TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) TRIBUNAL DE ARBITRAJE INVERSIONES ALJEONS.A.S. CONTRA GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C. cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre INVERSIONES ALJEON S.A.S., como Parte Convocante, y GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A, como Parte Convocada, profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normativa vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTESDEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1.- LA PARTE CONVOCANTE Es la sociedad INVERSIONES ALJEÓN S.A.S., persona jurídica, legalmente constituida, representada legalmente por JUAN PABLO ALJURE LEÓN,tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.
En este laudo arbitral se identificará como INVERSIONES ALJEÓN. 1.2.- LA PARTE CONVOCADA Es la sociedad GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A., persona jurídica, legalmente constituida, representada legalmente por LUIS AURELIO. DÍAZ JIMÉNEZ,tal como obra enel certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. En esta providencia se identificará como OIKOS.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) 2.- EL PACTO ARBITRAL El Pacto arbitral invocado se encuentra en el Contrato de Obra de fecha 25 de abril de 2011, quea la letra señala: “VIGESIMA TERCERA-SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
De común acuerdo las Partes aceptan que, cualquier divergencia o discrepancia que se presente durante la ejecución y liquidación del presente Contrato, dispondrán de un término de (7) días calendario contados a partir de la fecha del reclamo, para solucionar sus diferencias acudiendo incluso a la negociación directa, a la conciliación o designar amigables componedores.
Surtido este término sin llegar a un acuerdo se convocará un tribunal de arbitramento que funcionará en la Cámara de Comercio de Bogotá, bajo las siguientes reglas: ¡) El tribunal estará conformado por un (1) árbitro designado por dicha entidad, li) la organización interna del tribunal, se sujetará a los reglamentos previstos para el efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la entidad, iv) El fallo será en derecho y de acuerdo a la legislación colombiana, y v) Sus costos serán asumidos por la parte vencida, sujetándose en lo no previsto en el presente Contrato por las normas establecidas en el Código de Comercio y demás normas aplicables" 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial INVERSIONES ALJEÓN S.A.S., presentó el día 8 de septiembre de 2017 la demandaarbitral con la que se dio inicio a este proceso. 3.2.- Agotado el trámite de la designación de árbitros por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Luego de queel Árbitro Único aceptó su designación y se cumplió con lo preceptuado por el Artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 23 de noviembre de 2017.
En esta audiencia el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado enla Ley. 3.3.- Mediante Auto No. 2 de esa misma fecha admitió la demanda y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo Convocado.
Dicha demanda se notificó personalmente el día 15 de diciembre de 2017. La parte Convocada en la audiencia de instalación interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, el cual fue resuelto en audiencia. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) 3.4.- La Convocada, en debida oportunidad contestó la demanda arbitral el 9 de enero de 2018, en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio. 3.5.- Mediante Auto del 30 de enero de 2018 el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda arbitral por parte del extremo Convocado y, en consecuencia, corrió traslado al Convocante de las excepciones de mérito propuestas por la Convocada y de la objeción al juramento estimatorio, respecto de dicho traslado la parte Convocante guardósilencio. 3.6.- El día 6 de febrero de 2018, el apoderado de la parte Convocante presentó un escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio, junto con el cual solicitó pruebas y además presentó escrito de reforma de la demanda. 3.7.-Por Auto del 12 de febrero de 2018, el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó su notificación y traslado a la parte Convocada, quien contestó la demanda el día 6 de marzo de 2018, solicitó pruebas y además presentó excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio contenido en la demanda reformada. 3.8.-En auto de fecha 14 de marzo de 2018, se Tribunal tuvo por contestada en tiempo la reforma de la demanda arbitral por la Convocada y, por lo tanto, corrió traslado al Convocante de las excepciones de mérito presentada y de la objeción al juramento estimatorio.
La parte Convocante renunció al término de traslado antes referido y guardósilencio. 3.9.-Luego de queel Tribunalfijara fecha para surtirla, el 22 de marzo de 2018 se dio inicio a la audiencia de conciliación prevista en el Artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, durante la cual las Partes manifestaron que no fue posible lograr un acuerdo entre ellas, razón por la cual mediante Auto de la misma fecha, el Tribunal declaró fracasada la etapa de conciliación, dio por concluida dicha fase y en cumplimiento de su deber procedió a fijar los honorarios y gastos, cuyo pago fue realizado oportunamente por la parte Convocante en su totalidad en los términos del Artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 y se expidió por su solicitud la certificación prevista en la norma antes indicada. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1.- El 7 de mayo de 2018 se surtió la primera audiencia de trámite en cuyo desarrollo, después de estudiar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a la capacidad de los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante auto proferido en la misma audiencia, el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) conocimiento.
Contra el auto mediante el cual asumió competencia el Tribunal la parte Convocada interpuso recurso de reposición el cual se decidió en la misma fecha porel Tribunal. 4.2.- Una vez firme el auto mediante el cual se asumió competencia para decidir el litigio sometido a su conocimiento, procedió el Tribunal a abrir la etapa probatoria del proceso, para lo cual decretó la totalidad de las pruebas oportunamente solicitadas por las partes. 4.3.- En el desarrollo del proceso fueron tenidas como pruebasla totalidad de los documentos aportados por las partes en la demanda, la reforma y en sus contestaciones.
Fueron practicados los testimonios de Juan Carlos Rafael Salcedo Segura, Juan Carlos Ardila, Pamela Ospina, Francisco Eduardo Ochoa, Jaime Alberto Medina, Jorge Iván Tovar, Victor Hugo Díaz González, José Nelsón Vargas, Olga Lucia Castillo, Harold Alberto Muñoz Muñoz y Diana Maritza Alba. De igual forma fueron practicados los interrogatorios de parte de los representantes legales de las partes y respecto del representante legal de la Convocada también se practicó la declaración de parte.
También fueron aportadosal plenario las experticias de parte rendidas por Juan Manuel Muñoz y María Alexandra Suarez Ríos, se surtió la correspondiente audiencia de contradicción el día 30 de mayo de 2018. 4,4.-Agotada la instrucción del proceso, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, en principio para el día 17 de julio de 2018, pero por solicitudes de aplazamiento de las partes se realizaron el día 13 de septiembre de 2018. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO La primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 7 de mayo de 2018, por lo cual el término de duración del proceso, queinicialmente fue de seis (6) meses, debía vencer el 7 de noviembre de 2018.
A la fecha han transcurrido dos meses y veintidós días (ochenta y dos días (82) días del término del Tribunal y el mismo ha estado suspendido así: Entre los días 11 de mayo de 2018 y 20 de mayo de 2018, ambas fechas inclusive (5 días hábiles). Entre los días 31 de mayo de 2018 y 13 de julio 2018, ambas fechas inclusive (28 días hábiles). Entre los días los días 17 de julio de 2018 y 31 de agosto 2018, ambas fechas inclusive (31 días hábiles).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) Entre los días 3 de septiembre de 2018 y 13 de septiembre de 2018, ambas fechas inclusive (8 días hábiles). Entre los días 15 de septiembre de 2018 y el 14 de noviembre de 2018, ambasfechas inclusive (40 días hábiles).
Total suspendido: 112 días hábiles. Lo anterior implica, que de conformidad con lo ordenado porel Artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, al término de duración del proceso deben agregarse los ciento doce (112) días calendario durante los que el proceso estuvo suspendido. En consecuencia, el término de duración del proceso vencerá el 2 de mayo de 2019,por lo que el presente Laudo Arbitral se profiere de manera oportuna.
CAPÍTULO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en la demanda reformada, en los siguientes términos: “A. DECLARATIVAS: PRIMERA.- Que se declare que la Convocada incumplió en la ejecución de las obligaciones contractuales derivadas del "CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA SOCIEDAD COLEGIO ROCHESTER LTDA. Y El GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A. PARA LA CONSTRUCCIÓN YADMINISTRACIÓN DE LA OBRA “NUEVA SEDE” DEL COLEGIO ROCHESTER EN El MUNICIPIO DE CHÍA (CUNDINAMARCA)”. del 25 de abril de 2011.
SEGUNDA.- Que se declare que dicho incumplimiento se origina en el hecho de que en la construcción de varias de las edificaciones e instalaciones de la Nueva sede del Colegio Rochester, tales como, pero sin limitarse a ellas, la Auditería, el centro acuático, la red anti incendios y los bloques 1 a 5, se presentaron errores constructivos en virtud de los cuales tales edificaciones o instalaciones no se adelantaron conforme a los planos arquitectónicos y/o los diseños estructurales y/o la normatividad aplicable.
TERCERA.- Que se declare que el incumplimiento del Contrato le es atribuible a la Convocada. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) B. CONDENATORIAS: PRIMERA.- Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a la Convocada a pagar a la Convocante, la totalidad de los perjuicios sufridos por esta última, como consecuencia del incumplimiento señalado.
Dichos perjuicios corresponden, a la fecha y sin perjuicio de los que se produzcan en el futuro, a la suma de $2.515300.689, según discriminación que se hace en elJuramento Estimatorio. SEGUNDA.- Que se condene a la Convocada a pagar a mi poderdante intereses moratorios comerciales a partir de la constitución en mora de las obligaciones respectivas y hasta la fecha del laudo.
TERCERA.- Que, en subsidio de la pretensión próxima anterior, se condene a la Convocada a pagar la suma de dinero de que trata la pretensión primera, debidamente indexada al momento del laudo. CUARTA.- Que se condene a la Convocada a pagar a mi poderdante intereses moratorios comerciales a partir de la ejecutoria del laudo arbitral que se profiera.
QUINTA.- Que se condene al Convocado al pago de costas y agencias en derecho a que haya lugar." 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda reformada sonlos siguientes: “M A. Particularidades relevantes del Contrato. 1. El 25 de abril de 2011, las Partes celebraron el contrato denominado "CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA SOCIEDAD COLEGIO ROCHESTER LTDA. Y EL GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A. PARA LA CONSTRUCCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA OBRA "NUEVA SEDE” DEL COLEGIO ROCHESTER EN EL MUNICIPIO DE CHÍA (CUNDINAMARCA1)”(en adelante el “Contrato”— la Prueba No. 1). 2.
En virtud de este negocio jurídico, OIKOS se obligó a la construcción y administración de la obra de la Nueva Sede del Colegio Rochester. 3. En virtud de los requisitos establecidos por la Convocante a OIKOS para la ejecución del Contrato, el 25 de abril de 2011 entró en vigencia la póliza de seguro de cumplimiento particular número 33-45-101016229 (en adelante, la "Póliza de Cumplimiento”), cuyo tomador fue OIKOS y el beneficiario el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A (EXPEDIENTENo. 5379) 10. 11. 12.
Colegio. La Póliza de Cumplimiento comprendía los siguientes amparos (¡) cumplimiento, (1) estabilidad de la obra y (ii) salarios y prestaciones por un valor total asegurado de: $434.375.000 (la Prueba No. 2). El día 23 de febrero de 2012 las Partes celebraron el Otrosf número 1 al Contrato (en adelante, el “Otrosí No.1”) mediante el cual modificaron la Cláusula Quinta, Parágrafo 2, del Contrato (la Prueba No. 3).
Mediante dicho otrosí, acordaron las Partes que a la legalización del Contrato, OIKOS recibiría como fondo rotatorio para manejo de la obra la suma de $3.000.000.000 y que los reembolsos a dicho fondo rotatorio se harían cada vez que los recursos descendieran a menos de $900.000.000. Así mismo, con dicho acuerdo modificaron la Cláusula Décima Primera, Numeral 3, del Contrato en el sentido de incluir que, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del mencionado Contrato, OIKOS debía tomar a favor del Colegio, una póliza de hasta $600.000.000 que garantizará el buen manejo del anticipo de las obras contempladas bajo el Contrato.
Posteriormente las Partes celebraron el otrosí número 2 al Contrato (en adelante, el "OtrosíNo. 2”-— la Prueba No. 4). Mediante dicho otrosí acordaron que, en virtud del contrato de leasing suscrito con el Banco de Bogotá S.A., se haría la cesión de la condición de beneficiario del seguro de Cumplimiento número 33-40-101008700 a favor del banco.
De esta forma se entregó garantía al banco para seguridad de las obligaciones derivadas del leasing. Para la verificación de la adecuada ejecución del Contrato, Inversiones ALJEÓN S.A.S. celebró con PAYC un contrato de interventoría. Posteriormente, por recomendación de OIKOS, para la pronta y correcta terminación del Contrato, se terminó el contrato de interventoría con PAYCy se designaron 2 supervisores vinculados a la Convocante.
Durante la ejecución del contrato, los supervisores designados por ALJEÓN se dieron cuenta de posibles irregularidades durante el proceso de construcción de la Nueva Sede. Por lo anterior, ALJEÓN tomó la decisión de contratar un informe de patología que analizara la obra en marcha, con el fin de buscar posibles fallas en elproceso constructivo.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL: DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) 13. 14, L5, 16. 17. 18. 19. 20. 21. El día 19 de julio de 2012, el ingeniero Héctor A. Pinzón López, contratado por OIKOS, presentó a la Convocada un informe técnico de patología de la construcción de la Nueva Sede (La Prueba No. 5).
Dentro de las conclusiones y recomendaciones del Informe de Héctor Pinzón, se encuentran las siguientes: (1) mejorar interventoría para evitar errores que puedan comprometer la estabilidady estética de la obra; (1i) dar anclaje a los muros de fachada; (ííi) algunas soluciones que se han tomado hasta el momento son adecuadas, pero otras no son viables técnicamente;
(iv) involucrarpersonal con mayor experiencia para el anclaje de varillas; y (v) no cometer los mismos errores en las obras faltantes. Con fecha del 16 de octubre de 2012, las Partes suscribieron un acta de terminación y liquidación final del Contrato (en adelante, el "Acta de Terminación”) mediante la cual las partes señalan que se hace entrega al Colegio de la Nueva Sede (La Prueba No. 6).
En dicho documento se señaló entregar a satisfacción de conformidad con las actas detalladas por cada frente. No obstante la fecha del Acta de Terminación, La Nueva Sede fue materialmente entregada con posterioridad a la misma. Es más. las actas de entrega y sus observaciones son del 16 de noviembre de 2012 y fueron remitidas por el Colegio el 3 de diciembre de 2012, pendiente de la firma porparte de OIKOS.
Según consta en las actas de entrega parciales de cada bloque (La Prueba No. 35), ALJEON dejó constancia de una gran cantidad de inconvenientes presentados en las al momento de su entrega. Circunstancias detectadas con posterioridad a la entrega de la Nueva Sede. El 16 de noviembre de 2012, mediante comunicación escrita, el Colegio hace una reclamación formal a OIKOS negando los cortes para el pago que estos últimos le presentaron y solicitando que se terminaran algunas obras pendientes de la Nueva Sede, las cuales no se habían entregado por parte de OIKOS en los términos establecidos en el Contrato (La Prueba No. 7).
El día 11 de marzo de 2013, las Partes celebraron un acuerdo al que denominaron "Acuerdo Privado” (en adelante, el "Acuerdo Privado” — La Prueba No. 8). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) 22. 23. 24, 25. 206. 27, 28. 29, 30. 31.
Mediante este acuerdo, las partes se declararon a paz y salvo entre sí y declararon que el saldo pendiente de pago a OIKOS sería pagado conforme éste fuera realizando sus pagos a proveedores y contra la liquidación final de los contratos de obra. Los pagos a OIKOS así señalados serían hechos con los recursos desembolsados por el Banco de Bogotá al Colegio.
El 13 de marzo de 2013, por solicitud de la Convocante, la firma Terranum Administración S.A.S,, realizó un estudio técnico mediante el cual reportó la verificación del estado de los elementos arquitectónicos, estructurales y sistema eléctrico de los edificios que componen la Nueva Sede del Colegio Rochester (La Prueba No. 9). En dicho informe la firma advierte sobre varias fallas técnicas que se presentan a nivel estructural en los edificios de la Nueve Sede y se hace la recomendación de impedir el paso a través de los edificios que presentan dichas fallas.
En la Nueva Sede se presentó desprendimiento de pintura en el área de piscinas. Sobre el particular, el 30 de julio de 2013, Pintuco realizó una visita técnica a la Nueva Sede con el fin de determinar las causas de este desprendimiento. De dicha visita se realizó un informe de visita por parte de Pintuco, en el cual se señaló que efectivamente la pintura de dicha zona se estaba desprendiendo como consecuencia de la indebida preparación de la superficie previo alproceso de aplicación de la pintura (La Prueba No. 10).
Así mismo, el 6 de septiembre de 2013, funcionarios de Sherwin Williams realizan una visita técnica a la Nueva Sede con el fin de verificar y comprobar las causas del desprendimiento de la pintura. En el informe de visita que Sherwin Williams realizó, estableció que efectivamente se observa el desprendimiento de la pintura desde la base y exceso de polvillo sobre el estuco que queda a la vista cuando cae la película de pintura (La Prueba No. 11).
El informe, adicionalmente, identifica como probables causas de lo anterior las siguientes: (1) mala preparación de la superficie al momento de aplicar la pintura; (1) baja calidad en el estuco aplicado y (1i) la superficie no tiene un perfil de anclaje adecuado. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) 32. 33. 34, 3.
JÓ. 37. Mediante comunicación escrita del día 10 de diciembre de 2013 (La Prueba No. 12), la Convocante, presenta otra reclamación formal a OIKOS indicando que a la fecha se encuentran pendientes de entrega las siguientes obras y reparaciones: (i) Geomembrana Piscinas Centro Acuático; (1) red contra incendio; (ii) Pintura en general de muros y paredes;
(iv) programación de la iluminación automática y (v) anclaje de muros sueltos en la Auditería!. En la misma comunicación ALJEÓN informa a OIKOS que de no serrecibidos los trabajos en enero de 2014 procederán a informar a la Aseguradora para que a través del amparo de estabilidad de la obra de la Póliza de Cumplimiento se financie el cumplimiento de estas obras faltantes.
A dicha comunicación dío respuesta OIKOS mediante comunicación del 12 de diciembre de 2013 (La prueba No. 13) De acuerdo con lo anterior, el 31 de marzo de 2014, ALJEÓN procedió a realizar reclamación formal a la Aseguradora bajo la Póliza de Cumplimiento y afectando el amparo de estabilidad de la obra. En dicha reclamación se indicó que a la fecha aún se encontraban pendientes de entrega las siguientes obras por parte de OIKOS: (1) Geomembrana Piscinas Centro Acuático;
(li) red contra incendio y (ii) estado general de pinturas sobre obras de mampostería, correspondiente a algunas de las deficiencias más importantes que se habían detectado a la fecha. Mediante comunicación escrita del día 14 de mayo de 2014, la Aseguradora dio respuesta a la Reclamación rechazándola y dándole el carácter de aviso de siniestro.
Entre las razones que la Aseguradora dio para justificar su respuesta se encuentran las siguientes: (i) la persona legitimada para solicitar la efectividad de la Póliza de Cumplimiento es el Banco de Bogotá”; (ii) el informe que ALJEÓN presentó con la reclamación era del mes de marzo de 2013, es decir, un año antes al aviso de siniestro; (1i) para la aseguradora, las observaciones presentadas corresponden a pendientes de obra y no a problemas de estabilidadpropiamente dichos;
(iv) de acuerdo con elActa de Terminación, la obra se entregó el 30 de octubre de 2012 a la entera satisfacción de ALJEÓN: (v) no se determina la cuantía de los perjuicios reclamados y (vi) el informe allegado no concluye la existencia de un deterioro de las obras realizadas imputable al tomador de la Póliza de Cumplimiento de manera exclusiva y que impidan el servicio para el cual se ejecutaron. 1 Forma en la que se denominó el salón que sería destinado para auditorio y cafetería 2 Teniendo en cuenta quela póliza le había sido cedida a ésta, en calidad de beneficiario, en atención al préstamo otorgado para la construcción de la Nueva Sede. 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIALOIKOSS.A (EXPEDIENTE No. 5379) 8. 39. 40. 41. 42. 43.
El día 21 de mayo, OIKOS se pronunció sobre el comunicado enviado por ALJEÓNa la Aseguradora. En dicho comunicado OIKOS adujo los siguientes argumentos: (i) el Contrato se realizó bajo la modalidad administración delegada que implica que la entrega de las obras se hace “conforme a los recursos económicos con que éste (el contratante)cuente”;
(1i) que en el Acta de Terminación se estableció que las obras objeto del Contrato fueron recibidas en su actual estado a satisfacción de ALJEÓN;(ii) que en el Acuerdo Privado las Partes se declararon a paz y salvo de las obligaciones derivadas del Contrato, del OtrosíNo. 1 y del Otrosí No. 2; (iv) que las fallas presentadas en las obras se deben a la inobservancia por parte de ALJEÓN del Manual de Uso y Mantenimiento del Proyecto suministrado por OIKOS;
(v) que en el Capítulo Estructura, página 79, del Informe Terranum se establece en 3 apartes diferentes que la estructura no corre peligro de ningún tipo y que los problemas identificados en el sistema eléctrico no representan problemas en su estabilidad y (vi) que respecto de las obras pendientes señaladas por ALJEÓN en la Reclamación, todas han sido objeto de inspección y servicio post venta por parte OIKOS, salvo por la red contra incendio cuyos problemas se generaron en virtud del incumplimiento del subcontratista que OIKOS delegópara tal fin.
Ante la negativa por parte de la Aseguradora, el 16 de diciembre de 2014, ALJEÓNpresentó nuevamente reclamación a la Aseguradora. En dicha reclamación reiteraron que están ejerciendo su derecho de reclamación en virtud del Contrato, y la Póliza de Cumplimiento que lo ampara, ante las fallas presentadas en la Nueva Sede y esta vez allegando poder especial otorgado por el Banco de Bogotá. Asímismo reiteran que las fallas presentadas en los siguientes espacios: (¡) Geomembrana de la piscina semiolímpica, (hi) red contra incendio, (ii) deterioro de muro de los tanques de la PTAR, (iv) mal estado en general de la pintura, tienen un importante impacto sobre la obra teniendo en cuenta el tipo de servicio que presta ALJEÓN. Mediante comunicación del 9 de enero de 2015, la Aseguradora reiteró en su integridad la respuesta dada el día 14 de mayo de 2014 a la Reclamación original.
El 16 de marzo de 2015 los ingenieros Andrés Ramírez y Carlos Alejandro Riveros de la firma ARGINCO presentaron a la Convocante el Informe de Auscultación Preliminar del Edificio Auditería, Fachada Sur (La Prueba No. 14), En este informe preliminar "se concluye que: 11 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIALOIKOSS.A (EXPEDIENTENo. 5379) La mampostería no se construyó de acuerdo a los diseños propuestos.
Se evidencian deficiencias y errores estructurales importantes en los procesos constructivos de la mampostería de fachada. Se evidencian falencias en la supervisión y control en la ejecución de la fachada.” 45. Posteriormente, en mayo de 2015, los mismos ingenieros presentan su estudio Patológico de la Torre Auditería, costado Sur (informe final), en el cual analizan las deficiencias en la construcción de Costado Sur de la Torre Auditería del Colegio Rochester — Chía (La Prueba No. 15). 46.
Dicho informe patológico concluye lo siguiente respecto del Edificio de la Auditeria: d. b. n= no se cumple plenamente con lo normado en la NSR-10; la edificación construida no cumplió con los diseños arquitectónicospropuestos; la mayoría de problemas patológicos de tipo pediátrico son de orden constructivo y se presentaron falencias en el seguimiento de especificaciones técnicas; los concretos utilizados en la Auditería son de resistencias muy inferiores o muy superiores a las recomendadas; los procesos de oxidación y corrosión al interior de las dovelas de la mampostería de no ser corregidos darán como origen el fisuramiento de concretos y dovelas; la vulnerabilidad sísmica en la mampostería de la fachada es de 1.29, como el sobreesfuerzo demanda/capacidad ante cargas sísmicas; la vulnerabilidad estructural del edificio debe ser constatada con métodos de modelación por elementos finitos, ante cargas sísmicas y sobrecargas existentes y futuras, las cuales deben ser definidas a la mayor brevedad dado el uso de la edificación- educativo; las patologías de la fachada en estudio se aplican de forma similar para toda la fachada de la Auditería; las patologías de tipo estructural se focalizan en los sitios en voladizo de la Auditería, aunque también en otros sectores; no se evidencian procesos patológicos severos de carbonatación en los concretos; la cimentación no evidencia problemas de asentamiento; la mampostería en los ensayos a compresión cumple con la norma y. los aceros de refuerzo en ensayos de probeta presentan valores de acuerdo con especificaciones técnicas dadas en los planos de diseño. 47.
El día 4 de mayo de 2015 se reunieron en las instalaciones del Colegio Rochester representantes de ALJEÓN, ARGINCO Arquitectos e Ingenieros 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) 46. 49, 50. 51. Asociados Contratistas — Patologia de la Construcción, la Aseguradora y OIKOS.
De esta reunión se levantó acta de asistencia y se elaboró acta de la reunión por la asesorajurídica de Inversiones Aljeón (La Prueba No. 16). Las conclusiones de dicha reunión, consignadas en el Acta de Reunión Técnica y Visita a Obra Edificio Auditería — Colegio Rochester, fueron las siguientes: (¡) OIKOS solicita evaluar afectaciones para presentar informe de actividades a desarrollar relacionadas con la mampostería;
(fi) OIKOS adelantará, como tema prioritario, el tema de la fachada y presentará el 8 de mayo de 2015 un comunicado formal sobre cuál es la solución técnica para ser discutida por las partes; (ii) ALJEÓN y Arginco piden protección de los menores ante la vulnerabilidad de la edificación a lo cual OIKOS responde que estudiará el caso y propondrá, lo antes posible, una solución constructiva;
(iv) OIKOS adelantará levantamiento de los sobreanchos en conjunto del Colegio Rochester para valorarlos estructuralmente y determinar los arreglos en las fisuras de la estructura y sí es o no recomendable el reforzamiento estructural y (v) el 6 de mayo de 2016 se llevará a cabo el proceso de levantamiento de los sobreanchos, para ello se enviará un comunicado a la arquitecta Pamela.
El día 3 de junio de 2015 la firma Sanmiguel Olejúa Ingenieros Civiles, contratada por OIKOS, presentó a éstos un informe sobre el Edificio Auditeria en el cual concluyeron los siguientes puntos: (i) es necesario reforzar algunas zonas debido al efecto de la carga adicional debida a los perfiles metálicos que se usarán para vincular el muro de fachada existente a la estructura y (1) la revisión realizada a las vigas y viguetas por efectos de los sobreanchos arrojó como resultado que no es necesario refuerzo por efecto de los mismos (La Prueba No. 17).
El 6 de junio de 2015 la firma Ingestructuras Ltda., realizó un estudio patológico referido a los elementos no estructurales del Edifico Auditería del Colegio Rochester y concluyó lo siguiente:(1) el reforzamiento con dovelas a los muros de mampostería es diferente a lo inicialmente previsto sin que ello signifique consideración alguna de anormalidad;
(ii) no está previsto ní en el diseño ni en el proceso constructivo, amarrar los refuerzos horizontales y verticales entre sí. La no verticalidad del refuerzo no puede considerarse que represente una anormalidad constructiva; (ii) no se ha evidenciado el llenado del grouting de las dovelas, se recomienda proceder al llenado mediante un mortero fluido;
(iv) fue omitida la construcción de la cinta de concreto como remate sobre el muro. Su restitución debe realizarse en los términos recomendados por los diseñadores; (v) para aquellos muros que se construyeron tangentes a las placas estructurales, puede realizarse su vinculación mediante elementos de anclaje; (vi) colocar los anclajes en 13 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) 52. 53. 54, s3. 506. 57. 5. 59. 60. una primera etapa y fijarlos hasta lo que permita ajustar las fuerzas.
Transcurridos un par de meses, realizar un nuevo ajuste y repetir este proceso en el intento y (vii) es necesario realizar las obras de reparación recomendadas para con ello restablecer la condición prevista desde el diseño. (La Prueba No. 18) Vale señalar, como elemento de gran importancia, que con posterioridad a las reclamaciones a OIKOS, ésta decidió asumir las obras consistentes en el anclaje y reforzamiento de las fachadas sury occidental de la Auditería. Particularidades relacionadas con los contratos adicionales que la Convocante debió celebrar.
Pese a la evidencia de los problemas constructivos surgidos a los que se ha hecho referencia, y a que OIKOS asumió la reparación de una parte de las fachadas de la Auditería, hubo múltiples problemas cuyas reparaciones no fueron asumidas por la Convocada, por lo que debieron serlo por la Convocante, según se describe a continuación: ALJEÓN celebró un contrato de consultoría para la interventoría técnica con la empresa Structum Ingeniería S.A. que incluía acompañamiento técnico, asesoría y verificación en sitio de las reparaciones de estabilización de fachadas realizadas por OIKOS en el costado norte y oriente del edificio Auditeria.
Durante la ejecución de este contrato, Structum Ingeniería S.A. presentó varios informes de las visitas efectuadas, de fechas 18 de enero, 29 de enero, 18 de febrero y24 de febrero de 2016 (La Prueba No. 19). Las obras iniciaron en diciembre de 2015y terminaron en marzo de 2016. El valor de este contrato con Structum fue originalmente por $20.766.900.
Posteriormente, se amplió el alcance del mismo por un valor adicional de $19.967.800. Se adjuntan el contrato y las facturas y los soportes de pago respectivos (La prueba No. 20) El 8 dejulio de 2015ALJEÓN celebró con Consultécnicos S.A. un contrato de consultoría para la interventoría de las obras a ejecutar bajo el Contrato para Reforzamiento (según dicho término se define en el siguiente numeral) y bajo el Contrato de Construcción de Vigas (según se define más adelante).
Se adjuntan el contrato y las facturas respectivas (La Prueba No. 21) Este contrato se celebrópor un valor de $39.869.200. En virtud del mencionado contrato Consultécnicos S.A., después de la ejecución de los Contratos para Reforzamiento y Construcción de Vigas, 14 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) 61. 62. 63. 64. 65. 67. 66. presentó un informe de actividades ejecutadas e irregularidades encontradas en la obra realizada por OIKOS.
(La Prueba No. 22) En dicho informe Consultécnicos S.A. concluyó: "(i) el proceso de reforzamiento estructural avanza de manera satisfactoria, garantizando la calidad de cada uno de los productos y verificando mediante ensayos el cumplimiento de las propiedades mecánicas; (1i) se recomienda que los patólogos estructurales realicen indagación en los sitios referenciados y descartar que las irregularidades encontradas puedan afectar la integridad de la estructura y (11i) es fundamental realizar con prontitud el reforzamiento de las fachadas norte y oriente de la Auditería pues tal como se observa en el estudio patológico estos sitios presentan las mismas características de fallas”.
Teniendo en cuenta la necesidad de efectuar las obras en época de vacaciones y ante el no reconocimiento de responsabilidad por parte de OIKOS, con el fin de evitar mayores perjuicios y riesgos a sus estudiantes y personal, el 9 de julio de 2015, ALJEÓN celebró con AR Mecanos S.A,, un Contrato para la construcción, transporte e instalación de estructuras metálicas para realizar el reforzamiento de muros perimetrales de mamposteria del Edificio Auditería del Colegio Rochester (en adelante, el "Contrato para Reforzamiento”).
Se adjunta el Contrato con las facturas y comprobantes de pago respectivos (La Prueba No. 23). El valor final de los pagos efectuados con cargo al Contrato para Reforzamiento fue de $253.665.567. El 16 de julio de 2015 ALJEÓN y CPS Ingeniería celebraron un contrato (en adelante, el “Contrato de Construcción de Vigas”) para la construcción de vigas de coronación en los bloques de aulas 1,2,3,4 y 5 y en el Edificio Auditería del Colegío Rochester.
Se adjunta el Contrato con su otrosí, las facturas y comprobantes de pago respectivos (La Prueba No. 24). De igual forma, como se señaló anteriormente, ante el no reconocimiento de responsabilidad por parte de OIKOS, pero al no realizarse la obra en la forma como inicialmente se había pactado, se debió suscribir este contrato para ejecutarlo en temporada de vacaciones escolares.
El valor final de los pagos efectuados con cargo al mencionado contrato fue de $88.675.812. De igual forma, se alquiló don CPS Ingeniería un brazo hidráulico para realizar las calas a los 5 edificios de aulas, por un valor de $1.208.000. Debido al estado en que se encontraba la geomembrana del centro acuático, y teniendo en cuenta que Oikos se abstuvo de efectuar los cambios y/o 15 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) 69. 70. 71, 72. 73. 74. 75. 76. 77. reparaciones necesarias para la funcionalidad de aquél, el 16 de julio de 2015 ALJEÓNcelebró un contrato con Geopiscinas S.A.S,, para el suministro e instalación de membrana permaflex (con las especificaciones indicadas en dicho contrato) en las 2 piscinas del Centro Acuático del Colegio Rochester.
Se adjunta el Contrato, cuenta de cobro por el anticipo, factura y comprobante de pago respectivo (La Prueba No. 25). El valor del mencionado contrato fue de $115.920.000 pesos. Para el efecto, adicionalmente se contrató acompañamiento y asesoría técnica constante para asegurar la correcta instalación de la membrana en las dos piscinas y canales perimetrales, con la firma Manco Ltda. por un valor de $7.000.000.
Se adjunta el Contrato, factura y comprobante de pago respectivo (La Prueba No. 26). Adicionalmente, fue necesario contratar el arreglo de desnivel delpiso en los vestieres, la construcción de lavapies, arreglar el desnivel sur de la piscina pequeña en la parte exteriory la reparación mediacaña (unión curva entre el piso y el muro) alrededor de ambas piscinas y demás aspectos de estanque.
Para el efecto, estas obras se contrataron con la firma Ingeniería y Arquitectura Natural S.A.S, El valor final de ejecución de este contrato con obras adicionales fue por $45.544.216. Se adjuntan el Contrato, las facturas y comprobantes de pago respectivos (La Prueba No. 27) En julio de 2015 ALJEÓN y CM Pachón Ingeniería Especializada celebraron un contrato para el reforzamiento estructural de placas y arreglo de fisuras en vigas de la cubierta del segundo y tercer piso del Edificio Auditería del Colegio Rochester.
El valor final a pagar por el mencionado contrato fue de $36.560.382 pesos. Se adjunta el Contrato, cuenta de cobro por el anticipo, facturas y comprobantes de pago respectivo (La Prueba No. 28). Por la aparición de los problemas constructivos ya descritos en los hechos anteriores, fue necesario contratar la realización de estudios técnicos preliminares y complementarios realizados por los patólogos de la construcción a los muros y fachadas de los costados sur y occidente de la Auditería. Los trabajos señalados fueron ejecutados por la firma Arquitectos 8 Ingenieros Asociados — 'ARGINCO de Andrés Ramirez Gómez, contrato celebrado por el valor de $17.500.000.
Se contrató, adicionalmente la realización de un estudio patológico realizado al muro norte de la Auditería, con dicho profesional, contrato celebrado por 16 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A (EXPEDIENTE No. 5379) 78. 79. $0. $l. óZ. $3. 84. 65. 66. el valor de $10.000.000.
En desarrollo de este contrato se realizaron perforaciones (calas) a la mampostería para verificar los anclajes a la estructura, y se realizaron pruebas técnicas de esfuerzo y de resistencia de materiales. Se adjuntan cuentas de cobro del señor Andrés Ramírez Gómez y comprobantes delpago respectivo (La Prueba No. 29). En adición a esto, fue necesario alquilar dos grúas mecánicas para realizar el estudio de patología en alturas.
El alquiler de una de las grúas se efectuó con la firma E. McAllister SASpor valor de $2.146.000, y el otro por un valor de $2.593.760 con Grúas y Equipos HUNE SAS. Se adjuntan facturas y comprobantes de pago (La prueba No. 30) Respecto de la instalación de la red contra incendios, se pudo verificar que no hubo supervisión por parte de OIKOS al momento de instalar los accesorios de la red, razón por la cual fue necesario trasladarlos, múltiples veces, para llegar a la ubicación diseñada.
Adicionalmente, la red contra incendios no tenía un adecuado funcionamiento por falta de presión en la red, Por esta razón, fue necesario contratar la realización de trabajos manuales para levantar el piso de varios lugares para poder ubicar la fuga que estaría afectando el sistema. Dichos trabajos de ubicación de la fuga, se contrataron con el Grupo Civilec S.A.S, por un valor de $6.135.280.
Se adjunta factura y comprobante de pago (La prueba No. 31) A finales de 2017 se encontró la fuga en dicha red, responsable de la pérdida de presión, situación que fue corregida y en la actualidad el sistema está funcionando adecuadamente. Con el fin de confirmar y analizar en forma integral las deficiencias presentadas en la construcción de la nueva sede del Colegio Rochester por parte de OIKOS, así como la pertinencia de las obras adelantadas por ALJEÓN para la corrección de las mismas y los efectos patrimoniales que generaron la necesidad de reestructurar el leasing financiero con Banco de Bogotá, ALJEÓN contrató tres consultores especializados en temas financieros, contables y de ingeniería. El costo de estas consultorías ascendió a la suma de $20.350.000.
Algunos de los costos relacionados anteriormente fueron pagados inicialmente por la Fundación Colegio Rochester, entidad encargada de la Administración y operación del Colegio Rochester y vinculada con InversionesAljeón. 17 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIALOIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) 87. 88. 89. 90. 91, 92. 93. 9% 95. 96.
En la medida en que los gastos respectivos correspondían a la sociedad Inversiones Aljeón, la Fundación Colegio Rochester solicitó a ésta el reembolso de dichos gastos. En atención a esto, la Fundación Colegio Rochester presentó a Inversiones Aljeón cuenta de cobro por los respectivos gastos y ésta pagó a aquella el valor de los mismos. (La Prueba No. 39) Hechosrelativos a la financiación delproyecto.
A efectos de financiar la construcción de la nueva sede del Colegio Rochester, Inversiones Aljeón SAS (En ese entonces sociedad Colegio Rochester) celebró un acuerdo para la financiación de la adquisición del terreno ypara la construcción del Edificio. Para el efecto, celebró un contrato de leasing financiero con el Banco de Bogotá y suscribió el correspondiente pagaré, por un valor. de capital de $16.500.000.000 (La prueba No. 36).
Posteriormente, debido a necesidades ordinarias de financiación del proyecto, se solicitó una ampliación del leasing financiero, por un valor total de capital de $22.500.000.000, donde estaba incluido el pago de los honorarios de OIKOSsegún se señaló en elAcuerdo Privado. Las sumas anteriores que implicaron el incremento del leasing no corresponden a los gastos adicionales que fueron efectuados por ALJEON para reparar o corregir las deficiencias constructivas de la obra ejecutada.
Estos gastos adicionales, derivados del incumplimiento del Contrato por parte de OIKOS (según se señaló anteriormente), generaron un sobrecosto adicional en cuantía de más de $700.000.000. El valor de estos contratos hizo necesario que Inversiones Aljeón efectuara una refinanciación del contrato de leasing en octubre de 2015, según consta en el flujo de amortización y financiación del contrato de leasing preparado por el Banco de Bogotá (La Prueba No. 37).
La refinanciación del contrato de leasing implicó un mayor costo financiero para Inversiones Aljeón SAS. Particularidades relacionadas con la conciliación intentada entre las Partesy las obras que la Convocada finalmente asumió. Posteriormente, debido a que las diferencias entre las Partes no fueron solucionadas, ALJEÓN, a través de su apoderada Janeth Dorado Soto, 18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) presentó solicitud de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de octubre de 2015. 97.
Los Valores cobrados por la Cámara de Comercio para la convocatoria a conciliación y posterior entrega del acta final, en la cual consta que no se llegó a ninguna conciliación, ascienden a la suma de $16.817.536. Se adjuntan facturas y comprobantes de pago (La Prueba No. 32). 98. Tras varias citaciones a las Partes con el fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación, el día 11 de abril de 2016 éstas se reunieron y el resultado de dicho encuentro fue la imposibilidad de conciliación. 99.
No obstante esta circunstancia, en virtud de las discusiones adelantadas en el marco de la conciliación, OIKOS accedió posteriormente a efectuar la reparación de parte de la fachada de la Auditería. 100. De estas labores se dejó constancias por parte de OIKOS en el Informe -técnico de reparaciones a la fachada del costado norte del edificio Auditeria del Colegio Rochester (La Prueba No. 33). 101.
En atención a estas labores, se causaron honorarios del abogado que para el efecto fue necesario contratar, los que ascienden a la suma de $38.700.000, como consecuencia del éxito parcial de las negociaciones adelantadas, correspondientes a la cuota de éxito por los trabajos de reparación efectuados por OIKOS. Se adjuntan cuentas de cobro y comprobantes de pago (La Prueba No. 34)." 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA La Convocada GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A. oportunamente dio contestación a la demanda, mediante la cual solicitó pruebas, objetó el juramento estimatorio y formuló las excepciones de mérito: -Inexistencia de Pacto Arbitral. -Falta de legitimación por activa. -Contrato cumplido y liquidado. -La que se desprenda de no poderse probar los hechos base de la responsabilidad contractual solicitada. - Inexistencia de perjuicios causados por GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A.S. - Excepción susceptible de declaración oficiosa CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONESDEL TRIBUNAL Para efectos de la decisión que en derecho corresponde al Tribunal es preciso previamente hacer unas consideraciones respecto de los contratos de 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A (EXPEDIENTENo. 5379) construcción en Colombia en general, y seguidamente, puntualizar alrededor del de administración delegada, modalidad prevista por las partes y que ha suscitado las presentes controversias. 1.
Los contratos de construcción en Colombia En Colombia el contrato de construcción es una subespecie particular del contrato de arrendamiento para la confección de obra material, por lo que sus disposiciones le son aplicables, pero la norma básica de nuestro ordenamiento legal es el Artículo 2060 del Código Civil cuyo tenor es el siguiente: "ARTICULO 2060.
CONSTRUCCION DE EDIFICIOS POR PRECIO UNICO. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido losjornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en elplan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particularpor dichas agregaciones o modificaciones. 2.
Sí circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al Juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3.
Sí el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; sí los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, <sic2057> inciso final. 4.
El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario.” Adicionalmente, la construcción en Colombia es una actividad regulada por normas que si bien han sido expedidas fundamentalmente para quienes se dedican profesionalmente a esa actividad, no pueden ni deben ser desconocidas por quienes encargan la construcción de edificaciones u obras civiles a aquellos.
Ese es el caso particularmente de la regulación de las llamadas licencias de construcción o urbanísticas, del Plan de Ordenamiento Territorial y tos instrumentos que lo desarrollen y complementen, de los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de interés Cultural; así mismo, entre otras, de las normas de sismoresistencia, conocidas como “NSR” y que hoy se encuentran 20 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) básicamente en la Ley 400 de 1997, la Ley 1796 de 2016 y en el Decreto 945 del 5 de junio de 2017.
Ahora bien, específicamente respecto de los contratos de administración delegada es preciso poner de relieve que esta modalidad contractual de la actividad constructiva tuvo su origen en la necesidad práctica que la caracteriza, cual es la de involucrar diversas especialidades, además de las tradicionales en arquitectura e ingenierías, tales como mampostería, carpintería, orfebrería, ornamentación, electrónica, etc., y hoy por hoy cada vez mas, informática, cableado estructurado, etc., por no mencionar sino algunas de las profesiones que obviamente no posee íntegramente quien asume el encargo de adelantar una construcción o una obra civil o pública.
De allí que dicha técnica contractual haya sido inicialmente empleada fundamentalmente en la contratación estatal y con posterioridad en la privada. El Consejo de Estado en una sentencia de la sección cuarta, realiza una excelente exposición sobre el contrato de administración delegada, esbozando claramente su naturaleza y principales características.
En sentencia del 16 de septiembre de 2010, expediente 16605, ha dicho el Consejo de Estado: "Ahora bien, legalmente, la referencia conceptual más descriptiva de los contratos de administración delegada es la que contenían los Estatutos de Contratación Pública - Decretos 1518 de 1965 (art. 5), 150 de 1976 y 222 de 1983, este último derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que presentan dicha forma contractual como modalidad del contrato de obra pública asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que sólo es delegado o representante de aquélla, a cambio de unos honorarios previamente pactados.
Se creó entonces el concepto dentro del contexto de la actividad eolficadora, que en el régimen de la Ley 80 de 1993 pasó a condensarse en los contratos de obra para la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en los celebrados a través de licitación o concurso público, la interventoría debe contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, llamado a responderpor los hechos u omisiones que le fueren imputables (art. 32, No. 1).
Esta concepción legal en materia de contratación estatal, resulta útil a la hora de examinar los contratos celebrados entre particulares bajo la denominación de "Administración Delegada”. dada la inexistencia de normas civiles que los tipifiquen. De acuerdo con ello, entiende la Sala que a través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata.
El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado sólo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las 21 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) fuctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados.
En obras públicas, esa relación contractual se caracteriza por ser formal, bilateral, onerosa, conmutativa, de tracto sucesivo y de colaboración por el factor intuito personae, porque parte de un acto esencial de confianza en el que se entrega a otra persona la responsabilidad de manejar dineros públicos y empleados oficiales con el fin de atender un objeto de interés social, sin perjuicio de que el contrato pueda cederse, previa autorización del contratante.
Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de "arrendamiento para la confección de una obra material”, regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato.
Frente a cada una de ellas el constructor asume responsabilidades correlativas. En términos generales, conforme con la naturaleza misma del contrato, el contratante debe determinar claramente la obra a ejecutar; suministrar al contratista todo lo necesario para el cumplimiento de sus funciones, como fondos económicos, o, sí se pactaron, bienes muebles e inmuebles; y remunerar al administrador en la forma yperiodos convenidos.
A su vez, el contratista toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, según las cláusulas contractuales; maneja los fondos que le entrega el contratante para la ejecución, invirtiéndolos en la forma que indique el contrato y rindiendo cuentas pormenorizadas, detalladas y documentadas sobre su manejo; conservar y devolver en buen estado los bienes que hubiere recibido para la ejecución del contrato, salvo el deterioro natural; escogery elegir trabajadores necesarios para realizar la obra ypagarles los salarios y prestaciones sociales que correspondan, con los dineros suministrados por el contratante, actuando como intermediario de éste; subcontratar; pagar las indemnizaciones por los daños que la ejecución cause a terceros, por su culpa descuido o negligencia o por la del personal que contrató; y pagar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.
(subrayas fuera de texto). De acuerdo con esta perspectiva, es claro que la administración delegada entre particulares o entre éstos y entidades públicas, entraña la relación contractual propia del mandato, pues, a través de aquél, "una persona confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de /a primera”, y, en ejercicio del mismo, el mandatario puede contratar en su propio nombre o en el del mandante, pero si contrata en Su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros (Código Civil, artículos 2142 y 21777.”(subrayas fuera de texto).
De manera similar, el Concepto Unificado DIAN No. 0001 de 19 de junio de 2003, Tít. IV, Cap. IH, num. 1. 7, partiendo de la definición legal del derogado Decreto 222 de 1989, concluyó que dicho contrato corresponde a: 22 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) "una modalidad del contrato de mandato por medio del cual un contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio, en tales eventos el contratista es el Único responsable de los subcontratos que celebre.
Lo anterior conlleva que el contratista preste un servicio al contratante (prestación de hacer) consistente en encargarse de la ejecución del objeto del convenio (administrar, ejecutar una obra, etc.), el cual se encuentra gravado con el impuesto sobre: las ventas al no hallarse comprendido dentro de los servicios exceptuados del gravamen”.(subrayas fuera de texto).
Los efectos de la gestión realizada por el mandatario, en nuestro caso el administrador delegado o contratista, frente al tercero, en este caso el mandante o contratante o dueño de la obra, cuando la realiza a título personal, a la cual alude el artículo 2177 del Código Civil, permite concebir, en principio, la existencia de mandatos, tanto representativos como no representativos.
No obstante, la discusión llevada a espacios doctrinales y Jjurisprudenciales, se ha concluido que el mandato siempre es representativo.” En efecto, en el mandato siempre hay representación, directa o indirecta, sólo que hay ocasiones en que el mandatario actúa frente al tercero sin develar su calidad de tal y sin que ello haga desaparecer los efectos y el cumplimiento del mandato, de suerte que al contratar lo hace en su propio nombre, pero por cuenta del mandante, frente al cual está cumpliendo con la obligación que se deriva del contrato de mandato, esto es, la de celebrar uno o varios negocios jurídicos en su nombre.
Cosa distinta es que frente al tercero los efectos del acto jurídico realizado se consideren como propios del mandatario-administrador delegado, ya que a aquel no se le puede exigir que conozca, de antemanola calidad o condición en la que actúa la persona con quien celebra el negocio. De allí que siempre haya representación, mirada con relación al mandante y al mandatario y no respecto de los terceros.
La esencia del contrato de mandato es, pues, la gestión del mandatario que obra como tal en desarrollo del mismo, axioma a partir del cual surgen las nociones de representación directa o inmediata, si el mandatario gestiona a nombre del mandante, comprometiendo la órbita patrimonial de éste, de terceros, y representación indirecta o mediata, si el mandatario oculta la calidad de tal y contrata en su propio nombre y con posterioridad y por razón del mandato traslada los efectos de los actos realizados a la esfera jurídica del mandante.
Siendo ello así, se infiere que el administrador delegado siempre actúa en representación de quien lo contrata, de modo que los actos que realiza y que aparecen a su nombre, como el ser el comprador a quien se expiden facturaciones, se entienden titulados por su representado —- mandante, o, contratante de la administración. 2. Cuáles son los elementos esenciales del contrato de construcción? Como colorario de lo anterior podemos hacer las siguientes precisiones sobre lo que son sus elementos esenciales: - z 23 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) a) La ejecución de una obra material, a la cual se obliga el contratista con o sin representación del contratante, como objeto del contrato; y b) El pago de la remuneración al contratista por la ejecución de la obra, como obligación principal del contratante. 3.Cuáles son las principales modalidades del contrato de construcción? La legislación civil no tipifica las modalidades de ejecución del contrato.
No obstante, estas pueden catalogarse principalmente en: a) Contratos de construcción con administración delegada, donde la obra es ejecutada por cuenta y riesgo del contratante a través de un contratista delegado de aquel, a cambio de unos honorarios previamente pactados. El administrador delegado ejecuta la obra, asumiendo su buen resultado como director técnico, pero sin los riesgos de un contratista independiente; y b) Contratos de construcción sin administración delegada, donde la obra es ejecutada por un contratista que no es representante del contratante y asumela mayoría de riesgos que por lo general, no asume un administrador delegado.
En cuanto a la forma del precio, es común el uso de: 1. Un precio global fijo, donde el contratista se obliga a realizar la obra y asumir todos sus riesgos por una suma total fija. Este precio incluye el valor de honorarios, garantías, imprevistos, gastos indirectos y demás requisitos exigidos por el contratante; o 2. Precios unitarios, donde las partes determinan los precios de cada ítem dela obra a ejecutar o unidades de obra, independientemente de su volumen o cantidad.
Así, el precio total del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra por el precio de cada ítem cotizado con sus respectivos reajustes. Finalmente, las partes podrán acordar que su contrato sea o no "llave en mano”, lo cual permite que el contratista se obligue a entregar al contratante una obra terminada, equipada y en perfecto estado de funcionamiento.
Siempre que las partes incluyan en su contrato la obligatoriedad de aplicación de normas especializadas, el contrato podrá sujetarse a reglas distintas a las consagradas en el Código Civil. En el caso colombiano, cabe destacar las directrices consagradas en el Decreto 2090 de 1989 de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, en el cual, se consagran reglas para los contratos de construcción por administración delegada, precio globalfijo y precios unitarios.
Respecto de los contratos de administración delegadaallí se prevé: “En las obras por administración delegada, la entidad contratante debe suministrar al arquitecto la información necesaría para llevar a cabo su trabajo, o sea: - Obras adicionales y disminución de éstas - > > 24 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) - Modificaciones de las cantidades de obra - Modificaciones de las especificaciones - Información sobre contratación y compras (cantidades, especificaciones y precios) - Movimiento del almacén con destinación Esta información será suministrada por la entidad contratante, el constructor o el interventor.” Mas adelante se lee: “7.1.1, Construcción por administración delegada.
En este caso el arquitecto obra como representante o delegado de la entidad contratante y todos los gastos de la obra se hacen por cuenta y riesgo de este último. El arquitecto deberá pagar a nombre y cuenta de la entidad contratante todos los gastos de obra definidos como presupuesto de construcción, sin incluir los gastos legales, financieros, gerencia, promoción y ventas, escrituración, propaganda y avalúos que no se consideran incluidos en el presupuesto de la obra.
Sobre este punto se aclara que los pagos de otros honorarios, gastos reembolsables de otros asesores, licencias y lasas municipales, el arquitecto sólo está comprometido a pagarlas de los fondos sometidos a su responsabilidad por autorización expresa de la entidad contratante, pero no está responsabilizado a controlar y estar pendiente de la oportuna contratación y pago de dichos gastos.” (subrayas fuera de texto) Cabe destacar de dicha normativa lo que se dice respecto de la interventoría, a efectos del ulterior análisis del contrato objeto de las presentes controversias: 4.
Concepto de Interventoría y alcance. "6. Interventoría. 6.1. Descripción de los trabajos. Se entiende por interventoría el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción. El interventor es el representante de la entidad contratante durante todas las etapas del proyecto: planos, etapa previa, ejecución y liquidación. Las labores de interventoria son: 6.1.1.
Interventoría del proyecto. Consiste en una asesoría a la entidad contratante durante la etapa de diseño y estudios del proyecto para garantizarle que los planos interpreten la voluntad del cliente, cumplan con sus requisitos dentro de su disponibilidad de recursos y estén debidamente coordinados y completos para la ejecución de la obra. La coordinación del proyecto es responsabilidad del arquitecto que elabora el proyecto arquitectónico.
El interventor hará una labor de revisión y asesoría a la coordinación, El interventor además, vigilará el cumplimiento de las actividades previas, control de pólizas, control a los contratos de estudios técnicos y de ingeniería y control sobre trámites municipales. El interventor podrá hacer revisar los estudios y proyectos técnicos por especialistas y el costo de esta revisión será por cuenta delpropietario. 6.1.2.
Interventoría durante la construcción. El servicio de interventoría durante la construcción comprende las funciones técnicas y administrativas, 25 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OJIKOSS.A (EXPEDIENTE No. 5379) funciones complementarias e inseparables durante la obra, por lo cual ambas deben ser realizadas por la misma persona o entidad. 6.1.2.1.
Interventoría técnica. En la interventoría técnica la función del interventor se encamina a velarpor el correcto desarrollo de los planos ypor el cumplimiento de las normas de calidad, seguridad y economía adecuadas a la obra. En cumplimiento de sus funciones el interventor exigiria al constructor cuando sea necesario, la realización de ensayos y pruebas.
De todos los trabajos autorizados el interventor deberá dejar constancia escrita. Deberá llevar además un control a las especificaciones de materiales, a las pruebas de las instalaciones y a la puesta en marcha de los equipos. Para el cabal cumplimiento de sus funciones y si la complejidad del problema asílo justifica, el interventor solicitará a la entidad contratante la contratación de especialistas que lo asesoren en su función técnica.
Los controles a los cuales se hace referencia no relevan al constructor de su responsabilidad de llevarlos con el detalle y precisión que exijan las normas de calidad y los estudios técnicos de la obra. El interventor, por lo tanto, vigilará que el constructor cumpla las normas de control y llevará los controles adicionales que considere oportunos. Cuando sea necesario completar o introducir modificaciones al proyecto, el interventor solicitará al arquitecto proyectista la elaboración de los planos y de las especificaciones pendientes y cuidará de que en todo momento el constructor disponga de los documentos de trabajo actualizados. 6.1.2.2.
Interventoría administrativa. el interventor velará por el cumplimiento del contrato del constructor y supervigilará el avance de la obra para lograr que ella se desarrolle según el programa y el presupuesto previamente aprobados. Vigilará además el cumplimiento de las pólizas de garantía, los pagos de prestaciones sociales, pagos de carácter fiscal a los organismos nacionales y municipales y demás obligaciones contractuales y legales.
El interventor autorizará las entregas de dineros al constructor y revisará los gastos que éste haga a fin de que los dineros sean invertidos en la forma más eficiente; autorizará la contratación de los diferentes capítulos de obra y supervisará la administración de los subcontratos. El interventor aprobará el pago de las cuentas a subcontratistas, trabajadores o proveedores, según las normas establecidas en los contratos y a las disposiciones que ordene la ley.
El interventor supervisará el almacén de la obra y exigirá al constructor los inventarios, libros y comprobantes que permitan un adecuado control. El interventor revisará y aprobará los extractos contables periódicos que presente el constructor con el objeto de verificar elpaso correcto de las sumas a cargo de la obra. En las obras contratadas por el sistema de precios unitarios o precio alzado, el interventor verificará que la obra ejecutada, su calidad y su cantidad corresponda a lo establecido en los planos, especificaciones y contrato de construcción. Recibida una determinada obra, el interventor autorizará la cuenta de cobro respectiva.
Verificará que la obra ejecutada corresponda proporcionalmente a los dineros entregados al contratista, dentro de los términos estipulados en el contrato. El interventor estudiará y autorizará las cantidades de obra, analizará y acordará con el constructor los precios de los ítems no pactados en el contrato; estudiará y propondrá a la entidad contratante las fórmulas de reajustes cuando éstas no estén pactadas y aprobará los reajustes que surjan en el transcurso del contrato.
La interventoría no incluye el control de costos.” 26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A (EXPEDIENTE No. 5379) En virtud del principio de la autonomía contractual, el interventor está sujeto a las obligaciones que convino, es decir, se obliga y determina el alcance de su responsabilidad según el acuerdo de voluntades suscrito con el contratante.
No obstante lo anterior, el Decreto 2090 de 1989, primera norma que se aproxima a la materia, define la interventoría como el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución de un proyecto arquitectónico o de una obra de construcción y determina el alcance de las obligaciones de la misma.
De acuerdo conla ley, la interventoría sólo puede ser ejercida por arquitectos o ingenieros especializados, debidamente titulados y matriculados y con experiencia no menor de tres años, en su propio nombre o en el de o en el del dueño de la obra. De conformidad con el decreto referido, las labores de Interventoría pueden desarrollarse en cuatro campos o modalidades: 1.
Interventoría del proyecto: Consiste en una asesoría a la entidad contratante durante la etapa de diseño y estudios del proyecto para garantizarle que los planos interpreten la voluntaddel cliente, cumplan con sus requisitos dentro de su disponibilidad de recursos y estén debidamente coordinados y completos para la ejecución de la obra. La coordinación del proyecto es responsabilidad del arquitecto que elabora el proyecto arquitectónico.
Por su parte el interventor debe: 1. Revisar y asesorar la coordinación de la obra. 2. Vigilar el cumplimiento de las actividades previas a la misma. 3. Ejercer el control de pólizas, el control de los contratos relativos a estudios técnicos y de ingeniería, así como el control sobre trámites municipales. El interventor será un asesor y revisor, razón por la cual no se pueden confundir sus actividades con las del arquitecto del proyecto.
En la interventoría Técnica su función se encamina a velar por el correcto desarrollo de los planos y por el cumplimiento de las normas de calidad, seguridad y economía adecuadas a la obra. En cumplimiento de sus funciones, en este tipo de interventoría, el interventor debe: 1. Exigir al constructor, cuando sea necesario, la realización de ensayos y pruebas. 2.
Llevar un control a las especificaciones de los materiales, a las pruebas de las instalaciones y a la puesta en marcha de los equipos. 3. Vigilar que el constructor cumpla las normas de control y llevar los controles adicionales que considere oportunos. 4. Cuando sea necesario, completar o introducir modificaciones al proyecto y solicitar al arquitecto proyectista la elaboración de los planos y de las especificaciones pendientes o complementarias. 5.
Cuidar que en todo momento el constructor disponga de los documentos detrabajo actualizados. En la Interventoría Administrativa: Esta modalidad de Interventoría se caracteriza por ser la encargada de hacer cumplir'con los programas y en general por todos los aspectos contractuales a los cuales se obligó el constructor. En tal virtud el interventor deberá 1.
Velar por el cumplimiento general del contrato por parte del constructor. 2. Supervigilar el avance de la obra para lograr que ella se desarrolle según el programa y el presupuesto previamente aprobados. 3. Vigilar el cumplimiento de las pólizas de garantía, los pagos de prestaciones sociales a sus dependientes, los pagos de carácter fiscal a los organismos del orden nacional y municipal y demás obligaciones contractuales y legales. 4.
Autorizar las entregas de dineros al constructor y revisar los gastos en que éste incurra a fin de que los dineros sean invertidos en la forma más eficiente. 5. Autorizar la contratación de 27 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) los diferentes capítulos de obra y supervisar la administración de los subcontratos. 6.
Aprobar el pago de las cuentas a subcontratistas, trabajadores o proveedores, según las normas establecidas en los contratos y en las disposiciones legales. 7. Supervisar el almacén de la obra y exigir al constructor los inventarios, libros y comprobantes que permitan un adecuado control. 8. Revisar y aprobar los extractos contables periódicos que presente el constructor con el objeto de verificar el pago correcto de las sumas a cargo de la obra. 9.
Verificar que la obra ejecutada, su calidad y su cantidad corresponda a lo establecido en los planos definitivos, en las especificaciones y en el contrato de construcción, en las obras contratadas porel sistema de precios unitarios o precio alzado. 10. Autorizar la cuenta de cobro respectiva una vez recibida la obra. 11. Verificar que la obra ejecutada guarde proporción con los dineros entregadosal contratista, dentro de los términos estipulados en el contrato. 12.
Estudiar y autorizar las cantidades de obra. 13. Analizar y acordar con el constructor los precios de los ftems no pactados en el contrato; 14. Estudiar y proponer al dueño de la obra contratante las fórmulas de reajustes cuando éstas no estén pactadas y aprobar los reajustes que surjan en el transcurso del contrato según la modalidad pactada.
En la Interventoría Constructiva o durante la Construcción: esta comprende las funciones técnicas y administrativas, así como las funciones complementarias e inseparables ejercidas durante la obra, por lo cual ambas deben ser realizadas por la misma persona o entidad. Respecto de las relaciones entre el interventor y el contratante y de éstos con el constructor: El Interventor es el representante del dueño de la obra contratante durante todas las etapas del proyecto: planos, etapa previa, ejecución y liquidación, y en general ante todas las personas o entidades que intervienen en el proyecto y la construcción. De acuerdo con lo anterior, el contratante sólo podrá intervenir en la obra por el conducto regular del Interventor.
Si no lo hace así, releva al Interventor del cumplimiento de sus funciones y de la responsabilidad correspondiente en las partes de la obra afectadas o modificadas por tal intervención irregular, sin que ello pueda implicar disminución alguna de los honorarios pactados. La Interventoría no incluye el control de costos. En lo atinente al constructor, quien tiene la dirección total de obra, el interventor debe mantener con él una relación directa, dar su opinión y hacer sugerencias sobre la forma en que se debe adelantar la obra y solo puede ordenar labores parciales por escrito al Constructor o a su representante, no a sus empleados o a los subcontratistas, cuando considere que no se están cumpliendo los planos y especificaciones aprobados.
Frente a la responsabilidad, el Decreto 2090 de 1989 establece que por el incumplimiento de sus funciones la sociedad o persona natural que ejerciere una Interventoría podrá ser sujeta de sanciones penales y ser civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones, sin que lo anterior exima de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda responder al Contratista ejecutor de la obra.
La interventoría en el derecho público, de conformidad con el inciso segundo del numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se configura como un Contrato de 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) Consultoría, razón por la cual su selección debe efectuarse mediante concurso público y, excepcionalmente mediante solicitud de oferta, en los contratos que por su cuantía deban adjudicarse directamente.
La interventoría en proyectos u obras consiste en el control y seguimiento del proceso de ejecución de la misma, esto en concordancia con los planos y diseños que previamente fueron elaborados por la entidad estatal. Este contrato implica una tercería realizada por parte no comprometida en el ordenamiento de la acción, y la condición de experto en el negocio del interventor permite en representación de los intereses de la administración, realizar las observaciones a que haya lugar y conceptuar sobre la ejecución del objeto.
En el numeral primero del artículo 326 de la Ley 80 de 1993, prevé que en los contratos de obra cuando los mismos se hayan celebrado a través de licitación o concurso público, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad, seleccionada mediante concurso público de méritos. Cuando la selección del contratista se realice por contratación directa, la interventoría podrá ser realizada por un servidor público de la entidad contratante.
Concluido en términos muy generales el anterior marco jurídico, es menester seguidamentereferirlo a la controversia sometida a decisión del Tribunal. 11. La controversia entre las Partes Sea lo primero reiterar, como ya se ha dicho, que la convocada ante este Tribunal no puede desconocer el pacto arbitral so pretexto de un “paz y salvo” y de un acta de liquidación del contrato suscritos por la convocante, circunstancias que en su sentir entrañarían la extinción del contrato y por ende la del pacto arbitral en él contenido.
No, dada la generalidad de los términos de la cláusula compromisoria ésta fue concebida para dirimir todas las controversias que con ocasión del contrato se suscitaran entre las partes. Por consiguiente, aún en la hipótesis, de la que se ocupará más adelante el Tribunal, de que dichos “paz y salvo” y acta de liquidación implicaran que ha habido por el empresario constructor entrega de la obra y que ésta ha sido recibida y aprobada por el contratante, dichas circunstancias no eximen definitivamente al empresario de responsabilidad.
De acuerdo con el Artículo 2060 del Código Civil antes transcrito, en el cumplimiento de las obligaciones de todo constructor es preciso distinguir claramente dos momentos: El primero se da cuando el constructor entrega la obra y la aprueba como exteriormente ajustada al plan. Se trata de una revisión superficial de la obra cuya conformidad con el contrato, la licencia de construcción y demás documentos contractuales, sin lugar a dudas no siempre podrá establecerse con facilidad, no obstante producir un efecto liberatorio respecto de la obligación de entregar del constructor.
El segundo, es precisamente al que se refiere la regla tercera del Artículo 2060 citado, según la cual el empresario o constructor ve extendida su responsabilidad por un período de diez años subsiguientes a la entrega dela obra si ésta ofrece o amenaza ruina, en todo o en parte, por vicio del suelo o de los materiales empleados en la construcción que él o las personas que haya empleado debieran conocer en razón de su profesión u oficio.
Es entonces claro que la cláusula compromisoria - > > 29 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN _ TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) comprende igualmente este segundo momento y las controversias que con ocasión de la mal llamada “responsabilidad decenal” del empresario puedan surgir entre las partes.
En efecto, más que una “responsabilidad” en sentido jurídico, se trata de una “garantía” en virtud de la cual el empresario debe proceder por su cuenta a efectuar todas las reparaciones y ajustes constructivos que la obra demande, so pena,ello sí, de indemnizar los perjuicios. Mal podría pretender entonces la parte aquí convocada que la cláusula compromisoria, lo que en la hipótesis equivale a decir el contrato mismo, se extinguió por la ocurrencia o verificación de lo que hemosllamado “el primer momento” de las obligaciones del constructor.
Vigente el segundo momento, éste de la responsabilidad o garantía decenal de que trata la regla tercera del Artículo 2060 del Código Civil conserva igualmente su vigencia y sus alcances la cláusula compromisoria para dirimir las controversias que con ocasión del mismo puedan surgir, por lo que será negado el medio exceptivo que busca desconocer la competencia de este Tribunal Arbitral, denominado inexistencia de pacto arbitral.
Sobre estos dos momentos de las obligaciones y de la responsabilidad del constructor el tratadista José Alejandro Bonivento Fernández, en su obra “Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales” ha dicho: “Ma es suficiente que el empresario haga entrega del edificio, que supone, en principio, la cesación de toda obligación cuando el dueño la recibe y la aprueba, sino que queda latente, dentro de los diez años subsiguientes a ese hecho, la responsabilidad sobre el perecimiento o amenaza de ruina por defectos en la construcción o por vicio en el suelo o en los materiales empleados en la obra que han debido prever tanto el empresario como las personas empleadas por él. (el subrayado es nuestro).
"Por eso el numeral 4del articulo 2060 dispone que: "El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada la plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente (se refiere la derivada por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales) se le impone”.
El finiquito de recibo de obra no implica que el empresario se exonere de la responsabilidad que contrae de garantizar por diez años la obra que amenace ruína o perezca por defectos tanto en la construcción como por vicios en los materiales. El recibo que otorque el dueño de la obra en manera alguna tiene poder liberatorio frente al empresario.
Subsiste la obligación si se colman los supuestos enunciados en el numeral 39 del artículo 2060.”( subrayas fuera de texto). En vigencia el contrato de construcción y la cláusula compromisoria, el Tribunal es competente para dirimir las controversias que con ocasión del mismo surgieron entre las partes. En consecuencia el Tribunal aborda el análisis de dichas controversias tanto bajo el lente de la obligación del constructor de entregar la obra encomendada “como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte”, como aquel de la “responsabilidad decenaf", comoquiera que para ambos es competente. 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) 1.- La Obligación de Entregar de la Convocada Para el Tribunal es claro que la sociedad Grupo Empresarial OIKOS S.A. aquí convocada, cumplió con la obligación de entregar la obra encomendada, consistente en la nueva sede del colegio Rochester a la convocante INVERSIONES ALJEÓNS.A.S. Este hecho, en efecto no ha sido controvertido por las partes Entre otras pruebas, con fecha del 16 de octubre de 2012, las Partes suscribieron un acta de terminación y liquidación final del Contrato (en adelante, el “Acta de Terminación”) mediante la cual las partes señalan que se hace entrega al Colegio de la Nueva Sede.
Conello el Tribunal se abstendrá igualmente de auscultar tanto la existencia como la validez del contrato de construcción objeto de las presentes controversias por cuanto ello no hace parte de las mismas. En consecuencia, el análisis del Tribunal se centrará en los incumplimientos endilgados a la convocada por la convocante, inicialmente dentro del marco de la obligación de entregar de la constructora y solamente más adelante dentro del marco de la garantía o responsabilidad decenal, para lo cual abordará el estudio de las pretensiones, especialmente del escrito de reforma de la demanda y se pronunciará sobre su prosperidad con base en las pruebas debidamente aportadas y practicadas dentro del trámite surtido para resolver las actuales controversias.
A.- Las Pretensiones de la Convocante La parte Convocante ha dividido sus pretensiones en dos grupos: un primer grupo de pretensiones que denomina “declarativas” y un segundo grupo denominadas “condenatorias”, de donde resulta, dada la estructuración de su escrito de demanda, que la prosperidad de las segundas está sujeta o condicionada porla prosperidad de las primeras.
Pretensiones Declarativas El Tribunal se manifestará sobre las pretensiones declarativas procediendo al estudio conjunto de las mismas, dada la forma en que las mismas fueron propuestas por la convocante toda vez que la manera en que ellas fueron estructuradas impiden un pronunciamiento por separado, según se explica mas adelante a saber: DECLARATIVAS: "PRIMERA.- Que se declare que la Convocada incumplió en la ejecución (sic) de las obligaciones contractuales derivadas del "CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA SOCIEDAD COLEGIO ROCHESTER LTDA. Y EL GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A. PARA LA CONSTRUCCIÓN YADMINISTRACION DE LA OBRA "NUEVA SEDE” DEL COLEGIO ROCHESTER EN El MUNICIPIO DE CHÍA (CUNDINAMARCA)”, del 25 de abril de 2011.” En esta primera pretensión la convocante aspira a que el Tribunal declare el incumplimiento de la convocada de las obligaciones que de manera general resultan del contrato de obra material celebrado entre la sociedad COLEGIO ROCHESTERLTDA. y el GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A. para la construcción y administración de la obra “nueva sede” del Colegio Rochester en el municipio de Chía, suscrito el 25 de abril de 2011, sin que se precise cuáles de las distintas - - 31 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) obligaciones que surgen del contrato se consideran incumplidas ni en qué consisten los incumplimientos que genéricamente se reprochan, precisión que realiza en la pretensión segunda subsiguiente cuyo texto es el siguiente: "SEGUNDA.- Que se declare que dicho incumplimiento se origina en el hecho de que en la construcción de varias de las edificaciones e instalaciones de la Nueva Sede del Colegio Rochester, tales como, pero sin limitarse a ellas, la Auditería, el centro acuático, la red anti incendios (sic) y los bloques 1 a 5, se presentaron errores constructivos en virtud de los cuales tales edificaciones o instalaciones no se adelantaron conforme a los planos arquitectónicos y/o los diseños estructurales y/o la normatividad aplicable. ” Con base en lo anterior es preciso analizar conjuntamente ambas pretensiones, de donde resulta que los reproches a la ejecución del mencionado contrato se originan en presuntos errores constructivos derivados de la no conformidad delas obras con los planos arquitectónicos y/o los diseños estructurales y/o normatividad aplicable, específicamente en la auditería, en el centro acuático en la red antiincendios y en los bloques 1 a 5 dela construcción, siempre que del estudio de las pruebas no se constaten más áreas afectadas.
La Convocante pretende igualmente que se declare que dichos errores constructivos son imputables a la convocada, según se desprende del texto dela pretensión tercera declarativa cuyo texto es el siguiente: "TERCERA.- Que se declare que el incumplimiento del Contrato le es atribuible a la Convocada.” | El Tribunal, para efectos de pronunciarse sobre la prosperidad de las pretensiones de la demanda, quiere de entrada referirse explícitamente a los hechos 15 a 19 del propio escrito de reforma de la demanda.
En efecto, en el hecho 19 se afirma que "Según consta en las actas de entrega parciales de cada bloque (La Prueba No. 35), ALJEON dejó constancia de una gran cantidad de inconvenientes presentados en las (sic) al momento de su entrega..”Se trata de un documento elaborado por la Convocante respecto del cual se pretendió en su momento que fuera igualmente suscrito por la convocada en señal de aprobación, lo que no ocurrió. Dicha circunstancia, aunada al hecho de que “Con fecha del 16 de octubre de 2012, las Partes suscribieron un acta de terminación y liquidación final del Contrato (en adelante, el "Acta de Terminación”) mediante la cual las partes señalan que se hace entrega al Colegio de la Nueva Sede (La Prueba No. 6), (hecho 15 del escrito de reforma de la demanda) y que más adelante se afirme que “En dicho documento se señaló entregar a satisfacción de conformidad con las actas detalladas por cada frente” (hecho 16, subrayas fuera de texto), no entiende el Tribunal cómo la convocante desconoce ahora sus propios hechos - venire contra factum propíum non valet cuando con ello estaría liberando a la convocada de su obligación de entregar una obra culminada de conformidad con los términos del contrato.
Al respecto de los actos propios la jurisprudencia expresa: “es /a coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente delproceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser 32 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES AUJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A (EXPEDIENTENo. 5379) contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personaly genera perjuicio a los demás. ” "Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que sí bienjurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: ¡) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; lí) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; fi) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, ¡v) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio ” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Sentencia de 24 de Enero de 2011, MP PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Radicación 110013103 025 20010045701) Conforme al postulado de prudencia y diligencia, las partes contratantes deben obrar con la debida prudencia, diligencia y cuidado en la ejecución de las prestaciones a su cargo, para procurar el logro dela finalidad del negocio jurídico que han celebrado (Código Civil, artículos 63 y 1604).
Este postulado se desarrolla sobre la base de patrones de conducta abstractos establecidos por el legislador, contra los cuales se compara ex post facto el comportamiento del deudor, para establecer en cada caso si ha empleado los debidos cuidado, prudencia y diligencia. En materia civil, la ley estableció el patrón del “buen padre de familia” (Código Civil, artículo 63), y en materia comercial, la ley, la doctrina y la jurisprudencia tienen en cuenta el patrón del “buen hombre de negocios”, entendiendo por tal un profesional en el área de negocios en la que se desempeña,quien en el desarrollo de su actividad obra con la prudencia, diligencia y cuidado ordinariamente empleados y esperables en ese campo, respecto de lo cual el profesor JORGE SUESCUN MELOanota lo siguiente: “Desde luego que hoy en dia no se puede acudir a un único e invariable patrón de conducta, como lo era el buen padre de familia del Código Civil, pues hoy proliferan actividades económicas de toda índole y especialidades técnicas y científicas, que hacen necesario establecer modelos de conducta que se adapten mejor a las circunstancias y se acerquen más a la realidad de los distintos campos de la vida empresarial.
De ahíque, por ejemplo, en las reformas introducidas en el Código de Comercio, mediante la Ley 222 de 1995, se acoge elpatrón del "buen hombre de negocios”. "En cuanto al nivel de prudencia exigido a los profesionales nuestra ley no se ha referido a ningún modelo ideal. Tampoco lo ha hecho hasta ahora nuestra jurisprudencia, sí bien con frecuencia se habla de un patrón específico para cada actividad, como es el caso de "el buen transportador”, vel buen banquero” o "el buen asegurador”, que deja en manos deljuez la tarea de reconocer o verificar en cada caso la existencia del comportamiento correspondiente a tales conceptos, tarea que lleva a cabo a partir de su propia experiencia y de sus percepciones personales, o con el apoyo en decisiones judiciales o comentarios doctrinales que fijan 33 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A (EXPEDIENTENo. 5379) criterios para decidir si una «determinada gestión o los esfuerzos desplegados por el deudor profesional son suficientes y adecuados para considerar cumplida la obligación a su cargo.
Así, las expresiones arriba señaladas constituyen conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido lo aprecia y evalúa eljuez según las circunstancias.”?. Conformeal postulado de la buenafe, las partes contratantes deben celebrar y ejecutar con lealtad los negocios jurídicos en los que participan, es decir, poniendo cada parte la buena voluntad y la cooperación necesarias para que se realice la finalidad perseguida mediante su celebración (Código Civil, Artículo 1603;
Código de Comercio, Artículo 871). La buena fe, como principio integrador de los contratos, es fuente de obligaciones, que la doctrina y la jurisprudencia catalogan como deberes secundarios de conducta, dentro de los cuales se encuentran el deber de información en la etapa de formación del contrato, en cuya virtud, antes de celebrar el contrato, cada parte debe informar a la otra de los aspectos que conozca y sean relevantes para la evaluación y la decisión de contratar, y el deber de investigación en la misma etapa, conformeal cual le correspondeal interesado en celebrar un negocio jurídico, averiguar acerca de los aspectos determinantes del mismo, y evaluarlos antes de contratar, lo que no es más que una expresión de las cargas de sagacidad y advertencia. En el tráfico jurídico la buena fe es un elemento fundacional de las relaciones negociales, que irradia transversalmente todas las etapas de estas, desde la precontractual o de formación del negocio jurídico, pasando por la celebración del contrato, su interpretación, ejecución, terminación y liquidación cuando hay lugar a ella; en tal sentido ilustra lo dicho por la H. Corte Constitucional, en sentencia T-537/09, del 6 de agosto de 2009, Magistrado Ponente HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO,así: "En el ordenamiento colombiano el principio de buena fe resulta un elemento connatural al sistema jurídico, consagrado expresamente por el artículo 83 de la Constitución de 1991.
Dicho principio aporta un contenido de naturaleza ética y de rango constitucional a las relaciones de los particulares entre sí y de éstos con las autoridades públicas. Adicionalmente debe resaltarse que el principio de buena fe fue concebido por el constituyente como un mecanismo para buscar la protección de los derechos, los que tendrán menos amenazas si en las actuaciones que se surtan ante las autoridades, o en la interpretación de las relaciones negociales entre particulares y administración, o en el entendimiento de las relaciones entre particulares se toma la buena fe como un elemento fundacional de las mismas y de ella se derivan contenidos de solidaridad, probidad, honestidady lealtad.
Sin embargo, no fue a través de la Constitución de 1991 que elprincipio de buena fe hizo su entrada en nuestro ordenamiento jurídico, pues desde el ínicio fue considerado como elemento esencial de las relaciones entre particulares, siendo parte del Código Civil de 1873, el cual consagró 3 Jorge Suescún Melo, El régimen general de responsabilidad de los profesionales, en el libro Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, segunda edición, Universidad de los Andes y Legis, Bogotá, 2003, páginas. 436 y 437. 34 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL.
DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) expresamente en su art. 1603 que "los contratos deben ejecutarse de buena fe”, derivando de esta disposición que la obligación surgida de un contrato no solamente incluye lo pactado por las partes, sino todo lo que ' surge de la naturaleza de la obligación, de la ley y de la costumbre.
La legislación comercial también recoge dicho principio en el art. 871 del Código de Comercio, en donde extiende su aplicación a las fases de celebración y ejecución, disponiendo que "en consecuencia los contratos obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
Debido a su carácter de elemento fundamental del tráfico jurídico, el principio de buena fe es aplicado en un sinnúmero de situaciones entre las que se cuentan las relaciones contractuales, sean éstas entre particulares solamente o entre particulares y la administración. Lo que importa resaltar ahora es que, en el caso de relaciones de tipo contractual, el principio de buena fe se presenta en todas las etapas de la relación, razón por la cual cuando el juez evalúa el desarrollo de un contrato, el principio de buena fe debe ser presupuesto integral de dicha evaluación; en este sentido manifestó la Corte Suprema de Justicia: (..) (.) (.) "( ) de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto especifico sometido al escrutinio de la Corte, importa subrayar queel instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifácico, comoquiera que se proyecta a lo largo delas diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual- en sentido amplio: la atinente a la formación del negociojurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva, de consumación o post-contractual) Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico “proceso”, integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual- o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultaria in globo, según se indicó valorando las diversas oportunidad que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.” De esta forma entiende esta Sala de Revisión que, aplicado a una relación negocial, el principio de buena fe involucra deberes de 35 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) honestidad, claridad, equilibrio, reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte, entre otros.
“(Resalta el Tribunal). Por otro lado, la buena fe cumple una función limitativa de conductas de malafe, a partir de la denominada doctrina de los actos propios, según la cual las partes deben ser congruentes con la conducta que han tenido antes en el marco dela relación negocial, y no pueden posteriormente desconocerla para buscar un provecho o ventaja o para formular reclamos jurídicos sobre esa base.
En palabras de la H. Corte Constitucional (Sentencia T-956/11, del 15 de diciembre de 2011, Magistrado Ponente JORGE IVAN PALACIO PALACIO): “El artículo 83 de la Constitución Política consagra el principio de la buena fe en los siguientes términos: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Con fundamento en dicho precepto constitucional, esta Corporación ha señalado que la buena fe "incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaría y normalmente ha producido en casos análogos.
De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el principio en mención no sólo tiene lugar al momento del nacimiento de la relación jurídica, sino que sus efectos se extienden en el tiempo hasta que ésta se extingue, "de suerte que los operadores jurídicos en el curso de tales relaciones deben adecuar su comportamiento a parámetros significativos de lealtad y honestidad y tienen que responder a las expectativas que sus actuaciones precedentes han generado en los demás (Corte Constitucional, Sentencia C-963 de 1999)”.
De igual forma, ha indicado que el principio de la buena fe tiene dos manifestaciones: el respeto por el acto propio y la confianza legítima que, conjuntamente, previenen a las autoridades y a los particulares a "mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráficojurídico”.
(Resalta el Tribunal) Y en otra ocasión dijo también el máximo tribunal de lo constitucional, en la Sentencia T-475/92, Magistrado Ponente EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ: ( ) Elprincipio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium"”, según el cual a nadie le es licito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber 36 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS,A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, ( )”.
(Resalta el Tribunal) Sobre el tema de los actos propios se ha anotado porla doctrina que: “( ) para determinar que una conducta contradiga los actos propios y se pueda considerar de mala fe, deben concurrir los siguientes requisitos; e Que se haya realizado una conducta juridicamente eficaz. Una de las partes del negocio debe haber realizado una serie de actuaciones a las cuales el ordenamientojurídico le asigna consecuenciasjurídicas. e Que se haya ejercido posteriormente un derecho o facultad.
En ejercicio de ese derecho puede proponer una pretensión u oponer una excepción frente a la contraparte del contrato. e Que la conducta previa y el derecho ejercido sean incompatibles. El derecho ejercido y la conducta desplegada deben ser contradictorios. e Que los sujetos de ambas relaciones sean los mismos. Los sujetos que participan en ambas relaciones tienen que ser los mismos.
Debe tratarse de la misma relación, y por tanto ambas circunstancias deben haber ocurrido entre los mismos sujetos.*" A lo anterior se suma el denominado “acuerdo privado” (prueba 8 del escrito de reforma de la demanda) suscrito entre las partes el 11 de marzo de 2013, respecto del cual en el hecho 22 del escrito de demanda reformada se afirma que “Mediante este acuerdo, las partes se declararon a paz y salvo entre sí y declararon que el saldo pendiente de pago a OIKOS sería pagado conforme éste fuera realizando sus pagos a proveedores y contra la liquidación final de los contratos de obra".
Es de resaltar que en el texto del referido acuerdo se lee: “3. Que el objeto del contrato fue totalmente cumplido a cabalidad y a satisfacción y las obras se entregaron y se recibieron a entera satisfacción, tal como consta en la respectiva acta de terminación definitiva.” (subrayas nuestras). Este documento, por lo demás, sí fue firmado por el representante legal del Colegio Rochester en su condición de contratante dueño dela obra.
En desarrollo de lo anterior no sabría el Tribunal desconocer dichos documentos, sin precisar aquí también, de contera, como lo hará en otro aparte del presente laudo, las consecuencias de las propias culpas, en que habría incurrido la parte convocante. Esos documentos, suscritos por ambas partes, a diferencia de otros a los que se ha hecho referencia y que son o fueron elaborados unilateralmente por la aquí convocante dueña de la obra y que no fueron aceptados o reconocidos por el empresario constructor aquí convocado, sólo pueden significar que la primera definitivamente aprobó exteriormente la obra como ajustadaal plan y a las reglas del arte, en los términos del numeral 4% del Artículo 2060 del Código Civil, por lo que no son susceptibles de ser ignorados o desdeñados a la hora de establecer responsabilidades. 4 Nicolás Pájaro Moreno,El contrato y sus principios orientadores, en el libro Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización, Universidad de los Andes y Temis, segunda edición, Marcela Castro de Cifuentes (Coordinadora), Bogotá, 2015, Tomo1, pág. 424. 37 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) En consecuencia poco o nada interesa para los efectos de la decisión que corresponde adoptar al Tribunal dentro de las presentes controversias, si con posterioridad a la entrega de la obra construida el dueño de la misma incurrió en ingentes gastos para corregir lo que en su criterio, o aún en el de expertos, fueron errores constructivos o falencias de la obra construida, pues con su aprobación explicita libera al constructor de cualquier responsabilidad por esos defectos que, en muchos casos, desagradan o incomodanal dueño de la obra y que como expresión de la actividad humana siempre será imperfecta.
Ahora bien, para el Tribunal es claro que el empresario constructor cumplió cabalmente con su obligación de entregar, como lo reconoció expresamente el dueño de la obra en los términos antes expuestos, quedando por dilucidar solamente si aquel debe aún responder o no conarreglo a la regla 38 del Artículo 2060 del Código Civil. 2.- Responsabilidad o Garantía decenal del Constructor En efecto, como ha quedado suficientemente sustentado, no basta que el empresario constructor entregue una construcción exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte e incluso que el dueño de la obra así lo haya reconocido, como sin duda para este Tribunal así ocurrió, sino que la obra construida debe tener cierta vocación a permanecer incólume en el tiempo, de allí que la Ley imponga al empresario constructor la obligación de garantizar por diez años subsiguientes a la entrega, que ella no perezca o amenace ruina en todo o en parte, so pena de indemnizar perjuicios, circunstancia ésta, por demás, como se anotó en párrafos anteriores, que determina la competencia del Tribunal para decidir sobre las presentes controversias.
Para el Tribunal es claro que en la actividad constructora desplegada por el empresario convocado ante este Tribunal de Arbitraje éste habría incurrido en errores constructivos, algunos de los cuales fueron por él aceptados y corregidos, otros no fueron aceptados y dentro de éstos algunos no tienen la potencialidad de amenazarla ruina, siquiera parcial, de la construcción; así mismo, de acuerdo con el acervo probatorio, también es claro para el Tribunal que muchos de los perjuicios alegados por la convocante tienen su origen, al menos parcialmente, en su propias negligencias, como ya se esbozó anteriormente.
En efecto, de acuerdo con los hechos 9 y subsiguientes del escrito de reforma de la demanda “Para la verificación de la adecuada ejecución del Contrato, Inversiones ALJEON S.A.S. celebró con PAYC un contrato de interventoría.” En seguida se agrega: "Posteriormente, por recomendación de OIKOS, para la pronta y correcta terminación del Contrato, se terminó el contrato de interventoría con PAYC y se designaron 2 supervisores vinculados a la Convocante”.
No resulta claro para el Tribunal las razones esgrimidas por la Convocante para la terminación del contrato de interventoría con la empresa PAYC, consistentes en una supuesta “recomendación” de la Convocada, circunstancia que ésta no reconoce ni niega en su escrito de contestación. No obstante, ciertamente, para el Tribunal es evidente que la presencia de un interventor durante toda la vigencia del contrato de obra, de las características del que nos ocupa, habida cuenta igualmente de las acreditaciones y certificaciones internacionales que sobre la obra ha pretendido la Convocante y dadas las distintas especialidades 38 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) técnicas involucradas en la actividad constructiva, es altamente recomendable y el prescindir de una adecuada interventoría trae como resultado errores y falencias que se habrían evitado o al menos advertido oportunamente.
Efectivamente, de acuerdo con lo ampliamente expuesto en párrafos anteriores, el interventor es el representante del dueño de la obra contratada durante todas las etapas del proyecto. De acuerdo con lo anterior, el contratante sólo podrá intervenir de manera regular en la obra por_conducto del Interventor. Si no lo hace así, releva al Interventor del cumplimiento de sus funciones y de la responsabilidad que le corresponde enlo queserefiere a las porciones de obra afectadas o modificadas por tal intervención irregular.
Pero lo que es más grave, la ausencia de un supervisor adecuado le impide exigir del empresario contratista el correcto y oportuno cumplimiento de las reglas de la profesión u oficio (lo que nuestro Código Civil denomina “reglas del arte”) enmarcadas dentro de las estipulaciones contractuales pactadas entre dueño de la obra y empresario constructor.
Por consiguiente, es una. negligencia de la parte convocante prescindir de una adecuada supervisión técnica, por parte de una empresa de interventoría que hubiera podido a lo menos advertir ab inicio algunas de las falencias que hoy reprocha a la convocada. Con su presencia muy posiblemente no se habrían hecho las referidas manifestaciones contenidas en la pluricitada acta de terminación y liquidación del contrato y en el denominado acuerdo privado e incluso estos documentos sólo se habrían producido una vez el interventor certificara el cabal cumplimiento de todas sus obligaciones por el empresario constructor aquí demandado.
Es evidente que la figura de la interventoría está concebida en materia de construcción para representar al contratante dueño de la obra frente al contratista constructor y que éste no puede proceder a adelantar los trabajos constructivos sin la previa aprobación del interventor, quien por lo demásverifica in situ que las obras se realicen de acuerdo con todos los documentos contractuales y para quien toda su actividad se enmarca dentro de la protección de los intereses del dueño de la obra.
Prescindir de él es un acto de torpeza que no está libre de consecuencias (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) y que es del resorte exclusivo del contratante dueño de la obra. Obviamente cualquier contratista constructor se sentirá mas cómodo trabajando sin un par, conocedor igualmente de los temas constructivos, y alguien que deba autorizar cada avance de obra, cada modificación, cada pago etc.
Al margen de una eventual “recomendación” del contratista al contratante para prescindir del interventor, la decisión y por ende las consecuencias de la misma, pertenecen enteramente al dueño de la obra contratante. En el caso en examen, la responsabilidad recayó en la convocante, lo cual se evidenció, entre otras pruebas, en la declaración del señor Juan Pablo Aljure León, cuando sobre este particular fue interrogado porel suscrito árbitro y preguntado sobre la finalización de la actividad de la empresa PAYC quien fungió como interventor durante un periodo, respondió: "DR. MONTOYA: Por qué se fue Payc? SR. ALJURE: Paycesla firma interventora y llegamos a febrero y había un ambiente antagónico, de adversarios entre Oikos y Payc uno le echaba la culpa al otro de los problemas de obra, y obviamente si elpropietario tiene contratado un interventor para que haga las veces de vocero del propietario y hable en el lenguaje de construcción que uno no habla pues z a > 39 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA,CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A (EXPEDIENTENo. 5379) es importante ponerle cuidado y ellos no se entendieron a punto que con Oikos yo estaba muy preocupado y lo llevaba a los comités de obra del avance tan lento de la obra.
Independientemente de que se quieran matar entre sí, al punto que se tuvo que sacar a Payc para que avanzara la obra, esa fue la razón, entonces nosotros le pedimos a Payc con el debido tiempo de anticipación que más bien dejáramos asíy que ibamos nosotros a estar más de lleno en la obra con unos supervisores, un ingeniero constructor contratado por Aljeon_y una arquitecta que entre las dos hicieran una supervisión a posteriori de las calidades de las obras.
DR. MONTOYA: Me gustaría que me describiera un poquito más en detalle el conocimiento que tiene usted de los conflictos que se pudieron haber presentado entre Payc y Oikos. SR. ALJURE: Payc no estaba de acuerdo con muchos conceptos técnicos de Oikos digamos del equipo de construcción que tenía Oikos en la obra desde el uso del material, de cómo fundir las planchas de concreto de cada piso, la técnica que utilizaban en el concreto de cada piso, la técnica que utilizaban, la cantidad de cemento que utilizaban, que sí es guadua, otro material para que quede más bonito, los conceptos para anclajes para todas las cosas de construcción tenian muchísimas diferencias entre ellos y también en el manejo presupuestal porque Payc supervisaba el presupuesto.
DR. MONTOYA: Normalmente la función de un interventor es esa, es verificar el cumplimiento del contrato por parte del contratista en distintas etapas, por qué decidió el Colegio privilegiar digamos entonces las opiniones digamos así del contratista y no las.del propio interventor, la persona que está en teoría velando por los intereses de ustedes.
SR. ALJURE: Llego un momento en la relación de adversarios que para nosotros fue claro que sí eso continuaba el único que iba a perder era el Colegio e Inversiones Aljeon porque no se iba a entregar la obra el 3 de septiembre, acuérdese estamos hablando que inició la obra en mayo/11 fisicamente movimientos de tierra y eso y en febrero/12 unos meses antes de terminar en agosto iba en 15% de avance, entonces es un Inri encima de uno aquíqué es y yo le consulté a Luis Aurelio, le dije les iría mejor sin ellos o qué? Me dijo sí nosotros no necesitamos nada y avanzaría mucho más, entonces avanzamos a pesar nuestro poniendo unos supervisores, pero entiendan que no es lo mismo que tener un interventor experto en construcción ahí. Ahora, yo me fui a vivir a la obra, desde octubre/11 que me fui, mí lugar de trabajo ya era la obra, junto con Juan Carlos Salcedo el coordinador administrativo nuestro del proyecto y un financiero Gabriel Bonilla, independientemente de que estuviera Payc simplemente como unos ojos adicionales en lo del diseño y todo lo del verde, de lid y de sostenibilidad que Oikos no tenía experiencia en eso, ni Payc.”(subrayas nuestras). > - - 40 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) Finalmente en este punto de suma importancia en lo que a la ejecución de un contrato de obra se refiere, el Tribunal quiere reseñar una de las conclusiones a que llegó el ingeniero Héctor Alfonso Pinzón López en el informe técnico de patología hecho a solicitud del Colegio Rochester, en donde afirmó en sus “conclusiones y recomendaciones”: “1.- Mejorar la supervisión técnica o interventoría de la obra para que no se presenten estos errores y muchos más que pueden comprometer la estabilidad y estética de la misma.” Es claro para el Tribunal que la decisión de prescindir de la interventoría fue exclusivamente de la convocante, como lo es que los supervisores por ésta designados estaban lejos de contar con las competencias del interventor y que el control que estos realizaron fue solamente a posteriori.
Para el dueño de la obra resultó no solo más económico prescindir del interventor, sino además creyó erróneamente queello agilizaría la terminación de las obras. En otras palabras,la aquí Convocante pretendía minimizar todo lo posible los costos que de alguna manera ya la abrumaban por las modificaciones a los diseños originales y por el importante incremento en las cantidades de obra, sino que además también aspiraba a que la obra fuera entregada completamente terminada en la fecha en que de acuerdo con sus compromisos debía iniciar actividades académicas el Colegio Rochester.
Igualmente, de la declaración del señor Aljure resulta con nitidez que la Convocante era plenamente consciente de la importancia que para el desarrollo de la obra en las condiciones a que aspiraba, requería la presencia de un interventor que cumpliera con las exigencias legales y supervisara técnicamente la ejecución de la obra encomendada, tanto en sus aspectos constructivos, administrativos y financieros y, aún así, decidió tozudamente con conocimiento de causa y sabedor de las consecuencias, prescindir de PAYC como interventor, y en su defecto decidió igualmente, en sus términos, “irse a vivir a la obra” Ahora bien, no obstante lo anterior y a la luz de la garantía o responsabilidad decenal de que trata la regla 38 del Artículo 2060 del Código Civil resulta pertinente analizar la situación de cada una de las obras sobre que versa la reclamación de la convocante, a saber: a) Auditería En lo que respecta a la Auditería, debemos partir de la base que en los propios hechos del escrito de reforma de la demanda se lee: “52.- Vale señalar, como elemento de gran importancia, que con posterioridad a las reclamaciones a OIKOS, ésta decidió asumir las obras consistentes en el anclaje y reforzamiento de las fachadas sur y occidental de la Auditería.” Es decir que, en virtud de las discusiones adelantadas en el marco de la conciliación, OIKOS accedió posteriormente a efectuar la reparación de parte de la fachada dela Auditería. - - — 41 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) Por otro lado la sociedad TERRANUM ADMINISTRACIÓN S.A.S. contratada porla propia convocante, en las “Conclusiones Generales” del reporte preliminar de evaluación de instalaciones del Colegio Rochester de marzo de 2013 (página 79) se lee: “La estructura construida presenta defectos constructivos menores con sobre dimensiones que reducen la capacidad estructural del conjunto sin síntomas de asentamiento o comportamientos anormales.
Por lo tanto es segura para el uso previsto.”( ) “El conjunto de edificaciones presenta un grado razonable de estabilidad y representa quardadas las salvedades ya mencionadas las intenciones del diseño estructural original.” (subrayas nuestras) De la misma manera, en la declaración del señor Luís Aurelio Díaz en la audiencia del 24 de mayo de 2018 se lee: “DR, OCHOA: Pregunta No. 11.
Sin hacer referencia a la fachada sur de la auditeria, perdón a la fachada norte que fue la que ustedes con posterioridad a un trámite de conciliación que se adelantó por parte de los constructores de la obra sean ustedes o no sean ustedes, que aquí se ha discutido si son ustedes constructores o no constructores al margen de eso si la persona que lo construyó, incurrió en fallas de tipo estructural respecto de la construcción de las bases del Colegio Rochester? SR. DÍAZ: Falso y se lo demostrado a Juan Pablo en varias ocasiones con discusiones que hemos tenido con Harold Muñoz un estructural creo que viene en estos días a acompañarlos hoy que yo creo que es una persona que más sabe en Colombia de estructuras y por eso lo invitamos a él en su momento para que nos diera su concepto.
Segundo el diseñador del Colegio que fue también conceptuó lo mismo, tercero cuando contrataron a Terranum que es una firma externa que la contrató el Rochester, Terranum conceptuó lo mismo que no había problemas ni de estabilidad de obra, ni de amenaza en ruina, lo cual a su pregunta es tajantemente aquíno hay ningún riesgo de estabilidad de obra, ni estructural.” Y más adelante agregó: “Pero en lo que sí quiero ser enfático en esto porque me parece que es el tema grueso un tema es que haya quedado un anclaje de unos ladrillos y unas fachadas con un tema que había que resolver que se resolvió y un tema es que amenace ruina o algún problema de estabilidad de esa obra y en eso quiero ser tajante no lo hay, no lo hay dicho por Harold Muñoz, no lo hay dicho por y no lo hay dicho por Terranum que fue el contratista que contrato el Rochester para revisar el tema, no hay un problema de estabilidad en la obra, es más si lo hubiera creo que Juan Pablo Aljure hace rato que hubiera sacado los niños de allá sea que hubiera sido el caos que hubiera hecho con los papás, él sabe y es consciente que no lo hay, porque aquílo primero es preservar la seguridad de los niños." ( ) 42 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A (EXPEDIENTENo. 5379) “Entonces para concluirle porque me parece que es de los temas más importantes a dejar claramente establecidos es este proyecto no amenaza ruina, este proyecto no tiene ningún problema de estabilidad o lo que se hizo fue un tema de una postventa de un tema que simplemente en 16.000 metros cuadrados nadie quisiera que se sucedieran ese tipo de postventas pero sucedieron y como era nuestra responsabilidad se procedió a hacerlo en el espacio que ellos nos llamaron y hacerlo de manera correcta.” Lo anterior va incluso en el mismo sentido del dictamen técnico contratado porla convocante al ingeniero Juan Manuel María Muñoz Castro, quien en audiencia de contradicción del día 30 de mayo de 2018 expresó: “DR. CAICEDO: Qué es amenazar ruína? SR. MUÑOZ: Amenazar ruina es que en el momento de un temblor, un sismo ese muro puede desplomarse, no una ruina total, puede ser una ruina parcial quiero ser muy claro en eso, ante un temblor o un sismo que ocurriera en el sector del suelo del Colegio Rochester antes de las reparaciones, esos muros se hubieran desplomado sin la menor duda, eso hubiera sido una ruina parcial, el resto de la estructura, o quiero ser muy claro en eso, porque el resto de la estructura en concreto reforzado y lo voy a señalar aquíincluída su cimentación este tema está bien construido, si hay un temblor muy fuerte antes de la reparación esta estructura sequiría en pie sin la menor duda porque está bien construida excepto por unas vigas que quedaron con un sobre ancho, pero eso no tiene ningún factor de riesgo para el edificio, Unicamente para el bolsillo del señor del Colegio Rochester porque se gastó más concreto del que tocaba, pero la fachada síse hubiera colapsado.( ) "SR. MUÑOZ: Sí, el alcance jurídico no lo conozco, lo segundo antes de haber realizado o ejecutado las reparaciones de ese edificio especificamente el edificio de auditeriía síamenaza parcialmente una ruina, qué es una ruina que el muro se hubiera desplomado y se hubiera caído, con lo que además eso hubiera conllevado a la vida futura del Colegio que ya lo dije anteriormente, un padre de familia llega a un Colegio donde se ha desplomado un muro de 12 metros de altura ” (subrayas nuestras) Para el Tribunal es claro que no obstante las divergencias y las diferencias de criterio de los distintitos expertos contratados por la convocante y aquellos contratados por la convocada, así como de las declaraciones de cuyos apartes se transcribieron, el edificio de Auditería que podía en un momento dado “amenazar ruina” fueron corregidas por la convocada, en los términos de que da cuenta el abundante material probatorio y que, en síntesis, en este momento dicha edificación, para efectos de la decisión que corresponde adoptar en esta fecha, no procede hacerefectiva la garantía o responsabilidad decenal del constructor. b) Bloques 1a 5 Ahora bien, a diferencia de lo ocurrido con el edificio de Auditería, en tratándose de los bloques 1 a 5, de acuerdo con el material probatorio, éstos, si bien presentaron errores constructivos, algunos son endilgables a la ausencia de interventor durante un periodo considerable, otros a las indicaciones dadas al gr r yr 43 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) constructor por la propia convocante y a las modificaciones por ella introducidas, otros sí del resorte de la convocada,lo cierto es que a la fecha del presente laudo nopresentan riesgo o amenaza de ruina comolo exige el Artículo 2060, regla 38 del Código Civil.
En efecto, en la declaración de la señora Olga Lucía Castillo Calderón del 24 de mayo de 2018selee: “DR. OCHOA: Podía indicarnos cómo fue la interacción o la relación que tuvo ustedprofesional en el desarrollo de la obra con los funcionarios de Oíkos? SRA. CASTILLO: Sí, dentro de la obra tenía dijéramos verificar los avances de obra, hacer mis apreciaciones sobre la calidad en algunos casos teniendo en cuenta que soy arquitecta cuando yo llegué estaban en el bloque No. 5 de aulas y yo tenia o era mi responsabilidad estar revisando para verificar que la obra estuviera avanzando.
En varias oportunidades desde que llegué hubo inconvenientes en la parte constructiva, en la parte por ejemplo de los muros, cuando yo llegué especificamente en la torre 5 hubo que tumbar unos muros que estaban mal construidos y desde ahf inicié como ese proceso de verificación y en los comités socializábamos ante los avances de obra qué temas teniamos que mejorar.”( ) “Se hizo esa reparación, sin embargo como era el bloque No. 5, yo empecé a retroceder hacía los otros bloques para ver sí realmente los muros estaban enganchados de forma correcta, esa por ejemplo fue una de las cosas e hice observaciones en algunos, realmente no sé si se repararon o no, realmente no sé.” Así mismo,de la declaración de la señora Pamela Ospina Robledo del 21 de mayo de 2018 vale la pena extractarlo siguiente: "DR. MANTILLA: ¿Nos podría explicar sí hubo fallas o deficiencias que nos ha contado en los bloques uno a cinco? SRA. OSPINA: Sí, esas fallas existen, existen actualmente, no tiene la misma inminencia, estoy hablando en términos de tamaño de altura, de esbeltez de los elementos arquitectónicos, pero sí hay unas diferencias importantes entre lo que se diseñó y lo que se construyó, que lo han convertido aún más dificil de diagnosticar y de resolver es porque adicionalmente los planos entregados con planos récords no corresponden a la realidad: entonces donde esperamos encontrar un recubrimiento en concreto hemos encontrado rellenos con escombro, hemos encontrado espacios que no deberian existir, no es el mismo sistema constructivo y no es el mismo problema ni igual de grave que la auditeria, no presentamos ese riesgo inminente de volcamiento pero síhay unos problemas técnicos importantes para resolver, para cumplir debidamente con el tema normativo para el colegio.”(subrayas nuestras) ( ) “DR. MANTILLA: No, usted no entró a participar De los arreglos que quedaron pendientes, ¿qué respuesta se ha recibido de Oikos, Oikos participó en alguno de esos arreglos, si síprecisenos cuáles y cuáles no? 44 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) “SRA. OSPINA: Síen la auditería Oikos participó en el arreglo de la fachada norte y de parte de la fachada oriental que presentaba una patología parecida menos grave porque no se habia desplazado el muro de su centro de gravedad, pero sí, síparticipó y realizó el arreglo de esa fachada; para el caso de la piscina no y tenemos pendiente aún el arreglo y diagnóstico final, o sea, ya tenemos un diagnóstico para los bloques del 1 al 3 y necesitamos hacer ese arreglo pronto.”( ) En la parte estructural evidencie las fallas que había en la auditería y en los bloques del uno al cinco por inspecciones de que se realizaron cuando yo estaba ejerciendo el cargo que la compañía está realizado ahora como director de infraestructura, en las cuales se evidenció que las dovela que son como los sistemas de soporte de los muros no estaban completamente terminadas, se encontraban una parte, pero no estaban en su totalidad terminadas, y los anclajes que iban de las dovelas a las placas no estaban en muchos de las inspecciones que se realizaron, que fueron inspecciones de instructivo.” En relación con este mismo punto, en la declaración que para rendir testimonio hizo el señor Jaime Alberto Medina Camposel día 21 de mayo de 2018 se lee: "DR. OCHOA: En relación con la auditería y los bloques uno a cinco, al que usted hizo referencia ahora, la construcción de estas edificaciones cumplió con las normas de sismo resistencia? SR. MEDINA: No poaría decirlo porque no soy la persona más idónea para decirlo, o sea, no conozco completamente a fondo la NSR-10 la conozco en los capítulos J y K que son los relacionados contra incendios, pero los otros sistema.”( ) “DR. CAICEDO: En cuanto al contrato que corresponde a la construcción de vigas de coronación en las cubiertas de cada uno de los cinco bloques de aulas y de la auditería, diganos quién lo escogió y cómo hicieron los controles de costos, cómo se seleccionó? SR. MEDINA: Se invitaron a tres compañías para poder elegir tanto técnica como económicamente fuera la más adecuada, se escogió inclusive la oferta más económica con las especificaciones que se tenian, la selección la realizaron, esos temas de obras de selección lo realizaron entre Juan Carlos Salcedo, Pamela Ospina, Juan Pablo Aljure quien también intervino ya para la parte de compras, yo estuve en cabeza de esas para poder hacer la recepción y verificación de los trabajos que se iban a realizar." ( ) “DR. OCHOA: Sí tengo varias preguntas.
La primera es en relación con la última pregunta y el remate de las vigas, este remate de las vigas es una situación, es algo de decoración, es algo necesario, es algo importante, qué es? SR. MEDINA: Lo que me informaron a mí como director de infraestructura era que era completamente requerido por las NCR-10 y era para hacer el asegure de los muros en la parte final del antepecho de los bloques.
Pero no podria, por ejemplo, citar quéparte de ” 45 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) No obstante lo anterior, de igual manera se lee en el informe del ingeniero Harold Muñoz en sus conclusiones: “2.- No está previsto ni en el diseño ni en el proceso constructivo, amarrar los refuerzos horizontal y vertical entre sí. Por tal razon, la no verticalidad del refuerzo no puede considerarse que represente una anormalidad constructiva.” Ante la diversidad de criterios que existen en materia constructiva y de que da cuenta el material probatorio aportado por las partes y recaudado en el proceso, el Tribunal no tiene claridad sobre la potencialidad de ruina que pudiere acaecer sobre los bloques 1 a 5 del Colegio Rochester, circunstancia que se complica por la actitud asumida por la propia convocante, no solo de descargar al constructor de responsabilidad con el Acta de Liquidación del contrato y denominado Acuerdo Privado, sino sobretodo con su generalizada conducta de emprender por su cuenta los trabajos correctivos según su propio criterio o el de los constructores con quienes finalmente contrató y cuyos gastos pretende ahora le sean reembolsados.
En consecuencia, el Tribunal no cuenta con los suficientes elementos de juicio para determinar la responsabilidad de la Convocada y por consiguiente aplicar correctivos a las edificaciones de los bloques 1 a 5 a efectos de evitar su ruina futura; lo anterior máxime cuando de acuerdo con los testimonios de que aquí se ha dado cuenta, la Convocada habría efectuado algunas reparaciones a algunos de esos edificios.
Sobre este particular, a la aquí convocante le faltó acreditar la posibilidad de ruina de dichas edificaciones, de acuerdo con las exigencias que en materia probatoria la Ley le impone (actor incumbit probatio). Por tal razón serán negadas las pretensiones declarativas y consecuentes de condena enlo que a este ítem se refiere. c) Centro Acuático El Centro Acuático, particularmente en lo relativo a los errores constructivos alegados por la convocante en relación con la piscina, se tiene en primer lugar que en relación con la pintura se trata de un tema que conciernela obligación de entregar, que, como quedó dicho, por un lado se entiende ejecutado por la convocada en los términos del acta de liquidación y del denominado “acuerdo privado” y, por otro, que de igual manera, de conformidad con el dicho de algunos testigos, el pretendido incumplimiento tiene por causa igualmente negligencias en que habría incurrido la Convocante, tal y como ya lo reseñó el Tribunal anteriormente.
En efecto, en la citada declaración del señor Luís Aurelio Díaz en la audiencia del 24 de mayo de 2018selee: “DR. CAICEDO: Pregunta No. 5. Teniendo en cuenta que usted iba para donde yo tenía que preguntar y para efectos de celeridad se ha dicho en los hechos de esta demanda que se presentaron fallas en el sector de la piscina hablando de fallas del sector de la piscina respecto de la geomembrana de la que usted había comenzado a hablar y de la pintura de las paredes de ese sector, entonces diganos sí usted conoce de esas fallas, sí conoce cuál fue la razón de ser de las mismas y cuál la solución dada y si se hizo o no se hizo? 46 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) (.,) Geomembrana voy a arrancar rápidamente, la geomembrana quedó colocada, inclusive quedó colocada y hay varios comunicados con la forma en que el director que ellos contrataron nos dijo que lo hiciéramos y asíse entregó y se entregó bien.
La geomembrana comenzó a generar unas bolsas debajo del agua cuando se hizo la verificación se dieron cuenta y hay un comunicado donde dice que los carriles, parte de los carriles hicieron unas corcheras y perforaron la geomembrana y entró agua. Cuando se detectó eso el Rochester cayo en la cuenta que síhabía habido un problema y a costa de ellos levantaron la geomembrana y aquíhay un tema muy importante para que oigamos todos, cuando se levantó la geomembrana en la fundida de la caja de la piscina había abajo porque es normal que cuando uno funde queden de pronto pedazos de formaleta había una madera y una de las personas del Rochester no sé sí se llamaba Pamela ya no recuerdo el nombre, dijo ah mire es porque hay una madera y la gente de dijo no, la madera generó problemas porque en la mayoría de piscinas cuando hacemos mantenimiento quedan pedazos de formaleta de madera, eso no tiene ningún problema, la madera generó problema fue porque como se metió el aqua por lo huecos que hicieron pudrió esa madera pero es normal que en una fundida de un tanque de esos queden partículas de los casetones o de la formaleta y eso no tiene ningún problema." Ellos trataron durante un proceso largo del tiempo achacar al problema de geomembrana a la madera, cuando les dijo no, la madera está ahíy eso pasa en muchas de las piscinas que hacemos nosotros, elproblema es que se metió el agua pudrió la madera pero el problema fue la entrada de aqua.
Entonces tema número uno la geomembrana en donde la tuvieron que cambiar dos veces y en los comunicados de nos dice que fue por mal mantenimiento, uso inadecuado de los químicos y por el hueco que le hicieron a las corcheras.” (subrayas nuestras) El Tribunal quiere advertir que si bien dejar formaleta o trozos de madera en la estructura de la piscina es una culpa y no algo “normal”, como lo pretendió el declarante, dadoelsitio de ese “olvido”, también es cierto que si la geomembrana no hubiese sido perforada por corcheras, el agua, y en general la humedad no habría comprometido las características esperadas de la piscina.
A ello pareciera sumarse el inadecuado mantenimiento de la misma por los químicosutilizados. Por lo demás el Tribunal comparte las apreciaciones de la señora Olga Lucía Castillo cuando en su declaración afirmó: “En la piscina aunque nos dividimos y la piscina la estaba verificando otra persona cuando se instaló la geomembrana había arrugas en la geomembrana, donde se hace la recirculación del agua como que se arrugó - - A CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) hacia ese punto, cuando fueron a poner las rejillas del borde no cabían, entonces en algunas quedaba asíy tocaba estos son temas de acabados más que de estructuras ” Así mismo de las declaraciones de la señora Pamela Ospina, ya citada anteriormente, pareciera poder deducirse la posibilidad de que buena parte de los defectos de la piscina relativamente a la geomembrana obedezcan a problemas de su instalación y en manera alguna problemas estructurales: “DR. MANTILLA: Aprovechando la explicación que usted le acaba de dar al señor árbitro, cuando usted se refiere a los anclajes y esto por lo que se ha dicho en otra declaración aquí, ¿son las mismas corcheras? SRA OSPINA: No, estamos hablando de dos cosas distintas, pero puedo aclararle.
Una cosa son los anclajes; volviendo a este dibujo, perdón, pero yo hablo con dibujos la mitad del tiempo, si este es el muro y yo estoy colgando de aquíla membrana, lo que el fabricante dice es que yo la debo anclar aquí, de alguna manera para que no se voltee; al momento de poner la membrana desde el borde la piscina debo anclarla lo más cercana al borde pues para que no se escurra la membrana, es una tela finalmente, una tela plástica fuerte, lo que se evidenció es que había unos anclajes en la mitad del camino, o sea, a la mitad de la altura de la profundidad de la piscina adicionales sosteniendo la membrana también, pero eso qué genera, que cuando el aqua entra y pega la membrana a los muros pues sí no la templaron bien se va a generar una arruga, es lo mísmo cuando uno ” Y más adelante el testigo Francisco Ochoa reitera lo anterior en los siguientes términos: “Y detectamos que la fuga documentada, firmada y entregada al colegio se generó por unas perforaciones que se llaman corcheras que son unas cuerdas que separan los carriles cuando uno nada, se decidió que el costo de la reparación no debía ser atribuible al contratista, síno que era una reparación que debería ser del colegio.
Adicionalmente salió una mancha en la geomembrana, unas manchas que de acuerdo el estudio que se hizo fue por un mal manejo de los químicos, O hasta ahí entiendo yo, un mal manejo de los químicos que se utilizaron para el primer tratamiento de agua de la piscina, por qué lo quiero enfatizar un poco sí me lo permiten.” Posteriormente en su declaración añadió: “Llegó allá el fabricante de la membrana a indicarme eso, indicarme que había un ataque químico en la actual membrana que la hizo cambiar de color, no existía como tal algo que hubiera nacido ahí encima, un hongo una cosa parecida no existía, sino había un cambio de color, color generado seguramente por un ataque químico, igual esas manchas estaban muy unificadas, es decir, no estaba en toda la piscina sino en un punto específico y tenían ciertas formas regulares, lo que podía de pronto indicar que hubo algún manejo en ese punto en su momento, me enteré por la gestión que se hizo con el contratista de la piscina.
Me enteré porla gestión que se hizo con el contratista de la piscina.” (subrayas nuestras). 48 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) Con base enlo anterior, pierde toda credibilidad sobre lo que al respecto afirmó en la contradicción a su dictamen el señor Juan Manuel María Muñoz Castro, como quiera que, de acuerdo con su dicho, sus opiniones se basaron en los informes de patología que contrató el Colegio Rochester y que le fueran entregados, toda vez que la piscina ya estaba llena y en condiciones adecuadas de funcionamiento cuando le fue solicitada su experticia. Este punto, por lo demás permite ver cierto grado de sesgo del experto, respecto de todo su dictamen,a favor del Colegio Rochester, que fue quien lo contrató. Por lo demás, habida cuenta de que esas instalaciones no amenazan ruina, las pretensiones relativas tanto a la obligación de entregar del contratista constructor, como las que se vinculan a la garantía o responsabilidad decenal serán igualmente negadas. d) Sistema Antiincendios Según se lee en el escrito de reforma de la demanda, tres de los hechos relevantes sobre este ítem son los siguientes: “36.- Mediante comunicación escrita del día 14 de mayo de 2014, la Aseguradora dío respuesta a la Reclamación rechazándola y dándole el carácter de aviso de siniestro. 37.- Entre las razones que la Aseguradora dio para justificar su respuesta se encuentran las siguientes: (í) la persona legitimada para solicitar la efectividad de la Póliza de Cumplimiento es el Banco de Bogotá;(ii) el informe que ALJEÓN presentó con la reclamación era del mes de marzo de 2013, es decir, un año antes al aviso de siniestro;
(ii) para la aseguradora, las observaciones presentadas corresponden a pendientes de obra y no a problemas de estabilidad propiamente dichos; (iv) de acuerdo con el Acta de Terminación, la obra se entregó el 30 de octubre de 2012 a la entera satisfacción de ALJEON; (v) no se determina la cuantía de los perjuicios reclamados y (vi) el informe allegado no concluye la existencia de un deterioro de las obras realizadas imputable al tomador de la Póliza de Cumplimiento de manera exclusiva y que impidan el servicio para el cual se ejecutaron. 38.- El día 21 de mayo, OIKOS se pronunció sobre el comunicado enviado por ALJEON a la Aseguradora.” Resulta relevante para los efectos del presente laudo resaltar la escogencia caprichosa y arbitraria por parte de la Convocante del material probatorio, comoquiera que no aportó ni la reclamación, ni la respuesta de la aseguradora, sino se contentó con lo narrado en el escrito de reforma de la demanda, en algunas declaraciones de testigos y en otras pruebas.
Lo que sí quedó establecido fue la desatención del sub-contratista IHC a efectuar los correctivos necesarios frente a la reclamación de la convocante, toda vez que ésta no pagó los emolumentos generados por dicho contrato en el decir del señor Luís Aurelio Díaz: 49 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTENo. 5379) “Asía su pregunta finalmente se logró salir de los pagos de los contratistas, de uno de ellos no se logró salir que fue IHC que de pronto ahorita le puedo ahondar un poquito en el tema de red de incendios y debido a ese tema como nunca se pagó lo que se debía haber pagado que estaba soportado por todos los entes de control terminó en una demanda de IHC al Colegio Rochester y a Oikos como administrador delegado, demanda que está en curso y obviamente IHC no pudo atender una postventa que ahorita le puedo ahondar en el tema de esa red de incendios por la falta de pago de unas obligaciones que tenía el Colegio Rochester con ese contratista.” Y más adelante agrega: “Entonces mandamos un comunicado en esa fecha que fue en noviembre ya cuando habíamos salido diciéndoles les aconsejamos que contraten una de las personas técnicas que nos acompañó en todo el proceso de obra para que el mantenimiento sea el adecuado, porque a su pregunta cuando nos llamaron la primera vez por el tema de la red de incendios se dieron cuenta que la forma en que estaban prendiendo los equipos de la bomba y del motor de incendios estaban dañando el equipo porque no seguían el manual de procedimiento que estaba en el instructivo que entregamos nosotros y que entregó el contratista.” (subrayas nuestras) ( ) "..se entregó de manera formal y al commission firmado y firmado por Juan Pablo Aljure como representante legal la red de incendios y no solamente esa sino todos los equipos que son complejísimos y muchos, pero primero por un mal manejo no se utilizó de manera correcta y segundo después un tema de una filtración que era muy sencilla de arreglar IHC dijo que hasta que no le pagaran no la arreglaba y el Colegío decidió hacerlo con un tercero que la arregló y le costó como $6, $7 millones, no recuerdo el valor y después de ese arreglo obviamente IHC nunca fue porque nunca le pagaron, no le han pagado está el proceso y es el único contratista que a hoy queda con esa situación.” El señor Juan Carlos Ardila en su declaración confirma lo aquí dicho en los siguientes términos: “ /o que pasaba es que en ese momento había una dificultad entre el contratista y el pago que se le debia hacer por parte del colegio y el contratista nunca hizo ese arreglo; por eso el colegio tomó la decisión de a mutuo propio de contratar a una persona externa para que hiciera esa investigación de la humedady corrigiera la humedad ” De igual forma el testigo Francisco Eduardo Ochoa Rojas, entre otras cosas, afirmó: * fuimos como es nuestra misión como administradores delegados, al contratista de la red contra incendios, y le dijimos, por favor arréglenos la red, y la respuesta que recibimos en ese momento, cosa que también sabíamos, es que a él se le adeudaba unos dineros y que si no se le pagaban no podía llegar a arreglar ese daño, que él lo quería hacer, que él sabía que se hacía, que no había un riesgo funcional para el edificio, que había un riesgo por un adicional de esa bomba jockey, pero como tal el edificio no 50 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) tenía ningún riesgo, y por eso él esperaba que se llegara a un acuerdo de pago con él para esas deudas y ahíél sí podía arreglar.” En cuanto al experticio del señor Juan Manuel María Muñoz Castro sobre este particular cabe decir exactamente lo mismo que en párrafos anteriores se dijo sobre el Centro Acuático, por lo que no es procedente agregar comentarios adicionales.
Sobre este ftem, el Tribunal considera innecesario ahondar más en el análisis de las pruebas como quiera que la Convocante lejos de probar lo bien fundado de su reclamación, omitió información importante, habría incumplido su obligación de pago al proveedor de los equipos y, como al parecer fue su costumbre, contrató inopinadamente con un tercero el arreglo de la red antiincendios.
Así mismo quedó claro que los denominados “acta de liquidación” y “Acuerdo Privado” recaen igualmente sobre este ítem y, particularmente, no se trata de una obra que amenace ruina al decir de la regla 38 del Artículo 2060 del Código Civil, por lo que las pretensionesa ella referidas serán igualmente negadas. Habida cuenta de la falta de prosperidad de las pretensiones declarativas el Tribunal considera inocuo e impertinente pronunciarse sobre las pretensiones de condena que plantea la Convocante y por consiguiente, menos aún de lo queella ha dado en llamar en su alegato de conclusión “obras prioritarias pendientes por ejecutar”, que no es más que perjuicios futuros presentados como pretendidamente ciertos.
De igual manera,en la estructura lógica de la sentencia, la cuestión de hecho y de derecho debe fijarse primero respecto de la pretensión y luego de la excepción, porque si los elementos de aquella, - admisibilidad y fundabilidad-, no resultan reunidos, como ocurrió en el presente caso, necesariamente se imponela absolución del demandado, actore non probante reus absolvitur y solamente cuando aparezca fundada la pretensión procederá el juez a examinar las excepciones.
En el presente caso,el Tribunal solo se pronunció respecto de la excepción denominada “inexistencia del pacto arbitral” por tener directa relación con la competencia para resolver las diferencias entre las partes. No obstante lo anterior, el Tribunal quiere dejar claro que la garantía o responsabilidad decenal del constructor de que da cuenta el Artículo 2060, regla 33 del Código Civil, en el caso que nos ocupa, se encuentra vigente hasta el 30 de octubre de 2022, fecha en que vencería el término de la misma.
En consecuencia, la decisión aquí proferida, atañe exclusivamente las pretensiones formuladas en los escritos de demanda y de reforma de la misma, en la fecha del laudo, sin perjuicio que con posterioridad y dentro del término de dicha garantía se pudieren presentar nuevas contingencias que pudieran comprometer la responsabilidad del constructor, únicamente a la luz de la mencionada regla 34 del Artículo 2060 del Código Civil.
De igual manera, el Tribunal considera que en el presente caso, las pruebas aportadas por la parte Convocante no le generaron convicción al Tribunal, para estimar las pretensiones de la misma. Por otro lado, habida cuenta de que de conformidad con su dicho la mayoría de los errores constructivos de la obra que ella alegó fueron corregidos a instancia suya, habría carecido de todo sentido decretar pruebas de oficio tales como 51 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONESALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) un dictamen pericial independiente o una inspección judicial /n situ para su establecimiento.
Lo anterior por cuanto la Convocante como resulta tanto de los escritos de demanda y de reforma a la misma y del material probatorio aportado y recaudado, ella procedió a efectuar inconsulta e inopinadamente por su cuenta esas reparaciones. IV. JURAMENTO ESTIMATORIOY COSTAS. En lo que respecta al juramento estimatorio, destaca el Tribunal que a pesar de que no se accedió a las pretensiones de la demanda reformada, no hay lugar a imponer en contra de la parte Convocante la sanción establecida en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, toda vez que ésta sólo procede en los eventos en que las pretensiones de la demanda hayan sido negadas por ausencia de demostración de los perjuicios reclamados y cuando dicha imputación corresponda al actuar negligente o temerario de la parte, condición que no se da en el presente proceso arbitral, pues la denegación de las súplicas corresponde a un asunto de fondo, tal como previamente quedó expuesto dentro del presente laudo arbitral El artículo 365 del Código General del Proceso en lo pertinente a esta actuación dispone: "Articulo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. ( )”. En el presente caso, al haberse denegado todas las pretensiones de la Convocante,el Tribunal procederá a condenarla a cancelar a la Convocadael total de las costas que a esta parte correspondería. Las costas se encuentran compuestas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 29).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico de costas, - - E 02 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIALOIKOS S.A (EXPEDIENTE No. 5379) luego el juez, al momento derealizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. El Tribunal por lo tanto procederá a realizar la correspondiente condena en costas así: Concepto Valor Honorarios para el árbitro Único (sin IVA) $57.000.000.00 - 28.500.000.00 Honorarios del Secretario (sin IVA), Gastos de Administración del Centro de Arbitraje (sin IVA) $28.500.000.00 Otros gastos $1.000.000.00 $115.000.000.00 Total Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente el 100% de las expensas que corresponderían a la parte Convocada, es decir, el 50% de la suma antes indicada, asciende a CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE($57.500.000.00) En tratándose de agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costasfija por tal concepto la suma de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($28.500.000.00), equivalentes al 50% del honorario del árbitro único.
En consecuencia, la condena en costas en el presente asunto, que habrá de imponerse a favor de la Convocada y en contra de la Convocante, asciende a la suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($86.000.000,00). Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar a la parte Convocante que fue quien realizó el pago de la totalidad de los honorarios, tal como se dejó constancia en la parte inicial de esta providencia. V. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre INVERSIONES ALJEONS.A.S., como Parte Convocante, y GRUPO EMPRESARIAL OIKOS S.A, como parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad dela ley, 53 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES ALJEONS.A.S. vs. GRUPO EMPRESARIALOIKOSS.A (EXPEDIENTE No. 5379)
RESUELVE
PRIMERO: Denegarla excepción de inexistencia de pacto arbitral por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Desestimar las pretensiones de la demanda de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.
TERCERO: Condenar, por concepto de costas, incluidas las agencias en derecho, a la Convocante INVERSIONES ALJEONS.A.S a pagar a favor de la sociedad GRUPO EMPRESARIAL OIKOSS.A, la suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE($86.000.000,00).
CUARTO: Ordenar la devolución a las partes, de las sumas no utilizadas de la partida de gastos del Tribunal, si a ello hubiere lugar.
QUINTO: Una vez en firme este laudo arbitral, entregar al árbitro único y al secretario, el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente. Por consiguiente, las partes deberán proceder a entregar, de forma inmediata,al árbitro único y al Secretario los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.
SEXTO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación.
SÉPTIMO: Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la oportunidad procesal correspondiente. Este Laudo Arbitral se notificó en audiencia. Daz FERNA MONTOYA MATEUS Arbitro Único. _ O- CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario 54 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN