000) con un descuento " Folio 170. Cdno de pruebas No. 2. 52 folios 6 y ss, Cdno de pruebas No. 4 ( dictamen contable). 53 Folios 274 y 275, Cdno de pruebas No. 4. 54 Folio 88. Cdno de pruebas No. 1. 55 Folio 59 a 63, Cdno de probas No. l. 56 Folios 165 y 166, Cdno de pruebas No. 2.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 40 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A del 40% lo paga de contado el 6 de sept/04. Autorizado por Juan Carlos Montero"57. Informática y Gestión desarrolla el software Recurso Humano (poseía uno que estaba en versión DOS y según versión de su representante legal había la necesidad de cambiarlo a WINDOWS), pero al mismo tiempo seguía atado al convenio de desarrollo y comercialización con AS Colombia.
En el dictamen contable se percibe la actividad competitiva del software Recurso Humano en relación con el software Nómina Visual. De esta forma, se rompe el propósito práctico o económico del convenio de 30 de junio de 2000. Además, le llama la atención al Tribunal el contenido de la cláusula décimo séptima del contrato en virtud de la cual cualquiera de las partes podía darlo por terminado unilateralmente "b) Si no se cumplen los estándares de calidad de los productos, de sus actualizaciones, mejoramientos o nuevas versiones, del servicio o soporte a cargo de AS COLOMBIA"ss, en especial por su no ejercicio de parte de la convocada y que si en cambio haya colocado su producto informático - Recurso Humano - a competir, estando en vigencia el contrato, con el software materia de su acuerdo de desarrollo y comercialización de software que había celebrado con la parte convocante.
Esas conductas, fundamentalmente aquella de poner a competir su producto con el producto materia del convenio entre las partes, constituyen sin lugar comportamientos en contradicción evidente con el principio de la buena fe y más específicamente con su valor normativo dentro del contrato. Como se sabe, de conformidad con el articulo 1603 del Código Civil, "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", o mejor, "obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, 57 Folio 333 (agosto 2004), Cdno de pruebas No. 4.
En el mismo sentido folio 334 (agosto/2004). folio 337 (oct/2004), del mismo cuaderno. Existen documentos en papeleóa de la parte convocada con fecha de a¡!OstCI de 2004 que evidencian la migración del _Producto NOMINA VISUAL al producto RECURSO HUMANO d~ Infonnática y Gestión. Conversión de NOMINA VISUAL a nomina siigo y recursos humanos: véase fonnato de pedido de fecha 1 de abril de 2205, folio 332 Cdno de pruebas No. 4.
" Folio 8, Cdno de pruebas No. 8. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 41 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A la costumbre o la equidad natural", según las voces del artículo 871 del Código de Comercio.
No está demás agregar que en materia mercantil y concretamente en el campo del régimen jurídico de la competencia desleal y de conformidad con la prohibición general de los actos de competencia desleal, "Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial" (artículo 7 de la ley 256 de 1996).
Dicha prohibición general no hace sino recoger e insistir en la buena fe como criterio de valoración de las actividades de los comerciantes ya sea que actúen independientemente en el mercado o en desarrollo de un contrato. Las fuentes de integración del contrato en nuestro ordenamiento jurídico se desprenden de los artículos 1603 C.C. y 871 C. de co., las cuales comprenden las leyes imperativas (ius cogens) y dispositivas, la buena fe, la costumbre y la equidad natural.
Respecto de la buena fe, y en su condición de principio jurídico, se debe decir que ella cumple una función integradora del contrato en la medida en que es la causa de especiales deberes de conducta (información, asesoría, lealtad), exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes.
La buena fe, por consiguiente, sirve en su función integradora para definir el contenido de la obligación y la determinación de la prestación debida. La buena fe le impone al deudor la obligación de suministrar al acreedor la colaboración necesaria para la satisfacción de su interés, al tiempo que la lealtad y corrección imponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad de la contraparte y, en consecuencia, la obligación de abstenerse de incurrir en comportamientos que ocasionen a la otra parte un daño. Las obligaciones que se derivan de un contrato no se limita a lo que expresamente se señala en el respectivo contrato, sino a todas aquellas obligaciones que emanan de la misma naturaleza del acto de disposición de intereses, tal como lo dispone la ley al atribuirle a la buena fe un contenido obligatorio.
Se recordará como al inicio de esta parte considerativa, el Tribunal en ejercicio de "su discreta autonomía" calificó el acto de disposición de intereses como un contrato atípico de colaboración en virtud del cual cada una de las partes colocaba lo mejor de sí para lograr el Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 42 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A propósito final consistente en la comercialización de un software o programa informático.
Pues bien, en los contratos de colaboración, a diferencia de los contratos de contraposición de intereses, la buena fe adquiere mayor intensidad y perspicacia en la medida en que la consecución de la finalidad del negocio no depende de una sola de las partes, sino de la colaboración recíproca y de la buena fe de todas las partes del negocio.
Es la reconfirmación del valor normativo del principio de la buena fe reciproca que se deben las partes. Las partes contratantes, pues, se deben comportar según la buena fe y procurar que no queden fallidas las reciprocas expectativas. La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de sí, las mejores energías al servicio de los intereses del otro.
La buena fe se ha erigido en principio rector de todas las relaciones jurídicas y, por ende, ha de ser la nota distintiva a todo lo largo y ancho de un vínculo contractual. De igual manera, con la visión actual del contrato, entendido éste como un instrumento de cooperación intersubjetiva, la buena fe ha venido a jugar papel preponderante en el objetivo de proteger las expectativas razonables de las partes, y sobre todo, la recíproca confianza existente entre ellas.
"La tendencia prevaleciente por largo tiempo de práctica asimilación de la buena fe en la ejecución de las obligaciones (buena fe activa) a la buena fe posesoria (pasiva, presunta), ha sido sustituida, en buena hora, por la autonomía de aquella, con exigencia de comportamiento diligente, advertido, pundonoroso, y la consiguiente carga probatoria sobre el sujeto que ha de comportarse así"59• Las partes contratantes se deben comportar según la buena fe y procurar que no queden fallidas las recíprocas expectativas.
La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de si, las mejores energías al servicio de los intereses ajenos. Se le debe a Emilio Betti la particular insistencia en conceptualizar la buena fe como "empeño de cooperación", "espíritu de lealtad", "actividad de cooperación"; "respeto recíproco entre los contrayentes". 59 FERNANDO HINESTROSA, Tratado de /as obbgaciones, Concepto, estructura, vicisitudes, Bo¡mtt.
Universidad Externado de Colombia, 2' edición, 2003. p. 561. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 43 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A Y se pregunta Betti: "¿Cómo debe entenderse el principio de la buena fe que rige el cumplimiento de las obligaciones? Como ya hemos dicho, la buena fe somete a control, por entero, el comportamiento de las partes; no sólo de una de ellas, sino también de la otra, en sus recíprocas relaciones, tanto en cuanto que también la otra parte debe encontrar satisfecha una expectativa propia.
Lo que es evidente en las relaciones contractuales con prestaciones recíprocas, pero que no deja de hacerse sentir la exigencia de reciprocidad en las relaciones de otro tipo. La buena fe se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación"60.
En el presente caso, existe de parte de Informática y Gestión un comportamiento no congruente con el principio de la buena fe, razón por la cual se ha colocado también en situación de contratante incumplido, tal como lo decretará este Tribunal. En este orden de ideas y con base en la abundante prueba recaudada, se estimará que ha habido un incumplimiento recíproco de ambas partes, lo cual determinará el sentido del presente fallo.
En el interrogatorio de parte de Hans Le Noble se lee: "Diga cómo es cierto sí o no, que en el año 2005 AS Colombia decidió unilateralmente suspender todo servicio a Informática y Gestión en desarrollo de este convenio". El señor Le Noble respondió: "Sí, pero en mi opinión eso tenía que ver con la imposibilidad de seguir conversando con Siigo, por esta razón contrataron un abogado para ver si existía alguna posibilidad de llegar a una solución conjuntamente con Siigo, pero Silgo no quería aceptar eso"61.
De modo pues que si AS Colombia había incumplido el contrato ora porque no había entregado el modulo AS Personal, ora por los errores de calidad del software Nómina Visual, Informática y Gestión pudo haber resuelto el convenio y no 60 EMILIO BETII. Teoría general de las obligaciones, trad: José Luis de los Mozos, Madrid, Revista de Derecho Privado. tomo l. 1969, p. 114. 61 Folio 152, Cdno de pruebas No. 2.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 !I i Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 44 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A mantener el contrato y concomitantemente elaborar y comercializar un producto informático que despuntaba competitivo con el software materia del convenio de colaboración suscrito entre las partes.
Además, es claro que con la devolución del producto Nómina Visual y la posterior migración de los clientes hacia el producto que ofrecía Siigo, la parte convocante se veía privada de obtener ganancias derivadas de los contratos de mantenimiento de su software. 12. Análisis de las pretensiones. En este orden de ideas se impone mirar esa confrontación dialéctica pretensiones y excepciones. a) Las pretensiones de incumplimiento contractual de Informática & Gestión y de resolución del contrato elevadas por AS Colombia.
La excepción de contrato no cumplido propuesta por Informática & Gestión. En su libelo de demanda, AS Colombia pidió que se declarara que la parte convocada había incumplido el convenio para el desarrollo y comercialización de software de junio treinta de dos mil. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó su resolución. A la vez, Informática & Gestión S.A en la contestación de la demanda, de acuerdo con lo establecido en los artículos 154662 y 1609 del Código Civi163, opuso como excepción de mérito la del contrato no cumplido.
Alegó entonces Informática & Gestión que, de acuerdo con las normas invocadas, la declaración de incumplimiento del contrato que en cabeza suya buscaba AS Colombia, no estaba llamada a tener suceso alguno, habida cuenta que quien había incumplido previamente el convenio comercial que dio lugar a este litigio, era la demandante, esto es, AS Colombia, y no la convocada, Informática & Gestión. En tal eventualidad, advierte el excepcionante, al no existir incumplimiento de su parte, 62 Artículo 1546 del Código Civil: "En los contmtos bilaterales va enwelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contmtantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contmtante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios". 63 Artículo 1609 del Código Civil: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mom dejando de cumplir lo pactado; mientras el otro no lo cumpla por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." 1 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006.
¡~~~~~~~------------------------------- 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 45 sino de AS Colombia, las pretensiones de la demanda deberían denegarse, pues la posibilidad de solicitar la resolución del contrato, se reservó, en exclusiva, al contratante cumplido.
Por tratarse de aspectos estrechamente relacionados el Tribunal dará un tratamiento conjunto a estas pretensiones de la demanda y la excepción de mérito propuesta por la convocada. En primer lugar, este Tribunal analizará el aspecto de la legitimación que tiene AS Colombia para reclamar un incumplimiento de parte de Informática & Gestión. Esto es, si la convocante cumplió, o estuvo presta a cumplir con las obligaciones que a su cargo se derivaban del convenio de junio 30 de 2000.
En materia de derecho privado, conforme lo establecen los artículos antes citados, en los contratos bilaterales una de las partes no puede demandar su cumplimiento o su resolución si no probase ella haberlo cumplido u ofrecerse a cumplirlo. Estas normas, pues, consagran la exceptio 11011 adimpleti co11tractus, cuyo fundamento consiste en que un contratante está obligado a cumplir y honrar los compromisos a su cargo, sólo cuando el otro contratante cumple o ha cumplido con los suyos propios.
Ello resulta ser una expresión directa de buena fe en el desarrollo contractual. No sería ajustado a derecho que quien hubiese incumplido un contrato pudiese, a su antojo, imputar incumplimientos a su contraparte negocia!, con el fin de resolver un contrato que él también incumplió 64• De tal suerte que quien aspira a obtener la resolución del contrato y acompai\ado de ello, la consiguiente indemnización de perjuicios, debe permanecer fiel y leal al contenido negocia! acordado con su contraparte.
Es decir, el que demanda el aniquilamiento del contrato, vía la resolución impetrada, debió satisfacer las prestaciones que le correspondían dentro del contexto obligacional que se derivó 64 Sobre el particular. la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló: "Sin necesidad de exponer los antecedentes históricos de la acción resolutoria, de los cuales confirma la tesis anterionnente ex-plicada, basta para sostener ésta con tomar en consideración la forma como el seílor Bello redactó el articulo 1546.
Se puede pedir que se declare resuelto el contrato bilateral en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (subraya la Sala), no en caso de cumplirse por ambos; y entonces podrá el otro contratante (subraya de nuevo), es decir, el que no ha incumplido, ejercer alternativamente y a elección suya las acciones que por el articulo se le otorgan o reconocen.
Tal caso. al cual hace referencia el texto es uno solo: el de que no se haya cumplido por uno de los contratantes lo pactado y el otro si ha cumplido o allanándose a cumplir sus obligaciones oportunamente y en la fonna como fueron pactadas". Cfr~ Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de marzo de 1950. M.P. Pablo Emilio Manotas.
Gaceta Judicial, CXXXVIII, 379. (Subrayas del Tribunal). · Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 46 de la convención celebrada.
De ahí que, para la prosperidad de una pretensión resolutoria, aparte de probar el incumplimiento de la contraparte, incumbe al actor, antes que nada, demostrar que él ha cumplido con lo propio. En resumen, la legitimación en la causa para impetrar la acción resolutoria o la de cumplimiento~~ sólo la tiene quien ha cumplido6s. Se trata, pues, de una prerrogativa exclusiva de aquel que cumplió o ha estado dispuesto a cumplir con su obligación. En consonancia con lo anterior, y pasando al caso que ahora ocupa a este Tribunal, se tiene que para la prosperidad de la pretensión resolutoria, AS Colombia ha debido demostrar el cumplimiento de las obligaciones propias 66.
Y esa carga no se satisfizo por parte del demandante. Por el contrario, se demostró a lo largo del trámite, que AS Colombia incumplió con obligaciones esenciales a su cargo. En efecto, al analizar el contenido contractual que rigió las relaciones de las partes se observa que uno de los compromisos primordiales adquiridos por AS Colombia consistía en el diseño, desarrollo, implementación y entrega de un módulo informático, conformado por dos programas: AS Nómina y AS Personal.
Las cláusulas primera67, segunda68 y tercera69 del convenio de 30 de junio de 2000, así lo establecen. 65 Consúltense con ventaja, entre otras, las siguientes senlencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: 29 de febrero de 1936; 17 de septiembre de 1954; 31 de enero de 1963; 2 de septiembre de 1964: 16 de noviembre de 1967: 9 de junio de 1971; 15 de diciembre de 1973; 8 de agosto de 1974; 6 de abril de 1976; y 7 de octubre de 1977. 66 "La obligación de la parte que no ha cumplido el contrato, no deja de existir por su falta de cumplimiento; y por eso la otra parte puede exigir ese cumplimiento, siendo posible, si lo prefiere a la resolución. Además la resolución sólo puede ser pedida y declarada, por la parte que ha cumplido el contrato; y la que ha dejado de cumplirlo, no podrá invocar su no cumplimiento para dejar sin efecto el vinculo jurídico que se formó mediante el mutuo consentimiento": LUIS CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Vols. 5 y 6, 2° edición, Santiago de Chile, Jurídicas de Chile, 1979.
Citado en el salvamento de voto suscrito por el Dr. Alberto Ospina Botero a la sentencia de 29 de noviembre de 1978. (Subrayas del Tribunal). 61 Primero. - AS COLOMBIA diseñará, adaptará y desarrollará los módulos de AS NOMINA y AS PERSONAL aplicables, compatibles e integrados a los productos de Informática, para ser comercializada por ésta.
Para ello, INFORMÁTICA suministrará toda la colaboración. y asistencia técnica necesaria a AS COLOMBIA, así como la información sobre los mecanismos de integración y comunicación de los programas. 68 Segundo.- AS COLOMBIA se comprometerá además, permanentemente, a mejorar y actualizar los programas, en la medida que se necesite para introducir mejoras técnicas y/o tecnológicas que sean favorables y/o que sean necesarias por cambios de legislación y/o en los casos de mejoras sugeridas por los usuarios o requeridas por INFORMA TICA.
Para tal efecto INFORMA TI CA y AS COLOMBIA desarrollaran, de ser necesario. un plan de trabajo para su ejecución. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 47 Frente al contenido de esa obligación, tal como se mencionó en ac~pite anterior de esta providencia, se observa que ella, en lo relacionado con el programa AS Nómina tuvo un cumplimiento deficiente por parte de la convocante, habida cuenta de las falencias conceptuales y técnicas que presentó dicha herramienta informática durante el período en que se llevó a cabo la ejecución contractual.
En cuanto al módulo AS Personal, el acervo probatorio evidenció un incumplimiento absoluto de los compromisos que fueron adquiridos por parte de AS Colombia. El programa nunca fue entregado a Informática & Gestión para que fuera comercializado, tal como lo confesó el mismo representante legal de AS Colombia70; el programa AS Personal tampoco alcanzó un grado aceptable de desarrollo tecnológico, a tal punto que el dictamen pericial no pudo establecer ninguna de las características estructurales de dicha herramienta, por no contarse con datos confiables que permitieran entregar alguna respuesta sobre el particular71.
Se percibe, entonces, que esta obligación, esencial en el marco del En caso de desarrollos especiales. a la medida de un cliente, INFORMA TICA y AS COLOMBIA definirán las condiciones separadamente. en cuanto a precios, fechas de entrega y demás condiciones a que haya lugar, sobre una cotización que hará AS COLOMBIA. En estos casos, se facturará al cliente su importe por parte de INFORMATICA, la cual deducirá un treinta por ciento (30%) por administración y remitirá la diferencia a AS COLOMBIA, una vez el cliente pague por el (los) mismo(s). 69 Ten:ero.- AS COLOMBIA entregará a INFORMA TICA, una vez desarrollados los módulos AS NOMINA y AS PERSONAL, los módulos ejecutables y la documentación que esta requiera.
Para efectos de lo anterior, INFORMA TICA entregara a AS COLOMBIA un documento de requisición u orden pedido por cada producto solicitado y AS COLOMBIA entregar una licencia valida por dos meses, en calidad de prueba, cumplidos los cuales entregará la licencia definitiva una vez confirmada la venta del producto. ' 0 Interrogatorio de parte del sefior Hans Le Noble.
Folio 148. Cdno de pruebas No. 2 71 En la pregunta No. 5 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.;,licitadas por la parte convocante se puede leer que: "En la respuesta a la pregunta No. 12 dei cuestionario formulado por la parte convocante, se dice que la perito con contó con información proveniente de la parte convocante.
La aclaración solicitada consisten en que se indique si fue solicitado por AS COLOMBIA un tiempo prudencial para suministrarle la información a la perito. La información correspondiente al software de RECURSO HUMANO de AS COLOMBIA, fue solicitada por la perito junto con la información correspondiente al software de Nómina, el día 17 de abril de 2006.
En reunión de verificación realizada el 27 de abril de 2006. la perito identificó la falta de información del software de RECURSO HUMANO, a lo que el personal de AS COLOMBIA respondió que estos aspectos debían ser solucionados por el Sr. Hans Le Noble, residente en Curazao, y que ellos solicitarían la correspondiente respuesta. En reunión posterior con el seilor Le Noble, se le insistió en la falta de información con relación al producto, con lo cual nuevamente se acordó que él diligenciaría la información solicitada y la enviaría por correo electrónico directamente o a través de los funcionarios de AS COLOMBIA.
Esta infonnación nunca fue recibida por la perito; en los días previos a la presentación del dictamen, durante una reunión con el personal Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1:1 11 1 il '1 1.1 !1 1, '• j I \1 1, j 11 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. h. 48 convenio de comercialización de 30 de junio de 2000, se incumplió por parte de la convocante.
AS Colombia era un contratante incumplido. Por lo tanto, no está legitimada para solicitar ni la declaración de incumplimiento en cabeza de la convocada, ni la resolución del contrato de 30 de junio de 2000. En consecuencia, este Tribunal no accederá a las pretensiones primera y segunda de la demanda, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveido.
Ahora bien, el simple hecho de los graves incumplimientos de AS Colombia, siendo ésta quien solicita la resolución del contrato y los consecuentes perjuicios derivados de esa declaración, serían suficientes para dar lugar a denegación de las dos primeras pretensiones de la demanda, y consecuencialmente, a que se declarase la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido propuesta por Informática & Gestión. Como ya se mencionó, ocurrirá lo primero. No as! lo segundo. En efecto, este Tribunal no puede pasar por alto, que también se probó la existencia de incumplimiento contractual por parte de la convocada, el cual como se anotó en otro aparte de esta providencia, se relacionó de manera directa con una violación a la buena fe, la cual por virtud de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, cumple una función integradora del contenido contractual.
Con vista frontal a ese incumplimiento, y dada la magnitud del mismo, preponderante por tratarse de un contrato de colaboración empresarial, en el que por su misma naturaleza, el valor normativo e integrador de la buena fe adquiere particular importancia, la excepción de mérito tampoco está llamada a prosperar. Ello, porque se entiende a la buena fe como principio supremo sobre el cual se edifica la contratación moderna.
Por tal razón, su desconocimiento, que por demás implica un obrar antijurídico, no puede ser prohijado en este Tribunal de Arbitramento, en la medida en que no resulta posible desconocer un principio de tal envergadura, en aras a obtener suceso en un escenario judicial, ora por la vía de de AS COLOMBIA. el personal de esta empresa indicó que el Sr. Le Noble había enviado una información consistente en el dibujo de las pantallas de la aplicación. información que además de haberse presentad<· demasiado tarde. no correspondía a los datos específicos solicitados.
(subrayas fuera de texto}. En resumen, AS COLOMBIA fue requerida en por lo menos tres oportunidades en cuanto a la información del software de RECURSO HUMANO. respondiendo de manera tardía con una información restringida y muy incompleta con relación a lo solicitado. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 E 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 49 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A la pretensión, ora por la vía de la excepción de mérito.
En consecuencia, no se declarará la prosperidad de la excepción de mérito denominada contrato no cumplido. b) El mutuo incumplimiento de los contratantes. La resolución del contrato de 30 de junio de 2000 por mutuo disenso tácito. Para el Tribunal se encuentra probado que el convenio de comercialización de 30 de junio de 2000, fue incumplido tanto por AS Colombia como por Informática & Gestión. Tal situación, mutuo incumplimiento del contrato, no fue alegada por ninguna de las partes litigiosas, y constituye una circunstancia que, de manera oficiosa, declarará probada este Tribunal.
Sobre el particular, conviene hacer unas breves precisiones conceptuales al respecto, tomando en la cuenta, lo que ha señalado la jurisprudencia relevante que ha proferido la Corte Suprema de Justicia. En primer término, hay que mencionar que la presencia de un mutuo incumplimiento obligacional por parte de quienes celebran un contrato bilateral sinalagmático, no es del todo común. Es más, tal circunstancia fáctica resulta anormal y, hasta de exótica puede llegar a calificarse.
No se puede olvidar que en la contratación privada juega un papel superlativo la buena fe, tanto en la etapa precontractual como en la de ejecución plena del contrato. Consecuencia de ello, es que los particulares en principio, celebren los contratos para ejecutarlos a cabalidad. No es pues, la regla general, celebrar una convención para incumplirse por cualquiera de los contratantes; mucho menos que los contratantes incumplan, de manera recíproca, las obligaciones a su respectivo cargo.
Lo normal, es que quien en ejercicio de su autonomía privada, decida asumir una obligación, actuando en observancia de una carga mínima de seriedad y confianza, esté en plena capacidad de dar cumplimiento al compromiso adquirido, y hacia ese punto, haya de dirigir su comportamiento. De modo tal, que cuando cualquiera de las partes, e incluso ambas, violan sus deberes contractuales y deciden incumplir las obligaciones que, fruto del contrato, se encuentran a su cargo, se configurará una situación anómala, digna de ser conocida por la justicia. La razón para ello radica en el desconocimiento de la ley particular creada por los contratantes para soportar el negocio jurídico ahora incumplido.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Camara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 d!é' octubre de 200ó. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 50 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A El evento del incumplimiento contractual, ora mutuo, ora individual, es abordado en dos disposiciones puntuales adscritas al Código Civil Colombiano. Son tales, los artículos 1546 y 1609 ya citados.
El primero de ellos, consagra la denominada condición resolutoria tácita, fundamento normativo de la acción de resolución contractual 72. Tal disposición implica que cuando uno de los contratantes incumple su carga obligacional, mientras el otro si cumple, éste último tiene a su arbitrio, la facultad de pedir judicialmente bien la resolución del contrato, o bien el cumplimiento del mismo.
En cualquiera de las dos opciones, le es dable al cumplido solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios. Como ya se observó, en este caso, dado el mutuo incumplimiento de las partes, dicha opción, sólo ejercida por la convocante, no resulta viable. ¿Qué hacer entonces en una situación como ésta en la que ambos contratantes son incumplidos, no pudiendo ninguno de ellos emprender, con éxito, la acción resolutoria del contrato? ¿Habrá que dejar estancado el contrato? ¿Será posible aniquilar un vínculo contractual cuya subsistencia parece no interesar a las partes? De entrada, valga mencionar que el problema expuesto no ha tenido solución pacifica y univoca en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Durante una larga época se sostuvo que el contrato no podía resolverse, pues tal posibilidad sólo estaba reservada para los contratistas cumplidos, y no para aquellos incumplidos.
Según esa tesis, en tales casos, el contrato, pese al incumplimiento evidenciado, continuaba vigente y con plena fuerza vinculante entre las partes. Para solucionar este inconveniente, la jurisprudencia desarrolló una teoría según la cual, por razones de conveniencia, aún en los casos de incumplimiento recíproco cualquiera de los contratantes podía impetrar la acción resolutoria, incluso con 72 Es la acción de extinguir, o el resultado de esta acción; más especialmente, extinción, en principio retroactiva de un contrato sinalagmático que, fundado en la interdependencia de las obligaciones que resultan de este tipo de contratos, consiste en liberar a una parte de su obligación, cuando la obligación de la otra no ha sido cumplida.
Cfr. GERARD CORNÚ, Vocabulario Juridico. Asociación Henri Capitant. Editorial Temis, Bogotá. 1995. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 51 indemnización de perjuicios; aunque la posibilidad de ejercer la acción de cumplimiento, se excluía para los contratistas73.
Luego, en ocasión posterior74, la Corte Suprema de Justicia retornó a sus anteriores fueros, señalando que en los casos de incumplimiento recíproco, ninguno de los contratantes podía impetrar ni la acción resolutoria ni la de cumplimiento. Para ello, analizó el devenir y origen histórico de la pretensión resolutoria para concluir, luego de un destacado estudio, que en ninguna de esas fuentes se encuentra cita o razón que indique la existencia de una posibilidad que faculte al contratante infiel para impetrar la resolución del contrato.
De manera tal que siguiendo los criterios de interpretación de la ley, establecidos en el articulo 27 del Código Civil, el sentido y alcance del articulo 1546 de ese estatuto, no da para ser usado por el incumplido para solicitar la resolución del contrato75. Pero como el contrato no se puede dejar paralizado o estancado ante una situación evidente de insatisfacción prestacional, en tal caso, señala la Corte, retomando lo establecido por esa Corporación en 197476, que lo pertinente será declarar la disolución por mutuo disenso tácito, en razón al evidente deseo de no continuar atados al vínculo contractual anterior, puesto de presente con el incumplimiento mutuo de su correlativas obligaciones.
Añade además la Corte, que para decretar este mutuo disenso tácito, el incumplimiento habría de ser significativo a tal punto que resultara indicativo de la voluntad de las partes de desistir en el contrato.77 73 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de noviembre de 1978. M.P: Ricardo Uribe Holguín. Gaceta Judicial.
CL VIII, número 2399. pp. 293 y ss. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de noviembre de 1979. M.P: Alberto Ospina Botero. Gaceta Judicial. Tomo CLIX, número 2400, páginas 306 y ss.;, Seilaló la Corte lo que sigue: "Si las partes incumplen, ninguna tiene acciones. Por lo tanto, se rectifica la doctrina de la Corte en este preciso punto, en cuanto sostuvo en sentencia atrás citada que cuando ninguno de los contratantes cumplía, cualquiera de ellos podía demandar la resolución. [ ] cuando las obligaciones reciprocas deben ejecutarse simultáneamente, si ambos contratantes incumplen, ninguna tiene la acción de resolución o la de cumplimiento": Casación Civil de 5 de Noviembre de 1979, 313, M.P. Alberto Ospina Botero. 76 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 23 de septiembre de 1974. M.P: Ernesto Escallón Vargas. Gaceta Judicial. Tomo CXL VIII, número 2385, página 235 y ss. 11 Se lee en la sentencia que: "Ahora bien no siempre que ocurra el incumplimiento recíproco de las partes contratantes con sus obligaciones puede hablarse de disolución por mutuo disenso tácito. Se precisa, para que se configure esta forma de aniquilamiento, que la conducta de las partes sea lo suficientemente indicativa de desistimiento de la convención. lo cual no se tla cuando una de las partes, a pesar del incumplimiento original de una de sus obligaciones, continúa ejecutando oportunamente las demás en la medida que se vuelven exigibles, y la parte contraria acepta tal ejecución." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 52 INFORMÁTICA Y. GESTIÓN S. A Esta última, en esencia, ha sido la posición que ha acogido la Corte Suprema de Justicia, para encontrar una solución que permita resolver un contrato cuando se presenta el mutuo incumplimiento7s.
Con apoyo en esas doctrinas y consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, este Tribunal decretará la resolución del convenio de 30 de junio de 2000, en el entendido que los mutuos incumplimientos evidenciados en el transcurso del trámite, y la conducta procesal de las partes, dan a entender que ninguna de ellas, desea continuar vinculada por ese contrato.
En efecto, llama la atención del Tribunal que la convocante durante el lapso de ejecución contractual, que no fue corto, no haya entregado a Informática & Gestión el módulo AS Personal, como si no tuviera la intención de cumplir con esa obligación contractual, y por el contrario, pretendiera desconocer su contenido. Otro tanto puede decirse de Informática & Gestión, en cuanto a la actitud por ella asumida frente al incumplimiento de AS Colombia.
De acuerdo con la cláusula décimo séptima del convenio, la convocada hubiese podido, con justificados motivos, dar por terminado el c_ontrato. Sin embargo, en vez de proceder al finiquito de su relación contractual con AS Colombia, Informática & Gestión se dio al desarrollo, implementación y posterior comercialización de un producto tecnológico competitivo a aquel que constituía el objeto del contrato que había celebrado con AS Colombia, aún vigente para esa fecha.
Tal comportamiento, probado en el proceso, aparte de ser extraño a la buena fe contractual, resulta demostrativo de la poca intención que la convocada tenía en aquel momento, y tiene en la actualidad, de continuar vinculada contractualmente con AS Colombia79. En tales circunstancias, estima este Tribunal que dejar el contrato incólume, con fuerza vinculante, y sin dar una solución al problema del mutuo incumplimiento 78 También pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: 7 de diciembre de 1982.
M.P: Jorge Salcedo Segura. Gaceta Judicial. Tomo CLXV. número 2406. páginas 341 y ss.; 16 de julio de 1985. M.P: José Alejandro Bonivento. Gaceta Judicial. Tomo CLXXX. número 2419, páginas 125 y ss. 79 Sobre el particular, lla,na la atención que frente a la pretensión de resolución del contrato impetrada por la convocante. la convocada manifestó que no se oponía a ella, siempre que no se partiera de la base del incumplimiento de INFORMÁTICA & GESTIÓN. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 53 evidenciado en el proceso, no sería adecuado, y constituiría una irresolución, máxime que, como ya se mencionó, se ha iníerido del comportamiento contractual de las partes, su interés de no continuar con el contrato.
En otras palabras: en el presente caso ha operado el mutuo disenso tácito. En efecto, considera este Tribunal que cuando existen circunstancias mutuas de desatención a los compromisos contractuales, debe acudirse al artículo 1602 del Código Civil8(l, en cuanto señala que un contrato puede disolverse por el consentimiento mutuo. Así, si el contrato de 30 de junio de 2000 surgió del mutuo consentimiento de AS Colombia e Informática & Gestión vertido de manera expresa por los representantes legales de esas compañías, nada obstaba para que, en ejercicio de su autonomía privada, las mismas partes dejaran sin efecto la convención por ellos celebrada.
Tal forma de disolver el contrato se denomina mutuo disenso, y se fundamenta, como ya se mencionó, en la posibilidad de que los contrayentes se desliguen del contrato celebradoª!. Ese consentimiento para disolver, finiquitar o resolver la convención puede ser expresos2 o tácito. En el primer evento, no se requiere la intervención judicial, en la medida en que la magnitud y eficacia de la autonomía privada de los contratantes suple la participación del dispensador de justicia. En la segunda situación, esto es, el mutuo disenso tácito, sí se requiere de la participación judicial, pues ella se impone necesaria para interpretar la conducta de las partes en desarrollo de un contrato mutuamente incumplido por ellas, el cual no desean seguir ejecutando, pero tampoco se han avenido a terminar por sus propios medios.
En tal caso, se tiene que el mutuo incumplimiento de las partes en las obligaciones a su cargo, es una muestra inequívoca, que implícita y tácitamente da a conocer con su comportamiento contractual, su intención de desistir del contrato83• 'º Artículo 1602 del Código Civil: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales ·· " Enseña el artículo 1625 del Código Civil que: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula." 82 "Pasando de largo sobre la impropiedad del término "nulidad" aquí empleado, que corresponde al vocablo "invalidado" del art. 1602, se aprecia que al alcance de los sujetos de la relaciónjuridica está el de desdecirse. el volverse atrás o retractarse, obrando de manera similar a como actuaron para crearla: por acuerdo mutuo.
Es, sin más, la figura del conlrarius consensus ". FERNANDO HINES1ROSA, "Tratado de las obligaciones" Bogotá, Universidad Externado de Colombia. T. L 2a ed., 2003, p. 879. " "La voluntad de las partes no sólo es susceptible de manifestarse a través de declaración expresa, sino que también puede serlo mediante actos que implícitamente la dan a conocer [ J Por lo cual, y precisamente Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 54 Ya en el caso que ocupa a este Tribunal, se estima que no hay opción distinta a la de considerar que la recíproca inejecución de las obligaciones contractuales de convocante y convocada es una clara muestra del mutuo disenso que, de manera tácita, ha operado frente al convenio de comercialización de 30 de junio de 2000.
En efecto, el comportamiento reiterado de los contratantes en cuanto a alejarse del cumplimiento oportuno de sus compromisos, sólo se entiende, y así lo traduce este Tribunal, como una expresión inequívoca de querer anonadar el vínculo contractual 84• Por lo dicho, y con base en los recíprocos incumplimientos probados en el expediente, se considera que en este caso, el mutuo disenso, en su modalidad tácita, deviene operante como herramienta para disolver un contrato que mutuamente incumplieron los contratantes.
Lo anterior, en la medida en que con su comportamiento, las partes dieron a entender que no era su intención permanecer atados a ese negocio. Atendiendo a ello, en la parte resolutiva de esta providencia se declarará la disolución por mutuo disenso tácito del convenio de 30 de junio de 2000. Es entendido, entonces, que cada parte podrá seguir con su actividad mercantil y con la explotación de sus bienes informáticos.
Dicha disolución, será decretada sin que haya lugar al reconocimiento de monto alguno a favor de las partes por concepto de perjuicios. Ello, porque de acuerdo con el artículo 1615 del Código Civil85, los perjuicios sólo se deben a partir de la mora; y por tratarse de dos contratantes incumplidos, en atención a lo establecido porque las relaciones jurídicas no pueden estructurarse sobre una base de indiferencia o esterilidad de los actos humanos. sino mirando por el contrario, la intención y los fines perseguidos por quien los ejecuta, es preciso darle a la recíproca inejecución de las obligaciones contractuales, la significación exacta de desistencia tácita, a la manera como podría producirse mediante el mutuo disenso expreso [ ) contra el resultado inaceptable de entenderlas sometidas a la indefinida e,qiectativa de que -en algún tiempo-pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por obra exclusiva de aquella de las dos considere derivar mayores ventajas del incumplimiento común; o de que la acción implacable del tiempo le dé vigencia definitiva a través de la prescripción": Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 23 de septiembre de 1974. M.P: Ernesto Escallón Vargas. Gaceta Judicial, CXL VIII, número 2385. p. 246. 84 "En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posición tozuda y recíproca de las partes de incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relación contractual.
Esto es, así, porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente atados a. los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones, sólo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato": Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de noviembre de J 979. M.P: Alberto Ospina Botero.
Gaceta Judicial. CLI)(, número 2400, p. 314. 85 Artículo 1615 del Código Civil: "Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer desde el momento de la contravención". Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra 55 INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A por el articulo 1609 del Código Civil, no hay mora en los casos de mutuo incurn plirniento.
De otro lado, y en aras de lograr el finiquito definitivo de la relación contractual, se impone corno consecuencia directa de la disolución del contrato que decretará este Tribunal, el pago a la parte convocante por parte de Informática & Gestión, de aquellos dineros que se le adeuden a AS Colombia. De conformidad con el dictamen contable existe en la contabilidad de Informática y Gestión S.A. una cuenta por pagar a favor de AS Colombia, por la suma de $673.800, correspondiente "a las licencias que han sido vendidas y que no ha facturado aún AS COLOMBIA Ltda" 86• Dicha suma actualizada a la fecha del laudo asciende a $707.699.
También se tiene que el dictamen pericial contable determinó, que de acuerdo con la contabilidad de Informática & Gestión, existe una cuenta por pagar a favor de AS Colombia "correspondiente a los contratos de mantenimiento pagados por los clientes y que no ha facturado aún AS COLOMBIA Ltda" 87• Dicha suma asciende a $ 16.334.735 y actualizada a la fecha de este laudo arbitral (17 de octubre de 2006) asciende a la suma de $17.156.532.
Por lo anterior, el Tribunal ordenará el pago de la suma de $17.864.231, "correspondiente a las licencias que han sido vendidas" y "a los contratos de mantenimiento pagados por los clientes" y que no ha sido facturada por AS Colombia, de conformidad con lo señalado en el dictamen pericial. c) Las restantes pretensiones de la demanda. Las otras excepciones de mérito propuestas por la convocada.
Procede ahora el análisis de las restantes pretensiones de la demanda. Por las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia, la pretensión tercera de la demanda relativa al pago de los perjuicios derivados del incumplimiento no está llamada a prosperar, por cuanto como se expuso en el acápite pertinente, el 86 Folio 88. Cdno de pruebas No. 4.
"!'olio 89, Cdno. de pruebas No. 4. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogota-Laudo de 17 de octubre de 200ó. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1:1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 56 incumplimiento reciproco de los contratantes purga la mora de cualquiera de ellos, imposibilitando, de paso, una reclamación tendente a la declaración de cualquier clase de perjuicios por tales hechos.
La pretensión cuarta de la demanda no será reconocida por parte de este Tribunal, en la manera en que fue solicitada. Lo que se reconoció fue que, como una consecuencia directa de la disolución del contrato que habrá de decretarse, se debe pagar la suma correspondiente a los contratos de mantenimiento y a las licencias vendidas, que la convocada reconoce, y que aún no ha facturado la convocante, impidiendo su pago.
La pretensión quinta que busca la condena al pago de los intereses moratorios por las regalías de los contratos de mantenimiento, no está llamada a tener suceso al ser consecuencia directa de la anterior, que fue denegada. Pero además obsérvese, que tan solo con las declaraciones que se realizan en este laudo las condenas que se imponen adquieren el carácter de obligaciones ciertas y exigibles.
Los intereses moratorios se deberán pagar sólo si en firme el laudo no se cubren las sumas reconocidas. El Tribunal se abstiene de realizar pronunciamiento alguno sobre el resto de excepciones de mérito propuestas por la convocada, habida cuenta que ninguna de las pretensiones de la demanda está llamada a prosperar. Por tal razón, si alguna excepción de mérito tuviera algún suceso se llegaría a la misma conclusión. d) Costas En atención al comportamiento de las partes en el proceso, y a que no ha prosperado ninguna de las pretensiones de la demanda ni de las excepciones de mérito propuestas, el Tribunal se abstiene de realizar alguna condena en costas.
En consecuencia, cada parte asumirá sus propias expensas. e) Remisión de copias a las autoridades competentes. En el alegato de conclusión el apoderado de la parte convocada solicitó del Tribunal lo que sigue: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 57 "[qompulsar a mi costa, copias del dictamen pericial rendido por la Ora Gloria Zady Correa Palacio, y de este escrito, y demás piezas pertinentes, en contra de la Sra RAFAELLA CARABALLO y el Sr. HANS LE NOBLE, como representantes legales principal y suplente de AS COLOMBIA LTDA. NIT 806.006.801-4 de Cartagena, ante la Fiscalía General de la Nación, ante la Dirección de Impuestos Nacionales y ante la Dirección de Impuestos Distritales, a fin de que sea investigados los posibles punibles derivados de la apropiación de pagos por concepto de retenciones facturadas, evasión de impuestos y/ o omisión de agente retenedor''ss.
Asi pues, el Tribunal ordenará remitir copias de las piezas procesales pertinentes a las autoridades competentes, a fin de que ellas investiguen lo de su competencia frente a la posible comisión de hechos punibles advertida en desarrollo del dictamen pericial contable obrante en el expediente. 111. DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre AS COLOMBIA LTDA e INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Se deniegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Se declara que AS COLOMBIA LTDA e INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A. incumplieron mutuamente el convenio comercial de 30 de junio de 2000.
TERCERO: Se declara disuelto el convenio comercial para el desarrollo y comercialización de software, de 30 de junio de 2000, por mutuo disenso.
CUARTO: Se reconoce a favor de AS COLOMBIA LTDA, la cantidad de $17.864.231, señalada en la parte considerativa de este proveído, "correspondiente a las licencias que han sido vendidas" y "a los contratos de mantenimiento pagados por los clientes" y que no ha sido facturada por AS Colombia. 88 Folio 275. Cdno principal No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento de AS COLOMBIA LTDA contra INFORMÁTICA Y GESTIÓN S. A 58 QUINTO: La anterior suma deberá ser pagada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.
SEXTO: No hay condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SÉPTIMO; Por secretaria expídanse copias auténticas de este laudo con destino ·a· cada una de las partes.
OCTAVO: Por secretaria,.expidanse copias auténticas de las piezas procesales pertinentes con destino a la Fiscalia General de. la Nación, la Dirección de Impuestos Nacionales y a la Dirección de Impuestos Distritales.
NOVENO: En la oportunidad de ley, protocolicese este expediente en una de las notarias del Circulo de Bogotá y ríndase por el Presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y restitúyaseles lo que corresponda. Bogotá, 17 de octubre de 2006. Esta providencia queda notificada en estrados. {~~'7/1 ERNESTOENGIFO GARCÍA. ARBITRO ECRETARIO.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo de 17 de octubre de 2006.