TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –ETB- CONTRA: TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1º.
ANTECEDENTES 1. PARTES 1.1. Parte Convocante Es la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.-ETB.-, sociedad por acciones legalmente constituida, con domicilio principal en Bogotá, representada por su Presidente, doctor SAUL KATTAN COHEN, mayor de edad, domiciliado en esta ciudad, conforme al certificado expedido por la Cámara de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 Comercio1, y, por su apoderado especial, según el poder que consta en el expediente. 2 1.2.
Parte Convocada Es TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., (sociedad legalmente constituida con domicilio principal en Bogotá, representada por el doctor MAURICIO ESCOBEDO VASQUEZ, mayor de edad y domiciliada en esta ciudad, según el certificado expedido por la Cámara de Comercio3, y, por su apoderado especial, conforme al poder que consta en el expediente. 4
2. PACTO ARBITRAL Las partes acordaron dicho pacto en la modalidad de cláusula compromisoria en la Cláusula Vigésima del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión celebrado el 1º de agosto de 20065, cuyo es el siguiente: “CLÁUSULA VIGÉSIMA: SOLUCION DE DIFERENCIAS. Las partes acuerdan que en el evento que surjan diferencias entre ellas, relativas a la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación del presente contrato, serán resueltas mediante al uso de los siguientes mecanismos: 20.1 COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: En un término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que se plantee expresamente y por escrito el conflicto por una de las partes, el comité Mixto de Interconexión procurará solucionarlo directa y amigablemente. 20.2 REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PARTES: Si vencido el término a que se refiere el numeral inmediatamente anterior, el Comité Mixto de Interconexión no llegare a un acuerdo sobre las diferencias existentes, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de las partes.
Los Representantes Legales tratarán de resolver los puntos del conflicto, en un término de treinta (30) días contados a partir de la fecha de vencimiento del término otorgado al Comité Mixto de Interconexión, estipulado en el numeral inmediatamente anterior; término que podrá prorrogarse de mutuo acuerdo por los Representantes Legales de las partes, por un lapso igual y por una sola vez.
En esta etapa las partes podrán designar de mutuo acuerdo un Amigable Componedor, según lo establecido en la Ley 446 de 1998. La designación se hará directamente o delegando en un tercero, persona natural o jurídica, tal designación. El Amigable 1 Folios 55 y siguientes del C. Principal No. 1 2 Folio 54, C. Principal 1. 3 Folios 86 y siguientes del C. Principal No. 1 4 Folio 379, C. Principal 1. 5 Folios 11 y 12, C. de Pruebas
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 Componedor será una única persona y su decisión producirá los efectos legales relativos a la transacción. El Amigable Componedor tendrá la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, la definición del conflicto y la forma de cumplimiento del asunto o asuntos sometidos a su consideración. El Amigable Componedor no constituye un requisito de procedibilidad para aplicar los mecanismos de solución de controversias. 20.3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.
Si no obstante lo anterior persiste la diferencia, la misma será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, el cual proferirá un fallo en derecho y se sujetará en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El número de árbitros, que integrarán el Tribunal será de tres (3), salvo en el caso en que la cuantía del proceso sea inferior al equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual el Tribunal estará integrado por un árbitro único.
El, o los árbitros que integren el Tribunal serán abogados en ejercicio en Colombia, serán expertos en la materia litigiosa a resolver y se designarán por las partes de común acuerdo y, a falta de éste, por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al efecto tiene integradas esa institución.”
PARÁGRAFO: Mientras se resuelve definitivamente el conflicto, la totalidad del contrato y la prestación de los servicios, continuarán su ejecución.”
3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. Fundada en la cláusula compromisoria acordada, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.-ETB.-, presentó el 3 de marzo de 2011 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente a TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.6 3.2.
Designados los árbitros en la forma prevista en el Pacto Arbitral, oportunamente expresaron su aceptación. 3.3. El 6 de septiembre de 2012 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1),7 en la cual se declaró legalmente instalado, y designó Presidente y Secretaria. 3.4. El Tribunal mediante Auto No. 2 de la misma fecha, admitió la demanda y ordenó correr traslado a la Convocada por el término de diez días, haciendo 6 Folios 1 a 52, C. Principal
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 entrega de la demanda y sus anexos. Así mismo ordenó notificar dicha providencia al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.5.
El diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012) se notificó personalmente al Ministerio Público, el contenido del Auto No.1. El siete (7) de septiembre de dos mil doce (2012), mediante comunicación enviada al buzón electrónico dispuesto para el efecto, se puso en conocimiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el presente trámite arbitral con remisión de la copia de la demanda y del auto admisorio de la misma.
Dicha información fue igualmente remitida por correo certificado. El diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012), mediante correo electrónico, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado confirmó que la notificación enviada había sido recibida. El doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012), se procedió por Secretaría, a remitir la comunicación de notificación judicial de que trata el art. 315 del C.P.C., a la parte demandada, Telmex Telecomunicaciones S.A. 3.6.
El dieciocho (18) de septiembre de 2012, el apoderado de Telmex Telecomunicaciones S.A. se notificó del auto admisorio de la demanda que contestó el día dos (2) de octubre de dos mil doce (2012), la parte convocada con oposición a sus pretensiones e interposición de excepciones de mérito8, cuyo traslado se surtió tres (3) de octubre de dos mil doce (2012). 3.7.
El veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, se fijaron los honorarios y gastos del Proceso, los cuales fueron oportunamente entregados al Presidente del Tribunal por la Partes.9 7 Folios 432 a 435, C. Principal 1. 8 Folios 447 a 461, C. Principal 1. 9 Folios 479 a 486, C. Principal
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 3.8. El diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), la parte convocante radicó un escrito con el cual presentó reforma de la demanda.10 3.9.
El Tribunal, mediante Auto No. 7 del trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012), admitió la reforma de la demanda y de ella y sus anexos ordenó correr traslado a la convocada por el término de 5 días. Adicionalmente ordenó notificar a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.10.
La notificación de la anterior providencia se surtió mediante estado fijado en la Secretaría del Tribunal el día catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012). En cuanto a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la notificación se surtió el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), mediante correo electrónico remitido al buzón dispuesto por dicha entidad para el efecto. 3.11.
Dentro de la oportunidad legal, el veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012), la parte convocada radicó su escrito de contestación a la reforma de la demanda.11 3.12. El quince (15) de enero de dos mil trece (2013) se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda. La parte convocada se pronunció dentro de la oportunidad legal, solicitando la práctica de pruebas adicionales.12 3.13.
Durante la primera audiencia de trámite realizada el 30 de enero de 2013, el Tribunal de Arbitraje se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas en la demanda arbitral reformada, su contestación, las 10 Folios 1 a 44, C. Principal 2. 11 Folios 55 a 70, C. Principal 2. 12 Folios 78 y 79, C. Principal
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 excepciones interpuestas y la respuesta a éstas13, providencia confirmada al decidir el recurso de reposición interpuesto en su contra por la sociedad Convocada.14 3.14.
Ejecutoriada la providencia de asunción de competencia, en la misma audiencia de trámite celebrada el 30 de enero de 2013, se profirió auto que decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes en sus debidas oportunidades procesales y ordenó su práctica, a saber: 3.14.1. Documentales. Se tuvieron por tal, los documentos aportados por las partes, los remitidos en respuesta a los oficios librados, los aportados por algunos de los testigos durante sus declaraciones, así como aquellos aportados con motivo de la inspección judicial llevada a cabo en las instalaciones de la parte convocada. 3.14.2.
Oficios. El Tribunal ordenó que por Secretaría se remitieran oficios a la Comisión de Regulación de Comunicaciones-CRC15, al Tribunal Andino de Justicia16 y a la Secretaría General de la Comunidad Andina17. 3.14.3. Testimonios. Se ordenaron y recibieron en audiencias entre el 12 de febrero y el 12 de junio de 2013, los testimonios de Sergio Octavio Valdés Beltrán18, Wilson Villegas Aguilar19, Freddy Alberto Corrales Sánchez20, Edwin Tito Nievez Ortiz21, John Mario Contreras Bernal22, Lina María Correa Vélez23, Beatriz Cecilia Aristizabal Gómez24, Marcel Fernando Tangarife 13 Folio 90, C. Principal 2. 14 Folios 90 y 91, C. Principal 2. 15 Respuesta obra a folios 115 a 151 y 195 a 198 del C. de Pruebas 5. 16 Respuesta obra en los C. de Pruebas 13 a 31. 17 Folios 159 a 340, C. de Pruebas 7. 18 Folios 1 a 5, C. de Pruebas 5. 19 Folios 6 a 21, C. de Pruebas 5. 20 Folios 2 a 15, C. de Pruebas 7. 21 Folios 16 a 29, C de Pruebas 7. 22 Folios 34 a 34, C. de Pruebas 7. 23 Folios 45 a 59, C. de Pruebas 7. 24 Folios 35 a 44, C. de Pruebas
7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 Torres (testigo que fue tachado por sospecha por la parte convocante)25, Carlos Julio Ramírez Rincón26, Richard Orlando Camargo Casallas27, Víctor Manuel Mayorga Torrado (testigo que fue tachado parcialmente por sospecha por la parte convocante)28 y María Helena Martínez Zamora (testigo que fue tachada por sospecha por la parte convocada)29, de cuyas trascripciones se surtió su traslado.
La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Juan Carlos Calderón, Germán Daría Arias, Andrés Pérez, Félix Castro rojas y Lorenzo Villegas. De su lado, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Esteban Barreto, Mauricio López, Paula Andrea Narváez, José Isaac Lascar, Andrés Dávila, Ángela María Ortiz, Hilda María Pardo, Olga Emilia de la Hoz y Teresa Hoyos. 3.14.4.
Dictámenes periciales 3.14.4.1. Dictamen Pericial30 Se practicó un dictamen pericial a cargo de un perito experto en finanzas, interconexión de redes de TPCL e ingeniero experto en interconexión de telecomunicaciones, decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la firma Económica Consultores S.A. quien fue designado por el Tribunal.
De dicho dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., se corrió traslado a las partes, término dentro del cual solicitaron 25 Folios 200 a 224, C. de Pruebas 5. 26 Folios 84 a 102, C. de Pruebas No. 7. 27 Folios 61 a 83, C. de Pruebas No. 7. 28 Folios 104 a 138, C. de Pruebas 7. 29 Folios 140 a 158, C. de Pruebas 7. 30 Folios 1 a 208, C. de Pruebas
6. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron respondidas en tiempo por el señor perito.31 La parte convocante presentó un memorial en el que hizo algunas manifestaciones respecto del dictamen pericial indicando que las mismas no constituían una objeción por error grave, pero si resultaban determinantes al momento de realizar una valoración probatoria de la prueba pericial.32 3.14.4.2.
Dictamen Pericial de Parte Se decretó como prueba el dictamen pericial de parte la “experticia” aportada por la Convocante, elaborada en septiembre de 2012 por el perito económico-financiero Luís Fernando Rodríguez Naranjo, denominado “Aplicación del Modelo “Sender Keeps All” Peritaje de Impacto Económico Financiero Sobre ETB en el Segmento de TPCL. – Caso: ETB y TV Cable”.
Del mismo33 se corrió traslado a la parte demandada quien dentro de la oportunidad de ley manifestó su rechazo frente al dictamen presentado.34 3.14.5. Inspecciones judiciales con previa exhibición El Tribunal decretó la práctica de una exhibición de documentos a cargo de la parte convocada, la cual tuvo lugar los días 16 de septiembre, 26 de septiembre, 4 de octubre y 30 de octubre de 2013.
Los documentos solicitados con motivo de la exhibición fueron reproducidos e incorporados al expediente. 3.14.6. Pruebas trasladadas. El Tribunal ordenó tener como pruebas trasladadas, las siguientes: 31 Folios 341 a 503, C. de Pruebas 7 y 178 a 191, C. de Pruebas 8. 32 Folios 178 a 194, C. Principal 3. 33 Folios 87 a 162, C. de Pruebas 4. 34 Folios 115 a 121, C. Principal
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 1. El Dictamen Pericial sobre el tráfico cursado entre las redes de ETB en Bogotá y las de TV Cable y Telmex, junto con sus anexos rendido por el señor Juan Carlos Calderón dentro del proceso 03-AI-2007, acumulado con el 04-AI-2008. 2.
La contestación de la demanda de la República de Colombia en los procesos acumulados 3-AI-2007 y 4-AI-2008. Así como las acciones de incumplimiento interpuestas por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP contra la República de Colombia. Para el efecto, se libró oficio al Tribunal Andino de Justicia.35 3. Dictamen pericial y su complementación realizado en el proceso 03-A1-2007 llevado a cabo ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera por colaboración con el Tribunal Andino de la CAN.
Para el efecto, se libró oficio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera.36 4. El acta de reunión llevada a cabo el 4 de mayo de 2006 entre la ETB y la República de Colombia representada por funcionarios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, “en el marco de la fase prejudicial [del proceso TJCAN 03-AI-2007] de la acción de cumplimiento iniciada por la ETB en contra del Gobierno de Colombia por el incumplimiento de la normativa andina, en particular las decisiones 462 – Normas que regulan el proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunicad Andina y la Resolución 432 – Normas Comunes sobre Interconexión” Para el efecto, se libró oficio a la Secretaría General de la Comunidad Andina.37 3.14.7.
Interrogatorio de parte. Se decretó la práctica del interrogatorio de parte del representante legal de la parte convocante. Posteriormente la parte convocada desistió de su práctica. 3.14.8. Traducción de documentos. El Tribunal ordenó la traducción al castellano de algunos de los documentos aportados por la parte convocante con la 35 Folios 159 a 340, C. de Pruebas 7 y C de Pruebas 12 a 31. 36 Los documentos solicitados mediante este oficio fueron remitidos con aquellos allegados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 37 Folios 88 a 11, C. de Pruebas
5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 demanda reformada, traducciones que fueron debidamente aportadas por la parte convocante.38 3.14.9. Antecedentes administrativos Con relación al trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se concedió a las partes y al Ministerio Público un término hasta el 29 de marzo de 2013 para lo que estimaran pertinente. 3.15.
Practicadas todas las pruebas, las cuales fueron puestas en conocimiento de las partes dentro del proceso, se declaró cerrado el debate probatorio y citó a los apoderados para la audiencia de alegatos de conclusión.39 3.16. El 16 de octubre de 2014 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron sus respectivas versiones escritas.40 El señor Agente del Ministerio Público, emitió su concepto.41 3.17.
El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.42
4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Se resumen la demanda arbitral reformada, su respuesta y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, así: 38 Folios 209 a 452, C. de Pruebas 6. 39 Folio 114, C. Principal 5. 40 Folios 127 a 407, C. Principal 5. 41 Folios 408 a 446, C. Principal 5. 42 Folio 125, C. Principal
5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 4.1. La demanda arbitral principal reformada 4.1.1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda, son las siguientes: “PRIMERA PRINCIPAL.
Declarar que, como consecuencia de las acciones y omisiones de la convocada que se exponen en los hechos de la presente demanda reformada, la sociedad demandada, TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones contractuales y legales a su cargo, derivadas del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre las redes de TPBCL/LE y LD celebrado entre las partes el 1 de agosto de 2006.” “SEGUNDA PRINCIPAL.
Declarar que TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. no ha pagado a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. el valor de los cargos de acceso de terminación del tráfico asimétrico en la interconexión en la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (RTPBCL) de ETB en la ciudad de Bogotá, medido en minutos, terminado por TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en la red de la ETB, desde agosto de 2006 y hasta la fecha de presentación de la demanda reformada.” “SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL.
Declarar que TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. no ha pagado a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. el valor de los cargos de acceso correspondientes al tráfico asimétrico en la interconexión entre las redes de telefonía pública básica conmutada local (RTPBCL) en la ciudad de Bogotá, medido en minutos, terminado por TELMEX, en la red de la ETB, desde el 7 de diciembre de 2007, es decir desde la entrada en vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007, hasta la fecha de presentación de la demanda reformada.” “TERCERA PRINCIPAL.
Declarar que desde agosto de 2006 el mecanismo de remuneración de cargos de acceso aplicable al contrato de interconexión de Telefonía Pública Básica Conmutada Lola TPBCL entre las redes de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en la ciudad de Bogotá es el sistema de remuneración Sender Keeps All impuesto por la CRT.” “CUARTA PRINCIPAL.
Como consecuencia de la anterior declaración, declarar que el mecanismo de remuneración de cargos de acceso Sender Keeps All aplicable al contrato de interconexión de las redes de telefonía pública básica conmutada local TPBCL en la ciudad de Bogotá de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. debe aplicarse conforme a los estándares internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, recogidos en los estudios de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.” “QUINTA PRINCIPAL.
Declarar que conforme al “contrato de acceso, uso e interconexión entre las redes de TPBCL/LE y LD de la EMPRESA DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la red de TPBCL de TV CABLE” (la convocada TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.), las partes del mismo están obligadas a liquidar, facturar y pagar cargos de acceso, uso e interconexión entre sus redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) en Bogotá cuando exista asimetría en el tráfico cursado entre ellas.” “QUINTA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRINCIPAL: En el evento de no prosperar la quinta principal declarar que en la aplicación del método de pago Sender Keeps All, cuando existan desbalances o asimetrías de tráfico entre las partes, se aplique la fórmula propuesta por la CRC sobre el balance trimestral medido, el balance trimestral regulado liquidado y el balance trimestral objetivo, liquidado al valor eficiente máximo previsto en la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para la terminación de llamadas en redes de TPBCL Grupo 1, ajustado con el Índice de Actualización Tarifaria (IAT).” “SEXTA PRINCIPAL: Declarar que TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, al no asumir una conducta adecuada a su responsabilidad en la adjudicación de líneas de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) y control de uso de las mismas, a través de las cuales usuarios de TELMEX usaron su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (RTPBCL) en Bogotá para desvíos desde destinos internacionales, entre otros, hacia la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local de ETB de Bogotá.” “SEPTIMA PRINCIPAL.
Condenar a la sociedad Convocada, TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a la convocante EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., todos los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados por los incumplimientos señalados en los hechos de la demanda.” “OCTAVA PRINCIPAL: Condenar a TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. las sumas adeudadas no pagadas, por concepto de cargos de acceso o interconexión por el uso de su red de telefonía pública básica conmutada local (RTPBCL) en Bogotá, correspondiente al tráfico asimétrico, cursado desde la red de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. hacia la red de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. desde agosto 2006 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él. Los cargos de acceso serán liquidados por minutos reales y de acuerdo con el valor eficiente máximo previsto en la regulación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para la terminación de llamadas en redes de TPBCL, Grupo 1 (Resoluciones 463 de 2001 y 1763 de 2007), ajustado con el Índice de Actualización Tarifaria (IAT).” “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRINCIPAL.
En el evento de no prosperar la octava principal, condenar a TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. al pago de las sumas adeudadas no pagadas por concepto de los cargos de acceso o interconexión por el uso de la red de telefonía pública básica conmutada local (RTPBCL) en Bogotá de ETB, correspondiente al tráfico asimétrico cursado desde la red de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. haca la red ETB en Bogotá, dejados de remunerar, desde agosto de 2006 hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él. Los cargos de acceso o interconexión serán liquidados por minutos reales y de acuerdo al valor eficiente máximo previsto en la Resolución CRT 087 de 1997 para terminación de llamadas en redes de TPBCL, Grupo 1, actualizada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 conforme al Índice de Actualización Tarifaria (IAT), según la metodología de conversión DE IMPULSO A MINUTO DE 1,31.” “SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRINCIPAL.
En el evento de no prosperar la pri8mera subsidiaria, condenar a TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. al pago de las sumas adeudadas no pagadas por concepto de los cargos de acceso o interconexión por el uso de la red de telefonía pública básica conmutada local (RTPBCL) en Bogotá de ETB, correspondiente al tráfico asimétrico cursado desde la red de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. hacia la red de ETB en Bogotá, dejados de remunerar desde enero de 2008 hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él, liquidados a la tarifa contemplada en la Resolución CRT 1763 de 2007 para la terminación de las llamadas en redes locales Grupo 1, actualizada conforme al Índice de Actualización Tarifaria (IAT)” “NOVENA PRINCIPAL.
Condenar a TELMEX a pagar a ETB el valor de los cargos de acceso o interconexión por el uso de la red de telefonía pública básica conmutada local (RTPBCL) por concepto del tráfico fraudulento de larga distancia internacional cursado entre las redes de TELMEX, por abonados de esta, hacia la RTPBCL de ETB, tráfico no pagado y no reportado por TELMEX desde agosto de 2006 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él, liquidados a la tarifa vigente de cargos de acceso o interconexión de larga distancia internacional en las redes locales establecido por la CRT, ajustado conforme al IAT.” “DÉCIMA PRINCIPAL.
Las sumas resultantes de las condenas se actualizarán desde la fecha de su causación hasta la fecha del laudo y sobre ellas se liquidarán intereses moratorios comerciales durante el mismo periodo.” UNDÉCIMA PRINCIPAL. Condenar a TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. al pago de los gastos y costas del proceso arbitral.” DUODÉCIMA PRINCIPAL.
Condenar a TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar intereses comerciales moratorios sobre el valor de las condenas, desde la fecha en que se pronuncie el laudo y hasta aquella en que esas sumas sean efectivamente canceladas.” 4.1.2. Hechos El petitum se sustentó, así: 4.1.2.1. Afirmaciones previas Manifiesta la convocante que en el contrato de acceso uso e interconexión de 2006, se recogió la condición impuesta por la CRT (hoy CRC) el sistema de remuneración de cargos de acceso e interconexión de las RTPBCL entre ETB y Telmex en Bogotá, llamado Sender Keeps All.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 Agrega que la ETB no desconoce ni pretende atacar las Resoluciones CRT 1347 de 2005 y 1413 de 2006, donde se impuso la remuneración mediante el sistema Senders Keeps All, sino lo que se exige en este proceso es que la demandada cumpla con las prestaciones y obligaciones que nacen de la ejecución de dicho sistema, es decir que Telmex debe pagar a ETB los cargos de uso que sus abonados le dan a su RTPBCL en Bogotá, ya que los usuarios de la demandada pagan a esa compañía por las llamadas que realizan fuera de su red de TPBCL ya que el sistema de abonados en Colombia entre diferentes redes es el denominado “el que llama paga (CCP) y no el que recibe paga (RPP)”.
Afirma que es un hecho notorio que TELMEX ofrece servicios de televisión, internet y telefonía pública básica local en Bogotá con planes en paquete de los tres servicios a un solo precio y que parte de la oferta de servicios por la TV y el Internet se funda en el no pago a la ETB por el servicio de TPBCL. Agrega que ETB interpuso demanda ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina contra Colombia por no tener control sobre la aplicación del sistema SKA que le dan los operadores al mismo. 4.1.2.2.
Antecedentes El contrato fue suscrito por la sociedad Telefonía por Cable de Santafé de Bogotá S.A. E.S.P., quien posteriormente cambió su denominación por TV Cable Telecomunicaciones y luego a Telmex Telefonía S.A. E.S.P., esta última fue absorbida mediante fusión por Telmex Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por lo que adquirió derecho sobre todos los bienes derechos y obligaciones derivados del contrato.
La fusión entre las compañías se aprobó mediante asamblea de sus respectivos socios en actas 7 y 27, lo que consta en la escritura pública 7705 del 24 de octubre de 2008, instrumento público en la cual constan los valores en libros de ambas compañías, patrimonio e ingresos operacionales. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 Agrega que para formalizar la fusión Telmex solo invirtió en el 2007, enredes la suma de $1.758.360.000 por la licencia SAP y antes de esto no invirtió en redes de telecomunicaciones, y en estos mismos estados financieros consta que en la misma época esta sociedad pago servicios de interconexión a otras empresas de su mismo grupo.
Finalmente, manifiesta que durante la negociación del contrato objeto de esta controversia, la demandada manifestó que practicaría el sistema SKA para el pago de cargos de acceso para el tráfico de TPBCL cursado entre las dos empresas. 4.1.2.3. Antecedentes del Contrato Afirma que Telmex durante el proceso de negociación, manifestó desde un principio que pactaría el sistema SKA.
Agrega que antes de la suscripción del contrato, la CRC mediante resolución 1437 de 2005 impuso “servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión de TPBCL de la empresa TELEFONÍA POR CABLE DE SANTAFÉ DE BOGOTA S.A E.S.P en la ciudad de Bogotá, con la TPBCL y TPBCLE de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.”, acto administrativo que fue modificado por la Resolución 1413 de 2006.
Y que entre ETB y Telmex existen dos relaciones de interconexión local – local que se ejecutan desde dos nodos diferentes de Telmex. La primera hace referencia a los nodos de suba cuyas condiciones se pactaron en el contrato objeto de esta controversia y la segunda se refiere al nodo Calle 72 (hoy horizontal) regida por la imposición de servidumbre y sus condiciones se encuentran en las resoluciones antes mencionadas, interconexión que no hace parte de esta controversia.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 4.1.2.4. El contrato objeto de la controversia Expresa que el contra objeto del presente proceso fue suscrito entre las partes el 1 de agosto de 2006 y su objeto fue el de “regular los derechos y las obligaciones de las partes originadas en el acceso, uso e interconexión de sus respectivas RTPBCL.
RTPBCLE y RTPBCLD. Considera que de acuerdo con las obligaciones consignadas en la cláusula décima segunda del citado contrato, esté tiene el carácter de oneroso y conmutativo, lo que genera la existencia de obligación a cargo de Telmex de pagar cargos de acceso o interconexión y suministrar información sobre tráfico, en especial las mediciones.
De otro lado, en la cláusula segunda del contrato, denominada “LIQUIDACIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO Y USO” se acordó la aplicación SKA conocido mundialmente y reconocido a nivel nacional por la CRC. El contrato se prorrogó el 1 de agosto de 2011 de forma automática por un término igual al inicialmente pactado ya que las partes no manifestaron su intención de darlo por terminado, por lo que el contrato se encuentra vigente.
Afirma que no obstante, luego de que la ETB iniciará las reclamaciones, Telmex ha pretendido desconocer tal situación, “al parecer” para no responder pos sus incumplimientos contractuales. 4.1.2.5. La asimetría en el tráfico y el incumplimiento contractual de TELMEX En comunicación del 1 de diciembre de 2008 ETB informó a Telmex haber encontrado un desbalance de tráfico considerable en contra de ETB que afectaba el equilibrio económico del contrato y tabla anexa a dicha comunicación se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 evidenciaba que Telmex había dejado de pagar a la ETB una suma superior a $10.608.213.820,27.
Agrega que desde agosto de 2006 y hasta la fecha de presentación de la demanda reformada se han presentado márgenes exagerados de asimetría en el tráfico de RTPCL de las partes en Bogotá en contra de ETB sin que Telmex haya demostrado evitar dicha situación o pagar por el tráfico, por lo que ETB ha tenido un detrimento patrimonial de $78.435.635.878,27.
AÑO TRÁFICO ENTRANTE A ETB TRÁFICO SALIENTE DE ETB ASIMETRÍA PRESENTADA Total a favor de ETB Total Año 2006 27,604,976.30 6,508,931.68 19.08% $794,216,385.46 Total Año 2007 444,317,114.02 173,212,879.63 28.05% $9,639,999,781.86 Total Año 2008 1,038,713,192.58 415,881,307.82 28.59% $15,116,129,843.29 Total Año 2009 1,245,211,682.67 540,357,826.18 30.26% $16,552,732,494.44 Total Año 2010 1,037,733,169.58 550,552,463.55 34.66% $12,263,588,023.23 Total Año 2011 1,119,616,253.90 528,976,626.32 32.09% $14,369,288,086.43 Subtotal año 2012 827,213,620.45 430,836,111.57 34.25% $9,699,681,263.56 TOTAL $78,435,635,878.27 Manifiesta que la asimetría se caracteriza por márgenes considerables (superiores a 100% en la mayoría de los años y, a veces superiores al 400% como ocurre en la interconexión objeto de controversia, cuya remuneración de la red deja de ser efectiva y completa por ello debe pagarse por la diferencia en el tráfico.
Telmex mediante la indebida aplicación del SKA y su renuencia a pagar por el uso total dela red de ETB ha violado varias de las obligaciones contendías en la cláusula décima primera del contrato, entre ellas la que lo obliga a pagar por el cargo de acceso y uso de las redes de la otra parte, así como el desconocimiento de los principios de reciprocidad, economía y lealtad contractual.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 4.1.2.6. Incumplimiento de las otras obligaciones contractuales a cargo de TELMEX Manifiesta que además de pagar, Telmex estaba obligada y aún lo está, como lo dispone la cláusula décima primera, a: “- Preparar oportunamente la información correspondiente a las mediciones requeridas para las conciliaciones …. – Entregar la información que requiera cada una de las partes cuando técnicamente sea posible y ella sea necesaria para los fines de la interconexión …- Suministrarse la información suficiente y necesaria para realizar los procesos de facturación pertinentes… - Disponer de los equipos necesarios para cursar, supervisar y medir el tráfico…- Intercambiar estadísticas de tráfico … - Cumplir con las demás obligaciones consagradas en el presente contrato.” Puntualiza que dichas obligaciones fueron dejadas de cumplir por Telmex en lo relacionado con la interconexión con la RTPBCL de ETB en Bogotá desde el año 2002. 4.1.2.7.
Incumplimiento de las obligaciones contenidas en la cláusula décima segunda del Anexo Financiero – comercial del Contrato. FRAUDE La cláusula décima segunda del anexo financiero establece de manera expresa los compromisos, obligaciones de las partes y procedimientos para la prevención de fraudes y responsabilidad de las partes y dispone que si existe aviso de fraude por parte de ETB a TV Cable y esta no hace nada para prevenirlo, estos serán asumidos de manera total por TV Cable.
Agrega que ETB ha avisado a Telmex desde el 15 de enero de 2008 sobre la existencia de fraude, sin que ésta última haya desplegado actividad alguna para la prevención y corrección de la mencionada situación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 Manifiesta que según las pruebas técnicas de bypass que se han efectuado por cuenta de alianza contra el fraude, se ha evidenciado que los minutos de líneas de Telmex que han cursado tráfico fraudulento hacia abonados de ETB, desde el año 2006 a octubre de 2010, ascienden a las siguientes cifras: AÑO MINUTOS 2006 656 2007 422.662 2008 1.742.119 2009 6.020.544 2010 10.940.774 Afirma que ETB ha solicitado a Telmex el pago de los valores fraudulentos de larga distancia que se dirige desde sus redes locales y la demandada se ha negado a hacerlo, por lo que resulta evidente que Telmex debe pagar a ETB el valor de los minutos fraudulentos liquidados conforme lo indica el contrato. 4.2.
La contestación a la demanda arbitral reformada, excepciones perentorias interpuestas y respuesta a éstas 4.2.1. Excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocante se opuso a todas y cada una de ellas. Se pronunció frente a los hechos manifestando en algunos casos que no los compartía o aceptaba o en algunos casos, que los mismos eran apreciaciones de la demandante.
Finalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: “(i) Falta de jurisdicción y de competencia.” “(ii) Caducidad” “(iii) Cumplimiento del contrato” “(iv) Falta de legitimación e interés en el demandante” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 “(v) Falta de legitimación e interés en el demandante” (sic) “(vi) Transacción, Compensación, Cosa Juzgada como efecto de la transacción” “(vii) Prescripción” “(viii) Incumplimiento del demandante”.
“(ix) Todas las demás que aparezcan probadas”
5. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR Iniciado este proceso arbitral antes del 12 de octubre de 2012 con la presentación de la demanda arbitral el 3 de marzo de 2011, se regula por las normas anteriores a la Ley 1563 de 12 de julio de 2012, en particular, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998.43 De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 30 de enero de 2013.44 El proceso se suspendió por las siguientes causas: a) Por decisión conjunta de las partes, así: Acta Fechas que comprende la suspensión Días hábiles Acta No. 8 Entre el 13 de febrero y el 10 de marzo de 2013, ambas fechas inclusive. 18 43 “ARTÍCULO 119.
VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores.” Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera: “Esto significa, entonces, que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de octubre de 2012 seguirán rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribe el Decreto compilatorio 1818 de 1998, lo que incluye, entonces, el régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales del recurso de anulación de laudo arbitral, y, en sentido contrario, sólo se aplicará la normativa del Estatuto Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012.” 44 Folios 80 a 101, C. Principal
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 Acta No. 11 Entre el 14 de marzo y el 9 de abril de 2013, ambas fechas inclusive 16 Acta No. 12 Entre el 11 de abril y el 13 de mayo de 2013, ambas fechas inclusive 21 Acta No. 13 Entre el 17 de mayo y el 3 de junio de 2013, ambas fechas inclusive 11 Acta No. 15 Entre el 27 de junio y el 29 de junio de 2013, ambas fechas inclusive 22 Acta No. 19 Entre el 3 y el 15 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive 9 Acta No. 20 Entre el 17 y el 22 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive 4 Acta No. 21 Entre el 27 de septiembre y el 3 de octubre de 2013, ambas fechas inclusive 5 Acta No. 22 Entre el 9 y el 29 de octubre de 2013, ambas fechas inclusive 14 Acta No. 23 Entre el 31 de octubre y el 5 de diciembre de 2013, ambas fechas inclusive 24 Acta No. 25 Entre el 23 de septiembre y el 15 de octubre de 2014, ambas fechas inclusive 23 Acta No. 26 Entre el 17 de octubre y el 1° de diciembre de 2014, ambas fechas inclusive 46 190 b) Por iniciación y culminación del Trámite de Interpretación Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Con oficio de remitido el 16 de diciembre de 2013 se solicitó al mencionado Tribunal la interpretación prejudicial45, y el día 4 de septiembre de 2014 se recibió la respuesta46, por lo que el trámite arbitral estuvo suspendido entre tales fechas para un total de 177 días hábiles. En este orden de ideas, iniciada y culminada la primera audiencia de trámite el 30 de enero de 2013, habiéndose suspendido por las causas legales y decisión de las partes, el proceso durante un plazo de 367 días hábiles, el término legal vence el 27 de enero de 2015 y, el laudo se profiere en forma oportuna. 2º CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. Los presupuestos procesales.
II. Las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, caducidad, carencia de legitimación en la causa, transacción, y prescripción. III. La objeción al dictamen pericial adjunto con la demanda arbitral. 45 C. Principal
4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 IV. La tacha de sospecha. V. Las pretensiones y excepciones formuladas. VI. La objeción al juramento estimatorio. VII.
Las costas. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”47 concurren a plenitud en el proceso. Las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por sus representantes legales, y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, habilidad dispositiva y en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, rectius, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral48 (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009; 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, 70 de la Ley 80 de 1993).
El Tribunal, se instaló legalmente, asumió preliminar y preventivamente competencia, como juez natural del contrato por expresa disposición constitucional y específica habilitación de las partes, para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral reformada, la demanda de reconvención, sus réplicas y excepciones perentorias al considerar que conciernen a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión celebrado por las partes el 1º de agosto de 2006, el cual aún está vigente y en ejecución. 46 Folios 68 a 100, C. Principal 5. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de Agosto de 1954.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 También decretó y practicó pruebas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso, no observa causa de nulidad en la actuación y el laudo en derecho es oportuno. II.
LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, CADUCIDAD, CARENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, TRANSACCIÓN Y PRESCRIPCIÓN El Tribunal resolverá delanteramente la denominada excepción de falta de jurisdicción y competencia. De no prosperar, se estudiarán seguidamente las de caducidad, falta de legitimación en la causa, transacción y prescripción, cuya prosperidad haría innecesario decidir las pretensiones y restantes excepciones. 1.
La falta de jurisdicción y competencia Para la Parte Convocada, el Tribunal carece de jurisdicción y competencia pues lo pretendido por “la demandante es la modificación, revocatoria, anulación, etc., de las resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones números 1347 de 2005 y 1413 de 2006, que son las que imponen la servidumbre a cargo de ETB y su forma de remuneración. Esta pretensión es la que se formula pidiendo que se declare un incumplimiento y se condene a unos pagos no previstos en el contrato.
El Tribunal de Arbitramento no es competente para conocer de actos administrativos”. En su alegato conclusivo precisa que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Sentencia 261-IP-2013 “declaró que el Tribunal de Arbitramento no es competente para conocer de la controversia”, “el conflicto de interconexión, lo cual corresponde de manera exclusiva a CRC y ésta ya lo resolvió mediante las Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006 y fijó el esquema de remuneración 48 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993;
C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 SKA establecido y definido en la regulación”, por lo cual, “no puede conocer de la controversia objeto del Arbitramento en cuanto se refiere a interconexión”, lo pretendido por la ETB con el invocado incumplimiento del contrato, es “la modificación, revocatoria, anulación de las resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006, que, resolviendo un conflicto de interconexión y acatando la normatividad, Resolución 087 Artículo 4.2.2.20., impuso servidumbres a cargo de la ETB, la forma de remunerar SKA y en ultimas ser la causa del contrato suscrito el 1 de agosto de 2006”, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina, “establece que la CRC es la competente para resolver disputas de interconexión entre la ETB y TELMEX S.A. La CRC mediante resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006, resolvió la disputa de interconexión, con base en el artículo 4.2.2.20. de la Resolución 087, por lo que el Tribunal de Arbitramento no puede conocer del asunto”, la “Sentencia 261-IP-2013, reiteró la jurisprudencia de la sentencia 181- IP-2013, que en el idéntico caso arbitral inicio la ETB contra Colombia Telecomunicaciones -COLTELCO-.
Afirmó que: “En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular.” (Resaltado dentro del texto)”, el Tribunal Andino concluyó “mediante sentencia 261-IP-2013, que, al haber norma andina que limita a la CRC el poder conocer conflictos de telecomunicaciones, es la CRC quien los debe resolver y no el Tribunal de Arbitramento y como la CRC ya los resolvió el Tribunal de Arbitramento no puede conocer de la controversia objeto del Arbitramento”, y precisa: “En conclusión, el Tribunal de Arbitramento no es competente por: (i) No poder conocer de Actos Administrativos, (ii) Por expresa asignación a la CRC del artículo 32 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina y (iii) Por lo manifestado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su Sentencia 261-IP-2013.”.
La ETB, en el acápite III de su demanda reformada sostuvo la competencia del Tribunal, en audiencia del 30 de enero de 2013 (Acta No. 7), al oponerse al 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 recurso de TELMEX frente al auto de asunción de competencia, la reiteró y en el alegato de conclusión, dice: “Como sabe el Tribunal, la ETB había mantenido la tesis de que los árbitros son competentes para conocer de las controversias derivadas de los contratos de interconexión, al tiempo que la CRC lo es para resolver los conflictos regulatorios de la interconexión. Sin embargo, el TJCA ha emitido ya varias sentencias de interpretación prejudicial, a petición de distintos tribunales arbitrales, en los cuales ha señalado que la Comisión es la única autoridad competente para resolver las controversias de interconexión entre los proveedores del servicio de telecomunicaciones Particularmente, en la sentencia dictada para este caso (261-IP-2013), el TJCA señaló lo siguiente: “26.
Al existir disposición andina que de manera concreta delimita que la competencia para la resolución en asuntos de conflictos de telecomunicaciones es la autoridad nacional, se concluye que la CRC es quien posee la potestad de resolver el caso en estudio, más no el Tribunal de Arbitramento, por lo que el ente consultante es quien deberá a su vez valorar los argumentos contenidos en la presente ponencia, soportando su posición en lo dispuesto en las normas aquí interpretadas”.
“La ETB inicialmente consideró que el TJCA se estaba refiriendo únicamente a las diferencias que involucran asuntos regulatorios, como las relativas a la modificación de tarifas, o a asuntos técnicos. Así lo expuso en un proceso que ya fue decidido 49 y en otro en el que el Tribunal está próximo a proferir el laudo arbitral50. Sin embargo, en la más reciente sentencia del TJCA, 79-IP-2014, notificada en septiembre pasado, referida a un caso entre COMCEL y UNE EPM, dicho Tribunal señaló claramente que los árbitros tampoco pueden conocer de los asuntos contractuales, que siempre esa competencia será de la autoridad de telecomunicaciones.
Para claridad del Tribunal se transcriben los apartes relevantes de la sentencia referida: “75. (…) ¿cuándo tiene competencia la Autoridad de Telecomunicaciones para la solución de controversias en materia de telecomunicaciones?: Cuando estemos en frente de cualquier controversia en la “ejecución de la interconexión”, es decir, cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión. Cuando se habla de cualquier controversia se debe entender en relación con asuntos o temas incluidos en el contrato, o que aunque no se incluyan en el mismo se desprendan de él, o se presenten con ocasión de la ejecución del contrato.
Esto quiere decir que la competencia de la autoridad en telecomunicaciones no se da únicamente en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino de cualquier otro tema que se desprenda del contrato al ser ejecutado, o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha.
Cuando las partes en conflicto no hayan podido llegar a un acuerdo directo para la solución de la controversia. Esto quiere decir que es un requisito de procedibilidad 49 ETB contra Colombia Telecomunicaciones. 50 ETB contra UNE EPM. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 intentar el arreglo directo antes de acudir a la autoridad competente.
Esto se debe demostrar con cualquier medio de prueba aceptado por la normativa procesal interna. 76. (…) una vez en ejecución el contrato la competencia es exclusiva y excluyente de la Autoridad de Telecomunicaciones competente. El efecto de no respetar lo mencionado es la nulidad por vicio de incompetencia”. De cualquier manera, en el caso de que el Tribunal -a pesar de lo señalado por el TJCA- decida no acatar lo dicho por ese tribunal comunitario, y pronunciarse sobre el fondo el asunto, a continuación presento los alegatos de la ETB, exclusivamente sobre el fondo del asunto”.
El Señor Procurador Sexto Judicial Administrativo II en su concepto, previo análisis de la demanda, su contestación, el Contrato, la controversia, posturas de las partes, la interpretación prejudicial, las cláusulas segunda y vigésima sexta del Contrato, la cláusula segunda 2.1. del Anexo Financiero y Comercial concluye la incorporación al contenido contractual de la regulación vigente y el sistema Sender Keeps All en materia del pago de cargos de acceso, estudia la regulación en el ámbito internacional, comunitario e interno con referencia al ordenamiento jurídico colombiano, el ámbito, naturaleza y función de las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos, la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, fuerza obligatoria de sus actos administrativos generales y particulares regulatorios, la “facultad de resolver las controversias, dentro del marco de sus competencias, que se puedan presentar entre operadores y proveedores de redes y servicios sin que tal facultad pueda ser limitada por acuerdo alguno entre ellos”, y puntualiza que es una manifestación de la facultad reguladora administrativa expresada en actos administrativos sujetos al control jurisdiccional de legalidad.
Sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC- puntualizó: “La Comisión de Regulación de Comunicaciones tiene en consecuencia la facultad de regular aspectos técnicos, administrativos, operativos y económicos de las empresas prestadoras del servicio público de telecomunicaciones entre los cuales se encuentra el acceso, uso y remuneración de las redes de interconexión entre los diferentes operadores, para lo cual instrumentaliza sus decisiones a través de actos administrativos de carácter general y particular.
Adicionalmente, tiene la facultad de fijar el límite de las tarifas, pues TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 estos servicios se encuentran dentro de un régimen regulado, al cual necesariamente deben sujetarse quienes prestan el servicio.
“De igual manera, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, tiene la facultad de resolver las controversias, dentro del marco de sus competencias, que se puedan presentar entre operadores y proveedores de redes y servicios sin que tal función pueda ser limitada por acuerdo alguno entre ellos. “A la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC – también le corresponde de oficio o a solicitud de parte fijar condiciones de acceso, uso e interconexión entre las diferentes redes de telecomunicaciones.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de intervención económica del Estado, le corresponde a la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC – la facultad exclusiva de resolver por vía administrativa los conflictos entre los diferentes operadores de telecomunicaciones, con ocasión de sus contratos o interconexiones.
Dicha facultad se expresa en actos administrativos sujetos a control jurisdiccional de legalidad y constituyen expresiones de la actividad regulatoria. Como lo explicó en su momento la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC – en la Resolución 1388 de 2001: “el hecho de que el tema de los cargos de acceso sea tratado por las partes en un contrato de acceso, uso e interconexión, no implica que el mismo pierda su nexo directo con la relación de interconexión y se convierta en un tema de simple naturaleza contractual.
“Al respecto, debe también aclararse que la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para la solución de divergencias, está referida a asuntos relacionados o generados con ocasión de la relación de interconexión, independientemente de que la misma se encuentre instrumentada en un contrato o en un acto administrativo de carácter unilateral, como sería el caso de una imposición de servidumbre.
Así las cosas, es claro que la competencia de la CRT se predica es de la relación de interconexión y no del contrato suscrito por las partes; cosa distinta es, se insiste, que la relación de interconexión se encuentre plasmada en un contrato, lo cual no afecta ni limita el alcance y propósitos de la facultad de solución de conflictos encargada por el legislador a la CRT.” “La competencia de la CRC para la solución de controversias, como expresión de la actividad regulatoria, definida en la misma ley, está referida a la relación de interconexión independientemente que la misma se encuentre plasmada en un contrato o en un acto administrativo unilateral como es el caso de la imposición de servidumbre.
Como lo manifestó el Tribunal Andino de justicia, se trata de una competencia exclusiva y excluyente”. (se subraya) El Procurador, cita la Ley 1341 de 2009, numeral 9 del artículo 22, las resoluciones CRT 831 de 2003, 807, 808, 826, 831, 832 y 888 de 2003, 1345 y 1388 de 2005, la sentencia de interpretación prejudicial IP-81-2013, y la sentencia T-058 de 2009, para concluir “que en asuntos de interconexión, la CRC tiene la competencia exclusiva y excluyente para resolver los conflictos entre los distintos operadores”, siendo “claro que el caso que se plantea ante el Tribunal de Arbitramento es un conflicto de interconexión”, por lo cual “carece entonces de competencia para TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 resolver el asunto planteado por el demandante específicamente sobre la interconexión y los cargos de acceso”, y concluye: “En opinión del Ministerio Público, la competencia de los Tribunales de Arbitramento en asuntos como el que nos ocupa, debe partir del respeto de la Regulación y de la competencia de la CRC para resolver por la vía administrativa los conflictos de interconexión que se puedan presentar entre los operadores, de manera tal que el ámbito de decisión quede entonces reservado a asuntos puramente contractuales, como sería el caso de incumplimiento, fuerza mayor, aplicación de la teoría de la imprevisión, etc.” (se subraya).
El Procurador, distingue con claridad la competencia de la CRC para decidir los conflictos de interconexión y la competencia de los jueces arbitrales para resolver conflictos en “asuntos puramente contractuales, como sería el caso de incumplimiento”, concluyendo que las pretensiones fundadas en la asimetría del tráfico pretenden modificar el sistema regulatorio sin guardar relación con el incumplimiento invocado, asunto de competencia de la CRC y no del Tribunal.
En la exposición oral de su concepto, indicó que las pretensiones relativas al fraude son puramente contractuales de competencia del Tribunal y solicitó declarar su prosperidad. Consideraciones del Tribunal Para decidir, el Tribunal, se ocupa de los siguientes aspectos: 1. La interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina En observancia del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina51 y de su Estatuto52, el Tribunal de Arbitramento53 le solicitó la interpretación 51 De conformidad con el “Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, corresponde a éste, entre otras funciones, la de “…interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”, para cuyo efecto, “[l]os jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 prejudicial de las normas comunitarias susceptibles de aplicación a la cuestión litigiosa. 54 En ejercicio de esta función el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto”, “no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante lo cual podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada” y el “juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.” (Arts. 34 y 35 del Tratado, 12655 y 12756 del Estatuto). se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno”, y “[e]n todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”.
(Arts. 32 y 33). 52 El artículo 121 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Decisión 500) dispone: “Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”. 53 En torno a la exigencia de la interpretación prejudicial en los trámites arbitrales, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en decisión del 26 de agosto de 2011, Proceso 03-AI-2010, puntualizó: “Por lo tanto, si los árbitros tienen funciones jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de los jueces nacionales; para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretación extensiva están incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la participación o mediación de organismos judiciales”.
En la decisión del 11 de julio de 2012 Proceso 57-IP-2012, reiteró: “Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria”. 54 Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1995, “un sistema preeminente o de aplicación preferencial frente al derecho interno de cada país miembro y con una capacidad de aplicación directa y eficacia inmediata”. 55 “En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto.
El Tribunal no interpretará el contenido y alcance del derecho nacional ni calificará los hechos materia del proceso, pero podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.” 56 “El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal”.
El artículo 28 del Estatuto, dispone: “Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal”, y, “….los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 En este sentido, la Nota informativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, establece: “1.
La interpretación prejudicial es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, representado por el Tribunal de Justicia, interpreta en forma objetiva la norma comunitaria y al primero le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno1. Su finalidad no es otra que resguardar la aplicación uniforme por todos los jueces en el territorio de los Países Miembros.” “[…] la función del Tribunal comunitario en estos casos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia2.
No obstante, el Tribunal de Justicia se encuentra facultado para referirse a los hechos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.” (se subraya). El Tribunal de Justicia Andino, en reiterados pronunciamientos ha precisado el alcance de la interpretación prejudicial y de su función. En decisión adoptada en el Proceso 1-IP.87, señaló: “La función de este Tribunal, en consecuencia, en el tipo de acción de que se trata, es únicamente la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico.
Por tal interpretación debe entenderse la búsqueda de la significación de la norma para precisar su alcance y su sentido jurídico, tarea esencialmente distinta a la de aplicar la norma a los hechos, la cual está reservada al juez nacional, como ya se indicó, dentro de las correspondientes esferas de competencia. No puede referirse entonces el Tribunal al cotejo y adaptación entre el contenido general de la norma que interpreta y los hechos concretos y particulares.
La exigencia del Estatuto, de que tales hechos se informen al Tribunal de manera sucinta, ha de entenderse entonces no en el sentido de que éste se ha de pronunciar sobre ellos -lo cual le está vedado- sino para que, conociéndolos, pueda el Tribunal enfocar u orientar la doctrina de suerte que su interpretación resulte útil para el juez nacional que debe fallar.
De otro modo, la interpretación que adopte el Tribunal podría resultar demasiado general y abstracta, en el inagotable universo de la teoría jurídica e inútil, en consecuencia, tanto para decidir el caso como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario.” De su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-228 de 1995, ha indicado lo siguiente en lo relativo a las funciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 “La solución del caso planteado implica, de una parte, la consideración de la normatividad comunitaria y de la interpretación que de ella haga el citado Tribunal y, de otra, el juicio de constitucionalidad que debe hacer la Corte con respecto a las normas demandadas.
Es decir, nos hallamos en presencia de una particular colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario, aun cuando ambos actúen en ámbitos jurisdiccionales diferentes, en la aplicación de normas que tienen distinto contenido de validez, pero que exigen una interpretación integral. No existe, por tanto superposición de una jurisdicción sobre otra, que pudiera dar lugar a la estructura de una jerarquía, sino más bien actuaciones jurisdiccionales complementarias e interactuantes de los jueces comunitarios y nacionales que permiten la aplicación uniforme del derecho comunitario, e igualmente conciliada con el derecho nacional.
Aparece delimitada la función del Tribunal Andino de Justicia y de este Corte, con respecto a la elucidación del asunto a que se contrae la demanda, así: corresponde al Tribunal hacer la interpretación prejudicial de las aludidas normas comunitarias, limitándose a precisar el contenido y alcance de las mismas, sin interpretar el aspecto sustancial del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, pues esto último corresponde a la Corte.
Dentro de los supuestos limitativos anotados, la Corte debe acatar la interpretación prejudicial hecha por el Tribunal”. (se subraya) Desde esta perspectiva, la interpretación prejudicial confiada al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cumple la finalidad de precisar el sentido uniforme de las normas comunitarias andinas, no la de interpretar y aplicar el derecho interno, para que la autoridad nacional encargada de dirimir las controversias, en caso de ser aplicables al fondo, las aplique en la forma interpretada, dentro del marco de circunstancias fáctico concreto de cada asunto específico al adoptar su decisión. En la Sentencia 261-IP-2013 del TJCA por la cual se pronunció respecto de la interpretación prejudicial solicitada en este proceso, sobre la autoridad nacional competente para decidir conflictos de telecomunicaciones, dice: “[…] la función del Tribunal comunitario en estos casos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia2.
No obstante, el Tribunal de Justicia se encuentra facultado para referirse a los hechos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.” (se subraya). “24. El órgano consultante dentro de la solicitud de Interpretación Prejudicial para mejor referencia sobre la competencia del Tribunal solicita que se analicen los artículos 17, 32 y 34 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina. 25.
Este Tribunal respecto al aspecto relacionado a la competencia en materia de telecomunicaciones se ha pronunciado en el siguiente sentido: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 “La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.
Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaria General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento.
Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara la resolución de conflictos en materia de interconexión estaré a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).
Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos: • Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto. • Sí no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.
En el caso particular, el órgano competente para la solución del conflicto es la "CRC". Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaria General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. “El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.
Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado "Solución de Controversias", mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado "Generales". Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la "ejecución de la interconexión", es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva2.
Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten. “Ahora bien, lo anterior significa que en el caso concreto la "CRC" tiene competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos generados en la interconexión. En conclusión la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.
“Ahora bien, refiriéndonos en concreto al (sic) a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice "Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino", se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).
“De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede recurrir a los mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberé utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013 “Como el caso particular ya habla sido resuelto por la CRT (hoy CRC) mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido.
En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular. “26. Al existir disposición andina que de manera concreta delimita que la competencia para la resolución en asuntos de conflictos de telecomunicaciones es la autoridad nacional, se concluye que la CRC es quien posee la potestad de resolver el caso en estudio, más no el Tribunal de Arbitramento, por lo que el ente consultante es quien deberá valorar los argumentos contenidos en la presente ponencia, soportando su posición en lo dispuesto en las normas aquí interpretadas” (se subraya) Por lo anterior en la parte Resolutiva de dicha providencia se decidió: “PRIMERO: El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.
“SEGUNDO: El Tribunal ratifica la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de las normas internas, los asuntos sobre interconexión entre redes de telecomunicaciones, para lo cual la norma interna que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria” “…” Como se desprende de la anterior interpretación, no obstante que el Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y su Estatuto, disponen que debe limitarse a interpretar las normas comunitarias andinas, en este caso TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 además de interpretarlas indicó que la competencia para resolver los conflictos de telecomunicaciones es de la autoridad nacional, y concluyó “que la CRC es quien posee la potestad de resolver el caso en estudio, más no el Tribunal de Arbitramiento”, lo que supone un análisis de los hechos materia del proceso, asunto que entiende el Tribunal Arbitral, según las normas que regulan la creación y actuación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, estaría reservada al juez nacional.
La precedente interpretación no parece armónica con decisiones del mismo Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En efecto, en la proferida el 15 de noviembre de 2011 sobre la petición de enmienda y aclaración de la Sentencia de 26 de agosto de 2011, dictada dentro del Proceso 03-AI-2010, indicó: “Que, sobre todo lo expuesto, el Tribunal reitera y aclara los siguientes aspectos con el fin de lograr una adecuada ejecución dentro de la Sentencia de 26 de agosto de 2011, emitida dentro del Proceso 03-AI-2010.
“… “Que, tratándose de una acción de incumplimiento en un Sistema de Integración Supranacional, la conducta objeto de vulneración del ordenamiento jurídico comunitario puede darse por la acción u omisión de cualquiera de los órganos o de las instituciones que hacen parte de los poderes públicos del Estado; en este caso, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la forma como ya se determinó, fue quien incumplió tal como quedó establecido en la Sentencia de 26 de agosto de 2011; en consecuencia, debe el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Tercera, realizar las siguientes acciones: “De conformidad con las previsiones del derecho procesal interno colombiano, dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación. “De conformidad con lo dispuesto en la Sentencia de 26 de agosto de 2011, el Consejo de Estado debería solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consultando si los Tribunales Arbitrales tienen la obligación de solicitar la interpretación prejudicial en los asuntos sometidos a su competencia y que tengan que ver con la aplicación de la normativa comunitaria andina.
Sin embargo, por economía procesal, este Tribunal considera que la presente Sentencia ya contiene las pautas rectoras que le permitirán al Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Tercera, resolver sobre la anulación de los tres laudos arbitrales. “Es decir, en este momento la obligación que tiene el Consejo de Estado es dejar sin efecto las providencias que resolvieron los recursos de anulación y aplicar la Sentencia de 26 de agosto de 2011, tomando dichas determinaciones como la interpretación prejudicial en los mencionados procesos, debiendo proceder a adoptar las acciones necesarias acorde con lo establecido anteriormente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 “Que, ahora bien, la interpretación de las normas sobre la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, se establecerá una vez que el Tribunal de Arbitramento se constituya nuevamente de acuerdo con las normas colombianas y éste solicite la debida interpretación prejudicial de conformidad con la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
“Que, finalmente, de acuerdo al artículo 111 del Estatuto del Tribunal, el País Miembro que incumplió una norma comunitaria quedará obligado dentro de los noventa (90) días siguientes a la notificación de la Sentencia a adoptar las medidas que estime convenientes para dar cabal cumplimiento a la Sentencia, descrita en el presente auto.
“Que, por lo señalado, el Tribunal, reitera el contenido de la Sentencia emitida el 26 de agosto de 2011, dentro del Proceso 03-AI-2010” (se subraya). Es claro que en esta providencia el TJCA, consideró pertinente anular los laudos arbitrales y que la “interpretación de las normas sobre la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, se establecerá una vez que el Tribunal de Arbitramento se constituya nuevamente de acuerdo con las normas colombianas y éste solicite la debida interpretación prejudicial de conformidad con la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, todo lo cual indicaría que podían ser competentes desde el punto de vista de la normatividad andina.
También en decisión del 18 de julio de 2012, por medio de la cual se refirió a los alcances de lo que dispuso ese mismo Tribunal el 26 de agosto de 2011 expresó: “Que, para dar cabal cumplimiento a la sentencia a la sentencia de 26 de agosto de 2011, la República de Colombia a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado, debe realizar las siguientes acciones: “Proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que surgió la obligación para el Consejo de Estado de solicitar la interpretación prejudicial, es decir, antes de la emisión de las providencias que resolvieron los recursos de anulación. “Continuar el proceso tomando la Sentencia de 26 de agosto de 2011, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2010, como la interpretación prejudicial que debió solicitar el Consejo de Estado.
Esta providencia, por economía procesal, se debe tomar como la interpretación prejudicial que fija el sentido y alcance de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122 y 123 de su Estatuto. “Anular los laudos arbitrales y, como efecto, devolver el asunto al Tribunal de Arbitramento que debió solicitar la consulta prejudicial, para que, de conformidad con los mecanismos procesales aplicables, subsane su omisión y emita un nuevo laudo, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 acogiendo, para tal fin, la providencia que expida en su momento el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.
(se subraya) Para el TJCA un Tribunal Arbitral podría tener competencia para pronunciarse sobre este tipo de conflictos una vez recibida la interpretación prejudicial, pues carece de sentido ordenar la anulación de una sentencia arbitral por omitirse para posteriormente convocarlo, subsanar la omisión y declarar que no es competente.
En la interpretación prejudicial 261-IP-2013, al igual que en la interpretación prejudicial 181-IP-2013, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, refirió a la competencia de “la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna”, para la “resolución de conflictos de interconexión”, decidir “cuestiones de ejecución de la interconexión”, “conflictos que surjan en la ´ejecución de la interconexión´”, “conflictos generados en la interconexión”, sin precisar otros asuntos de naturaleza contractual que puedan surgir de un contrato.
En la interpretación prejudicial 79-IP-2014, pronunciada para un proceso diferente y allegada informalmente por ETB en su alegato conclusivo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, entiende incluida “cualquier controversia en la ´ejecución de la interconexión´, es decir cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión”, y la “competencia de la autoridad en telecomunicaciones no se da únicamente en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino de cualquier otro tema que se desprenda del contrato al ser ejecutado, o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha”, excluyendo los presentados antes de la ejecución. En este contexto, armonizando los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, entiende el Tribunal Arbitral que los Tribunales de Arbitramento no pueden resolver conflictos de telecomunicaciones relativos a la interconexión, “conflictos de interconexión”, “cuestiones de ejecución de la interconexión”, “conflictos que surjan en la ´ejecución de la interconexión´”, “conflictos generados en la interconexión”, presentados durante la “ejecución de la interconexión”, sea que la relación de interconexión se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 plasme o no en un contrato, y cuando se contenga en un contrato, son competentes para decidir conflictos sobre otros aspectos contractuales o extracontractuales distintos a los “contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432”, así como a “cualquier otro tema que se desprenda del contrato al ser ejecutado, o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha” en materia relativa a la “ejecución de la interconexión”.
Así, por ejemplo, la eficacia o ineficacia, validez o invalidez, oponibilidad o inoponibilidad del contrato, resolución por incumplimiento y consecuencial reparación de daños, el cobro coactivo de prestaciones pecuniarias, son asuntos que no atañen estrictamente a la “interconexión” sino al contrato y a su disciplina normativa. El Tribunal Arbitral adopta como fundamento de su decisión la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
De este modo se debe partir de la base que a la luz del derecho comunitario la competencia para resolver los conflictos en asuntos de telecomunicaciones surgidos durante la ejecución de la interconexión57 es de la Autoridad Nacional Competente, teniendo en cuenta el marco de competencias determinado por el ordenamiento nacional. Por lo anterior, siendo claro que, como indica la Interpretación Prejudicial 261-IP- 2013, ”Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna” (Art. 32, Resolución 432) que atribuye a la “Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión” decidir “cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión”) procede el Tribunal a analizar el alcance de las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones a la luz del derecho interno, conforme al cual, las normas de 57 De conformidad con el artículo 2 de la Decisión 462, se entiende por interconexión: “Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 competencia de las autoridades nacionales, son del orden jurídico interno – cuya interpretación no está atribuida al TJCA- y ninguna autoridad pública puede ejercer funciones no atribuidas expresamente por la ley. 2.
La Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC-, el alcance de sus funciones y de su competencia para dirimir conflictos de telecomunicaciones entre operadores Corresponde al Estado58, como modalidad específica de la intervención económica (Capítulo 5º, Título XII), la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos (1º, 2º, 150 numerales 22 y 23, 189 numerales 22, 333, 334 y 365 a 370)59 y, por su virtud, al legislador, mediante ley ordinaria60, la configuración del régimen definitorio de su prestación, directrices, parámetros y competencias concretas (C.P., art. 150, num. 23; art. 76, inc. primero; art. 365 inc. segundo; y art. 367).61 La regulación de los servicios públicos, es una forma singular de la intervención de la economía (art. 334 c.p.), tendiente a la efectividad de los principios del Estado Social de derecho y el adecuado funcionamiento de un mercado equilibrado, sano, libre y competitivo (art. 333) en beneficio colectivo o general, previniendo y excluyendo las fallas, asimetría, ruptura y el ejercicio de poderes predominantes o abusivos, para armonizar y compatibilizar los fines esenciales del Estado, la tutela de los derechos y garantías de los usuarios con un mercado eficiente. a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.” 58 Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998:"(…) la competencia de regulación de los servicios públicos es genéricamente estatal, (…) por cuanto la Constitución delimita, en materia de servicios públicos domiciliarios, algunas órbitas específicas de actuación de las distintas ramas de poder, las cuales deben ser respetadas". 59 La regulación de los servicios públicos está asignada al Estado e integrada de los principios (Título I, arts. 1º, 2º y 5º) y derechos constitucionales (Título II, arts. 48, 49, 56, 58, 60, 64, 67, 76, 77 y 78), la facultad de su configuración legislativa, la potestad reglamentaria del Presidente de la República (art. 150, num. 23 y 189, num. 22, respectivamente), las competencias de las entidades territoriales ( arts. 106, 289, 302, 311 y 319), las normas del régimen económico y de la hacienda pública (arts. 333 y 334) y las consagradas en el Título XII, Capítulo 5º a propósito de “la finalidad social del Estado y de los servicios públicos” (arts. 365 a 370). 60 Corte Constitucional Sentencia C-265 de 2002,;
Sentencia C-616 de 2002, Sentencia C-791 de 2002. 61 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 1996, M.P. Antonio Barrera y Sentencia C-389 de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 En efecto, para garantizar el acceso, la prestación eficiente y continúa de los servicios públicos, la finalidad social del Estado (C.P., arts: 1º, 334, 366 y 367), la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales (arts. 2º y 86) y la democracia participativa (C.P., arts. 1º, 13, 2º, 40, 78 y 369), la Constitución Política asigna al Estado “la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios", al Congreso la función de "expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos" (art. 150, numeral 23) cuyo régimen jurídico fijará las competencias y responsabilidades relativas a su prestación directa o indirecta, por comunidades organizadas o particulares, “cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos" y “determinará las entidades competentes para fijar las tarifas".
Corresponde al “Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten"( arts. 150, numeral 23, 367, 368 y 370 de la C.P), para lo cual el Estado tiene la intervención general de la Economía e intervendrá en ésta por mandato legal ( art. 334 C.P.).
Para desarrollar la regulación, las normas constitucionales previenen expresamente algunos órganos regulatorios (arts. 76, 77, 113 y 371) 62 o autorizan su creación legal (art. 150, nums. 7º y 23; art. 76, inc. primero; art. 211, art. 365 inc. segundo; y art. 367. 63 Con arreglo al marco constitucional reseñado, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 (D.O. 41.433 del 11 de julio de 1994), consagratoria del “régimen de los 62 “Órganos de regulación constitucional” o “autoridades independientes”.
Sentencia C-827 de 2001, 63 Corte Constitucional, Sentencias C-517 de 1992, C-397 de 1995, 263 de 1996; C-483 de 1996, C-75 de 1997; Sentencia C-066 de 1997, C-284 de 1997; 272 de 1998, C-444 1998, C-636 de 2000; Sentencia C-1162 de 2000, C-290 de 2002, C-389 de 2002; C-617 de 2002, C-35 de 2003, C-150 de 2003, C-503 de 2003, C-741 de 2003, C-1114 de 2003.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 servicios públicos domiciliarios", aplicable a los servicios públicos, a las actividades concernientes a éstos, a las empresas de servicios públicos, entidades estatales, territoriales y descentralizadas de cualquier orden que estuvieren prestándolos y a los organismos de regulación. Esta normatividad instituyó las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos Se trata de órganos cuyo origen es legal creados por el legislador como "unidades administrativas especiales" con "independencia administrativa, técnica y patrimonial” (artículo 69 de la Ley 142 de 1994), “sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo" (L. 489/98, art. 67), parte de la Administración Pública, particularmente de la Rama Ejecutiva a nivel nacional y están adscritas a un Ministerio o Departamento Administrativo (arts. 39, 48, 67, Ley 489 de 1998)..64 Su integración es plural, ostentan relativa autonomía e independencia y, en su estructura, organización y funcionamiento están sometidos a lo dispuesto en sus actos de creación (arts. 48 y 67, Ley 489 de 1998).
Se les asigna la función de regulación “sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”, para compatibilizar los fines esenciales del Estado, el acceso permanente y la prestación eficiente del servicio, la sanidad del mercado y la libre competencia. Su competencia es reglada y sometida al principio de legalidad, a la Constitución Política, la ley, el reglamento, a los actos de delegación funcional de las “políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios” (art. 370 C.P) y a las directrices del sector trazadas por el Ministerio respectivo. 64 Corte Constitucional en Sentencia C-150 de febrero 25 de 2003, Expediente D-4194.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de septiembre 25 de 1997, Exp. 11057 y de noviembre 10 de 1997; Sección Cuarta, Sentencia 9783 de mayo 5 de 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 La función regulatoria se ejerce desde una perspectiva técnica65 que “sin tener una connotación legislativa66, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia” (resaltado ajeno al texto)67.
Las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, en cuanto órganos técnicos especializados de creación legal, ejercen una función esencialmente administrativa (L. 489/98, art. 67) y expiden actos administrativos tanto desde el punto de vista de su origen por tratarse de órganos integrantes de la administración pública, cuanto de su contenido material, bien de contenido general, abstracto e impersonal, ora particular, personal y concreto68 en torno de las políticas generales de administración y eficiencia de los servicios públicos, así como respecto de la promoción de la competencia entre quienes los presten.
Esta facultad se sujeta a la Constitución Política, a la ley, al reglamento y al acto de delegación de las funciones presidenciales (arts. 211 y 370 Constitución Política, 68 de la Ley 142 de 1994 y 48 Ley 489 de 1998)69, a los lineamientos singulares disciplinados en la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto, los consagrados en el 65 Corte Constitucional, Sentencia C-150 de febrero 25 de 2003, Expediente D-4194,: “Varias normas de la Ley 142 de 1994 prevén que la regulación de los servicios públicos se desarrollará de acuerdo con criterios técnicos.
En efecto, entre ellas, su artículo 3º señala entre los fines de la intervención del Estado respecto de la prestación de los servicios públicos, están su regulación de acuerdo con la "fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario" (num. 3.3), y la "[o]rganización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica" (num. 3.5).
Los numerales 73.3 y 73.4 del artículo 73 prescriben que corresponde a estas comisiones "[d]efinir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones" y "[f]ijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio".
Por último, el artículo 87 define los criterios para la fijación de la tarifa, los cuales serán analizados en extenso por la Corte en el presente fallo” 66 Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2001, y Sentencia de Septiembre 25, 1997 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Expediente No. 11857). 67 Corte Constitucional, Sentencia C-389 de 2002. 68 Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2001, C-031 de 1995, C-069 de 1995, C-193 de 1998, C-957 de 1999, C-638 de 2000, C-646 de 2000. 69 Corte Constitucional Sentencia C-1162 de 2001, Expediente D-2863, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ( Ley 1437 de 2011)70, el cual dispone- a semejanza del anterior Código, art. 66- en sus artículos 88 y 91 que “se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”, y “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”71, estableciéndose así de manera expresa el principio de su obligatoriedad.
En el ordenamiento jurídico colombiano las Comisiones de Regulación según ha dicho la Corte Constitucional (sentencia C-1120 de 2005), ejercen “una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos (se refiere a los servicios públicos), y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias” (la frase entre paréntesis no es del texto).
Ha señalado igualmente la Corte Constitucional (sentencia C-186 de 2011) que “la función de regulación dependen del sector de actividad socio–económica regulado, y por lo tanto puede cobijar distintas facultades e instrumentos Las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, según las condiciones del mercado, tienen la atribución de “determinar de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay 70 Corte Constitucional, Sentencia C-558 de mayo 31 de 2001: “(…) los artículos 106 a 115 de la ley de servicios establecen los procedimientos administrativos a seguir para dictar actos unilaterales por parte de quienes en forma temporal o permanente revistan la condición de autoridad; es decir, se trata de unas disposiciones referidas tanto a quienes presten servicios públicos domiciliarios como a las autoridades públicas pertenecientes o relacionadas con este sector, v. gr.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, comisiones de regulación, ministerios, etc. Siendo a la vez patente la primacía de tales procedimientos frente a las reglas del Código Contencioso Administrativo (CCA, art. 1º, inc. 1º). Por consiguiente, en lo atinente a la función administrativa el estatuto contencioso mantiene su condición subsidiaria y residual en todos los casos que la preceptiva sobre servicios públicos domiciliarios carezca de reglas aplicables a determinados asuntos o hipótesis”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 lugar a la libre fijación de tarifas” (artículos 2º numeral 2.6, 14 numeral 14.10 y 14.11, 34, 73, numerales 73.11 y 73.20, 86 y 98 Ley 142 de 1994), esto es, determinar los distintos regímenes tarifarios y las tarifas o establecer limitaciones a su fijación. De conformidad con el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las tarifas establecidas por las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, “son de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas” y, al tenor del artículo 978 del Código de Comercio, “cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos”.
Las Comisiones de Regulación igualmente tienen la función de resolver algunas controversias relativas al régimen regulado. La ley 142 de 1994 dispuso: “ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (…) “73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
“73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio. “(…) “ARTÍCULO
74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 71 Corte Constitucional Sentencia C-069 de 1995; Corte Suprema de Justicia Sentencia 2066 de junio 20 de 1990.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 (…) “74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: (…) “b. Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.
(…)” En lo referente a esas funciones la Corte Constitucional ha precisado que las mismas son una función administrativa que forma parte de la regulación. De este modo, la función regulatoria atribuida a las Comisiones comprende la decisión de ciertas controversias derivadas de la regulación a través de actos administrativos En sentencia C-1120 del 2005, precisó: “8.
Respecto de la distinción entre la actividad administrativa y la actividad judicial, desde el punto de vista del contenido o materia, la Corte Constitucional ha señalado que aunque ha existido y existe controversia, en últimas lo que permite diferenciarlas, por referirse ambas a la aplicación o ejecución de la ley y tener por tanto un alcance particular, es el carácter provisional de la primera, sujeta por regla general al control de la segunda, y la índole definitiva de ésta.
Al respecto ha dicho: “… “11- Para responder a esa pregunta, la Corte debe estudiar qué sentido tiene que la ley atribuya a un acto singular de un determinado órgano estatal una naturaleza administrativa. Ahora bien, esa caracterización tiene como consecuencia, entre otras cosas, que éste, por oposición a los actos jurisdiccionales, no tiene la fuerza de cosa juzgada, pues no sólo es revocable y modificable por la propia administración, como es obvio, dentro de ciertas condiciones sino que, además, puede ser revisado por las autoridades judiciales, en virtud del principio de legalidad.
Por el contrario, el acto jurisdiccional, una vez ejecutoriado, es definitivo, pues tiene la virtud de la cosa juzgada. Por eso, amplios sectores de la moderna doctrina jurídica consideran que si bien es muy difícil encontrar elementos sustantivos que distingan un acto administrativo de uno jurisdiccional, pues ambos en el fondo son la producción de una norma singular dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general, lo cierto es que existen elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos tipos de actos72.
De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no goza de fuerza 72 “Sobre este punto, en la doctrina internacional, ver Hans Kelsen. Teoría General del derecho y del Estado. México: Utaria, 1950, p 288 y ss. Ver igualmente Y en la doctrina nacional, ver Leopoldo Uprimny. “La ambigüedad e inconveniencia de los términos ´jursidicción´, ´función jurisdiccional ‘y ´rama jurisdiccional del poder público” en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá: enero, junio de 1997, No 215-216-217, pp 376 y ss, y 409 y ss.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo, por lo cual el primero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada, mientras que el acto jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, es irrevocable.
De otro lado, estos actos también se diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite, pues sólo puede producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces, En efecto, lo propio del juez es que no sólo debe estar previamente establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia (imparcial), sólo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independiente), y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad)73.
Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos.”74 “9. Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que: “i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución. “En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.75 “En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación. “Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones. 73 “Sobre las garantías orgánicas que debe tener un juez para cumplir sus funciones, ver, entre otros, Luigi Ferrajoli.
Derecho y razón. Madrid: Trotta, 1995, pp apartado 40.” 74 “Sentencia C-189 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero.” 75 En este sentido tienen relevancia especial los Arts. 34 y 133 de la misma Ley 142 de 1994, que tratan, respectivamente, de la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas y del abuso de la posición dominante.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 “ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
“De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. “Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.
“…” (se subraya) De su parte, la Ley 1341 de 2009 al regular la Comisión de Regulación de Comunicaciones, dispuso: “ARTÍCULO
22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes: (…) 9. Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia.”(Se subraya) Sobre la indicada facultad y a los pactos arbitrales, la Corte Constitucional en sentencia C-186 de 2011, precisó: “De lo anterior se concluye que la restricción de la autonomía de la voluntad privada respecto de acuerdos suscritos entre particulares (proveedores de redes y servicios) para acudir a la justicia arbitral es constitucionalmente legítima porque persigue salvaguardar los poderes de intervención que el Legislador asigna a la CRC, pues de otro modo los particulares podrían obstaculizar el cumplimiento de las competencias y por ende la consecución de los propósitos de intervención que la ley le asigna al órgano regulador, de manera que esta restricción resulta también necesaria para el cumplimiento de las competencias atribuidas a la CRC, y no vacía de contenido la autonomía de la voluntad, porque no se impide que los proveedores de redes y servicios celebren pactos compromisorios respecto de asuntos en las cuales no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 estén involucradas las competencias de regulación legalmente atribuidas a este organismo.
“ (se subraya) Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia constitucional, la competencia de la CRC para dirimir determinadas controversias está referida exclusivamente a la regulación expedida, definitoria de su atribución para decidirlas, lo cual no excluye la justicia arbitral en asuntos donde no estén involucradas las competencias de regulación, tal como lo ha entendido y aplicado la Comisión de Regulación de Comunicaciones al concluir que la competencia para resolver conflictos ajenos a la interconexión corresponde a la autoridad jurisdiccional competente. 3.
La jurisdicción y competencia de los jueces arbitrales La justicia arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política, a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” 76 76 Corte Suprema de Justicia, Cas.civ. sentencia del 1 de julio de 2009, Exp. 11001-3103-039-2000-00310- 01: “Por su antiquísimo origen (Apud iudicem, Foedus Cassianum, reciperatio, recuperatores;
M. TALAMANCA, L'arbitrato romano dai veteres a Giustiniano, Roma, Polis, 1987), difusión, utilización, confianza, celeridad y especialidad, el “arbitramento es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho…"(Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de Mayo 29 de 1969, CXXXVII, 2338, pp. 58 y ss). […] En línea de principio, la fuente generatriz del arbitramento es un acto dispositivo, rectius, “pacto arbitral” o negocio jurídico “compromisorio” (cas. civ. sentencia de junio 17 de 1997, exp. 4781), fruto de la autonomía privada, por cuya inteligencia, las partes de un conflicto, litigio, disputa o res dubia […] con sujeción al ordenamiento jurídico disponen someter su conocimiento y decisión a un tribunal arbitral (arbiter ex compromisso) investido en virtud de la disposición de las partes por mandato constitucional expreso de la función pública jurisdiccional de administrar justicia, idénticos poderes disciplinarios, de coerción, ordenación, investigación, deberes y responsabilidades de los jueces permanentes, esto es, dotado por excepción, en forma temporal y transitoria de iurisdictio, auctoritas, potestas e imperium, originando un proceso judicial de única instancia por carencia de superior funcional, sujeto a las directrices preordenadas por las partes y el legislador, al respeto de los derechos fundamentales y garantías procesales, especialmente, el debido proceso, el derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, comprensivo de un procedimiento integrado de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 Ahora, la potestad confiada a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para dirimir conflictos deriva de su función regulatoria, se limita a las controversias sobre la interconexión y sustrae la regulación de la misma de la autonomía privada, la cual da origen a contratos sujetos a dicha regulación. Como ha precisado la Corte Constitucional y entendido la CRT, esa competencia no se extiende a conflictos ajenos a la regulación ni excluye la atribuida a los jueces respecto de asuntos diferentes, sean contractuales ora extracontractuales.
En efecto, en la Resolución 1345 de 2005, por la cual se resolvió un conflicto entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. y ETB S.A. E.S.P, la CRT, puntualizó: “En relación con la competencia antes mencionada, es de anotar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artículo 73.8. son facultades generales de las Comisiones de Regulación, “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativa..” (subrayas fuera de texto). ”La norma señala con claridad los siguientes aspectos: La facultad se refiere a la intervención de la CRT partiendo de la existencia de una interconexión bien contractual o bien impuesta –servidumbre- Así, la competencia de la CRT surge frente a los conflictos entre operadores vinculados entre sí en razón del contrato, o de la servidumbre existente entre ellos.
Debe resaltarse que la norma se refiere a los conflictos que surjan “por razón de los contratos o servidumbres” y no “de los contratos”. “Con la norma anterior resulta armónico, por tratarse de una norma de estructura, el Decreto 1130 de 1999 que en su artículo 37, numeral 14, otorga competencia a la CRT para “Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte”. […] … existen claras diferencias entre las misma naturaleza de las facultades que asume la CRT en virtud del mandato legal, y la derivada de las cláusulas contractuales, en la medida en que la Ley 142 le otorga a la CRT facultades “administrativas y no “judiciales”, para su intervención, las cuales resultan distintas y no excluyentes ni excluidas en virtud del acuerdo contractual.
En efecto, resulta claro que en la instancia de solución de conflictos regidos por la Ley 446 de 1998, el arbitramento está concebido como “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar diversas etapas procesales en las cuales se profieren providencias judiciales de trámite o interlocutorias, concluyéndose mediante un laudo o sentencia arbitral definitiva decisoria de la litis planteada”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 justicia profiriendo una decisión denominada laudo arbitral (L. 446/98, art. 111). (Subrayas fuera de texto). Como mecanismo alterno de solución de conflictos, el Tribunal queda investido de poderes judiciales transitorios, temporales y excepcionales por la decisión de las partes, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante un decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada.
La CRT, en cambio, no ejerce funciones judiciales ni se atribuye, por el hecho de la intervención en el conflicto, de facultades de esa naturaleza. La Comisión ejerce funciones administrativas, sometidas al control jurisdiccional de legalidad, que no resultan incompatibles ni excluyentes, ni afectan o pueden afectar en su aplicación al caso particular, la instancia prevista en las cláusulas compromisorias de los contratos.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que los mecanismos de resolución privada de conflictos, no pueden derogar la intervención administrativa de autoridad pública (no judicial) como la CRT, ni consolidarse como un instrumento de “renuncia” a las competencias de la función pública. […] Finalmente, es importante aclarar que la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, se enmarca dentro del ámbito de la interconexión, y por ende, los conflictos que surjan de la aplicación de dicha opción, son asuntos propios de la interconexión. Adicionalmente debe resaltarse que las divergencias que surjan por la aplicación de una norma como tal, esto es, sobre su legalidad o conveniencia, debe ser conocidas por los jueces competentes, en antelación a las acciones judiciales impetradas en su contra” (se subraya).
En idéntico sentido, la Resolución 1388 de 2005, decisoria del recurso interpuesto en vía gubernativa contra la Resolución 1345 de 2005 anterior, reiteró: “Ahora bien, en lo que tiene que ver con el argumento expuesto por el recurrente en relación con la divergencia existente con la CRT por considerar que el conflicto no versa sobre la aplicación de la Resolución 463 de 2001, sino respecto a la aplicación de una cláusula contractual, debe aclararse que el hecho de que el tema de los cargos de acceso sea tratado por las partes en un contrato de acceso, uso e interconexión, no implica que el mismo pierda su nexo directo con la relación de interconexión y se convierta en un tema de simple naturaleza contractual.
“Al respecto, debe también aclararse que la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para la solución de divergencias, está referida a asuntos relacionados o generados con ocasión de la relación de interconexión, independientemente de que la misma se encuentre instrumentada en un contrato o en un acto administrativo de carácter unilateral, como sería el caso de una imposición de servidumbre.
Así las cosas, es claro que la competencia de la CRT se predica es de la relación de interconexión y no del contrato suscrito por las partes; cosa distinta es, se insiste, que la relación de interconexión se encuentre plasmada en un contrato, lo cual no afecta ni limita el alcance y propósitos de la facultad de solución de conflictos encargada por el legislador a la CRT” (Se subraya).
Así mismo, en la Resolución CRT 1715 de 2007, por la cual la Comisión resolvió un conflicto de interconexión entre UNITEL S.A. E.S.P. y EMCALI EICE E.S.P. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 expresó (disponible en la página de la Comisión de Regulación de Comunicaciones http://www.crcom.gov.co/index2.php?idcategoria=56956#): “En este sentido, la definición de una controversia surgida entre operadores de telecomunicaciones con ocasión de la relación de interconexión comporta una de las manifestaciones de intervención del Estado, a través de la regulación, de tal suerte que la misma no tiene como propósito la declaratoria de cumplimiento de los contratos o acuerdos suscritos entre las partes, sino la salvaguardia de principios de orden constitucional y legal, como por ejemplo, los derechos de los usuarios a comunicarse, los derechos de los operadores a prestar efectivamente el servicio para el cual fueron habilitados, el derecho a la interconexión entre otros.
“Lo anterior toda vez que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al dirimir una controversia surgida entre operadores de telecomunicaciones, no tiene como propósito proteger el contrato y sus previsiones, sino la interconexión misma, la cual resulta indispensable para que los usuarios puedan ejercer el derecho a comunicarse. “Así mismo, resulta indispensable aclarar que la actuación de la CRT en instancia de solución de conflictos, nada tiene ver con la labor que debe desarrollar el juez del contrato al resolver jurisdiccionalmente, las controversias contractuales que se han presentado entre las partes.
En el segundo de los casos, el juez analiza los intereses de cada uno de los agentes en las resultas de la contratación y establece si hay o no lugar al pago de multas, de intereses de prestaciones, de sumas de dinero, asociadas a las obligaciones derivadas eminentemente del contrato. “En el caso de la CRT, como ya se dijo, su actuación se vincula directamente con la función de intervención del Estado en la economía, en procura de la competencia y en salvaguardia de los derechos de los usuarios.
“Así las cosas, queda claro que no corresponde a la CRT pronunciarse en relación con el cumplimiento o incumplimiento de los contratos, ni obligar a las partes a cumplir lo dispuesto en los mismos, máxime si se tiene en cuenta que la revisión de este tipo de asuntos ha sido reservada por el legislador a los jueces naturales del contrato”.
(Se subraya) En la Resolución 1479 de 2006 (disponible en la página de la Comisión de Regulaciones http:// www.crcom.gov.co/index2.php?idcategoria=57410#), dicha entidad expresó: “Al respecto no puede perderse de vista que el reconocimiento de intereses moratorios, ha sido reservado por el legislador a aquellas autoridades que ejercen funciones de orden jurisdiccional, y no a aquellas que tengan facultades de carácter administrativo, como es el caso de las funciones que la CRT ejerce para dirimir los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones, con ocasión de la relación de interconexión. Así las cosas, es claro que las decisiones de la CRT no podrían involucrar temas de índole típicamente contractual relacionado con obligaciones dinerarias, pues corresponderá al juez competente analizar y definir si hay lugar a la mora y por ende, a su reconocimiento”.
(se subraya) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 En el mismo sentido las resoluciones CRT 831 de 2003, 807, 808, 826, 831, 832 y 888 de 2003, citadas por el Señor Procurador en su concepto.
En conclusión, según la Sentencia 261-IP-2013 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, es la Autoridad Nacional Competente para decidir las controversias en materia de telecomunicaciones, y como precisó la jurisprudencia constitucional y la misma Comisión, esta competencia se limita al alcance y aplicación de la regulación, pero no se extiende a otros conflictos de naturaleza contractual o extracontractual, esto es, a otros asuntos que no se refieren a la aplicación y alcance de la regulación. En efecto, a la luz del derecho interno, ninguna autoridad pública puede ejercer una función que no le haya sido asignada expresamente por la ley.
Las normas sobre las competencias de las autoridades públicas son de orden público, imperativas y no admiten analogía ni interpretaciones extensivas. La competencia de las Comisiones de Regulación, en particular de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en el derecho nacional y en la jurisprudencia constitucional, no comporta el ejercicio de la función pública jurisdiccional, menos decidir controversias distintas de las surgidas durante la ejecución de la interconexión, definida en la norma comunitaria y en la ley interna.
Su competencia es reglada, sujeta en todo a la Constitución Política, a la ley, y según precisa la Sentencia de Interpretación Prejudicial 261-IP-2013 debe ejercerse “bajo los lineamientos de la ley interna” (art. 32, Resolución 432). Desde esta perspectiva, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, no solo ha entendido sino aplicado el alcance de su competencia que no se extiende al conocimiento de asuntos diferentes a los confiados expresamente, como los conflictos contractuales que no conciernan a la ejecución de la interconexión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 En efecto, un entendimiento amplio conduciría, a que toda controversia donde estén involucrado asuntos de telecomunicaciones cualquiera sea su naturaleza, pública, privada, constitucional, estatal, tributaria, penal, civil, comercial, laboral, etc., entre operadores y proveedores durante la ejecución de la interconexión, sería de competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones., cuando de conformidad con los lineamientos de la ley interna, y por mandato constitucional expreso "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley" (art. 121 Constitución Política).
Análogamente, al establecer con exactitud de manera reiterada bajo los lineamientos de la ley interna, la Comisión de Regulación de Comunicaciones el ámbito de su competencia con el reconocimiento reiterado que los asuntos puramente contractuales están sustraídos de su órbita y asignados a los jueces, una postura tan amplia implicaría una ruptura del principio de confianza legítima, y por tanto, de la Constitución Política y la ley.
Respecto de la misma, ha expresado la jurisprudencia: ”(…) el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legitimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.
Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, Revue Internationale de droit comparé, n° 2, París, 2006). “El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas. […] En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496).
“La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro. […] TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior.” 77 4.
Las Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, las pretensiones de la demanda arbitral y la competencia del Tribunal 4.1. Las Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006 La Resolución número 1347 del 1 de noviembre de 2005 –en lo que refiere a la materia controvertida- reseña la solicitud formulada mediante comunicación del 15 de septiembre de 2005 por la empresa TELEFONÍA POR CABLE DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., para la imposición de servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión entre su red de TPBC en la ciudad de Bogotá con la red de TPBCL de ETB, de la cual se informó a ésta según comunicación del 28 de septiembre de 2005, quien se opuso por improcedente.
La CRT, estimó pertinente la servidumbre provisional, “aclarando que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.4.4. de la Resolución CRT 087 de 1997, TCB debe cubrir los costos de esta interconexión, sin perjuicio que la parte que le corresponda a ETB sea reembolsada a TCB, como parte del acuerdo de 77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 25 de Junio de 2009, Exp. 11001-02- 03-000-2005-00251-01.
En el mismo sentido. Cas. civ. Sentencias 20 de Mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss; Abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de Agosto de 2007, Exp. 00254-01 y 24 de Enero de 2011, Exp. 110013103025200100457 -01; 27 de Febrero de 2012. Expediente 14027.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868; Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447; Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1992; C-544 de 1994,; C.126, C-168, T-495 de 1995; C-147 de 1997; SU-480 DE 1997; C.478 de 1998, SU.360/99, T-364/99, SU.601A/99, T-706/99, T-754/99, T-900/99, T-940/99, T-295 y T-827 de 1999;
T-020 T-202 de 2002;, T-372/00, T-791/00, T-983/00de 2000; C-262 de 2001; T-1228 de 2001; C-836 de 2001, C-121 de 2004; C-314 de 2004; T-340 de 2005; T-689 de 2005; C-663 de 2007, T- 1094 de 2005; T-053/08; T-1179 de 2008; T-566 de 2009, T-268 de 2009; T-210 de 2010; T-180 A de 2010; T- 698 de 2010; T- 850 de 2010; T-152 de 2011; T-213 de 2012, T- 314 de 2012;
T-722 de 2012, T- 715 de 2014. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868; Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 interconexión final o en caso de requerirse la imposición, por parte de la CRT, de servidumbre de acceso, uso e interconexión”, y en el artículo 1º de esa Resolución 1347 de 2005 la impuso, señalando en el artículo 2º, su cumplimiento “de acuerdo con lo establecido en los Anexos I. Condiciones Generales.
II. Condiciones Técnicas y Operativas. III. Condiciones Económicas y Comerciales y V. Comité Mixto de Interconexión”. El Anexo II, Condiciones Técnicas y Operativas señaló, entre otras, el suministro por TCB de las matrices indicando el tráfico proyectado; el registro de llamadas y los sistemas de medición (8.5. Tasación); la medición permanente del tráfico y en períodos de 24 horas mediante su registro (art. 9º); la supervisión con pruebas periódicas mensuales para garantizar el funcionamiento de los equipos de medición (art. 11); la conciliación de las mediciones (art. 12), y los parámetros de mantenimiento de la interconexión con mediciones de tráfico mensual las 24 horas del días durante todo el mes sobre las rutas de interconexión (art. 15).
El Anexo III señaló las Condiciones Económicas y Comerciales, “supeditado a que las partes acuerden algo distinto a lo establecido en la Oferta Básica de Interconexión de ETB, lo cual concuerda con lo dispuesto en la regulación vigente sobre el pago de los cargos de acceso y uso entre las redes de TPBCL y la red de TPBCLE de ETB” (Art. 1º); el artículo 2º, definió, entre otros conceptos, los de “Fraudes.
Utilización indebida de las redes interconectadas, por terceros no determinados, de tal manera que no se permite a los operadores ejecutar los procesos de facturación, cobro y/o recaudo del tráfico y demás cargos que correspondan a los usuarios” y, en el artículo 4. “CARGOS POR ACCESO Y USO DE LA RED”, dispuso: “Para el tráfico Local-Local no habrá lugar al pago de cargos de acceso y uso, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 087 de 1997”, y ambas partes enviarán a la CRT mensualmente la información de tráfico entrante y saliente entre las dos redes en Erlangs y en minutos discriminado por cada ruta y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 por cada servicio, el número de circuitos en funcionamiento por cada ruta tanto para las rutas de tráfico local, como de las rutas para tráfico local extendido; el art. 5. refirió a los valores de arriendo de las instalaciones esenciales; el 6, a la conciliación por cualquier método idóneo, y el 7 a los costos de la interconexión, disponiendo un valor de dispersión en caso que TCB no se conecte a los nodos de ETB.
La Resolución 1413 del 30 de enero de 2006, decidió los recursos interpuestos por TCB y ETB contra la Resolución CRT 1347 de 2005 y la modificó parcialmente (arts. 2º y 3º), confirmándola en lo demás (Arts. 4º y 5º). En cuanto a la solicitud de revocar el artículo 4 por disponer el no pago de cargos de acceso entre las redes locales de ETB y TBC, fundada en la petición de no aplicar el artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 087 de 1997, insistió “en que la resolución recurrida de ninguna manera se estableció “el no pago de cargos de acceso” entre las redes de TPBCL”, pues “desconoce el hecho de que lo que estableció fue un esquema de remuneración definido por la regulación de carácter general, como el esquema eficiente de remuneración por el acceso y uso de las redes de TPBCL”, que la base de la CRT para adoptar el esquema sender keeps all, fue la vigencia de esa norma y que la definición de los cargos de acceso entre las redes locales de los operadores interconectados, parte de su presunción de legalidad, de donde la inaplicación de la norma y de su presunción “no tiene razón de ser”, además ante la negativa de su suspensión provisional por la autoridad jurisdiccional competente. 4.2.
La demanda arbitral reformada y la competencia del Tribunal Las controversias sometidas al Tribunal según la demanda arbitral reformada derivan del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre las redes de TPBCL/LE de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB S.A. ESP y la red de TPBCL de TV Cable Telecomunicaciones S.A. ESP, celebrado por las partes el 1° de agosto de 2006, en punto al cual la demandante pretende: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 (a) Se declare el incumplimiento de la demandada a sus obligaciones contractuales y legales derivadas del Contrato a causa de los hechos y omisiones expuestos en los hechos (Pretensión Primera Principal), que no ha pagado el valor de los cargos de acceso de terminación del tráfico asimétrico medido en minutos en la interconexión de sus redes desde agosto de 2006, o desde el 7 de diciembre de 2007 al entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 DE 2007, hasta la fecha de presentación de la demanda reformada (Pretensión Segunda Principal y Subsidiaria de la segunda principal).
(b) Declarar que desde agosto de 2006 el mecanismo de remuneración aplicable al Contrato de interconexión entre las redes de las partes en Bogotá es el sistema de remuneración Sender Keeps All impuesto por la CRT, y en consecuencia, debe aplicarse conforme a los estándares internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, recogidos en los estudios de la Comisión de Regulación en Telecomunicaciones (Pretensiones Tercera y Cuarta Principales).
(c) Declarar la obligación de liquidar, facturar y pagar cargos de acceso, uso e interconexión entre sus redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) en Bogotá cuando existía asimetría n el trafico cursado entre ellas, o en subsidio, cuando existan desbalances o asimetrías de tráfico aplicar la fórmula propuesta por la CRC sobre el balance trimestral medido, el balance trimestral regulado y el balance trimestral objetivo, liquidado al valor eficiente máximo previsto en la regulación de la Comisión de Regulación de comunicaciones para la terminación de llamadas en redes de TPBCL Grupo 1, ajustado con el índice de Actualización Tarifaria (Pretensiones Quinta Principal y Subsidiaria).
(d) Declarar que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, por no asumir una conducta adecuada a su responsabilidad en la adjudicación y control del uso de las líneas de Telefonía TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 Pública Básica Conmutada Local (TPBCL), mediante la cual sus usuarios utilización su red en Bogotá para desvíos desde destinos internacionales, entre otros, hacia la Red de ETB en la misma ciudad (Pretensión Sexta Principal).
(e) Condenar a la demandada a pagarle “todos los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados con los incumplimientos señalados en los hechos de la demanda” (Pretensión Séptima Principal), la sumas adeudadas no pagadas por cargos de acceso o interconexión de uso de su red en Bogotá correspondiente al tráfico asimétrico cursado desde su red a la de ETB desde agosto de 2006, liquidados en minutos reales conforme a las alternativas propuestas (Pretensión Octava Principal y Primera y Segunda Subsidiarias a la Octava Principal), así como los derivados del tráfico fraudulento no pagado y no reportado desde agosto de 2006 de larga distancia internacional cursado entre sus redes por sus abonados, liquidado a las tarifas vigentes de cargos de acceso de larga distancia internacional establecidas por la CRT ajustado según el IAT (Pretensión Novena Principal), actualizar las sumas resultantes de las condenas e imponer intereses moratorios comerciales y las costas del proceso (Pretensiones Décima, Undécima y Duodécima Principal).
En la causa petendi, esto es, el fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones, la demandante señala la imposición por la CRT mediante acto administrativo del sistema de remuneración de cargos de acceso o interconexión de las RTPBCL entre ETB y TELMEX en Bogotá conocido como Sender Keeps All, “condición que se recogió en el contrato de acceso, uso e interconexión en agosto del año 2006 (Hecho 5.1.1.).
En el hecho 5.1.2. precisa: ETB, “no pretende desconocer, ni está atacando en este arbitral, las resoluciones de la CRT 1347 de 2005 y 1413 de 2006 donde se impuso la obligación de remunerar las redes bajo el sistema Sender Keeps All. Al contrario, lo que está exigiendo en este arbitraje es que TELMEX cumpla con las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 prestaciones y obligaciones que surgen de la ejecución de ese sistema en la interconexión, cuando no se cumplen los presupuestos del mismo, esto es, que paguen cargos de acceso por el servicio que ETB le presta en el acceso a TELMEX por el uso que le dan sus abonados a su RTPBCL en Bogotá”.
Afirma que el “sistema de llamadas entre abonados de diferentes redes de TPBCL en Colombia es el que llama paga (CCP), y no el que reciba la llamada paga (RPP”); que la demandada ofrece servicios de Televisión, Internet y Telefonía con “planes empaquetados de los tres a un solo precio”, funda su oferta en Bogotá, “en el no pago del servicio de TPBCL a ETB, y se sirve de ella” faltando a “sus deberes contractuales, legales y reglamentarios” (Hechos 5.1.4 a 5.1.5), habiendo demandado a la República de Colombia ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al no controlar la forma de aplicación del sistema SKA por los operadores, incumpliendo obligaciones comunitarias (Hecho 5.1.7).
Sostiene que en el proceso de negociación del Contrato suscrito por las partes el 1 de agosto de 2006, TELMEX manifestó “que pactaría el sistema SKA para el pago de cargos de acceso” y la CRT mediante Resolución 1347 de 2005 modificada por la 1413 de 2006, impuso una servidumbre provisional; las partes tienen otra relación de interconexión del nodo Calle 72 (hoy hortizal) regida por esa imposición cuyas condiciones están definidas en las Resoluciones CRT 1308 y 1389 de 2005, y la cual, “no hace parte de la presente controversia” (Hecho 5.8.4.).
En el Hecho 5.9. “El Contrato objeto de la controversia”, refiere a la celebración por ETB y TELMEX el 1º de agosto de 2006 del contrato de acceso, uso e interconexión entre sus redes de TPBC, reseña las obligaciones contractuales acordadas en la cláusula décima segunda, precisa el carácter oneroso y conmutativo del mismo, “por tanto, existe la obligación a cargo de TELMEX de pagar Cargos de interconexión y suministrar información sobre el tráfico, en especial las mediciones”, indicando la el acuerdo en la Cláusula Segunda, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 Liquidación de los cargos de acceso y uso, de “la aplicación del método de remuneración “Sender Keeps All” y la prórroga automática el 1 de agosto de 2011 del contrato, circunstancia que ha pretendido desconocer la Convocada (Hechos 5.9.1 a 5.9.6).
En el Hecho 5.10. “La Asimetría en el tráfico y el incumplimiento contractual de TELMEX” expresa que desde agosto de 2006 hasta la fecha “se han presentado márgenes exagerados de asimetría en el tráfico cursado entre las RTPBCL de las partes en Bogotá, en contra de la ETB, sin que TELMEX haya dado muestras de evitar esa situación, o de pagar por ese tráfico.
Tal hecho consta en las mediciones de tráfico anexas…” las cuales resume, habiendo experimentado un “detrimento patrimonial, que asciende a la suma de $78.435.635.878,27, liquidada hasta agosto de este año” a consecuencia de la negativa de TELMEX a remunerar el valor de los cargos de acceso o interconexión por los minutos cursados de más desde su red hacía la de ETB, o sea, por el uso total; ese desbalance en el tráfico ha alcanzado márgenes asimétricos en agosto de 2006 de hasta 415% en su contra, siendo el más bajo de 76% en octubre de 2010; en el SKA, “hay remuneración efectiva de la red únicamente cuando el número de minutos entrantes a la RTPBCL de ETB provenientes de la RTPBCL de TELMEX es similar (margen de diferencia poco relevante) al número de minutos entrantes a la RTPBCL de TELMEX proveniente de la RTPBCL de ETB.
No obstante, si la asimetría se caracteriza por márgenes considerables (superiores al 100% en la mayoría de los años y, a veces superiores al 400%, como efectivamente ocurre en la interconexión objeto de esta controversia), la remuneración por el uso de la red deja de ser efectiva y completa y es por esto que debe empezar a pagarse por la diferencia del tráfico”.
En el hecho 5.10.6. dice: “Es evidente que TELMEX, mediante la indebida aplicación del SKSA y su renuencia a pagar por la totalidad del uso de la red de ETB, ha violado varias de las obligaciones contenidas en la cláusula décima del Contrato, en especial aquella de “[r]econocer y pagar el cargo de acceso y uso por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 la utilización de las redes de la otra parte, conforme a la regulación y a lo previsto en los Anexos (…), entre otras, y los principios de reciprocidad, economía y lealtad contractual, desconociendo la voluntad de las partes para propender y garantizar el beneficio de los usuarios y las partes mismas”.
El hecho 5.11. “incumplimiento de las otras obligaciones contractuales a cargo de TELMEX”, indica que además de pagar la demandada estaba obligada a cumplir las obligaciones referidas en el mismo de la clausula décima primera, las cuales “dejaron de ser cumplidas por TELMEX en lo relacionado con la interconexión con la RTPBCL de ETB, desde el año 2002.” En el Hecho 5.12, enuncia el “incumplimiento de las obligaciones contenidas en la cláusula décima segunda del Anexo Financiero-Comercial del Contrato.
FRAUDE”, especialmente el numeral 12.2.3.3 de esa cláusula que hace responsable a la parte respectiva de la totalidad de los daños cuando existe aviso de fraude y no se despliega ninguna actividad para su prevención, lo cual sucedió en este asunto donde desde el 15 de 2006 se avisó a TELMEX del fraude y ésta no adoptó ninguna actividad para su prevención y corrección, no obstante las comunicaciones dirigidas y el requerimiento para que pague los valores del tráfico fraudulento de larga distancia. Las pretensiones y sus fundamentos fácticos, salvo por lo que se precisa respecto de las pretensiones tercera y cuarta principal, plantean un conflicto estrictamente contractual, de naturaleza patrimonial o económica derivado del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión celebrado el 1º de agosto de 2006.
En la pretensión tercera de la demanda reformada la demandante solicitó “Declarar que desde agosto de 2006 el mecanismo de remuneración de cargos de acceso aplicable al contrato de interconexión de Telefonía Pública Básica Conmutada Local TPBCL entre las redes de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. en la ciudad de Bogotá es el sistema de remuneración Sender Keeps All impuesto por la CRT.” La génesis del Contrato celebrado por las partes el 1º de agosto de 2006, sin duda se remonta a la Resolución 1347 de 2005, cuyo Anexo III al señalar las Condiciones Económicas y Comerciales, “supeditado a que las partes acuerden algo distinto a lo establecido en la Oferta Básica de Interconexión de ETB, lo cual concuerda con lo dispuesto en la regulación vigente sobre el pago de los cargos de acceso y uso entre las redes” en su artículo 4.
“CARGOS POR ACCESO Y USO DE LA RED”, dispuso: “Para el tráfico Local-Local no habrá lugar al pago de cargos de acceso y uso, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 087 de 1997”. La Resolución 1413 del 30 de enero de 2006, al decidir los recursos interpuestos contra la Resolución CRT 1347 de 2005, se abstuvo de revocar ese artículo 4, porque en “la resolución recurrida de ninguna manera se estableció “el no pago de cargos de acceso” entre las redes de TPBCL”, pues “desconoce el hecho de que lo que estableció fue un esquema de remuneración definido por la regulación de carácter general, como el esquema eficiente de remuneración por el acceso y uso de las redes de TPBCL” (se subraya).
De esta manera, lo pretendido en la pretensión tercera declarativa de la demanda en cuanto a declarar que desde agosto de 2006 el mecanismo de remuneración de los cargos de acceso aplicable al contrato es el sistema Sender Keeps All impuesto por la CRT, que si bien se acordó por las partes no puede entenderse aisladamente de su imposición por la CRT en las Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006, es un asunto “definido por la regulación de carácter general, como el esquema eficiente de remuneración por el acceso y uso de las redes de TPBCL” En esta medida, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y teniendo en cuenta la interpretación prejudicial contenida en la sentencia 261-IP-2013 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, este Tribunal Arbitral carece de competencia para realizar un pronunciamiento sobre dicha pretensión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 Lo anterior se confirma si se observa que si se aceptara que el Tribunal es competente para pronunciarse sobre esta pretensión, técnicamente desde el punto de vista jurídico, podría concederla o negarla, y es evidente que existiendo un pronunciamiento previo fuente generatriz del Contrato y de la estipulación negocial proveniente de la Autoridad Nacional Competente, el Tribunal Arbitral no tiene la facultad de decidir en uno u otro sentido, pues el asunto cae dentro de su competencia reguladora, como lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Adicionalmente, las partes no obstante este antecedente prodrómico del contrato, en su texto, acuerdan su disciplina particular. Por otra parte, en la pretensión cuarta se solicita que “Como consecuencia de la anterior declaración, declarar que el mecanismo de remuneración de cargos de acceso Sender Keeps All aplicable al contrato de interconexión de las redes de telefonía pública básica conmutada local TPBCL en la ciudad de Bogotá de TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. debe aplicarse conforme a los estándares internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, recogidos en los estudios de la Comisión de Regulación en Telecomunicaciones.” En relación con esta pretensión, esto es, si el mecanismo Sender Keeps All debe o no aplicarse conforme a los estándares de la UIT recogidos en los estudios de la CRT, advierte el Tribunal que éste aspecto se contiene en el marco de la regulación expedida por la CRT, y es a esta Comisión a quien corresponde determinar sus alcances regulatorios.
Lo anterior se confirma si se observa que existiendo una regulación del mencionado sistema Sender Keeps All emanada de la Autoridad Nacional Competente, el Tribunal Arbitral no tiene la facultad de modificar el alcance de la regulación, aún si la misma se plasma en una cláusula contractual, pues es un asunto de competencia de la Autoridad Nacional Competente, como lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Por demás, la circunstancia TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 de haberse plasmado en el contrato por acuerdo de las partes la regulación relativa al sistema Sender Keeps All, no habilita a este Tribunal para determinar el alcance del sistema regulatorio, tampoco exonera a la Autoridad Nacional Competente de revisarlo y, en su caso, establecer los correctivos derivados de su aplicación, dentro del ámbito de la regulación y de sus funciones.
Por lo anterior teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la sentencia 261-IP-2013, habrá de concluirse que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la pretensión cuarta. Por lo que se refiere a las demás pretensiones de la reforma de la demanda, la Parte Convocante con absoluta claridad y precisión, es explicita en indicar que “no pretende desconocer, ni está atacando en este arbitraje, las resoluciones de la CRT 1347 de 2005 y 1413 de 2006 donde se impuso la obligación de remunerar las redes bajo el sistema Sender Keeps All”, sino su cumplimiento mediante el pago de los cargos de acceso por la totalidad del uso e interconexión, que no ha pagado la convocada y debe pagar cuando exista un asimetría o desbalance, por cuanto en su sentir el sistema de remuneración acordado en el Contrato después de imponerse por la CRT, supone el equilibrio o equivalencia del tráfico.
El incumplimiento lo predica de las obligaciones pactadas en el contrato, el quebranto de los principios de colaboración empresarial, reciprocidad, economía y lealtad procesal, por la indebida aplicación del sistema Sender Keeps All, el cual presupone la simetría o equivalencia del tráfico cursado para que las obligaciones se extingan por compensación, y el pago del tráfico asimétrico; la renuencia a pagar por la totalidad del uso de la red de ETB, particularmente, cuando el tráfico es asimétrico; las obligaciones de medir el tráfico, conservar su registro y entregar la información, efectuar las conciliaciones, etc., entre otras, así como desplegar actividades idóneas para evitar y mitigar el fraude.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 Por esto, se pide condenar al pago de los daños materiales, daño emergente y lucro cesante, dentro de éste el pago de los cargos de acceso por el tráfico asimétrico y por el tráfico fraudulento, esto es, pretensiones resarcitorias e indemnizatorias relativas a la responsabilidad contractual, y por consiguiente, estrictamente patrimoniales concernientes al pago de prestaciones dinerarias dimanadas del contrato y su quebranto.
Bajo este entendimiento el solicitado incumplimiento contractual de las obligaciones legales y contractuales, es un asunto diferente a la competencia de la autoridad nacional competente para resolver los conflictos de telecomunicaciones e interconexión atribuidos por el ordenamiento dentro del ámbito de su función pública administrativa de intervención. Así lo ha advertido expresamente la CRT, al concluir “que no corresponde a la CRT pronunciarse en relación con el cumplimiento o incumplimiento de los contratos, ni obligar a las partes a cumplir lo dispuesto en los mismos, máxime si se tiene en cuenta que la revisión de este tipo de asuntos ha sido reservada por el legislador a los jueces naturales del contrato”. -Resolución CRT 1715 de 2007- y ha indicado la jurisprudencia constitucional, “porque no se impide que los proveedores de redes y servicios celebren pactos compromisorios respecto de asuntos en las cuales no estén involucradas las competencias de regulación legalmente atribuidas a este organismo” (Sentencia C-186 de 2011).
En particular, la CRT, respecto de este asunto, en oficio del 17 de marzo de 2008 dirigido al Vicepresidente de Regulación, Calidad y Relación con Operaciones de la ETB, proceso 3000, radicado 200850529, puntualizó: “Ahora bien, en relación con lo expuesto en la parte final de su comunicación en relación con el hecho que la CRT no dio inicio a una actuación para la revisión de la interconexión impuesta por la CRT mediante las Resoluciones CRT 1347 del 1 de noviembre de2 005 y 1413 del 7 de febrero de 2006, relativas a la red de TPBCL de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., debe recordarse que las partes antes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 referenciadas el 1 de agosto de 2006- con posterioridad a la expedición de los actos administrativos en comento- suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión, en el cual plasmaron la totalidad de las condiciones que han de regir la interconexión entre sus redes locales.
“En materia de cargos de acceso, el contrato de interconexión en comento en su cláusula décima cuarta dispone lo siguiente: “CLAUSULA DÉCIMA CUARTA: CARGOS DE ACCESO Y USO. El valor del cargo de acceso y uso y su reajuste periódico se regirá por lo dispuesto en el Anexo Financiero-Comercial y por las normas establecidas por la CRT.
PARAGRAFO. La actualización del cargo de acceso se aplicará al producirse un cambio en dicho cargo, bien por disposición de la autoridad competente, o bien porque se produzca una variación de cualquiera de los componentes del índice de Actualización Tarifaria “IAT” tal como lo dispone la Resolución 575 de la CRT. El cargo de acceso actualizado se causará y pagará a partir del mes siguiente en que se produzca tal variación sin que sea necesario para ello notificar tal variación a las partes.
“Por su parte, en Anexo Financiero-Comercial del contrato citado, sobre el tema de cargos de acceso establece lo siguiente: CLAUSULA SEGUNDA: LIQUIDACIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO Y USO.-
2.1. CARGOS DE ACCESO Y USO TRÁFICO LOCAL. De conformidad con el artículo 4.2.20 de la resolución CRT-0987 de 1997, sus modificaciones y actualizaciones, no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local- local. No obstante, las partes acogerán la regulación de carácter general, así como la particular que rija para las partes, respecto de los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local, que determine la CRT o la autoridad competente.
““En este orden de ideas, resulta claro que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en desarrollo del principio de la autonomía privada, consintió en que el esquema de remuneración de su red local al interconectarse con TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., sería el sistema Sender Keeps All contenido en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 087 de 1997, derogado por la Resolución 1763 de 2007.
“Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no puede proceder a la revisión de la relación de interconexión impuesta por virtud de las Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006, toda vez que la relación de interconexión existente entre TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. ya no se rige por dichos actos administrativos, sino por el acuerdo directo suscrito por las partes el 1 de agosto de 2006, en el cual por decisión directa de las partes firmantes, se definió como esquema de remuneración de las redes el sistema Sender Keeps All”.(se subraya y destaca) De este modo, es evidente la competencia del juez natural del contrato, que en este caso es el Tribunal de Arbitramento por expresa autorización del Constituyente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 y habilitación de las partes contenida en el pacto arbitral para decidir el “conflicto contractual” de incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales derivadas del Contrato, como se pide en la primera pretensión principal, y las subsiguientes formuladas.
Naturalmente, el juez natural del contrato está sometido al ordenamiento jurídico (art. 230 C.N), y sin perjuicio de su interpretación y de la excepción de inconstitucionalidad manifiesta, debe aplicarlo en el caso concreto, estándole vedado modificar la ley, actos administrativos regulatorios, o ejercer competencias reservadas a la autoridad reguladora.
La ley 142 de 1994, dado su carácter de ley de intervención económica, por expresa disposición constitucional define los fines y el alcance de dicha intervención, y al señalar funciones regulatorias a la Comisión, le asignó a ésta una potestad administrativa, acorde con la tradición normativa que, a partir de la reforma constitucional de 1945, en vez de la intervención "por medio de leyes" propia de la Constitución de 1936, definió que se lleva a cabo "por mandato" de ésta, y para tal efecto se recurre a los actos administrativos, como lo son los actos de la Comisión. La intervención corresponde a una potestad estatal distinta de la función jurisdiccional, y ambas pueden ponerse en movimiento de cara a los contratos que se celebren en ejercicio de la autonomía privada; pero sin que la primera desplace ni sustituya a la segunda, en virtud de la cual el juez o el árbitro dice el derecho para resolver una diferencia propia del contrato celebrado en el marco conformado por la regulación pertinente.
Y dado el derecho a la administración de justicia, que en este caso se concreta en la previsión de las partes consistente en que para efectos de diferencias surgidas del contrato la misma sea impartida por los árbitros, si éstos se abstuvieran de fallar denegarían el acceso a la justicia debida a quienes pactaron la cláusula compromisario.
Es por ello que la Constitución y la ley imponen ese deber de fallar y definen la jurisdicción y competencia arbitral, sin invadir la competencia de la Comisión, cuyo ámbito ya ha sido señalado en el laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 Es claro, que la demanda arbitral reformada no ataca la legalidad de las Resoluciones CRT 1347 de 2005 y 1413 de 2006, ni de ninguna otra, tampoco pretende su modificación, revocatoria o anulación, ni el Tribunal asumió competencia para tal propósito, la cual tampoco la tiene.
Así mismo, todo incumplimiento fundado en lo que los preceptos legales no consagran o tendiente a modificarlos, debe denegarse. Por lo tanto, el discutido incumplimiento, las pretensiones incoadas y las excepciones propuestas deben juzgarse a la luz del orden jurídico, el contrato celebrado, su disciplina normativa, las normas del derecho comunitario andino, actos administrativos pertinentes proferidos por la autoridad de regulación, los preceptos inherentes a las prestaciones económicas debatidas por las partes, y la Sentencia 261-IP-2013 del TJCA del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de la interpretación prejudicial de la normatividad andina aplicable.
Dentro de este marco jurídico, que coincide con el planteado por el Agente del Ministerio Público en su concepto final presentado en esta actuación, habrá de analizar y decidir el Tribunal, si el sistema de remuneración aplicable al contrato celebrado contiene o no el pago de cargos de accesos por tráfico asimétrico, si deben pagarse o no, si las partes deben liquidarlos, facturarlos y pagarlos.
Por lo anterior, el Tribunal no declarará probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia interpuesta por la Convocada por cuanto se sustenta en motivos diferentes, y de oficio reconocerá su falta de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones tercera y cuarta principales. 2. La excepción de caducidad En sentir de la Parte Convocada, las resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006 de la CRT, “se encuentran ejecutoriadas hace mucho tiempo y no fueron demandadas por la ETB.
Están en firme y tienen presunción de legalidad”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 En su alegato de conclusión, reiteró: “Como se dijo anteriormente, la ETB, de manera velada, pretende se declare el incumplimiento del contrato, por presuntamente, no respetar lo allí establecido.
El “problema” y “Olvido” de la ETB, es que el contrato del cual busca se declare su incumplimiento, tuvo su origen y así lo establece la parte considerativa, en las Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006, mediante las cuales se resolvió el conflicto de interconexión entre ETB y TELMEX. Estas resoluciones tuvieron como fundamento el artículo 4.2.2.20. de la Resolución 087.
Las Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que tuvieron como fundamento el artículo 4.2.2.20. de la Resolución 087, se encuentran ejecutoriadas hace mucho tiempo y no fueron demandadas por la ETB como lo indican las leyes colombianas y lo indicó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante sentencia 261-IP-2013.
Están en firme y gozan de presunción legal.”. La ETB, al oponerse a esta excepción, expresó: “No es cierto que ETB pretenda la modificación, revocatoria o anulación de las resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006 de la CRC. Las excepciones de TELMEX sobre la ´caducidad´ de una acción de nulidad y restablecimiento, y sobre ‘falta de legitimación e interés en el demandante’, no tienen ni pies ni cabeza.
“La reclamación de ETB es contractual. Las obligaciones incumplidas están contenidas en el contrato o, dada su naturaleza, se integran a él. Además, no tendría ningún sentido atacar dichas resoluciones, por dos razones. Primero, porque las resoluciones que imponen servidumbres de interconexión pierden efecto cuando las partes celebran un acuerdo.
“En efecto, las resoluciones que impusieron la servidumbre provisional para la interconexión local – local entre TELMEX y ETB dejaron de producir efectos el 1 de agosto de 2006, con la celebración del contrato de interconexión. Segundo, porque las resoluciones CRT 1347 de 2005 y 1413 de 2006 fueron expedidas con fundamento en la Resolución general 463 de 200178, que, según han concluido el Consejo de Estado79 y la Corte Constitucional80, fue derogada a los 4 días de su entrada en vigencia por la Resolución 469 de 2002. 78 “La Resolución 1347 de 2005, como lo señaló la CRC en la Resolución 1413 de 2006, se basó en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución general 087 de 1997.
Prueba No. 7.1.6 de la demanda reformada. Cuaderno de pruebas No 1, folio 155.” 79 “Sección Primera del Consejo de Estado. Sentencia de 21 de agosto de 2008, Expediente: 2003-00047, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla. Sentencia de 15 de noviembre de 2012 Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso. Numero de radicado: 2002-194 (sentencia anulada por falta de interpretación prejudicial, pendiente de resolver nuevamente).
Sentencia de 16 de marzo de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Numero de radicado 2004-00811” 80 “T - 058 de 2009. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 “TELMEX pretende distraer la atención del objeto de la controversia al sostener en la afirmación décima de la contestación, que el contrato de interconexión suscrito el 1 de agosto de 2006 surgió como consecuencia de la actuación de la Nación, a través de la CRC.
No. El contrato surgió del encuentro de voluntades. La CRT impuso la servidumbre provisional de interconexión, a través de los actos administrativos referidos. La CRC no obligó a las partes a celebrar un contrato de interconexión. El contrato se celebró porque las partes así lo quisieron. “De esa circunstancia dieron cuenta las partes en el mismo contrato, al señalar en la consideración 9 “que según las disposiciones legales las partes son autónomas para, de mutuo acuerdo, determinar las condiciones de contratación en todo aquello que no contraríe normas de carácter imperativo”81.
En el mismo sentido, en la consideración 12 dejaron constancia de que, luego de la imposición de la servidumbre provisional, siguieron adelantando las negociaciones pertinentes con el fin de suscribir un acuerdo definitivo que regulara las condiciones de interconexión82. En ese sentido, la controversia entre ETB y TELMEX no surge de las resoluciones de la CRC, surge de la ejecución del contrato de interconexión, concretamente, del incumplimiento de TELMEX.
En la cláusula segunda del contrato, las partes expresaron claramente: “El presente contrato deja sin validez y efecto contratos, acuerdos, convenios, cartas de intención, actas o comunicaciones preexistentes, verbales o escritas, así como cualquier servidumbre de interconexión provisional dispuesta por la CRT, respecto a las interconexiones de que trata el objeto de este contrato”83.
(La subraya es nuestra)“De hecho, basta con revisar las resoluciones de la CRC para concluir que esta controversia nada tiene que ver con su legalidad, por la sencilla razón de que aquellas quedaron sin efectos en virtud del contrato de interconexión. En efecto, la CRC explicó en la Resolución 1347 de 2005 que “la imposición de servidumbre provisional se hace en forma paralela a la negociación directa y no impide que posteriormente las partes lleguen a algún acuerdo y firmen un contrato de acceso, uso e interconexión que regule de manera definitiva la relación de interconexión”84.
(La subraya es nuestra) Más adelante la Comisión agregó: “[E]s pertinente aclarar que a través de la servidumbre provisional se establecen las condiciones mínimas en que debe operar una interconexión con el fin de entrar a prestar el servicio lo más pronto posible, mientras se concluyen las negociaciones entre los operadores, o si no hay acuerdo y en caso de presentar una solicitud en tal sentido, la CRT imponga servidumbre definitiva”85.
(La subraya es nuestra) En concordancia con lo anterior, el testigo Sergio Valdés, líder de regulación en TELMEX, cuando se refirió a la celebración del contrato dijo lo siguiente: “se formalizó ese contrato de interconexión y se renunció ante la CRT en su momento de las servidumbres de interconexión”86. Más adelante, puntualizó: “Cuando se implementó la interconexión existían unos actos administrativos expedidos por la CRT que obligaban a interconectar las redes, cuando se formaliza el contrato no hay lugar a que se sigan cumpliendo las obligaciones de la servidumbre porque ya la intención de las partes es cumplir lo que establece el contrato, entonces lo natural y obvio es renunciar a la servidumbre lo cual se hizo ante la CRT por parte de Telmex”87. 81 “Prueba No. 7.1.1 de la demanda reformada.
Cuaderno de pruebas No. 1, folio 4.” 82 “Cfr. Prueba No. 7.1.1 de la demanda reformada. Cuaderno de pruebas No. 1, folio 4.” 83 “Prueba No. 7.1.1 de la demanda reformada. Cuaderno de pruebas No. 1, folio 5.” 84 Prueba No. 7.1.5 de la demanda reformada. Cuaderno de pruebas No 1, folio 113. 85 Prueba No. 7.1.5 de la demanda reformada. Cuaderno de pruebas No 1, folio 114. 86 Cuaderno de pruebas No. 7.
Folio 509. 87 Cuaderno de pruebas No. 7. Folio 510. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 Por tanto, las excepciones formuladas por TELMEX en relación con la caducidad de la acción de nulidad, y la falta de legitimación son, en una palabra, impertinentes.
“. Consideraciones del Tribunal La acción no se dirigió ni pretende la nulidad de las Resoluciones CRT números 1347 de 2005 y 1413 de 2006 las cuales son firmes, ejecutoriadas y están dotadas de la presunción de legalidad. Tampoco el Tribunal tiene competencia para tal efecto, ni la asumió, de donde, no puede predicarse caducidad de una acción no ejercida.
Lo que se juzga aquí es el incumplimiento de un contrato y la reparación de daños en ejercicio de una acción contractual ejercida oportunamente. 88 Por lo anterior, no prospera esta excepción. 3. La excepción de falta de legitimación e interés en el demandante. Para la Parte Convocada, la demandante “carece o ha perdido interés y legitimación para demandar como consecuencia de la caducidad para accionar en contra de las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones 88 Corte Suprema de Justicia, Cas. civ. sentencia de 28 de abril de 2011, Exp.: 41001-3103-004-2005- 00054-01:“ El vocablo, de cadere (caer) y caducus (decrépito, lo muy anciano, poco durable, pronto a parecer), es “acción y efecto de caducar, perder su fuerza una ley o un derecho” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua), dejar de ser, desaparecer, acabar, terminar, fenecer, extinguirse una facultad, potestad, poder jurídico, derecho subjetivo, derecho potestativo o acción por el simple paso del tiempo claro, preciso, expreso, fijo y perentorio consagrado por el legislador para su ejercicio. […]Para ser más exactos, la caducidad extingue el derecho, y por ende, la acción por el simple paso del tiempo, al no hacerse valer dentro del plazo legal perentorio, esto es, basta el dato objetivo del transcurso del último día del término para generar el efecto jurídico consecuencial de la pérdida ex tunc.
O, en otras palabras, la extinción del derecho por el transcurso del plazo para su ejercicio, implica la extinción de la acción. Ha de precisarse también que, en la caducidad la extinción del derecho, se produce automáticamente, por si ante sí, y por ministerio de la ley, si bien el juzgador está obligado a declararla ex officio o a petición de parte.
Asimismo, adviértase que la caducidad está inspirada en elementales exigencias de seguridad, certeza y estabilidad jurídica, culmina un estado de incertidumbre e impone en determinadas situaciones subjetivas al titular del derecho, la imperiosa necesidad de hacerlo valer en la forma y en el término predispuesto por la ley, so pena de perderlo. […]De consiguiente, el efecto extintivo del derecho por caducidad, actúa al verificarse el plazo, per se, ope legis, per ministerium legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular. […] En sentido análogo, las incontestables razones de orden público en las cuales se funda la caducidad, atañen a la seguridad, certeza, regularidad o firmeza de las relaciones jurídicas, así como a prístinos deberes imperantes en el tráfico jurídico de lealtad, corrección, probidad, claridad y sagacidad exigibles a los sujetos en el ejercicio de sus derechos.
Por esta inteligencia, la caducidad puede y debe declararse ex officio por el juzgador o, a solicitud de parte, pero en todo caso, su efecto se produce por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 números 1347 de 2005 y 1413 de 2006”, “está reclamando lo mismo o similares perjuicios, indemnizaciones, etc., a cargo de la República de Colombia, en el proceso 3-AI-2007 promovido ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina TJCA”, y al margen “del desistimiento presentado por la ETB, se estuvo reclamando lo mismo ante dos instancias diferentes”.
La ETB, se opuso a esta excepción, porque su acción es contractual, se basa en el incumplimiento del Contrato, no pide la nulidad de las resoluciones 1347 y 1413 de 2006 ni las ataca; además quedaron sin efectos al celebrarse el contrato; los procesos iniciados ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no eran idénticos ni pretendían lo mismo, como lo reconoció el testigo Marcel Tangarife, las “acciones de incumplimiento de ETB contra la República de Colombia ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se retiraron, entre otras razones, porque el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución 463 de 2001, sólo tuvo vigencia cuatro días, pues fue derogado por la Resolución 469 de 2002”, sin equivaler a desistimiento ni a cambio de postura.
Consideraciones del Tribunal La legitimación en la causa es el interés directo, legítimo y actual del “titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico”89 para pretender (legitimación activa) y contradecir (legitimación pasiva) en cuanto titular de la relación jurídica sustancial y procesal controvertida en el proceso.90 El Consejo de Estado ha definido la legitimación en causa, en los siguientes términos: disposición legal sin requerir declaración alguna”. 89 U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2ª reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360. 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1º de julio de 2008, [SC-061-2008], Expediente 11001-3103-033-2001-06291-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 “(…) es la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquel a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero (…)” 91 “La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.
Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista.
Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal.” 92 "(…) La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada (…)" La legitimación en la causa consiste, de un lado, en ser el titular de la relación jurídica, del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen, y, de otro lado, en ser el sujeto frente a quien deben aducirse y controvertirse esas concretas pretensiones.
Por consiguiente, la legitimación en la causa no es un presupuesto procesal sino una condición necesaria para obtener una sentencia favorable a las pretensiones. En efecto, si quien carece de legitimación en la causa son los demandantes, o alguno de ellos, no se puede acceder a las pretensiones que aducen toda vez que no ostentan la titularidad de la relación jurídica, del derecho o del interés sustancial que les sirve de soporte a sus pedimentos; y si quienes no están legitimados en la causa son los demandados, o alguno de ellos, ninguna pretensión puede ser concedida en su contra puesto que lo pretendido ha debido controvertirse con otro u otros sujetos.
Luego, la falta de legitimación en la causa jamás conduce a una sentencia inhibitoria sino a una decisión de fondo que desestima las pretensiones de la demanda en relación o frente a quienes no están legitimados, según sea el caso”.93 “La legitimación en la causa -legitimatio ad causam- se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.
Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias 8 de agosto de 1988;
Exp. No. 5154; 13 de febrero de 1996, Exp. 11213; 12 de diciembre de 2001, Exp. 20456. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 16.271 93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de mayo de 2013, Radicación número 50001-23-31-000-1998-00027-01(24510).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista.
Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal. En contraste, la legitimación en el proceso -legitimatio ad processum- se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, esto es, atañe a la aptitud legal de los sujetos para comparecer y actuar en el proceso y a su debida representación como partes en el mismo; por ello, sí constituye un presupuesto procesal y su falta configura un vicio de nulidad que compromete el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse.94 “La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o controvierta las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.
Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la pasiva, como demandado”.95 En las acciones contractuales, en línea de principio, la legitimación se predica de las partes o sujetos contratantes y por excepción, se permite a quienes no lo son ejercer determinadas acciones, ad exemplum, la nulidad absoluta del Contrato por el Ministerio Público o terceros con interés directo.
Las partes o sujetos contratantes están legitimadas en la causa para instaurar toda acción contractual. Conforme a lo ya expresado, la acción ejercida en este asunto es de naturaleza contractual, procura declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales derivadas del Contrato celebrado entre las partes y la consiguiente reparación de daños, se ejerció por ETB quien ostenta la calidad de parte o sujeto contractual96, y no la nulidad, modificación o revisión de las Resoluciones CRT 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de junio de 2012, Radicación número 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990). 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de octubre de 2013, Radicación número 68001-23-15-000-1995-11195-01(25869). 96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1 de julio de 2008, Expediente 11001- 3103-033-2001-06291-01: “[…], parte, estricto sensu, es el titular del derecho, rectius, interés constitutivo del acto dispositivo, independientemente de su celebración por sí o por conducto de otra persona (G.B. Ferri, Parte del negozio, Enciclopedia del diritto, vol.
XXI, Milano, Giuffré, 1981, pp. 901 ss.) y, a contrario sensu, tercero, por exclusión, es el sujeto extraño o ajeno al interés dispuesto en virtud del negocio jurídico”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 1347 de 2005 y 1413 de 2006, de donde la falta de legitimación o pérdida del interés no se presenta, menos por caducidad.
En idéntico sentido, el Proceso 3-AI-2007 que cursó ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es totalmente diferente a éste. No se trata de las mismas partes, el mismo petitum y causa petendi. Basta indicar que la acción comunitaria de incumplimiento ante el TJCA es radicalmente diversa de la acción contractual de incumplimiento de las partes de un contrato, y en ningún caso puede asimilarse con la de este proceso.
Además, también difieren las partes, pretensiones, fundamento y se retiró espontáneamente Por lo anterior, no prospera este motivo de excepción. 4. La excepción de transacción, compensación, cosa Juzgada como efecto de la transacción Consideraciones del Tribunal La transacción, de transigere (trans y agere), transactio, transactionis, es, al tenor del artículo 2469 del Código Civil, “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, cuya función y efecto esencial consiste precisamente en evitar un conflicto ulterior o acabar el existente (res litigiosa), o sea, “pone fin a un litigio o lo previene”97 con carácter de 97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de septiembre de 2011, Exp. 2004- 00104-01 “(…) La figura legis, presupone por definición la existencia actual o potencial de un litigio, conflicto, controversia, disputa e incertidumbre a propósito (res dubia), recíprocas concesiones de las partes y la disposición de la litis con efectos dirimentes, definitivos e inmutables de cosa juzgada (cas. civ. sentencias de 12 de diciembre de 1938, XLVII, pp. 479-480; 6 de junio de 1939, XLVIII, p. 268).
Podrá celebrarse antes del proceso o durante éste, sobre la totalidad o parte del litigio y con antelación a la ejecutoria de la providencia conclusiva. Por su virtud, las partes abdican las pretensiones mediante concesiones recíprocas, terminando el proceso o evitándola ad futurum”. Sentencias de 3 de marzo de 1938, XLVI, 120: 12 de diciembre de 1938 (G. J. tomo XLVII, pág. 479); 6 de junio de 1939 (G. J. Tomo XLVIII, pág. 268; 19 de febrero de 1945, LVIII, 608; 22 de marzo de 1949, LXV, 634; 14 de diciembre de 1954, LXXIX, 267; 6 de mayo de 1966, CXVI, 97; 29 de junio de 2007, SC-075-2007, Exp. 6800131100041992-02259-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 cosa juzgada equivalente al de la sentencia judicial98, única y exclusivamente respecto de la materia transigida. La presencia ex ante (anterius) de litis o su inminencia (a posteriori) es, por definición legal, elemento existencial (esentialia negotía) de la transacción (art. 2469 C. C)99, y se agrega por requisito implícito, la reciprocidad de concesiones, en tanto las partes de la situación o relación disputada han de ceder en sus posturas discrepantes e incompatibles.100 La renuncia de un derecho por una de las partes sin contraprestación de la otra, no configura contrato de transacción, sino una categoría contractual diversa.101.
La compensación es un modo extintivo de las obligaciones cuando entre las mismas partes además de las condiciones legales, concurren recíprocamente las calidades de acreedora y deudora respecto de obligaciones actualmente exigibles, extinguiéndolas hasta concurrencia de sus valores (arts. 1714 ss c.c). Es menester que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad (art. 1715), líquidas y actualmente exigibles y que las partes sean personal y recíprocamente deudoras (arts. 1715 y 1716 c.c,).
No hay en el proceso evidencia de una transacción sobre la materia controvertida, tampoco demostración de una compensación, ni legal ni convencional. 98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de noviembre de 1999, Exp. 5020: “[…] Según el art. 2483 del C. Civil, la transacción (y esta puede ser una de las modalidades de la conciliación), “produce efectos de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”, es decir, por las causales previstas por los artículos 2476 a 2482, pero también por las causales generales de nulidad de los negocios jurídicos consagradas por los artículos 1740 a 1756, y por supuesto demandarse la resolución de conformidad con el art. 1546 ejusdem,. …los efectos de cosa juzgada son para el litigio primigenio, pero en ningún momento se pueden extender dichos efectos a los nuevos contratos que surjan con ocasión del acuerdo …”. 99 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de marzo de 1931, XXXVI, 302. 100 Fernando HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, I, Concepto.
Estructura. Vicisitudes. 3ª. Ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 741 ss.: “La transacción no exige conceptualmente concesiones recíprocas, sino simplemente la incertidumbre o, si se va más allá al fondo, la Litis”, ambas partes abdican de su litigiosidad; hay una coincidencia de abdicaciones; por esto no hay bilateralidad, menos conmutatividad (no se puede pensar en un justo precio)”. 101 Corte Suprema de Justicia, Cas. civ. noviembre 12/1896, 1896, XII, pág. 116; abril /1927, XXXIX, pág. 199 ss.; septiembre 9/1929, XXXVII, pág. 128; 28 de julio 28/1940, XLIX, pág. 574; julio 5/1983, 11 de septiembre de 1984, G.J. No. 2415, pág. 254.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de febrero de 2011, Expediente 2828; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2012, Radicación número: 41001233100019987177 – 01 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 Por lo anterior, no prospera este motivo de excepción. 5.
La excepción de prescripción Se formula, por “haber transcurrido el término previsto por la ley para ejercer las acciones que impetra la demandante, como se demostrará en el proceso”. En el alegato de conclusión expresa el transcurso del “término previsto por la ley para ejercer las acciones que impetra la demandante, quien busca se modifique las resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones números 087 de 1997, 463 de 2001 y 575 de 2002 y posteriormente mantenido por la Resolución 1763 de 2007”.
Consideraciones del Tribunal La voz prescripción, “designa la extinción de los derechos, pretensiones y relaciones por ausencia de actividad de su titular y de reconocimiento del obligado durante el tiempo legal (extintiva, liberatoria o positiva) y la adquisición originaria de los derechos reales, incluido el dominio, en virtud de su ejercicio continuo en el lapso temporal prevenido en la ley, concurriendo los restantes requisitos normativos (adquisitiva, negativa o usucapión, cas. civ. octubre 18/1895, XI, 23).
(cas.civ. sentencia sustitutiva de 22 de julio de 2009, exp.68001-3103-006-2002-00196- 01)”102 En este asunto la acción contractual de incumplimiento se ejerció en la oportunidad legal, y el contrato que rige la relación está vigente y en ejecución. Por lo anterior este motivo de excepción, no prospera. (19.554); Sección Tercera, Subsección A, Auto del 27 de junio de 2012, Radicación número: 76001-23- 31-000-2011-01106-01(43010). 102 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de diciembre de 2011, Exp: 05001-3103-001-2000-00018-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 III. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL La Parte Convocante, anexó con su demanda arbitral un experticio elaborado en septiembre de 2012 por el perito económico-financiero Luís Fernando Rodríguez Naranjo, denominado “Aplicación del Modelo “Sender Keeps All” Peritaje de Impacto Económico Financiero Sobre ETB en el Segmento de TPCL. – Caso: ETB y TV Cable” que el Tribunal decretó tener como dictamen pericial de parte al tenor del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010.
La Convocada al contestar la demanda “manifestó que la demandada no acepta y expresamente objeta el dictamen pericial elaborado por Luís Fernando López Naranjo”. Al dictamen pericial de parte se refería el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, concediendo a las partes en las oportunidades probatorias la posibilidad de presentar “experticios producidos por instituciones o profesionales especializados”, y de presentarse varios contradictorios “el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”, sin prever nada respecto del derecho de contradicción. Luego, el artículo 116 de la Ley de “descongestión”, 1395 de 2010, con algún detalle, disciplinó: “ARTÍCULO 116.
EXPERTICIOS APORTADOS POR LAS PARTES. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.
La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio” (Se subraya). En torno al dictamen de perito designado por juez, esa ley dispuso explícitamente dispuso que el derecho de contradicción se ejerce interrogándolo en audiencia y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 que en ningún caso habrá lugar a objeción (art. 432, C. de P.C), previsión declarada exequible en sentencia C-124/2011.
La Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, arts. 227 y ss., estableció para la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial, el deber de aportarlo en la oportunidad para pedir pruebas o, anunciarlo en el escrito para hacerlo dentro del término concedido por el juez, no inferior a 10 días, dispuso su contradicción a través de la comparecencia del perito a audiencia, la aportación de otro dictamen o de ambas alternativas, y excluyó la objeción por error grave.
El juez, podrá decretar de oficio un dictamen y su contradicción se hará en audiencia. El reciente Código de lo Contencioso Administrativo, otorgó a las partes el derecho de optar entre la presentación del dictamen o solicitar la designación del perito (art. 212, in fine), y para la contradicción del aportado por la parte, señaló que en la audiencia inicial se formularán las objeciones y solicitarán las aclaraciones y adiciones, la primera podrá sustentarse con otro dictamen de parte o pidiendo la práctica de uno nuevo en el proceso (art. 220).
En el caso concreto, el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, regula la situación concreta del dictamen de parte acompañado con la demanda arbitral de la parte Convocante, y a su tenor, el derecho de contradicción de esta prueba, se ejerce mediante la citación del perito a audiencia para interrogarlo “acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen”, que debe solicitar la parte contra quien se presenta dentro del término de su traslado, o en su caso, puede decretar el juez.
En este contexto, la ley 1395 de 2010 no prevé la posibilidad de objetar por error grave el dictamen pericial de parte y, aún más, excluye la del judicial. Por esto no procede la formulada. En gracia de discusión, la objeción por error grave al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 dictamen pericial de parte referido, en rigor, configura “stricto sensu” crítica, divergencia o disparidad con los análisis, metodología, y conclusiones.103 Por lo expuesto, no hay lugar a la objeción. IV.
LA TACHA DE SOSPECHA La Convocante, tachó “parcialmente” de sospechoso el testimonio de Víctor Manuel Mayorga Torrado, en la audiencia del 10 de abril de 2013, al tener dudas sobre su imparcialidad “respecto a todos los puntos que tratan sobre el sender keeps all” considerada la preparación previa de su declaración, lealtad a la CRC, la demanda de ETB contra la República de Colombia sobre dicho sistema, apreciaciones contrarias a los documentos regulatorios, estudios y el Contrato en materia de riesgos y ampliación de capacidad, “el hecho de estar ligado a esta empresa que estamos demandado hoy, directa o indirectamente porque ha trabajado para ese grupo económico”.
También, en la audiencia del 12 de marzo de 2013 tachó de sospechoso el testimonio rendido por el doctor Marcel Fernando Tangarife Torres, por su “claro interés económico relacionado con el cliente suyo que resulta ser el mismo demandado en este proceso”, en que triunfen los argumentos de la demandada, esto es, “testigo que tiene un interés directo y unas ideas preconcebidas”.
La Convocada tachó de sospechosa a la declarante María Helena Martínez, en la audiencia del 12 de junio de 2013, “dada su estrecha vinculación con la ETB por el cargo que ocupa actualmente, y su vinculación desde hace 14 años”. El legislador contempla la sospecha de testigos cuando en concepto del juez, estén en circunstancias que afectan su credibilidad o imparcialidad por parentesco, 103 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias del 9 de Julio de 2010, Exp. 11001- 3103-035-1999-02191-01; 19 de Octubre de 2011, Exp. 11001-3103-032-2001-00847-01 y 13 de Octubre TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 dependencia, sentimientos o interés con las partes, apoderados, antecedentes personales u otras causas (art. 217 C. de P.C.).
A pesar de los motivos de sospecha, el testimonio debe apreciarse por el juez de manera más estricta con las demás pruebas y en el marco de las circunstancias en concreto (art. 218 C. de P.C)104 por cuanto, “la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se aprecie con Mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha”,105 y ésta, “no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso—, sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha, haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de Mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”, de donde, es menester demostrar que “la propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.
Porque, insístase, lo sospechoso no descarta lo veraz”106. Por lo anterior, el juzgador debe recibir la declaración, considerar las causas de la sospecha, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Artículo 218 C. de P. C), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi gratia, el parentesco, la dependencia, el interés y relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo. de 2011, Exp. 11001-3103-032-2002-00083-01. 104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencias de 11 de Febrero de 1979, 30 de Noviembre de 1999.
G.J. t. CCLXI. Vol. II, pág. 1231, 19 de Agosto de 1981 y 22 de Febrero de 1984. 105 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencias de 19 de Septiembre de 2001, Exp. 6624; 26 de Octubre de 2004, Exp 9505 y 28 de Julio de 2005, Exp. 6320. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 Debe advertirse la necesidad de apreciar el marco de circunstancias específico, sin que por sí mismas la simple presencia de alguna de las causas normativas en el declarante comporte desestimar su credibilidad, siendo preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, por ser contrario a la realidad, o porque, se expone en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.
En el caso concreto, no encuentra el Tribunal que la revisión previa a la declaración de los documentos mencionados por el testigo Víctor Manuel Mayorga, su entendimiento del sistema sender keeps all, la diversidad de estudios u opiniones o su pasada relación con la CRC, o nexos profesionales con la demandada o trabajos con empresas vinculadas al grupo económico, de suyo configuren parcialidad.
Tampoco, de las relaciones entre la testigo María Helena Martínez, y la Convocante, su antigüedad, o sus respuestas, desestimen su declaración, la cual será valorada y apreciada con los restantes elementos probatorios decretados y practicados en proceso. En torno a la tacha formulada al testigo Marcel Fernando Tangarife Torres, en su declaración espontánea sobre los generales de ley, reconoció su entonces calidad de apoderado de Telmex dentro de la acción de incumplimiento interpuesta por la ETB ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. en proceso arbitral promovido en su contra por ETB, en el cual, “se demanda el pago de los cargos de acceso de interconexión entre estos dos operadores”.
Del mismo modo, en respuesta a las preguntas de la Parte Convocante, reconoce su interés en que las pretensiones de ETB en esos procesos “no resulten favorables”, y haber recibido o que recibirá honorarios de Telmex en el proceso ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual terminó por retiro de la demandante ETB. Estas circunstancias aceptadas 106 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 expresamente, podrían generar alguna duda.
No obstante, fueron reconocidas espontáneamente, los asuntos son diferentes y las calidades personales, éticas y profesionales del testigo, bastan para desestimar la tacha sospecha, eso sí, su testimonio será apreciado con las restantes pruebas del proceso conforme al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, se declararán infundadas las sospechas de los testigos Marcel Fernando Tangarife Torres, Víctor Manuel Mayorga Torrado y María Helena Martínez.
V. LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES FORMULADAS Según la demanda arbitral reformada la litis concierne al Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre las redes de TPBCL/LE de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB S.A. ESP y la red de TPBCL de TV Cable Telecomunicaciones S.A. ESP, suscrito el 1° de agosto de 2006, cuyo incumplimiento pide declarar al incumplir la demandada sus obligaciones contractuales y legales a causa de los hechos y omisiones expuestos en los hechos (Pretensión Primera Principal), particularmente, al dejar de pagar los cargos de acceso del tráfico asimétrico medido en minutos en la interconexión de sus redes desde agosto de 2006, o desde el 7 de diciembre de 2007 al entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 DE 2007, hasta la fecha de presentación de la demanda reformada (Pretensión Segunda Principal y Subsidiaria de la segunda principal).
Pretende igualmente, se declare que desde agosto de 2006 el mecanismo de remuneración aplicable al Contrato de interconexión entre las redes de las partes en Bogotá es el sistema de remuneración Sender Keeps All impuesto por la CRT, y en consecuencia, debe aplicarse conforme a los estándares internacionales de la Febrero de 1980. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, recogidos en los estudios de la Comisión de Regulación en Telecomunicaciones (Pretensiones Tercera y Cuarta Principales).
Asimismo, la obligación de liquidar, facturar y pagar cargos de acceso, uso e interconexión entre sus redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) en Bogotá cuando exista asimetría en el trafico cursado entre ellas, o en subsidio, cuando existan desbalances o asimetrías de tráfico aplicar la fórmula propuesta por la CRC sobre el balance trimestral medido, el balance trimestral regulado y el balance trimestral objetivo, liquidado al valor eficiente máximo previsto en la regulación de la Comisión de Regulación de comunicaciones para la terminación de llamadas en redes de TPBCL Grupo 1, ajustado con el índice de Actualización Tarifaria (Pretensiones Quinta Principal y Subsidiaria).
Igualmente, declarar la negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, al no asumir una conducta adecuada a su responsabilidad en la adjudicación y control del uso de las líneas de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL), mediante la cual sus usuarios utilización su red en Bogotá para desvíos desde destinos internacionales, entre otros, hacia la Red de ETB en la misma ciudad (Pretensión Sexta Principal).
En consecuencia, pretende se condene a la demandada a pagarle “todos los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados con los incumplimientos señalados en los hechos de la demanda” (Pretensión Séptima Principal), la sumas adeudadas no pagadas por cargos de acceso o interconexión de uso de su red en Bogotá correspondiente al tráfico asimétrico cursado desde su red a la de ETB desde agosto de 2006, liquidados en minutos reales conforme a las alternativas propuestas (Pretensión Octava Principal y Primera y Segunda Subsidiarias a la Octava Principal), así como los derivados del tráfico fraudulento no pagado y no reportado desde agosto de 2006 de larga TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 distancia internacional cursado entre sus redes por sus abonados, liquidado a las tarifas vigentes de cargos de acceso de larga distancia internacional establecidas por la CRT ajustado según el IAT (Pretensión Novena Principal), actualizar las sumas resultantes de las condenas e imponer intereses moratorios comerciales y las costas del proceso (Pretensiones Décima, Undécima y Duodécima Principal).
En la demanda arbitral reformada, como quedó expuesto, el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales se hace consistir en: (i) La “indebida aplicación del SKA” y la “renuencia” de la demandada a “pagar por la totalidad del uso de la red de ETB”, por lo cual ha violado varias de las obligaciones contenidas en la cláusula décima primera del Contrato, en especial, la de reconocer y pagar el cargo de acceso y uso por la utilización de las redes de la otra parte según la regulación y sus anexos, los principios de reciprocidad, economía y lealtad contractual (Hecho 5.10.6).
(ii) El quebranto de otras obligaciones relativas a la información, medición y supervisión, estadísticas del tráfico cursado (Hecho 5.11). (iii) La inobservancia de las obligaciones contraídas en la cláusula décima segunda del Anexo Financiero-Comercial del Contrato-Fraude (Hecho 5.12). En su alegato de conclusión la ETB precisa el incumplimiento pretendido de dos obligaciones contractuales, la primera consistente en pagar cargos de acceso por tráfico asimétrico, y la segunda, en prevenir y controlar el tráfico fraudulento por sus usuarios.
Al contestar la demanda arbitral reformada, Telmex Telecomunicaciones, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la ETB, porque el Contrato se celebró de conformidad con el marco legal vigente al cual se somete, en particular, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 contenido en las Resoluciones 087 de 1997, compilada por la Resolución 575 de 2002, y 1347 de 2005 confirmada con la 1413 de 2006, que impuso el sistema Sender Keeps All (SKA) pactado en las cláusulas cuarta y segunda del Contrato, conforme a las cuales, no habrá lugar al pago de cargo de pago de acceso y cada operador se queda con la factura a sus usuarios.
Considera igualmente, que estas resoluciones están ejecutoriadas, en firme y que el Tribunal Arbitral, no puede ocuparse de su legalidad, además que la ETB, si bien desistió después, acudió al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en proceso 3-AI-2007 el 3 de julio de 2007, para declarar el incumplimiento de la República de Colombia, por los mismo.
En esa virtud, además de las ya decididas en precedencia interpuso las denominadas excepciones de “Cumplimiento del Contrato”, “Incumplimiento del demandante” y “Todas las demás que aparezcan probadas”, a las cuales refirió la ETB en el término de su traslado. En consecuencia, se estudiarán los incumplimientos invocados, así: 1. La pretensión declarativa de incumplimiento por falta de pago del uso de la red de ETB Para la demandante, el contrato es bilateral, oneroso y conmutativo, y al tenor de los artículos 4.2.1.6107 y 5.4108. de la Resolución 087 de 1997, en consonancia con 107 “Los operadores tienen derecho a recibir una contraprestación razonable por el uso de su infraestructura y por la prestación de servicios a otros operadores con motivo de la interconexión. El valor de lo cargos relacionados con la interconexión debe estar orientado a costos eficientes mas una utilidad razonable, de acuerdo con el régimen de prestación de cada servicio.” 108 “[L]as tarifas de los servicios de telecomunicaciones deben fijarse de acuerdo con las normas establecidas para cada servicio y con base en los siguientes criterios: 5.1.4.1 Todos los operadores involucrados en una comunicación tendrán derecho a percibir una justa compensación por la misma.
(…) 5.1.4.3 Las tarifas de los servicios de telecomunicaciones deberán reflejar los costos de la prestación de dichos servicios, más una utilidad razonable.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 la Resolución CRT 1763 de 2005109 y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría de la CAN, todo operador tiene derecho a recibir una contraprestación razonable, el valor de los cargos de acceso debe estar orientado a costos eficientes más una utilidad razonable, y las tarifas de los servicios de telecomunicaciones deberán reflejar los costos de la prestación de los servicios más dicha utilidad razonable.
Según estas normas y los artículos 4.2.2.20 de la Resolución CRT 087 de 1997 y 3 de la Resolución CRT 1763 de 2007, el servicio de acceso, uso e interconexión no puede prestarse a pérdida ni gratuitamente, y la aplicación del sistema CPP con SKA supone la simetría del tráfico cursado entre las redes de RTPBCL de ambos operadores “y que se contemple un mecanismo de remuneración alternativo cuando se rompa” El sistema Sender Keeps All (“La red que origina la llamada retiene lo facturado), como esquema de remuneración “que rige la relación de interconexión entre TELMEX y la ETB”, supone “condiciones de equivalencia en el tráfico y partiendo de la equivalencia de los costos de cada red interconectada, la obligación de remunerar el servicio se extingue por medio de una compensación”.
Explica: 109 Resolución CRT 1763 de 2005, Considerandos: “Que las normas que regulan el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina, entre ellas, la Decisión 462 de 1999 en el capítulo VIII artículo 30, establece dentro de los principios relativos a la interconexión que ésta debe proveerse con cargos de interconexión que sean transparentes y razonables; que estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica y que estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, los cargos de interconexión deben ser consistentes con los criterios de costos más utilidad razonable, de que trata la regulación vigente. Que los cargos de acceso son un componente importante en la estructura de costos de los proveedores parte de una relación de interconexión y, en consecuencia, un determinante fundamental en las tarifas finales a los usuarios de los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (en adelante TPBCL), Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida (en adelante TPBCLE), Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional (en adelante TPBCLDN), Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional (en adelante TPBCLDI), Telefonía Móvil Celular (en adelante TMC), Servicios de Comunicación Personal (en adelante PCS) y sistemas de acceso troncalizado (en adelante Trunking).
Que los cargos de acceso son resultado de la aplicación de modelos de costos eficientes que se basan en metodologías de costos incrementales de largo plazo, y tienen en cuenta los elementos de red necesarios para atender la expansión de cobertura y demanda de tráficos proyectadas”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 “En la medida en que el sistema SKA supone una compensación de obligaciones, sólo remunera el uso real de las dos redes interconectadas cuando se cumplen dos condiciones: i) simetría en el tráfico que cursa entre las redes de los dos operadores, y ii) similitud entre los costos eficientes de la red de los operadores interconectados.
Como lo enuncia la Resolución 1763 de 2007 en el artículo 3, en virtud del SKA, “cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios” y con ello se entiende remunerado el servicio. “En otras palabras, la obligación de cada operador interconectado de remunerar al otro por el acceso, uso e interconexión, se satisface no por el pago explicito de los cargos de acceso, sino por la compensación de los mismos.
Esa compensación, como es obvio, supone una equivalencia entre el monto de la obligación a cargo de cada operador. Para que se cumpla esa equivalencia, el número de minutos que termina en la red de cada operador debe ser igual ( o similar si se manejan márgenes de tolerancia de asimetría), de tal suerte que, al multiplicarlo por la tarifa del cargo de acceso, la suma a pagar entre operadores sea la misma (o similar si se manejan márgenes de tolerancia de asimetría).
“Cuando no se cumplen las condiciones de simetría en el tráfico, como es el caso, los costos de terminación de las llamadas originadas en la Red 1 de TELMEX, incluidos en la tarifa de los CdA, sin asumidos íntegramente por la ETB, sin que haya ninguna contraprestación equivalente por parte de TELMEX, violando las obligaciones del Contrato y la Ley” “El desequilibrio del tráfico provoca un desequilibrio en las prestaciones mutuas, ETB, asume todos los costos de terminación correspondiente al tráfico asimétrico sin remunerase su red Bajo esta consideración, la doctrina internacional, la UIT y la CRC en sus estudios, que se solicitan como prueba a esta demanda reformada, han reconocido, como una condición para la aplicación del SKA, la compensación de cualquier desbalance del tráfico, es decir, el pago de los cargos de acceso correspondientes al tráfico asimétrico.
“Cuando se presenta desbalance en el tráfico cursado entre las RTPBCL, se debe acudir a la fórmula de balance trimestral medido contenida en documento “Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de Acceso a Redes Fijas y Móviles en Colombia” de septiembre de 2007, numeral 7.4.2. o cualquier otro mecanismo similar que garantice que el operador interconectante no asumirá ilimitada e indefinidamente los costos de terminación de las llamadas generadas por los usuarios del operador interconectado.
En otras palabras, es necesario preservar la proporcionalidad entre la fuente y el uso de los recursos”. Como el contrato no especifica una tarifa de los CdA, se aplica la tarifa legal con dos escenarios: 1) Entre el 1 de agosto de 2006 y el 6 de diciembre de 2007, la tarifa sería la fijada en la Resolución CRT 463 de 2001, actualizada con el IAT y, desde el 7 de diciembre de 2007, la establecida en la Resolución 1763 de 2007 también actualizada con el IAT. 2) En este desde el inicio de la interconexión, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 agosto de 2006, podría aplicarse la tarifa señalada en la Resolución 087 de 1997 con la metodología de conversión de impulso a minuto de 1,31 del estudio de la CRT del año 2005.
De acuerdo con la demanda arbitral, “TELMEX, mediante la indebida aplicación del SKA y su renuencia a pagar por la totalidad del uso de la red de ETB, ha violado varias de las obligaciones contenidas en la cláusula décima primera del Contrato, en especial aquélla de [r]econocer y pagar el cargo de acceso y uso por la utilización de las redes de la otra parte, conforme a la regulación y a lo previsto en los Anexos (…), entre otras, y los principios de reciprocidad, economía y lealtad contractual, desconociendo la voluntad de las partes para propender y garantizar el beneficio de los usuarios y de las partes mismas”.
Dicha voluntad se evidencia con mayor claridad en el considerando No. 8 del Contrato cuando se afirma “[Q]ue las partes consideran conveniente realizar todas las actividades de colaboración empresarial que permitan el beneficio para los usuarios y/o suscriptores y para las partes, percibiendo los ingresos que se detallan en este contrato” (subrayas fuera del texto).
En el alegato de conclusión respecto del incumplimiento de la obligación de pagar cargos de acceso de interconexión por tráfico asimétrico, argumenta: a) Está obligada TELMEX a pagar cargos de acceso por el tráfico asimétrico? De dónde surge esa obligación”?. La obligación surge de la cláusula décima segunda del Contrato que impone obrar de buena fe, no abusar del derecho, “no interpretar las cláusulas de un modo absurdo que conduce a legitimar el daño a la contraparte” y pagar el cargo de acceso cuando el tráfico es asimétrico en consonancia con el deber de remunerar la red y su naturaleza onerosa, bilateral y conmutativa.
La prestación es contractual y no dimana de las Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006, las cuales “dejaron de producir efectos el 1 de agosto de 2006 con la celebración del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 contrato de interconexión”, conforme se acordó en su cláusula segunda110, y señaló el testigo Sergio Valdés.111 El Sender Keeps All, es “un sistema de remuneración del cargo de acceso”, el contrato no estipula condonación del cumplimiento de esta obligación, ni que no se remunerará, ni que cada parte prestará gratuitamente este servicio; cada parte se queda con lo que sus abonados le pagan por el cargo de acceso, compensándose la obligación cuando su cuantía es la misma y no cuando este presupuesto desaparece, “pues se incurre en un evidente abuso del derecho”, y si hay asimetría del tráfico, existe la obligación de pagar la interconexión. El contrato es conmutativo112, no es aleatorio, las partes no asumieron la prestación de un determinado tráfico, y se parte del presupuesto o condición de simetría. Tampoco es sistema de asignación de riesgos, ni de cargos de acceso a tarifa en cero, sino de remuneración por compensación, genera costos “que por orden legal andina, deben ser siempre remunerados” ni el menor tráfico o su asimetría es un riesgo pactado por las partes.
El único acordado es el “riesgo de cartera” (Cláusula segunda del Anexo Financiero-Comercial”). 113 110 Prueba No. 7.1.1 de la demanda reformada. Cuaderno de pruebas No. 1, folio 5. “El presente contrato deja sin validez y efecto contratos, acuerdos, convenios, cartas de intención, actas o comunicaciones preexistentes, verbales o escritas, así como cualquier servidumbre de interconexión provisional dispuesta por la CRT, respecto a las interconexiones de que trata el objeto de este contrato”. 111 Cuaderno de pruebas No. 7.
Folios 507 y 510: “se formalizó ese contrato de interconexión y se renunció ante la CRT en su momento de las servidumbres de interconexión”; Cuando se implementó la interconexión existían unos actos administrativos expedidos por la CRT que obligaban a interconectar las redes, cuando se formaliza el contrato no hay lugar a que se sigan cumpliendo las obligaciones de la servidumbre porque ya la intención de las partes es cumplir lo que establece el contrato, entonces lo natural y obvio es renunciar a la servidumbre lo cual se hizo ante la CRT por parte de Telmex” 112 Tanto “que la IP allegada a este proceso así lo determinó al final del párrafo 55 (página 24), de una forma tan clara que no se puede desconocer.
Para ser más exactos, dijo el TJCA que “Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.” (S y NFT).” 113 “Cada operador es responsable del tráfico local originado en su red. Esta responsabilidad implica que el operador que origina la llamada, conserva el total de los valores recaudados, responde por el proceso de facturación y asume el riesgo de cartera, lo que significa que se obliga a tasar, tarificar, facturar y recaudar de sus respectivos suscriptores y/o usuarios los ingresos que perciba por las comunicaciones originadas en su propia red.” En tal sentido la declaración de María Helena Martínez- Cuaderno de pruebas No. 7.
Folio 148- siendo equívoca la de Víctor Mayorga –Cuaderno de Pruebas No. 7. Folios 134 - 135.-“. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 El Sender Keeps All es definido en la regulación, “como un sistema en virtud del cual los operadores conservan lo que recaudan de sus usuarios por las llamadas salientes al otro operador y con ello se entiende remunerado el servicio”; en “términos jurídicos, el SKA es un esquema de remuneración por compensación, pues hay un cruce implícito del precio al que cada parte tiene derecho por razón del servicio que presta a la otra”, permite “que las partes se crucen (compensen) los costos de recibir las llamadas del otro y eviten los costos que supone el cruce de pagos, conservando lo que cada uno recauda de sus usuarios por enviar llamadas al otro, bajo el entendido de que lo que cada proveedor tendría que pagar por concepto de cargos de acceso es equivalente.”, y exige el balance entre el número de minutos cursados en cada red y la similitud de sus costos, en cuyo caso, cada parte “da y recibe exactamente lo mismo”, recuperándose los costos totales.
Estas condiciones mínimas constan en los estudios de la CRT, los estudios de la UIT, los Dictámenes de la Secretaría General de la CAN, y las conclusiones económicas de los peritos. Si el tráfico no es balanceado y no se paga la remuneración, las prestaciones económicas de las partes son inequivalentes, descartando la compensación, y debe pagarse por el uso de la red considerando el carácter oneroso y conmutativo del Contrato (Cláusula Décima Primera), los costos de la interconexión y la utilidad razonable según los artículos 30 de la Decisión 462, y 18, 19, 20, y 25 de la Resolución 432 de la CAN, la interpretación prejudicial 261-IP-2013 y los artículos 50 de la Ley 1341 de 2009 y 4.3 de la Resolución 3101 de 2011114, “de manera que cada operador pueda cubrir los costos asociados a la terminación de llamadas en su red, y obtenga una utilidad razonable.
Ello quiere decir que el servicio no puede ser prestado a pérdida, pues la interconexión debe ser económicamente viable y sostenible”, pues la terminación de toda llamada siempre genera un costo como concluyó el perito Roda en respuesta a la pregunta 4, “independientemente del modelo de remuneración, el uso de las redes de 114 “El artículo 18 de la Resolución 432 CAN, determina que los cargos deben “estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión”; el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, que los precios de la interconexión deben estar basados en costos más una utilidad razonable, y el artículo 4.3. de la Resolución 3101 de 2011 que, “[L]a remuneración por el acceso y/o la interconexión a las redes de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones debe estar orientada a costos eficientes.
Se entiende por costos eficientes como aquellos costos incurridos en el proceso de producción de un bien o servicio de telecomunicaciones que correspondan a una situación de competencia y que incluya todos los costos de oportunidad del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, lo cual implica la obtención de una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 telecomunicaciones genera costos”115, el financista Iván Rojas116, los testigos María Helena Martínez y Víctor Mayorga, estudios de la CRC, ‘El Modelo de Costos de Redes TPBCL (HCMCRFIX)117.
Precisa: “TELMEX se escuda para no pagar en la interpretación de la cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial del contrato de interconexión, que dispone que “no habrá lugar al pago de cargo de acceso por el tráfico local-local. No obstante las partes acogerán la regulación de carácter general, así como la particular que rija para las partes, respecto a los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local, que determine la CRC o la autoridad competente”.
(La subraya es nuestra) Esa es una interpretación abusiva y desconsiderada. La obligación de pago por el tráfico asimétrico de TELMEX surge del entendimiento sistemático de las normas de orden público que regulan la economía del contrato: 1) De la obligación de remunerar el costo de terminación cada minuto de las normas andinas; 2) de la prohibición de practicar subsidios cruzados entre las empresas de telecomunicaciones; 3) de la obligación de ejecutar los contratos de buena fe; y 4) de la voluntad de las partes de acogerse a “la regulación (…) respecto a los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local- local, que determine la CRC o la autoridad competente”118.
Las normas de la comunidad andina, de superior jerarquía que las colombianas,119 son claras en ordenar que el servicio de interconexión no se preste a pérdida, que se debe facturar, pagar y asegurar una utilidad razonable. Una interpretación en contario violaría las normas andinas, e iría en contra de lo dispuesto en la interpretación prejudicial 261- IP-2013 que interpretó con autoridad para este caso, lo cual haría incurrir en responsabilidad al Estado colombiano”.
La “cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial del contrato no dice que se deba pagar por los minutos de desbalance, pero eso no significa que TELMEX no esté obligada a pagar”, por utilidad razonable”. 115 “Pablo Roda. Dictamen pericial. Página 28, explica que los Costos dependen entre otras variables del “volumen de tráfico expresado en minutos”, incrementan según el crecimiento de la demanda, “es variable por minuto” y explica: “[C]uando el tráfico aumenta por los mayores flujos de interconexión, es necesario incurrir en mayores costos de capital (CAPEX) y de operación y mantenimiento (OPEX) para adecuar la red y elevar su capacidad a las exigencias del mayor tráfico una vez se consideran los flujos de interconexión. Estos costos se denominan costos incrementales (asociados a la interconexión) y su nivel no depende, en absoluto, del modelo de remuneración de redes adoptado para liquidar los pagos de interconexión”. 116 “Prueba No. 7.1.14 de la demanda reformada.
Cuaderno de pruebas No. 2, folio 370: “ los cargos de terminación de la llamada son cero, pero ello no implica que los costos sean cero” 117 “Página 29. Prueba No. 7.1.11.7 de la demanda reformada, cuaderno de pruebas No. 2, folio 243.” 118 “Cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión. Prueba No. 7.1.1, cuaderno de pruebas No. 1, folio 53.” 119 “Cfr. Párrafos 29 y 36 de la IP-261-2013 proferida para este proceso.
Párrafo 36: “En efecto, en el caso de autos el Tribunal consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 cuanto “la obligación de pago por el tráfico asimétrico surge de: i) la obligación de remunerar el costo de terminación de cada minuto; ii) la prohibición de practicar subsidios cruzados entre las empresas de telecomunicaciones; iii) la obligación de ejecutar los contratos de buena fe; y iv) la voluntad de las partes de acogerse a “la regulación (…) respecto a los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local, que determine la CRC o la autoridad competente”120.
Agrega: “De acuerdo con el artículo 1621 del Código Civil, El SKA pactado en el contrato debe interpretarse de la manera que mejor se ajuste a la naturaleza del contrato de interconexión, esto es, al carácter oneroso y conmutativo del mismo. En ese sentido, el entendimiento de la cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial debe ser conforme a la obligación de remunerar cómodamente la red de ETB, esto es, de ofrecer una contraprestación proporcional al servicio, que cubra los costos exclusivos de la interconexión y una porción de los costos comunes, y que incluya una utilidad razonable121.
“Incluso si el Tribunal se encontrara con que la regulación nacional avala el no pago de cargo de acceso cuando el tráfico es asimétrico, o con una norma que diga que está prohibido el pago de cargos de acceso, que no es necesario remunerar el servicio de interconexión, o cualquier fórmula que amparara el no pago por los minutos de desbalance, el Tribunal arbitral tendría que decidir conforme a los postulados del derecho andino a los cuales se ha hecho referencia, y que se han integrado en las IPs antes citadas.
El TJCA fue claro al señalar que “en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevale el primero”122, por ser un “sistema normativo de aplicación preferente”123. En efecto, “el Ordenamiento Jurídico Andino goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario, por lo tanto, están por sobre las normas locales de cada país miembro”124.
Esto quiere decir que el hecho de que las normas de la CRC no señalen expresamente la condición de simetría no justifica que TELMEX no pague los cargos de acceso por el tráfico asimétrico, pues las normas andinas obligan a ese operador a remunerar cómodamente el servicio que le presta la ETB. Esa remuneración, no me canso de decirlo, sólo se da cuando ETB recibe una contraprestación por cada minuto que termina en su red desde una línea de TELMEX”.
Argumenta la importancia de la simetría del tráfico para la operatividad del Sender Keeps All con la experiencia de Argentina, México y Canadá, los estudios del siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario.” (SFT)” 120 “Cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión. Prueba No. 7.1.1, cuaderno de pruebas No. 1, folio 53.” 121 “Artículos 30 Decisión 462, 18, 19, 20 y 22 de la Resolución 432 de la CAN.” 122 “Párrafo 32.” 123 “Párrafo 33.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 sistema y los dictámenes, recuerda la posición de la República de Colombia –CRT en la acción de incumplimiento, y así mismo que, la Secretaría General de la Comunidad Andina en el en el Dictamen 08-2007125, puntualizó: “La metodología sender keep all, es el procedimiento de liquidación de los cargos de interconexión según el cual cada operador factura a sus propios clientes por el tráfico saliente originado en su red y enviado a la otra red y retiene todos los ingresos que resultan de ello.
En definitiva, cada operador factura su servicio al cliente y guarda lo recaudado.31 Como se puede apreciar, en esta modalidad, en estricto, no existe un pago entre operadores por el tráfico cursado entre sus redes; entendiendo que pago es la ‘entrega de un dinero o especie que se debe’, tal como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
Sin embargo, sí hay una remuneración por el uso de las redes puestas al servicio de la interconexión, lo cual implica” recompensar, normalmente con dinero, un servicio o trabajo, o a la persona que lo realiza”32 Es así que esta metodología es utilizada en distintos países por ser un mecanismo fácil por medio del cual los operadores se ahorran los complejos estudios de costos y cruces de cuentas.
Sin embargo, para que esta metodología sea consistente con la normativa andina, en el sentido de que el cargo de acceso a las redes responda a costos más una utilidad razonable, el servicio de telefonía debe cumplir con ciertos requisitos, tales como: 1. Que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados. 2.
Que la estructura de costos de interconexión de las dos redes sea similar. 3. Que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico.33 Si se establece el método sender keep all en interconexión de redes que no cumplen con las características antes señaladas se estaría desconociendo lo exigido por los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 de la Resolución 432, puesto que el cargo no estaría orientado a costos más utilidad razonable como lo establece la normativa andina, sino que se estaría desequilibrando al operador que recibe en su red la mayor cantidad de flujo de tráfico, ya que se estaría asumiendo mayores costos en la prestación del servicio, como facturar, medir, conciliar, etc.”126 124 “Párrafo 29.” 125 “Prueba No. 7.1.15 de la demanda reformada, cuaderno de pruebas No. 2, folios 404 - 425.” 31 “UIT.
Report on Interconnection. 3rd Study Period (2002-2006). Pág. 29. “This approach entails levying no charges on inter-connecting carriers at all. Each carrier “bills” its own customers for outgoing traffic that it “sends” to the other network, and “Keeps” all the revenue that results. The Bill – and Keep model assumes that if there were interconnection payments, they would roughly cancel each other out, resulting in no real net gain or loss for either carrier.
Further, by forgoing payments, carriers avoid the administrative burden of billing one another for exchanged traffic.” 32 “Real Academia de la Lengua Española http://buscon.rae.es/dpdI/” 33 “UIT-Interconnection self-training modules: Financial and commercial terms of interconnection.” 126 “Páginas 18 y 19. Prueba No. 7.1.15 de la demanda reformada.
Cuaderno de pruebas No. 2. Folios 421 - 422.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 Resalta la prohibición de practicar subsidios cruzados (artículo 29 de la Decisión 462 de la CAN) por afectar la competencia, la obligación de pagar cargos de acceso por los minutos en exceso, así la cláusula “no diga expresamente que en caso de asimetría deben pagarse los cargos de acceso que correspondan a los minutos en exceso” por la naturaleza onerosa y conmutativa del Contrato, el deber de buena fe (artículos1603 del Código Civil, 871 del Código de Comercio, y 4.6 de la Resolución 3101 de 2011 de la CRC, cláusula décima primera), la obligación acordada de acogerse a la regulación de la CRC y Andina (cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial, la misma que se refiere al SKA como esquema de remuneración de la interconexión, las partes expresaron su voluntad de acogerse a “la regulación (…) respecto a los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local, que determine la CRC o la autoridad competente”), por lo cual: “De acuerdo con esa previsión, no les es dable a TELMEX desconocer que las normas andinas, como ya se explicó, imponen la obligación de remunerar cómodamente el uso de las redes; obligación que, bajo el SKA, únicamente se satisface cuando el tráfico es balanceado, o cuando, siendo asimétrico, se paga por la terminación de los minutos de diferencia. Tampoco puede ignorarse que los antecedentes del SKA en la regulación general de la CRC dan cuenta de que para la Comisión la simetría de tráfico es un factor determinante para la aplicación del esquema.” b) Se acreditó un perjuicio por el incumplimiento de TELMEX a su obligación de remunerar el uso de su red, “por $138.008.178.373127, que corresponden a los costos que ha debido asumir por la terminación de esos minutos en su red sin recibir una contraprestación de parte de TELMEX”, con las “mediciones de tráfico128, el dictamen pericial rendido del perito Juan Carlos Calderón para un proceso ante el TJCA129, y el de Pablo Roda, que desde la suscripción del contrato de interconexión, el 1 de agosto de 2006, el tráfico entre las redes locales de las partes ha sido asimétrico en contra de ETB”.
Igualmente con los estudios de los expertos Luis Fernando Rodríguez Naranjo e Iván Antonio Rojas Vásquez, los 127 “Este valor fue calculado por el perito Roda en la respuesta a la pregunta 19. Página 52 del dictamen pericial. Corresponde al tráfico asimétrico cursado entre agosto de 2006 y abril de 2013. 128 Prueba No. 7.1.13 de la demanda reformada.” 129 “Pruebas No. 7.1.12 y 7.2.3 de la demanda reformada.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 testimonios de Lina María Correa, al admitir que “sí hay diferencia en los tráficos que se generan”130, y María Helena Martínez.131.
En su sentir, los cargos de acceso por tráfico asimétrico deben liquidarse con los máximos fijados por la CRC desde la celebración del Contrato para la terminación de llamadas en las RTPBCL de los operadores del Grupo 1, actualizados con el Índice de Actualización Tarifaria. El perito RODA, los cuantifica en $138.008.178.373 hasta abril de 2013 actualizados132, y el perito Rodríguez entre agosto de 2006 y 2012 en $76.851.626.216 actualizados con el IPC a diciembre de 2011133, sin perjuicio de la otra alternativa planteada en la demanda de tomar el valor de cargo de acceso de $10 pesos, y la metodología de conversión de impulso a minuto de 1,31, prevista en la derogada Resolución 087 de 1997, al ser un referente de la estimación que en su momento hizo la CRC de los costos eficientes de terminación en redes locales.
Telmex no probó otra alternativa de liquidación de valor, y la referida a los costos reales se opone a costos eficientes de la regulación que a más de garantizar el principio de acceso igual – cargo igual, evita distorsiones en la competencia, y descarta aplicar valores diferenciales en un mismo mercado y en una misma interconexión, como lo sugiere TELMEX.
Además los costos reales de TELMEX no pueden ser mayores a los de ETB, y el perito pone de presente tres elementos determinantes de los costos que contrario a lo afirmado por TELMEX, indican que los costos de esa empresa son menores a los de la ETB. Mantener la interconexión en condiciones de asimetría genera perjuicios a ETB, al no recuperar sus costos eficientes, tornándola inviable.
“Las partes, bajo el sistema de remuneración por compensación (SKA), bien sea pactado o impuesto, tienen derecho a no pagar cargos de accesos. Sin embargo, ese derecho sólo puede ser ejercido cuando no genere perjuicio 130 “Cuaderno de pruebas No. 7. Folio 54.” 131 “Cuaderno de pruebas No. 7. Folio 140.” 132 “Pablo Roda. Dictamen pericial.
Respuesta a la pregunta 19. Página 52.” 133 “Luis Fernando Rodríguez. Peritaje. Cuadro No. 2. Cuaderno de pruebas No. 4. Folios 142 – 145, 150 - TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 económico a la otra parte.
Entender, como lo ha hecho TELMEX, que el derecho a conservar lo recaudado de sus usuarios que llaman a ETB es absoluto, y que no es necesario pagar las asimetrías, comporta un ejercicio abusivo de ese derecho, en la medida en que compromete el derecho de la ETB a recibir una remuneración razonable por los costos que asume por el uso de su red de parte de TELMEX.” c) La asimetría de trafico no es imputable a la ETB, sino “resultado de la estrategia comercial de TELMEX de concentrarse en usuarios que generan mucho tráfico saliente, de prestar el servicio en conjunto con televisión por suscripción e internet, y dando tarifas planas, para que los usuarios llamen lo que quieran por el mismo precio, por el servicio de TPBCL, al adquirir los otros dos servicios.
De ello dan cuenta los cuadros 3 y 4 de la respuesta a la pregunta 21 del dictamen rendido por el perito Roda134” Y tampoco, un crecimiento igual o similares estrategias comerciales hubieras asegurado la simetría del tráfico. d) Debe la ETB soportar en su patrimonio el perjuicio económico o patrimonial derivado del tráfico asimétrico, y ejercicio abusivo del derecho de TELMEX a conservar lo que recauda de sus usuarios? Está legitimada TELMEX para quedarse con sus ingresos y no pagar? Ningún precepto lo consagra, menos en un contrato oneroso y conmutativo; el esquema de remuneración por compensación SKA concede a TELMEX el derecho a conservar lo recaudado de sus usuarios por el servicio de llamar a los usuarios de la ETB y no pagar cargos de acceso, “pero sólo en la medida en que satisfaga la obligación de remunerar el uso efectivo de la red de ETB.
Dado que eso solo sucede cuando el tráfico es balanceado, la negativa de TELMEX de pagar el tráfico asimétrico, es un ejercicio abusivo de ese derecho, que lesiona el derecho de ETB a remunerar sus costos y obtener utilidad razonable”. “Como sabe el Tribunal, el abuso del derecho opera en el contrato cuando una parte interpreta y aplica una cláusula pactada en forma tal que le genera perjuicios a su contra parte.
Cuando una parte se comporta de esta manera incumple sus obligaciones y debe reparar los perjuicios que genera con su incumplimiento. 151.” 134 “Pablo Roda. Dictamen pericial. Página 54.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 Es claro que TELMEX sí debe pagar por el tráfico asimétrico.
Las normas de orden público que rigen el contrato de interconexión obligan a remunerar los costos del servicio. Por voluntad de las partes, y por mandato de las normas andinas y nacionales, cada operador tiene derecho a recibir la contraprestación que remunere cómodamente el servicio de acceso, uso e interconexión del otro, que cubra los costos de recibir el tráfico, y permita obtener una utilidad razonable.
Esto significa que la interpretación con la que TELMEX se ha opuesto a las pretensiones de ETB es ilegal, pues involucra la idea de que el servicio se puede prestar a pérdida o de manera gratuita, lo cual prohíbe las normas andinas. (…) La negativa de TELMEX de pagar los cargos de acceso a ETB del tráfico asimétrico viola su obligación legal y contractual de remunerar los costos más utilidad razonable a la ETB por la terminación de esas llamadas en su red. La interpretación en la que TELMEX basa su defensa es abusiva en la medida en que le genera un perjuicio a la ETB.
En efecto, el esquema de remuneración por compensación SKA, pactado por las partes, le concede a TELMEX el derecho a conservar lo que recauda de sus usuarios por el servicio de llamar a los usuarios de ETB y no pagar cargos de acceso, pero solo en la medida en que satisfaga la obligación de remunerar el uso efectivo de la red de ETB. “Dado que eso únicamente sucede cuando el tráfico es balanceado, la negativa de TELMEX a realizar el pago por el tráfico asimétrico comporta un ejercicio abusivo de ese derecho, por lesionar el derecho de la ETB a obtener una remuneración de sus costos más utilidad razonable.
El abuso del derecho opera en el contrato cuando una parte interpreta y aplica una cláusula pactada en forma tal que le genera perjuicios a su contra parte. Cuando una parte se comporta de esta manera incumple sus obligaciones y debe reparar los perjuicios que genera con su incumplimiento. En este caso, TELMEX está ejerciendo abusivamente su derecho a conservar lo que recauda de sus usuarios que llaman a ETB, en perjuicio del derecho de la ETB a recibir una remuneración que cubra sus costos y utilidad razonable.
TELMEX se está quedando con los ingresos y ETB con los costos de las llamadas de TELMEX. Es decir, el ejercicio de un derecho que en abstracto es legítimo, carece de juridicidad por resultar lesivo del derecho de la ETB”. A la luz del principio de la buena fe resulta inaceptable la postura asumida por TELMEX frente a la asimetría del tráfico en la interconexión local – local En virtud de ese principio, las normas andinas y nacionales que obligan a que el uso de las redes sea cómodamente remunerado se integran al contrato de interconexión suscrito entre TELMEX y ETB.
En ese sentido, El SKA sólo puede ser interpretado en armonía con las normas de orden público y de manera que no lesione el interés de la ETB en el contrato. TELMEX ha faltado a su deber de obrar con lealtad en la ejecución del contrato, al hacer un ejercicio abusivo de su derecho, en detrimento de la economía del contrato y de los intereses de la ETB.” Concluye: “Establecido que el no pago de cargos de acceso está condicionado al balance del tráfico, porque de otra manera no remunera el uso real de las redes, y que es en ese sentido que debe ser interpretado lo acordado por las partes, es claro que, como el tráfico que envía TELMEX a ETB es asimétrico, surge la obligación a cargo TELMEX de pagar los cargos de acceso correspondientes a los minutos de desbalance.
Como la condición de balance no se cumplió en este caso, la obligación de TELMEX de remunerar a ETB no se extinguió con la compensación, ya que subsiste respecto de los minutos de asimetría. Por tanto, mientras el tráfico sea asimétrico en contra de ETB, TELMEX está obligado a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 pagar los cargos de acceso correspondientes a esos minutos, para que se entienda, ahí sí, satisfecha su obligación de remunerar totalmente el uso de la red de ETB”. e) Finalmente, considera que si “el Tribunal llega a entender que lo pactado por las partes en la cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial del contrato es que no hay lugar al pago de cargos de acceso, con independencia de cuál sea el comportamiento del tráfico entre las redes, entonces deberá declarar la nulidad de dicha estipulación contractual por ilicitud del objeto”, por cuanto, “una cláusula que le impone a una de las partes del contrato de interconexión –que, se recuerda, es oneroso y conmutativo- la carga de prestar el servicio de acceso sin obtener una contraprestación, está afectada de nulidad absoluta por ser contraria a las normas de orden público, nacionales y supranacionales, que regulan el contrato de interconexión.”, según el ordenamiento jurídico andino, las interpretaciones prejudiciales 16-IP-2010, 161-IP-2013, 261-IP-2013, “El derecho de la ETB a recibir una remuneración por el servicio de acceso es irrenunciable”, la definición del contrato de interconexión, “leída en conjunto con las normas andinas y nacionales sobre la remuneración del servicio” que “determina que el pago de un peaje, que permita recuperar costos y obtener una utilidad razonable, es un elemento esencial del contrato”, de donde: “Entender que las partes pactaron no pagar las asimetrías, es tanto como entender que las partes pactaron no remunerar el servicio de interconexión, lo cual llevaría a concluir que la cláusula es nula por ilicitud del objeto, en los términos de los artículos 1741 del Código Civil y 899 del Código de Comercio.
En el mismo sentido, una interpretación exegética y cerrada de la cláusula de ‘no pago’ lleva a aceptar un situación expresamente prohibida en la ley: los subsidios entre empresas de servicios públicos; situación que el artículo 29 literal a) de la Decisión 462 tipifica como contraria a la competencia. En efecto, el no pago de los cargos de acceso correspondientes al tráfico asimétrico, como ya se ha explicado, lleva a una asignación inequitativa de los costos y los ingresos.
Mientras ETB asume los costos de terminación de los minutos de más en su red, TELMEX se queda con los ingresos. Así, ETB resulta subsidiando la operación de TELMEX. En ese sentido, si el Tribunal decide no acoger la pretensión de ETB, en el sentido de entender que el Sender Keeps All, pactado en el contrato, implica el no pago en condiciones de tráfico asimétrico, debe declarar la nulidad de la estipulación contractual.
Si los árbitros llegan a entender que la intención de las partes fue eliminar el pago de cargos de acceso con independencia del comportamiento del tráfico, debe concluir que el acuerdo es ilegal por violar normas imperativas. En este punto, es preciso recordar que el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 463 de 2001 sólo estuvo vigente por 4 días, pues fue derogado por la Resolución 469 de 2002.
En efecto, entre 2002 y diciembre de 2007, cuando se expidió Resolución 1763 de 2007, no existió en la regulación ninguna norma que consagrara el SKA, puesto que las resoluciones que la CRC dictó durante ese periodo (489 Y 575), lo que hicieron fue compilar lo previsto en el artículo 4.2.2.20 de la Resolución 463 de 2001, a pesar de que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 éste había sido derogado, y como sabe el Tribunal, ninguna norma compilatoria puede revivir una norma derogada.
A pesar de que las partes siguieron el modelo que había sido impuesto por la CRC en la resolución particular de servidumbre provisional, para agosto de 2006, fecha de celebración del contrato, no existía ninguna resolución general o de superior jerarquía que regulara el SKA, ordenara o permitiera su aplicación. La servidumbre impuesta por los actos administrativos de la CRT, incluso perdió fuerza ejecutoria, al fundarse esta en el artículo 4.2.2.20 derogado a los cuatro días.
Incluso si el Tribunal se aventura a señalar que la regulación nacional autorizaba en esa época o autoriza que no se paguen cargos de acceso independientemente del comportamiento del tráfico, este Tribunal, de todas formas, debe declarar la nulidad de la cláusula segunda del Anexo Financiero - Comercial, por cuanto el ordenamiento jurídico andino, cuyas normas obligan a la remuneración de las redes, “goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros”135, y, por tanto, este Tribunal “debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario”136.
(Subraya original) El TJCA fue claro al señalar en la sentencia de interpretación prejudicial proferida para este proceso que “en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevale el primero”137, por ser un “sistema normativo de aplicación preferente”138. En efecto, “el Ordenamiento Jurídico Andino goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario, por lo tanto, están por sobre las normas locales de cada país miembro”139.
¿Qué quiere decir? Que incluso en el evento de que una ley nacional (en sentido amplio) dijera que está prohibido pagar cargos de acceso, que no es necesario remunerar el servicio de interconexión, o cualquier fórmula que amparara la interpretación de la cláusula en el sentido de que no hay lugar al pago de cargos de acceso, el Tribunal arbitral tendría que declarar la nulidad del pacto por ser contrario a normas de aplicación preferente.
No sería admisible que el juez del contrato deje viva una estipulación contractual que es abiertamente contraria a las normas imperativas andinas a las que ya se ha hecho alusión. De llegarse a declarar la nulidad de la cláusula segunda del Anexo Financiero – Comercial del contrato, el Tribunal tendría que, siguiendo lo prescrito en el artículo 1746 del Código Civil, poner a las partes en el estado en que se hallarían de no haber sido por la aplicación de dicha cláusula.
En efecto, de no haber sido por esa cláusula, ETB le habría pagado a TELMEX los cargos de acceso correspondientes a todos los minutos terminados en su red, y 135 “Sentencia 255-IP-2013. Párrafo 65.” 136 “Sentencia 255-IP-2013. Párrafo 71.” 137 “Párrafo 32.” 138 “Párrafo 33.” 139 “Párrafo 29.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 TELMEX, a su vez, le habría pagado a la ETB los cargos de acceso correspondientes a todos los minutos terminados en su red. De manera que, para el caso concreto, la restitución de la que trata la norma referida supone el pago por parte de TELMEX de los cargos de acceso causados y no pagados al amparo de la cláusula ilícita, esto es, los correspondientes a los minutos de más terminados en la red de la ETB.
Para efectos de la liquidación de las restituciones a las que hubiere lugar, el Tribunal debería aplicar el valor máximo de cargo de acceso determinado por la CRC para la terminación de llamadas en redes fijas, tal y como se explicó en el acápite relativo a la cuantificación del perjuicio.” Para TELMEX, el Sender Keeps All, según explica el documento de mayo de 2001 de la CRT, denominado “Cargos de acceso y el proceso de apertura y convergencia de la industria de las Telecomunicaciones”, los testimonios de María Helena Martínez Zamora, Octavio Valdés Beltrán, Marcel Tangarife y Lina Maria Correa, sí remunera los cargos de acceso de la interconexión cuya noción, supuestos y costos analiza, en cuanto “(…) los costos resultantes de las capacidades de conmutación y transmisión incrementales –marginales puros- al tráfico de interconexión que cada parte pone a favor de la otra son equivalentes en una interconexión entre operadores locales, independiente del nivel de tráfico que se curse en cada sentido.
Estos costos son asumidos por cada operador a favor del otro”, pues “la disposición mutua de infraestructura a favor del otro proveedor –independiente de si dicho proveedor hace o no uso efectivo de la misma por su propia decisión- es remuneración suficiente de la interconexión entre proveedores locales y genera en el esquema SKA una efectiva remuneración en especie de los costos en que las dos parte incurren por la disposición mutua de iguales capacidades de red a favor de la otra parte”, además el costo de interconexión es independiente del balance de tráfico entre las redes interconectadas, “son función de la disponibilidad de capacidades de red que cada operador coloca a favor del otro”, cada uno “instala a su propio costo una capacidad de interconexión para que el otro operador la use en el momento que la requiera”, “independientemente de si la otra parte lo usa o no, pues ambos operadores dimensionan para la misma capacidad de circuitos o canales de comunicación y, por tanto, asumen costos simétricos a favor del otro operador.
Lo anterior es independiente de las diferencias de tráfico producto de las tarifas y condiciones de cada proveedor respecto de sus propios usuarios”. El Sender Keeps All se impuso por la CRT, “se ajusta a la ley y a las normas andinas y no solo ha sido adoptado, sino además ratificado por el regulador en las revisiones periódicas que sobre la materia de cargos de acceso ha realizado”, remunera la interconexión, la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 asimetría no es relevante ni refleja en la misma proporción los costos como concluyó el perito Pablo RODA140; consagrar un “método de remuneración de los cargos de acceso entre proveedores de telefonía local, distinto a SKA, como pretende la ETB para este caso es contrario a lo establecido en la regulación vigente, propicia que un proveedor con alta participación en el mercado genere menores consumos relativos de sus usuarios hacia la red de su competidor vía un manejo de mayores precios relativos a los de su competidor, generando así, para sí mismo, un mayor ingreso por el uso de su red a costa de una tarifa de cargo de acceso artificialmente más alta que la eficiente de mercado, pues en estos desbalances de tráfico medido en minutos no se generan costos adicionales en las redes pero si rentas monopólicas a favor del incumbente, contrariando con ello los objetivos de la regulación y de las normas supranacionales de promover la competencia y lograr aumentar el beneficio de los usuarios”, y también “afianzar aún más su posición a través de la imputación de costos marginales nulos por minuto en sus tarifas planas en el mercado minorista y el cobro en el mercado mayorista a sus competidores de desproporcionados e injustificados costos marginales por minuto como así lo plantea la OECD”, de donde: “Como consecuencia de lo anterior, en caso de establecerse la remuneración en dinero basada en el número de minutos que pretende la ETB para los cargos de acceso entre proveedores locales se generaría: (i) una regla que es abiertamente contraria a la regulación vigente y a los principios consignados en las normas andinas, (ii) un lucro cesante a los proveedores entrantes que dispusieron sus recursos de red para el proveedor incumbente cuyos costos no se remuneran por los desbalances de tráfico que generaría la política tarifaria del proveedor dominante141, (iii) un ingreso monopólico más allá de una utilidad razonable por el sobrecosto de tarifa al usuario final del proveedor incumbente, superior a la que un mercado en competencia tendría y (iv) un enriquecimiento sin causa para el proveedor dominante por la vía de los cargos de acceso.
Todo ello ahí si en contravía de los objetivos y principios de las normas andinas, (v) una grave afectación al bien público de la competencia, (vi) una sensible reducción del beneficio a los usuarios de los servicios. Así pues, el reconocimiento de costos por desbalances de tráfico a cargo de uno de los actores de la interconexión y la eliminación del esquema SKA que la ETB pretende por esta vía en la remuneración de acceso entre proveedores de telefonía local, no refleja la realidad de costos de una interconexión en doble vía o bidireccional como la local-local en Bogotá y le permitiría a la ETB establecer una indebida barrera a la competencia que genera a los usuarios una restricción en la oferta de planes y tarifas e iría en contravía de 140“Respuesta a las solicitudes de aclaración y (…)”, op. cit., solicitud 24, p. 11.
“(…) las asimetrías de tráfico no se reflejan en igual proporción en asimetrías de costos, porque es posible aumentar el tráfico sin incurrir en costos adicionales. Si las dos redes se han dimensionado con la capacidad suficiente para cursar los tráficos observados, el desbalance de tráfico no genera diferenciales en los costos en ninguna de las redes”. 141 “Lo anterior es más crítico frente a un escenario de competencia sin la existencia de la portabilidad numérica”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 lo dispuesto en los artículos 1 y 4 de la Decisión 462 de la CAN, en contra de la regulación general de la CRC, en contra de decisiones particulares de la CRC, en contra del contrato, en contra del beneficio de los usuarios, y en contravía de la ley de protección a la competencia, situación está cuya responsabilidad compartiría el tribunal en el caso de aceptar las pretensiones de la ETB contrarias a derecho.(…) En resumen, el esquema SKA que se estableció en la Resolución 1347 de 2005, confirmada por la Resolución 1413 de 2006, en aplicación de la regulación general de la CRC desarrollada con base a la Ley interna y a las normas andinas, y que fueron incorporadas en el contrato suscrito entre ETB y TELMEX, el 1 de agosto de 2006, sí remunera la interconexión, lo que pasa es que no hay lugar al pago en dinero entre operadores, porque (i) cada operador conserva la facturación de sus clientes de las llamadas originadas en su propia red y (ii) remunera a la otra parte en especie, con la disponibilidad mutua de sus redes a favor de la otra parte.
El esquema de remuneración SKA fue adoptado por la CRC a través de la regulación contenida en las Resoluciones CRC 087 DE 1997, art., 4.4.4.20, 463 de 2001, 575 de 2002 y ratificado posteriormente mediante Resolución 1763 de 2007, que sirvieron de fundamento para resolver las controversias y contrato suscrito entre ETB y TELMEX. (…) A la fecha ETB y TELMEX tienen acordado en el contrato, expresamente el sistema SKA establecido por la CRC y adicionalmente señalaron que se remitían a lo que el Regulador estableciera sobre la materia y a la fecha el Regulador, no ha hecho modificación alguna.
El Sender Keeps All se revisó por la CRC, a solicitud de la Secretaría de la CAN, “y concluyó que era válido y remuneraba la interconexión”142, también en “Sentencias 181-IP- 2013 y 261-IP-2013, el Tribunal Andino ratificó que el sistema SKA sí cumple con criterios de remuneración”; las resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006, establecieron la servidumbre, el Contrato celebrado el 1 de agosto de 2006, surgió como consecuencia de las mismas e indica su regulación “por: (i) las normas establecidas en las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y (ii) En especial en la Resolución 1347 de 2005, confirmada por la Resolución 1413 de 2006, mediante la cual se impuso servidumbre provisional entre la red de TV CABLE (hoy TELMEX) la red ETB”, adopta “el sistema sender Keeps all, como lo define y determina la regulación de la CRT (hoy CRC), y se establece que no habrá lugar al pago de cargo de acceso por el tráfico local-local”, sin ser relevante la simetría o asimetría del tráfico, la cual, según el dictamen pericial rendido por Pablo RODA, tabla 4, entre 2006 y 2013, “se ha reducido del 61,84% al 26%,”, y de haber implementado tarifas iguales con usuarios similares, “el tráfico tiende a ser balanceado en términos probabilísticos.
“(…) en el largo plazo el valor esperado del déficit de interconexión para cualquiera de las partes es cero, independientemente del nivel de 142 “Cfr. Resoluciones 2256 de 2009 confirmada por la 2497 de 2010 y 1784 de 2008, 2255 de 2009 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 los cargos de acceso”, por lo cual, “si llega a haber asimetrías, ello ocurre por culpa de la parte que la sufre y nadie puede alegar en su favor su propia culpa.
Y eso es justamente lo que le ha ocurrido a la ETB, que por su conducta ocasionó las situaciones de las cuales ahora se duele”. Anexa un documento soporte “Mercado de interconexión telefonía local-local”, Octubre de 2014, ampliando sus consideraciones. Precisa sobre lo alegado y probado en el proceso: “Se alegó: Que la ETB tiene derecho a obtener el pago de una prestación contractual.
Se probó: El contrato establece una remuneración derivada de una decisión por parte del órgano administrativo competente para resolver disputas de interconexión, tal como lo establece la regulación, el Tribunal Andino y principalmente las partes que libre y espontáneamente acordaron someter el contrato a la remuneración SKA, al igual que a la regulación, la cual en su artículo 4.2.2.20. de la Resolución 087 establece la remuneración SKA.
Se alegó: No había pago por parte de TELMEX a ETB por los servicios. Se probó: Acorde con lo concertado en el contrato y en la regulación los servicios los pagan clientes de cada proveedor. Se alegó: Se impuso a una de las partes el cumplimiento gratuito o sin remuneración de una prestación contractual. Se probó: Que no es así, cada proveedor recibe de sus abonados la remuneración, adicionalmente los costos son idénticos en la medida que ambos deben tener “servida la mesa” para el tráfico entrante y saliente.
Además, si hubiera un costo que es asumido por una sola parte, este es el de transmisión para la conexión entre las dos redes que es asumido, ahí sí, en su totalidad por TELMEX. Se alegó: El sistema SKA impuesto por la CRC, es abiertamente contrario a las normas nacionales y andinas. Se probó: No es cierto, las normas andinas y nacionales establecen la posibilidad de pactarlo e imponerlo, salvo que haya acuerdo en contrario entre las partes.
En el presente asunto, sí hubo acuerdo entre las partes, por tanto lo que procede es aplicar el contrato y la normatividad que indica que es SKA. Se alegó: La ETB opera a pérdida. Se probó: No es cierto ni está probado dentro del proceso. Basta leer las noticias recientes con pronunciamientos del presidente de la ETB sobre la boyante situación y abultadas utilidades de esa empresa.
Se alegó: No se puede amparar en una estipulación contractual para dejar de cumplir una prestación económica y enriquecerse a costa de la ETB Se probó: TELMEX no abusó del derecho, al aplicar el contrato y las resoluciones expedidas por la CRC. Simplemente aplicó lo ordenado por el regulador y aplica lo acordado por las partes en el contrato. confirmada con la 2499 de 2010”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 Se alegó: Que las normas aplicables al contrato son los estándares internacionales de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT.
Se probó: Que lo aplicable es tanto la ley nacional (Resoluciones) como el contrato mismo”. Concluye: “1. Existe entre ETB y TELMEX, un contrato. 2. El contrato está en ejecución y JAMAS se ha alegado, hasta la presentación de la demanda, que el contrato se haya incumplido. 3. Las causas que alega la ETB son inexistentes y no se probaron dentro del proceso. 4.La demanda no es por un desequilibrio del contrato. 5.
El contrato es consecuencia directa y exclusiva de la regulación que impuso el sistema SKA, el cual remunera adecuadamente a las partes y es conforme con la normativa nacional y andina. 6. Al establecer la regulación y al haber acordado las partes que no habría lugar al pago en dinero para la interconexión local-local, mal puede alegarse ni incumplimiento ni que las partes hayan optado por este sistema. 7.
Al no haberse probado nada de lo alegado, deben rechazarse las pretensiones y condenarse en costas a favor de mi mandante”. El Señor Procurador en su concepto, estudia minuciosamente el régimen regulatorio que consagra el sistema sender keeps all, y precisa: “Para el Ministerio Público, es claro entonces que el SKA: - El proveedor del servicio es dueño de sus ingresos, pero también de sus costos. - El proveedor del servicio es responsable de la promoción y gestión comercial de su servicio. - El esquema remunera el uso de la red aunque no supone transferencia de fondos entre los operadores. - Los operadores pueden adoptar mediante acuerdo, un sistema de remuneración diferente, cuestión que en el presente caso no ha ocurrido. - No existe, en consecuencia, procedimiento de conciliación entre los servidores por tráfico. - No existe en la normatividad vigente condicionamiento alguno a que exista, desde el punto de vista jurídico, simetría entre los operadores interconectados, pues como lo explicó en su momento la CRC, el sistema remunera de manera efectiva la interconexión. “Bajo esta perspectiva, y observadas las pretensiones de la demanda encaminadas ellas a que se reconozcan sumas de dinero por tráfico cursado, no encuentra el Ministerio Público que le asista razón a la parte convocante.
El reconocer que una de las partes adeuda a la otra, suma alguna por concepto de cargos de acceso equivaldría ni más ni menos a modificar un sistema que claramente está establecido por las normas regulatorias. En otras palabras, definida la remuneración de la interconexión entre TELMEX y ETB por parte de la CRC, quien determinó que de acuerdo con la normatividad vigente, el sistema aplicable es el Sender Keeps All reafirmada su competencia por el Tribunal Andino de Justicia, así como su conformidad con las normas andinas, no podría el Tribunal de Arbitramento por vía de condena a TELMEX decretar la remuneración de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 cargos de acceso, bajo el argumento de asimetrías entre el tráfico cursado entre las redes de dichos operadores, pues ello significa modificar un sistema de remuneración, para lo cual carece de competencia. “En nuestro entender, los cuestionamientos que la parte demandante realiza sobre el sistema de remuneración de cargos de acceso relacionados en su mayoría con asimetrías de trafico cursado no guardan relación con el cumplimiento o incumplimiento del contrato” “Por las anteriores razones, el Ministerio Público de la manera más respetuosa solicita al Honorable Tribunal denegar las pretensiones de la demanda”(se subraya).
Consideraciones del Tribunal 1. El contrato celebrado por las partes Consta en el expediente que, con posterioridad a la expedición de la Resolución CRT 1347 del 1 de noviembre de 2005 por la cual se impuso una servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión de TPBCL y a la Resolución 1413 del 30 de enero de 2006 que la modificó parcialmente al decidir los recursos interpuestos en su contra, ETB y TELMEX, celebraron el 1 de agosto de 2006 un Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre las redes de TPBCL/LE de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB S.A. ESP y la red de TPBCL de TV Cable Telecomunicaciones S.A. ESP, para “regular los derechos y obligaciones de las partes originadas en el acceso, uso e interconexión de sus respectivas redes RTPBCL, RTPBCLE y RTPBCLD”, de todo lo cual se deja constancia en sus consideraciones previas.
De conformidad con su Cláusula Décima Segunda, Contenido del Contrato, contiene el acuerdo íntegro de las partes y rige la totalidad de las relaciones, deja sin efecto contratos, acuerdos, convenios, cartas de intención, actas o comunicaciones precedentes, verbales o escritas, así como la servidumbre de interconexión provisional dispuesta por la CRT, respecto de las interconexiones contempladas en su objeto.
Integran su contenido los anexos y demás documentos “que con posterioridad a su suscripción, lo modifiquen o adicionen” (Cláusula Quinta). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 En caso de dudas, en su interpretación se tendrán en cuenta las normas comunitarias andinas, la Resolución 575 de 19 de abril de 2002 de la CRT, la reglamentación del Ministerio de Comunicaciones “y las demás normas que las modifiquen, aclaren o reglamenten”, acogiendo las partes, “de ser aplicables las recomendaciones y definiciones de las entidades internacionales de telecomunicaciones de las cuales forma parte Colombia en virtud de Tratados o Convenios Internacionales” (Cláusula Sexta).
En consonancia, se acordó la regulación del contrato por las normas comunitarias andinas, el Decreto 1900 de 1990, la Ley 142 de 1994, las Resoluciones 087 de 1997 y 575 de 2002 de la CRT, “y demás disposiciones expedidas por la CRT que las modifiquen, adicionen, complementen o sustituyan y las demás que regulen la materia objeto del mismo”, y en lo no regulado en las disposiciones específicas, “por las normas del derecho privado” (Cláusula Vigésima Sexta, Régimen legal e interpretación).
En la Cláusula Décima Segunda del Contrato, entre otras obligaciones, se estipularon: “Las partes cumplirán con las obligaciones consignadas en la normatividad legal y reglamentaria vigente. El contrato se ejecutará bajo los principios de buena fe, reciprocidad, transparencia, economía, integridad y lealtad contractual, teniendo en cuenta que busca el beneficio de los usuarios y de las partes.
De conformidad con lo establecido por el Código civil, este contrato tiene para las partes el carácter de bilateral, oneroso y conmutativo. En desarrollo del mismo, éstas tendrán las siguientes obligaciones: (…) Reconocer y pagar los valores que resulten a cargo de cada una de las partes y a favor de la otra en desarrollo del presente contrato.
(…) Reconocer y pagar el cargo de acceso y uso por la utilización de las redes de la otra parte, conforme a la regulación y a lo previsto en el Anexo Financiero – Comercial. Preparar oportunamente la información correspondiente a las mediciones requeridas para las conciliaciones de los cargos de acceso y demás rubros acordados, de conformidad con lo establecido en este contrato y en el Anexo Financiero – Comercial.
Entregar la información que requiera cada una de las partes, cuando técnicamente sea posible y ella sea necesaria para los fines de la interconexión y mantenimiento eficiente de los servicios, guardando la respectiva acordada en el presente contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 Suministrarse la información suficiente y necesaria para realizar los procesos de facturación pertinentes, de conformidad con lo establecido en los Anexos Técnicos y Financiero – Comerciales Disponer de los equipos y elementos necesarios para cursar, supervisar y medir el tráfico en los correspondientes puntos de interconexión y mantenerlos de modo que puedan cumplirse los planes de expansión de las partes, de acuerdo con el Anexo Técnico.
Garantizar que los equipos necesarios para la interconexión, cumplan con las características técnicas que permitan el acceso, uso e interconexión entre las redes de las partes y propender para que ello se logre de manera económica y eficiente Intercambiar estadísticas de tráfico, calidad y grado del servicio, en cuanto se refieran a las rutas de interconexión, de acuerdo con lo establecido en los Anexos Técnicos.
Cumplir con las demás obligaciones consagradas en el presente contrato, en los Anexos Técnico, Financiero-Comercial, Anexo del Comité de Interconexión, en las actas de ejecución del contrato y en la legislación vigente”. Por su parte, la Cláusula Décima Cuarta, Cargos de Acceso y Uso, disciplina: “CLAUSULA DÉCIMA CUARTA: CARGOS DE ACCESO Y USO.
El valor del cargo de acceso y uso y su reajuste periódico se regirá por los dispuesto en el Anexo Financiero-Comercial y por las normas establecidas por la CRT.
PARAGRAFO. La actualización del cargo de acceso se aplicará al producirse un cambio en dicho cargo, bien por disposición de la autoridad competente, o bien porque se produzca una variación de cualquiera de los componentes del índice de Actualización Tarifaria “IAT” tal como lo dispone la Resolución 575 de la CRT. El cargo de acceso actualizado se causará y pagará a partir del mes siguiente en que se produzca tal variación sin que sea necesario para ello notificar tal variación a las partes.”.
En la Cláusula Segunda del Anexo Financiero-Comercial, acordaron: “CLAUSULA SEGUNDA: LIQUIDACIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO Y USO.-
2.1. CARGOS DE ACCESO Y USO TRÁFICO LOCAL. De conformidad con el artículo 4.2.2.20 de la resolución CRT-0987 de 1997, sus modificaciones y actualizaciones, no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local- local. No obstante, las partes acogerán la regulación de carácter general, así como la particular que rija para las partes, respecto de los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local, que determine la CRT o la autoridad competente.
2.1.1. RESPONSABILIDAD DEL SERVICIO LOCAL. Cada operador es responsable del tráfico local originado en su red. Esta responsabilidad implica que el operador que origina la llamada, conserve el total de los valores recaudados, responde por el proceso de facturación y asume el riesgo de cartera, lo que significa que se obliga a tasar, tarificar, facturar y recaudar de sus respectivos suscriptores y/o usuarios los ingresos que perciba por las comunicaciones originadas en su propia red”.
(se subraya). Estipularon las partes que de conformidad con el artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 987 de 1997, “sus modificaciones y actualizaciones, no habrá lugar al pago de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 cargos de acceso por el tráfico local-local”, esto es, el esquema de remuneración denominado “Sender Keeps All”.
Por lo anterior, el Tribunal examinará el esquema de remuneración acordado por las partes en el Contrato, refiriendo a las normas comunitarias y a la interpretación prejudicial sobre los costos de acceso y uso de interconexión, a la regulación, a los conceptos de los expertos y demás pruebas del proceso. a. La Sentencia de Interpretación prejudicial La sentencia 261-IP-2013 del TJCA, al interpretar las normas comunitarias andinas objeto de consulta, señala: “¿Las normas andinas de telecomunicaciones son de orden público y se deben aplicar de preferencia sobre las normas locales? 29.
En respuesta a su requerimiento, se debe enunciar que el Ordenamiento Jurídico Andino goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario, por lo tanto, están por sobre las normas locales de cada país miembro. (…) 32. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero. “¿La Decisión 462 y la Resolución 432 deben ser aplicadas a los contratos de acceso, uso e interconexión entre redes de telecomunicaciones?” 36.
En efecto, en el caso de autos el Tribunal consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario. 37. En el caso concreto, el juez consultante deberá tomar en cuenta que la propia Decisión 462 en su artículo 32 enuncia que en caso de conflicto en asuntos de interconexión de operadores es la Autoridad Nacional la competente para dirimir el mismo, por lo que en cumplimiento al numeral anterior, se aplica la norma comunitaria y por excepción la nacional, cuando la legislación andina no haga referencia al tema y no haya contraposición con el régimen comunitario.
Principio del complemento indispensable. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 38. El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. 39.
Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. 41.
El Tribunal ratifica la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas, los asuntos sobre interconexión entre redes de telecomunicaciones, para lo cual la norma interna que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. 42. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. 43.
Por lo tanto, en el caso concreto, el Tribunal consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema de interconexión de telecomunicaciones. C. CONCEPTO DE CONTRATO DE INTERCONEXION, INTERCONEXION. SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.
PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS. EL CASO DEL SISTEMA “SENDER KEEPS ALL” 43. En cuanto a la definición de interconexión es pertinente hacer referencia a lo que este Tribunal ha mencionado anteriormente en la Interpretación Prejudicial 181-IP-2013: “El concepto inicial que ambienta el asunto particular es el de interconexión. El artículo 2 de la Decisión 462 la define de la siguiente manera: “Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.” De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más redes que se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen.
La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a su clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios”143 143 “El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando.
Interconexión TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 47. Preocupa al Tribunal Arbitral “la diferenciación entre el alcance de los asuntos de naturaleza pública y de política pública, donde se ubican los conflictos de interconexión –que son competencia del órgano regulador, autoridad nacional competente-, frente al alcance de los conflictos económicos derivados de interconexión- competencia de la jurisdicción civil o arbitral-”. 48.
Respecto a su inquietud, en efecto, los temas relacionados con telecomunicaciones son de interés público y de política pública, el órgano nacional competente es quien fija y señala las reglas a ser aplicadas y que deben ser acatadas por todos los proveedores, sin embargo, también entra en juego la parte privada, es decir, los acuerdos entre las partes, los cuales fijan como ya se señaló antes, tanto el aspecto técnico como el económico, poseyendo por tanto una naturaleza mixta, la cual está regulada tanto por el derecho privado como por el público, sin embargo de lo cual, en aras de la protección que se deriva a favor del consumidor del servicio, así como de la libre y sana competencia, estos acuerdos deben ser regulados necesariamente por los organismos públicos competentes. 49.
Tratando la interrogante del Tribunal consultante respecto a que se establezca “(…) que el valor de los cargos de acceso pactado en los contratos de acceso, uso e interconexión debe ser fijado de forma razonable económicamente, y que ello implica que en este valor del cargo de interconexión se tenga en cuenta la rentabilidad del negocio de interconexión, esto es, su viabilidad económica a largo plazo”, el Tribunal Andino ha dicho que: “La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.
Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competitividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones.
El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. 1.
Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo 2.
El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión de Redes Telefónicas, Disputas y Consensos.
Disponible parcialmente en http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.
La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.
Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia. Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos los objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber: •Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones. •Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones. •Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 •Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones. Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432: “Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global;”.
Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria: •Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo.
Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (Artículo 5 de la Decisión 462). •Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462).
La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios…” •Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (Artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”.
Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución). •Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432) Ahora bien, una vez establecido y determinado el soporte axiológico en que descansa la regulación comunitaria del comercio de servicios de telecomunicaciones, el Tribunal pasará a estudiar cuáles son los soportes y características del sistema de cargos de interconexión adoptado en el esquema andino. Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones.
Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria.
La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación.” (Proceso 181-IP-2013).
Luego de analizar la normativa comunitaria, en particular los artículos 30 de la Decisión 462, 18 y 20 de la Resolución 432, concluye los ”siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión”: “Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.
Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.
Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.
Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.
Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.
Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.
Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.
Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.
Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.
Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.
Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.
Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).
Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino” A propósito del sistema Sender Keeps All, señaló: “59.
En vista de que el conflicto de interconexión radica en el sistema de remuneración Sender Keeps All, y que el Tribunal Arbitral hace énfasis en la necesidad de que se lo analice, en este acápite se abordará el tema particular, para lo cual, citamos nuevamente el Proceso 181-IP-2013: “[…] El caso particular gira en torno a la operatividad método “Sender Keeps All” (SKA) o “Bill and Keep” (BAK), en cuanto esquema idóneo para el cálculo de tarifas de redes TPBCL, de conformidad con los parámetros de la normativa comunitaria andina.
El Tribunal advierte que en el marco de la figura de la interpretación prejudicial no se encuentra dentro del resorte de su actuación, pronunciarse sobre si uno u otro sistema cumplen los parámetros y criterios definidos en la normativa comunitaria sobre cargos de interconexión; por lo tanto, es cuestión de la autoridad administrativa competente nacional definir y determinar dicha situación, teniendo en cuenta los parámetros interpretativos que sentará el Tribunal en la presente providencia. De todas formas, para un mejor entendimiento del presente escrito, se hará una breve referencia al esquema SKA.
Es un sistema de remuneración de cargos de interconexión, mediante el cual cada operador conserva la totalidad de lo facturado a sus usuarios por las llamadas realizadas desde su red a la red interconectada. Sobre su funcionalidad, ventajas y operatividad se encuentra abundante literatura, en especial los trabajos de Cambini y Valletti144, Berger145, Degraba, y en español, Adriana Bueno Lanchez146.
En este escenario cada operador actúa bajo el principio de reciprocidad, ya que no se imponen precios de terminación de las llamadas; cada uno permite que los demás facturen las llamadas salientes de su propia red sin preocuparse por el cobro de las entrantes, lo que implica que cada uno conservará el valor recaudado de sus usuarios. “ La discusión en el caso particular se centra en establecer las condiciones de eficiencia del sistema SKA bajo los presupuestos de la normativa comunitaria, lo que 144 “Cambini, C., y T.M. Valletti.
“Network competition with price discrimination: Bill-and-Keep is not so bad after all”. (2003).” 145“Degraba Patrick. “Bill and Keep as the Efficient Interconnection Regime?: A Reply”. (2003). 146 Degraba Patrick. “Bill and Keep as the Efficient Interconnection Regime?: A Reply”. (2003). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 implicaría repensar su operatividad sobre la base diversos parámetros, de conformidad con lo siguiente: “Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.
Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) “Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” b. La regulación El ordenamiento jurídico interno, como quedó expuesto, otorga a la Comisión de Regulación de Comunicaciones—CRC-(antes CRT), la competencia para regular el sector de telecomunicaciones, y expedir sus normas reguladoras.
En torno al sistema Sender Keeps All como método de remuneración de la interconexión entre redes locales ha expedido las Resoluciones 087 de 1997, 463 de 2001, 469 de 2002, 489 de 2002, 575 de 2002 y 1763 de 2007. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRT- en desarrollo de las facultades otorgadas los artículos 73, -numeral 22- y 74 de la ley 142 de 1994, en el Título IV de la Resolución 087 del 15 de septiembre de 1997 –“Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia.”, D.O. 43.128 -, disciplinó la interconexión. La Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001 (D.O. 44.661 de 29 de diciembre de 2001), “por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 1997 y se dictan otras disposiciones”, adicionó al Título IV de la Resolución 087 de 1997 los artículos 4.2.2.19, 4.2.2.20, 4.2.2.21, 4.2.2.22, 4.2.2.23, 4.2.2.24, 4.2.2.25, 4.2.2.26, 4.2.3.5, 4.2.4.3, y 4.3.8., y modificó el Anexo 008 del Título V–subrogado con la Resolución 253 de 2000-147.
El artículo 4.2.2.20 adicionado al Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, dispuso: “Artículo 4.2.2.20. Cargo de acceso entre redes de TPBCL. No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera.
Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo”. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sentencia de 15 de noviembre de 2012148, declaró nulo el aparte subrayado del artículo 4.2.2.20, considerando: “El artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994 establece como función de las Comisiones de Regulación, entre otras, la de “…establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión de las redes, de acuerdo con las reglas de esta ley.
En virtud de lo dispuesto por dicha norma, y sin necesidad de mayores disquisiciones, es claro para la Sala que tal función que la ley asignó a las Comisiones de Regulación, constituye un mandato imperativo, que no dispositivo, para sus destinatarios, de obligatorio e ineludible cumplimiento, cuando quiera que se trate de interconexión de redes, para el caso de redes de telecomunicaciones, al cual no es posible sustraerse y sin que les sea posible evadir su cumplimiento con argumentos de conveniencia o de cualquier otra naturaleza.
En efecto, para la Sala no es de recibo que la CRT se sustraiga a la obligación que radica en la indicada norma y se escude para su inobservancia en la conveniencia de que no hay lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre redes de los operadores de TPBCL con el argumento de que “…no se justifica su facturación, porque las sumas que resultarían adeudarse entre las partes serían sensiblemente iguales y no valdría la pena incurrir en los costos de medición, conciliación y cobro…”, por cuanto la naturaleza imperativa de dicha disposición legal la hace obligatoria, sin excepción alguna, a la que debe someterse, aún en contra de su voluntad.
No es aceptable presumir que no se factura porque los valores serían sensiblemente iguales y no valdría la pena. 147 El artículo 6º de la Resolución 463 de 2001, preceptuó: “Artículo 6°. Vigencia y derogatorias. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, particularmente el Capítulo X del Título V de la Resolución CRT 087 de 1997.
A partir del primero de enero de 2002, el Anexo 008 que hace parte integral de la presente Resolución, reemplaza al Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997.” 148 Expedientes Números 110010324000-2002-0194-01 y 110010324000-2002-00213-01, Actores: ALFREDO FAJARDO MURIEL y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (ACUMULADOS) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 En consecuencia, en la parte dispositiva de esta providencia, y sin que haya necesidad de estudiar los dos cargos adicionales que se formulan, se declarará su nulidad.” La sentencia del 15 de noviembre de 2012, fue anulada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, según providencia del 14 de marzo de 2013, “al violarse el ordenamiento jurídico comunitario, por cuanto se omitió someter el caso a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, trámite de obligatorio cumplimiento en los procesos de única instancia en que se alegue la violación de normas comunitarias” 149, disponiéndose surtir ese trámite y suspender el proceso.150 El 4 de enero de 2002 la CRC –antes CRT- expidió la Resolución 469 (D.O. 44.674 del 12 de enero de 2002), reemplazó el Título IV de la Resolución 087 de 1997, y suprimió los artículos 4.2.2.19, 4.2.2.20, 4.2.2.21, 4.2.2.22, 4.2.2.23, 4.2.2.24, 4.2.2.25, 4.2.2.26, 4.2.3.5, 4.2.4.3, y 4.3.8., adicionados con la Resolución 463 de 2001.
Estableció en su artículo 3º: “La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997.” La Resolución 489 de 12 de abril de 2002 (D.O. 44.779 de 24 de abril de 2002) “Por medio de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT", dispuso en su artículo 2º, “El Título IV de la Resolución 087 de 1997, quedará así: (….): 149 Expedientes números 110010324000-2002-0194-01 y 110010324000-2002-00213-01, Actores: ALFREDO FAJARDO MURIEL y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (ACUMULADOS). 150 Según dictamen No. 03-2013 pronunciado el 13 de mayo de 2013 por la Secretaría General de la Comunidad Andina: “La Secretaría General, con base en las consideraciones que se anteponen, la información suministrada por las partes y los argumentos expuestos en el presente Dictamen, considera que ha quedado demostrado que la República de Colombia al haber declarado, mediante auto del 14 de marzo de 2013, la nulidad de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2012, dentro de la acción pública de nulidad instaurada por el ciudadano Alfredo Fajardo Muriel y Empresas Públicas de Medellín E.S.P., y haber dispuesto en su lugar la suspensión del proceso y la elaboración de la solicitud de la Interpretación Prejudicial, no se encuentra en situación de incumplimiento de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y los artículos 123, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Decisión 500).” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 “ARTÍCULO 4.2.2.20.
Cargo de acceso entre redes de TPBCL. No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera.
Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo”.(…)” Señaló en su artículo 10: “ARTÍCULO 10. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias. En especial los siguientes artículos de la Resolución CRT 087 de 1997. 2.30; 3.16, 3.17, 3.18 del título III; el parágrafo del artículo 5.2.3, los artículos 5.4.2, 5.4.3, 5.5.4, 5.6.4, 5.8.3, 5.12.6, 5.12.7, 5.13.3, 5.14.3, 5.14.4, 5.14.5 y 5.14.7 y subroga los artículos 4.2.2.19 y 5.3.4 de la Resolución CRT 087 de 1997”.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sentencia de 21 de agosto de 2008151, declaró “la nulidad de la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, contenida en el artículo 9º, ibídem”.
Señaló al efecto: “Es preciso señalar que en el proveído que admitió la demanda y resolvió la solicitud de suspensión provisional (folios 244 a 255) se decretó la medida precautoria de suspensión de los efectos de la expresión “A partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 acusados, porque la estimó la Sala violatoria de los artículos 11 y 12 del C.C., 52 y 53 del C.de R.P.y M y 43 del C.C.A, disposiciones estas de orden superior que prevén que todo acto de carácter general solamente es obligatorio cuando haya sido publicado en el Diario Oficial, circunstancia que sólo será predicable del citado artículo desde cuando tuvo lugar el supuesto de la difusión de la Resolución respectiva; y en este caso la publicación de la Resolución 489contentiva de las disposiciones controvertidas se hizo el 24 de abril de 2002, según consta a folio 173, luego ellas no podían tener fuerza vinculante antes, so pena de vulnerar el principio de irretroactividad, implícito en las normas legales que consagran la obligatoriedad de los actos de carácter general después de su promulgación. 151 Expediente núm.2003- 00047.
Actoras: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Y OTRAS. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 (…) Observa la Sala que la CRT expidió el 27 de diciembre de 2001, la Resolución núm. 463, a través de la cual modificó los títulos IV y V de la Resolución 087 de 1997¸y, particularmente, adicionó en el título IV el numeral 4.2.2.19 y 4.3.8, aquí acusados(folios 336 a 340).
El 4 de enero de 2002, la CRT expidió la Resolución 469, en cuyo artículo 3º dispuso (folio 335): “DEROGATORIA Y VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad, EN PARTICULAR EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997…(Se resalta fuera de texto) El artículo 2º de la Resolución 489 de 12 de abril de 2002, dispone: “Artículo 2º.
El Título IV de la Resolución 087 de 1997, quedará así….: “Para la Sala, contrario a lo expresado por la empresa ORBITEL S.A. E.S.P., resulta contradictorio que el artículo 2º de la Resolución 489, contentivo de los numerales acusados, esté refiriéndose al título IV de la Resolución 087 de 1997, para disponer obligaciones a los operadores telefónicos, con retroactividad al primero de enero de 2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469, cuyo artículo 3º transcrito derogó expresamente EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997, título éste que, a su vez, había sido modificado y adicionado por la Resolución 463.
Ahora, si bien es cierto que la Circular 40 de 2002, expedida por la CRT explica las razones por las cuales no puede predicarse la derogatoria, a pesar de lo expresado en el texto que la contiene, tal acto no tiene la capacidad jurídica suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún sobre la base de una compilación de normas, pues este fenómeno solo puede darse frente a normas vigentes.
“En lo que respecta al artículo 9º de la Resolución núm. 489, también acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente: Prevé el citado artículo: Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”.
“Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° de la Resolución 489, no está llamada a producir efectos, pues los mismos fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3º, necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9º, también acusado, particularmente, en el aparte que dispone “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir efectos desde “el primero de enero de 2002”, no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la Resolución 463, que conforme al artículo 3º de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado.
“En consecuencia, el párrafo del artículo 9º relativo a que “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.
“No así el párrafo siguiente relativo a la opción de: “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, pues, como ya se dijo, en el mismo tiene incidencia directa el numeral 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997, el cual no está llamado a producir efectos, como se dejó establecido precedentemente”.
La Resolución 575 del 9 de diciembre de 2002, “Por la cual se modifica la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y se actualizan sus modificaciones en un solo cuerpo resolutivo”, en el Título IV, “Régimen Unificado de Interconexión. RUDI”, compila el texto de la Resolución 489 de 2002, incluido el artículo 4.2.2.20 trascrito.152 La Resolución 1763 del 5 de diciembre de 2007, “Por la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles, y se dictan otras disposiciones”, (D.O. 46835 de diciembre 7 de 2007), deroga el artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 087 de 1997153, y preceptúa en su artículo 3º: “ARTÍCULO 3°.
CARGOS DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. La remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo de municipios a los que hacen referencia los artículos 5° y 6° de la presente resolución”154, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el 152 En su artículo 14.1.1. dispone: “ARTICULO 14.1.1.
DEROGATORIAS. La presente Resolución deroga todas las resoluciones de la CRT expedidas con anterioridad a la misma, salvo el Artículo 18 y el Anexo 3 de la Resolución 023 de 1995, el Artículo 4 numerales 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4 de la resolución 034 de 1996 y las Resoluciones 043 de 1996, 048 de 1996, 049 de 1996, 050 de 1996, 051 de 1996, 053 de 1996, 059 de 1997, 064 de 1997, 065 de 1997, 066 de 1997, 068 de 1997, 069 de 1997, 070 de 1997, 071 de 1997, 072 de 1997, 073 de 1997, 074 de 1997, 075 de 1997, 076 de 1997, 078 de 1997, 079 de 1997, 080 de 1997, 081 de 1997, 082 de 1997, 083 de 1997, 084 de 1997 y 086 de 1997.” 153 ARTÍCULO 16.
DEROGATORIA Y VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, especialmente los artículos 4.2.2.19, 4.2.2.20, 4.2.2.21, 4.2.2.22, 4.2.2.23, 4.2.2.24, 4.2.2.25, 4.2.2.26, 4.2.2.27, 4.2.2.28, 4.2.3.5 y 4.3.8 de la Resolución CRT 087 de 1997 y los Anexos 008 y 009 de la misma Resolución” 154 Los artículos 5º y 6º.
Señalan: “ARTÍCULO 5°. CASOS ESPECIALES PARA EL SERVICIO DE TPBCL. Para efectos de interconexión y cargos de acceso, cuando el operador de TPBCLE, en una llamada entre diferentes municipios de un mismo departamento no aplique el cargo por distancia a sus usuarios, se asumirá que la red que cubre esos municipios es una red de TPBCL. ARTÍCULO 6°.
CASOS ESPECIALES PARA MUNICIPIOS CON UNA MISMA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación. “Todo lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden otros mecanismos alternativos para la remuneración de las redes.”155 c. El Dictamen rendido por Económica Consultores El dictamen rendido el 31 de mayo de 2013 y aclarado el 14 de agosto de 2013 por ECONOMICA Consultores, en respuesta a la pregunta 1 determina el tráfico cursado en minutos, entrantes y salientes, desde y hacia cada uno de los nodos de interconexión de la red TPBCL de ETB en la ciudad de Bogotá, discriminando mes a mes, desde agosto de 2006 hasta febrero de 2013, los porcentajes y asimetrías, y lo totaliza, así: Tabla 1.
Tráfico entrante y saliente y asimetría de tráfico, discriminado año a año Año Entrante a ETB Saliente de ETB Minutos de más cursados desde TELMEX hacia ETB % trafico entrante a ETB desde TELMEX % trafico saliente de ETB hacia TELMEX * Porcentaje de asimetría 2006 27,604,976.21 6,508,931.72 21,096,044.49 80.92% 19.08% 61.84% 2007 444,317,114.12 173,212,879.91 271,104,234.21 71.95% 28.05% 43.90% 2008 1,038,701,483.13 415,881,307.78 622,820,175.35 71.41% 28.59% 42.82% 2009 1,244,683,349.64 540,354,595.52 704,328,754.12 69.73% 30.27% 39.46% 2010 1,037,066,827.62 550,549,663.33 486,517,164.28 65.32% 34.68% 30.64% 2011 1,118,829,555.40 528,969,025.98 589,860,529.42 67.90% 32.10% 35.80% 2012 1,213,660,636.37 658,931,420.33 554,729,216.03 64.81% 35.19% 29.62% 2013 189,252,399.62 111,203,811.18 78,048,588.43 62.99% 37.01% 25.98% Total 6,314,116,342.10 2,985,611,635.76 3,328,504,706.34 67.90% 32.10% 35.79% NUMERACIÓN. En las llamadas efectuadas a través de un operador al que le sea asignada numeración geográfica de un municipio para prestar servicios en otros municipios del mismo departamento, no podrá cobrarse ningún cargo por transporte entre ellos, de manera que se aplicará el cargo de acceso a redes de TPBCL del municipio de origen.” 155 La Resolución 3101 del 10 de agosto de 2011, “por medio de la cual se expide el régimen de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones, y se dictan otras disposiciones” (D.O. 48159 del 12 de agosto de 2011), deroga en su integridad el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, “y todas aquellas normas que le sean contrarias” (artículo 53).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 En respuesta a la pregunta 3, precisa el concepto de precio de interconexión, sus modalidades, esquemas de remuneración de redes, y explica el modelo Sender Keeps All, así: “Bajo un modelo alternativo de remuneración de las redes de telecomunicaciones, denominado “Sender Keeps All”, no hay pagos de cargos de acceso por terminar llamadas en la red de la contraparte.
En este esquema, cada operador conserva la totalidad de la facturación de sus usuarios y no transfiere ningún recurso a la red contraparte en la relación de interconexión. De esta forma, la red originadora conserva el componente de la tarifa para terminar una llamada en la red de la contraparte, sin que esté incurriendo en el costo de terminación, puesto que este recae en la red del tercero. En contraprestación, cuando la contraparte le envía una llamada, el operador debe incurrir en los costos de terminarla, sin que la contraparte le reconozca ningún pago por ello.”.
Más adelante, indica: “Independientemente del modelo de remuneración, el uso de las redes de telecomunicaciones genera costos. En el corto plazo y si la red cuenta con holgura de capacidad, el costo de cursar un minuto adicional (o una llamada adicional) es muy cercano a cero; no obstante, cuando el tráfico aumenta por los mayores flujos de interconexión, es necesario incurrir en mayores costos de capital (CAPEX) y de operación y mantenimiento (OPEX) para adecuar la red y elevar su capacidad a las exigencias del mayor tráfico una vez se consideran los flujos de interconexión. Estos costos se denominan costos incrementales (asociados a la interconexión) y su nivel no depende, en absoluto, del modelo de remuneración de redes adoptado para liquidar los pagos de interconexión. En contestación a la pregunta sobre las fuentes consideradas por la CRT para adoptar el Sender Keeps All en el artículo 4.2.2.2.20 de la Resolución 463 de 2001, recogido en las Resoluciones 575 de 2002 y 1763 de 2007, las enuncia y expresa que el documento de “Políticas Generales y Estrategias para establecer un régimen unificado de interconexión, RUDI” de junio de 2000”, sirvió de base para establecer la regulación de cargos de acceso y parte de la suposición del tráfico equilibrado en el SKA.
Dice en respuesta a la pregunta 5 (página 29): “En el documento “Políticas Generales y Estrategias para Establecer un Régimen Unificado de Interconexión –RUDI- junio de 2000“ que sirvió de base para establecer la regulación de cargos de acceso, se explica que el “Sender Keeps All” reduce los costos de transacción asociados a los procesos de conciliación de cuentas entre operadores.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 Este esquema supone que el tráfico entre operadores está equilibrado. El documento menciona, además, que el esquema no refleja costos diferenciales entre redes.
El texto del documento es el siguiente: “Bajo este esquema, el operador que genera la llamada conserva la totalidad del ingreso; no existen, por lo tanto, cargos y precios de interconexión. El esquema, por supuesto, simplifica todo el proceso, reduciendo costos de transacción y eliminando los engorrosos problemas de conciliación de cuentas entre operadores.
Sin embargo, no refleja los costos reales de las redes y la utilización que de las mismas realicen los operadores interconectantes. Se presentan, de igual forma, dificultades para aquellos operadores que en la actualidad se benefician de desequilibrios de tráfico, existiendo, en consecuencia, intereses que se pueden llegar a lesionar de manera importante.
El esquema supone, por consiguiente, equilibrio en el tráfico que se genera entre operadores.” Este último supuesto reposa, por su parte, en conceptos teóricos. En teoría, el tráfico entre operadores con la misma distribución por tipo de usuario y que ofrezcan tarifas similares a sus suscriptores, es balanceado en términos probabilísticos independientemente de las diferencias de tamaño entre las redes interconectadas”.
Del documento de análisis de la CRT “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia” de mayo de 2001, expresa: “En 2001 la CRT publica el documento de análisis “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia”.
“En este documento se establecen como objetivos generales de la regulación de cargos de acceso la profundización en la competencia en los mercados de telecomunicaciones (incluyendo Internet y el nuevo operador móvil de PCS), la optimización de las inversiones y la reducción de costos de los servicios. En particular se parte del concepto según el cual el regulador respetará los acuerdos libres entre las partes cuando se presenten niveles aceptables de competencia y, en consecuencia, intervendrá solo en aquellas situaciones en que se identifiquen fallas de mercado.
El documento, además, reconoce la incidencia de los cargos mayoristas de acceso en los niveles de competencia y en las tarifas minoristas a usuarios finales. Por ello establece tres principios rectores para establecer los cargos de acceso. En primer lugar los cargos de acceso se deben basar en parámetros de eficiencia que permitan recuperar los costos fijos y los elementos de red involucrados en las relaciones de interconexión. En segundo lugar, se busca que los cargos de acceso sean flexibles para permitir la fijación de tarifas óptimas en el sentido Ramsey (tarifas mayores en los segmentos más inelásticos del mercado).
Finalmente, se busca que los cargos sean transparentes y públicos. El documento presenta un resumen sobre el debate teórico alrededor de los cargos de acceso acudiendo a las mismas fuentes citadas en el RUDI del 2000. Se exponen las fortalezas y debilidades de distintas formas de estimar los cargos de acceso tales como costo marginal, la regla del ECPR, los precios Ramsey y el “Global Price Cap”.
De igual forma se describen las distintas alternativas para modelar los costos de los servicios: modelos Top Down (a partir de información contable histórica); modelos Bottom Up, a partir de modelos de ingeniería que dimensionan la red óptima para atender la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 (o el servicio) esperada al futuro (incrementales de largo plazo); y los métodos de Benchmark que compilan y analizan las mejores prácticas a nivel internacional.
Finalmente se presentan y discuten distintas alternativas para estructurar los precios de interconexión: cargos por carga de tráfico (varían en función de la demanda horaria); cargos por uso de la red (minutos o impulsos), cargos por capacidad en los cuales el cargo no depende del tráfico cursado; tarifas multiparte, que combinan los conceptos de uso y capacidad; precios de interconexión por elemento de red involucrado en la interconexión; cargos por distancia; y, finalmente, el “Sender Keeps All”, esquema bajo el cual, el operador que genera la llamada conserva la totalidad del ingreso y, por tanto, no existen cargos ni precios de interconexión. En el documento se adoptan algunas decisiones en materia de cargos y tarifas entre las cuales se destacan las siguientes.
Las señales de precios solo deben incentivar entradas eficientes y decisiones óptimas de invertir o arrendar; las tarifas deben cubrir costos (incluido capital, reposición y mantenimiento) para incentivar inversiones; se recomienda la aplicación del TLRIC (apoyado en Benchmark); se deben revisar cargos de acceso para reducir costos y tarifas, optimizar uso de interconexiones y ampliar la oferta de servicios; se deben contemplar períodos de transición, para considerar el paso de operadores públicos a privados, la competencia en el mercado de larga distancia y la consolidación del mercado móvil.” Sobre el Sender Keeps All, indica que no hay lugar a cargos de interconexión, partiendo de la similitud del tráfico y los costos: “Con respecto al modelo “Sender Keeps All”, en el numeral 4.6 de la página 26 del documento "Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia" de Mayo de 2001 se establece lo siguiente: “Bajo este esquema, el operador que genera la llamada conserva la totalidad del ingreso; no existen, por tanto, cargos de interconexión. Bajo este esquema cada proveedor del servicio, que cuente con el contacto directo de clientes finales, es dueño de los ingresos totales que el factura, preocupándose por la totalidad de los costos de facturación, atención al cliente y mercadeo, por citar tan solo los más importantes, sin que deba reconocerle al operador que provee la interconexión cargo alguno. A su vez, el otro operador, cuando origine a su turno una llamada, conserva la totalidad del ingreso que factura, sin que deba reconocerle al interconectante cargo alguno por el acceso a su red. Como es obvio, el operador interconectante tendrá que incurrir en el costo de arrendamiento de los circuitos al operador que provee la interconexión, los cuales aumentarán en la medida que aumente el volumen de tráfico hacia la red de este último.
El esquema, por supuesto, simplifica todo el proceso, reduciendo costos de transacción y eliminando los engorrosos problemas de conciliación de cuentas entre operadores, así como las dificultades que origina la determinación y pago de los costos de facturación y atención a clientes.” En el documento, nuevamente, se expresa que el esquema de “Bill and Keep” se sustenta en varios supuestos fundamentales.
En primer lugar, “los flujos de tráfico que generan las dos redes deben ser balanceados; el tráfico que origina cada una de las redes debe ser similar, por lo menos, en promedio durante algún período de tiempo”. En segundo lugar, “la estructura de costos de interconexión de las dos redes debe ser similar. Se supone que los costos de interconexión de las dos redes interconectartes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 deben ser iguales o, cuando menos, similar, por cuanto, de otra manera, la red con los menores costos tiene el incentivo de enviar todo el tráfico que le sea posible a la red de mayores costos, pagando implícitamente un peaje bajo, ciertamente inferior a los costos de prestación del servicio”.
En el documento además se afirma que: “Este esquema es de común uso entre los operadores de las redes móviles. Asimismo, se están llegando a acuerdos entre los operadores locales para migrar hacia este esquema, dados los altos costos de transacción que el esquema de uso les significa y teniendo en cuenta que se tienden a cumplir los supuestos anteriormente referidos”.
En el documento se cita a Tirole y Laffonte quienes sugieren que “los cargos de acceso pueden ser recíprocos entre operadores, a menos que existan violaciones en el supuesto de simetría (la simetría puede violarse si el tráfico entre redes se encuentra desbalanceado o si los costos de acceso son muy desiguales”. Por otra parte se menciona que el regulador de las telecomunicaciones en Estados Unidos, la FCC “ha abierto una discusión tanto sobre el tema de cargos de acceso por capacidad como sobre el esquema de Sender Keeps All (También conocido como “Bill and Keep”).
A pesar de que la posición del ente regulador norteamericano no es oficial, abre la discusión sobre el tema y realiza las bondades del mismo. La FCC también sugiere que se les permita a los estados de la Unión Americana imponer esquemas de “Bill and Keep” dado que no existen violaciones en el supuesto de simetría” A propósito del documento “Revisión de los cargos de acceso a las redes de Telecomunicaciones en Colombia”, de diciembre de 2003”, indica que se consideró un supuesto implícito del Sender Keeps All la simetría del tráfico y su insostenibilidad cuando existan desbalances: “En la página 8 del documento “Revisión de los cargos de acceso a las redes de telecomunicaciones en Colombia” de Diciembre de 2003, se hace referencia a la simetría de tráfico de interconexión como supuesto implícito en el SKA y a la potencial insostenibilidad del mecanismo ante desbalances de tráfico: “Por último, en los casos en los que existe simetría de tráfico, se ha utilizado la opción “Senders Keep All”, la cual permite que dos operadores cursen tráficos en sus respectivas redes sin intercambiar contraprestaciones por ello.
Esta opción evita a los operadores la necesidad de desarrollar dispendiosos procesos de conciliación y cruce de cuentas aunque puede ser insostenible cuando se presentan desbalances en el tráfico cursado.” Y, aclara en respuesta a la solicitud 136: En efecto, revisando el documento de la CRC de 2003156, en la sección 2.1 página 8, como se cita en el dictamen, se encuentra una mención a la posible insostenibilidad del mecanismo SKA cuando los tráficos son desbalanceados: 156 “Revisión de los cargos de acceso a las redes de telecomunicaciones de Colombia.
CRC. Diciembre de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 “…Por último, en los casos en los que existe simetría de tráfico, se ha utilizado la opción “Senders Keep All”, la cual permite que dos operadores cursen tráficos en sus respectivas redes sin intercambiar contraprestaciones por ello.
Esta opción evita a los operadores la necesidad de desarrollar dispendiosos procesos de conciliación y cruce de cuentas aunque puede ser insostenible cuando se presentan desbalances en el tráfico cursado.” La causa de la insostenibilidad, como se ha discutido en varios puntos del dictamen, se deriva del supuesto según el cual los costos de terminación son variables por minuto.
Bajo este supuesto, con tráficos desbalanceados, la red que recibe un mayor flujo de tráfico del que envía, recupera de sus propios usuarios157 ingresos por terminación inferiores a los costos de terminar las llamadas generadas en su propia red y en la de la parte interconectada. Esta situación genera un déficit en la operación que podría comprometer la sostenibilidad financiera del operador.
Sobre la “Propuesta Regulatoria para la fijación de los cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia” del 20 de septiembre de 2007, refiere: “Sender Keeps All: este método es bastante atractivo dada la simplicidad del mismo, evita procesos de conciliación y cruce de cuentas entre los operadores. La desventaja que presenta este sistema es el incentivo que tienen los operadores para reducir la utilización de la red, ya sea reduciendo su calidad o incentivando que las llamadas sean dirigidas a otras redes por medio de la reducción en el precio de estas llamadas.
Como se observa, en esta revisión regulatoria se introduce un cambio en el enfoque de análisis del SKA. En efecto, en los anteriores estudios sectoriales se planteaba la idoneidad del SKA para tráficos relativamente balanceados y redes con costos similares. Es decir se asumía una condición exógena, externa a las partes, que determinaba las asimetrías del tráfico.
En el nuevo enfoque, introducido por la CRC en el documento de 2007, se enuncia como una desventaja del SKA, el incentivo que genera a los operadores utilizar políticas tarifarias para terminar un mayor flujo de tráfico en la otra red. En efecto, si el operador reduce tarifas genera un aumento de demanda que se orientará a la otra red en proporción a la participación de usuarios en el mercado de la red rival.
De esta forma, la asimetría de tráfico sería, en alguna medida, endógena a las decisiones comerciales de las redes interconectantes. En la página 78 del documento “Propuesta Regulatoria para la fijación de los cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia” de Septiembre de 2007” la CRT presenta los objetivos de su estrategia regulatoria en materia de precios de interconexión para las redes de TPBCL: “Los objetivos regulatorios para la implementación de la Resolución CRT 463 de 2001 buscaban en primera medida elevar la calidad y el número de servicios en el portafolio de los consumidores y reducir de manera eficiente las tarifas finales a los usuarios.
Igualmente buscaba una profundización en los niveles de competencia de la industria. En consecuencia, se buscaba la competencia en la telefonía local, promoviendo una mayor y más intensa utilización de las redes existentes, reduciendo los costos a los 2003.” 157 “En SKA el operador no recibe ingresos en el mercado mayorista. Los costos de terminar llamadas los recupera de sus propios usuarios independientemente del origen de las mismas.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 operadores, aumentando el tamaño de los mercados, disminuyendo los niveles de tarifas e incrementando el portafolio de servicios disponibles.” Y, en este marco el soporte al esquema SKA: “La CRT en su momento tuvo en cuenta los supuestos fundamentales del esquema “Sender Keeps All” (SKA) y consideró que estos se cumplían.
Adicionalmente, comprobó en su momento que existían altos costos de transacción en los procesos de facturación, cobro y conciliación de cuentas asociadas a un esquema de cargos de acceso por uso. Siendo así, la Comisión optó por utilizar el esquema SKA para la interconexión local, lo cual implica que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación y asume el riesgo de la cartera.” Destaca el perito la siguiente nota de pie de página: Nota 53: “Los flujos de tráfico que generan las dos redes deben ser balanceados y la estructura de costos de interconexión de las dos redes debe ser similar”.
Precisa el dictamen la preferencia en el 2001 por la CRT del Sender Keeps All cuando los tráficos entrante y saliente son balanceados, el umbral admisible de desbalance y una propuesta con una metodología adicional en situaciones de asimetría: “De acuerdo con lo anterior, la CRT manifiesta, que efectivamente corroboró en 2001 el cumplimiento de los supuestos en los que basó la decisión de establecer un SKA.
A continuación en el documento, la CRC plantea un análisis numérico del mecanismo SKA, en el cual, a partir de un supuesto de costos variables de interconexión, muestra que si los tráficos son balanceados, los cargos de acceso son simétricos y no se consideran los costos de transacción asociados al proceso de conciliación, los beneficios totales y de cada uno de los operadores son iguales bajo “SKA” que bajo el esquema “CPNP”.Con tráficos balanceados, entonces se prefiere el esquema SKA, porque se evitan los costos de conciliación y se obtienen las mismas utilidades tanto agregadas como para cada uno de los operadores.
Se plantea entonces, cual es el umbral de desbalance en el tráfico a partir del cual el costo de imponer el “SKA” es mayor que los ahorros en los costos de transacción implícitos en el sistema “CPNP”. Análisis de la CRC, no reportados en el documento, indican que un desbalance de tráfico mayor al 10% justificaría el cobro de cargos de acceso bajo el esquema “CPNP”158.
A partir de este análisis, en el documento159 se plantea una propuesta regulatoria que incluye una “metodología adicional para que se tengan en cuenta los desbalances o asimetrías de tráfico, los cuales son aspectos importantes a tener en cuenta dentro del esquema actual de “Sender Keeps All” 158 “En el documento se define el grado de desbalance de tráfico con un parámetro β=, donde qij representa el tráfico de la red i a la red j y qji el tráfico de la red j a la red i. De acuerdo con lo anterior, un desbalance mayor al 10% equivale a β>1.1.” 159 “Sección 7.4.2.
Página 79.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 […] De acuerdo con la propuesta, entonces, cuando el nivel del desbalance en el tráfico supere el umbral admisible establecido por el regulador, se deben reconocer cargos de acceso a la red que recibe más tráfico del que envía, para aquellos minutos en exceso sobre el umbral máximo de desbalance.
De esta forma, el regulador buscó imponer un tope al SKA, cuando los tráficos son asimétricos en magnitudes considerables.”160 En respuesta a la pregunta 13, al comparar el impacto del Sender Keeps All en los resultados financieros de los operadores con tráficos desbalanceados, indica: “Bajo el sistema SKA, en contraste, los desbalances en el tráfico de interconexión generan un impacto positivo sobre los resultados operativos de la empresa con mayor generación de tráfico saliente.
En efecto, como se observa TELMEX que envía 2 minutos a la red de ETB en este ejemplo, obtiene un superávit en el resultado operativo equivalente al costo de terminación de las llamadas de 1 minuto. En contraste, ETB, que solo genera un tráfico de 1 minuto off-net, obtiene una pérdida en el resultado final del ejercicio equivalente al costo de terminar una llamada de 1 minuto” Precisa el dictamen en la solicitud de aclaración 38 los objetivos de la CRC en el año 2001, así: “En el documento “Cargos de Acceso y Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones, CRC 2001”, se exponen los siguientes objetivos de política en la fijación de cargos de acceso a las redes: “Promover la competencia eficiente en el mercado: este hecho implica que las acciones del reguladoras deben: Facilitar la entrada de competidores eficientes y desincentivar la entrada a los ineficientes.
Enviar señales económicas para promover decisiones correctas de inversión. Asegurar que la decisión de “invertir” o “arrendar” sea la más económicamente eficiente Asegurar la recuperación de la inversión de la infraestructura por parte del proveedor de acceso, buscando incentivar inversiones adicionales, el mantenimiento de las redes y su modernización. Promover la utilización eficiente de la red. Promover el bypass eficiente, desincentivando el ineficiente” 160 “En el “Documento de Respuesta a Comentarios al Proyecto de Resolución Integral de los Cargos de Acceso a las Redes Fijas y Móviles, de diciembre 5 de 2007, numeral k, página 14, se indica: ‘algunas empresas y/o entidades apoyan y otras no la propuesta de cargos de acceso entre redes de TPBCL.’ (…) “, y concluye la Comisión: “…la CRT mantiene el esquema en el que la remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL por concepto de utilización de sus redes, en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 Agrega en la solicitud de aclaración 45 los objetivos regulatorios de la CRC en el año 2007, así: “Los objetivos de la CRC en la adopción del SKA para remunerar los costos de red en las relaciones de interconexión TPBCL – TPBCL se pueden resumir en los siguientes puntos, a partir de la lectura del numeral k en el documento “Respuesta a Comentarios del Sector a la Propuesta Regulatoria sobre Cargos de Acceso” de diciembre de 2007: Promover la competencia Promover una mayor y más intensa utilización de las redes existentes Aumentar el tamaño de los mercados Disminuir los niveles de tarifas e incrementar el portafolio de servicios disponibles Permitir que los costos se recuperen a través de los suscriptores de cada red lo que promueve la eficiencia de los operadores Reducir costos de transacción y facilitar la remuneración de la interconexión Eliminar problemas de conciliación de cuentas entre operadores Reducir las dificultades que origina la determinación y pago de los costos de facturación y atención a los clientes.
Reducir los costos de medición asociados a la interconexión Reducir costos regulatorios” En la solicitud de aclaración 46, comprueba que la simetría del tráfico fue un supuesto del regulador para determinar los efectos económicos del Sender Keeps All: “A juicio del perito el balance de tráfico más que un objetivo de la regulación es un supuesto del regulador para evaluar los efectos económicos del mecanismo SKA.
En efecto este supuesto simplifica la comparación de los esquemas de remuneración de redes en interconexión en la medida en que, bajo simetría de tráfico los balances en el mercado mayorista bajo el sistema CPNP son cero al igual que los que arroja el SKA bajo cualquier balance de tráfico. Con balance de tráfico el SKA es superior porque elimina los costos de transacción involucrados en la medición y conciliación. Por otra parte, con SKA no se impone un costo variable a la terminación de las llamadas que, bajo información incompleta por parte del regulador, se podría desviar del verdadero costo marginal, imponiendo distorsiones en las señales de costos, la formación de precios y los consumos de equilibrio en el mercado.
Como se discutió en respuesta 5 del dictamen, en teoría se debe esperar que flujos de tráfico de interconexión entre dos redes con una composición similar de usuarios y los mismos precios finales sean relativamente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 balanceados, independientemente del tamaño de cada una de las redes en la relación de interconexión. Los objetivos del regulador se hacen explícitos en los documentos de la CRC y se resumieron en las respuestas a las solicitudes de aclaración 38, de acuerdo con el documento de 2001, y en la solicitud 45, de acuerdo con el documento de 2007.
En ninguno de los documentos reseñados se hace explícito que el balance de tráfico constituya un objetivo regulatorio. En varios documentos de la CRC, se menciona, en cambio, el balance como una condición bajo la cual el SKA constituye claramente una mejor alternativa para regular la remuneración de las redes en las relaciones de interconexión”.
(se subraya). Resume así la posición de la CRC contenida en sus documentos de análisis, para soportar la adopción del Sender Keeps All: “En las preguntas 5161, 6162, 7163, 8164, 9165 y 14166 del dictamen se solicita al perito constatar y verificar la posición de la CRC (y el Banco Mundial) expresada en los diferentes documentos para soportar la decisión de implementar el SKA como esquema de remuneración de las redes en las relaciones de interconexión TPBCL – TPBCL.
En cada una de estas preguntas se hace énfasis en determinados aspectos como la relevancia de la simetría de balances de tráfico y costos para las bondades del SKA, las posibles causas de no sostenibilidad del mecanismo, la verificación del cumplimiento de los supuestos, entre otros. En la pregunta 44, por su parte, se pide revisar la documentación de soporte que tuvo en cuenta la CRC para mantener el sistema SKA en sus revisiones regulatorias.
En términos generales, la revisión de la literatura económica citada por la CRC, resumida en respuesta a la pregunta 44, muestra que bajo el enfoque de varios autores, el SKA es un mecanismo eficiente para fijar la remuneración de redes en una relación de interconexión local – local, aún bajo desbalances de tráfico. Este resultado da robustez al esquema regulatorio adoptado por la CRC, en la medida en que, de acuerdo con los textos del regulador las bondades del SKA dependen de tráficos y costos relativamente balanceados.
No obstante, en estos mismos documentos se citan desarrollos académicos que concluyen, mediante la formulación de modelos teóricos, que el SKA puede generar resultados más eficientes en el mercado aún si no se cumple el supuesto de simetría en los tráficos” (se subraya). 161 “Políticas Generales y Estrategias para Establecer un Régimen Unificado de Interconexión –RUDI- CRT junio de 2000.” 162 “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia.
CRT Mayo de 2001.” 163 “Revisión de los cargos de acceso a las redes de telecomunicaciones en Colombia. CRT Diciembre de 2003.” 164 “Propuesta Regulatoria para la fijación de los cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia. CRC Septiembre de 2007.” 165 “Propuesta Regulatoria para la fijación de los cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia.
CRC Septiembre de 2007.” 166 “Banco Mundial” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 El dictamen de ECONOMICA Consultores, inserta un fragmento consignado en la tabla 3.3 del Manual de Reglamentación de las Telecomunicaciones, de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, referido a la eficacia del sistema SKA para remunerar las redes en relaciones de interconexión en situación de tráficos desbalanceados: “Comentarios: Es más eficaz cuando los dos operadores están ubicados similarmente e intercambian aproximadamente el mismo volumen de tráfico ( por ejemplo, operadores locales interconectados) Pueden aplicarse tarifas para compensar desequilibrios de tráfico.
Sin tales tarifas la SKA puede retardar la financiación y el desarrollo de los servicios rurales o de otros servicios, si existen desequilibrios de tráfico ( esto es, más tráfico entrante). “ Precisa que en el documento Programa de Nuevas Iniciativas - Taller sobre la Interconexión Fijo-Móvil, presentado por la UIT en el año 2000, página 8, párrafo 12 se incluye el siguiente texto167: “El método SKA es preferible cuando el tráfico es más o menos el mismo en las dos direcciones, los costos de transacción son elevados con respecto al cargo de compensación, los mecanismos de medición no están disponibles…” Aclara, en la solicitud 180, la supresión del SKA por la CRT en el 2003 a causa de un desbalance en el tráfico cursado de llamadas móviles: “Por otra parte se aclara que en desarrollo del dictamen el perito no consultó los antecedentes prácticos de la CRT que dan alcance al documento regulatorio señalado, contenidos en las Resoluciones CRT 916, 917 y 918 de 2003, y 957, 958 y 959 de 2004, actuaciones administrativas de carácter particular con las que la Comisión estableció los valores de cargo de acceso para redes móviles.
“Sin pretender hacer una interpretación jurídica de estas resoluciones, se concluye que en 2003, la diferente composición de usuarios entre operadores móviles (pre – pago y post – pago) generó un desbalance de tráfico, que condujo a la CRC a imponer un cargo de acceso por terminación entre llamadas móvil – móvil, eliminando así el mecanismo SKA que regía la remuneración de redes en este servicio hasta esa fecha.” Concluye que entre el mes de “agosto de 2006 y la fecha han estado vigentes las resoluciones 463 de 2001 y 1763 de 2007, que regulan los cargos de acceso que remuneran el uso de las redes de TPCBL por parte de terceros.
En las dos 167 “Traducción del perito. El texto en inglés es el siguiente: “SKA method is preferred when traffic is more or less equal in both directions, the transaction costs are high relative to the compensation, measurement mechanisms are unavailable…” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 resoluciones se establece que si las partes no acuerdan un mecanismo alternativo, se aplicará el sistema de “Sender Keeps All” (SKA) para remunerar las redes en las relaciones de interconexión entre dos operadores de TPBCL en una misma localidad: “Bajo una lectura técnica se entiende que si las partes, en una relación de interconexión local – local, no acuerdan un mecanismo alternativo, las redes se remunerarán con el esquema SKA, donde no hay pagos por cargos de acceso” d. El dictamen rendido en los procesos acumulados 03Al-2007 y 04- AI-2008 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con oficio No 442-S-TJCA-2013 del 23 de julio de 2013, envió las copias certificadas de los procesos acumulados 03Al-2007 y 04- AI-2008.
En estos procesos, a solicitud de la demandada República de Colombia, coadyuvada por TELMEX, se decretó y practicó inicialmente un dictamen pericial por el perito Juan Carlos Calderón Martínez, complementado y objetado por error grave, que comparó el tráfico entrante y saliente entre las redes de ETB y TELMEX-TV CABLE desde enero de 2002 hasta mayo de 2008, y en general, concluyó la asimetría continúa desde el inicio de la interconexión. El dictamen pericial del perito Calderón Martínez, aseguró la confiabilidad de las mediciones de tráfico de la ETB, su coincidencia con las actas de conciliación suscritas por las partes y calculó entre agosto de 2006 y mayo de 2008, un desbalance por encima del 41%, en varios meses al 60%, concluyendo que “el tráfico ha sido continuamente asimétrico, desde que comenzó la interconexión en agosto de 2006 hasta la fecha” 168 168 Dice: “con el soporte documental proporcionado, se puede validar la exactitud de las mediciones remitidas por ETB, por lo que en general se concluye que estas son confiables”.
Prueba No. 7.1.12 de la demanda reformada. Cuaderno de pruebas No. 2, folio 283. Prueba No. 7.2.3 de la demanda reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 El perito Calderón Martínez fue relevado, y en su lugar se designó a Edgar Castillo Erassour, quien rindió el dictamen, habiéndose objetado por error grave y dicho trámite no se culminó al retirar los procesos acumulados por la parte demandante y finalizados según auto de 22 de enero de 2014 (Gaceta Oficial Año XXXI-Número 2312 del 28 de febrero de 2014).
Por tal razón, no fue valorado por el Tribunal de Justicia. El concepto pericial, expresa: “R/. El simple desbalance de minutos en cada sentido que cursan por una interconexión entre dos operadores locales no implica automáticamente un desbalance de costos en la misma proporción que se presenta el desbalance en minutos. Estos costos se deben primero que todo tratarse como costos marginales que no están en función directa del tráfico en minutos sino de las disponibilidades de capacidades que las redes colocan mutuamente a favor de sus pares interconectados y que son simétricos.” “El Bill and Keep< o SKA > es un tipo de regulación o un acuerdo entre operadores que consiste en que los precios de terminación entre los operadores interconectados sea igual a cero.
De este modo, cada empresa sufraga todos los costes de instalación y mantenimiento de su propia red hasta el punto de interconexión, además de cualquier gasto extra que se genere por el hecho de ofrecer interconexión. (…) Así mismo, se considera que la interconexión de redes cambiará también su paradigma al resultar interconexión entre redes similares, por lo que deberá seguirse la tendencia del concepto de BILL and Keep que será relevante en el mediano plazo.” “En Colombia para la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, la CRT tuvo en cuenta el esquema Sender Keeps All (SKA) como mecanismo de remuneración para la interconexión entre redes de TPBCL, sin perjuicio que las partes pactaran un acuerdo alternativo, lo cual implica que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación.” e. El experticio aportado por ETB con la demanda El experticio “Aplicación del Modelo ´Sender Keeps All´ Peritaje de impacto económico financiero sobre ETB en el segmento de TPBCL- Caso: ETB Y TV CABLE- fechado a septiembre de 2012 y rendido por el Economista Luis Fernando Rodríguez Naranjo, Consultor Empresarial, economista, con amplia experiencia en peritaciones, según su hoja de vida, circunstancia por la cual, se considera.
A su contenido refirió la Convocada mediante escrito radicado el 4 de febrero de 2013. Sobre los conceptos de simetría y asimetría del tráfico, expone: “El Modelo SKA desde el punto de vista económico y financiero, en efecto funciona adecuadamente y cumple con los objetivos de competitividad y eficiencia, siempre y cuando, si y solo si, se cumplan DOS CONDICIONES: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 La PRIMERA CONDICION: La existencia de un tráfico simétrico entre las dos redes.
Esto es, que el número de llamadas que un primer operador termine en la red de un segundo operador sea igual al número de llamadas que el segundo operador termine en la red del primer operador. Como esquema matemático, cada uno de los dos operadores debe tener el 50 % del total del tráfico interconectado, total calculado como el número de minutos entrantes al primer operador desde el segundo operador más el número de minutos salientes del primer operador al segundo operador “(…) “Ahora bien, el Modelo SKA que según lo señalado resulta lógico y equitativo, pierde su eficacia y su validez cuando la condición de tráfico simétrico no se cumple.
(…) “En la práctica, como es obvio, resulta virtualmente imposible lograr una simetría perfecta entre los operadores. De hecho, los operadores de TPBCL, lo saben y lo aceptan. Ello lleva entonces a que la simetría debe tener un porcentaje razonable de desviación y/o a que tal desviación, si es alta, debe corregirse en muy corto plazo.
De lo contrario, si los porcentajes de desviación son muy altos y se prolongan en el tiempo, se comienza a tener un mecanismo de subsidios y de transferencia de recursos de un operador a otro, que no tienen justificación económica, que distorsionan el correcto funcionamiento del mercado y de la competencia y que pueden generar ineficiencias, resultados que van exactamente en contra vía de los objetivos inicialmente propuestos.
“La SEGUNDA CONDICIÓN. La existencia de costos de red similares entre los operadores. (…)”. El perito concluye asimetría de tráfico absolutamente desproporcionada y no está dentro de un rango que pudiera considerarse razonable”169 comporta una pérdida económica, “no remunera los costos de ETB” 170, no permite cubrir sus costos, y afirma: “El modelo Sender Keeps All – SKA que en español se podría traducir como “ Quien envía guarda todo” o “ Quien envía es quien cobra”, denominado también Bill and keep, que en español se podría traducir como “ factura y guarda” o “ factura y conserva el cobro” implica que en la interconexión de redes de telecomunicaciones de dos operadores no existe servidumbre o pago por el uso de tales redes.
(…) En este contexto, una forma de generar eficiencias en la utilización y aprovechamiento de la infraestructura existente y de evitar trámites, operaciones y controles permanentes en la prestación de servicios, es mediante el Modelo SKA “< Pg.12 >. f. El Acta No. 177 del 5 de diciembre de 2007 de la CRT y otros documentos. En el Acta Sesión de Comisión (CRT).
Acta No. 177. Diciembre 5 de 2007, correspondiente a la sesión extraordinaria para la presentación y discusión del Proyecto de Resolución “por medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos 169 Folio 104 del C. de Pruebas No. 4. 170 Luis Fernando Rodríguez. Peritaje. Página 45. Cuaderno de pruebas No. 4. Folio 131. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 de acceso y uso a redes fijas y móviles …”, es decir para la aprobación de la Resolución 1763 de 2007, se dejó constancia del mantenimiento del sistema Sender Keeps All para la remuneración de la interconexión de RTPBCL y de su artículo 3. que así lo dispuso, con salvamento de voto de dos de los expertos comisionados Félix Castro Rojas y Lorenzo Villegas Carrasquilla sobre este punto en particular, sobre el cual expresaron: “ En relación con el artículo 3 “ Cargos de acceso para redes de TPBCL, nos permitimos expresar nuestro desacuerdo con la redacción del artículo aprobado por la mayoría de los miembros de la Comisión por cuanto el texto aprobado no prevé de manera explícita que las partes deban acordar un mecanismo para remunerar o compensar el tráfico desbalanceado como fue aprobado por el Comité de Expertos Comisionados, lo cual es esencial, en nuestra consideración, para la aplicación del esquema Sender Keeps All ( en adelante SKA ) o Bill and Keep en Colombia.
(…) “Como quiera que no se incorporó explícitamente este requisito a la resolución, no podemos compartir el voto de la mayoría.” (se subraya)171 g. El estudio del experto Iván Antonio Rojas Vásquez El Tribunal valoró el estudio denominado “Evidencias sobre la Aplicación del Modelo Sender Keeps All: Consideraciones generales y efectos sobre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB) en el segmento de TPBCL- Caso ETB-TV CABLE (Hoy Telmex Telecomunicaciones), Enero de 2010, elaborado por Iván Antonio Rojas Vásquez y aportado por la ETB al proceso.
Allí se encuentra la definición del sistema con los mismos elementos de los conceptos periciales. Destaca: “la aplicación efectiva del modelo SKA, depende de la existencia de condiciones básicas como son el tráfico simétrico y la similitud en materia de costos por parte de los operadores involucrados en la interconexión” y el desbalance afecta “el equilibrio económico de la relación, los costos de largo plazo de ETB para la prestación del servicio de interconexión local-local, en consecuencia la sostenibilidad financiera de este servicio”, y considera: “La asimetría de tráfico en la relación de interconexión para las redes de TPBCL entre TV Cable y ETB presentada durante el periodo 2006 – 2010, evidencia el incumplimiento de una de las condiciones que la teoría económica académica y regulatoria de la UIT 171 Folio 85 del C. de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 señalan para la efectiva aplicación del modelo SKA. Este hecho introdujo sobrecostos en la prestación del servicio de interconexión para ETB no remunerados por TV Cable, que debieron ser asumidos por ETB, afectando el desarrollo y sostenibilidad económica de la actividad empresarial relacionada con el segmento de TPBLC de este operador, ya que la prestación de este servicio a TV Cable se hace por debajo de sus costos de interconexión al no poder recuperar vía pago los mismos, más una utilidad razonable.
Esta situación favoreció de manera anticompetitiva a TV Cable quien no contaba con una infraestructura de red propia, dado que ve la prestación de su servicio subsidiado indirectamente por quienes ya contaban con la red, como efectivamente la poseía la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. Lo que se tradujo en un impacto y daño económico sobre este último operador, al desequilibrarse el tráfico en magnitudes considerables (asimetría en minutos entrantes y salientes)”.
También se examinó el documento denominado “Respuesta a Comentarios del sector a la propuesta regulatoria sobre cargos de acceso” de diciembre de 2007, remitido por la CRC con oficio recibido el 5 de abril de 2013. Igualmente, el “Documento de Respuesta a Comentarios del sector realizados al proyecto de revisión integral de los cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia” que según los considerandos de la Resolución No. 1763 de 2007, “fue aprobado por el Comité de Expertos Comisionados tal como consta en el Acta 567 del 22 de noviembre de 2007 para su presentación en la Sesión de Comisión del 5 de diciembre de 2007”.
En éste reiteran los diferentes actores del sector la conveniencia del sistema de remuneración para las redes de TPBCL, por efectos de la eficiencia del modelo, al eliminar los procesos de conciliación y cruce de cuentas y en consecuencia, el que no afecta la competencia entre los operadores, ni encarece los cargos de los usuarios. Así mismo, los documentos remitidos e incorporados al proceso, y los testimonios sobre el Sender Keeps All. 2ª.
Conclusiones del Tribunal Para la Parte Convocante el incumplimiento de la Convocada se presenta por no pagar la totalidad de los cargos de acceso y uso por la utilización de las redes de la otra parte según la regulación y sus anexos, “mediante la indebida aplicación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 SKA”, el cual como sistema de remuneración exige su necesaria simetría, y dándose una asimetría relevante, subsiste el deber de pagar.
Por su lado, la Convocada, invoca su cumplimiento amparada en las Resoluciones 087 de 1997, compilada por la Resolución 575 de 2002, 1347 de 2005 confirmada con la 1413 de 2006, que impuso el sistema Sender Keeps All (SKA) y las cláusulas décima cuarta del Contrato y Segunda del Anexo Financiero-Comercial, según las cuales no habrá lugar al pago de cargo de pago de acceso.
En el contrato celebrado el 1º de agosto de 2006, Cláusula Décima Cuarta, Cargos de Acceso y Uso, las partes acordaron: “CLAUSULA DÉCIMA CUARTA: CARGOS DE ACCESO Y USO. El valor del cargo de acceso y uso y su reajuste periódico se regirá por lo dispuesto en el Anexo Financiero-Comercial y por las normas establecidas por la CRT.
PARAGRAFO. La actualización del cargo de acceso se aplicará al producirse un cambio en dicho cargo, bien por disposición de la autoridad competente, o bien porque se produzca una variación de cualquiera de los componentes del índice de Actualización Tarifaria “IAT” tal como lo dispone la Resolución 575 de la CRT. El cargo de acceso actualizado se causará y pagará a partir del mes siguiente en que se produzca tal variación sin que sea necesario para ello notificar tal variación a las partes.”.
En la Cláusula Segunda del Anexo Financiero-Comercial, pactaron: “CLAUSULA SEGUNDA: LIQUIDACIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO Y USO.-
2.1. CARGOS DE ACCESO Y USO TRÁFICO LOCAL. De conformidad con el artículo 4.2.2.20 de la resolución CRT-0987 de 1997, sus modificaciones y actualizaciones, no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local- local. No obstante, las partes acogerán la regulación de carácter general, así como la particular que rija para las partes, respecto de los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local, que determine la CRT o la autoridad competente.
2.1.1. RESPONSABILIDAD DEL SERVICIO LOCAL. Cada operador es responsable del tráfico local originado en su red. Esta responsabilidad implica que el operador que origina la llamada, conserve el total de los valores recaudados, responde por el proceso de facturación y asume el riesgo de cartera, lo que significa que se obliga a tasar, tarificar, facturar y recaudar de sus respectivos suscriptores y/o usuarios los ingresos que perciba por las comunicaciones originadas en su propia red” En la cuestión litigiosa, el sistema de remuneración pactado encuentra por antecedente las resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006, fue convenido TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 voluntariamente por las partes en el Contrato suscrito el 1 de agosto de 2006, acordando someterse a la regulación expedida por la autoridad reguladora, explícita al indicar que no hay lugar al pago de cargos de acceso, sin distinguir entre la simetría o asimetría del tráfico cursado entre las redes interconectadas.
El artículo 3º de la Resolución 1763 de 2007 (y así disponía la Resolución 087 de 1997, 463 de 2001, y las demás expedidas por la autoridad reguladora), establece: “La remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo de municipios a los que hacen referencia los artículos 5 y 6 de la presente resolución, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación”.
En armonía, las partes acordaron expresamente en la Cláusula Décima Cuarta, Cargos de acceso y uso, del Contrato celebrado el 1º de agosto de 2006, y particularmente en la Cláusula Segunda del Anexo Financiero-Comercial, que conforme al artículo 4.2.2.20 de la Resolución CRT 987 de 1997, “sus modificaciones y actualizaciones, no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local-local”, esto es, el esquema de remuneración denominado “Sender Keeps All”.
Pactaron con claridad y precisión meridiana someterse a la regulación, a las “modificaciones y actualizaciones” de la citada Resolución 987 de 2007”, y que, “las partes acogerán la regulación de carácter general, así como la particular que rija para las partes, respecto de los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local, que determine la CRT o la autoridad competente”.
Analizados los antecedentes del sistema, las diversas consideraciones atrás transcritas y la regulación vigente, el Sender Keeps All como sistema de remuneración del contrato no da lugar “al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado” sin considerar su simetría o asimetría, ni ser dado al intérprete establecer la distinción cuando la norma no la hace para disponer el pago de esos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 cargos de acceso por la inequivalencia del tráfico cursado, premisa de la cual parte la demandante para fundar el incumplimiento por la aplicación indebida del mismo y la renuencia a pagar los valores derivados de la asimetría. Estima el Tribunal que este sistema ciertamente en su ejecución práctica puede conducir a situaciones inequitativas cuando en un espacio de tiempo específico, particular y concreto, se presenta una inequivalencia relevante en el tráfico cursado, entrante y saliente, en las redes conectadas, que impacte la economía del contrato, y que la simetría corresponde a una condición teórica e ideal, pues el transcurso del tiempo comprueba que tal sistema de remuneración de los contratos de uso e interconexión de redes, en cierto momento de su ejecución, presenta desbalances o asimetrías en el tráfico de las llamadas que se cruzan de una a otra red, lo cual, ha hecho formular reparos sobre la bondad del sistema, aún a la autoridad regulatoria.
No obstante la opinión de los expertos sobre la simetría formal del tráfico y los desbalances que la ejecución del sistema puede experimentar en un lapso temporal concreto, sus reflexiones no fueron plasmadas en la regulación del año 2007 como acreditan los salvamentos de votos de los expertos comisionados Félix Castro Rojas y Lorenzo Villegas Carrasquilla, consignados en el Acta Sesión de Comisión (CRT).
Acta No. 177. Diciembre 5 de 2007, correspondiente a la sesión extraordinaria para la presentación y discusión del Proyecto de Resolución “ por medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles …”, o sea, la Resolución 1763 de 2007. En torno a la asimetría del tráfico entre agosto de 2006 y la actualidad, el dictamen pericial es particularmente concluyente, y evidentemente, este factor ostenta importancia en los costos de conmutación, soporte y operacionales de la red, circunstancia que en el plano estricto de la relación jurídica contractual podría tener virtualidad para afectar la equivalencia de las prestaciones del contrato, dado que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 se trata de una relación jurídica bilateral de prestación recíproca de servicios que debe guardar una correspondencia, si bien teóricamente regida por el sistema de remuneración Sender Keeps All, como quedó definido atrás, pues su aplicación en rigor en el lapso de tiempo transcurrido entre la celebración del Contrato el 1º de agosto de 2006 y el año 2013, no retribuye equitativamente el cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes, al no responder a un esquema de condiciones reales en un momento determinado, sino a un resultado teórico y virtual que tiende a desequilibrar el negocio, en detrimento de la ETB.
Para el Tribunal es evidente que en los antecedentes regulatorios del sistema Sender Keeps All, y particularmente, en la Resolución 1763 de 2007, la autoridad nacional competente, al disponer que no hay lugar al pago de cargos de acceso, no diferencia entre la simetría o la asimetría del tráfico cursado, y parte de un supuesto formal e ideal sobre la equivalencia del tráfico, costos e ingresos en términos razonables para ambas partes.
El sistema remunera la interconexión no con el pago de cargos de acceso, sino con la conservación por cada operador de TPBCL de la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, asumiendo el riesgo de cartera y todo el proceso de facturación (art. 3º, Resolución 1763 de 2007). En este esquema de remuneración de la interconexión, la simetría o asimetría del tráfico local-local cursado, entrante y saliente en las redes de TPBCL interconectadas de los distintos operadores, no es un factor considerado por el regulador para efectos de establecer que no hay lugar al pago de cargos de acceso entre los operadores de TPBCL.
A contrariedad, cada operador tiene a su disposición la red del otro operador y en idénticas condiciones de oportunidad e igualdad puede cursar el mismo tráfico, lo cual significa, en el entendimiento de la autoridad reguladora plasmado en los estudios base de la adopción del sistema, que el tráfico entrante y saliente efectivamente cursado entre las redes de TPBCL de los operadores, en algún TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 instante de la ejecución del Contrato, se mantendrá equivalente, sin que en el entretanto la inequivalencia origine el pago de cargos de acceso.
De este modo, cada uno de los operadores de las redes TPBCL durante la interconexión tiene derecho a cursar exactamente igual tráfico, sin que haya lugar a pagar cargos de acceso. Y, naturalmente, cada operador, tiene derecho a cursar por la red del otro, el mismo tráfico que éste ha cursado por su red. En el estado actual de la ejecución del contrato, es clara la existencia comprobada en el proceso de un comportamiento asimétrico del tráfico en contra de ETB, que en este preciso instante de la ejecución del contrato, le ha generado detrimento por la inequivalencia del tráfico cursado en su contra.
No obstante, esta inequivalencia actual, según las directrices reguladoras del Sender Keeps All, habrá de corregirse no con el pago de cargo de accesos (salvo que las partes lo acuerden), sino con el derecho que tiene ETB a cursar por la red de TPBCL de TELMEX, un tráfico idéntico al que ha cursado TELMEX por la red de ETB, durante la interconexión. De esta manera el supuesto formal e ideal de la equivalencia en el tráfico sobre el cual descansa el Sender Keeps All se observará durante la interconexión, todo sin perjuicio que las partes convengan otra cosa.
En todo caso, corresponde a la autoridad reguladora establecer las tarifas, los cargos y metodología aplicable de los cargos de acceso, y a esta misma autoridad le compete en el ámbito de su competencia, consagrar correctivos efectivos al sistema Sender Keeps All para remediar situaciones inequitativas por asimetrías en el tráfico cursado en un espacio temporal concreto, circunstancia advertida por los comisionados que salvaron su voto, al tratarse de una función administrativa en el marco de la regulación e intervención. Más en tal caso, si bien la regulación no establece el pago de cargos de acceso por cualquier inequivalencia temporal del tráfico, no es que el sistema deje de remunerar, pues actúa sobre el principio de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 reciprocidad que concede a cada operador el derecho a cursar idéntico tráfico, y conservar la totalidad de los ingresos de sus usuarios.
Simplemente el Sender Keeps All es un método específico de remuneración diferente al de pago de cargos de acceso, para lo cual, es indiferente la simetría o asimetría del tráfico, partiendo de la hipótesis ideal de su equivalencia y del derecho a cursar el mismo tráfico durante la interconexión, así como a conservar todos los ingresos provenientes de los usuarios respectivos.
El incumplimiento se hace derivar de la falta de pago de cargos de acceso cuando el tráfico es asimétrico en virtud del aprovechamiento en la aplicación abusiva del sistema que permite retener lo recaudado de los usuarios sin pagar cargos de acceso, al amparo de una aplicación indebida del sistema, cuyo recto entendimiento para la demandante parte de la equivalencia del tráfico cursado en cuyo caso no hay lugar al pago de cargos de acceso al extinguirse la prestación mediante la compensación hasta concurrencia, y en el exceso subsiste cuando el tráfico cursado es asimétrico, todo lo cual es contrario a la naturaleza conmutativa del contrato y a los deberes de buena fe negocial.
Empero, si la regulación expedida por la autoridad nacional competente no consagra el pago de cargos de acceso al margen de la simetría o asimetría del tráfico, es claro que no puede configurarse un incumplimiento por esta inteligencia, tampoco un abuso del derecho, tanto cuanto más que la remuneración efectiva de la interconexión se efectúa por un mecanismo diferente al pago de cargos de acceso de un operador a otro, específicamente mediante el derecho de los operadores a servirse de las redes interconectadas, cursar exactamente el mismo tráfico y conservar la totalidad de los ingresos provenientes de sus propios usuarios, lo cual no permite afirmar el desconocimiento del carácter conmutativo del contrato, la buena fe, ni los incumplimientos pretendidos por tal virtud.
En efecto, si cada operador tiene el derecho a usar la red del otro y, cursar el mismo tráfico, esto descarta la inequivalencia prestacional, por cuanto, el derecho y la prestación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 recíproca es exactamente el mismo.
Distinto es que en un instante temporal de la relación jurídica contractual, el tráfico cursado por la red de un operador no sea equivalente al cursado por la red del otro, circunstancia que en el estado actual de la regulación no implica pagar cargos de acceso por la asimetría, sino el derecho del operador afectado a cursar el mismo tráfico en términos de mantener la equivalencia ideal sobre la cual se inspira la regulación del sistema en la actualidad, salvo que la autoridad reguladora establezca una regla correctiva o las partes convengan otra cosa.
Para el Tribunal, la revisión del sistema Sender Keeps All que, rige a falta de acuerdo de las partes, o cuando lo pactan expresamente sometiéndose a regulación como en este caso, para corregir las situaciones inequivalentes e inequitativas derivadas del tráfico asimétrico en un espacio temporal concreto de la ejecución de la interconexión, es una materia que corresponde a la Autoridad Nacional Competente dentro del marco de la función administrativa de intervención atribuida por el ordenamiento, cuya normatividad no previene lo que la parte demandante considera como fundamento de los incumplimientos, esto es, el pago de los cargos de acceso por tráfico asimétrico, pues las normas reguladoras no lo consideran, partiendo de un supuesto teórico e ideal, cuya ejecución práctica en casos como el de este proceso en el tiempo ya transcurrido de la celebración del Contrato, evidencian falencias y generan situaciones inequivalentes e inequitativas.
Y, como estas normas vigentes disponen que no hay lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico cursado sin distinguir su simetría o asimetría, pues no distinguen, estándole vedado al intérprete establecer la distinción cuando el precepto jurídico no la consagra, no es factible acceder a las pretensiones por las causas u omisiones que las sustentan.
Los aspectos anotados en precedencia son además conformes con el Laudo Arbitral proferido el 14 de octubre de 2014, en Tribunal de Arbitraje donde fue parte la ETB, al cual refiere el Procurador en su concepto, que puntualizó la competencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 privativa de la CRC para revisar y modificar el sistema Sender Keeps All cuando en un momento determinado de la ejecución de la interconexión, la magnitud del tráfico asimétrico cursado en contra de una parte, tenga virtualidad para afectar de tal manera la economía del contrato que exija su corrección, mientras se observe el supuesto ideal de su equivalencia, y sin perjuicio de las restantes acciones procedentes.
Ahora, no corresponde a este Tribunal juzgar la legalidad o ilegalidad de la regulación de carácter general o particular respecto de los cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local determinado por la CRT o la autoridad competente, por cuanto ni tiene ni asumió competencia para tal efecto por estar reservada a la jurisdicción de lo contencioso administrativo o, dentro del marco comunitario al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como concluyó incluso en su interpretación prejudicial IP-181-2013, al señalar en el considerando No. 42, que “la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido.”, y señaló en la 261-IP-2013: “El Tribunal advierte que en el marco de la figura de la interpretación prejudicial no se encuentra dentro del resorte de su actuación, pronunciarse sobre si uno u otro sistema cumplen los parámetros y criterios definidos en la normativa comunitaria sobre cargos de interconexión; por lo tanto, es cuestión de la autoridad administrativa competente nacional definir y determinar dicha situación, teniendo en cuenta los parámetros interpretativos que sentará el Tribunal en la presente providencia.” El Tribunal, está obligado a respetar y aplicar la presunción de legalidad de las Resoluciones expedidas por la Autoridad Nacional Competente de Regulación, presunción que entiende se predica de su conformidad con la legislación interna y el derecho comunitario.
Por esta virtud, el Tribunal debe partir de la presunción de conformidad de las Resoluciones consagratorias del sistema Sender Keeps All con el derecho comunitario y el derecho interno. Bajo estas premisas, si el Tribunal llegare a considerar que esas Resoluciones son contrarias al ordenamiento jurídico TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 comunitario o a las normas internas dándole prevalencia a unas u otras sobre la regulación expedida, estaría pronunciándose sobre la legalidad de los actos administrativos regulatorios, y por lo tanto, asumiendo una competencia de la cual carece.
Por esta misma razón, sobre la hipótesis de su ilicitud al contrariar el ordenamiento jurídico andino o la legislación interna superior, o la naturaleza conmutativa del Contrato, el Tribunal no puede declarar la nulidad absoluta de la estipulación contractual mediante la cual las partes pactan el sistema Sender Keeps All como método de remuneración acordando que “no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local-local”, y convienen someterse a las “modificaciones o actualizaciones” de las resoluciones que lo consagran, y en especial, a la regulación de carácter general y particular que rija sobre cargos de acceso, uso e interconexión para el tráfico local-local que determine la CRT o la autoridad competente, pues ello conduce a desconocer la presunción de legalidad de los actos administrativos regulatorios, juzgar su legalidad y modificar el sistema regulatorio, asuntos que no son de competencia de este Tribunal, como señala el Señor Agente del Ministerio Público.
Desde luego, a la ETB le asiste el derecho legítimo para ejercer la acción de nulidad de los actos administrativos regulatorios de carácter general y particular consagratorios del sistema Sender Keeps All, solicitar su nulidad por ilicitud e ilegalidad, y promover las acciones que se deriven de la misma, o las pertinentes, pero ante la autoridad nacional competente.
Debe anotarse que la acción contractual ejercida en este asunto concierne al incumplimiento del contrato, y no al desequilibrio económico o prestacional a consecuencia del sistema de remuneración Sender Keeps All pactado y la aplicación de los actos administrativos regulatorios que disponen en tal caso que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 “no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local-local”, y tampoco por la inobservancia del deber de renegociar un contrato.
En síntesis, las normas reguladoras expedidas por la CRT, hoy CRC, del sistema Sender Keeps All, como evidencian sus antecedentes, consagran el derecho para cada operador de la red TPBCL de utilizar y servirse en idénticas condiciones de oportunidad e igualdad de la red de TPBCL del otro operador, y cursar exactamente el mismo tráfico cursado entre ellos.
Por esto, en este esquema de remuneración (Sender Keeps All), como precisa la Interpretación Prejudicial 261-IP-2013,”(…) cada operador actúa bajo el principio de reciprocidad, ya que no se imponen precios de terminación de las llamadas”, y no hay lugar al pago de cargos de acceso en la interconexión local- local entre las redes de TPBCL, al margen de su simetría o asimetría en cierto momento temporal.
El sistema, en efecto, comporta que no hay lugar a pagar cargos de acceso al margen de la simetría o asimetría del tráfico, partiendo de la reciprocidad entre los operadores y la equivalencia ideal del tráfico cursado- entrante y saliente-, y concede a cada operador cuya red de TPBCL se interconecta a la red de TPBCL del otro operador, el derecho a cursar idéntico tráfico en exactas condiciones de oportunidad e igualdad, sin perjuicio de los acuerdos que las partes celebren y de las acciones procedentes para remediar en el entretanto alguna situación inequitativa.
En suma, no prospera la pretensión declarativa de incumplimiento. 2. La pretensión declarativa de incumplimiento de las prestaciones de información, mediciones, estadísticas Para ETB, “además de pagar, TELMEX estaba obligada –y aún lo está- como lo dispone la cláusula décima primera, por lo menos al momento de solicitarlo ETB, a: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 “Preparar oportunamente la información correspondiente a las mediciones requeridas para las conciliaciones de los cargos de acceso y demás rubros acordados, de conformidad con lo establecido en este contrato y en el Anexo Financiero – Comercial.
Entregar la información que requiera cada una de las partes, cuando técnicamente sea posible y ella sea necesaria para los fines de la interconexión y mantenimiento eficiente de los servicios, guardando la respectiva acordada en el presente contrato. Suministrarse la información suficiente y necesaria para realizar los procesos de facturación pertinentes, de conformidad con lo establecido en los Anexos Técnicos y Financiero – Comerciales.
(…) Disponer de los equipos y elementos necesarios para cursar, supervisar y medir el tráfico en los correspondientes puntos de interconexión y mantenerlos de modo que puedan cumplirse los planes de expansión de las partes, de acuerdo con el Anexo Técnico. “Garantizar que los equipos necesarios para la interconexión, cumplan con las características técnicas que permitan el acceso, uso e interconexión entre las redes de las partes y propender para que ello se logre de manera económica y eficiente (…) Intercambiar estadísticas de tráfico, calidad y grado del servicio, en cuanto se refieran a las rutas de interconexión, de acuerdo con lo establecido en los Anexos Técnicos.
(…) Cumplir con las demás obligaciones consagradas en el presente contrato, en los Anexos Técnico, Financiero-Comercial, Anexo del Comité de Interconexión, en las actas de ejecución del contrato y en la legislación vigente”. Estas obligaciones, “dejaron de ser cumplidas por TELMEX en lo relacionado con la interconexión con la RTPBCL de ETB, desde el año 2002.” Para el Tribunal si bien el sistema de remuneración pactado por las partes Sender Keeps All conforme a la regulación vigente de la Comisión de Regulación de Comunicaciones –antes CRT-, que por expresa previsión contractual acordaron las partes en el contrato, no da lugar a pagos de cargos de acceso del tráfico cursado en las redes interconectadas, esto no significa, ni puede significar que los operadores no tengan el deber de medir el tráfico y almacenar la información respectiva, máxime cuando la regulación y el Contrato celebrado entre las partes así lo consagra.
Esta información de tráfico es importante no sólo para garantizar el principio de reciprocidad inherente al sistema, y por lo tanto, el derecho de cada operador a cursar idéntico tráfico, sino para comprobar su funcionamiento y corregir eventuales falencias. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 Según la cláusula décima primera del contrato, las partes se obligaron a “Entregar la información que requiera cada una de las partes, cuando técnicamente sea posible y ella sea necesaria para los fines de la interconexión y mantenimiento eficiente de los servicios, guardando la respectiva acordada en el presente contrato”;
“Disponer de los equipos y elementos necesarios para cursar, supervisar y medir el tráfico en los correspondientes puntos de interconexión y mantenerlos de modo que puedan cumplirse los planes de expansión de las partes, de acuerdo con el Anexo Técnico”; “Intercambiar estadísticas de tráfico, calidad y grado del servicio, en cuanto se refieran a las rutas de interconexión, de acuerdo con lo establecido en los Anexos Técnicos”;
“Cumplir con las demás obligaciones consagradas en el presente contrato, en los Anexos Técnico, Financiero-Comercial, Anexo del Comité de Interconexión, en las actas de ejecución del contrato y en la legislación vigente” y en la cláusula 3.4 del Anexo Técnico – Operativo del contrato, que “Para efectos del registro detallado de las llamadas entrantes y salientes; cada parte registrará el tráfico en minutos a través de la interconexión. Así las cosas, los nodos de interconexión de la red de TPBCL TV CABLE y la red TPBCL, TPBCLE y TPBCLD de ETB dispondrán de la capacidad para realizar mediciones del tipo Toll Ticketing y/o Accounting Rate u otro técnicamente factible y que sea acordado por las partes.” En comunicación del 22 de abril de 2013 (Anexo 2 del Dictamen de ECONOMICA CONSULTORES), TELMEX reconoció que no contaba con la información de medición de tráfico en minutos, al no estar obligada 172 y Maria Helena Martínez en su testimonio señaló que no remitió la medición de tráfico en minutos, sino en erlangs, unidad de medida diferente a la utilizada para el dimensionamiento de las redes. 173 En consecuencia, el Tribunal, encuentra el incumplimiento de las obligaciones indicadas en el párrafo anterior al precedente, más no las restantes enunciadas por 172 Pablo Roda.
Dictamen pericial. Páginas 1 –
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 referir a la conciliación de cargos de acceso, proceso de facturación y garantía técnica de los equipos respectivos.
No obstante el incumplimiento, no aparece acreditado un perjuicio económico para imponer condena a su resarcimiento. 3. De la obligación de prevenir el fraude, y de la obligación de pagar el tráfico fraudulento En las pretensiones sexta y novena principal de la demanda reformada, la parte convocante solicita: “SEXTA PRINCIPAL.
Declarar que TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, al no asumir una conducta adecuada a su responsabilidad en la adjudicación de líneas de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) y control del uso de las mismas, a través de las cuales usuarios de TELMEX utilizaron su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (RTPBCL) en Bogotá para desvíos desde destinos internacionales, entre otros, hacia la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local de ETB de Bogotá.” “NOVENA PRINCIPAL.
Condenar a TLEMEX (sic) a pagar a ETB el valor de los cargos de acceso o interconexión por el uso de la red de telefonía pública básica conmutada local (RTPBCL) por concepto del tráfico fraudulento de larga distancia internacional cursado entre las redes de TELMEX, por abonados de esta, hacia la RTPBCL de ETB, tráfico no pagado y no reportado por TELMEX desde agosto de 2006 y hasta la fecha en que se profiera el laudo o la más próxima a él, liquidados a la tarifa vigente de cargos de acceso o interconexión de larga distancia internacional en las redes locales establecido por la CRT, ajustado conforme al IAT.” Las solicitudes anteriores, en atención a cuya concatenación el Tribunal procede a examinarlas en forma sucesiva, se soportan en los hechos 5.12.1 a 5.12.6 de la demanda reformada.
En ellos, la parte convocante hace referencia a la cláusula décima segunda del Anexo Financiero – Comercial del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, que establece los compromisos, obligaciones y procedimientos para la prevención de fraudes y responsabilidad de las partes. Anota que desde el 15 de enero de 2008 hasta la fecha, ETB ha avisado a TELMEX sobre el fraude, sin que éste haya desplegado actividad alguna contra la prevención y corrección de tal 173 Cuaderno de pruebas No. 7.
Folios 142 y 143. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 situación, conforme a las pruebas relacionadas en el numeral 7.1.16., sus comunicaciones del 11 de marzo de 2008, diciembre 1 de 2008, marzo 24 de 2010 y mayo 26 de 2010, las actas de pruebas de BYPASS de 2007 a 2010, los correos electrónicos remitidos por la Alianza contra el Fraude entre mayo de 2009 y febrero 25 de 2010, y las Actas del Comité Operativo de la Alianza Antifraude del 24 de marzo de 2010 y enero a octubre de 2012.
ETB presenta las cifras a las que ascienden, según manifiesta, los minutos correspondientes a líneas de TELMEX que han cursado tráfico fraudulento hacia abonados en la ETB, desde el año 2006 hasta octubre de 2010, de acuerdo con las pruebas técnicas de bypass que se han realizado por cuenta de la denominada Alianza contra el Fraude. Agrega que ETB ha requerido a TELMEX para que pague los cargos de acceso correspondientes a tráfico fraudulento de larga distancia que se dirige desde sus redes locales, y que esta compañía se ha negado a hacerlo.
Con fundamento en lo anterior, concluye que TELMEX debe pagar a ETB el valor de los minutos fraudulentos liquidados según CdA Legal, de conformidad con lo estipulado en el contrato. En su escrito de alegatos, la convocante sostuvo que dentro del proceso se acreditó que TELMEX ha incumplido la obligación de adoptar medidas para prevenir y controlar la terminación de llamadas fraudulentas en la red de ETB desde sus líneas, así como la obligación de pagarle a la ETB por los consumos realizados de manera fraudulenta.
De su lado, la parte convocada se opone a la prosperidad de tales pretensiones; al contestar la demanda reformada señala que el denominado “tráfico fraudulento” no ha sido acreditado, y que TELMEX no forma parte de la denominada “Alianza contra el fraude”, por lo cual sus resultados y conclusiones no le son oponibles. Posteriormente, en su escrito de alegatos de conclusión, en cuanto a la presunta negligencia en la asignación de líneas supuestamente vinculadas a fraudes, la Convocada afirmó que: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 - TELMEX, en cumplimiento de los mandatos constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, tramitó todas las inquietudes de ETB. 174 - Entre lo que se reportaba y lo que efectivamente se denunciaba se presentó una “altísima diferencia”, con lo que se demuestra que las reclamaciones hechas no tenían asidero técnico, legal, ni probatorio.175 - La denominada “Alianza contra el fraude”, no tiene personería jurídica, lo que le impide ser titular de derechos y obligaciones.176 - Dado que a UNE no hace parte del proceso, los mensajes y correos provenientes de ésta, no deben ser objeto de pronunciamiento por el Tribunal.177 - La ETB no acreditó dentro del proceso, que haya ocurrido “fraude”, por causas imputables a TELMEX, ni que así haya sido declarado por alguna autoridad judicial.178 Consideraciones del Tribunal 1ª.
Para analizar el incumplimiento alegado respecto de la prevención del fraude y el pago del tráfico fraudulento, debe el Tribunal determinar el alcance de las siguientes obligaciones previstas en el contrato y relevantes para tales efectos. La cláusula décimo segunda del “ANEXO FINANCIERO – COMERCIAL PARA LA INTERCONEXIÓN ENTRE LA RTPBCL DE LA EMPRESA DE TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. – TV CABLE Y LAS REDES DE RTPBCL, TPBCLE Y TPBCLD DE ETB S.A. ESP” del Contrato, en el numeral 12.1., define el fraude en los siguientes términos: 174 Folio 292, C. Principal No. 5. 175 Folio 285, C. Principal No. 5. 176 Folio 286, C. Principal No. 5. 177 Ibídem. 178 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 “(…) Consiste en toda actividad ilícita o no autorizada por las normas que regulan los servicios de telecomunicaciones realizadas por suscriptores, usuarios o por terceros, en perjuicio de la empresa o de los suscriptores del servicio, por medio de las cuales se generan consumos de telecomunicaciones que no son susceptibles de ser cobrados dentro del proceso normal de recaudo y cobro de cartera, debido a la forma irregular en que fueron generados.
Entre ellos tenemos el robo de línea, fraude a suscriptor mediante estafa, falsedad en la suscripción, clonación, utilización de servicios especiales para desvíos a destinos internacionales entre otros. “En caso de que no se pueda determinar el origen del fraude será asumido por las partes así: TV CABLE no percibirá el cargo de acceso y ETB no percibirá el valor de tiempo al aire.”179 En el numeral 12.2 de la cláusula décimo segunda del Anexo Financiero – Comercial citado, las partes acordaron los siguientes compromisos: “12.2.
Compromisos: Las Partes se comprometen a llevar a cabo todas las acciones pertinentes para la detección, prevención y corrección de fraudes. Para ello han dispuesto, adoptar las siguientes medidas: “12.2.1 ETB al tener el control del análisis del tráfico y comportamiento del mismo, para los servicios de Local Extendida y Larga Distancia llevará a cabo una labor de seguimiento para verificar situaciones que sean sospechosas de constituirse en alguna modalidad de fraude, reportando inmediatamente a TV CABLE sobre la situación para que se puedan adoptar las acciones correspondientes de investigación, seguimiento y prevención a que haya lugar.
“12.2.2 TV CABLE se compromete a suministrar a ETB, en el término de tres días hábiles siguientes a la comunicación de la situación por parte de ETB la siguiente información: “a. Datos básicos del cliente (nombre, dirección, Nit, cédula) “b. Estado de facturación del cliente (si está en mora) “c. Servicio prestado “12.2.3 Con la anterior información, conjuntamente ETB y TV CABLE evaluarán si se trata de una actividad fraudulenta y determinarán la realización de la suspensión inmediata de los servicios de TPBCLE y TPBCLD de ETB, de servicios especiales como desvío de llamadas y si es del caso, la suspensión total del servicio por TV CABLE.
Lo anterior bajo el principio del debido proceso al suscriptor y/o usuario. “Los contratos y responsables de la definición del fraude serán informados mediante comunicación dentro de los 15 días siguientes a la entrada en operación del presente anexo.”180 179 Folio 70 y 71, C. de Pruebas No. 1 180 Folio 71, C. de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 En el numeral 12.2.3. de la cláusula décimo segunda del Anexo Financiero – Comercial del contrato, denominado “Prevención de Fraudes y Responsabilidad de las Partes”, se dispuso: “1.
Los fraudes que no pueda ser atribuidos a alguna de las partes, serán asumidos en forma conjunta hasta el beneficio que le corresponde a cada operador. Esto es, TV CABLE, no percibirá el valor del cargo de acceso y ETB la tarifa del servicio. “2. Cuando la alarma de fraude fuera informado por ETB a TV CABLE, y hasta por dos días hábiles siguientes a la del informe de la situación anómala, cada parte asumirá las pérdidas de la manera prevista en el numeral anterior.
“Los consumos que se causen por efectos de fraude y que no hayan sido reportados por ETB a TV CABLE, serán asumidos en su totalidad por ETB. “3. Si existe aviso de fraude por ETB a TV CABLE y ésta no despliega ninguna actividad para la prevención del mismo, los mismos serán asumidos en su totalidad por TV CABLE.”181 En síntesis, el mencionado fraude corresponde a las actividades generadoras de consumos de telecomunicaciones no susceptibles de ser cobrados mediante el proceso normal de recaudo, en perjuicio de la empresa o de los suscriptores, perpetradas por usuarios, suscriptores o terceros.
Y dada su posible y previsible ocurrencia, las partes recíprocamente contrajeron una obligación de hacer, amplia pero determinable, que cobija la conducta tendiente a su detección, prevención y corrección. La previsión contractual, apreciada en su conjunto, no denota la intención de contraer un compromiso de eliminación del riesgo de fraude, resultado a todas luces imposible, y tan es así que las partes prevén la asunción conjunta o compartida de riesgo del fraude cuya ocurrencia no pueda atribuirse a una de ellas.
Se estableció el compromiso mutuo de actuar en forma diligente al respecto, teniendo en cuenta que TELMEX, dada su función dentro del sistema tiene en sus manos una posibilidad de prevención; por eso se estipuló que la inactividad de TELMEX ( “TV CABLE”) ante los avisos de fraude dados por ETB, implicaba para TELMEX asumirlos en forma íntegra y, recíprocamente, ante la posibilidad de verificación que tiene en sus manos TELMEX por su función dentro del sistema, los consumos fraudulentos no reportados a ETB debían ser asumidos por TELMEX. 181 Folio 72, C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 155 Se trata, pues, de una obligación cuyo objeto es legal y físicamente posible, máxime dada la existencia de procedimientos o herramientas, como la plataforma Meucci, traída y llevada con suficiencia en este proceso.
Y para el efecto ambas partes se comprometen a llevar a cabo todas las acciones pertinentes para la detección, prevención y corrección de fraudes, en particular, ETB “al tener el control del análisis del tráfico y comportamiento del mismo, para los servicios de Local Extendida y Larga Distancia llevará a cabo una labor de seguimiento para verificar situaciones que sean sospechosas de constituirse en alguna modalidad de fraude”, reportará inmediatamente a Telmex sobre la situación “para que se puedan adoptar las acciones correspondientes de investigación, seguimiento y prevención a que haya lugar”, y ésta le suministrará “en el término de tres días hábiles siguientes” a la comunicación respectiva los datos básicos del cliente, estado de facturación y servicio prestado, quienes con esta información conjuntamente “evaluarán si se trata de una actividad fraudulenta y determinarán la realización de la suspensión inmediata” de los servicios, dentro de éstos, los “especiales como desvío de llamadas y si es del caso, la suspensión total del servicio por TV CABLE”, bajo el “principio del debido proceso al suscriptor o usuario”.
(Numeral 12.2. Compromisos). 2ª. Dada la existencia de la descrita obligación contractual, debe el Tribunal estudiar si ha quedado acreditado en el curso del proceso que la sociedad convocante reportó a la parte convocada las situaciones que eran sospechosas de constituirse en alguna modalidad de “fraude”, para que ésta pudiera adoptar las acciones correspondientes de investigación, seguimiento y prevención a que hubiere lugar en los términos de la cláusula décimo sexta del Anexo Financiero- Comercial a la que se hizo referencia. Del análisis conjunto de las pruebas documentales, testimonios rendidos por Freddy Alberto Corrales Sánchez, Subdirector de Control de Fraudes de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A;
Edwar Tito Nievez Ortiz, Jefe de Detección de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 Fraude de Movistar; Jhon Mario Contreras Bernal, profesional de control de fraude vinculado a Telefónica Telecom;
Beatriz Cecilia Aristizabal Gómez, trabaja en Telefónica; Richard Orlando Camargo Casallas, vinculado a UNE; Carlos Julio Ramírez Rincón, vinculado a Claro; Sergio Octavio Valdés Beltrán abogado vinculado a Telmex; Wilson Villegas Aguilar, Ingeniero Informático, trabaja en UNE, y el dictamen pericial, así como las que obran en el expediente, encuentra el Tribunal lo siguiente: Mediante comunicación de fecha 15 de enero de 2008, la Dirección de Auditoria Control Fraude de ETB le informa al Líder de Fraude de TELMEX, que le envía “acta de pruebas realizadas entre el 14 de diciembre de 2007 y el 2 de enero de 2008 (Informes 077, 078, 079 y 080).” 182 Revisado el contenido de los informes 077, 078, 079 y 080 mencionados en la citada comunicación, encuentra el Tribunal que se trata de Actas de Pruebas Bypass suscritos por la Autoría Control Fraude de ETB.
En los citados informes se indica que el objetivo de las pruebas consiste en: “Realizar llamadas de larga distancia internacional a través de los carriers en Estados Unidos a varios números de prueba localizados en Bogotá Colombia, con el fin de detectar e identificar abonados telefónicos que posiblemente se dediquen al reoriginamiento de tráfico de larga distancia internacional entrante.”183 Así mismo, en relación con su alcance se expresa: “Las pruebas están enfocadas a observar, verificar y analizar el comportamiento del tráfico internacional que ingresa al país por medio de técnicas de Bypass, las cuales se identifican como llamadas local en la ciudad de Bogotá D.C., así mismo, realizar el informe respecto de las pruebas para continuar con el proceso administrativo correspondiente.”184 Los resultados encontrados en cada informe son los siguientes: 182 Folio 2, C. de Pruebas No. 3. 183 Folio 9, 15, 21 y 27, C. de Pruebas No. 3. 184 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 Informe No. 077185. De acuerdo con el documento las pruebas se practicaron entre el 14 y el 18 de diciembre de 2007, periodo dentro del cual se encontraron 36 llamadas calificadas como “ilegal” del operador TELMEX.
En el escrito se identifican como líneas reoriginando el tráfico de larga distancia internacional, las siguientes: 17421414, 17421427 y 17421500. Informe No. 078186. Las pruebas se practicaron entre el 19 y el 26 de diciembre de 2007. En el documento aparece que se encontraron 24 llamadas calificadas como “ilegal” del operador TELMEX En el escrito se identifican como líneas reoriginando el tráfico de larga distancia internacional: 17421427, 17421500 y 17422891.
Obsérvese cómo se repite la referencia a las líneas 17421427 y 17421500. Informe No. 079187. Las pruebas se practicaron entre el 26 y el 28 de diciembre de 2007. En el documento aparece que se encontraron 6 llamadas calificadas como “ilegales” del operador TELMEX. En el escrito se identifican como líneas reoriginando el tráfico de larga distancia internacional las siguientes: 17421427 y 17421500.
Obsérvese cómo se repiten en el informe las indicadas líneas 17421427 y 17421500. Informe No. 080188.Las pruebas se practicaron entre el 28 de diciembre de 2007 a 3 de enero de 2008. En el documento aparece que se encontraron 39 llamadas calificadas como “ilegales” del operador TELMEX. En el escrito se identifican como líneas reoriginando el tráfico de larga distancia internacional las siguientes: 185 Folios 9 a 13, C. de Pruebas No. 3. 186 Folios 15 a 19, C. de Pruebas No. 3. 187 Folios 21 a 25, C. de Pruebas No. 3. 188 Folios 27 a 31, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 17421427 y 16014433. Obsérvese cómo un año después del primer informe, sigue mencionándose la línea 17421427. Finalmente, en cada uno de los informes, se presentan las siguientes conclusiones: “6.
Conclusiones “• De conformidad con el artículo 2.4.3 de la Resolución 087 de 1997, el enrutamiento directo de tráfico de TPBCLD simulándolo como tráfico de TPBCL constituye un uso clandestino de las redes y estará sujeto a las sanciones penales y administrativas a que hay lugar. Los efectos penales se reflejan en la ley 1032 de 2006, la cual tipifica como delito cualquier prestación ilegal del servicio de TPBC, dentro de la cual encuadra la conducta descrita.
“• Se deben iniciar los procesos de terminación contractual de las líneas detectadas con el fin de controlar y minimizar el fraude de bypass.”189 El 15 de enero de 2008, mediante comunicación remitida por la Dirección de Auditoria Control Fraude de ETB al Contralor de TV CABLE, se informa que se envía “acta de pruebas realizadas entre el 28 de diciembre de 2007 y el 3 de enero de 2008 (Informe 080).190 El contenido del informe 080 a que se refiere la comunicación previamente citada, ya fue referido en el literal anterior.
En comunicación de 9 de julio de 2008191 remitida por la Dirección Auditoria Control Fraude de ETB a Control Fraude de TELMEX, se expresa que se envía “acta de pruebas de Bypass realizadas entre el 4 de junio y el 7 de julio de 2008 (Informes 093 y 094). Revisado el contenido de los informes 093 y 094 mencionados, encuentra el Tribunal que se trata de Actas de Pruebas Bypass suscritos por la Autoría Control Fraude de ETB, que presenta las siguientes características: o El objeto y alcance de las pruebas, al igual que en los casos citados en los literales anteriores, se hace consistir en observar, verificar y analizar el comportamiento del tráfico internacional que ingresa al país, 189 Folios 11, 17, 23 y 29, C. de Pruebas No. 3. 190 Folio 4, C. de Pruebas No. 3. 191 Folio 6, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 con el fin de detectar e identificar aquellos abonados telefónicos que posiblemente se dediquen al reoriginamiento de tráfico de larga distancia internacional entrante.192 o Los resultados encontrados en cada informe son los siguientes: Informe No. 093193.
De acuerdo con el documento las pruebas se practicaron entre el 4 y el 24 de junio de 2008, periodo dentro del cual se encontraron 145 llamadas calificadas como “ilegal” de números del operador TELMEX. En dicho documento se identifican 21 líneas reoriginando el tráfico de larga distancia internacional. Informe No. 094194. De acuerdo con el documento las pruebas se practicaron entre el 4 y el 24 de junio de 2008, periodo dentro del cual se encontraron 145 llamadas calificadas como “ilegal” del operador TELMEX.
En el escrito se identificaron 21 líneas reoriginando el tráfico de larga distancia internacional. o Finalmente, bajo el numeral 6 denominado “conclusiones”, igualmente se indicó: “• De conformidad con el artículo 2.4.3 de la Resolución 087 de 1997, el enrutamiento directo de tráfico de TPBCLD simulándolo como tráfico de TPBCL constituye un uso clandestino de las redes y estará sujeto a las sanciones penales y administrativas a que hay lugar.
Los efectos penales se reflejan en la ley 1032 de 2006, la cual tipifica como delito cualquier prestación ilegal del servicio de TPBC, dentro de la cual encuadra la conducta descrita. “• Se deben iniciar los procesos de terminación contractual de las líneas detectadas con el fin de controlar y minimizar el fraude de bypass.” 192 Folio 9, C. de Pruebas No. 3. 193 Folios 84 a 91, C. de Pruebas No. 3. 194 Folios 93 a 98, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 Mediante correo electrónico del 4 de mayo de 2009195, el señor Wilson Villegas de UNE le informa a Rafael Dickens y Carlos Ramírez de TELMEX que “En pruebas realizadas el 30 de abril nos salieron estas líneas, por favor me colaboras con la información de estos clientes 17460707 18073774”.
Se debe notar que no se incorporan datos de las líneas por lo que no se sabe si es Bogotá y municipios cercanos. Por medio de correo electrónico de fecha 3 de junio196 de 2009, el señor John Mario Contreras de la Gerencia de Control Fraude de Telefónica le solicita al señor Carlos Ramírez Rincón de TELMEX, los datos de los abonados de líneas telefónicas que fueron encontradas en pruebas de Bypass realizadas por el sistema Meucci, cuyos datos se presentan en archivo anexo.
Tampoco se incorporan datos de las líneas por lo que no se sabe si es Bogotá y municipios cercanos Mediante correo electrónico de 8 de junio197 de 2009, el señor John Mario Contreras de la Gerencia de Control Fraude de Telefónica le solicita a Carlos Ramírez Rincón, el envío de información de los suscriptores de líneas telefónicas que fueron encontradas en pruebas Bypass realizadas por Meucci, las cuales se identifican en un archivo adjunto.
Solicitud que posteriormente fue reiterada mediante correos del 10 de julio de 2009 dirigidos a los señores Carlos Ramírez Rincón y Rafael Dickens de Telmex.198 También se advierte que no se incorporan datos de las líneas por lo que no se sabe si es Bogotá y municipios cercanos. El 21 de julio de 2009, mediante correo electrónico199, Wilson Villegas de UNE le solicita a Carlos Ramírez y Rafael Dickens de Telmex, información de líneas que identifica en esa comunicación. Posteriormente, en correo del 21 de julio de 2009 UNE aclara que se trata de líneas de Medellín, y no de Bogotá. 195 Folio 303, C. de Pruebas No. 3. 196 Folio 308 a 310, C. de Pruebas No. 3. 197 Folio 304, C. de Pruebas No. 3. 198 Ibídem. 199 Folio 311, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 Posteriormente, en correo electrónico de 24 de julio de 2009200, remitido por Wilson Villegas Aguilar de la Subdirección de Control de Fraudes de UNE a Carlos Ramírez Rincón y Rafael Dickens de TELMEX, se informa que en días pasados detectaron en pruebas de Bypass tres líneas de Telmex, otra vez en Medellín. Se agrega que ahora la SIJIN está en proceso de judicialización de la información de las pruebas y para tal efecto requiere que TELMEX le dé respuesta al oficio que se anexa.
En tal virtud, se solicita a TELMEX dar respuesta lo más ágil posible pues, según se indica, de ello depende que un fiscal ordene allanamiento de los sitios antes que desmonten la operación. En el oficio de la SIJIN anexo al correo, el Subintendente de la autoridad policial, solicita a TELMEX remitir copias de los contratos de suscripción del servicio de telefonía y otros datos en relación con 3 líneas telefónicas que se identifican en el documento.
Las líneas que se citan son las mismas cuyos datos fueron solicitados en el correo electrónico del 21 de julio de 2009 que se menciona en el literal anterior. Mediante correo del 22 de septiembre de 2009201, el señor John Mario Contreras de la Gerencia de Control Fraude de Telefónica remite a Rafael Dickens de TELMEX el Acta de Comité Operativo de la Alianza Antifraude realizado en ese mismo día en las instalaciones de Telecom.
En la citada Acta de Comité Operativo, aparecen como participantes los señores Rafael Dickens de Control Fraude de TELMEX, quien se identifica a lo largo del documento bajo las iniciales “RD” y el señor Richard Camargo de ETB. En dicha acta bajo el título “Verificación de abonados con mayor perfil de reoriginamiento para posible allanamiento”, se expresa: “1.
IDEAS COM E U NIT 830133171-3: RD valida la información del cliente e informa que es posible realizar la diligencia de allanamiento, inicialmente se dará un (1) mes para realizar la diligencia, el cliente está instalado desde el 20 de Agosto, por lo cual no ha facturado. JC realizara el acta el próximo 24 de septiembre en compañía del personal de CTI.” “2.
CALL WORLD CENTER FAMILY S.A. NIT 900.207.041-7. Se solicita a RD que valide la información, quien informa que se había prevenido al cliente por Fraude en PBX, y que ya se tomaron las medidas correspondientes, no es posible realizar la diligencia de allanamiento. Las líneas de Telmex residencial 200 Folio 312 a 313, C. de Pruebas No. 3. 201 Folio 317, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 se cancelarán. JC enviara archivo a Telmex, con las actas.”202 (Negrilla fuera de texto). Posteriormente, en el mismo documento se informa que Rafael Dickens de TELMEX, contrae el compromiso consistente en: o “Verificar estado de cartera y posibilidad de dejar activa la línea de IDEAS COM EU, inicialmente por un (1) mes” y o “bloquear las líneas encontradas en pruebas de bypass que se encuentran en diferentes direcciones o residencial, para lo cual JC enviará el acta de las pruebas realizadas.”203 (negrilla fuera de texto) En la misma fecha, Telefónica le envió a Telmex un correo electrónico, con asunto: Líneas residenciales Telmex204, al cual se adjunta un documento en Excel que contiene una lista de líneas operadas en su gran mayoría por Telmex.
Dada la secuencia con el documento anteriormente referenciado, puede considerarse que se trata de las líneas residenciales que Telmex acordó cancelar en la reunión en la que tuvo parcelación a que se refiere el literal anterior. En correo electrónico de fecha 7 de octubre de 2009, el señor John Mario Contreras de Telefónica solicita al señor Rafael Dickens de TELMEX, “suministrar información de los suscriptores de las líneas que se mencionan en el archivo adjunto; cabe resaltar que el número 17445353 está saliendo reincidentemente en pruebas de Bypass; por favor verificar ya que posiblemente es un candidato para allanamientos.”205 El 14 de octubre de 2009, mediante correo electrónico remitido por el señor John Mario Contreras de la Gerencia de Control Fraude de Telefónica a los señores Carlos Ramírez Rincón y/o Rafael Dickens de TELMEX 206, se solicita información 202 Folio 319, C. de Pruebas No. 3. 203 Ibídem. 204 Folio 314 a 316, C. de Pruebas No. 3. 205 Folio 330, C. de Pruebas No. 3. 206 Folio 320, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 de líneas telefónicas que fueron encontradas en pruebas Bypass realizadas por Meucci, las cuales se identifican en un archivo adjunto.
En correo electrónico de fecha 27 de octubre de 2009207, remitido por el señor Wilson Villegas de Aguilar de la Subdirección de Control de Fraudes de UNE a los señores Carlos Ramírez Rincón y Rafael Dickens de TELMEX, se indica: “La línea 17450808 de propiedad de Call World Centerl Family S.A. que estaba saliendo frecuentemente en pruebas de Meucci y ustedes nos informaron que era una falla de PBX.
Necesitamos saber qué día se soluciono (sic) esta falla, porque la línea me salió en pruebas el 12/10/2009 con una llamada.” Tampoco se incorporan datos de las líneas por lo que no se sabe si es Bogotá y municipios cercanos Mediante correo electrónico del 30 de octubre de 2009, John Mario Contreras de Telefónica le solicita a Rafael Dickens y Carlos Ramírez Rincón de TELMEX, “su colaboración para cancelar los servicios de telefonía con la Empresa COMATERING LTDA NIT 830056187 -0; la cual tiene como piloto en su E1 el número 17445353”208.
Se agrega que se adjunta el Acta de Pruebas realizado en Bogotá, donde se identifica ese abonado. Se destaca que en el Acta de Pruebas Bypass209 anexa al correo anterior, identificada con el número 2009-35 y suscrita por el Grupo de Pruebas Control Fraude de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P, aparece que en pruebas practicadas entre el 10 y el 26 de octubre de 2009, se encontraron 138 llamadas ilegales de números del operador TELMEX.
Igualmente se informa que la línea telefónica que aparece reoriginando el tráfico tiene el número 17445353 y pertenece a Comatering Ltda. 207 Folio 322, C de Pruebas No. 3. 208 Folio 323, C. de Pruebas No. 3. 209 Folios 325 a 328, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 En correo electrónico de 10 de noviembre de 2009, enviado por John Mario Contreras de Telefónica a Rafael Dickens y Carlos Ramírez Rincón de TELMEX, se indica: “Buenos días Rafa y/o Carlos, agradezco su colaboración para informarnos los datos biográficos de las líneas que se adjuntan en el archivo de Excel, ya que fueron detectadas en pruebas de Bypass en los meses de septiembre, octubre y noviembre, desde la fecha no hemos recibido ninguna respuesta.210 No es claro el correo acerca de si se trata de líneas en Bogotá y municipios cercanos. Mediante correo electrónico de 19 de noviembre de 2009, John Mario Contreras de Telefónica solicita a Rafael Dickens de TELMEX información del suscriptor “de la línea 17450808, ya que se ha detectado en pruebas de Bypass”.
Adicionalmente, solicita que se aclare si es un posible candidato de allanamiento.211Anota el Tribunal que no se incorporan datos de la línea por lo que no se sabe si corresponde a Bogotá y municipios cercanos. En correo electrónico de 1 de diciembre de 2009, remitido por el señor John Mario Contreras de Telefónica a los señores Carlos Ramírez Rincón y Rafael Dickens de TELMEX, se solicita “información de los abonados que se encuentran en el archivo adjunto, ya que fueron detectados en pruebas de Bypass, en el mes de septiembre, octubre y noviembre.” Se anota además que “Quedo atento a sus comentarios, ya que no hemos vuelto a recibir información de suscriptores por parte de Telmex.”212 No se incorporan datos de las líneas por lo que no se sabe si es de Bogotá o municipios cercanos. El 10 de diciembre de 2009213, mediante correo electrónico, Wilson Villegas de UNE le solicita a Carlos Ramírez de TELMEX información sobre dos líneas telefónicas 210 Folio 329, C. de Pruebas No. 3. 211 Folio 337, C. de Pruebas No. 3. 212 Folio 338, C. de Pruebas No. 3. 213 Folio 344, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 que se identifican en el documento que salieron en pruebas reoriginando. Otra vez no se sabe si las dos líneas son de Bogotá y municipios cercanos. Posteriormente en correo del 22 de diciembre del mismo año214, el señor Wilson Villegas de UNE le informa a Rafael Dickens y Carlos Ramírez de TELMEX que 12 líneas de ese operador, las cuales se relacionan en la comunicación, aparecieron en pruebas de Meucci realizadas en diciembre y necesitan completar información sobre los clientes.
Así mismo, manifiesta que necesitan saber que ha pasado con 100 líneas telefónicas, las cuales se relacionan igualmente en el documento, que “salieron el mes paso (sic) y este mes continúan saliendo reoriginando.” Tampoco se sabe si las doce líneas son de Bogotá y municipios cercanos. Mediante correo del 29 de diciembre de 2009215 remitido por Wilson Villegas de UNE a Rafael Dickens y Carlos Ramírez de TELMEX, se informa que con el sistema Meucci en lo ha corrido del mes de diciembre, han encontrado líneas telefónicas de ese operador que se identifican en correo adjunto.
Se anota igualmente que necesitan información de las mismas para poder hacer las actas. El 21 de enero de 2010216, mediante correo, Wilson Villegas de UNE le informa a TELMEX que en lo que ha corrido del mes de enero han salido líneas telefónicas reoriginando, por lo que solicitan que se complete la información. Al correo se adjunta documento en Excel que presenta las líneas de Telmex y la información pendiente de ser incorporada por el operador.
Por medio de correo de fecha 26 de enero de 2010217, Telefónica solicita a TELMEX, los datos básicos del suscriptor de las líneas que relacionan en el archivo adjunto con el fin de adelantar el proceso legal, debido a que fueron detectadas en pruebas Bypass. Tampoco se sabe si las líneas son de Bogotá y municipios cercanos 214 Folios 345 a 347, C. de Pruebas No. 3. 215 Folios 348 a 353, C. de Pruebas No. 3. 216 Folios 354 a 355, C. de Pruebas No. 3. 217 Folios 356 a 358, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 Mediante correo electrónico del 8 de febrero de 2010218, el señor Carlos Ramírez de Telmex le envió a John Mario Contreras de Telefónica información que se le había previamente solicitado sobre líneas telefónicas, las cuales fueron detectadas en prueba hacia la ciudad de Pereira y Guamo y remite un anexo con la información. Nótese cómo se trata de ciudades sobre las que no recae la pretensión y que TELMEX responde a Telefónica sobre el particular.
En correo electrónico del 11 de febrero de 2010219, Wilson Villegas de UNE le informa a Telmex que en pruebas realizadas el 8 y 9 de febrero de 2010 hacia la ciudad de Pereira salieron líneas reoriginando que se identifican en el documento, y solicita que se que complete la información de las mismas. Mediante correo del 11 de febrero de 2010220, Telmex le informa a Telefónica que antes de suministrar información que se le solicitó sobre las líneas reoriginando que salieron en pruebas del 8 y 9 de febrero hacia la ciudad de Pereira, solicita que se le informe si UNE ha dado respuesta a una solicitud de gestionar el levantamiento de la restricción que se le impuso a una línea telefónica.
Expresan que el consumo de la línea no es atípico, por lo que solicitan se les informe el motivo de la restricción. Posteriormente, el 12 de febrero UNE responde que ya realizaron el levantamiento de la restricción respectiva. Mediante correo del 17 de febrero de 2010221, Wilson Villegas de UNE le manifiesta a TELMEX que en las prueba realizadas hacia Pereira les salieron varias líneas que se identifican en el documento, “para que por favor nos completen la información de estos clientes.” 218 Folios 359 a 362, C. de Pruebas No. 3. 219 Folio 364, C. de Pruebas No. 3 220 Folios 363 a 364, C. de Pruebas No. 3. 221 Folios 367 a 369, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 En correo de 23 de febrero de 2010222, Wilson Villegas de UNE le solicita a Rafael Dickens y Carlos Ramírez de TELMEX información sobre líneas que les salieron en el sistema Meucci en lo corrido del mes de febrero, líneas que se relacionan en documento anexo.
En los mismos términos aparece correo del 26 de febrero del mismo año223. En el Acta de Comité Operativo de la Alianza Antifraude de 24 de marzo de 2010224, participó como invitado el señor José Isaac Lascar cuyo cargo es “Control Fraude” de Telmex, persona que en el documento se identificara con las iniciales “JL”. El documento no se encuentra completo, pero en este se hacen las siguientes manifestaciones: “3.
TEMAS CON TELMEX: “24/03/2010 Suspensiones del líneas en Bypass: EN informa a JL sobre inconvenientes que se han tenido últimamente en cuanto a las solicitudes de bajas de líneas residenciales detectadas recurrentemente en fraude de Bypass; JL informa que algunas líneas ya se ha detectado por perfil de tráfico a excepción de los abonados que presentan reoriginamiento local – local; de igual forma, manifiesta que el inconveniente es por procedimientos que deben realizarse de acuerdo a los lineamientos de la vicepresidencia jurídica, para poder suspender definitivamente se debe tener completo el material probatorio y solo se cuenta con un recurso del área legal para analizar los casos, actualmente se están buscando los procesos y/o ANS para que las áreas respondan en el tiempo requerido.
Otro inconveniente que se está presentando con las suspensiones preventivas es que el cliente llama y se levanta la suspensión. “Acuerdos: “Recurrencia de las líneas que se envían por detección del fraude de Bypass: se comprometen a responder en 1 día hábil; por parte de los operadores de la alianza también debe responder en el mismo tiempo.
Se enviará la información el día martes y viernes.” “JL solicita que cuando existan reclamos para los operadores de la alianza la respuesta fluya y se entregue en un tiempo prudente. Los operadores de la alianza solicitan a Telmex que se envíen los requerimientos a los correos corporativos del área de control de fraude: (…)” “Respuesta para los certificados que piden los fiscales: JL informa que volverá a tratar el tema con legal para que la jefatura de control fraude pueda interceder en 222 Folios 371 a 373, C. de Pruebas No. 3. 223 Folio 374, C. de Pruebas No. 3. 224 Folios 376 a 377, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 este tipo de requerimientos ya que actualmente es manejado por el área de PQRs, los operadores de la alianza solicitan a Telmex que se haga una diferenciación entre la casuística (certificados de estado de líneas telefónica y datos biográficos no deberían pasar por PQRs).” En Comunicación de fecha 24 de marzo 2010 remitida por el Vicepresidente de Regulación y Negocios con Operadores de ETB a la Gerente General de TELMEX, con asunto: “Cargos de Acceso interconexión de redes locales TELMEX TELEFONIA S.A. E.S.P. y ETB S.A. E.S.P. y fraude”, se expresa: “(…) en múltiples ocasiones ETB le ha manifestado a TELMEX sobre la existencia de fraude proveniente de sus redes, sin que la compañía que usted representa haya cumplido con la obligación de realizar las acciones correspondientes para evitar el mismo.”225 En el Acta de Comité Mixto de Interconexión entre TELMEX Telecomunicaciones y ETB, de fecha 8 de abril de 2010226, reunión en la que participaron funcionarios de ambas sociedades, se informa: “2.
Fraude “ETB manifiesta que existe un incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales por la falta de diligencia en el control del fraude especialmente el reoriginamiento de llamadas de larga distancia internacionales simuladas como tráfico local – local, cifra que va en aumento y dada la negativa de TELMEX a remunerar la interconexión local, se está ocasionando un perjuicio directo a ETB.
ETB enviará los registros que demuestran lo afirmado por ETB incluidas las actas de la alianza, que según ETB son conocidas por TELMEX. “TELMEX manifiesta que no acepta ni comparte las imputaciones de ETB teniendo en cuenta que TELMEX es diligente, precavido y cauteloso y tiene su procedimiento de control y prevención de fraude. En virtud de lo anterior no acepta el cobro de unos supuestos perjuicios causados a ETB.”227 En comunicación de fecha 26 de mayo de 2010, remitida por el Primer Suplente del Presidente de ETB a la Gerente General de TELMEX, con fecha de radicación de 28 del mismo mes y año, con asunto: “Cargos de Acceso interconexión de redes locales TELMEX TELEFONICA S.A. E.S.P. y ETB S.A. E.S.P. y fraude”, se consignó: 225 Folio 185, C. de Pruebas No. 1. 226 Folios 170 a 171, C. de Pruebas No. 1. 227 Folio 171, C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 “(…) frente al incumplimiento contractual de combatir el fraude, las representantes que acudieron al CMI pasado afirmaron que Telmex no había recibido información al respecto, lo cual no es cierto, como consta en el anexo adjunto a la presente donde se observa que Telmex ha sido constantemente informado de tal situación y que no ha hecho lo legal y contractualmente debido.”228 En el Acta de Reunión de Representantes legales del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre las redes de TPBCL/LE y LD de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB S.A. E.S.P. y la Red de TPBCL de TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Hoy Telmex Telecomunicaciones S.A.), celebrada el 10 de junio de 2010, se indicó: “1.
TEMA FRAUDE “El representante Legal de ETB (Andrés Pérez) manifiesta su preocupación por el fraude que se viene presentando y que afecta el servicio de LD y Local en su empresa, según indica ETB, TELMEX se encuentra violando el contrato. Adicionalmente indica que se han enviado innumerables comunicaciones por parte de la Alianza contra el fraude solicitando la suspensión del servicio sin respuesta de TELMEX.
“Frente a este punto el representante legal de TELMEX (Carlos Herrera), solicita conocer y tener claridad frente a aquellos aspectos del contrato que en consideración de ETB no se están cumpliendo en temas de fraude. “El Representante Legal de ETB manifiesta que se está violando la obligación de hacer establecida en el contrato. “El Dr. Carlos Herrera señala que TELMEX cumple los procedimientos y obligaciones contractuales y legales.
Adicionalmente precisa que frente a las alarmas generadas se han seguido los procedimientos de suspensión de acuerdo con la ley.”229 En comunicaciones de fecha 6 de febrero, 1 y 29 de marzo, 3 de mayo, 1 de junio, 3 de julio (incompleta), 3 de agosto, 2 de octubre y 7 de noviembre de 2012, remitidas a TELMEX Colombia S.A. por UNE Telecomunicaciones S.A., esta última informa que entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2012 “se realizaron una serie de pruebas con el fin de detectar e identificar líneas telefónicas, PRI’s o E1’s que están siendo utilizadas para simular tráfico de larga distancia internacional entrante 228 Folio 191, C. de Pruebas No. 1. 229 Folios 194 y 195, C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 haciéndolo pasar como local, móvil o de larga distancia nacional en Colombia.”230 Advierte el Tribunal que algunas de las cartas iban dirigidas a Telmex y otras a Claro, pero todas tienen sello de recibido de TELMEX.
Se expresa que las pruebas fueron realizadas por UNE Telecomunicaciones S.A. en representación de la Alianza contra el fraude conformada por los operadores de telecomunicaciones: Telefónica Telecom/Movistar, ETB S.A. E.S.P. y UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A., y que el procedimiento consistió “en originar llamadas desde el exterior hacia números telefónicos fijos y móviles de varias ciudades colombianas que cuentan con la funcionalidad de identificador de llamadas”.231 Se plantea que como resultado de tales pruebas se registraron números pertenecientes a series telefónicas de TELMEX/CLARO, las cuales se relacionan en cada una de las comunicaciones respectivas.
Se anota que “Todo lo anterior, significa que las llamadas de larga distancia internacional no fueron realizadas a través de ninguno de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones legales, por lo tanto estas líneas, PRI’s o E1’s están siendo utilizados en forma indebida simulando tráfico entrante de larga distancia internacional y haciéndolo pasar como local desde el sitio donde se encuentran instalados.”232 Se asegura que “De acuerdo con la Resolución No. 575 de 2012 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, que modifica y actualiza de (sic) la Resolución No. 087 de 1997, en el título I Capítulo II en su artículo 1.2.
Define los servicios de Telefonía Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional y Tráfico Internacional Entrante, y se puede afirmar sin lugar a dudas que el tráfico internacional entrante hace parte del servicio de larga distancia internacional, y que el mismo solo puede ser cursado a través de los operadores de larga distancia autorizados en los términos que define la ley 142 de 1994.”233 Se agrega que “(…) la misma resolución No. 575, en el Título II, Capítulo IV, artículo 2.4.3., define como uso clandestino de las redes de TPBCL: “El enrutamiento directo del tráfico de TPBCLD simulándolo como tráfico de TPBCL se constituye un uso clandestino de las redes y estará sujeto a las sanciones penales y administrativas a que haya lugar.” Y es que, las conductas asociadas con el reoriginamiento constituyen una infracción a las normas de telecomunicaciones tal y como lo enseñan, entre otros, los numerales 2 y 7 del artículo 64 de la 230 CD contenido en el folio 2, C. de Pruebas No. 4. 231 Ibídem. 232 Ibídem. 233 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 171 ley 1341 de 2009.”234 Finalmente, se plantea que “la nueva ley permite la aplicación de las sanciones, no sólo a quienes violen la normatividad, sino también a aquellos que por su omisión lo permita, tal y como lo dispone el inciso segundo del mencionado artículo 63 de la norma.”235 Con fundamento en lo anterior, se solicita a TELMEX/CLARO “revisar la relación contractual con los suscriptores de las líneas detectadas, a la luz del contrato de condiciones uniformes o las condiciones especiales que se tengan pactadas con esos suscriptores”236, que a través de líneas del operador ejercen sus actividades clandestinas, las cuales, según se anotó, distorsionan gravemente el mercado de tráfico de Larga Distancia. El testigo Wilson Villegas Aguilar, quien trabaja en el área de control de fraudes de Une Telecomunicaciones, desde hace aproximadamente 13 años, en lo que se refiere a la existencia de la Alianza contra el fraude, manifestó: “(…)” “Cuando nosotros siempre hacíamos una prueba llenamos un acta con toda la información, todo lo que obtenemos de esto, en el año 1999 hicimos una alianza con ETB, Telecom y en ese entonces Orbitel y ahora Une, una alianza para combatir el fraude porque qué pasaba? Todas esas personas que nos hacían fraude aquí, a pesar de que éramos competidores hicimos una alianza, todos esos que nos hacían fraude aquí, nosotros les retirábamos el servicio o hacíamos algo, se iban para donde otro operador y después nos aparecía que estos clientes donde estos señores, empezamos una cazería (sic) con todas estas personas y ellos qué empezaron a hacer, hacemos suplantación, cantidad de cosas, incluso la Fiscalía muchas veces en fraudes que presentaron por decir en ETB y en casos de nosotros eran los mismos papeles, presentaban las mismas cuentas bancarias, alquilaban los inmuebles con estos mismos datos.” “(…)” “Vuelvo al año 1999 hicimos una alianza con estos tres operadores Une, ETB y Telecom para combatir este fraude, se hizo esa alianza, se creó una fiducia en la cual se aporta dinero para poder pagar los abogados, si hay que hacer desplazamientos, comprar equipos, se saca de esa fiducia.” (…) 234 Ibídem. 235 Ibídem. 236 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 172 En cuanto a la información remitida a TELMEX en relación con el tráfico fraudulento, el testigo expresó: “DR. BERMUDEZ: Sírvase decirnos qué actividades hicieron ustedes, qué hizo la alianza frente al fraude cuando detectaron que se estaban terminando llamadas en abonados de Telmex como usted lo ha dicho en respuestas anteriores? “SR. VILLEGAS: Les enviábamos correos, notificaciones, cartas, porque es que incluso nosotros conocíamos de tiempo atrás con los que manejan el fraude en Telmex, ellos trabajaron en Telecom, entonces los conocíamos.
“(…)” “DR. GAMBOA: Sabe usted cómo la ETB tuvo acceso a unos correos electrónicos que como usted mismo lo menciona y están enumerados son confidenciales, unos e- mails dirigidos, usted como funcionario de Une a Telmex directamente? “SR. VILLEGAS: Se anexaban porque como era una alianza, nos intercambiamos la información, para eso tenemos la alianza, yo les consulto para que no haya esa cantidad de correos todos preguntando lo mismo.” “SR. GAMBOA: Todo se canaliza a través de usted? “SR. VILLEGAS: No, en ese momento yo las enviaba y era muy juicioso con la tarea ahí pueden ver.
“DR. GAMBOA: Ese correo electrónico lo compartía a los miembros de la alianza? “SR. VILLEGAS: Sí. En cuanto a la información solicitada a los funcionarios de TELMEX, manifestó: “DR. PINZON: En varios documentos de los que usted reconoció en que se hacía referencia a líneas de Telmex, dirigidos a los señores Ramírez Rincón y Dickens, usted recuerda cuáles fueron las respuestas que recibió la alianza de parte de los destinatarios de esos correos? “SR. VILLEGAS: Sí claro la información, como expliqué ahora al principio eran muy recios a dar la información, ya con el tiempo después de mucho luchar ya nos daban la información de lo suscriptores, dirección e identificación. El testigo Fredy Alberto Corrales Sánchez, quien se desempeña como subdirector de control de fraudes a nivel nacional en UNE EPM Telecomunicaciones S.A., en la audiencia del 11 de marzo de 2013, en lo que se refiere a la Alianza contra el Fraude, señaló: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 173 “DR. PINZON: Conoce o participó en caso tal cuáles son las características de ese convenio entre la ETB, Telefónica y UNE que nos ha mencionado y que dio origen a la contratación del… “SR. CORRALES: Sí, es un convenio de colaboración interinstitucional desde el año 99, básicamente para combatir las formas de fraude que estaban afectando o que afectan el negocio del mercado de larga distancia, es un acuerdo que hicimos las tres compañías para luchar contra ese flagelo que es el tráfico ilegal.
“(…)” DR. ALVAREZ: Puede aclararnos esas listas de personas que pueden ser fraudulentas son compartidos dentro de los miembros de la alianza? SR. CORRALES: Sí, fuera de eso existe la alianza que es para luchar contra esta problemática y entonces lo que hacemos es intercambiar precisamente esta información, no solamente los datos que se obtienen de las pruebas de… sino también datos de personas o de empresas que están comprometidas con este tipo de prácticas, porque en un momento puede pedirle líneas a ETB o puede pedirle servicios a ETB y si ETB se lo negó inmediatamente se van para UNE o para Telefónica, entonces esa información se comparte.
En lo que se refiere a la información remitida a TELMEX, el testigo manifestó: “DR. ALVAREZ: La alianza puede decirnos si le ha compartido información a Telmex, TV Cable? “SR. CORRALES: Sí, nosotros hemos compartido información, hace años se ha hablado de mirar que más operadores integren la alianza, cada empresa evalúa o no la conveniencia de participar, incluso ellos han estado en el pasado en varias reuniones, incluso en una se acordó hacer ese intercambio de información, solamente entregar la información que detectamos con la herramienta de… porque para nosotros es muy importante identificar el abonado, quién es el suscriptor del abonado de la línea que se identifica haciendo ese comportamiento, en esas reuniones se acordó que ellos nos podían dar los datos básicos de esas personas y ahí se envían los resultados de las pruebas, no se le envía toda el acta, se le envía una carta informándoles qué líneas de Telmex, Claro, han sido identificadas por las pruebas de… “(…)” “DR. ALVAREZ: Tienen usted reporte si Telmex tienen alguna participación específica y las empresas de la alianza de donde se tramita ese tráfico internacional fraudulento? “SR. CORRALES: Podría aportarlo luego, si ustedes me lo permiten, en este momento no tengo la cifra, pero sí se han detectado muchas líneas de Claro involucradas en el comportamiento del by pass.
“DR. PINZON: En qué período? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 174 “SR. CORRALES: El año pasado se habían detectado líneas de Claro, incluso en las pruebas que tenemos de enero a marzo también siguen apareciendo líneas de Claro, las cuales como les comentaba se les reportan a Claro vía una carta, se identifican cuáles son los abonados, se les envía a Claro para que ellos tomen las acciones que correspondan.
“DR. ALVAREZ: Qué se espera en ese sentido, qué esperan que hagan los operadores con los resultados de esas pruebas cuando arrojan que hay tráfico fraudulento? “SR. CORRALES: Lo que esperamos es que se tomen las acciones de control, el caso de los operadores de la alianza, tomen acciones muy rápidas de terminación contractual, de suspensión de la práctica y lo que pretendemos es que se tome una acción muy rápida, porque si no toma una acción muy rápida esas líneas van a estar activas, bajando tráfico, perdonen la expresión de bajar tráfico, pero es así como se denomina técnicamente que el tráfico sea cursado a través de esas línea telefónicas, entonces lo que esperamos es una acción muy rápida para que el mercado no se siga afectando.
“DR. ALVAREZ: Mencionó usted en alguna de sus respuestas anteriores que han informado a Telmex sobre los usuarios que detectan que cursando tráfico fraudulento a través de las redes de Telmex, ustedes con qué periodicidad si lo recuerdan les entregan esa información a los señores de Telmex? “SR. CORRALES: Digamos que hemos variado mucho en el tiempo, antes hacíamos como un gran paquete mensual y se le enviaba mensualmente, hemos tratado de bajar esos tiempos de detección e información a los demás operadores, ahorita estamos en un acta semanal, entonces en esa medida también se le está informando al operador.
“DR. ALVAREZ: Qué respuestas a obtenido de los señores de Telmex? “SR. CORRALES: Nosotros le enviamos la carta, pero de parte de ellos que haya una carta que diga sí vamos a tomar acciones o aquella o equis acción, no, no tenemos respuesta. “DR. ALVAREZ: Quiere aclararnos su respuesta respecto a si Telmex entonces no les ha respondido cuáles acciones está tomando o cuáles tomaría? “SR. CORRALES: No, no nos da respuesta, simplemente nosotros enviamos la carta, la comunicación, uno espera obtener una respuesta de parte de ella vamos a mirarlo, a analizarlo, pero no tenemos ninguna respuesta oficial si cortaron las líneas, si no las cortaron.
“Lo que creemos es que cortan porque cuando no hay reincidencia creemos que ya las líneas las cortaron, pero realmente, oficialmente no hay una comunicación diciendo qué acciones tomaron frente a esas líneas.” En síntesis y como consecuencia de la apreciación de las pruebas arriba indicadas, dos de ellas testimoniales y acordes con los documentos indicados, se obtiene evidencia respecto de lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 175 En primer lugar, que TELMEX reportó a ETB situaciones susceptibles de ser consideradas fraudulentas; y lo hizo apoyándose en un área interna organizada para el control de fraude, cuya existencia y funcionamiento denota diligencia de su parte frente a la posibilidad de ocurrencia del riesgo en cuestión. En segundo lugar, y dada la existencia de tiempo atrás (desde 1999) de una actividad concertada entre algunos operadores, entre ellos la ETB y no TELMEX, denominada “Alianza contra el Fraude”, se contaba con informaciones provenientes de ésta; también existen informes de terceros, como UNE y TELEFÓNICA, referentes a situaciones irregulares de consumo de telecomunicaciones, susceptibles de ser consideradas fraudulentas a la luz del contrato celebrado entre TELMEX y ETB.
No es de recibo para el Tribunal traer a cuento, como lo hace TELMEX, la ausencia de personería jurídica de la susodicha “Alianza” o alegar la supuesta inoponibilidad de la información proveniente de la misma, entre otras cosas, porque esa figura legal se predica de los efectos de los negocios jurídicos y es consecuencia de su relatividad (Código de Comercio, arts. 901 y 864); y tampoco se encuentra ningún asidero, a la luz de la lealtad y diligencia que se deben los contratantes, para sostener que los informes sobre hechos relevantes para los efectos de un contrato, para ser considerados, tienen que ser sólo suministrados por las partes.
Entiende el Tribunal que la buena fe, de conformidad con el mandato del artículo 871 del Código de Comercio, impone al deudor la obligación de considerar informes provenientes de terceros que puedan dar en forma razonable lugar a examinar si con ocasión de la ejecución de un contrato el cumplimiento natural de sus obligaciones puede estar llevándose a cabo en forma imperfecta.
Y sin necesidad de apelar a esa consideración general, encuentra que en este caso TELMEX conoció de la existencia de la Alianza contra el fraude, tanto que, en ocasiones, les respondió solicitudes de información y participó a través de funcionarios suyos en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 176 algunas reuniones asumiendo compromisos, conducta o acto propio de TELMEX que no se empaña por el hecho de que no hay prueba de que todas las actas elaboradas por la Alianza y que se aportaron con la reforma de la demanda, hayan sido remitidas a Telmex.
Lo relevante en este instante es señalar que TELMEX sí contaba con información acerca de irregularidades en el consumo. De acuerdo con el material probatorio que acaba de relacionarse, a propósito de las actuaciones de TELMEX en relación con la información recibida de la ETB o de los otros miembros de la Alianza contra el Fraude, se encuentra lo siguiente: En la citada Acta del Comité Operativo de la Alianza Antifraude del 22 de septiembre de 2009, en la que aparecen como participantes el señor Rafael Dickens, de Control Fraude de TELMEX, y el señor Richard Camargo de ETB, al referirse a la “Verificación de abonados con mayor perfil de reoriginamiento para posible allanamiento”, se señala que se cancelarán ciertas líneas residenciales de TELMEX y se dice que Rafael Dickens se encargará de: o “Verificar estado de cartera y posibilidad de dejar activa la línea de IDEAS COM EU, inicialmente por un (1) mes” y o “a bloquear las líneas encontradas en pruebas de bypass que se encuentran en diferentes direcciones o residencial, para lo cual JC enviará el acta de las pruebas realizadas.”237 En la también citada Acta de Comité Mixto de Interconexión entre TELMEX Telecomunicaciones y ETB, de fecha 8 de abril de 2010238, en la que se da cuenta de una reunión en la que participaron funcionarios de ambas sociedad, se señala cómo TELMEX rechaza las imputaciones de ETB acerca de la negligencia en el control de actividades fraudulentas, en particular del reoriginamiento de llamadas internacionales”239. 237 Ibídem. 238 Folios 170 a 171, C. de Pruebas No. 1. 239 Folio 171, C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 177 En comunicación de fecha 26 de mayo de 2010, remitida el Primer Suplente del Presidente de ETB a la Gerente General de TELMEX, con fecha de radicación de 28 del mismo mes y año, con asunto: “Cargos de Acceso interconexión de redes locales TELMEX TELEFONIA S.A. E.S.P. y ETB S.A. E.S.P. y fraude”, se consignó: “(…) frente al incumplimiento contractual de combatir el fraude, las representantes que acudieron al CMI pasado afirmaron que Telmex no había recibido información al respecto, lo cual no es cierto, como consta en el anexo adjunto a la presente donde se observa que Telmex ha sido constantemente informado de tal situación y que no ha hecho lo legal y contractualmente debido.”240 En el Acta de Reunión de Representantes legales del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre las redes de TPBCL/LE y LD de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB S.A. E.S.P. y la Red de TPBCL de TV CABLE TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (Hoy Telmex Telecomunicaciones S.A.), celebrada el 10 de junio de 2010, se indicó: “1.
TEMA FRAUDE “El representante Legal de ETB (Andrés Pérez) manifiesta su preocupación por el fraude que se viene presentando y que afecta el servicio de LD y Local en su empresa, según indica ETB, TELMEX se encuentra violando el contrato. Adicionalmente indica que se han enviado innumerables comunicaciones por parte de la Alianza contra el fraude solicitando la suspensión del servicio sin respuesta de TELMEX.
“Frente a este punto el representante legal de TELMEX (Carlos Herrera), solicita conocer y tener claridad frente a aquellos aspectos del contrato que en consideración de ETB no se están cumpliendo en temas de fraude. “El Representante Legal de ETB manifiesta que se está violando la obligación de hacer establecida en el contrato. “El Dr. Carlos Herrera señala que TELMEX cumple los procedimientos y obligaciones contractuales y legales.
Adicionalmente precisa que frente a las alarmas generadas se han seguido los procedimientos de suspensión de acuerdo con la ley.”241 (Negrillas fuera de texto) En el Acta de Comité Operativo de la Alianza Antifraude de 24 de marzo de 2010242, participó como invitado el señor José Isaac Lascar cuyo cargo es “Control 240 Folio 191, C. de Pruebas No. 1. 241 Folios 194 y 195, C. de Prueba No. 1. 242 Folios 376 a 377, C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 178 Fraude” de Telmex, persona que en el documento se identificara con las iniciales “JL”. El documento no se encuentra completo, pero en este se hacen las siguientes manifestaciones: “3.
TEMAS CON TELMEX: “24/03/2010 Suspensiones del líneas en Bypass: EN informa a JL sobre inconvenientes que se han tenido últimamente en cuanto a las solicitudes de bajas de líneas residenciales detectadas recurrentemente en fraude de Bypass; JL informa que algunas líneas ya se ha detectado por perfil de tráfico a excepción de los abonados que presentan reoriginamiento local – local; de igual forma, manifiesta que el inconveniente es por procedimientos que deben realizarse de acuerdo a los lineamientos de la vicepresidencia jurídica, para poder suspender definitivamente se debe tener completo el material probatorio y solo se cuenta con un recurso del área legal para analizar los casos, actualmente se están buscando los procesos y/o ANS para que las áreas respondan en el tiempo requerido.
Otro inconveniente que se está presentando con las suspensiones preventivas es que el cliente llama y se levanta la suspensión. “Acuerdos: “Recurrencia de las líneas que se envían por detección del fraude de Bypass: se comprometen a responder en 1 día hábil; por parte de los operadores de la alianza también debe responder en el mismo tiempo.
Se enviará la información el día martes y viernes.” “JL solicita que cuando existan reclamos para los operadores de la alianza la respuesta fluya y se entregue en un tiempo prudente. Los operadores de la alianza solicitan a Telmex que se envíen los requerimientos a los correos corporativos del área de control de fraude: (…)” “Respuesta para los certificados que piden los fiscales: JL informa que volverá a tratar el tema con legal para que la jefatura de control fraude pueda interceder en este tipo de requerimientos ya que actualmente es manejado por el área de PQRs, los operadores de la alianza solicitan a Telmex que se haga una diferenciación entre la casuística (certificados de estado de líneas telefónica y datos biográficos no deberían pasar por PQRs).” En síntesis, en las comunicaciones citadas, TELMEX afirma que cumple sus obligaciones contractuales y que ha seguido los procedimientos de suspensión de acuerdo con la ley.
Sin embargo, no aparece acreditado en el proceso qué conducta asumió TELMEX a partir del resto de la información que ETB le suministró o con la proveniente de la indicada Alianza. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 179 Se tiene entonces que TELMEX fue informada de hechos aparentemente constitutivos de “fraude”, de acuerdo con la definición contractual del mismo que forma parte de la cláusula que le impone la obligación de prevenirlo y controlarlo; que dicha información le fue provista por ETB y, en algunos casos, por terceros.
Dicha información, es cierto, además de líneas de Bogotá, se extendía a posibles “fraudes” que afectaban líneas por fuera de dicha ciudad; pero lo cierto es que ello ponía de relieve la necesidad de verificar si los fraudes ocurrían o no, y de ser así, la necesidad de controlarlos, al menos en el ámbito propio del contrato celebrado con ETB, que es lo que aquí interesa; y en este último contexto, aunque Telmex afirmó haber actuado diligentemente al respecto, en el proceso no se acreditó en que consistió esa conducta diligente, que le era exigible.
Ni la existencia de procedimientos administrativos referentes a la desconexión de líneas, o la investigación y sanción penales por hechos punibles referentes a actividades de esa índole, ni la simple afirmación de la propia diligencia, excusan del cumplimiento de las obligaciones de hacer estipuladas en el contrato al respecto, consistentes en “prevenir” y “controlar” el fraude, obligaciones éstas que se convinieron en forma recíproca y que son acordes con el hecho de referirse a conductas susceptibles de ser cometidas por los suscriptores del respectivo deudor, y no por personas totalmente extrañas o lejanas a éste.
Tales obligaciones no eran imposibles de cumplir, ni física ni jurídicamente. Tan es así que los propios operadores han organizado entre sí sistemas de prevención y detección, que son beneficiosos para todos ellos y para el sistema de interconexión considerado en su conjunto, y cuya importancia se confirma al advertir que su integridad ha sido objeto de protección penal.
Esa protección penal no sustituye la diligencia que los operadores se deben recíprocamente según lo han pactado, pacto que es connatural a su contrato y a la naturaleza profesional de su actividad. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 180 Así las cosas, probado está que TELMEX contrajo unas obligaciones de hacer referentes a la detección y control del fraude que le eran exigibles por ETB; está probado que se le reportaron hechos susceptibles de ser calificados como fraudulentos a la luz el contrato; y TELMEX no probó su alegada diligencia al respecto, como quiera que, rectamente entendidas, tales obligaciones no pretendían un resultado imposible de alcanzar, sino conductas adecuadas y oportunas tendientes a prevenir un riesgo previsible y a aminorar razonablemente su inevitable ocurrencia. En consecuencia, y así se declarará en la parte pertinente del laudo, la pretensión sexta de la demanda reformada prosperará en lo referente a la declaración del incumplimiento de TELMEX de la obligación prevista en el contrato de actuar diligentemente para prevenir, detectar y controlar el fraude.
En lo referente a la pretensión novena de la demanda reformada, correspondiente a la condena por perjuicios derivados de dicho incumplimiento, el Tribunal debe verificar que en el proceso se haya probado el daño sufrido por ETB. En efecto, es sabido que el acreedor que pretende la indemnización de un perjuicio imputable al deudor y derivado en forma directa y cierta del incumplimiento de éste, debe demostrar la ocurrencia del daño y su magnitud.
Demostrar no equivale a una estimación hipotética, ni siquiera en el evento del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, como quiera que la certeza que exige la ley para indemnizar, certeza acorde con una razonable apreciación de hechos probados, se opone a la simple eventualidad. Al respecto, el Tribunal llama la atención acerca de los siguientes apartes del dictamen de Económica Consultores: “Pregunta 22.
De acuerdo con el sistema de medición Accounting Rale — Toll Ticketing o el que use Telmex, verifique cuántos minutos de voz se han cursado desde las líneas de TELMEX que han sido reportadas como fraudulentas por la Alianza contra el fraude, relacionadas en las Pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 de la demanda reformada, hacia la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 181 red local de ETB desde la fecha de la instalación de estas líneas por Telmex hasta la fecha de presentación del dictamen o la más próxima [CA I. 20].
“Con el fin de verificar la cantidad de minutos de voz que se han cursado hacia la red de TPBCL de ETB desde las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 de la demanda reformada, el perito siguió la metodología que se ilustra en la siguiente figura y que se explica a continuación. Ilustración 1. Metodología para verificar la cantidad de minutos cursados desde las líneas de TELMEX hacia la red local de ETB “FASE I Solicitud de la Información a los operadores: con el fin de verificar la cantidad de líneas de TELMEX reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 y el tráfico en minutos cursado desde dichas líneas hacia la red local de ETB, el perito solicitó a TELMEX y a ETB la información que se relaciona a continuación, según consta en las comunicaciones enviadas por el perito el 4 de marzo de 2013.
“TELMEX a) La fecha de puesta en servicio y el estrato correspondiente de cada una de las líneas relacionadas en las Pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 de la demanda reformada. “En respuesta a esta solicitud TELMEX informó en su comunicación del 22 de abril de 2013 lo siguiente: “Se discriminan las líneas de Bogotá, del operador y de este nodo de interconexión que han sido reportadas por ETB, UNE y de las que ellos dicen que son “fraudulentas”.
“Estas líneas no se tienen por estrato. Las activas sí se tiene por estrato. Esto obedece que no se sabe el estrato de una línea antigua, en la medida en la línea se reutiliza y la compañía no almacena o guarda históricos y adicionalmente no existe obligación legal a tener la citada información. “Se adjunta como anexo SEIS: las fechas de asignación de las líneas reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 y estrato de las líneas que continúan activas.
Esto aplica exclusivamente para las líneas sobre la red HFC (Antigua Tv cable- Telmex telefonía).” “El perito pudo constatar que el Anexo Seis enviado por TELMEX, que hace parte del Anexo 2 de este dictamen pericial, incluye: i) un resumen de las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 donde se discrimina el número total de líneas reportadas; ii) el detalle de las líneas de los diferentes operadores reportadas en las mencionadas pruebas y iii) una relación de las líneas de TV Cable donde se relaciona la fecha de asignación y el estrato para las líneas que continúan activas.
La información del Anexo Seis mencionado, también fue remitida por TELMEX en medio magnético mediante comunicación del 10 de mayo de 2013. b) Información mensual del número de minutos de voz que se ha cursado desde las líneas de TELMEX, relacionadas en las Pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 de la demanda reformada, hacia la red local de ETB, desde la fecha de instalación de las líneas hasta la fecha.
Explicar la metodología seguida para obtener la información, la fuente de la información, herramientas que intervinieron en el procesamiento de la información y en su TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 182 consolidación. “Sobre esta solicitud, en la mencionada comunicación de TELMEX se informó al perito lo siguiente: “No se cuenta con esta información, en la medida en que no se maneja por cliente, ni se realiza la medición del tráfico por minutos.
La información que se tiene, corresponde a tráfico local saliente por ciudad.” ETB. a) Indicar cuáles son las líneas de TELMEX que han sido reportadas como fraudulentas por la Alianza contra el fraude, desde el inicio de la interconexión con TELMEX hasta la fecha. Mediante correo electrónico del 5 de abril de 2013, ETB envió al perito el archivo “Lineas_detectadas_Telmex.xlsx”.
Posteriormente, el 8 de abril de 2013 envió el archivo “Lineas_detectadas_ como fraudulentas Telmex.xlsx”. El perito constató que estos 2 archivos, consolidan las líneas de TELMEX a las que se hace referencia en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61, desde el 2006 hasta el 2012. El 26 de abril de 2013 el perito recibió de ETB otros archivos magnéticos, donde se discrimina, para los años 2006 a 2012, la información de tráfico de las líneas de TELMEX.
Un fragmento de uno de estos archivos se muestra a continuación, en el cual se discrimina entre otros aspectos, la fecha y hora de inicio de la llamada, la línea de TELMEX, la línea de ETB llamada, el grupo troncal y los minutos cursados. Ilustración 2. Fragmento del tipo de archivos enviados por ETB sobre el tráfico relacionado con las líneas de TELMEX de las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 Todos los archivos enviados por ETB al perito que se incluyen en el Anexo 1 de este dictamen pericial.
FASE II Auditaje de la información suministrada: el 3 de mayo de 2013 se realizaron las visitas técnicas a las instalaciones de TELMEX y de ETB para auditar la información suministrada. En particular en lo que tiene que ver con la información objeto de esta pregunta el perito observó lo siguiente en las visitas realizadas. TELMEX Únicamente las líneas de TELMEX en Bogotá que se encuentran activas y que están reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 se encuentran discriminadas por estrato.
Según la información suministrada por TELMEX, no se cuenta con datos históricos de líneas por estrato, tal como consta en la ayuda de memoria de la visita técnica a TELMEX, que hace parte del Anexo 2 de este dictamen pericial. Sobre la información mensual en minutos que se ha cursado desde estas líneas, TELMEX confirmó que no cuenta con esta información en la medida en que no se maneja por cliente, ni se realiza la medición de tráfico por minutos, tal como consta en la ayuda de memoria de la visita técnica a TELMEX.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 183 Por lo anterior y a pesar que TELMEX suministró la fecha de instalación de las líneas reportadas en las mencionadas pruebas243, el perito no pudo verificar ni auditar cuántos minutos de voz se han cursado desde las líneas de TELMEX que han sido reportadas en las Pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB.
ETB Tal como consta en la ayuda de memoria de la visita técnica realizada en las instalaciones de ETB, que hace parte del Anexo 1 de este dictamen pericial, el perito realizó la trazabilidad sobre la información de tráfico suministrada por ETB en relación con las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61, pero no pudo auditar la información de minutos de voz cursados por estas líneas.
En particular, la información de tráfico a la que tuvo acceso el perito está consolidada y no se encuentra discriminada para la relación de interconexión objeto de este dictamen. Por esta razón, se solicitó a ETB suministrar la siguiente información adicional, según consta en la comunicación del perito del 6 de mayo de 2013. a) Un archivo en Excel donde se discriminen únicamente las líneas con series de numeración de Telmex Telecomunicaciones S.A. E.S.P en la ciudad de Bogotá, discriminadas anualmente, a través de las cuales se ha cursado minutos de voz desde dicha red hacia la red de TPBCL de ETB en Bogotá y que hacen parte de las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 de la demanda reformada del proceso de la referencia. b) Se solicita que dicho archivo de Excel discrimine para cada una de las líneas de Telmex mencionadas al menos lo siguiente: i) el abonado B llamado (línea de ETB); ii) el grupo troncal entrante; iii) minutos cursados y terminados en la red de TPBCL de ETB; y iv) se indique, con base en la información que posea la ETB, sí dicha línea de Telmex Telecomunicaciones S.A. E.S.P ha sido judicializada o no. Esta información fue entregada por ETB el 10 de mayo de 2013 en medio magnético, con excepción de la información de las líneas que han sido judicializadas, la cual quedó pendiente de suministrar ETB.
FASE III Análisis de la información relevante: Teniendo en consideración que TELMEX no cuenta con la información de minutos de voz que se han cursado desde sus líneas que han sido reportadas en las Pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB, el perito procedió a analizar en detalle la información entregada por ETB con fecha 10 de mayo de 2013, contenida en los siguientes archivos: a) Lineas_telmex_2006.csv b) Lineas_telmex_2007.csv c) Lineas_telmex_2008.csv d) Lineas_telmex_2009.csv e) Lineas_telmex_2010.csv f) Lineas_telmex_2011.csv g) Lineas_telmex_2012.csv h) Consolidado__2006-2012.xlsx 243 Véase Anexo Seis de la comunicación del 22 de abril de 2013 de TELMEX, el cual hace parte del Anexo 2 de este dictamen pericial.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 184 La información de tráfico contenida en estos archivos ha sido considerada por el perito como la única fuente para verificar la cantidad de minutos cursados hacia la red de TPBCL de ETB desde las líneas de TELMEX, reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a
7.1.16.61. FASE IV Verificación de la cantidad de minutos cursados: El perito pudo verificar la cantidad de minutos de voz se han cursado desde las líneas de TELMEX que han sido reportadas en las Pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB, desde la fecha de la instalación de estas líneas por Telmex hasta la fecha. Estas cifras se encuentran en el Anexo 5 que hace parte de este dictamen pericial y se relacionan en las siguientes tablas.
Tabla 2. Año 2007 Líneas reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 y cantidad de minutos cursados desde dichas líneas hacia la red de TPBCL de ETB (….) Sobre la información contenida en las anteriores tablas, el perito deja expresa constancia que: a) La información sobre la cantidad de minutos ha sido auditada por el perito.
Como resultado se concluye que esta información es válida teniendo en consideración que las pruebas de trazabilidad realizadas por el perito sobre la información de tráfico en desarrollo de este dictamen han sido exitosas, tal como se describe en el Anexo 3. b) La información de tráfico desde las líneas de TELMEX, incluyen series de numeración de los siguientes municipios: Chía, Cota, Funza, Madrid, Mosquera, Sibaté, Soacha, la Calera, Apulo, Cajica, Fusagasugá, Girardot, Ricaurte, Silvania, Sopo, Tocancipa, Zipaquirá, Guasca, La Mesa, Tenjo y Tocaima.
El perito no constató sí las series de numeración de estos municipios son las mismas series de numeración de enrutamiento acordadas en el “Anexo Técnico – Operativo de acceso uso e interconexión entre la red de TPBCL en Bogotá de TV CABLE y la red de TPBCL, TPBCLE y TPBCLD de ETB”, y particularmente aquellas previstas en la relación de interconexión objeto de este dictamen pericial244. c) No conoce el estado actual sobre los procesos de judicialización de las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas No 7.1.16.1 a 7.1.16.61 y tampoco es de su competencia analizar dicha situación. Sin embargo, es preciso aclarar que la cantidad de líneas y de minutos que se relacionan en las anteriores tablas pueden variar, dependiendo de las decisiones que adopten las autoridades y personas competentes sobre la judicialización de dichas líneas. d) El alcance del perito sobre la información relacionada en las anteriores tablas se limita exclusivamente a la verificación por parte del perito de la información suministrada por ETB y TELMEX TELECOMUNICACIONES, relacionada con las pruebas No 7.1.16.1 a 7.1.16.61 de la demanda reformada, con el fin de absolver en forma concreta y precisa lo solicitado en esta pregunta. 244 Es preciso resaltar que de acuerdo con el Objeto del “Anexo Técnico – Operativo de acceso uso e interconexión entre la red de TPBCL en Bogotá de TV CABLE y la red de TPBCL, TPBCLE y TPBCLD de ETB”, a la firma del contrato los municipios con comportamiento local con Bogotá en la red de TPBCLE de ETB fueron Chía, Cota, Funza, Madrid, Mosquera, Sibaté, Soacha y la Calera.
Así mismo, en el Cuadro No 4.2 del mencionado Anexo Técnico – Operativo, los enrutamientos desde las series de numeración de TPBCL de TV CABLE hacia los nodos de TPBCLE de ETB incluyen los siguientes municipios: Apulo, Cajica, Fusagasugá, Girardot, Ricaurte, Silvania, Sopo, Tocancipa y Zipaquirá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 185 El dictamen en cuestión fue objeto de aclaraciones.
En particular en este aparte del laudo interesan las siguientes: EN RELACIÓN CON LA PREGUNTA 22 Solicitud 146. Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de aclarar si la información enviada por ETB referente a cuáles son las líneas con series de numeración de Telmex Telecomunicaciones S.A. E.S.P en la ciudad de Bogotá, a través de las cuales se ha cursado minutos de voz desde dicha red hacia la red de TPBCL de ETB en Bogotá, corresponden exactamente línea por línea a las relacionadas en las Pruebas No. 7.1.161 a 7.1.16.61 de la demanda reformada.
Se aclara que en la pregunta 22 del dictamen pericial, únicamente se requirió que el perito verificara la cantidad de minutos de voz que se han cursado desde las líneas de TELMEX que han sido reportadas como fraudulentas por la Alianza contra el fraude, relacionadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.6.61 de la demanda reformada. Para dicha verificación el perito analizó no sólo la información suministrada por ETB como por TELMEX sobre las líneas reportadas en las mencionadas pruebas sino también auditó la información de tráfico suministrada por ETB, tal como consta en el Anexo 3 y 5 del dictamen pericial.
Solicitud 147. Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de aclarar si fue validado que las líneas enviadas por ETB corresponden exactamente con el contrato de interconexión objeto de la demanda. La información que originalmente suministraron TELMEX y ETB al perito sobre las líneas reportadas como fraudulentas por la Alianza contra el fraude, relacionadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.6.61 de la demanda reformada, incluía series de numeración de estos dos operadores en la ciudad de Bogotá así como series de numeración de otros operadores (tales como EPM Bogotá, Colombia Telecomunicaciones, EDATEL, EMCALI, ERT, entre otros).
Lo anterior llevó al perito a solicitar nuevamente a ETB (como poseedor de la información de las pruebas) un archivo en Excel donde se discriminan únicamente las líneas con series de numeración de Telmex Telecomunicaciones S.A. E.S.P en la ciudad de Bogotá, discriminadas anualmente, a través de las cuales se han cursado minutos de voz desde dicha red hacia la red de TPBCL de ETB en Bogotá y que hacen parte de las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61 de la demanda reformada del proceso de la referencia. Así mismo se solicitó que en dicho archivo de Excel se discrimine para cada una de las líneas de Telmex mencionadas al menos lo siguiente: i) el abonado B llamado (línea de ETB); ii) el grupo troncal entrante; iii) minutos cursados y terminados en la red de TPBCL de ETB; y iv) se indique, con base en la información que posea la ETB, sí dicha línea de Telmex Telecomunicaciones S.A. E.S.P ha sido judicializada o no. No se validó que las líneas enviadas por ETB correspondieran exactamente con el contrato de interconexión objeto de la demanda porque en el contrato de interconexión dicha información no está 107 relacionada.
Lo que se verificó fue que las llamadas originadas en la red de TELMEX entraban a ETB por las rutas de interconexión objeto del contrato de interconexión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 186 Para explicar la razón de porque se hace esta verificación con el criterio de ruta entrante y no el del número de la línea es necesario describir brevemente el funcionamiento del sistema de detección de fraude implementado por ETB.
Dicho sistema compara el número llamante que aparece en el CDR generado por la central con el número llamante real (son llamadas controladas y se conoce el número llamante), si el número que aparece en el CDR es diferente, el sistema lo detecta como fraudulento. La identificación del operador que está enviando estas llamadas se hace a través de la ruta entrante, información que también es entregada en el CDR. Solicitud 148.
Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de, de acuerdo a la información pendiente a la que se hace referencia en el punto IV respecto a ETB, indique si dichas líneas han sido judicializadas o no. En el literal c) del punto IV de la respuesta a la pregunta 22 del dictamen pericial, el perito dejó expresa constancia que “(…) no conoce el estado actual sobre los procesos de judicialización de las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas No 7.1.16.1 a 7.1.16.61 y tampoco es de su competencia analizar dicha situación…”.
Solicitud 149. Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de indicar si fueron excluidas las líneas que han sido asignadas otra vez a nuevos suscriptores posteriormente al reporte por parte de la denominada “alianza contra el fraude" y/o ETB en el periodo 2006-2012. El alcance del perito con respecto a la pregunta 22 del dictamen era verificar cuántos minutos de voz se han cursado desde las líneas de TELMEX que han sido reportadas como fraudulentas por la Alianza contra el fraude, relacionadas en las Pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61.
Como se explicó en la respuesta a la aclaración 147, dicha verificación se hizo con el criterio de ruta entrante y no el de número de línea y por lo tanto no fueron excluidas de los cálculos del perito las líneas que han sido reasignadas por TELMEX con posterioridad a los reportes de dichas pruebas. Solicitud 150. Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de complementar el porcentaje del tráfico total saliente de TELMEX hacia ETB presentado en la tabla 20 del Anexo 6 corresponde al cursado por las líneas reportadas como fraudulentas de la tabla 21 del anexo.
El siguiente cuadro presenta el cálculo del porcentaje del tráfico saliente de TELMEX, a través de las líneas reportadas como fraudulentas, sobre el tráfico local total saliente de TELMEX a ETB. El ‘Tráfico de interconexión en las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB’ corresponde al cursado por las líneas de la tabla 21 del anexo al Dictamen Pericial.
Cuadro 13. Porcentaje del tráfico de interconexión en las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB sobre el tráfico total de interconexión originado en TELMEX y terminado en ETB Año Mes Tráfico de interconexión en las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB Tráfico interconexión originado en TELMEX y terminado en ETB Participación % 2007 11 665 59.985.765 0,0% 2007 12 13.668 61.059.894 0,0% 2008 1 13.303 63.326.586 0,0% 2008 2 13.737 68.705.196 0,0% TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 187 Año Mes Tráfico de interconexión en las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB Tráfico interconexión originado en TELMEX y terminado en ETB Participación % 2008 3 9.032 70.471.475 0,0% 2008 4 20.604 80.818.607 0,0% 2008 5 37.466 85.129.539 0,0% 2008 6 58.113 84.512.696 0,1% 2008 7 42.441 94.472.524 0,0% 2008 8 31.075 93.551.331 0,0% 2008 9 11.836 100.152.406 0,0% 2008 10 43.445 97.336.824 0,0% 2008 11 54.304 103.964.671 0,1% 2008 12 36.756 96.259.628 0,0% 2009 1 50.725 98.438.712 0,1% 2009 2 47.380 104.601.656 0,0% 2009 3 131.288 114.668.449 0,1% 2009 4 150.573 107.231.036 0,1% 2009 5 132.755 113.358.030 0,1% 2009 6 141.481 107.279.675 0,1% 2009 7 86.911 105.781.027 0,1% 2009 8 120.405 109.240.326 0,1% 2009 9 260.730 106.596.529 0,2% 2009 10 384.534 104.301.432 0,4% 2009 11 596.105 90.369.298 0,7% 2009 12 846.912 82.817.181 1,0% 2010 1 840.506 80.501.393 1,0% 2010 2 719.190 86.505.720 0,8% 2010 3 842.249 94.340.724 0,9% 2010 4 1.026.902 87.703.739 1,2% 2010 5 996.609 90.478.445 1,1% 2010 6 724.468 87.872.273 0,8% 2010 7 246.164 85.853.559 0,3% 2010 8 164.899 87.782.081 0,2% 2010 9 142.224 86.814.853 0,2% 2010 10 75.524 81.388.247 0,1% 2010 11 35.307 87.257.926 0,0% 2010 12 14.366 80.567.867 0,0% 2011 1 679.792 82.063.092 0,8% 2011 2 801.077 85.944.711 0,9% 2011 3 1.044.774 92.985.526 1,1% 2011 4 764.068 90.126.703 0,8% 2011 5 476.690 97.277.238 0,5% 2011 6 710.147 89.860.206 0,8% 2011 7 771.471 90.867.175 0,8% 2011 8 551.131 97.874.874 0,6% 2011 9 759.416 97.829.092 0,8% 2011 10 396.456 99.055.250 0,4% TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 188 Año Mes Tráfico de interconexión en las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB Tráfico interconexión originado en TELMEX y terminado en ETB Participación % 2011 11 740.526 100.711.572 0,7% 2011 12 1.170.808 94.234.115 1,2% 2012 1 467.242 98.277.440 0,5% 2012 2 641.937 104.721.740 0,6% 2012 3 918.952 110.238.457 0,8% 2012 4 656.063 107.824.590 0,6% 2012 5 424.660 107.964.433 0,4% 2012 6 399.998 96.995.530 0,4% 2012 7 1.066.038 98.999.770 1,1% 2012 8 883.220 101.578.053 0,9% 2012 9 493.691 95.455.434 0,5% 2012 10 380.894 101.565.754 0,4% 2012 11 361.056 100.146.536 0,4% 2012 12 265.704 89.892.900 0,3% Solicitud 151.
Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de aclarar si el tráfico de las líneas reportadas como fraudulentas afecta la asimetría del tráfico. Desde el punto de vista eminentemente técnico este tráfico se cursó y como tal fue incluido en los cálculos realizados por el perito, y por lo tanto, está implícito en el cálculo de asimetría. Solicitud 152.
Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de aclarar si el no conocer el estado actual de los procesos de judicialización de las líneas de TELMEX, reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61, es una justificación de ETB para no enviar Ia información, o que ETB no ha judicializado ninguna línea. De ser así, informe que impacto tendría el no envío de la información de líneas judicializadas por ETB en el cálculo de la cantidad de minutos.
No es competencia del perito conocer cuáles son las razones por las cuales ETB no suministró el estado actual de los procesos de judicialización de las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61. Tampoco es de su competencia conocer qué acciones ha adelantado la ETB para la judicialización de dichas líneas. En lo que respecta a la última parte de la solicitud de aclaración, él no envió de la información sobre las líneas judicializadas no impacta el cálculo de la cantidad de minutos calculados puesto que, desde el punto de vista técnico, dicho tráfico se cursó y como tal fue incluido en los cálculos realizados por el perito.
Solicitud 153. Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de aclarar si las líneas reportadas como “fraudulentas”, por parte de Ia denominada Alianza contra el “fraude", no se les ha comprobado la comisión de un delito o si no han sido judicializadas. No es competencia del perito conocer sobre la comprobación de un delito o el estado actual de los procesos de judicialización de las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a
7.1.16.61. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 189 Solicitud 154. Se solicita que se aclare y adicione Ia respuesta en el sentido de informar si conoce cuales son las series de numeración de enrutamiento acordadas en el “Anexo Técnico - Operativo de acceso uso e interconexión entre la red de TPBCL en Bogotá de TV CABLE y la red de TPBCL, TPBCLE y TPBCLD de ETB.
El perito informa que únicamente conoce las series de numeración de TV CABLE (hoy TELMEX TELECOMUNICACIONES) y de ETB acordadas a la firma del contrato de acceso, uso e interconexión las cuales se encuentran en el Anexo Técnico – Operativo respectivo. Se aclara que no conoce cuales han sido las adiciones o variaciones que han hecho los operadores sobre dichas series a partir de la firma del contrato y hasta la fecha.
Solicitud 155. Se solicita que se aclare y adicione la respuesta en el sentido de informar si pudo auditar Ia cantidad de minutos, ya que en la respuesta dada en la misma pregunta 22 (pág. 58), afirmó que se habían podido auditar los minutos y en la página 109 informa que no pudo auditar. En la página 58 del dictamen pericial se hace un recuento sobre los resultados de la trazabilidad de la información suministrada por ETB como consecuencia de la visita técnica que se realizó el 3 de mayo de 2013.
Efectivamente, tal como se informó en el dictamen “(…) el perito realizó la trazabilidad sobre la información de tráfico suministrada por ETB en relación con las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas No. 7.1.16.1 a 7.1.16.61, pero no pudo auditar la información de minutos de voz cursados por estas líneas”. En particular, porque la información de tráfico inicialmente entregada por ETB estaba consolidada y no se encontrada discriminada para la relación de interconexión objeto de este dictamen.
Posteriormente con fecha 10 de mayo, ETB entregó la información de tráfico discriminado para la interconexión local – local entre ETB y TELMEX de las líneas reportadas en las mencionadas pruebas. Se aclara que a partir de esta última información se procedió a analizar y a verificar la información relacionada con la cantidad de minutos cursados y tal como consta en la página 109 ítem a) del dictamen pericial la información sobre la cantidad de minutos fue auditada por el perito.
Textualmente en dicho ítem se menciona “(…) La información sobre la cantidad de minutos ha sido auditada por el perito. Como resultado se concluye que esta información es válida teniendo en consideración que las pruebas de trazabilidad realizadas por el perito sobre la información de tráfico en desarrollo de este dictamen han sido exitosas, tal como se describe en el Anexo 3”.
Solicitud 156. Se solicita que se aclare y adicione indicando de dónde y cómo obtiene el porcentaje de usuarios y cómo calculó el porcentaje de usuarios de TELMEX. (Pág. 55 del dictamen) Los cuadros 3 y 4 del dictamen pericial presentan la participación de los usuarios que atienden, respectivamente TELMEX y ETB, en cada estrato en Bogotá sobre el total de usuarios que atiende cada empresa en la ciudad.
Como se indica en los cuadros, la información del número de usuarios es fuente SUI y CRC.” Así las cosas, el dictamen pericial rendido por ECONÓMICA CONSULTORES en la respuesta a la pregunta 22 de ETB y en las aclaraciones 146 a 160 relativas a dicha pregunta, si bien señala que “No se validó que las líneas enviadas por ETB TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 190 correspondieran exactamente con el contrato de interconexión objeto de la demanda porque en el contrato de interconexión dicha información no está relacionada”, indica que “Lo que se verificó fue que las llamadas originadas en la red de TELMEX entraban a ETB por las rutas de interconexión objeto del contrato de interconexión”; y que “La tabla 20 del Anexo 6 incluye la totalidad del tráfico cursado en la relación de interconexión local – local entre ETB y TELMEX, entre agosto de 2006 y febrero de 2013, independientemente de si se cataloga como fraudulento o no”.
Es así que existe la prueba del tráfico cursado a través de la interconexión, objeto del contrato y lo relevante para efectos de la obligación que aquí examina, es que a través de la interconexión no se produzcan conductas fraudulentas perjudiciales para las partes y ese es el origen de la estipulación de las obligaciones de hacer cuyo cumplimiento no acreditó Telmex.
Por otro lado, es irrefutable que el dictamen pericial validó la información suministrada por la ETB, constató que las líneas por las cuales se dio el fraude cursaron por la interconexión objeto del contrato y así mismo que ETB avisó y reclamó al respecto, sin que en este proceso se hubiere demostrado la actividad exigible para prevenir y controlar esa conducta por parte de Telmex.
Y el propio contrato suministra la pauta con base en la cual, atendiendo la prueba pericial reseñada, se puede determinar el contenido o alcance económico del daño que se deriva de ese incumplimiento. En efecto, el numeral 12.2.3. de la cláusula décimo segunda del Anexo Financiero – Comercial del contrato, denominado “Prevención de Fraudes y Responsabilidad de las Partes”, dispuso: “1.
Los fraudes que no pueda ser atribuidos a alguna de las partes, serán asumidos en forma conjunta hasta el beneficio que le corresponde a cada operador. Esto es, TV CABLE, no percibirá el valor del cargo de acceso y ETB la tarifa del servicio. “2. Cuando la alarma de fraude fuera informado por ETB a TV CABLE, y hasta por dos días hábiles siguientes a la del informe de la situación anómala, cada parte asumirá las pérdidas de la manera prevista en el numeral anterior.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 191 “Los consumos que se causen por efectos de fraude y que no hayan sido reportados por ETB a TV CABLE, serán asumidos en su totalidad por ETB.
“3. Si existe aviso de fraude por ETB a TV CABLE y ésta no despliega ninguna actividad para la prevención del mismo, los mismos serán asumidos en su totalidad por TV CABLE.”245 (Negrillas fuera de texto) En esta estipulación las partes, específicamente para el tráfico fraudulento, de manera voluntaria acordaron el pago de cargos de acceso o tarifa del servicio al establecer según las distintas circunstancias previstas en la cláusula que una u otra parte no percibirá el valor del cargo de acceso o tarifa del servicio o lo asumirá completo cuando la conducta de fraude sea imputable a una de ellas, esto es, se le haya avisado y no despliega actividad para su prevención. El dictamen pericial valoró los cargos de acceso en la Tabla 21 del dictamen y, de esta manera, en ella se basará el Tribunal para la declaración de condena correspondiente.
El valor respectivo será actualizado a la fecha más próxima del laudo como se pide en la pretensión décima, pero sobre el mismo no se reconocerán intereses moratorios solicitados en dicha pretensión en la medida que es con este Laudo Arbitral que se constituye la obligación y por lo tanto con anterioridad era dudosa, discutible e incierta lo cual se opone a una hipotética mora.
Por supuesto ejecutoriado el Laudo la parte obligada debe cancelar la obligación y de no hacerlo se causarán los intereses moratorios a que hubiera lugar conforme pide en la pretensión duodécima. La tabla que se presenta a continuación contiene la liquidación de los cargos de acceso correspondientes al tráfico de voz calculado en la respuesta a la pregunta 22 del dictamen pericial, expresado en precios constantes de octubre de 2014.
Esta tabla se basa en la tabla 21 del anexo 7 del dictamen, en la cual el valor del tráfico está expresado en pesos constantes de abril de 2013. Para el cálculo, se consideran los cargos de acceso a las redes de telefonía del artículo 1 de la 245 Folio 72, C. de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 192 Resolución 463 de 2001, para el tráfico cursado entre enero de 2002 y noviembre de 2007, y por el artículo 2 de la Resolución 1763 de 2007, para el tráfico cursado entre diciembre de 2007 y diciembre de 2012.
En todo el período se consideran los cargos correspondientes al grupo 1. Se excluyeron de la tabla 21 del dictamen las columnas correspondientes al valor presente, que incluían el costo de oportunidad de los fondos, ya que, como ya se dijo, este valor no será reconocido por el Tribunal. Valoración del tráfico de interconexión en las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB entre noviembre de 2007 y diciembre de 2012.
(Pesos constantes de octubre 2014). No local Local(1) Bogotá Total No local Local(1) Bogotá Total nov-07 36.50 46.48 665 665 665 30,891 30,891 30,891 dic-07 24.27 30.75 13,668 13,668 13,668 420,325 420,325 420,325 ene-08 24.27 30.43 13,303 13,303 13,303 404,835 404,835 404,835 feb-08 24.27 29.98 13,737 13,737 13,737 411,814 411,814 411,814 mar-08 24.27 29.74 9,032 9,032 9,032 268,586 268,586 268,586 abr-08 24.27 29.53 20,604 20,604 20,604 608,414 608,414 608,414 may-08 24.27 29.26 37,466 37,466 37,466 1,096,114 1,096,114 1,096,114 jun-08 24.27 29.01 58,113 58,113 58,113 1,685,630 1,685,630 1,685,630 jul-08 24.27 28.87 42,441 42,441 42,441 1,225,142 1,225,142 1,225,142 ago-08 24.27 28.81 31,075 31,075 31,075 895,323 895,323 895,323 sep-08 24.27 28.87 11,836 11,836 11,836 341,667 341,667 341,667 oct-08 24.27 28.77 43,445 43,445 43,445 1,249,798 1,249,798 1,249,798 nov-08 24.27 28.69 54,304 54,304 54,304 0 1,557,835 1,557,821 1,557,835 dic-08 24.27 28.56 36,756 36,756 36,756 1,049,774 1,049,774 1,049,774 ene-09 23.48 27.47 50,725 50,681 50,725 0 1,393,616 1,392,405 1,393,616 feb-09 23.48 27.25 47,380 47,338 47,380 0 1,290,918 1,289,761 1,290,918 mar-09 23.48 27.11 131,288 131,253 131,288 0 3,559,294 3,558,342 3,559,294 abr-09 23.48 27.02 150,573 150,570 150,573 0 4,069,074 4,068,972 4,069,074 may-09 23.48 27.02 132,755 132,743 132,755 0 3,587,044 3,586,731 3,587,044 jun-09 23.48 27.04 141,482 141,482 141,482 3,824,981 3,824,981 3,824,981 jul-09 23.48 27.05 86,911 86,905 86,911 0 2,350,565 2,350,405 2,350,565 ago-09 23.48 27.03 120,405 120,405 120,405 3,255,007 3,255,007 3,255,007 sep-09 23.48 27.06 260,730 260,729 260,730 7,056,260 7,056,224 7,056,260 oct-09 23.48 27.10 384,534 384,502 384,534 0 10,420,121 10,419,245 10,420,121 nov-09 23.48 27.12 596,105 595,926 596,105 0 16,163,912 16,159,054 16,163,912 dic-09 23.48 27.09 846,912 846,867 846,912 0 22,945,834 22,944,602 22,945,834 ene-10 25.17 28.84 810,024 810,024 810,024 23,364,256 23,364,256 23,364,256 feb-10 25.17 28.61 692,073 692,042 692,073 0 19,798,065 19,797,165 19,798,065 mar-10 25.17 28.54 811,461 811,461 811,461 23,155,174 23,155,174 23,155,174 Minutos cursados Valor real de los minutos cursados (Pesos constantes de octubre 2014) Mes Cargo nominal Cargo real Pesos constantes de octubre 2014 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 193 Tabla 1 Continuación: Valoración del tráfico de interconexión en las líneas de TELMEX reportadas en las pruebas 7.1.16.1 a 7.1.16.61 hacia la red local de ETB entre noviembre de 2007 y diciembre de 2012.
(Pesos constantes de octubre 2014). Actualiza la Tabla 21 del Anexo 7 del dictamen Pericial. No local Local(1) Bogotá Total No local Local(1) Bogotá Total abr-10 25.17 28.40 1,096,971 1,096,969 1,096,971 31,158,777 31,158,732 31,158,777 may-10 25.17 28.38 1,068,974 1,068,974 1,068,974 30,332,224 30,332,224 30,332,224 jun-10 25.17 28.34 698,292 698,283 698,292 0 19,791,581 19,791,325 19,791,581 jul-10 25.17 28.35 236,066 236,066 236,066 6,693,592 6,693,592 6,693,592 ago-10 25.17 28.32 158,459 158,458 158,459 4,488,031 4,488,006 4,488,031 sep-10 25.17 28.36 136,828 136,828 136,828 3,880,658 3,880,658 3,880,658 oct-10 25.17 28.39 9 72,144 72,143 72,153 258 2,047,911 2,047,891 2,048,169 nov-10 25.17 28.33 60 33,615 33,615 33,675 1,697 952,364 952,364 954,061 dic-10 25.17 28.15 144 13,291 13,291 13,435 4,057 374,120 374,120 378,177 ene-11 24.33 26.96 21 627,788 627,788 627,584 563 16,925,217 16,925,217 16,919,720 feb-11 24.33 26.80 34 724,155 724,155 723,972 910 19,406,325 19,406,325 19,401,437 mar-11 24.33 26.73 599 942,641 942,641 942,541 15,998 25,193,539 25,193,539 25,190,874 abr-11 24.33 26.69 131 682,468 682,468 682,211 3,485 18,218,305 18,218,305 18,211,437 may-11 24.33 26.62 475 432,533 432,533 431,980 12,653 11,513,574 11,513,574 11,498,843 jun-11 24.33 26.53 276 648,835 648,835 648,449 7,312 17,216,564 17,216,564 17,206,312 jul-11 24.33 26.50 1 732,600 732,600 732,551 37 19,412,241 19,412,241 19,410,954 ago-11 24.33 26.51 18 525,960 525,960 525,943 471 13,941,080 13,941,080 13,940,628 sep-11 24.33 26.42 28 722,696 722,696 722,259 737 19,096,774 19,096,774 19,085,226 oct-11 24.33 26.37 65 381,896 381,896 381,197 1,709 10,072,261 10,072,261 10,053,815 nov-11 24.33 26.34 409 701,314 701,314 699,452 10,769 18,470,992 18,470,992 18,421,925 dic-11 24.33 26.23 751 1,111,681 1,111,681 1,110,435 19,707 29,156,947 29,156,947 29,124,273 ene-12 24.47 26.19 113 467,130 463,926 467,242 2,949 12,234,039 12,150,138 12,236,988 feb-12 24.47 26.03 85 641,852 639,622 641,937 2,225 16,707,932 16,649,892 16,710,158 mar-12 24.47 26.00 96 918,856 916,780 918,952 2,491 23,889,437 23,835,455 23,891,928 abr-12 24.47 25.96 141 655,922 655,550 656,063 3,674 17,028,784 17,019,129 17,032,457 may-12 24.47 25.88 120 424,539 424,219 424,660 3,116 10,988,753 10,980,469 10,991,869 jun-12 24.47 25.86 102 399,896 399,448 399,998 2,635 10,342,337 10,330,743 10,344,972 jul-12 24.47 25.87 51 1,065,987 1,065,477 1,066,038 1,321 27,575,078 27,561,896 27,576,399 ago-12 24.47 25.86 70 883,150 882,905 883,220 1,802 22,836,077 22,829,738 22,837,880 sep-12 24.47 25.78 1,291 492,401 491,669 493,691 33,276 12,695,906 12,677,048 12,729,183 oct-12 24.47 25.74 1,333 379,561 378,660 380,894 34,325 9,770,523 9,747,337 9,804,847 nov-12 24.47 25.78 39 361,017 360,677 361,056 1,008 9,305,895 9,297,136 9,306,903 dic-12 24.47 25.75 82 265,622 265,411 265,704 2,120 6,840,878 6,835,436 6,842,998 Total 656,038,983 655,725,603 655,977,562 Mes Cargo nominal Cargo real Pesos constantes de octubre 2014 Minutos cursados Valor real de los minutos cursados (Pesos constantes de octubre 2014) Por lo anterior el valor que deberá cancelar Telmex a ETB por este concepto es la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS (655.977.562) y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. 4.
Pronunciamiento sobre el petitum y excepciones Por lo anterior, en lo concerniente a la demanda arbitral principal reformada y las excepciones interpuestas en su contra: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 194 (a) El Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones Tercera y Cuarta principal.
Lo anterior en cumplimiento de la Sentencia de interpretación prejudicial 261-IP-2013 del TJCA del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. (b) Prospera parcialmente la pretensión primera principal al estar acreditado el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales contraídas por TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en la Cláusula Décima Segunda del Contrato, conforme a lo dicho en precedencia. En lo demás no prospera.
(c) Prospera la pretensión sexta principal al estar acreditado el incumplimiento allí pretendido de las obligaciones contractuales contraídas por TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. conforme a lo dicho en precedencia. Y en la misma forma prospera la pretensión séptima principal en torno a los perjuicios materiales por los incumplimientos vinculados a la pretensión sexta principal, y en la forma solicitada en la pretensión novena principal que prospera.
Así mismo, prospera parcialmente la pretensión décima principal, en lo que respecta a la actualización de la condena, y la pretensión duodécima principal a propósito de los intereses comerciales moratorios sobre la condena desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta la de su pago total. (d) No prosperan la pretensión segunda principal ni su subsidiaria porque el sistema de remuneración pactado por las partes en el contrato y sujeto a la regulación vigente no es el de pago de cargos de acceso, sino el Sender Keeps All, el cual no dispone el pago de cargos de accesos por el tráfico cursado, sin distinguir para tal efecto entre su simetría o inequivalencia, y porque no hay lugar a ese pago; ni las pretensiones quinta principal, quinta subsidiaria, octava principal, primera y segunda subsidiaria de la octava TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 195 principal, décima principal (parcialmente, en lo relativo a la los intereses moratorios comerciales), por lo expresado con anterioridad.
Sobre la undécima principal (costas), el Tribunal se pronuncia más adelante. (e) No prosperan las excepciones de “Falta de jurisdicción y de competencia”, “Caducidad”, “Falta de legitimación e interés en el demandante”, “Transacción, Compensación, Cosa Juzgada como efecto de la transacción”, “Prescripción”, “Incumplimiento del demandante” interpuestas por TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. frente a la demanda arbitral reformada instaurada en su contra por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –ETB-.
Prospera, parcialmente la denominada excepción de “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO”, salvo respecto del incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales cuyo incumplimiento encontró el Tribunal. (f) El Tribunal no encuentra probado otro hecho constitutivo de excepción de aquéllos que la Ley impone el deber de declarar oficiosamente, por lo cual, no prospera la última excepción así nominada.
VI. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO El ordenamiento jurídico instituye el juramento estimatorio para servir como medio de prueba, y permitir al fallador tener como establecido el monto jurado por quien lo realiza246, de manera que si no es objeto de censura a través de la objeción expresa que debe provenir de la otra parte, caso de que deba imponerse alguna condena por “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”, su monto será la cifra jurada y no objetada, debido a que las partes, la una al estimarlo y la otra al no objetarlo, ponen en evidencia la aceptación de la respectiva 246 Es lo usual que quien jure sea el demandante.
No obstante, en el evento de solicitar mejoras o frutos, bien puede ser la parte demandada el llamado a hacerlo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 196 cantidad.247 En situación como la anterior, el juez en línea de principio no está facultado para desconocer los alcances probatorios del juramento estimatorio, salvo que “considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión”, eventos en los que puede ordenar pruebas de oficio248, y en caso de resultar infundado se impondrán las sanciones de rigor, circunstancias que en el presente caso y atendidas las calidades de las partes y de sus apoderados, ni por asomo se presenta.
En efecto, de una parte la sanción procede cuando la “cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación…”, de conformidad con el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por la ley 1395, vigente cuando se inició este proceso, o cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, “de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, vigente cuando se presentó la reforma de la demanda.
De esta manera, la sanción no procede cuando la pretensión no prospera, sino cuando existe la diferencia señalada en la ley entre el valor estimado y el valor probado en el proceso. Ahora bien, al revisar las cuantías estimadas se aprecia que entre las mismas y los valores acreditados en el proceso no existen las diferencias que señala la ley y que darían lugar a las sanciones correspondientes.
Por demás, la pretensión de condena que prosperó se ciñe al valor estimado. A lo anterior se agrega que el Tribunal no encuentra ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones de la demanda y mucho menos advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de la partes o su apoderados, y por consiguiente, no hay lugar a consecuencia adversa alguna.
(Sentencia C-157 de 2013; y C-279 y C-332 de 2013). 247 No objetar el juramento tiene como consecuencia tener como probado el monto, pero no conlleva que se admita la responsabilidad, cuyos elementos deben ser probados. 248 El art. 206 del CGP indica, en forma similar al art. 211 anterior, “si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 197 VII.
COSTAS El presente proceso se regula por las normas vigentes anteriores a la Ley 1563 de 2012, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y considerando la presencia de una entidad estatal de las definidas en la Ley de Contratación, desde el punto de vista formal el contrato es estatal, así su disciplina jurídica sea la del Derecho Privado.
Por lo tanto, con arreglo a lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, entonces vigentes, tal como lo interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de Febrero de 1999, al estar entonces condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de imponerlas249, porque no se probó ninguna conducta temeraria de las partes, cualidad exigida en la norma especial de la Ley 80 de 1993 (art. 75) y en el C. C. A. (art. 171). 3º PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –ETB-., por una parte, y por la otra, TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley 249 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de Febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 198 R E S U E L V E PRIMERO: Declarar infundadas las tachas de sospecha formuladas a los testigos Marcel Fernando Tangarife Torres, Víctor Manuel Mayorga Torrado y María Helena Martínez, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre las Pretensiones Tercera y Cuarta Principal de la demanda arbitral reformada de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de “Cumplimiento del Contrato” en el sentido y con los alcances expuestos en la parte motiva, y no probadas las excepciones de “Falta de jurisdicción y de competencia”, “Caducidad”, “Falta de legitimación e interés en el demandante”, “Transacción, Compensación, Cosa Juzgada como efecto de la transacción”, “Prescripción”, “Incumplimiento del demandante” y las restantes interpuestas por TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. frente a la demanda arbitral reformada instaurada en su contra por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. –ETB-, por lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Declarar que TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones legales y contractuales a su cargo derivadas del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión celebrado con la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. el 1 de agosto de 2006 en los términos y por las razones consignadas en la parte motiva (Pretensión Primera Principal, que prospera parcialmente). para la parte vencedora”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 199 QUINTO: Declarar que TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, al no asumir una conducta adecuada a su responsabilidad en la adjudicación de líneas de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) y control del uso de las mismas, a través de las cuales usuarios de TELMEX utilizaron su red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (RTPBCL) en Bogotá para desvíos desde destinos internacionales, entre otros, hacia la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local de ETB de Bogotá., en los términos y por las razones consignadas en la parte motiva (Pretensión Sexta Principal, que prospera).
SEXTO: Como consecuencia de la declaración anterior y por lo expuesto en la parte motiva, condenar a TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., la suma actualizada de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS (655.977.562).
Esta suma generará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de este Laudo y hasta su pago efectivo. (Pretensiones Séptima Principal, Novena Principal, Décima Principal en cuanto a la actualización, y Duodécima Principal).
SÉPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva, no se accede a todas las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda arbitral principal reformada presentada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
SÉPTIMO: No se impone condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.
OCTAVO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley (artículo 115, 2 del Código de Procedimiento Civil), con destino a cada una de las Partes, y copias simples al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB- CONTRA TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 200 señor Agente del Ministerio Público, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
NOVENO: Ordenar que, en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, para lo cual se previene a las partes sobre su obligación de suministrar los fondos que resulten necesarios en caso de que no sean suficientes aquellos que integran la partida correspondiente. De llegar a existir algún remanente en dicha partida, los fondos serán restituidos a las partes en las proporciones legales.
DÉCIMO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE PINZÓN SÁNCHEZ AURELIO TOBÓN MEJÍA Árbitro Presidente Árbitro WILLIAM NAMÉN VARGAS CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Árbitro Secretaria