TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE 000282 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. TRIBUNAL DE ARBITRAJE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ÍNDICE CAPITULO PRIMERO Antecedentes del litigio 1.- Las partes y sus representantes 2.- El pacto arbitral 3.- Convocatoria del Tribunal, designación de árbitro único y actuaciones iniciales del proceso 4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 5.- Término de duración del proceso CAPITULO SEGUNDO Síntesis de la controversia 1.- Las pretensiones de la demanda 2.- Los hechos de la demanda 3.- Contestación de la demanda CAPITULO TERCERO Consideraciones I.- Los Presupuestos Procesales II.- Naturaleza del contrato de prestación de servicios base de la presente controversia CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE Ü O() t! 8 3 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. III.- El análisis de la pretensiones y excepciones formuladas de conformidad con las pruebas recaudadas y los hechos acreditados en el proceso 1.-0bservaciones preliminares 2.- Pronunciamiento expreso sobre la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte convocada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá 3.- El incumplimiento contractual deprecado (Pretensión Primera) 3.1. - Planteamiento de la cuestión litigiosa y posición de las partes 3.2. - Pruebas relacionas con la prestación cuyo incumplimiento Se depreca 3.3. - Conclusiones del Tribunal IV.- Costas CAPITULO CUARTO Parte Resolutiva ¡¡ CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Q Q Q;¿ 8 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P~ LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., Veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014) El Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir las controversias jurídicas suscitadas entre Ingenieros Electricistas y Civiles Asociados S.A.S. - Ingelas S.A.S., como convocante, y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., como convocada, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda y su contestación, así como en las correspondientes réplicas.
Así mismo, el presente laudo se expide luego de haber realizado el control de legalidad, examen en virtud del cual este Tribunal no advierte irregularidades de procedimiento susceptibles de invalidar lo actuado. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO 1.- Las partes y sus representantes: 1.1.- La parte convocante en este proceso es INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, con domicilio principal en Bogotá y representada legalmente por SILVIO SALAZAR HERRERA, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual obra a folios 25 y 26 del cuaderno principal.
En este arbitraje el extremo convocante actúa mediante apoderado judicial, a quien de forma oportuna se le reconoció personería jurídica para actuar con fundamento en el poder obrante a folio 24 del cuaderno principal. 1.2.- La parte convocada en este proceso es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., empresa industrial y comercial del estado, del orden Distrital, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.9.1 Q Q ') 8:) CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. u, ' '· y patrimonio independiente, de conformidad con el acuerdo número seis (6) de mil novecientos noventa y cinco (1995) expedido por el Consejo de Bogotá, y con capacidad para comparecer al proceso, representada legalmente por DENNY RODRÍGUEZ ESPITIA, según Resoluciones Nos. 123 del 4 de febrero de 2009, 276 del 6 de mayo de 2011, 529 del 28 de julio de 2011, 1383 del 31 de diciembre de 2010 y el Acta de Posesión No. 017 del 12 de febrero de 2009, según los documentos que obran a folios 192 a 195 del cuaderno principal.
En este arbitraje actúa mediante apoderado judicial, a quien de forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante a folio 191 del cuaderno principal. 2.- El pacto arbitral: El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la Cláusula Décimo Séptima del Contrato de Prestación de Servicios No, 1-05-26300-0307-2009, suscrito entre las partes el día dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), el cual obra a folios 1 a 5 del cuaderno de pruebas No. l. La cláusula compromisoria en mención, es del siguiente tenor: "CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.
COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho centro." La existencia, validez y eficacia del pacto arbitral no se encuentra cuestionada por las partes. 3.- Convocatoria del Tribunal, designación de Árbitro Único y actuaciones iniciales del proceso: La integración del Tribunal de Arbitraje convocado y las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso, se desarrollaron bajo el cumplimiento irrestricto de las actuaciones legales, de la siguiente manera: 3.1.
La demanda con la que se dio origen al proceso fue presentada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 22 de enero de 2013 (Fls. 1 a 23 cuaderno principal). 3.2. En cumplimiento de las previsiones incorporadas en la cláusula compromisoria, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fijó como fecha y hora para la designación de árbitro mediante la modalidad de sorteo público, el día 29 de mayo de 2013, fecha en la cual, fue designado como árbitro único LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO, quien notificado de la designación oportunamente aceptó la misma (Fls. 38 a 86 cuaderno principal).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE '"' Q Q? 8 ~ INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. v ·• 0 CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 3.3. La audiencia de instalación del Tribunal se celebró el 11 de marzo 2013, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y fijo como lugar de funcionamiento del mismo y de su secretaría, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. En esta misma providencia se designó como secretario a HENRY SANABRIA SANTOS, quien no aceptó la designación en razón a la disposición contenida en el artículo 8° de la Ley 1563 de 2012.
Igualmente se inadmitió la demanda a fin de que la parte convocante estimara bajo juramento y discriminando razonadamente cada uno de los conceptos deprecados en las pretensiones de la demanda, so pena de rechazar la demanda (Fls. 130 a 135 y 140 cuaderno principal). 3.4.- El 14 de marzo de 2013 el apoderado de la parte convocante presentó escrito de subsanación de la demanda, atendiendo a lo solicitado por el Tribunal (Fls. 136 a 139 cuaderno principal). 3.5.- En audiencia celebrada el 19 de marzo de 2013 el Tribunal designó como secretario a FELIPE ANDRADE PERAFÁN, quien estando presente en la audiencia fue notificado de la decisión, aceptó la misma y tomó posesión del cargo.
Igualmente, se admitió la demanda arbitral, se ordenó correr traslado de la ella por el término de veinte (20) días al extremo convocado y se ordenó notificar la providencia admisoria a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado en la forma prevista por el artículo 612 del Código General del Proceso (Fls. 141 a 144 cuaderno principal). 3.6.
El 9 de abril de 2013 se notificó del auto admisorio de la demanda a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 199 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso.
Igualmente, se les remitió por correo certificado copia demanda y sus anexos, junto con el auto admisorio (Fls. 141 a 167 cuaderno principal). 3.7.- El día 5 de junio de 2013, de forma oportuna la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito, acompañó documentos, solicitó el decreto y práctica de pruebas (Fls. 168 a 195 cuaderno principal). 3.8.
Mediante el sistema de fijación en lista el 19 de junio de 2013, se corrió traslado de las excepciones de mérito, habiéndose pronunciado la parte convocante mediante escrito presentado el 21 de junio de 2013 (Fls. 196 a 207 cuaderno principal). 3.9. El 17 de julio de 2013, se celebró la audiencia de conciliación en la cual las partes no llegaron a acuerdo conciliatorio alguno, por lo cual el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos que fueron oportunamente cancelados por las partes (Fls. 212 a 217 cuaderno principal).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS V CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. f'I o CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO V ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. U Ü,2 8 7 4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales: 4.1.- El 14 de agosto de 2013 se celebró la primera audiencia de trámite (Fls. 218 a 228), en la cual el Tribunal, luego de analizado el pacto arbitral y las cuestiones sometidas al arbitraje se declaró competente para conocer de las pretensiones de la demanda y su contestación. 4.2.
Ejecutoriada la anterior providencia, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la contestación y en las correspondientes réplicas y demás oportunidades consagradas por el ordenamiento procesal, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 4.2.1.- El oficio dirigido a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, fue radicado en dicha entidad el 6 de septiembre de 2013, cuya respuesta fue remitida el 19 de septiembre de 2013 (Fls. 229 a 230 y 235 a 249 cuaderno principal). 4.2.2.- En la audiencia del 19 de septiembre de 2013 (Fls. 250 a 252 cuaderno principal), se evacuó el interrogatorio de parte del representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 4.3.
Mediante auto No. 12 del 28 de octubre de 2013, el Tribunal declaró finalizada la etapa probatoria y señaló como fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones con fundamento en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, el día 12 de noviembre de 2013, a las 2:30 p.m. (Fls. 255 a 257 cuaderno principal). 4.4.- El apoderado de la parte convocante solicitó se fijara nueva fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones, solicitud que fue coadyuvada por el apoderado de la convocada y, en consecuencia, el Tribunal, mediante auto No. 13 del 12 de noviembre de 2013, señaló como nueva fecha el 20 de noviembre de 2013, a las 2:30 p.m. En dicha fecha se realizó la audiencia de alegatos, en donde las partes y el Ministerio Publico realizaron sus intervenciones de conformidad con lo establecido en la ley (Fls. 258 a 281 cuaderno principal). s.-Término de duración del proceso.
El término de duración del presente proceso por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, término cuyo cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 14 de agosto de 2013 (Folios 218 a 228 del C. Principal No.1).
De acuerdo con lo anterior, el término para proferir el laudo finalizaría el 14 de febrero de 2014. A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. Ü Ü Q 2 8 8 CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Auto que decretó la Duración Total días suspensión Suspendidos Auto No. 9 del 14 de 15 de agosto de 2013 y 3 de 20 días agosto de 2013 septiembre de 2013, ambas fechas inclusive.
Auto No. 10 del 4 de 4 de septiembre de 2013 y 18 15 días septiembre de 2013 de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive. Auto No. 12 del 28 de 29 de octubre de 2013 y 11 de 14 días octubre de 2013 noviembre de 2013, ambas fechas inclusive. Auto No. 14 del 20 de 21 de noviembre de 2013 y 19 60 días noviembre de 2013 de enero de 2014, ambas fechas inclusive.
TOTAL DÍAS 109 días SUSPENDIDOS En consecuencia, al sumarle los 109 días durante los cuales el proceso ha estado suspendido por solicitud expresa de las partes, el plazo para proferir la decisión se extiende hasta el 3 de junio de 2014, por lo que el presente laudo arbitral se profiere en tiempo. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- Las pretensiones de la demanda.
Las pretensiones de la parte convocante fueron formuladas en el líbelo inicial en los siguientes términos: ''PRETENSIONES PRIMERA: Se declare el incumplimiento del contrato de prestación de servicios número 1-05-26300- 0307 - 2009, por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., al liquidar de manera errónea las sumas a cancelar a mi representada INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S., ''INGELAS S.A.S." antes INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS LTDA. ''INGELAS LTDA." SEGUNDA: Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. al pago de la suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/cte.
($97.975.255,00) a la sociedad INGENIEROS ELECTRICISTAS y CIVILES ASOCIADOS S.A.5;. '7NGELAS S.A.S." antes INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS LTDA. '7NGELAS LTDA. "por concepto del faltante no pagado por la liquidación errónea realizada por la E.A.A.B. TERCERA: Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE Q Q Ü 2 8;g INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. al pago de los intereses establecidos teniendo en cuenta la cláusula quinta del contrato de prestación de servicios número 1-05-26300- 0307- 2009, sobre la suma de NOVENTA y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/cte.
($97.975.255,00) suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. y la sociedad INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S., '7NGELAS S.A.S." antes INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS LTDA. '7NGELAS LTDA. '~ desde la fecha de terminación de obra, esto es, 8 de Junio de 2010. CUARTA: Se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. al pago de la indexación sobre de NOVENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/cte.
($97.975.255,00) desde la fecha de liquidación del contrato, esto es, desde la fecha de terminación de obra, esto es, 8 de Junio de 201 O, tomando como base el índice de precios al consumidor. QUINTA: Que se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso.
SEXTA: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. al pago de las costas del Juicio y las agencias en derecho. " 2.- Los hechos de la demanda. 2.1.- La sociedad convocante presentó oferta para la invitación IT- 171-2009, Formulario No. 1, realizada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., oferta que posteriormente fue aceptada y, en consecuencia, el 16 de junio de 2009, se suscribió entre las partes el Contrato de Prestación de Servicios No. 1-05-26300-0307 2009, por valor de SEISCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($622.034.688,oo), que tenía por objeto realizar actividades de mantenimiento mecánico, eléctrico y electrónico de los equipos e instalaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 2.2.- La sociedad convocante asegura que el Contrato de Prestación de Servicios No. 1-05-26300-0307 2009, fue ejecutado en su totalidad, tal y como consta en el acta de terminación de fecha 8 de junio de 2010. 2.3.- No obstante lo anterior, se afirma que se presentaron inconsistencias en la suma pagada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, teniendo en cuenta que ésta canceló la suma de $591.637.032,00 cuando lo que le correspondía pagar era la suma de $689.612.286,oo. 2.4.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá manifiesta que no puede pagar el valor de un ítem que no ha sido ejecutado. Por su parte, la sociedad demandante asegura que el objeto del contrato fue debidamente ejecutado, tal y como consta en la mencionada acta de terminación. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. Ó O Q 2 9 0 CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 2.5.- Afirma la sociedad convocante que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá modificó de manera unilateral el ítem número dos (2) denominado "Dedicación", teniendo en cuenta que originalmente era 1.17 modificándolo a 1.00, lo que implica una disminución del valor a pagar. 2.6.- El error en que incurrió la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, está demostrado con las invitaciones posteriores, como la IT-596-2012, en donde para actividades similares de prestación de servicios el mencionado ítem fue modificado desde el inicio, es decir, desde la invitación y no durante la ejecución, como ocurrió en el presente caso. 2.7.- En consecuencia, al no lograr el pago del excedente, el 31 de enero de 2010, la convocante presentó derecho de petición ante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., a fin de que se ordenará al interventor del contrato que realizara el pago del excedente. 2.8.- El día 15 de febrero de 2010 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., dio respuesta al derecho de petición informando que el valor del ítem denominad "Dedicación", entre otros, se constituye como valores o cifras variables, ya que obedecen a la ejecución propiamente dicha del contrato.
Por lo anterior, vale la pena aclarar que no se puede pagar el valor de un ítem dentro de un contrato sin que haya sido ejecutado. 2.9.- La sociedad convocante no se explica porque la Empresa de Energía de Bogotá aduce que las labores de los trabajadores no han sido ejecutadas cuando el contrato ha sido ejecutado en su totalidad y las sumas reclamadas son plenamente exigibles y no existe explicación para que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, haya liquidado unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios No. 1-05-26300-0307 2009, como consecuencia de diligenciar a su arbitrio el ítem denominado "DEDICACIÓN" de la invitación No. IT-171-2009. 2.10.- La parte convocante reitera que fue la misma Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá quien estableció en la invitación No. IT-171-2009 contentiva en el formulario No. 1, la forma de liquidar el costo total, al establecer que el mismo surgía de multiplicar los ítems uno (1) por el dos (2) por el tres (3) por el seis (6) y por el siete (7), no siendo viable que modificar de manera unilateral dicho ítem. 2.11.- El error de interpretación cometido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al pretender establecer que la dedicación, tal y como está establecida, es una situación imposible de cumplir con un solo hombre trabajando en un horario regular, por ende, procede a modificarlo, generando con ello que a la convocante solo se le pagara la suma de $591.637.032,oo, cuando debió haber recibido la suma de $689.612.286,oo, existiendo una diferencia a favor de $97.975.255,oo. 2.12.- Manifiesta la convocante que el incumplimiento por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá generó un rompimiento del equilibrio económico financiero del contrato, por causa de las modificaciones que unilateralmente realizó la convocada, lo que llevó a la sociedad convocante al pago de sumas de dinero que no estaba obligada a soportar, sobrecostos que deben ser compensados por la convocada.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGEL~S S.A.S. Ü Ü Q 2 9 J CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. • · 2.13.- El Contrato de Prestación de Servicios No. 1-05-26300-0307 2009, fue liquidado de manera bilateral el 24 de noviembre de 2010. 2.14.- El 19 de noviembre de 2012 se presentó ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación, la cual se celebró el 16 de enero de 2013 y fue declarada fallida por no existir ánimo conciliatorio. 3.
Contestación de la demanda: La parte convocada dio oportuna contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Formuló las siguientes excepciones de mérito "Caducidad de la acción", "Inexistencia de la pretensión", "Negación Plena del derecho acusado" y "Inexistencia probada del daño".
Como puede observarse, es frente al punto del pago de la contraprestación pactada en el contrato de suministro de servicios que se concreta el objeto de la presente controversia, pues la parte convocante alega que la convocada incumplió su obligación al haber liquidado de manera errónea el contrato, lo que condujo a no haberse realizado un pago total de la obligación. Advierte el Tribunal que el núcleo esencial de la controversia objeto de este arbitraje, radica en la diversa interpretación de las convenciones contractuales que han realizado las partes sobre el pago de la contraprestación pactada en el contrato y la formula adoptada para calcularla.
CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará los siguientes aspectos: l. Los Presupuestos procesales. II. La naturaleza del contrato de prestación de servicios que obra como soporte de la demanda arbitral y, III. El análisis de las pretensiones y excepciones formuladas de conformidad con las pruebas recaudadas y los hechos acreditados en el proceso.
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. En el caso que nos ocupa están dadas las condiciones procedimentales necesarias para que el Tribunal se pronuncie de fondo sobre el asunto que es objeto de la presente controversia y, en consecuencia, profiera decisión de fondo o de mérito. Lo anterior quiere decir que el Tribunal no ha encontrado ninguna causal de nulidad de la actuación y, además, ha encontrado que las partes en litigio tienen plena capacidad para ser parte del proceso, con lo cual, se verifica el cumplimiento del presupuesto procesal llamado capacidad para comparecer al proceso.
Aunado a lo anterior, se encuentra que la demanda arbitral cumple cabalmente con los CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGEL~S S.A.S. Ü Q Ü 2 9
2. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. requisitos exigidos por la ley para este tipo de demandas, asunto que, dicho sea de paso, quedó definido cuando este Tribunal se pronunció sobre su admisibilidad. Finalmente, en lo concerniente a la competencia del Tribunal para conocer el presente asunto, que es el último de los prenombrados presupuestos procesales, este Tribunal se pronunció sobre el particular en la primera audiencia de trámite declarándose competente para conocer las controversias surgidas entre las partes.
Dicha manifestación no encontró objeción alguna en ninguno de los extremos del litigio y, en consecuencia, quedó en firme sin más consideraciones que las inicialmente planteadas por el Tribunal. En consecuencia, este Tribunal encuentra que no existe obstáculo procedimental que impida adentrarse en el fondo del asunto, a lo cual procederá en el acápite siguiente.
II. NATURALEZA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS BASE DE LA PRESENTE CONTROVERSIA Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al contrato de prestación de servicios No 1-05-26300-0307-2009, celebrado el día dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), entre la sociedad INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S, "INGELAS S.A.S." y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA.
En efecto, previa invitación a ofertar, la sociedad INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S INGELAS S.A.S. suscribió con EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, el contrato No. 1-05-26300- 0307-2009 el 16 de junio de 2009, cuyo objeto era la "prestación de servicio de mantenimiento mecánico, eléctrico y electrónico de los equipos e instalaciones de la EAAB a cargo de la dirección de servicios de electromecánica", según se desprende de la cláusula primera del contrato y de los datos del contrato de prestación de servicios No 1-05-26300-0307-2009" (cuaderno de pruebas No. 1 folios 1-5) El plazo del contrato era de once (11) meses, según el numeral sexto de los datos de contrato, que determinó "el plazo de ejecución", por su lado en la cláusula segunda se dispuso como valor del contrato la suma de SEISCIENTOS VEINTIDOS MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ( $ 622.034.688) MCTE INCLUIDO IVA y, en la cláusula tercera denominada FORMA DE PAGO, las partes dispusieron que "EL ACUEDUCTO pagará al CONTRATISTA el valor del contrato de acuerdo con la ejecución de recursos hombre-mes (h-mes) dentro de los treinta días calendarios siguientes a la radicación, previa presentación del informe y soporte de cuentas respectivos debidamente documentados y aprobados por el interventor, según lo establecido en el formulario No 1 ''lista de personal recursos y costos/~ El Tribunal, con el propósito de fijar el marco jurídico conceptual para resolver este conflicto, analizará el régimen normativo del contrato reseñado en precedencia, y las normas de derecho civil y comercial, aplicables al contrato sobre el cual versa el laudo.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE Q Q Ü ~2 9· 3 _ INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. ~- CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. El contrato de prestación de servicios No 1-05-26300-0307-2009, dada la naturaleza jurídica de la contratante, aquí convocada, de empresa industrial y comercial del estado, se rige por las normas del derecho privado, situación en la cual las partes contratantes hicieron especial hincapié señalando en la cláusula decima sexta del contrato, lo concerniente al régimen legal, disponiendo que "el contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratación del Acueducto de Bogota', de acuerdo a lo ordenado en artículo 84 y 85 de la Ley 489 de 19981 En efecto, según lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, la entidades estatales que prestan servicios público domiciliarios no se encentran sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación y sus contratos se regirán por las normas del derecho privado.
El Código de Comercio Colombiano define en su artículo 864 lo que se considera un contrato, al señalar que "es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación Jurídica patrimonial " los cuales ''deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural"(art 871 ibidem).
Igualmente en aras de la plenitud del derecho mercantil como sistema jurídico, el artículo 822 del mismo cuerpo normativo, enseña: ''los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles a menos que la ley [ mercant11] establezca otra cosa':2 Disposición legal que permite recurrir a la legislación común para desatar un caso sometido a conocimiento de la justicia, pero haciendo prevalentes, por su especialidad, las reglas contenidas en el estatuto mercantil.
El contrato celebrado entre las partes es denominado legalmente como suministro, el cual se encuentra reglamentado a partir del artículo 968 del Código de Comercio, a cuyas voces: ''[e]I suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas y continuadas de cosas ó servicios.
" Se colige entonces, que son elementos esenciales de ésta clase de contratos: (i) la autonomía e independencia de las partes; (ii) la pluralidad prestacional sobre cosas o servicios; (iii) la periodicidad o continuidad de las prestaciones y; (iv) la contraprestación a favor del suministrante o proveedor y a cargo del suministrado o consumidor.
Caracteriza su función práctica o económica el mantenimiento de relaciones duraderas, la certeza de provisión, disponibilidad, celeridad y economía al 1 Cuaderno pruebas No 1 folio 3. 2 El artículo 1.495 del Código Civil, define el contrato o convención, señalando que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o muchas personas" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE q Q Q ') 9 4 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.t '-: · CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. comprender una pluralidad de prestaciones sobre cosas o servicios.
Sobre éste tema señala el doctor JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, con relación a la función económica del suministro que ''La realidad económica en el mundo actual, encadena a los diferentes sujetos que participan del tráfico económico, estableciendo entre ellos la necesidad de mantenerse vinculados en una red de distribución. Como respuesta a su necesidad, deben aparecer contratos que prevén el mantenimiento de sus relaciones futuras, es decir, contratos normativos, "que trazan el régimen que habrá de regular sus relaciones, con una perspectiva de duración de estas'~ Para satisfacer la necesidad antes anotada, aparece entre otros, el contrato de suministro, que es el típico contrato de duración, el interés de las partes solamente queda satisfecho, cuando la prestación se prolonga en el tiempo.
Se está buscando con el suministro precaver el futuro de las partes en cuanto a las necesidades de distribución o producción. Según opinión del profesos Garrigues, ''la duración del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que éste no cumpla su función económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo: la utilidad para el contratante es proporcional a la duración del contrato.
La causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada'~ Ambas partes encuentran interés práctico en la nota de duración del suministro. Para quien efectúa el suministro, es decir, el proveedor, se asegura la colocación de su producción o sus productos por un tiempo determinado, circunstancia que le permite una mejor planeación económica de la empresa.
Para el suministrado o consumidor, también le resulta de especial interés para asegurar el abastecimiento de las materias primas o de las partes que precisa para su actividad empresarial. También el suministro ofrece una economía de tiempo y de actividad administrativa para quienes utilizan la figura contractual. En lugar de tener que estar celebrando un contrato de venta o de servicios cada que se precisa de cosas o servicios, se celebra un solo contrato durante un período de tiempo duradero.
Se economiza el tiempo que significaría tener que estar celebrando constantemente contratos y la actividad administrativa que implica su control y vigilancia. El suministro además le evita la aleatoriedad de poder conseguir su materia prima en el mercado y le concede la seguridad de obtenerla, en forma garantizada, durante un tiempo determinado.
Señala el citado tratadista que "el suministro es un contrato típico en la legislación mercantil colombiana, por ende tiene naturaleza jur/dica que le es propia y sus notas esenciales que lo diferencias de los demás contratos'~ La doctrina lo sitúa como un contrato normativo, en cuanto que regula las futuras relaciones entre las partes y de colaboración, pues acerca a las empresas proveedoras y consumidoras y las integra en una misma red de distribución. También se califica como un contrato de ejecución periódica o continuada.
La periodicidad del suministro implica prestaciones que deban cumplirse en fechas determinadas; por su parte la continuidad, se refiere a la relación ininterrumpida de las prestaciones. Este contrato se sitúa como un contrato de duración, por lo tanto le son aplicables las teorías de la imprevisión. Se trata de contrato CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE 000295 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. consensual, la ley no ha establecido la necesidad de cumplir con alguna formalidad para su perfeccionamiento, por tanto impera el principio de la libertad de forma que se establece en el campo de la contratación mercantil.
En cuanto a las clases de suministro, el estatuto mercantil diferencia dos tipos de suministro atendiendo el objeto de las prestaciones a realizarse, por lo que encontramos el suministro de cosas y el suministro de servicios, frente al cual el tratadista citado anteriormente afirma que ''el suministro de servicios/ consiste el suministro de la fuerza humana de trabajo/ en forma periódica o continuada/ pero con independencia de quien la suministra.
Quien suministra el servicio debe ser una empresa organizada o al menos incipiente'~ En cuanto a la cuantía del suministro, indica que si las partes señalan la cuantía del suministro en el contrato, en forma expresa o tácita, su estipulación será la que regula la cuantía del contrato. Pero si las partes no regulan este aspecto, la ley lo regula, en una norma que consideramos de la naturaleza del contrato, (artículo 969 del Código de Comercio).
Igualmente señala con relación a éste tópico que ''algunos conceptos son de difícil utilización y aplicación en el campo del derecho/ como lo es el de la necesidad, precisamente/ por lo variable que suelen ser las necesidades humanas. iQué debemos entender entonces por necesidades ordinarias?. No dudamos que la necesidad del consumidor es la que va a determinar la cuantía del suministro/ puesto que a él corresponde determinar la magnitud de sus necesidades'~ Citando a Garrigues, indica ''la necesidad, es pues/ la base o la motivación económica del contrato/ pues nadie/ a no ser loco/ exigirá unas prestaciones mucho mayores o mucho menores que la que realmente necesite.
Lo que determina la cantidad no es/ por tanto/ la necesidad, sino el arbitrio del suministrado/ porque ni éste tiene que probar cuáles son sus necesidades/ ni el suministrador puede demostrar que las cantidades pedidas no se ajustan a las verdaderas necesidades. " Finalmente el doctor ARRUBLA PAUCAR, expone frente al precio del suministro que la "prestación que debe pagar el consumidor por lo que se suministra es el precio del suministro.
Por ser el suministro un contrato de duración y por la función económica que presta, puede estar indeterminado el precio, sin que por ello falta algún elemento al contrato. Se puede fijar el precio en el contrato y éste será el imperante para las partes (..).,ll Dadas las características propias del contrato suscrito entre las partes, para el Tribunal no cabe duda que lo pactado y su ejecución práctica, configuran un contrato típico de suministro comercial, entre partes autónomas e independientes, con pluralidad de prestaciones relativas a la provisión de servicios de mantenimiento y pago de su precio (contraprestación) el cual fue arrimado por ambas partes, razón por la cual se puede predicar de él su existencia y validez, al no encontrar el Tribunal causal legal que permita declarar de oficio su invalidez, amén de que las partes sobre este punto no elevaron reproche alguno. 3 Arrubla Paucar Jaime, Contratos Mercantiles, Tomo 1, Onceava Edición, Editorial Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 2004, pag 225-237 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE r! Q Q,.) 9 6 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.s';J.-. -, CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. III.
EL ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES FORMULADAS DE CONFORMIDAD CON LAS PRUEBAS RECAUDADAS Y LOS HECHOS ACREDITADOS EN EL PROCESO. 1.- Observaciones preliminares. Precisa el Tribunal, que el contrato, es fuente generatriz de relaciones jurídicas cuyo cumplimiento, total, oportuno y de buena fe, es obligatorio para las partes en todo cuanto se desprenda de sus elementos esenciales, naturales y accidentales, so pena de incurrir en responsabilidad contractual por su inobservancia que puede traducirse, a la postre, en el deber de reparación de los daños causados.
Al respecto, considera el Tribunal que un postulado general en materia de contratos expresa que los mismos deben cumplirse de buena fe4, en todas y cada una de sus estipulaciones y respecto de todas las obligaciones surgidas del mismo, de la ley, uso o costumbre y de lo pactado a propósito (artículos 864 y 871 C. Co., 1501, 1601 y 1602 del C.C.).
El cumplimiento del negocio jurídico y del contrato no queda al arbitrio del deudor pues está obligado a ejecutar la prestación debida y el acreedor deberá honrar sus obligaciones y a la vez ambas partes podrán exigir su cumplimiento coactivo. Uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es el de la fuerza obligatoria del contrato, o postulado de la normatividad de los actos jurídicos, contemplado en el artículo 1602 del Código Civil que expresa que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratante~ y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'~ Del anterior precepto, se deriva que cada cual es libre de obligarse frente a otro y que, cuando en uso de esa libertad, alguien queda obligado a observar una determinada conducta o a hacer alguna cosa, queda imperativamente sujeto a la necesidad de comportarse en un todo de acuerdo con lo que libremente estipuló. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, con relación a ese principio, ha expresado: ''las estipulaciones regularmente acordadas, informan el criterio para defender en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto; sus cláusulas o condiciones son ley para las partes, en cuanto no pugnen con las disposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales. '5 La responsabilidad por incumplimiento contractual, es título de imputación del daño, por cuanto nadie está obligado a soportar el daño derivado de la falta de 4 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, Sentencias de abril 2 de 1941, LI, 172;
Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767; Junio 28 de 1956, LXXXIII, 103; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; octubre 19 de 1994, anotando: "Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe (C.P. art. 83). En el plano negocia!, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P., art. 95-1).
El abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibrio contractual( )". 5C.S.J., Sentencia de 24 de abril de 1979. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. cumplimiento de la obligación de su contraparte contractual, de conformidad con el artículo 1.602 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.613, para el cual: ''La indemnización de pe/juicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento (... ). '' En el presente asunto se invoca como título de imputación del daño el incumplimiento del contrato y su consecuente responsabilidad indemnizatoria por liquidar de manera errónea las sumas, que en criterio de la convocante, se debieron pagar por la ejecución del contrato.
Precisada la naturaleza jurídica del contrato y el marco normativo, procede el tribunal a estudiar cada los una de las pretensiones y excepciones planteadas, con el fin de determinar si hubo o no incumplimiento de las obligaciones contractuales imputables a la convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., en relación con el pago de la contraprestación pactada en el contrato de suministro de servicios.
En consecuencia, pasará el Tribunal a decidir el objeto de la presente controversia mediante el estudio de las pretensiones y excepciones formuladas, siendo necesario referirse de manera previa al punto concerniente a la oportunidad de presentación de la demanda, para efectos de dilucidar si la misma fue incoada en tiempo. 2.- Pronunciamiento expreso sobre la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte convocada empresa de acueducto y a lea nta rillado de Bogotá. Previo abordar el estudio de fondo de la controversia, es preciso analizar lo concerniente a la oportunidad para presentar la demanda, con el fin de determinar si ésta fue presentada dentro de los términos de ley.
Tal análisis debe realizarse teniendo en cuenta que la parte convocada propuso oportunamente como medio exceptivo la caducidad de la acción, por lo que considera prudente el Tribunal de Arbitramento pronunciarse de una vez sobre éste tópico, habida cuenta de sus implicaciones dentro del presente trámite. Al contestar la demanda, la parte convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, señaló expresamente que la acción contractual incoada había caducado, razón por la cual es imperativo pronunciarse preliminarmente sobre éste aspecto, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 41 No 2 de la Ley 1563 de 2012, siendo en su orden las exigencias para la admisión de la demanda, la prohibición del trámite de incidentes y la regulación de las causales de anulación. En efecto, señaló la parte convocada en respuesta el hecho número veintidós y veintitrés que: "-22.
Para los efectos legales pertinentes, cabe mencionar que el contrato de prestación de servicios No. 1-05-26300- 0307 2009, fue liquidado de manera bilateral, el 24 de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE O O O 2 B 8 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. ' CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. noviembre de 2010, tal y como consta en el acta de liquidación respectiva y que se anexa a la presente demanda.
Lo anterior a fin de tener en cuenta que no existe caducidad.- No es un hecho, es una condición, y si efectivamente se firmó el acuerdo de liquidación bilateral. No obstante, analicemos algunos términos del contrato: 1- La Constancia de Reclamación del Contrato se dio el día 26 de agosto de 201 O a puño y letra del representante de JNGELAS. 2- Los dos años como término máximo contarían el 24 de noviembre de 2012. 3- La Solicitud de Conciliación se dio el 19 de noviembre de 2012, cinco días antes de la caducidad. 4- La constancia se dio el día 16 de enero de 2013, es decir, el término máximo de presentación de la demanda sería cinco (5) días hábiles posteriores, es decir, máximo el 21 de enero del 2013, más la demanda fue radicada el día 14 de marzo de 2013, lo que significa que esta caducada la acción." Para pronunciarse sobre éste específico aspecto, observa el Tribunal lo siguiente: 2.1.- La figura de la caducidad es una sanción para el litigante que ha sido negligente en la defensa oportuna de sus intereses, todo con el fin de darle un marco de certeza a las reclamaciones que se derivan de las relaciones intersubjetivas, más aun cuando median intereses de las entidades públicas, como lo es el caso presente. 2.2.- El contrato se liquidó de mutuo acuerdo el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010), y aparece que el día veintiséis (26) del mismo mes y año el representante legal de la convocante INGELAS S.A.S. dejó constancia de su disentimiento frente a la liquidación realizada y que ésta última, haciendo uso de las herramientas otorgadas por la Ley, concitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), es decir como lo señala la el Ministerio Público, seis (6) días antes de que operar el término de caducidad previsto en la ley En efecto, según lo dispone el numeral iii) del literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, correspondía a la parte convocante presentar la demanda dentro del término de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación, que para el caso concreto sería el día 25 de noviembre de 2010, cumpliéndose los dos (2) años el día 25 de noviembre de 2012.
Todo bajo el supuesto de que la firma del acta se realizó el día 24 de noviembre de 2010. 2.3.- Ahora bien, el efecto prístino de la petición de conciliación ante la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE '"\ Ü Q 2 0 9 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S.v v CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Procuraduría General de la Nación, es la interrupción del término de caducidad que esté corriendo, según lo dispone expresamente el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, que reglamenta la Conciliación Prejudicial en materia de lo Contencioso Administrativo, al señalar que "La presentación de la solicitud de conciliación extraiudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el termino de prescripción o de caducidad según el caso, hasta: a) Que se loare acuerdo conciliatorio o: b) Se expide las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Lev 640 de 2001 o: c) Venza el término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud: lo que ocurra primero. " 2.4.- La sociedad INGELAS S.A.S. elevó petición de conciliación el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), es decir, seis (6) días antes del vencimiento del término de caducidad. 2.5.- No obstante, ante la imposibilidad de conciliación, la Procuraduría 127 Judicial II para asuntos Administrativos expidió las constancias a que se refiere el literal b del artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el día dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013), lo cual significa que el término de caducidad se reinició el día diecisiete (17) de enero del mismo año. (Cuaderno de pruebas No 2 folio 80) 2.6.- Aparece la constancia de radicación de la petición de convocatoria a trámite arbitral y de demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013) y no el día catorce (14) de marzo del mismo año, como erróneamente lo sostiene la convocada en su escrito de contestación a la demanda, razón por la cual se puede afirmar que la demanda fue presentada en tiempo.
Por las anteriores razones entonces no se configuró debidamente el fenómeno de la caducidad de la acción y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia y por ello es perfectamente válido que el Tribunal se pronuncie de fondo sobre el tema sometido a su conocimiento. 3.- El incumplimiento contractual deprecado (Pretensión Primera): Por ser la primera pretensión aquella sobre la cual versa el fondo de la presente controversia y de la cual dependen las restantes solicitudes vertidas en la demanda, el Tribunal realizará un análisis detallado de su contenido y de las pruebas que permiten resolver el asunto puesto en conocimiento. 3.1.- Planteamiento de la cuestión litigiosa y posición de las partes: En la primera pretensión, solicita la parte convocante: ''.5e declare el incumplimiento del contrato de prestación de servicios número 1-05-26300-0307-2009, por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, al liquidar de manera errónea las sumas a cancelar a mi representada INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. INGELAS S.A.S. antes INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES LTDA" CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ~ INGENIEROS ELECTRICISTAS V CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A., Ü Ü j l) 1) CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO V ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Como se señaló anteriormente el contrato, es fuente generatriz de relaciones jurídicas cuyo cumplimiento, total, oportuno y de buena fe, es obligatorio para las partes en todo cuanto se desprenda de sus elementos esenciales, naturales y accidentales, so pena de incurrir en responsabilidad contractual por su inobservancia que se puede traducir en el deber de reparación de los daños causados.
(Artículos 864 y 871 C. Co., 1501, 1601 y 1602 del C.C.). El cumplimiento del negocio jurídico y del contrato no queda al arbitrio del deudor pues está obligado a ejecutar la prestación debida y el acreedor podrá exigir su cumplimiento. Uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es el de la fuerza obligatoria del contrato, o postulado de la normatividad de los actos jurídicos, contemplado en el artículo 1602 del Código Civil que expresa que "todo contrato legamente celebrado es una ley para los contratantes/ y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'~ Del anterior precepto, se deriva que cada cual es libre de obligarse frente a otro y que, cuando en uso de esa libertad, alguien queda obligado a observar una determinada conducta o a hacer alguna cosa, queda imperativamente sujeto a la necesidad de comportarse en un todo de acuerdo con lo que libremente estipuló. La responsabilidad por incumplimiento contractual, es título de imputación del daño, por cuanto nadie está obligado a soportar el daño derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de su contraparte contractual.
En el presente asunto se invoca como título de imputación del daño la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales del contratante EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, que a juicio de la actora, le generó perjuicios económicos. En efecto, señaló como hecho basilar del incumplimiento del contrato de prestación de servicios que se "presentaron inconsistencias en la suma pagada por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ES.P. a mi representada/ ya que esta cancelo la suma de $591.637.03,Z en vez de $689.612.28~00/ existiendo una diferencia de $97.975.255,00 a favor de INGELAS S.A.S. antes INGELAS L TDA.
" ( hecho 5) siendo ''La razón que aduce la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ES.P, para no pagar el excedente del contrato es que no se puede pagar el valor de un ítem/ dentro de un contrato/ sin que se haya (sic) sido ejecutado. Sin embargo, el objeto del contrato fue debidamente realizado/ tal y como consta en el documento mencionado en el hecho cuarto del capítulo de los hechos del presente escrito'~ (Hecho 6), y "lo que hizo la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ES.P. fue modificar de manera unilateral uno de los items que ella misma estableció en su invitación IT - 596 - 2012, Formulario No. 1/ como fue el ítem número dos (2) denominado 'Vedicación'; ya que originalmente era del 1.17 cambiándolo al 1. 00/ lo que implica una disminución en el valor a pagar, ya que como allí se observa dicho valor total surge de multiplicar los items 1 x 2 x 3 x 6 x 7, generándose así un incumplimiento del contrato de servicios No. 1-05-26300-03007-2009/ por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ES.P. '~ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. Ü Ü Ü 3 Q 1 CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. La convocada señaló frente al hecho 5 de la demanda que no era cierta la afirmación por cuanto ''Los pagos realizados corresponden a lo efectivamente ejecutado/ de conformidad con la estipulación TERCERA/-FORMA DE PAGO: El ACUEDUCTO DE BOGOTA pagará al CONTRAnSTA el valor del contrato en forma mensual de acuerdo con la ejecución de recursos hombre-mes (ti-mesJ dentro de los treinta (30) d/as calendarios siguientes a la radicación previa presentación del informe y soportes de cuenta respectivos debidamente documentado en el Formulario No 1 ''Lista de Personal Recursos y Costos'~ Se calcula las cantidades realmente ejecutadas según los precios unitarios y factor multiplicador previstos en el contrato/ de tal manera que se obtiene y se alcanza a obtener un valor a pagar. y a los valores definidos en el acta de terminación como VALOR EJECUTADO Y VALOR PAGADO/ que corresponde a $ 591.637.032. por lo tanto es claro que no existe duda alguna sobre el valor pagado/ frente al valor realmente ejecutado/ pues existe perfecta consistencia entre ellos'~ Frente al hecho sexto señaló igualmente que "No es un hecho como tal, es una apreciación subjetiva del contratista.
Al respecto/ nuevamente INGELAS S.A.S. antes INGELAS LTDA menciona el acta de terminación olvidando que es precisamente esta acta en la cual se demuestra el valor ejecutado/ consecuente con el valor pagado/ conforme la forma de pago especificada en el contrato. Ahora bien/ es preciso mencionar que el objeto del contrato fue ejecutado/ terminado y liquidado conforme su ejecución real" y, finalmente de frente al hecho 7 manifestó: "No es cierto.
Frente a este hecho se hace necesario precisar sobre dos puntos importantes: El primero de ellos está relacionado con lo que el contratista INGELAS S.A.S. antes INGELAS LTdA denomina ítem/ ya que la ''Dedicación" no corresponde a un /tem/ y en segundo lugar el contratista INGELAS S.A.S. antes INGELAS L TDA evidencia confusión ya que hace alusión al contrato en cuestión comparándolo con especificaciones de una invitación cuyo objeto, calidad de personal a suministrar y variables son totalmente diferentes/ en virtud a que en el primero de ellos se suministra personal técnico y el segundo personal profesionar~ Reiteramos entonces que el punto de discusión central radica en determinar el alcance y correcta interpretación de las convenciones contractuales sobre la forma de pago, logrando dilucidar cómo debe realizarse el calculo de la fórmula de pago y, concretamente, si la forma de aplicar el ítem denominado "Dedicación" por parte de la convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P. se ajustó o no a las previsiones contractuales, para cuyo efecto el Tribunal analizará la prueba documental obrante en proceso y la prueba de interrogatorio de parte recibido oportunamente. 3.2.- Pruebas relacionadas con la prestación cuyo incumplimiento se depreca Teniendo en cuenta que en el presente caso el Tribunal debe realizar una interpretación del contrato de suministro de servicios celebrado entre las partes, con el fin de establecer el correcto alcance de la prestación de pago incorporada en el contrato y demás documentos contractuales, todo con miras a establecer si dicha prestación fue o no incumplida por la convocada, a continuación se relacionarán aquellas pruebas que resultan ser de vital relevancia a efectos de pronunciarse sobre el fondo del asunto/ así: CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE,¡ Q Q 3 Q ') INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S.v 4 CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. 3.2.1.
En la invitación a ofertar IT-171-2009 efectuada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se indica la (1) información general de los oferentes, (2) los requisitos, documentos y criterios de evaluación, (3) condiciones y minutas del contrato y las condiciones técnicas generales. Se precisa que: ''Las -condiciones y términos de la invitación- se estructuran de manera que los cap/tufos 1, 2 y 3 contienen disposiciones de tipo general aplicables a las diferentes invitaciones para prestación de servicios que efectúa la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en adelante EL ACUEDUCTO DE BOGOTA.
El anexo No 1 "DATOS DE LA INVITACIÓN" se utiliza para precisar aquellos aspectos del proceso que no aparecen definidos en los capítulos 1 y 2 "información general de los oferentes"y "requisitos, documentos v criterios de evaluación" respectivamente o para modificar alguna parte de los mismo a fin de a;ustarlo a condiciones específicas de la invitación'~ El anexo No 2 "carta de presentación de la oferta 'se utiliza para presentar las condiciones generales de la oferta y anexar los formularios y demás documentos que hacen parte integral de la misma.
El anexo No 3 datos del contrato, se utiliza para complementar aspectos contractuales que se han deiado sin definir en el capítulo 3 condiciones del contrato o para modificar algunos aspectos del planteamiento general del capítulo a fin de aiustarlo a condiciones propias de cada proyectd'. 6• En el capítulo 1 Información General para los oferentes, numeral 1.1.
OBJETO, se indica que 'Ya presente invitación tiene como objeto la contratación de la prestación de servicios que se determinan en el anexo No 1 ''datos de la invitación'~ El literal a) del numeral 1.7 titulado ACLARACIONES A LOS DOCUMENTOS DE LA INVITACION, dispone que "Los invitados podrán solicitar por escrito aclaraciones del presente documento hasta la fecha establecida en el anexo No 1 "datos de la invitación. Concluido el anterior término el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ no aceptará en las etapas subsiguientes del proceso de invitación, cuestionamiento sobre el contenido y alcance de las estipulaciones y exigencias establecidas en el presente documento" En el capítulo 4 "condiciones técnicas generales", en el numeral 4.4.1. que se refiere a la responsabilidad del contratista se señala que "El contratista será responsable por el cumplimiento de todas las labores inherentes al servicio objeto del contrato.
El contratista deberá cumplir con las obligaciones salariales, Jornales, prestaciones sociales y dotación de personal utilizado para el desarrollo del contrato." y en el numeral 4.4.2. denominado especificaciones técnicas Características y condiciones particulares del servicio se previó que "las 6 Cuaderno de pruebas No 1 fl 17 y 18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. especificaciones técnicas, es decir las características y condiciones particulares del servicio obieto de la presente invitación constituyen el documento básico para el desarrollo de los trabaios y su forma de pago.
Conforme con estas especificaciones, se prestarán todos los servicios v se realizarán los pagos al contratista'' De ahí porque en los numerales 4.4.3 y 4.4.4. las partes regulen las "ordenes de prestación del servicio" y "el grupo mínimo de apoyo", en efecto, dispuso frente al primer numeral que "1.- El contratista se obliga a prestar los servicios solicitados por la Empresa, de acuerdo con la programación dada.
Las ordenes o solicitudes de modificación que deba impartir el interventor serán escritas y el contratista deberá cumplir con los plazos y tiempos, establecidos en dichas órdenes. Cuando lo requiera la empresa, el contratista deberá suministrar toda la información relacionada con sus procedimientos, personal disponible y demás elementos y equipos que requiere para la correcta prestación del servicio" y "2.- El contratista deberá emplear y suministrar el personal solicitado dentro de los plazos y horarios programados por la interventoría para cada orden impartida': (Resaltado y subrayado por el Tribunal) El grupo mínimo de apoyo y sus perfiles, descrito en el numeral 4.4.4. se compone de (1) un ingeniero director, (2) técnico en mantenimiento mecánico, (3) técnico en mantenimiento eléctrico y ( 4) técnico en mantenimiento electrónico, agregándose más adelante que "el contratista deberá disponer de personal capacitado para selección de las personas que deba proveer en el momento que se requiera suplir el cargo." Finalmente en el numeral 4.4.6. denominado "requisitos adicionales obligatorios" se definió que ''Es obligación del contratista suministrar las personas calificadas para cubrir los horarios estipulados durante el tiempo de duración del respectivo contrato.
El personal suministrado por el contratista debe cumplir con los siguientes obietivos: a J desarrollar en forma personal el obieto del contrato en los horarios estipulados, b J Dedicar diariamente el tiempo que se acuerde con la Dirección de Mantenimiento Electromecánico a las labores de eiecución del contrato(.. ). " 7 3.2.2.- El anexo 1 de la invitación señala los datos de la misma, precisando que el objeto consiste en la ''prestación de servicios para ejecutar actividades de mantenimiento mecánico, eléctrico y electrónico de los equipos e instalaciones de la EMB a cargo de la Dirección de Servicios de Electromecánica" y que ''la financiación del contrato se hará con recursos propios del Acueducto de Bogotá- El presupuesto del Acueducto de Bogotá para la eiecución del obieto de la presente invitación es la suma de$ 661.725.985 Mete IVA incluído"y que los interesados podrán solicitar aclaraciones previas y posteriores al sorteo hasta el 4 de mayo de 2009. 8 3.2.3.- En el anexo 2 denominado "carta de presentación de la oferta" referente a la invitación privada No IT-171-2009 los oferentes manifestaron en el numeral 1 que "Conozco las condiciones y términos de la presente invitación(..)" ''3.- Que 7 Cuaderno de Pruebas No 1 fl 34-36 8 Cuaderno de Pruebas No 1 fl 36 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE Ü Ü Ü 3 Ü 4 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. acepto los ítem establecidos por el ACUEDUCTO DE BOGOTA para la eiecución del contrato, entendiendo que son aproximadas v que por tanto podrán aumentar o disminuir durante el desarrollo del mismo'~ 3.2.4.- Finalmente y en cuanto al anexo denominado Condiciones Especiales - Cláusulas de referencia, en el numeral 2.3.1. literal a) se exige como requisitos que ''el oferente debe demostrar experiencia especifica en los siguientes requisitos mínimos: acreditar experiencia mínima en contratos relacionados con la prestación del seNicio de mantenimiento electromecánico o tercerización integral de seNicios de mantenimiento a través de tres (3) contratos ejecutados en los últimos 1 O años, cuya sumatoria sea igual o superior a 1200 SMLMV'~9 Lo anterior precisión denota que la convocante amén de comerciante y por ende profesional en las labores que desarrolla en ejercicio de su objeto social, es una empresa de ingeniería con amplia experiencia, para lo cual sólo basta señalar que según el certificado de existencia y representación legal fue creada mediante escritura pública número 296 del 15 de abril de 1975 de la Notaria 1 de Pasto e inscrita en el registro mercantil el día 29 de abril de 1.998.1º 3.2.5.- En el formulario No 1 de la invitación IT-171-2009 llamado LISTA DE PERSONAL, RECURSOS y COSTOS, visible a folio 72 del cuaderno de pruebas No 1, se observa que el oferente es INGELAS, plazo de ejecución de once (11) meses, señalando el costo de personal, indicando allí los diferentes factores tenidos en cuenta entre ellos, la unidad de medida H.MES (Horas Hombre), cantidad cargos (1), dedicación (2), meses (3), tarifa tope salario mes para la EAAB de Bogotá (4), tope mínimo para el acueducto de Bogotá, tope máximo para el acueducto de Bogotá, tarifa ofertado salario mes, tope mínimo ofertado (7), señalando como costo total la multiplicación de los factores 1, 2, 3, 8 y 7.11 Se señaló en el citado formulario la dedicación del Ingeniero Director en 0.10 un salario base de $ 6.000.000.00 ML y cuatro (4) técnicos en mantenimiento mecánico, cinco (5) técnicos en mantenimiento electrónico y siete (7) técnicos en mantenimiento eléctrico, con un salario básico ofertado de $ 1.270.000.
ML, superando así el denominado grupo mínimo de apoyo señalado en la el literal 4.4.4. de la invitación a ofertar. De particular importancia resulta las anotaciones al pie de la página en los numeral 2 y 3 del formulario No 1, según los cuales "la tarifa mensual propuesta deberá ser el valor que debe pagar como salario básico a los ingenieros y técnicos que conforman el grupo mínimo de apoyo" y que "durante la eíecución del contrato la Empresa de Acueducto podrá modificar las cantidades del personal requerido de acuerdo con las necesidades de mantenimientd' 12 Destacando desde ya este elemento del contrato, el Tribunal considera que las partes tenía claro desde el principio la posibilidad de incrementar o disminuir el personal empleado, y que permitía así liquidar mensualmente las contraprestación causada de acuerdo al servicio prestado, es decir, el número de personas y la 9 Cuaderno de Pruebas No 1 fl 40 1° Cuaderno Principal No 1 fl 25 11 Cuaderno de pruebas No 1 fl 72 12 Cuaderno de pruebas No 1 Folio 72 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. dedicación aplicada bajo los precios ofertadas y liquidado según el tiempo efectivamente utilizado por los técnicos en el mantenimiento contratado. 3.2.6.- En el acta de terminación del contrato 1-05-26300-307-2009 suscrita el día ocho (8) de junio de dos mil diez (2010) entre el señor SILVIO SALAZAR HERRERA y el señor FABIO MURCIA CELEDON, interventor, se deja constancia del valor ejecutado del contrato en cuantía de $ 591.637.032 de un valor inicial de $ 622.034.688.13, cumpliendo éste último con las funciones asignadas en el contrato, entre otras, la de certificar la ejecución del trabajo contratado dentro de las condiciones exigidas (b), vigilar que los trabajos se ejecuten técnicamente (c) y levantar y firmar las actas respectivas (c), según se lee en el capítulo 3, condiciones y minutas del contrato numeral 3.3.14 Adjunta al acta de terminación del contrato se encuentra el anexo 1 denominado "CALCULO DE VALORES PAGADOS", el cual arroja el guarismo de $ 591.637.032.
ML, y el anexo 2 denominado CALCULO DE VALOR CONTRACTUAL (INCLUYE H EXTRAS E IVA), indicando al final del mismo que "diferencia contractual-pagado: $ 97.975.255.15 3.2.7.- Íntegra la información anterior es recogida en el acta de liquidación firmada por las partes el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009), frente a la cual y en ejercicio de un derecho legítimo del contratista, éste señalo expresamente que "deiamos salvo nuestro derecho a continuar con la reclamación presentada a la empresa el día 29 de enero de 2010 número IGG-038-307-2010 v cuantificada con nuestra documentación IGG-066- 307-2010 de Agosto 26-2010.
" 16 3.2.8.- En la comunicación a que se refiere el contratista solicita a la EAAB que ''se ordene al interventor del contrato del asunto que trámite de forma completa los pagos unitarios mensuales adjudicados a la firma que represento, toda vez que de manera unilateral y atribuyéndose funciones públicas propias del representante legal y ordenador del gasto de la Entidad contratante, decidió modificar unilateralmente el citado contrato, en tanto está omitiendo multiplicar en los precios contractuales pactados, el valor unitario por el factor 1.17 de la columna denominada ''Dedicación" en el cuadro de precios No 1 que adjunto y el cual es parte integral del contrato.
Nuestro precio contractual se calculó tal y como lo determino el cuadro de precios No 1 en su columna costo total, en donde claramente se estipula que éste "costo total (4)" era el resultado de multiplicar los valores que aparecen en las columnas {l}x(2)x(J)x)6)x(7) (..)" 17 3.2.9.- La parte convocada, en respuesta al anterior derecho de petición, señaló el día 15 de febrero de 2010, en comunicación 26300-200035 que "es preciso aclarar que en el formulario No 1 Lista de Personal, Recursos y Costos, la columna No 1 (CANTIDAD), columna No 2 (DEDICACION) y columna No 3 (MESES) se constituyen como valores o cifras variables, ya que obedecen a la ejecución propiamente dicha del contrato, es decir, la columna No 1 CANTIDAD, cuya unidad está definida en hombres-mes (H-MES) corresponde como su nombre lo dice al 13 Cuaderno de pruebas No 1 folio 74 14 Cuaderno de pruebas No 1 folio 57 Vto 15 Cuaderno de pruebas No 1 folio 75 y 76 Vto 16 Cuaderno de pruebas No 1 folio 79 Vto 17 Cuaderno de pruebas No 1 folio 06 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE 000306 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. número de personas para un cargo determinado, para el caso que nos ocupa se ha de suponer, el técnico en mantenimiento, cuya dedicación está definida en 1,17 H.MES lo que implicaría: 1 H-MES más 0.17 H.MES situación imposible de cumplir con un hombre trabajando en horario regular, más bien se alcanza a cumplir ast:· a) 1 H-MES en horario regular más 0.17 en horario regular (dos hombres) b) 1 H-MES en horario regular más 0.17 en horas extras (UN (1) HOMBRE).
Dos situaciones claramente diferentes que alcanzan una dedicación de 1.17 H.MES, comparativamente se llama la atención en la ejecución de éste contrato, que para diferentes meses se ha reconocido y autorizado el pago de horas extras de diferentes técnicos en mantenimiento por la necesidad del servicio. Igualmente podemos establecer otro ejemplo de variación de la DEDICACION como es el caso del técnico de mantenimiento que entró a mitad del mes y se calculó el valor a pagar con una dedicación de 0.5 H-MES (factura de venta No 0293).
Por lo anterior vale la pena aclarar que no se puede pagar el valor de un ITEM, dentro de un contrato, sin que haya sido ejecutado. Por otra parte es preciso reiterar que la columna No 2 no es un factor multiplicador, como lo asevera INGELAS L TDA, entiéndase esta columna, como su nombre lo indica, DEDICACION de una persona, que solo se hace efectiva cuando realmente la ejecuta, convirtiéndola en una columna cuyos valores podrían variar.
Solo se podría reconocer el valor de 1.17 H-MES en el evento de trabajar horas extras, que como ya se había mencionado, se han realizado pagos conforme los cálculos que incluyen estas horas en las diferentes facturas que hasta la fecha se han pagado al contratista INGELAS L TDA" más adelante agrega "el valor total del contrato (adjudicado) corresponde a la sumatoria de los ítem que resulten de la multiplicación de la cantidad, por la dedicación, por el tiempo, por el valor unitario y por el factor multiplicador, operación en la cual la dedicación resulta ser una variable fundamental de ejecución que determina el pago' 18 3.2.10.- De igual forma, el Tribunal recibió el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) el interrogatorio de parte del señor CESAR AUGUSTO TORRES CORREA, representante legal de la convocada quien señaló: ''DR. BECERRA: Pregunta No. 6 Cómo es cierto que la empresa que usted representa estableció en la invitación JT-171-2009 formulario No. 1, se le pone de presente que dentro de los ítems para determinar el costo total el parámetro número 2 denominado dedicación, corresponde al 1.17.
SR. TORRES: Sí es cierto, quiero añadir explicación. Sí es cierto que aparece ahi pero sí me gustaría aclarar que no es un valor fiio es un valor que se estima para esta invitación en particular, solamente esa es la explicación, pero la pregunta específica sí es cierto, ahí aparece el número 1.17. (Subrayado del Tribunal) DR. BECERRA: Pregunta No. 8 Teniendo en cuenta su respuesta anterior, explíquele al Tribunal cómo la empresa que usted representa al liquidar el contrato no tuvo en cuenta el ítem del 1.17 sino uno inferior. 18 Cuaderno de pruebas No 2 fl 78 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 000307 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. SR. TORRES: Cuando se hace este tipo de contratos en los que se trabaja y tiene unos factores que afectan el precio al final, se usan en este caso específico prestación de servicios, se usan varios factores que no son fijos en todos los contratos, uno de ellos es el factor multiplicador que típicamente incluye prestaciones sociales, algunos gastos e incluso la utilidad y adicionalmente se usan ciertos factores variables que le dan al proponente la indicación de cómo intento yo usar los servicios, le explicaba esta mañana por ejemplo que si usted necesita un asistente en su oficina llama a unas empresas a proponer y usted le deja ver a esos proponentes su intención de uso de la persona, por qué, porque si a mí me pide una persona que yo tengo de planta de la que puedo disponer en el tiempo para atender un contrato específico, pues seguramente yo le pongo un precio normal de mercado de pronto barato, pero si yo tengo que ir a contratar a una persona por fuera solamente para dejársela a usted el 20% del tiempo, pues seguramente le voy a cobrar carísimo.
Lo que indica en esta invitación en particular, el número 171, es que yo tengo la intención de usar un director de proyecto el 10% del tiempo regular y tengo la intención de usar unos técnicos el 17% por encima del tiempo regular, entonces eso qué me dice a nivel de cotización, pues que pienso usar la gente un poquito más de lo que regularmente trabajaría, pero que definitivamente hay una persona que puede ser más costosa que es el ingeniero director que solamente lo va a usar el 10% del tiempo, a mí como proponente qué me dice, pues que no voy a contratar un director para este contrato porque si voy a pagar un ful! time solamente lo va a usar el 10%, entonces qué pienso, yo tengo en mi planta el personal y le dedico el 10% a este contrato.
Si yo le hubiera puesto a los técnicos en lugar de 1.1 ~ 3, quiere decir que todo este personal va a estar dedicado solamente el 30% a ese contrato, entonces si pongo personal para estar el 30% del tiempo de ellos pues simplemente tomo la opción o de no cotizar o de contratar gente y buscarle qué hacer el otro 70% del tiempo. Esa es la explicación de por qué aparece 1.17 y por qué podría ser 1.20, 1.30, 1, 0.9, 0.8 o 0.1 como aparece con el director y ese 0.1 que aparece en el director podía ser 0.2, O. 08 o 0.15, de dónde salen esos números, de que la persona que hace la planificación intenta dentro de su planificación usa ese número de horas, meses y dedicación de ese personal.
Al final en los temas de prestación de servicios uno nunca sabe exactamente a veces se amplían, a veces salen más cortos, puede ser eficiencia, proponente, puede ser eficiencia del contratante, puede ser una baja estimación del alcance o una sobreestimación del alcance, entonces al final se liquida es por número real de horas/hombre usadas, con los factores multiplicadores que se hayan considerado, en este caso en particular el factor multiplicador es 2 que es un factor básicamente fijo y hay un factor de dedicación que me dice a mí cuánto voy a usar la gente y al final hay una nota que dice que se pagarán las cantidades utilizadas finalmente.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE 000308 INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Hay otra cantidad que es variable y son los meses por ejemplo/ yo estimé 11 mese~ podría no usar los 11 podría usar 1 O o podría usar 9 o podría ampliar el contrato y usar 12 o 13, pero todo depende del desarrollo del contrato/ nuevamente/ la eficiencia y productividad puede ser del contratante o contratista/ de la buena estimación del objeto del alcance del contrato y al final pues si yo trabajo 9 meses no más pues mi multiplicador va a ser 9/ y ese factor pues se refleja también en el momento de facturarlo/ cuando uno factura o de pronto el contratista factura/ pues tiene que discriminarlo en los mismos términos en que las descripciones de pago quedaron sea abierto/ sea horas/hombre/ sea unidades en caso no ser servicio sino de equipos o de repuestos o lo que sea y esa factura la comprueba el interventor y este interventor le asegura que la factura cumpla con las obligaciones del contrato.
DR. BECERRA: Pregunta No. 1 O Teniendo en cuenta sus respuestas anteriores/ ieso que usted ha mencionado no implica cambiar de manera unilateral las condiciones del contrato por parte de la Empresa de Acueducto? SR. TORRES: No, no lo implica porque si usted estima que usted se va a gastar 10 meses haciendo un trabaio que le va a pagar por mes a usted y usted termina gastándose 9 meses, yo le digo que el precio final será el resultado de multiplicar la cantidad por el valor unitario yo no estoy modificando el contrato, le estoy pagando lo que yo le diie que le iba a pagar.
Si yo le digo a usted que el precio es global y le digo que se va a gastar 11 meses, pues no importa si se gasta 9 o se gasta 13 yo le voy a pagar la misma suma global, es diferente si yo le digo yo le voy a pagar a usted las cantidades realmente usadas por el valor unitario, entonces está consignado esa forma de pago en ese tipo, por lo tanto no es cierto que se haya modificado el contrato en ese sentido.
(Subrayado por el Tribunal) DR. BECERRA: Sí, pero es que usted está haciendo referencia a un contrato de obra no un contrato de prestación de servicios. SR. TORRES: Estoy haciendo referencia a un contrato que se paga por valor unitario multiplicado por unidades/ multiplicado por factor, en este caso las unidades no hacen ninguna diferencia/ las unidades son horas o meses.
DR. BECERRA: Pregunta No. 12 Frente al contrato de prestación de servicios No. 1-05-26300-0307 de 2009 suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá e Ingelas S.A.S./ antiguamente Ingelas Ltda./ a quién le correspondía pagar el precio o el valor del contrato. SR. TORRES: O las facturas presentadas y aprobadas/ es que no quiero ambigüedades. las facturas presentadas y aprobadas por la interventoría las paga la Empresa de Acueducto de Bogotá al contratista/ cuando están aprobadas pues supuestamente habían CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 000309 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. cumplido, habían sido revisadas de acuerdo con los términos del contrato.
DR. BECERRA: Pregunta No. 13 Entonces teniendo en cuenta su respuesta anterior, quien determina la variación de ese ítem es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado. SR. TORRES: Quien determina el valor de ese ítem es el trabaio efectivamente eiecutado, si la Empresa de Acueducto paga valores por servicios que no han sido ejecutados sin que sea una aseveración jurídica desde mi sentido común, estaría provocando un detrimento en la empresa pagar cosas que la empresa no ha recibido sean bienes o servicios, no es correcto ni está contemplado en la ley ni yo personalmente lo haría, se paga efectivamente el servicio prestado por el bien suministrado en el caso de bienes.
(Subrayado por el TribunaO 3.2.11.- Igualmente, obran en proceso las facturas emitidas por la convocante durante todo el desarrollo del contrato, previa validación del trabajo efectivamente realizado por la interventoría y en ellas se demuestran el pago de diferentes valores, dependiendo del número de personas prestadoras del servicio y el tiempo o la dedicación invertida en ello, lo cual demuestra que el precio no se configuraba como una suma fija sino variable de conformidad con la ejecución efectiva de la prestación. Esta facturación fue la base que se tuvo en cuenta para suscribir el acta de terminación del contrato y de liquidación del mismo. 3.3.- Conclusiones del Tribunal De las pruebas transcritas in extenso en precedencia, para el Tribunal resulta absolutamente claro que el contratista sabía la forma en que se debía liquidar la contraprestación por el suministro de los servicios y la ejecución de las labores que se desarrollarían, pues la redacción de la invitación no le fue extraña, lo cual se deduce y se corrobora, entre otras cosas, por la manifestación hecha por el apoderado de la convocante al contestar la excepciones de mérito en donde indicó que "En nuestro caso como ya se manifestó, se entendió que el factor 1.17 obedeaá a una compensación por esas exigencias del pliego que aparecía como notas en letras pequeña del cuadro de cantidades donde la Empresa de Acueducto manifestaba que podía aumentar o disminuir el personal según ordenara'~ Pero el contratista no hizo uso de la herramienta de aclaración concedida en la misma invitación previa, pues no obstante la claridad de las convenciones contractuales y la posibilidad existente de pedir aclaraciones sobre los distintos puntos del contrato, se abstuvo de solicitar y/o manifestar algún tipo de inconformidad con los términos de la invitación. En consecuencia no es admisible el argumento según el cual el contratista desde siempre supuso erradamente que el ítem dedicación 1.17 era un plus no sujeto a variación, siendo este, por el contrario, una facultad que se deriva de la naturaleza del contrato de suministro en favor del suministrado o proveído y que responde a su regulación legal y función práctico social, cual es, ser un contrato marco, dentro del cual la cuantía de la prestación están definida por las necesidades del contratista.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 000310 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Aceptar lo contrarios sería ir en contravía del principio "venire contra factum propium non valet", que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.
Así las cosas, dentro el marco contractual existían factores variables que determinaban el precio o contraprestación a que tenía derecho el proveedor INGELAS S.A.S. entre ellos el número de trabajadores requeridos por la convocada y las horas hombre empleadas efectivamente en las labores de mantenimiento, hecho que refulge de la simple lectura de las facturas presentadas por el contratista, aprobadas por el interventor y canceladas oportunamente por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP.
Los documentos contractuales evidencian que la contraprestación por el suministro de los servicios estaba llamada a fluctuar o variar dependiendo de las necesidades de la convocada, quien se obligó a pagar los valores convenidos en la medida en que los servicios objeto de suministro se ejecutaran. Se trataba de un precio o valor que debía pagarse con sujeción a los servicios efectivamente suministrados, es decir, que se encontraba sujeto a variación dependiendo del suministro del servicio por tratarse de un contrato cuya contraprestación se pactó bajo la modalidad de precio unitario.
No otra podría ser la interpretación que le confiera el Tribunal a las convenciones contractuales de las cuales se desprende que las partes diseñaron una formula para calcular el valor objeto de pago que dependía de los servicios efectivamente suministrados o de las prestaciones efectivamente ejecutadas por la convocante, no siendo un valor fijo e inmutable, sino, por el contrario, un valor variable.
Tal circunstancia se desprende, además, de los factores convenidos para calcular el precio o valor a pagar, pues los mismo tienen por objeto arrojar un valor dependiendo de las variables en el suministro del servicio como el tipo de profesional que se requeriría y su dedicación a la función encomendada. En este punto, es preciso manifestar que el Tribunal, de acuerdo con las pruebas examinadas, comparte las siguientes conclusiones realizadas por el Señor Agente del Ministerio Público, CARLOS ALBERTO BOHORQUEZ YEPES, Procurador Judicial 136 Administrativo, con respecto al tema objeto de debate: ''Al examinar de fondo del litigio, el Ministerio Público encontró que en virtud del contrato 1-05-26300-0307 2009, la obligación de la Empresa de Acueducto Alcantarillado de Bogotá de pagar al contratista, la sociedad INGELAS S.A. por el servicio contratado, estaba prevista y convenida según las cantidades realmente ejecutadas, y de conformidad con los precios unitarios, tomado como parámetro la ecuación hombre-mes.
(..) Para el Ministerio Público no existe duda en afirmar que el contrato cuyo incumplimiento cuestiona la parte convocante es uno de aquellos que se pactó bajo la modalidad de precios unitarios, mas no a precio global. Y para determinar cuanta cantidad de contrato realmente ejecutó la sociedad Ingelas S.A.S., el acta de terminación del contrato en la cual se sabe participaron tanto el contratista como la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 000311 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. interventoría del contrato, el ing Fabio Murcia Celedon, es el documento contractual que define ese aspecto como referente contractual más importante y fundamental.
(..) No sobra advertir que en la ejecución del contrato el contratista presentó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá las siguientes facturas, con lo cual demostró que estuvo en todo momento ajustado a la elaboración del cálculo hombre-mes" Dentro del debate se ha planteado la diferencia cuando el precio del contrato se pacta de forma global o unitario y la afectación que sobre la equivalencia de las prestaciones puede generar su desconocimiento, señalando que el momento sobre el cual se debe hacer el ejercicio para evitar la vulneración del principio de la equivalencia de las prestaciones asumidas por las partes ha de ser en el del momento de suscripción del contrato, que es donde las partes evalúan el sinalagma del contrato.
En efecto, La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en pronunciamiento del treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011), con ponencia de la Honorable Magistrada RUTH STELLA CORREA PALACIO, dentro del proceso de PAVICON S.A contra LA GOBERNACION DE CUNDINAMARCA, radicado No 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), sostuvo referido al contrato de obra, pero aplicable al presente asunto que: "Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.
Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la Jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.
En el sub lite la forma de pago del contrato se pactó por el sistema de precios unitarios, definición que según la Jurisprudencia implica que si CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 000312 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados.
Este concepto o calificación de colaborador del cocontratante de la administración, como es conocido de arraigado origen francés, dio paso al principio del "equilibrio financiero del contrato" o a la ''honesta equivalencia de prestaciones'; con el que se trata de privilegiar el carácter conmutativo o sinalagmático, que, por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo.
Sencillamente este principio significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas.
Este principio encuentra también sustento en la continuidad del servicio o el cabal cumplimiento del contrato Estatal, por cuanto lo que le interesa a la administración es lograr el objeto del contrato, o sea, la provisión de los bienes, la correcta ejecución de la obra o la buena prestación del servicio y evitar, ante todo, que el interés público se afecte como consecuencia del desabastecimiento de los bienes o la paralización de las obras o los servicios contratados, de manera que, en veces, es necesario adoptar las medidas tendientes a impedir que el contrato por alguna circunstancia sobreviniente y extraordinaria se dificulte o no pueda cumplirse por trastocar o alterar la economía del contrato o el equilibrio o igualdad de las prestaciones" Quiere hacer hincapié el Tribunal en que la suma presupuestada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP en cuantía de seiscientos ochenta y nueve millones seiscientos doce mil doscientos ochenta y seis pesos moneda legal ($ 689.612.286.00 M/L) para el contrato de suministro No 1-05-26300-0307-2009 no se causó en su totalidad, pues como reza en el acta de terminación del contrato y en el acta de liquidación del mismo, el trabajo efectivamente realizado y liquidado de conformidad con la fórmula pactada en el contrato fue de quinientos noventa y un millones seiscientos setenta y tres mil treinta y dos pesos moneda legal ($ 591.673.032 M/cte), es decir que el saldo del contrato en cuantía de noventa y siete millones novecientos setenta y cinco mil doscientos cincuenta y cinco pesos moneda legal ( $ 97.975.255.00 M/L), no se causó, ni tampoco se demostró en el proceso la existencia de prestaciones ejecutadas y no pagadas oportunamente, siendo entonces éste guarismo simplemente corresponde al remanente del contrato no ejecutado, según reza en los documentos reseñados en precedencia. En consecuencia, en el presente caso, la entidad convocada pagó en su totalidad las prestaciones efectivamente ejecutadas, no quedando pendiente ninguna obligación por cumplir en relación con el pago.
La glosa a la convocada radica exclusivamente en que se equivocó al aplicar la fórmula pactada, argumento que no es acogido por el Tribunal, como se señaló en CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 000313 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. líneas precedentes, al no tratarse de un contrato a precio global sino unitario, razón por la cual no se ha presentado vulneración al principio de equivalencia de las prestaciones, pues por la modalidad del precio pactado, derivado además de la naturaleza del contrato de suministro, fue cancelada la contraprestación que se había causado por el suministro de servicios efectivamente ejecutado.
Así las cosas, se tiene que la pretensión primera objeto de estudio y las consecuenciales enlistadas de la dos (2) a la cinco (5), inclusive, están llamadas al fracaso, pues la forma en que el suministrado, es decir, LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP liquidó la prestación del servicio, se ajusta plenamente al contrato suscrito, el cual se itera, es ley para las partes, según el artículo 4 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 1.602 del Código Civil Colombiano, según remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio.
Así las cosas, se tiene que la excepción que se denominó negación plena del derecho acusado y la de inexistencia probada del daño, están llamadas a prosperar, pues se insiste en que la convocada honró la obligación de pago a su cargo y por ello no existe incumplimiento y muchos menos daño indemnizable que se pueda reconocer a la convocante.
No obstante, el Tribunal considera pertinente de manera sucinta hacer mención a las excepciones de fondo denominada INEXISTENCIA LA PRETENSIÓN, según la cual ''analizado el contenido de la demanda, no existe pretensión de fondo sobre la cual pueda formularse una condena, no hay elemento o asunto declarativo que modifique las consideraciones contractuales pactadas entre las partes, y mucho menos se ataca adecuadamente la procedencia de las acciones encaminadas a la terminación del contrato'~ El Tribunal no comparte y por tanto desecha expresamente esta excepción al igual que la excepción de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la parte demandante en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia prevenido en el artículo 29 de la Constitución Política, acudió al arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos, para que en desarrollo de la acción contractual derivada del negocio jurídico celebrado, se definiera judicialmente una controversia que en su sentir derivaba de la ejecución del contrato, específicamente la forma en que la parte convocada liquidó las contraprestaciones mensuales derivada de la ejecución del contrato de suministro.
Sobre éste tópico, en sentencia del veintinueve (29) de agosto del dos mil nueve (2009) proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Magistrado Mauricio Fajardo, dentro del proceso promovido por el señor Hernán Duarte Esguerra contra el IDU, proceso No 25000-23-26-000-1994-09845- 0114854 sostuvo: "La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente, que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía Jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 000314 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. que se reserva el derecho de acudir ante el organismo Jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta.
Bajo las orientaciones de la Jurisprudencia citada, resulta claro precisar que la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no realice observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamación alguna en sede Judicial.
Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual ''a nadie le es lícito venir contra sus propios actos'; la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o ''bona fides" que debe imperar en las relaciones Jurídicas. A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser asl cuánto es el monto del valor adeudado.
Pero cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamación en sede Judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella.
Las salvedades deiadas en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad iudicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la eiecución del contrato" Así las cosas, INGELAS S.A.S. tenía todo el derecho para ejercer la acción contractual y elevar las pretensiones pecuniarias que consideró pertinentes, máxime que hizo el ejercicio de reservarse esta facultad al momento de firmar el acta final del contrato, así estas a la postre no resultarán debidamente soportadas en los hechos demostrados en el proceso.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal pasa a ocuparse de las costas, reembolso de gastos y honorarios, su liquidación y compensación. IV. COSTAS Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no prosperaron, el Tribunal, con apoyo en lo previsto por el numeral 1 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (..}', procederá a condenar en costas a la sociedad convocante INGENIEROS ELECTRICISTAS y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. en favor del extremo convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP.
En consecuencia, para efectuar la liquidación se debe tener en cuenta que las costas están integradas tanto por los gastos en que se ha incurrido para la CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 000315 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. tramitación del proceso, es decir, por las expensas, como por las agencias en derecho, las cuales, como se sabe, son un reconocimiento que se le hace a la parte vencedora por los gastos legales en que ha incurrido para la defensa de sus intereses.
Por considerarlo ajustado a derecho y proporcional con la duración de este arbitraje, así como con la cuantía, la dificultad de los asuntos objeto de discusión y las actuaciones adelantadas, se fijará por concepto de agencias en derecho a favor de la convocada la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000,oo), suma que se encuentra, además, dentro de los rangos establecidos al efecto por el Consejo Superior de la Judicatura (artículo 393, numeral 3º, del Código de Procedimiento Civil).
En relación con los gastos, no hay lugar a su liquidación ni condena por ese rubro teneindo en cuenta que la entidad convocante pagó el 100% de los gastos y honorarios del Tribunal, sin que hasta la fecha se haya verificado devolución o reintegro del correspondiente 50% que le correspondía cancelar a la convocada. Así las cosas y teniendo en cuenta que la parte convocante quien sufragó la totalidad de los gastos del trámite resultó venciada en el pleito, el Tribunal se abstendrá de ordenar el reintegro del 50% de los gastos y honorarios que en su momento debió cancelar la convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, toda vez que dicho rubro debe ser asumido en su totalidad por la convocante INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. Negar la prosperidad de las pretensiones primera a sexta de la demanda arbitral promovida por la sociedad INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES S.A.S. "INGELAS S.A.S." contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Negar la prosperidad de las excepciones propuestas por la parte convocante EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P, denominadas caducidad de la acción e inexistencia pretensión (sic), por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. Declarar la prosperidad de las excepciones propuestas por EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P denominadas negación plena del derecho acusado e inexistencia probada del daño, por lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: No ordenar el reintegro de suma alguna a favor de la parte convocante INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES S.A.S. "INGELAS S.A.S." CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 000316 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES ASOCIADOS S.A.S. - INGELAS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.
QUINTO: Condenar en costas a la parte convocante INGENIEROS ELECTRICISTAS Y CIVILES S.A.S. "INGELAS S.A.S." y a favor de la parte convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS. ($ 5.000.000,oo), de conformidad con las consideraciones que se expusieron en la parte motiva de este laudo arbitral.
SEXTO: En firme este laudo, hágase entrega al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá del presente trámite arbitral, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.
SÉPTIMO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Señor Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE fió rz_ ~ ~=,;¿¡t LUIS FERNANDO SERENO~ Arbitro Único FE~ºRAFAN Secretario CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33