LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Fernando Sarmiento Cifuentes (Presidente), Guillermo Benavides Melo y Felipe Navia Arroyo, Árbitros, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., parte convocante y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE, parte convocada.
El presente laudo se profiere en derecho y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL — SINÓPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR. 1. El 26 de agosto de 2004, el CONSORCIO PUENTES CARTAGENA integrado por las sociedades GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., personas jurídicas que integran la la parte convocante, en lo sucesivo la convocante, y FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE, en lo sucesivo, Fonade o la convocada, celebraron el Contrato No. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 2 2041723, cuyo objeto es “realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen - Variante de Cartagena elaborados por la Universidad de Cartagena, así como las obras de construcción de aproximadamente 280 metros de longitud de puentes, distribuidos así: Diez (10) puentes con luz mínima de 20 metros cada uno y dos (2) puentes de cuarenta metros, con luces de veinte (20) metros cada uno en desarrollo del proyecto de construcción de la vía perimetral a la Ciénaga de la Virgen, sector K6+980 AL K 10+460, en Cartagena - Bolívar ‖. 2.
En dicho contrato, las partes acordaron pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente: «Si surgieren controversias de cualquier índole entre el Contratista y FONADE, relacionadas y derivadas de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes y que no esté (sic) atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento terminación y liquidación, y se ceñirá por las siguientes reglas: 1.
Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo entre las partes, o en su defecto, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que le sean suministradas por cada una de las partes. 2. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis de salario básico del Representante Legal de FONADE del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario del Tribunal será la remuneración de un (1) árbitro. 3. Se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación. 4. Funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. 5. Decidirá en derecho.» 3. El 28 de agosto de 2008, con fundamento en la cláusula transcrita, la convocante mediante apoderada judicial designada para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. 4.
Mediante documento que se encuentra suscrito por los representantes de ambas partes y que obra a folio 178 del Cuaderno Principal 1, las partes, en forma conjunta y de común acuerdo designaron los árbitros que integrarían el presente tribunal, a saber, los doctores Fernando Sarmiento Cifuentes, Guillermo Benavides Melo y Felipe Navia Arroyo.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 3 5. Mediante comunicaciones que obran a folios 190, 191 y 193 del Cuaderno Principal 1, los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha. 6. El 10 de octubre de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente al doctor Fernando Sarmiento Cifuentes y al doctor Fernando Pabón Santander como Secretario (Acta No. 1, folio 231 del Cuaderno Principal 1). 7.
En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la parte convocante. 8. El mismo 11 de noviembre de 2008, se notificó a la parte demandada el auto admisorio y con entrega de la demanda y sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 9. El 26 de noviembre de 2008, la parte convocada, por conducto de apoderado judicial, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral. 10.
En la misma fecha, el apoderado de la convocada presentó demanda de reconvención contra la parte convocante. 11. Mediante auto de 1º de diciembre de 2008, el tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por la convocada y dispuso dar traslado de la misma, en los términos de ley. 12. El 19 de diciembre de 2008, la parte convocada presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención. 13.
El 21 de enero de 2009, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de demanda en el que propuso excepciones de mérito la parte convocada. De igual modo, en la misma oportunidad y para los mismos efectos se puso a disposición de la convocada el escrito de contestación de la demanda de reconvención en el que la convocante propuso excepciones de mérito. 14.
El 26 de enero de 2009, la convocante presentó escrito con solicitud adicional de pruebas. 15. El 9 de febrero de 2009, la parte convocada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. 16. Mediante auto de 11 de febrero de 2009, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención y dispuso dar traslado de la misma a la parte convocante.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 4 17. El 18 de febrero de 2009, la parte convocante presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 18. El 19 de febrero de 2009, el Tribunal puso a disposición de la parte convocada, para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención presentado por la convocante. 19.
El 27 de febrero de 2009 tuvo lugar la audiencia de conciliación, diligencia que culminó sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno. 20. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del decreto 2279 de 1989, las partes consignaron a órdenes del Arbitro Presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros. 21.
El 31 de marzo de 2009, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso. II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. A. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca la convocante en su demanda se sintetizan a continuación. La convocante señala en su demanda lo siguiente: 1.
Mediante OFERTA PÚBLICA DE CONTRATO No. IPG 494-194009, del 1 de mayo de 2004, FONADE, la Empresa CONVOCADA, en desarrollo del convenio 194009 suscrito con el INSTITUTO COLOMBIANO DEL DEPORTE – COLDEPORTES, para ejecutar el proyecto denominado ―Vías de acceso a la infraestructura deportiva que se utilizará para la realización de los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe 2006‖ llamó al proceso de selección de contratistas, para realizar mediante contrato de derecho privado, tal como lo preveían sus normas de constitución, (anteriores a la entrada en vigencia del artículo 26 de la ley 1150 de 2007) la complementación y ajuste a los estudios y diseños y las obras de construcción de aproximadamente 280 metros de puentes de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento de Bolívar, como parte del Proyecto descrito en el numeral 5.1 de las Reglas de Participación, y según la modificación introducida por el numeral 5.3. ibídem.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 5 2. El contrato se ofreció según las Reglas de Participación (así denominó la contratante a los pliegos de condiciones) por la modalidad del precio global sin fórmula de ajuste, para la complementación y ajuste a los estudios y diseños, y por la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste, las obras de construcción. 3.
En la Oferta se estableció como actividad Uno (1) del a) Período Inicial de la Primera Etapa de todo el Proyecto a que se refiere el numeral 5.1. de las Reglas de Participación, la relocalización o reubicación de 171 familias asentadas al borde la Ciénaga, con Presupuesto y Plan de reasentamiento a cargo del Distrito Cultural y Turístico de Cartagena. 4.
Los miembros del Consorcio resultaron adjudicatarios y el contrato No. 2041723 fue suscrito por la partes el 26 de agosto de 2004. El 15 de septiembre de 2004 las partes suscribieron el Acta de Inicio correspondiente. 5. En desarrollo del contrato se suscribieron varias prórrogas de plazo y adiciones de valor, en términos generales, por cantidades de obras no previstas, mayores cantidades de obra, por la ejecución de 3 puentes no contemplados originalmente, y por el reconocimiento y pago de algunas obras complementarias – dragados-. 6.
Mediante comunicación CPC-210904-020 el 21 de Septiembre de 2004 el Consorcio entregó el programa detallado de trabajo para la ejecución del contrato. El 23 de Septiembre de 2004 la interventoría técnica del contrato, a cargo de la UNIÓN TEMPORAL BATING, según comunicación BIL- 1570-1384 aprobó el citado programa. 7. Mediante oficio CPC-161104-98, el 16 de noviembre de 2004 el CPC entregó el INFORME FINAL correspondiente a la etapa de complementación y ajuste de estudios y diseños, contemplada dentro del objeto del contrato No. 2041723, documentos que fueron revisados y aprobados tanto por la interventoría técnica, a cargo de la UNIÓN TEMPORAL BATING, como por el FONADE.
Posteriormente y de acuerdo con las solicitudes de la Interventoría, se fueron haciendo las correcciones ó complementaciones solicitadas. 8. Por la precariedad de las calles de los barrios adyacentes a los frentes de obra, era imposible acceder con camiones cargados con materiales o estructuras prefabricadas de gran peso, o con los equipos y la maquinaria requerida para la construcción de los puentes, haciéndose imposible el transporte por vía terrestre hasta cada uno de los frentes de obra, de los elementos estructurales prefabricados necesarios para la construcción de los puentes, como eran, entre otros, las ochenta (80) vigas de concreto cada una con longitud cercana a los 21 metros y peso aproximado a 23 toneladas, LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 6 las 140 losas de concreto de 14 metros de largas por 2.00 metros de anchas con peso aproximado de 15 toneladas, etc. 9.
Para el 15 de Octubre de 2004 (como se informó a FONADE mediante comunicación CPC-151004-56), el CPC ya había dispuesto una organización completa y suficiente para la ejecución de las obras en el plazo inicialmente previsto tal como se dispuso en las ―Reglas de Participación‖. 10. Mediante documento del 17 de agosto de 2005 se prorrogó el plazo del contrato y se introdujo obras adicionales necesarias (hinca de camisas metálicas) por valor de $774.203.143,13. 11.
Señala la demanda que FONADE incumplió la obligación primaria de entregar las zonas de trabajo (sitios de ubicación de personal y equipos y de montaje y ubicación de cada uno de los puente) y el CPC no pudo disponer de dichas zonas sino de manera esporádica, no secuencial, y muchas de ellas solo le fueron entregadas casi al final del último plazo de ejecución contractual, todo ello con demérito de una eficiente programación de ejecución del contrato y por supuesto con los sobre costos inherentes al manejo y traslado acuático, de equipos pesados, de manera desordenada no sistemática. 12.
Las condiciones físicas encontradas al empezar las actividades de construcción del contrato, verificadas en la visitas realizadas al sitio del proyecto de manera conjunta con funcionarios del FONADE y de la interventoría técnica a cargo de la UNIÓN TEMPORAL BATING, fueron muy distintas de lo que se esperaba encontrar, razón por la cual no fue posible para el contratista tener disponibles los sitios de ejecución de los puentes. 13.
Esta situación generó desfases en el programa de ejecución contractual inicialmente previsto, debido al tiempo que se tomó la entidad gubernamental encargada en el traslado y reubicación de las familias que habitaban las viviendas que interferían con las obras; lo mismo pasó con las demoliciones, retiro de escombros y limpieza previa al inicio de las actividades de construcción en cada uno de los frentes de trabajo del proyecto. 14.
Puntualiza la demanda que el CPC no pudo disponer oportunamente y en condiciones normales de los sitios de trabajo necesarios para la construcción de los puentes vehiculares, por lo cual se afectó ostensiblemente el programa de trabajo aprobado. 15. El 30 de noviembre de 2005, FONADE suscribió una nueva prórroga del plazo hasta el 28 de febrero de 2006, por los siguientes motivos: a. Aumento cantidades de obra del contrato adicional.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 7 b. Dificultades por la no reubicación de las viviendas que se encuentran en la línea de construcción de los puentes en el canal SALIM BECHARA, SAN MARTÍN, SAN PABLO Y SIMÓN BOLÍVAR. 16. Además de los señalados, en la ejecución del contrato se presentaron otros inconvenientes que el CPC tuvo que afrontar y resolver para ejecutar el objeto del contrato que le fue encomendado por el FONADE, tales como: a. Demoras en la autorización de CARDIQUE para la apertura del canal de la boca natural de la Ciénaga de la Virgen y relimpia parcial del corredor acuático de acceso al interior de la Ciénaga. b. Demoras en la CAPITANÍA DE PUERTO DE CARTAGENA para el trámite de ingreso de los bongos a la Ciénaga de la Virgen. c. Demoras en los trabajos de construcción del muelle provisional por causas ajenas al CPC. 17.
El proyecto, además, sufrió varias suspensiones por causas ajenas al Contratista. 18. Concluye la demanda que el CPC, para dar cumplimiento al objeto contractual y además poder atender las exigencias de la Contratante para el inicio de los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe, incurrió en costos adicionales por concepto de la disposición y utilización de otros equipos no previstos en la oferta durante el tiempo adicional que demandó la terminación del proyecto. 19.
La inseguridad que predominó en el entorno de la zona durante la ejecución del proyecto y los problemas que se presentaron con la comunidad afectada por acción de las obras, además de los inconvenientes que tuvo el FONADE para entregar oportunamente desde el inicio de la etapa de construcción en el contrato las zonas de trabajo, debidamente despejadas, obligó al CPC a contratar ‗servicios de vigilancia diurna y nocturna‘ con ‗Asociaciones Vecinales‘ en cada uno de los diferentes dieciséis (16) frentes de obra, con un costo no presupuestado en la oferta que originó el contrato No. 2041723 suscrito entre las partes. 20.
Por otra parte, el CPC manifestó a FONADE su preocupación por la falta de cancelación a tiempo de las facturas presentadas por concepto de obra ejecutada y recibida, situación que representó demoras en la ejecución de los trabajos debido al impacto que este incumplimiento generó en el flujo de caja del proyecto. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 8 21.
Anota la demanda que teniendo en cuenta que el Acta de Iniciación del contrato fue suscrita entre las partes el 15 de Septiembre de 2004 y que las obras fueron entregadas el veintidós (22) de Septiembre de 2006, por causas no imputables al CPC, el tiempo real de ejecución del proyecto fue de Veinticuatro punto Dos (24.2) meses, es decir, Doce punto Dos (12.2) meses adicionales al plazo contractual inicial.
Durante ese lapso, el Consorcio tuvo que asumir los incrementos en los costos de insumos y de personal para ejecutar la obra, lo que tuvo un impacto en la economía del Contrato. 22. Agrega la demanda que FONADE únicamente reconoció, de manera parcial y mediante el contrato adicional No. 03 del 20 de Diciembre de 2005, una sola de las actividades respectivas, relacionada con los dragados únicamente hasta la cantidad de 80.000 m3, siendo la cantidad real de dragados ejecutados en el desarrollo del proyecto superior a 264.000 metros cúbicos, quedando pendientes de reconocimiento y pago, más de 184.000 metros cúbicos. 23.
El acta del acuerdo parcial a que llegaron las partes a finales del mes de Diciembre de 2005 y que fue solicitada el 30 de Enero de 2006 con la carta CPC-300106-032 para tramitar el pago de estas actividades, nunca fue perfeccionada por la entidad Contratante, por tanto es claro que la Contratante a la fecha de la presentación de la demanda, adeuda la mayor parte del valor de las obras complementarias ejecutadas. 24.
El 22 de septiembre del año 2006, como consta en el ACTA DE ENTREGA Y RECIBO FINAL DEL CONTRATO, se recibieron formalmente por FONADE las obras del contrato y sus adiciones, no obstante que estuvieron utilizables, y así fueron usados, los puentes vehiculares para los Juegos Centroamericanos y del Caribe celebrados en Cartagena en julio de 2006. 25.
El Contratista recibió el 4 de diciembre de 2006, de parte del Subgerente Técnico de FONADE, Señor JORGE ALBERTO LÓPEZ CASTRILLÓN, la comunicación 2006-EE 24498 del 28 de noviembre de 2006, en la cual manifiesta que, ― en atención a que el plazo de ejecución del contrato venció el 30 de junio pasado, sin que se haya suscrito el acta de recibo final de las obras contratadas, lo cual evidencia el incumplimiento del contrato, FONADE ha decidido dar aplicación a la cláusula décima del contrato haciendo efectiva la cláusula penal en un monto del 10% del valor del contrato como estimación anticipada y parcial de los perjuicios causados‖. 26.
A pesar de lo expuesto por el Contratista en su respuesta a la referida comunicación, el señor JORGE ALBERTO LÓPEZ CASTRILLÓN en su condición de Subgerente Técnico con carta del 28 de diciembre de 2006, distinguida con el número 2006EE26282, recibida el 2 de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 9 enero de 2007, mantuvo la decisión de imponer la cláusula penal por la suma atrás indicada. 27.
Luego de hacer una valoración detallada de los perjuicios que a su juicio la convocante sufrió en desarrollo del contrato, la demanda concluye: ―El valor mínimo del ajuste de los daños y perjuicios causados a la fecha de la presentación de esta demanda se estima por la suma de $ 17.980.386.769.61‖. B. Las pretensiones de la demanda principal.
De conformidad con la demanda, la convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “2.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS 2.1.1 PRETENSIÓN DECLARATIVA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, incumplió parcialmente, por ejecución tardía, el contrato 2041723 (convenio 194009) y sus adiciones y otrosíes, celebrado el 26 de agosto de 2004, con las sociedades Convocantes que integraron el CONSORCIO PUENTES CARTAGENA (según acuerdo suscrito el 10 de junio de 2004), para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de puentes de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento de Bolívar, las siguientes obligaciones a su cargo: 1.
Propias de la naturaleza del contrato de derecho privado de construcción de obras de infraestructura en puentes vehiculares. a. La entrega inicial de los sitios o de las zonas de trabajo necesarias para la ubicación y construcción de los puentes vehiculares, objeto del contrato y sus adiciones. b. La tramitación y aprobación oportunas de los precios unitarios de los ítems de las obras necesarias y de carácter prioritario según la ruta crítica en el proceso constructivo, para la ejecución de los puentes vehiculares del contrato original y de sus adiciones. 2.
El pago de facturas de las actas de corte de obra recibida en los plazos señalados en el contrato según la cláusula tercera numeral 2 literal b), y parágrafo tercero. 3. Las demás que se evidencien en el proceso: 2.1.2 PRETENSIÓN DECLARATIVA SEGUNDA PRINCIPAL Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, incumplió parcialmente, por inejecución, el contrato 2041723 (convenio 194009), sus adiciones y otrosíes, celebrado el 26 de agosto de 2004, con las sociedades convocantes que integraron el CONSORCIO PUENTES CARTAGENA (según acuerdo suscrito el 10 de junio de 2004), para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 10 adelantar la construcción de puentes de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento de Bolívar, de las siguientes obligaciones a su cargo según el contrato. 1.
El reconocimiento y el pago del valor total de las obras ejecutadas y recibidas, resultante del balance de estas obras frente a las obras facturadas y pagadas. 2. El acuerdo de precios y el consiguiente pago, de las denominadas “OBRAS COMPLEMENTARIAS”, según el numeral 5.13 de las Reglas de Participación, excluidos ochenta mil metros cúbicos de dragado (80.000 M3). 3.
Las demás que se evidencien en el proceso. 2.1.3 PRETENSIÓN DECLARATIVA TERCERA PRINCIPAL Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, es responsable si se accede a las pretensiones 2.1.1 y 2.1.2, del incumplimiento parcial del contrato 2041723 (convenio 194009) y sus adiciones y otrosíes, celebrado con las firmas convocantes integrantes del CONSORCIO PUENTES CARTAGENA suscrito entre las partes, para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de puentes de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento de Bolívar, de que tratan las peticiones precedentes, si a ellas se accede. 2.1.4 PRETENSIÓN DECLARATIVA CUARTA PRINCIPAL Que se declare que las firmas convocantes integrantes de EL CONSORCIO CPC debieron soportar cargas mayores del álea normal y riesgos extraordinarios, y en exceso, de los normales y propios de un contrato conmutativo de derecho privado, en la ejecución del contrato 2041723 y sus Adiciones y Otrosíes (convenio 194009) celebrado con las firmas integrantes del CONSORCIO PUENTES CARTAGENA, para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de puentes de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento de Bolívar; en parte, por falencias de la contratante, y en parte, con el fin de conjurar los inconvenientes soportados para entregar las obras objeto de contrato y sus adiciones, en orden a ser utilizados los puentes vehiculares en la celebración de los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe, efectuados en la ciudad de Cartagena en el año 2006, tales como: 1.
La ejecución de las obras del contrato en condiciones de inseguridad, tanto para el personal y para los bienes del consorcio, como para los asentamientos humanos ubicados en la zonas de trabajo. 2. La mayor onerosidad por la necesidad de dotar la obra de equipos de volumen y capacidad técnica muy superiores, dada la insuficiencia casi absoluta del equipo mínimo considerado por la Contratante en las Reglas de Participación, o Pliegos de Condiciones formulados por la convocada, para la Licitación u Oferta Pública de Contrato No. IPG 494 -194009, en orden a la fijación del presupuesto del contrato. 3.
La necesidad de adoptar medidas extraordinarias de emergencia, como trabajar en horas extras y feriados, y utilizar sistemas especiales de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 11 aceleración técnica de los procesos constructivos, para mitigar los efectos de los incumplimientos de la entidad contratante y así poder entregar los puentes objeto del contrato utilizables para los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe celebrados en Cartagena en el año 2006, 4.
La necesidad de adoptar medidas de carácter administrativo, de equipamiento y técnicos en procesos constructivos onerosos y extraordinarios, (para mitigar los efectos de los incumplimientos de la entidad contratante) que permitieran garantizar la entrega de las obras utilizables para los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe celebrados en el año 2006, 5.
La incidencia negativa de los efectos distractores de la intervención y/o interferencia de una variada comisión de delegados, contratistas y funcionarios en el área de los trabajos con funciones de mando, además de las propias de interventoría contractual, enviados por la contratante. 6. La mayor onerosidad del proyecto causada por los desfases de la programación, y su necesaria reprogramación, generados no solo en los incumplimientos de la contratante, en las mayores cargas y exorbitantes riesgos afrontados, sino también en las acciones y/u omisiones de los demás sub-contratistas de FONADE en el Proyecto, 7.
Las demás cargas y riesgos superiores al “álea normal” de la contratación que evidencien los hechos probados en el proceso. 2.1.5 PRETENSIÓN DECLARATIVA QUINTA PRINCIPAL Que se declare que EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, como beneficiario de las obras objeto del contrato 2041723 (convenio 194009) y sus adiciones y otrosíes, celebrado con las firmas constituyentes del CONSORCIO PUENTES CARTAGENA suscrito entre las partes, para realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de puentes de concreto, con luces de 20 metros cada una, en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K6+980 al K10+460, en Cartagena, Departamento de Bolívar, debe asumir la mayor onerosidad que le ocasionaron al CONSORCIO CPC las cargas y riesgos exorbitantes soportados, según la declaración precedente, si a ella se accede. 2.1.6 PRETENSIÓN DECLARATIVA SEXTA PRINCIPAL Que se tengan como ineficaces o inexistentes todas las estipulaciones pre- contractuales y contractuales en las cuales EL CONSORCIO CPC, a instancias de la CONVOCADA, renunció directa o indirectamente, a presentar reclamaciones, acciones y demandas judiciales, o extrajudiciales contra FONADE en la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato, tales como: 1- En carta de presentación de la propuesta, entregada por el contratista, numerales 10 y 11, según FORMATO 01: CARTA DE PRESENTACIÓN, Adendo No. 2 del 10 de junio de 2004, Oferta Pública de Contrato IPG 494-194009, cuyo numeral 8 agrega un párrafo en el Formato No.01 de las Reglas de Participación Proceso de Selección para realizar complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de aproximadamente 280 metros de puentes en concreto, con luces de 20 metros cada una en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K 6+ 980 al K10 + 460, en Cartagena, Bolívar, que dice.
“Que de manera libre y espontánea manifiesto que en el evento de resultar adjudicatario del contrato, renuncio a efectuar cualquier acción, reclamación o demanda en contra de FONADE como resultado de la ejecución y liquidación LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 12 del mismo.
Que conozco detalladamente y que he hecho todas las averiguaciones necesarias para asumir los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales, técnicos que la ejecución del contrato me demande, y en consecuencia manifiesto que asumo los resultados económicos del mismo.”. 2- Prórroga No. 01, CONTRATO 2041723, para realizar complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de aproximadamente 280 metros de puentes en concreto, con luces de 20 metros cada una en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K 6+ 980 al K10 + 460, en Cartagena, Bolívar, calendada el 14 de junio de 2005, cláusula primera, parágrafo que dice: “El contratista manifiesta que la presente prórroga no causa erogaciones ni valores adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra, teniendo en cuenta que de conformidad con la forma de pago señalada en la cláusula segunda del contrato, y en consecuencia éste renuncia a presentar en contra de FONADE reclamación, acción o demanda, toda vez que en el contrato se remuneran el 100% de los estudios, obras y actividades contratadas.”.
Si bien este documento no aparece suscrito sino por el representante de la convocada, ésta lo relaciona como parte integrante adicional del contrato; no obstante el convocante no lo tiene así considerado, por lo cual se pide esta medida jurídica en procura de evitar los efectos nocivos de cualquier interpretación equivocada sobre el tema. 3- Prórroga y Adición No. 01, del 17 de agosto de 2005, cláusula segunda, parágrafo: “El contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra.
El contratista manifiesta que no presentará reclamación acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga.” 4- Prórroga No. 02, del 30 de noviembre de 2005, cláusula primera, parágrafo segundo: “El contratista manifiesta que la presente prórroga motivada por las razones expuestas en los considerandos, no causa erogaciones ni valores adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra, en consecuencia no presentará ni iniciará en contra de FONADE reclamación y/o acción administrativa o judicial por mayores costos administrativos derivados de la presente prórroga.” 2.1.7 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRINCIPAL Que se declaren nulas todas las estipulaciones precontractuales y contractuales, en las cuales EL CONSORCIO CPC, por imposición de la CONVOCADA, renunció directa o indirectamente a presentar reclamaciones acciones y demandas judiciales o extrajudiciales contra FONADE en la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato, tales como: 1- En carta de presentación de la propuesta, entregada por el contratista, numerales 10 y 11, según FORMATO 01, CARTA DE PRESENTACIÓN, Adendo No. 2 del 10 de junio de 2004, Oferta Pública de Contrato IPG 494-194009, cuyo numeral 8 agrega un párrafo en el Formato No.01 de las Reglas de Participación Proceso de Selección para realizar complementación y ajuste a los estudios y diseños y adelantar la construcción de aproximadamente 280 metros de puentes en concreto, con luces de 20 metros cada una en desarrollo del proyecto de construcción de la Vía Perimetral a la Ciénaga de la Virgen, Sector K 6+ 980 al K10 + 460, en Cartagena, Bolívar, que dice: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 13 “Que de manera libre y espontánea manifiesto que en el evento de resultar adjudicatario del contrato, renuncio a efectuar cualquier acción, reclamación o demanda en contra de FONADE como resultado de la ejecución y liquidación del mismo.
Que conozco detalladamente y que he hecho todas las averiguaciones necesarias para asumir los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales, técnicos que la ejecución del contrato me demande, y en consecuencia manifiesto que asumo los resultados económicos del mismo.”. 2- Prórroga y Adición No. 01, del 17 de agosto de 2005, cláusula segunda, parágrafo: “El contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra.
El contratista manifiesta que no presentará reclamación acción o demanda por mayores cosos (sic) administrativos por concepto de la presente adición y prórroga.” 3- Prórroga No. 02, del 30 de noviembre de 2005, cláusula primera, parágrafo segundo: “El contratista manifiesta que la presente prórroga motivada por las razones expuestas en los considerandos, no causa erogaciones ni valores adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra, en consecuencia no presentará ni iniciará en contra de FONADE reclamación y/o acción administrativa o judicial por mayores costos administrativos derivados de la presente prorroga.” 2.1.8 PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL Que se declare que carece de todo efecto jurídico, por falta de competencia legal y, además, y principalmente, por estar incursa en usurpación de funciones jurisdiccionales propias y exclusivas del Tribunal de Arbitramento de que trata la cláusula décima séptima CLÁUSULA COMPROMISORIA, del contrato 2041723, la actuación “Imposición Cláusula Penal Pecuniaria” desarrollada por el señor Subgerente Técnico de la Contratante doctor Jorge Alberto López Castrillón, denominada y contenida en las comunicaciones 2006EE24498 del 28 de noviembre de 2006, recibida por el consorcio el 4 de diciembre de 2006 y su confirmatoria 2006EE26282 del 28 de diciembre de 2006, recibida por el consorcio el 2 de enero de 2007, mediante las cuales declara el incumplimiento del contrato por el Contratista y hace efectiva la cláusula décima penal pecuniaria por valor de $812.253.833,33, ordenando el descuento de las sumas a favor del contratista, o la consignación a favor de Fonade por el citado valor. 2.1.9 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRINCIPAL Que en el evento improbable que se deniegue la pretensión precedente y se encuentre que el autor obró dentro del ámbito de sus competencias constitucionales, legales, administrativas y contractuales en la actuación allí impugnada, se declare en subsidio, que carece de todo efecto jurídico por falta de motivación cierta y concordante con los hechos y normas jurídicas aplicables, la actuación “Imposición Cláusula Penal Pecuniaria” desarrollada por el señor Subgerente Técnico de la Contratante doctor Jorge Alberto López Castrillón, denominada y contenida en las comunicaciones 2006EE24498 del 28 de noviembre de 2006, recibida por el consorcio el 4 de diciembre de 2006 y su confirmatoria 2006EE26282 del 28 de diciembre de 2006, recibida por el consorcio el 2 de enero de 2007, mediante las cuales declara el incumplimiento LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 14 del contrato por el Contratista y hace efectiva la cláusula décima penal pecuniaria por valor de $812.253.833,33, ordenando su descuento de las sumas a favor del contratista o la consignación a favor de FONADE por el citado valor. 2.2 PRETENSIONES DE CONDENA 2.2.1 PRETENSIÓN PRIMERA DE CONDENA Que como consecuencia de las declaraciones que se impetran en los numerales que anteceden, si a ellas se accede, se condene a FONADE a pagar, a favor de la parte convocante, todas las sumas que correspondan a título de reparación integral, comprendiendo los siguientes conceptos, pero sin limitarse, así: 1- El restablecimiento de la simetría o ecuación contractual financiera, incluyendo el pago de las obras complementarias, excluidos 80.000 M3 de dragado, a los precios que determine el H. Tribunal. 2- La pérdida y/o afectación negativa consiguientes de las oportunidades y del prestigio (good will) empresariales. 3- Los perjuicios financieros incluidos, pero sin limitarse a los siguientes: a. Costos de oportunidad b. Estrés financiero c. Deterioro neto operacional e. (sic) Incidencia de Inversión en capital de trabajo f. Intereses, etc., causados por la ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes 4- Los mayores costos de administración causados durante todo el tiempo de ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes hasta la entrega final de las obras 5- El mayor valor de la Utilidad esperada, durante el tiempo total de ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes hasta la entrega final de las obras. 6- La reparación de todos los daños y perjuicios causados a cada una de las empresas contratistas en la etapa de ejecución del contrato, y durante todo el período posterior de su ejecución que se demuestren en el proceso, en su estructura comercial y empresarial, independientemente de los mayores y específicos costos del proyecto. 7- Y por los demás conceptos relacionados y por los valores que se encuentren probados por los señores árbitros aún cuando no se encuentren indicados expresamente en este escrito.
PARÁGRAFO. Las empresas convocantes estiman el valor mínimo de la reparación integral que se impetra, en la fecha de este escrito, en las siguientes sumas: 1.- Costos administrativos generados al CPC durante el tiempo de mayor permanencia en obra $ 523,340,603.00. 2.- Costos adicionales de los equipos mínimos exigidos durante el mayor tiempo de ejecución $ 1,240,266,776.00. 3.- Costos de los equipos adicionales utilizados en la construcción del proyecto, no incluidos en la oferta, durante todo el tiempo de ejecución $ 3,500,172,000.00.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 15 4.- Costos adicionales por contratación de celaduría no incluidos en la oferta $ 304,082,501.00. 5.-Costos financieros por la moras en los pagos de Acta de Obra por parte de FONADE. $ 216,125,000.00. 6.- Costos adicionales por el pago del mortero de lubricación por el bombeo de concreto a 100 metros de distancia. $ 10,000,000.00. 7.- Costo de las Obras Complementarias pendientes de acuerdo de precios y de pago por parte de FONADE $ 2,064,803,613.00. 8.- Costo del cambio en las barandas del proyecto y demoras en la aprobación de los precios. $ 13,440,000.00. 9.- Reajuste de Precios de insumos por cambio de año $ 1,085,254,831.70. 10.- Costos de horas extras del personal operativo por mayor permanencia en obra según las exigencias del FONADE. $ 272,810,337.70. 11- Por imposición Cláusula Penal Pecunaria $ 812,253,833.00. 12- Por el valor de obras ejecutadas y recibidas, sin cobrar $ 51,920,285.13. 13- Por los daños y perjuicios, a las empresas consorciadas, suma mínima $ 4,500,000,000.00 SUBTOTAL 14,594,469,780.53 $ 12% de reajuste para actulizar (sic) las cifras al 31 de Agosto de 2008 $ 1,751,336,373.66 SUBTOTAL DE LO ANTERIOR $ 16,345,806,154.19.
Utilidad esperada del contrato durante el mayor tiempo de ejecución - 10% sobre la cifra anterior. $ 1,634,580,615.42. VALOR MÍNIMO DE LA REPARACIÓN $ 17,980,386,769.61 Son: DIECISIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON 61/100 M/C. OJO (sic) 2.2.2 PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA Que toda suma que se disponga deba pagar la CONVOCADA a las empresas integrantes de la parte CONVOCANTE, en caso de recibo positivo de todas, o de parte, de las pretensiones, sea actualizada con el ICCP, o con el índice que estimen los señores árbitros y los intereses de ley, desde la presentación de este escrito hasta la fecha de pago efectivo.” C. La contestación de la demanda.
El 26 de noviembre de 2009, Fonade, por conducto de su apoderado especial, contestó la demanda, se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones que denominó: 1. Naturaleza Jurídica de la Relación Contractual.- El régimen de derecho privado aplicable a los contratos de Fonade. 2. Inexistencia de Presupuestos de Responsabilidad Contractual.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 16 3. El Efecto vinculante del Contrato. Ausencia de los Requisitos de la Teoría de la Imprevisión. 4. Inexistencia de Causa Legal de Ineficacia o Nulidad de las Estipulaciones Contractuales. 5. El incumplimiento de la contratista del término del contrato.- La procedencia de la cláusula penal acordada. 6.
Inexistencia de Mayores Valores y/o de Perjuicios Indemnizables. 7. Excepción Genérica. D. Hechos en que se fundamenta la demanda de reconvención. El 26 de noviembre de 2009, el apoderado de la convocada presentó demanda de reconvención contra la parte convocante. Posteriormente, el 9 de febrero de 2009, el mismo apoderado presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. En dicha reforma de la contrademanda expuso los siguientes hechos que se sintetizan a continuación. Manifestó la convocada lo siguiente: 1.
El acta de inicio del Contrato fue suscrita el 15 de septiembre de 2.004. Por consiguiente, según la reconvención, el plazo inicialmente pactado para la ejecución del contrato expiraba el 14 de septiembre de 2.005. 2. El contrato fue objeto de sucesivas prórrogas y adiciones que modificaron las cláusulas contractuales que establecían el plazo y el valor del contrato. 3.
El día 17 de agosto de 2.005 se suscribió la Prórroga y Adición No. 1, mediante la cual se adicionó el valor inicial del contrato en la suma de $774.203.143.13 y el plazo inicial de ejecución del contrato se prorrogó hasta el 30 de noviembre de 2.005. 4. Mediante la prórroga No. 2, suscrita el 30 de noviembre de 2.005, el plazo de ejecución del contrato se extendió hasta el 28 de febrero de 2.006. 5.
El día 5 de Septiembre de 2.005 se realizó la Adición No. 2 al contrato mediante la cual se adicionó el valor inicial del contrato en la suma de $26.956.338. 6. El día 20 de diciembre de 2.005 se suscribió la Adición No. 3 mediante la cual se modificó nuevamente el valor del contrato, en la suma de $688.499.187. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 17 7.
A través de la prórroga 3 y Adición No. 4, suscrita el 28 de febrero de 2.006, se pactó que el plazo de ejecución del contrato se extendía hasta el 15 de mayo de 2.006. Adicionalmente, se modificó el valor del contrato a fin de adicionarlo en la suma de $357.426.270.26. 8. En la prórroga N. 4, suscrita el 15 de Mayo de 2.006, se pactó que el plazo de ejecución del contrato se prorrogaba así: hasta el 9 de junio de 2.006 para la entrega de los puentes 1 al 4 y 11 al 15; y hasta el 16 de Junio de 2.006 para la entrega de los puentes 5 al 10. 9.
Mediante prórroga No. 5 y Adición No. 5, suscrita el 22 de mayo de 2.006, el plazo de ejecución del contrato se adicionó hasta el 30 de junio de 2.006, para los ítems que se relacionan en el citado documento y se adicionó el valor inicial del contrato en la suma de $592.301.246. 10. Por último, mediante la prórroga No. 6 suscrita el 16 de junio de 2.006, por solicitud del contratista, se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 30 de junio de 2.006 para la entrega y recibo a satisfacción de la totalidad de las obras objeto del contrato, incluyendo los ítems adicionales. 11.
De acuerdo con las reglas de participación, el contrato, y las sucesivas adiciones al valor del mismo acordadas libremente por las partes, el valor total del contrato ascendió a la suma de $8.122.538.306.39, discriminado así: la suma de $56.793.963 para la complementación y ajustes a los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen y la suma de $8.065.744.343.39 para las obras de construcción. 12.
Según la convocada, el día 30 de junio de 2.006, fecha contractualmente prevista para la entrega de la totalidad de las obras contratadas y por ende, para la terminación del contrato, el contratista no había finalizado la totalidad de las obras, de lo cual el interventor del contrato, Unión Temporal Bating, dejó expresa constancia mediante comunicación BAT- 1102 de 30 de Junio de 2.006, a la cual el interventor adjuntó un listado de los trabajos faltantes a cargo del Consorcio Puentes Cartagena al 30 de Junio de 2.006. 13.
Señala la convocada que ante la renuencia del contratista para concluir el objeto contractual y ante la inactividad total que para entonces evidenciaba en la obra, la convocada optó por recibir las obras en el estado en que se encontraren, y para ese efecto se suscribió, el día 22 de septiembre de 2.006, el acta de entrega y recibo final del contrato.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 18 14. De conformidad con el informe de interventoría presentado el 15 de noviembre de 2.006 las obras contratadas por Fonade y a cargo del Consorcio Puentes Cartagena, se extendieron hasta el 15 de octubre de 2.006. 15.
El 27 de noviembre de 2.006, el Subgerente Técnico de Fonade, en desarrollo de lo convenido entre las partes, informó al Representante Legal del Consorcio Puentes Cartagena la decisión de la entidad de imponer la cláusula penal pecuniaria, dado el incumplimiento en el plazo previsto en el contrato para la conclusión de la obra contratada 16.
El contrato al que se refieren los hechos de la reconvención no se ha liquidado. E. Las pretensiones de la demanda de reconvención: En la reforma de la demanda de reconvención la convocada dedujo las siguientes pretensiones, que se transcriben en forma textual a continuación: “I.- PRETENSIONES PRINCIPALES.- PRIMERA.- Se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, incumplieron la obligación de entregar la totalidad de las obras objeto del contrato de Obra No. 2041723, el día de vencimiento del término contractual, esto es, el 30 de Junio de 2.006.
SEGUNDA.-. Como consecuencia de lo anterior, se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, han incurrido en la cláusula penal pecuniaria establecida en la Cláusula Décima del Contrato de Obra No. 2041723 por un monto equivalente al 10% del valor total del contrato.
TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade la suma de $812.253.833, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo declare.
CUARTA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade, el valor de los intereses de mora sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera para el periodo correspondiente, a partir del 27 de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 19 Noviembre de 2.006 ó, en subsidio, a partir de la fecha de la presentación de la presente demanda.
QUINTA. Se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., son solidariamente responsables de los perjuicios causados a Fonade, en exceso de los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria, por el incumplimiento del contrato de obra 2041723. SEXTA. Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade la totalidad de los perjuicios causados a la demandante por el incumplimiento del contrato de obra 2041723, en exceso de los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria, por el valor que resulte probado en el proceso.
SEPTIMA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a Fonade el valor de las costas y agencias en derecho por el trámite del presente Tribunal de Arbitramento. I.- PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.- En subsidio de las pretensiones anteriores, solicito al Tribunal, efectuar frente a GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, las siguientes o semejantes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, incurrieron en mora en la obligación de entregar la totalidad de las obras objeto del contrato de Obra No. 2041723 desde el día de vencimiento del término contractual, esto es, el 30 de Junio de 2.006.
SEGUNDA.-. Como consecuencia de lo anterior, se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, han incurrido en la cláusula penal de apremio establecida en la Cláusula Novena del Contrato de Obra No. 2041723 por un monto equivalente al 1.0% del valor total del contrato por cada día de retraso, sin exceder el 10% del valor del mismo.
TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade la suma de $812.253.833, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo declare.
CUARTA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 20 J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade, el valor de los intereses de mora sobre la suma a que se refiere la pretensión anterior, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera para el periodo correspondiente, a partir de la fecha de presentación de la presente demanda.
QUINTA. Se declare que las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., son solidariamente responsables de los perjuicios causados a Fonade, en exceso de los estimados anticipadamente en la cláusula penal de apremio, por la mora en la obligación de entregar la totalidad de las obras en el plazo contractual, esto es, el 30 de Junio de 2.006.
SEXTA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a favor de Fonade la totalidad de los perjuicios causados a la demandante en exceso de los estimados anticipadamente en la cláusula penal de apremio, por la mora en la obligación de entregar la totalidad de las obras en el plazo contractual, esto es, el 30 de Junio de 2.006, por el valor que resulte probado en el proceso.
SEPTIMA.- Se condene solidariamente a las sociedades GDS INGENIEROS LTDA, CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A., CONSTRUTEC S.A., y J.E.C.R. S.A., todas ellas integrantes del Consorcio Puentes Cartagena, a cancelar a Fonade el valor de las costas y agencias en derecho por el trámite del presente Tribunal de Arbitramento.” F. La contestación de la reforma de la demanda de reconvención. El 19 de diciembre de 2008, la parte convocada presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención. De igual modo, el 18 de febrero de 2009, la convocante presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención. En dicho escrito se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y propuso las excepciones que denominó: 1.
Ineptitud sustantiva de las pretensiones de la demanda por falta de agotamiento de la etapa prejudicial de planteamiento por Fonade al Contratista, de la controversia, en orden a promover el arreglo por acuerdo directo entre las partes, presupuesto habilitante para tener aptitud de convocatoria del arbitramento según la cláusula compromisoria contractual. 2.
Excepción de contrato no cumplido por la demandante en reconvención. 3. Excepción proveniente de los eventos de alea anormal a que fueron sometidas las demandadas en la ejecución del contrato de que trata la solicitud de convocatoria. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 21 4.
Excepción de ineficacia de la cláusula contractual de plazo imposible en la ejecución del contrato de que trata la solicitud de convocatoria. 5. Excepción proveniente de la imposibilidad de ejecución por razones ajenas al contratista. 6. Excepción de imposibilidad técnico-financiera para terminar algunos acabados pendientes dentro del plazo contractual. 7.
Excepción de aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones. III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL. A. Pruebas. El 31 de marzo de 2009, se notificó a las partes el auto de pruebas, oportunidad en la que el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 1. El 16 de abril de 2009, tomó posesión del cargo de perito contable para que el que fue designado, Luis Alexander Urbina Ayure.
En esa misma fecha, se recibieron los testimonios de Jorge Alberto López Castrillón y de José Antonio Sepúlveda Maza. 2. El 17 de abril de 2010 se recibieron los testimonios de Jaime Ezequiel Romero Bertel y de Claudia Beatriz Nieto Mora. 3. El 20 de abril de 2009 se recibió el testimonio de José Manuel Arias Carrizosa. 4. El 22 de abril de 2009 se recibieron los testimonios de Juan Carlos Cortés Delgado, Luis Francisco Barriga Rodríguez y de Oscar Orlando Parra Velásquez.
En la misma fecha se aceptó el desistimiento de los testimonios de Rosa María Navarro Ordóñez y de Rafael Pupo. 5. El 24 de abril de 2009 se recibieron los testimonios de Jaime Dudley Pio Bateman Durán y de Pedro Emiro Barraza Simanca. 6. El 30 de abril de 2009 tomó posesión del cargo de perito técnico el ingeniero Carlos Emilio Torres Arias.
En la misma fecha se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Claudia Franco, Oriana Caicedo, Pedro Barra Anillo, Alberto Cardona, Víctor Guzmán, Ernesto Carreño y Janice Domínguez. 7. El 12 de mayo de 2009 se recibieron los testimonios de Carlos Arturo Contreras Durán, José Alfredo Soto Torres y de Carlos Alberto Acosta Narváez.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 22 8. El 15 de mayo de 2009 se aceptó el desistimiento de los testimonios de Jorge Pino Ricci, Carlos Guevara y Roque Julio Ortiz. 9. El 11 de junio de 2009 se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial con intervención de perito en el sitio de las obras, vale decir en la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen en Cartagena de Indias.
En la misma fecha se aceptó el desistimiento del reconocimiento de documentos por parte del representante legal de UNION TEMPORAL BATING LTDA. 10. El 17 de junio de 2009 tuvo lugar la exhibición de documentos por parte del representante legal de UNION TEMPORAL BATING LTDA. En la misma fecha se dio traslado a las partes del peritaje contable, por el término de tres (3) días. 11.
El 2 de julio de 2009, el Tribunal le ordenó al perito contable absolver la totalidad de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por las partes a dicha experticia. De dichas aclaraciones y complementaciones, se dio traslado a las partes el 24 de julio de 2009. 12. El 13 de agosto de 2009, se decretó la práctica del peritaje contable solicitado por la parte convocante en su escrito de objeción a la experticia rendida por el perito Luis Alexander Urbina Ayure.
En la misma oportunidad tomó posesión del cargo de perito para rendir dicha experticia la doctora Gloria Zady Correa Palacio. En la misma fecha, se dio traslado a las partes del peritaje técnico, por el término de tres (3) días. 13. El 3 de septiembre de 2009, el Tribunal le ordenó al perito técnico absolver la totalidad de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por las partes a dicho peritaje. 14.
El 2 de octubre de 2009, se dio traslado a las partes del segundo peritaje contable decretado como prueba de la objeción a la primera experticia, por el término de tres (3) días. 15. El 8 de octubre de 2009, el apoderado de la convocada presentó escrito de objeción por error grave al peritaje técnico. De dicho escrito se dio traslado a la parte convocante por el término de tres (3) días. 16.
El 9 de octubre de 2009, el Tribunal le ordenó a la perito contable absolver la totalidad de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por la parte convocante a su peritaje. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 23 17. El 16 de octubre de 2009, el Tribunal decretó las siguientes pruebas de la objeción por error grave al peritaje técnico, objeción formulada por la convocada: Los documentos aportados por el apoderado de la convocada con el escrito de objeción. Los documentos indicados por la apoderada de la convocante en el escrito de traslado de la objeción. La práctica de un peritaje técnico solicitado por ambas partes con ocasión del trámite del escrito de objeción por error grave al peritaje técnico.
Se designó como perito para que rindiera este dictamen al ingeniero Jorge Torres Lozano, quien tomó posesión del cargo en la audiencia que se llevó a cabo el viernes 30 de octubre de 2009 a las 10:00 a.m. 18. El 30 de octubre de 2009, se llevó a cabo la inspección judicial con intervención de peritos y exhibición de documentos en las oficinas de las sociedades convocantes. 19.
El 25 de enero de 2010, se dio traslado a las partes, por el término de tres (3) días, del peritaje rendido por el ingeniero Jorge Torres Lozano. 20. El 5 de febrero de 2010, se decretaron las aclaraciones y complementaciones al segundo peritaje técnico. De dichas aclaraciones y complementaciones se dio traslado a las partes el 26 de febrero de 2010. 21.
El 12 de marzo de 2010, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales. B. Alegaciones finales. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 16 de abril de 2010 se llevó a cabo la audiencia en la que ambas partes efectuaron sus alegaciones finales y presentaron el correspondiente resumen escrito que obra en los autos.
Posteriormente, el 30 de abril de 2010, el señor agente del Ministerio Público presentó el correspondiente concepto relativo a los hechos y a las pretensiones que son materia de esta controversia. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 24 arbitral por abogados inscritos amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. I. ASUNTOS DE DECISIÓN PRELIMINAR. A. La objeción por error grave al peritaje técnico. Estudiados con el detenimiento que ameritan los argumentos propuestos por la parte convocada para fundamentar la objeción al peritaje técnico rendido en el proceso por el ingeniero Carlos Torres Arias (Perito 1), junto con las pruebas aducidas para tal efecto, en particular el peritaje rendido por el experto Jorge Torres Lozano (Perito 2) el Tribunal considera pertinentes consignar las siguientes conclusiones: 1.
El Perito 1, señala las diferencias, apoyado en la Definición de Viaducto, de los Estudios de la Universidad de Cartagena, incluida en CD la Presentación del 6 de marzo de 2004 y lo verdaderamente Ejecutado por el Contratista CPC. 2 puentes de 12 mts + 1 puente de Longitud 40 mts + 12 puentes de Longitud de 20 mts1, dando como resultado una longitud total de 304 mts y en consecuencia, no son los descritos por el Perito 2.
El Perito 2, hace alusión a los Estudios de la Universidad de Cartagena, a las Reglas de Participación y concluye sobre los doce (12) puentes en concreto que midieron 244 metros, cuando los Puentes Contratados eran 280 Metros Contractualmente y luego se construyeron tres adicionales, en total 15 Puentes. 2. El Perito 1, se refiere a los Equipos sugeridos tanto en las Reglas de Participación, como en los Estudios de la Universidad de Cartagena, 1 PERITAJE ―FONADE‖ VS ―CPC‖ Pág. 78 de
83. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 25 pero además relaciona los que fueron utilizados y necesarios para la Construcción de los Puentes de Cartagena, bien indicados en el peritaje y en las Aclaraciones y Complementaciones del mismo. El Perito 2, se refiere únicamente a los equipos sugeridos por los Estudios de la Universidad de Cartagena y los sugeridos por las Reglas de Participación y de ningún modo sobre los que fueron utilizados y necesarios para la construcción de los Puentes.
Además, es erróneo que ―En las reglas de participación planteaba la posibilidad de construir los puentes desde el corredor vial‖. Es del caso anotar que las Reglas de Participación elaboradas por el FONADE, no plantearon la posibilidad de construir los Puentes desde tierra, menos aún en forma simultánea. 3. El Perito 1, concluye el Método Constructivo utilizado efectivamente para la Construcción de los Puentes.
El Perito 2, hace alusión de los Métodos sugeridos por El Estudio de la Universidad de Cartagena y las Reglas de Participación, pues deja a merced del constructor cómo hacerlo, en consecuencia el Perito 2, no concluye el Método Constructivo utilizado realmente para la Construcción de los Puentes Cartagena. 4. Del perito 1, se establece claramente el número de entradas y salidas de los artefactos navales y por consiguiente, el número de dragados al entrar y salir del ponteadero y esquematiza las entradas y salidas de los Planchones para el Dragado, en cada uno de los 14 Puentes.
El Perito 2 describe el Método Constructivo, en forma general, consistente en que únicamente toma en cuenta los dragados registrados por la Interventoría. El perito 2 no precisa ni aclara el total de entradas, deja entrever, según el análisis expuesto que son 39, apoyado en los ―registros de la Interventoría‖. También es claro que de los 15 Puentes construidos, tan sólo uno fue construido desde tierra, por consiguiente los otros catorce (14) tuvieron las Actividades por agua y no todas las Entradas y Salidas del Ponteadero fueron registradas por la Interventoría. 5.
Los peritos basaron su estudio en la información suministrada para cada caso y en consecuencia, no hay error del Perito, aunque sí diferencias de criterio. 6. Del Perito 1, se concluye que tuvo en cuenta la forma cómo se calcularon los volúmenes de Dragado y anexa los diferentes documentos donde están las memorias del cálculo de los valores aproximados, estimados y supuestos, desde las mismas aclaraciones y complementaciones del Peritaje N° 1.
De otra parte calcula el LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 26 volumen planteado por CARDIQUE, en el Estudio Oceanográfico y establece el valor de 508.000 M3 faltantes por reconocer. El Perito N° 2, se apoya en los documentos de la Interventoría y CPC, para concluir que los valores aproximados, estimados y supuestos, fueron las adiciones definitivas del Contrato, o sea 80.000 M3.
El perito 2, tomó como definitivo el documento del 13 de Diciembre de 2005, por lo cual estimó la cantidad de hasta 80.000 m3 de excavación, pero no tuvo en cuenta el Estudio Oceanográfico de CARDIQUE (Prisma) y tampoco hubo la consideración de que para entonces, aún faltaban completamente 5 puentes para dragar y en proceso estaban los otros 10 puentes.
No hay error del Perito, pero hay diferencias de criterio. Debe tenerse de presente, que después de Diciembre de 2005, se continuaron los Dragados, sobre los Puentes en Proceso y sobre los faltantes cinco Puentes. 7. El Perito 1, hace referencia en el Peritaje y en las Aclaraciones, el comportamiento dinámico del suelo, refiriéndose a los Estudios realizados por COMPAÑÍA DE ESTUDIOS E INTERVENTORÍAS LTDA. CEI, y de los Estudios de la Universidad de Cartagena y pone en evidencia las características del suelo de la Ciénaga de la Virgen, pero no encuentra en ninguno de esos estudios el comportamiento dinámico del suelo.
También el Perito 1, anexa en el Peritaje, el Estudio de Suelos, realizado por el Geotecnista, Jorge Luis Gruesso Peña, que demuestra el comportamiento dinámico de la superficie de la Ciénaga. El perito 1, explica el comportamiento dinámico del suelo de la Ciénaga y considera y calcula el Volumen dragado Por otra parte, el Perito 2, hace referencia de los mismos estudios y de las Reglas de Participación y concluye que sí era evidente el comportamiento geomecánico del suelo, pero no calcula el volumen dragado.
No hay error del Perito, aunque sí diferencia notable de criterios. Corresponderá al Tribunal resolver sobre esta discrepancia, al apreciar las consecuencias jurídicas de las mismas. 8. El perito 1, sostiene que con la información existente en el momento de la Licitación, no era posible establecer el comportamiento del suelo. Agrega que por efecto de las presiones laterales de los rellenos en zahorra, implicaron una mayor excavación en la zona del Ponteadero, cuando los trabajos se efectuaban simultáneamente LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 27 El perito 2, concluye que sí era posible establecer el comportamiento del suelo, pero no entiende cómo no se incluyeron en las Reglas de Participación. En este punto, tampoco hay error del Perito 1, aunque sí diferencia de criterios con el Perito 2. 9.
El Perito 1, anexa el tema relacionado en el Peritaje y aclara que las Camisas Metálicas no recuperables, fueron necesarias para poder fundir los Pilotes, debido al comportamiento inestable del Suelo de la Ciénaga de la Virgen. Analiza la necesidad de la aprobación de los Precios de Hinca de Camisas Metálicas y de las Camisas Metálicas no recuperables dentro de los términos descritos, conforme a las REGLAS DE PARTICIPACIÓN. Debió aprobarse antes de iniciarse la Actividad, para no hacer más crítico el atraso que por otras causas, ya estaba corriendo la fecha de entrega.2 El Perito 2, trae a colación el APU, en su Descripción, y dice ―que el Contratista no incluyó la hinca de camisas metálicas, dado su característica de recuperables.
De haberlo hecho como exigía el ítem 1.03, el cambio hubiera representado una economía en el costo y en el tiempo de hincar y recuperar las camisas metálicas.‖ 10. En cuanto al sobrecosto, el Perito 1, pone en evidencia lo siguiente: Sobrecosto por la espera en la definición del Precio de las Camisas Metálicas no recuperables, y la Hinca de Camisas Metálicas no recuperable, Sobrecosto por utilizar recursos diferentes para la compra de estos elementos.
Sobrecosto por la espera de los Equipos, Gastos Administrativos y de Mano de Obra, mientras se encontró una solución, La utilización de recursos diferentes para la compra de las Camisas no recuperables, y afectó los procesos que debieron seguir normalmente. El Perito 1, considera que esta circunstancia sí tuvo repercusiones económicas para el Contratista y para la Obra.
El Perito 2, dice que de haber utilizado camisas Metálicas Recuperables, habría habido economía. El costo es considerable para las Camisas no Recuperables, mientras que para una sola Camisa Recuperables de 3 mts., muchas veces utilizada, el valor tiende a ser cero. 2 Peritaje ―CPC‖ Vs. ―FONADE‖, Pág.25 de
83. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 28 No hay error del Perito 1, aunque sí discrepancias de criterio con el Perito 2. 11. El Perito 1, comenta que un Constructor puede establecer un Cronograma como lo considere necesario, de acuerdo con la capacidad operativa, los recursos con que cuente, conservando un ordenamiento lógico, estableciendo las dependencias, y definiendo qué actividades van primero que las siguientes.
El Programa de Actividades, es un Presupuesto, es decir, una hipótesis que deberá cumplirse en las metas propuestas a través del tiempo. Los Programas de Actividades de Obra, tienen un Control, denominado Control de Obra, donde se compara el Programa inicial, con lo Ejecutado. La diferencia entre lo Programado y lo Ejecutado en Tiempo, puede resultar: adelanto, atraso o cumplimiento de lo contratado.
La simulación que se hizo para ilustrar al Honorable Tribunal, en el Cronograma o Programa Ideal, se consideró, de las muchas alternativas, que un Constructor puede ―Programar‖ y ejecutar una misma obra, donde se mostró qué pasaba con la demora al iniciarse determinada Actividad que estaba en la Ruta Crítica. El Perito 1, estableció las causas de las demoras y las aplicó en un Programa Ideal, previamente concebido, para notar cómo se modifica la Ruta Crítica, para ello empleó Microsoft Project.
El Perito 2, establece las Fechas que se dieron como inicio de las Actividades de Doce de los Quince Puentes, sin establecer un rendimiento. El final de cada uno de los Puentes, queda sin precisar. El Perito 2, apoyado en los Informes Diarios de Interventoría encontró los eventos que ocasionaron la suspensión de las actividades, en los diferentes canales.
Así las cosas, sacando los totales correspondientes al Perito 2, como anteriormente se calculó, por SUSPENSIÓN DE TRABAJOS POR PROBLEMAS CON LOS VECINOS, Canales Tabú, Amador y Cortés y Cra 41. Para un total de 11.5 días. Y por SUSPENSIÓN DE TRABAJOS POR DAÑO EN LOS EQUIPOS, Canal Amador y Cortés, Kra 41, El Líbano, San Martín, María Auxiliadora para un total de 54 días.
Analizando estos tiempos, resultan ser muy inferiores a las verdaderas causas que atrasaron el Proyecto, pues son valores no representativos, si se comparan globalmente con la duración total de 743 días, el índice sería para los 11.5 días: 1.54% y para los 54 días: 7.25 % LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 29 No hay error del Perito 1, pero sí hay discrepancias de criterio. 12.
El perito 1, en la experticia, presenta el cuadro, donde está el nombre del Puente, la Fecha prevista de inicio de los trabajos, la fecha realmente de entrega del sitio de trabajo y el desfase en días. El Perito 2, no presenta informaciones al respecto. 13. El perito 1, mediante citas del peritaje, establece las verdaderas causas que hicieron suspender los trabajos por problemas en los equipos, y cómo fueron superados estos inconvenientes.
El Perito 2, buscó las causas de las diferentes demoras y encontró que por efecto de la suspensión de los trabajos, por problemas con los vecinos, fue de 11 ½ días, que equivalen al 1.55% de los 743 días, y 54 días por suspensión de los Trabajos por daño en los Equipos, que equivalen al 7.25%, como se anotó anteriormente (según Acta de Inicio de Obra, 13 de Septiembre de 2004, fin de los Trabajos 26 de Septiembre de 2006).
El desfase se midió de la siguiente manera: La obra inicialmente, estaba programada para un año, es decir 365 días y se demoró 743 días, lo que equivale a decir 378 días de desfase que en porcentaje sería el 103.5% y que no corresponden a los desfases presentados por el Perito 2. No hay error del Perito, pero las diferencias estriban en los criterios seguidos en forma diferente por los dos peritos. 14.
El Perito 1, indica en su cronograma, todas las Actividades Ejecutadas por el Contratista, ordenadas secuencialmente, unidas mediante dependencias. Aclarando que no es el Programa del Contratista, pues existen muchas formas de hacer un Programa con las mismas Actividades. En este programa lo que quiso mostrar el Perito 1, fue cómo influyeron las demoras en la fecha final de la Obra, utilizando como base el Cronograma, llamado ―Ideal‖ y no las Fechas exactas de ejecución de las Obras, pues a la Ruta Crítica ingresaron Actividades no Críticas, debido al agotamiento de las holguras y en consecuencia se movió la fecha final del Proyecto, que era lo que se pretendía demostrar.
El perito 2, hace un cronograma diferente de ejecución del Contrato. De la revisión de los informes diarios de la Interventoría; el Perito 2, establece, solo cinco suspensiones por causas de los vecinos. Puede consultarse la correspondencia de la Interventoría BIL- 050 387 del 1ro de Diciembre de 2005, literal A dice: ―En la mayor parte de los accesos acuáticos se han presentado dificultades con los ocupantes de las viviendas” y el oficio de la Interventoría BIL 058 017 del 17 de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 30 enero de 2006, se refiere a los problemas en los canales San Pablo y Simón Bolívar… en la página 28, donde afirma que las suspensiones fueron solamente en tres canales.
En el cuadro de suspensión de trabajos por daños en los equipos, por ejemplo en el Canal Amador y Cortes, calculando 23 días de suspensión por avería en la grúa CPC-02, pues esta fue sustituida por una grúa arrendada de 80 toneladas como lo expresa el Perito 1, en el peritaje en su página 65. En la página 29 literal A del informe del Perito 2, afirma que: ―No es correcto utilizar esta última palabra por cuanto no necesariamente se trata de obras complementarias‖, porque esta conclusión contradice el numeral 5.13 página 35 que señala como obras complementarias todas las actividades indicadas en los numerales 1 a 20 del programa real de construcción puentes del Perito 1.
La única actividad que se pudiera excluir como obra complementaria es la No. 19 consecución de camisas metálicas, (se consideró como una actividad que no estaba contratada inicialmente, y en este caso, tenía que incluirse en las Obras Complementarias, y por lo tanto, indispensable para la ejecución del Contrato). El perito 2, menciona que el programa real que debió ser y que es el considerado por el Perito 1, con la ejecución de actividades con la fecha efectiva de ejecución forzada, de actividades no contractuales, pues si bien las camisas empezaron a hincarse desde abril de 2005, solo fueron actividades contractuales a partir de agosto 17 de 2005, fecha que es la que considera el perito 1 en el programa.
Se aclara que los conceptos de ―ideal‖ y ―real‖ del perito 1, se refieren en el primer programa a fechas en las cuales se debieron iniciar las diferentes actividades y en el segundo programa real, a las fechas, en que por razones expuestas, se modificaron y movieron su iniciación, así se hubiesen iniciado en fecha anterior. La afirmación del perito 2, en su página 29, al final de la misma, no tuvo en cuenta que el levantamiento de las Actas de vecindad no constituye parte de la Complementación y Actualización de los estudios y diseños, sino que son actividades propias de la construcción para evitar demandas y reclamos posteriores de los vecinos de la obra, por daños imputables a la obra. 15.
El Perito 1, establece la duración de los desfases con relación al Programa de Entrega de los Ponteaderos y la Entrega efectiva de los mismos, y el Perito 2, no calcula diferencia alguna. 16. El perito 1, a través del Peritaje, de las Aclaraciones y Complementaciones, relaciona las causas que impidieron el inicio de labores de pilotaje con anterioridad al mes de abril de 2005, completando mediante documentos y fotografías adjuntas al Peritaje, LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 31 las diversas causas y consecuencias que afectaron los trabajos antes de la fecha citada.
El Perito 2, se basa en los Informes Mensuales de Interventoría y en algunos de estos informes, hace alusión de las causas que produjeron los atrasos antes del mes de abril de 2005. Aunque los dos Peritos muestran las causas de las demoras, el perito 2, no incluye conclusión al respecto. 17. El Perito 1, de su informe Pericial, anexó el análisis de los diferentes equipos utilizados para la Ejecución de la Obra, estableciendo tiempos, valores y Porcentajes según las condiciones del Equipo; menciona todos los Equipos necesarios para la ejecución de la Obra Puentes Cartagena, los utilizados por el CPC, y las Fechas establecidas por la Interventoría Bating, incluyendo en qué día del mes estaba ―D‖ Disponible, ―T‖ Trabajando, ―V‖ Varado y ―M‖ Montaje.
El Perito 2, establece los días trabajados y no trabajados mostrando los respectivos porcentajes, sin embargo no relaciona todos los Equipos Utilizados, sino los Principales para la ejecución de la Obra, Puentes Cartagena.3 18. En el desarrollo normal de un Proyecto, aparecen condiciones que son imputables a terceros y la obra se ve afectada, cuando no se cumplen dentro de los tiempos especificados o programados.
Los Permisos para la Entrada y puesta en Operación de los Artefactos Navales, dependían directamente de LA DIMAR, CARDIQUE y CAPITANÍA DE PUERTO DE CARTAGENA. 19. El rendimiento de los Equipos, no incidió en el atraso del Proyecto, está determinada por un Puente por mes, dado que en el programa inicial estaba contemplado el de ejecutar la obra de 12 Puentes, en 12 meses.
La construcción de 15 Puentes en 24 meses, con las dificultades anotadas anteriormente, reflejan un rendimiento cercano al programado. Además se analizó que los tiempos por efecto de varadas, resultó dentro de los márgenes, en la práctica de la Ingeniería Civil en cuanto a Equipo y Maquinaria Pesada se refiere (30%). El Perito 2, sí afirma que el bajo rendimiento de los Equipos, influyó en el plazo de entrega del Proyecto, pero no sustenta de dónde sale la afirmación. 3 El Tribunal tendrá en cuenta lo que dice el Perito 2, respecto a la utilización de Equipos para la construcción de los Puentes Peatonales.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 32 20. El perito 1, afirma en el Peritaje, que la información recibida por la Interventoría, la Bitácora de Obra, no refleja una situación permanente que pudiera afectar ostensiblemente un atraso por este concepto. El perito 2, afirma que sí fue la causal de atrasos en el Proyecto, el rendimiento deficiente de los Equipos, aunque sin precisar sus efectos. 21.
En la página 36 el perito 2, señala que la obtención de permisos y la adquisición y adecuación de bongos, debía desarrollarse sin afectar el plazo de ejecución del contrato. La adquisición y adecuación de bongos, debería formar parte del programa de obra, dadas las dificultades y requisitos que exigió Capitanía de Puerto y no estaban reglamentados en las Reglas de Participación. De manera abstracta ―ocasionaron desfases en el cumplimiento de los plazos‖, pues no hubo deficiente rendimiento de los equipos, como se aprecia en los cuadros elaborados en ambos peritajes, por otra parte, la falta de pago oportuno de salarios y de materiales no ocasionaron desfases representativos, en el cumplimiento de los plazos.
El perito 2, no explica su observación según la cual ―no existe ninguna coherencia en relación con las actividades incluidas‖, en los programas comparados. 22. Es de anotar que el Perito 2, se refirió a que existían una sola Grúa, cuando fueron dos, que pudieron hacer simultáneamente dragado e Hinca de Camisas, colocación de Vigas Cabezal, Colocación de Vigas Principales, Colocación de Placa o tablero, y colocación de Barandas en Concreto.
A partir de las conclusiones expuestas, el Tribunal no encuentra demostrados los errores que la convocada le atribuye al peritaje técnico, y así lo consignará en la parte resolutiva de esta providencia. B. La objeción por error grave al peritaje contable. Respecto del primer dictamen contable, no hay error grave válidamente predicable, lo cual está confirmado por la experticia de la señora perito.
Debe observarse, así mismo, que el primer dictamen y sus aclaraciones y complementaciones será tenido en cuenta por el Tribunal, conjuntamente con el segundo peritaje y sus respectivas aclaraciones y complementaciones, en lo que resulten pertinentes, determinando el valor probatorio y el alcance jurídico de tales escritos. Por consiguiente, el Tribunal tampoco considera que existe error grave en el peritaje contable rendido por el experto Alexander Ayure Urbina.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 33 Con todo, es del caso precisar que en relación con los dictámenes rendidos en el trámite, pueden darse las siguientes hipótesis: i) Que prospere la objeción: en este evento el segundo dictamen no sólo servirá para demostrar el error, sino que además podrá el juez tomarlo como dictamen definitivo; ii) Que no prospere la objeción: En cuyo caso se pueden y deben tomar los dos dictámenes y apreciarlos conjuntamente.
C. El documento elaborado por PROYECTA S.A. aportado con la demanda principal. La convocante anexó a su demanda el Informe Financiero elaborado por la sociedad Proyecta S.A. Ahora bien, el artículo 10 de la Ley 446 de 1998 estatuye: ―Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones, se dará aplicación a las siguientes reglas: Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.
De existir contradicción entre varios de ellos, el Juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente….‖ El artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003 en su segundo inciso, ordena en forma similar. El Tribunal mediante auto del 31 de marzo de 20094, en lo relativo a la práctica de pruebas, decretó entre otras, a solicitud de la convocante, que con fundamento en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, se practicara el dictamen pericial técnico, a cargo de un Ingeniero Civil, para que dictaminara ―… sobre los puntos a que se refiere la solicitud de la prueba contenida en la demanda‖5.
Por su parte, la convocada pidió6 la práctica de un dictamen pericial a cargo de un Ingeniero Civil experto en Geotécnica y cálculo estructural, para que rindiera experticia sobre los puntos a los que se concretó en la contestación de la demanda. 4 V. Acta No. 9 de 31 de Marzo de 2009. 5 V. Acta No. 9, Pág. 10, Nos. 1.4 y 1.5. 6 V. Acta No. 9, Pág. 11, Nos. 2.3 y
2.5. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 34 Ahora bien, el Tribunal con respaldo en la normatividad aplicable, contenida en los artículos 174 y ss del C. de P.C. y 233 y ss, ibídem y concordantes del C. de P.C. y atendiendo las solicitudes de la convocante y de la convocada designó y posesionó a los respectivos peritos que en su orden rindieron: i) Primer dictamen pericial técnico; ii) Aclaraciones y complementaciones al mismo; iii) Para tramitar la objeción sobre dicho primer dictamen, nombró y posesionó a un segundo perito técnico quien rindió su peritaje para determinar la existencia del presunto error grave y, posteriormente, iv) Absolvió las cuestiones que las partes en conflicto y el Tribunal le precisaron sobre aclaraciones y complementaciones.
En igual sentido el Tribunal actuó en lo concerniente a la parte contable: Sin embargo, en estricto sentido, ninguna de las partes presentó cuestiones atinentes al tema financiero ni solicitó la designación de un perito especialista al efecto. El Tribunal ha valorado con extremado cuidado y detención las pruebas periciales, tal como se observa en el presente Laudo en otros apartados.
Así pues, con fundamento en lo dicho, el Tribunal establece: a) Las propias partes, desde el inicio mismo del proceso, le dieron muy escasa importancia y utilización al dictamen proveniente exclusivamente de la convocante, como un anexo de su libelo demandatorio, conocido como Informe Financiero de Proyecta S.A.; b) Las partes formularon a su vez sendos y detallados cuestionarios a los dos sucesivos peritos y les plantearon oportunamente solicitudes de aclaraciones y complementaciones que éstos atendieron; c) Las partes no hicieron reparos a los nombramientos de los expertos efectuados por el Tribunal, si se exceptúa tan sólo las objeciones por errores graves a los primeros de cada uno de los dos dictámenes técnico y contable; d) La prueba unilateralmente acompañada por la convocante, resulta, en este caso, subsumida entera y probatoriamente por la que fue controvertida, decretada, vigilada y debidamente valorada por este Juzgador de acuerdo con la normatividad vigente; e) Con base en las anteriores apreciaciones, el Tribunal otorga al dictamen unilateral mencionado el carácter de simple documento anexo a la demanda, referido a hechos que han sido contemplados en cambio, in extenso, no solamente por los dos dictámenes técnico y contable practicados y a sus respectivas aclaraciones y complementaciones sino que ha sido examinado, aunadamente, con las pruebas restantes tales como testimonios, exhibiciones de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 35 documentos, inspecciones judiciales, declaraciones de parte, documentos, etc., que subsumen, del todo, el alcance pretendido de tal dictamen efectuado sin la intervención de este Tribunal, bajo un aspecto, y desde otro ángulo, sin que hubiese sido lograda la aludida experticia de común acuerdo como podría haberlo sido, de conformidad con lo previsto en las normas legales supracitadas.
Por otra parte, el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil regula el tema del documento emanado de tercero en los siguientes términos: ―Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez. 1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252. 2.
Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación‖. La norma que se deja transcrita proviene del original artículo 277 del Código de Procedimiento Civil adoptado en 1971, cuyo texto era del siguiente tenor: ―Salvo disposición en contrario, los documentos privados emanados de terceros sólo se estimarán por el juez: 1.
Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa, fueron reconocidos por sus autores, o se ordenó tenerlos por reconocidos, o se probó por otros medios su autenticidad. 2. Si siendo simplemente declarativo su contenido se ha ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cual se apreciaran en la misma forma que los testimonios‖.
Una simple confrontación de los dos textos permite considerar que los mayores cambios se produjeron en relación con el numeral 2, pues si bien es cierto que en el primero ya no se habla de reconocimiento o de probar por cualquier medio su autenticidad, el reenvío que hace la nueva disposición al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil equivale a lo mismo.
Respecto del numeral segundo, hubo dos cambios significativos: por una parte, se eliminó, salvo que la contraparte la solicite expresamente, el requisito de la ratificación con las formalidades del testimonio, es decir, bajo juramento; y por la otra parte, no se dijo que tales documentos debían apreciarse como si fueran simples testimonios.
Por lo tanto el valor que haya de darse a un documento emanado de un tercero, parte de la base de clasificarlo en cualquiera de las categorías contempladas en la norma, a saber: ha de averiguarse si su contenido es dispositivo, o si simplemente representativo, o declarativo. De ello dependerá si se requiere o no considerar la autenticidad de acuerdo con las reglas previstas por el artículo 252, o si ha de ratificarse por su autor.
En fin el valor probatorio del documento puede variar, pues cuando su naturaleza es declarativa, aunque la norma no lo diga, ha de ser considerado como un testimonio. Uno de los autores del Código, el doctor Hernando Devis Echandía, explica la norma, así: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 36 “…Se dispone que salvo norma en contrario, sólo los estimará el juez en dos casos: 1°) Si son de naturaleza dispositiva o simplemente representativa.
Aquella cuando contienen actos de voluntad para disponer de derechos o asumir obligaciones, es decir los de tipo contractual o convencional. Representativos cuando no contienen ninguna narración o declaración, sino imágenes representativas, como los cuadros, las fotocopias, los planos, las radiografías, -las películas que no sean parlantes (porque si lo son tienen naturaleza mixta, representativa y declarativa).
En estos casos los debe apreciar el juez, si fueron reconocidos por sus autores o se ordenó tenerlos por reconocidos en una diligencia judicial anterior o en el mismo proceso, o si se prueba su autenticidad por cualquier otro medio. 2°) Cuando son simplemente declarativos, es decir documentos en los cuales terceras personas hacen constar hechos que no implican actos dispositivos de voluntad, por ejemplo una carta en la cual un tercero le informa a una de las partes que le constan ciertos hechos de la parte contraria, y también esas narraciones que a veces obtienen los abogados de los testigos que el cliente le lleva, sobre los hechos que se discutirán en el proceso (una buena medida de prudencia, que ahora es más conveniente para el efecto de que si resultan después temerarias las alegaciones de los hechos que el cliente asegura, el abogado pueda probar que obró de buena fe y se libre de la condena solidaria en costas y perjuicios que consagra el art. 73;[…].
Para que éstos documentos declarativos presten mérito probatorio, es indispensable que sus autores concurran al proceso a declarar sobre tales hechos. No es propiamente una ratificación, porque es un simple documento declarativo y no un testimonio, por la falta de recepción por un juez. Solo en un sentido lato puede decirse que esa carta o esa constancia es un testimonio escrito no judicial.
En todo caso se exige que sean reconocidos con todas las formalidades para la recepción del testimonio, y que cumplida esa formalidad el juez los debe apreciar como testimonios‖7. Estas ideas han sido sucesivamente confirmadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Así, en sentencia de casación civil de febrero 25 de 1974, dijo: ―Lo tiene dicho la doctrina de la Corte, no se presume desconocimiento de una prueba por el sentenciador, cuando sus conclusiones no pugnan con el tratamiento o estimación que a las mismas ha debido darse, en el presente caso no puede imputarse al tribunal desconocimiento de las pruebas referidas, puesto que todas ellas, por provenir de terceros en la relación procesal y sin estar reconocidas por sus autores, son ineficaces para oponerlas 7 Las Pruebas en el nuevo Procedimiento Civil Colombiano, Instituto de especialización en Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Bogotá, 1972, pp. 197 y 198.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 37 como prueba literal en contra del litigante que no tuvo injerencia en su producción. Pero ni siquiera podría afirmarse que por provenir de quienes son terceros en el proceso deben considerarse legalmente como prueba testimonial, desde luego que carecen de la formalidad del juramento. […] Y José Chiovenda, hablando de la importancia de la prueba literal, dice: “Proviniendo de las partes, la escritura puede constituir la prueba de una confesión; proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurídico o de un hecho del tercero, o reproducir las observaciones hechas por un tercero, en cuyo caso lo escrito no puede tener sino una importancia secundaria, presentándose como un subrogado de deposición testimonial, sin las necesarias garantías‖8.
Es cierto que conforme al estado actual de la legislación y de la jurisprudencia, el juez puede apreciar libremente los documentos declarativos provenientes de terceros, pero de tal libertad no debe concluirse que por su propia naturaleza, dejen de tener carácter testimonial, así, en ocasiones, puedan asemejarse a la prueba pericial. En sentencia de casación civil de marzo 18 de 2002, dijo la Corte: ―si dichos documentos (la Corte se refiere a los declarativos) emanan de un tercero, podrá el juez estimarlos ―sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación‖, según lo dispone, expressis verbis, el numeral 2° del artículo 10 de la ley 446 de 1998, trasunto –en lo pertinente- del numeral 2° del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991.
En este sentido la Corte recientemente ha señalado que, ―si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera que sólo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerirá que sean auténticos (art. 277 ib., num. 1°), mientras que si son simplemente declarativos, podrá el juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificación‖9.
El artículo 10 de la ley 446 de 1998 trata, en dos numerales separados, las experticias y los documentos provenientes de terceros. Con relación a los primeros, el numeral 1) dispone: ―Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.
De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente‖. Con base en esta norma, podría pensarse que el informe de PROYECTA S.A., constituye prueba pericial que habrá de ser apreciada teniendo en cuenta la firmeza, precisión de sus fundamentos, según lo dispone el artículo 241 del C de P C. Pero para que éste fuese el caso, se requeriría que la parte lo haya aportado como tal, con la finalidad obvia de que pueda surtirse la contradicción del mismo como dictamen.
De otra manera, habría que tenerlo como simple documento, con la posibilidad para la contraparte de tacharlo de falso. E 8 Gaceta Judicial, T. CXLVIII, pp. 63 y 64. 9 Código de Procedimiento Civil, Legis, & 1487. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 38 incluso, algunos consideran, lo que podría discutirse porque la norma no lo exige expresamente, aunque es conveniente y le da seguridad a la prueba, que cuando se presenta un documento de esta naturaleza, debe ser autenticado por quien lo emitió, por ser –dice el profesor Hernán Fabio López- ―un documento proveniente de un tercero‖10.
Ahora bien, la convocante presentó el Informe Financiero de Proyecta S.A. como un simple documento, el cual, eventualmente, ―podrá ser consultado y adoptado, en cuanto lo estime del caso‖, por el perito técnico designado para rendir el dictamen solicitado en el punto 4.3 del capítulo de pruebas (véase punto 4.3.3 de la demanda). En estas condiciones, será tenido por el Tribunal como documento proveniente de tercero. II.
LA DEMANDA PRINCIPAL. A. La naturaleza del Contrato 2041723 de 23 de agosto de 2004, celebrado entre las partes y el régimen jurídico aplicable al mismo. La lectura del contrato N° 2041723 celebrado el 23 de agosto de 2004 entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, en calidad de parte contratante, y el Consorcio Puentes de Cartagena cons- tituido por varias firmas (GDS Ingenieros Ltda., Construcciones Tecnifi- cadas Ltda. y J.E.C.R. S.A.), en calidad de parte contratista, permite de- ducir su naturaleza de contrasto estatal regido por la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho privado, como lo prevé el artículo 13 del Estatuto, según pasa a demostrarse con las siguientes consideraciones. 1.- Fonade y el Instituto Colombiano del Deporte – Coldeportes, suscribieron el convenio interadministrativo de gerencia general de proyectos N° 194009 cuyo objeto fue prestar los servicios técnicos y administrativos y realizar todas las acciones necesarias para ejecutar el proyecto denominado ―Vías de acceso a la infraestructura deportiva que se utilizó para la realización de los XX juegos centroamericanos y del Caribe…‖.
En la celebración y ejecución del contrato Fonade obró como mandatario de Coldeportes y en su nombre, según aparece del convenio interadmi- nistrativo celebrado entre ambas entidades. Coldeportes es un estableci- miento público del orden nacional y los recursos económicos empleados en la ejecución de la obra pública contratada provienen del presupuesto nacional en la parte asignada para el funcionamiento, administración e inversión por parte de Coldeportes.
Esa inversión o asignación de recursos por parte de Fonade, hecha en calidad de mandatario de Coldeportes, así como la actividad contractual 10 Ley 446 de 1998. Sus implicaciones en el Código de Procedimiento Civil, Dupré Editores, Bogotá, 1998, p.90. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 39 desarrollada, no hace parte del giro ordinario de las actividades de Fo- nade, giro ordinario que haría posible la aplicación del Parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80, vigente en la fecha de celebración del contrato, según el cual, en tales casos no estaría sujeto a las disposiciones del es- tatuto contractual sino que se regiría por las disposiciones legales y re- glamentarias aplicables a dichas actividades.
Fonade expidió el denominado ―Manual de contratación para los contratos del giro ordinario‖: Acuerdo No. 002 del 25 Febrero de 2003, adoptado por su Junta Directiva, según ésta lo afirma, en desarrollo del artículo 209 de la Constitución Política y del artículo 8°, numeral 10 del Decreto 2108 de 1992. Se trata de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.
En la parte considerativa el Acuerdo 002 señaló: ―Que la actividad de FONADE se desarrolla mediante la aplicación de dos regímenes jurídicos: la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios para las actividades propias de su funcionamiento y el derecho privado para el cumplimiento del giro ordinario de sus negocios‖. Al tratar lo que llama Aspectos Generales, el Fonade considera (artículo 1°) que el objeto del mismo es ―…establecer las condiciones para la realización de proyectos de personas particulares y de los contratos que debe celebrar la Entidad para el cumplimiento de convenios con entidades estatales.
Es decir, aquellos que corresponden al giro ordinario de sus negocios”. ―Se considera que corresponde al giro ordinario de las actividades la celebración de contratos que le permiten a Fonade competir, en igualdad de oportunidades, con el sector privado. Entre otras, la estructuración de proyectos, la gerencia integral de los mismos, la formulación y ejecución de tales proyectos y todos los demás contratos dentro del límite de su objeto. ―Parágrafo: Las actividades que realiza Fonade en materia de crédito, se sujetarán a manuales especiales‖.
Posteriormente, el 4 de Septiembre del mismo año 2003 el Fonade expidió, en nuevo acto administrativo, su Resolución No. 137, vigente, la cual fijó ―… las reglas para la celebración de los contratos, que corresponden al funcionamiento de la Entidad…‖. Así, resolvió: ―Actividad contractual a la que se debe aplicar la ley 80 de 1993‖. ―Alcance.
En la actividad contractual que se deba ejecutar en la celebración de contratos relacionados con la administración y funcionamiento de Fonade se observarán las reglas contenidas en la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y, en especial, las que se establecen en este capítulo‖. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 40 En su parte final, la Resolución 137 ―… deroga todas las disposiciones internas que le sean contrarias‖.
Visto lo anterior, se puede afirmar que la distinción entre la aplicación de una normatividad, Ley 80 de 199311, y de la otra, derecho privado, Código Civil y Código de Comercio, respecto de los cuales no hizo distinción de ningún género, resulta intencionalmente sutil y le ha permitido a Fonade estipular en sus contrataciones con personas jurídicas particulares, que se trata de contratos regidos por el derecho privado y con ello dar aplicación a normas del Código Civil12, que resultan claramente distantes de la realidad fáctico-económica contemporánea, por una parte, y por otro aspecto, le permitirían aplicar, complementaria o alternativamente, normas del Código de Comercio13, pretermitiendo, en el caso que se analiza, la naturaleza y características de la obra pública contratada, su destinación y el origen del verdadero contratante, que es el destinatario de los trabajos contratados por el Fonade, que no es otro que un establecimiento público del orden nacional: Coldeportes14.
Ahora bien, la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 por medio de la cual se expidió el Estatuto General de la Contratación Pública, de acuerdo con su artículo 1° tiene por objeto ―disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales‖. Por su parte, el literal a) del artículo 2° ibídem clasifica como entidades estatales, entre otras, a las empresas industriales y comerciales del Estado15, los establecimientos públicos y las demás personas jurídicas en las que exista (…) participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles‖.
En el inciso 2° del artículo 3° de la misma Ley 80 de 1993 se dispone: ―Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que además de obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
El artículo 4° prevé los derechos y deberes de dichas entidades estatales así: ― 1… 2…. 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o 11 Estatuto General de Contratación Pública. 12 El Código Civil fue sancionado el 26 de Mayo de 1873, y puesto en vigencia, según la Ley 57 de 1887. 13 El Código de Comercio fue dictado por el Decreto 410 de 1971, (cuyo artículo 20 define lo relativo a los Actos, las operaciones mercantiles y las empresas mercantiles propias del Estatuto de Comercio). 14 Instituto Colombiano del Deporte- Coldeportes.
V. Contrato 2041723, Pág. 1. 15 V. Sociedad Colombiana de Ingenieros, Op. Cit., contraportada. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 41 concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse‖. Por su parte, el artículo 5° ib. precisa: ― … los contratistas 1… 2. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse‖.
Respecto a la normatividad aplicable a los contratos estatales, el inciso 1° del artículo 13 establece que ―… los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley‖. El artículo 32 de la ley 80, al tratar de los contratos estatales, los define como ―…todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación16: 1.
Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…‖. Como lo anota el tratadista Rodrigo Escobar Gil ―… el elemento que permite identificar el contrato estatal (…es) la presencia subjetiva de la Administración Pública como requisito sine qua non de dicho contrato‖17.
Adelante, el inciso 3° del artículo 40 de la Ley 80, prevé que ―En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no 16 Las subrayas no son de los textos. 17 Naturaleza y Régimen Jurídico de los contratos de la Administración Pública.
Edit. Legis. Pág. 53. Bogotá, 2000. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 42 sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración‖. Finalmente, en la cláusula segunda del convenio se estableció como obligación de Fonade, entre otras, adelantar los procesos de selección de las personas naturales y jurídicas que se requieran para el desarrollo de las actividades en ejecución de los recursos del convenio.
Para ello elaboró reglas de participación que habrían de condujeron a seleccionar al contratista, reglas ajustadas a los requisitos señalados por la Ley 80/93. Además y seguramente por cuanto los recursos públicos utilizados en el contrato pertenecían a una entidad de la misma naturaleza y a una obra de la infraestructura vial de la Nación, la garantía o amparo de estabilidad de la obra debía ser constituida en su oportunidad a favor de Fonade y también de Invías (Cl. 15ª, Par. 1°). 2.- El objeto: En el contrato N° 2041723 el contratista se comprometió a realizar la complementación y ajuste a los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen – variante de Cartagena elaborados por la Universidad de Cartagena, así como las obras de construcción de aproximadamente 280 metros de longitud de puentes, distribuidos en diez puentes con luz mínima de 20 metros cada uno y dos puentes de 40 metros con luces de 20 metros cada uno, en desarrollo del proyecto de construcción de la vía perimetral hacia la Ciénaga de la Virgen, sector K6+980 al K10+460, en Cartagena – Bolívar, de acuerdo con la propuesta, las reglas de participación y los documentos técnicos que formaron parte integrante del contrato (Cl. 1ª). 3.- Por lo demás, los términos del convenio interadministrativo, así como el procedimiento de selección y adjudicación del contrato indican claramente que éste es de obra pública, según identificación que surge del artículo 32.1 de la Ley 80, cuya estructura procedimental se encuentra gobernada por el estatuto público contractual, especialmente por el artículo 30 de la Ley citada, contrato cuya interpretación debe hacerse conforme a la orientación del artículo 28 del mismo estatuto, según la cual, en la selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos se deben tener en consideración especial los principios de que trata la Ley (de transparencia, economía y responsabilidad), los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derecho que caracteriza a los contratos conmutativos. 4.- El contrato se pactó por la modalidad de precio global fijo sin fórmula de ajuste para los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la ciénaga de la Virgen – va- riante de Cartagena, elaborados por la Universidad de Cartagena, y por la modalidad de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste para las obras de construcción de aproximadamente 280 metros de longitud de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 43 puentes.
Incluye además los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del contratista, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización del software, impuestos a cargo del contratista, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el contratista para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto del con- trato, así como el A.I.U. y el I.V.A. (Cl. 2ª, Par.1°).
La jurisprudencia contencioso administrativa ha desarrollado la noción de los precios unitarios, y de los precios unitarios fijos. Así, la Sala Consulta y Servicio Civil ha dicho en lo pertinente: “Se acepta entonces, sin necesidad de definición legal, que el contrato de obra a precio unitario es aquél en el que el precio del objeto contractual a cargo del contratista, se configura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de la cantidad de cada medida y un precio por cada unidad; siendo claro que lo más probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de la celebración del contrato y otro cuando concluya la ejecución, como pasa a explicarse Tratándose de contratos de obra con pago a precios unitarios, el "valor inicial" es aquél estimado o aproximado, por el que se firmó el contrato, según se explicó atrás, representado en salarios mínimos legales mensuales.
El uso de la expresión "valor inicial", que hace el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, excluye los mayores valores que se hayan dado a lo largo de la ejecución de la obra por razón de mayores cantidades de obra a los precios unitarios pactados, sin perjuicio de que la conversión a salarios mínimos legales mensuales, vigentes para la época de la adición, permita que la obra objeto del contrato adicional exceda el cincuenta por ciento del valor inicial representado en términos absolutos.
Como se trata del mismo contrato, el documento que contiene la adición sólo recoge las variaciones acordadas, y por ello, las estipulaciones no modificadas se deben aplicar al contrato adicional, pues este es en últimas, una parte que se agrega al contrato inicial. En consecuencia, la forma de pago ha de ser la misma, vale decir, para el caso de la consulta, el precio se estipulará por el resultado de multiplicar los valores unitarios correspondientes a los items o cantidades de obra que han de añadirse al objeto del contrato inicial; y, por supuesto, ese precio también variará teniendo en cuenta la obra efectivamente ejecutada con base en la adición de que se trate En los contratos de obra pública pactados a precios unitarios, ¿se entiende que el valor del mismo es aquel estimado inicialmente? O por el contrario ¿su valor es el que resulte una vez se vayan conociendo las verdaderas cantidades de obra que se han ejecutado para cumplir el objeto contractual convenido? En los contratos de obra pública con pago pactado a precios unitarios, el LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 44 valor del contrato es el que resulta de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por sus precios unitarios; pero, para su celebración, el precio se expresa en un valor estimado, que corresponde a un valor inicial, y que está dado por las cantidades de obra y los precios unitarios por los cuales se hizo la respectiva adjudicación. ¿Cómo debe calcularse, para efectos del límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, el valor del contrato en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios? Debe tomarse el valor inicial o estimado y convertirlo a salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época en que se celebró el contrato, y luego llevarlo a valor presente al momento en que ha de acordarse la respectiva adición En los eventos que se celebre un contrato adicional, en los términos del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, ¿le son aplicables a éste las reglas contenidas en el contrato principal? sí; precisamente porque se trata de adicionar, esto es, de modificar agregando algo” (Concepto, septiembre 9 de 2008.
Expediente 1920). “El contrato a precio unitario fue definido también en el anterior Estatuto Contractual como aquel en el que “(… ) se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije” (art. 89 dcrt. 222/83) (Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencia, abr. 22/2004, rad. 2002-1164-02).
De manera que proporcionando el derecho administrativo los elementos que configuran la noción de los precios unitarios en el contrato de obra pública, bien pueden éstos aplicarse a los casos en que adquieren la calidad de ―fijos‖, y de todas maneras hacen innecesario acudir al derecho privado, porque esta es una materia que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80/93 se encuentra particularmente regulada, sin que tal regulación signifique legislación simplemente supletoria, sino que obedece a la característica fundamental del contrato estatal en cuanto fusiona reglas y principios, tanto de derecho público como de derecho privado, que rigen los contratos de las entidades estatales con el propósito de conciliar los intereses de los particulares con las necesidades públicas ligadas a la prestación de los servicios a su cargo. 5.- En la Cláusula 8ª del contrato fue pactada la terminación, acordada, o unilateral del mismo.
Esta es otra aplicación del derecho público al contrato, Se discute por la doctrina si la terminación unilateral del contrato civil, que no supone necesariamente incumplimiento, o la resolución del mismo pueden ser facultades de una parte frente a la otra sin necesidad de intervención del juez o si, por el contrario, admitir tal atribución conduce de una u otra forma a aceptar que es legítimo hacer justicia por su propia mano. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 45 Esta dificultad no existe en el derecho administrativo y específicamente en la Ley 80.
En efecto, el artículo 14 del estatuto contractual establece, a más de otras, las dos figuras para diferentes contratos y específicamente para el de obra, haciéndolas inclusive obligatorias aun cuando no se consignen de manera expresa en el texto del respectivo contrato. De manera que Fonade y el Consorcio, partes de la controversia, en la cláusula que ocupa este comentario no hicieron sino incorporar los diez casos que el artículo 17 de la ley señala como causa de la terminación unilateral del contrato, pero incluyendo la ilegalidad de establecer en el parágrafo de la misma cláusula un procedimiento que contradice la dis- posición del texto en comentario, según la cual la terminación debe de- cretarse previo acto administrativo debidamente motivado.
Visto lo anterior, y con el objeto de precisar si existe o no la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato, y en caso afirmativo en qué términos y por cuanto valor, con fundamento en la teoría de la imprevisión, resulta necesario examinar los planteamientos de las partes sobre el régimen aplicable al contrato, cuestión básicamente relacionada con la demanda, su contestación, la demanda de reconvención y su contestación, así como las excepciones respectivas propuestas.
B. El marco jurídico de las pretensiones de la demanda principal. Aceptado que se trata de un clásico contrato estatal, es válido aplicar al mismo la teoría de la imprevisión regulada por el derecho administrativo y no la prevista en el artículo 868 del Código de Comercio, si se presentan las condiciones que para tal ocurrencia sintetiza la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre cuyas decisiones vale la pena mencionar la siguiente: "3.1.
La teoría de la imprevisión. “Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. “Según Rivero: „Para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave).
Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. Deber provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 46 excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razona- blemente prever‟.
“Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: “a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. “b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. “c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.
“Respecto del primer supuesto cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad con tratante, pues esta es una de las condiciones que la diferencian del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad. “En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal, supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever.
Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever. ( ) Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida.
Por tanto lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea anormal que debe permanecer a cargo del contratante. “Y en relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si el hecho era razonablemente previsible no procede la aplicación de la teoría toda vez que estaríamos en presencia de un hecho imputable a la impericia, negligencia o falta de diligencia de las partes contratantes, que por lo mismo hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna, toda vez que a nadie le es dable alegar su propia culpa en beneficio propio.
“Resulta ilustrativo conocer la explicación de cada uno de los anteriores supuestos dada por Escola: "Es condición exigida para que la teoría de la imprevisión proceda, tal como es aceptada en el derecho administrativo, que se esté en LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 47 presencia de un contrato administrativo stricto sensu.
Sólo relaciones contractuales de esta naturaleza podrían generar ese efecto, pero, al mismo tiempo, también se acepta que la imprevisión tiene vigencia en todo contrato administrativo, cualquiera que sea su clase, y sin que se requiera la existencia de normas legales o convencionales que le den cabida. Su aplicación responde a un principio general del derecho administrativo.
“El hecho que da lugar a la imprevisión no debe ser -valga el concepto- previsible, es decir, debe ser un acontecimiento razonablemente imprevisible, bastando a este objeto que la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del acto, y no a éste en sí mismo. El hecho, además, debe tener efecto sobre los aspectos económico - financieros de contrato, que perjudiquen al cocontratante en las condiciones que exige la teoría en cuestión. “El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibro económico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un alea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo.
“Debe existir una íntima correlación, una relación directa, entre el hecho alegado y el trastorno producido en la ejecución del contrato, estando a cargo del cocontratante la prueba de esa relación. “Asimismo, para que un hecho determinado pueda dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, es preciso que ese hecho haya sido independiente de la voluntad de las partes contratantes, o por lo menos de la del cocontratante particular, puesto que éste no podría invocarlo si lo ha provocado o si no ha hecho lo que podía y debía hacer para evitarlo.
“El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el cocontratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible sólo para continuar la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, que en este último caso no habría interés en "ayudar" a la ejecución de un contrato ya cumplido.
“Por lo general, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos administrativos de cierta duración, que den lugar a prestaciones sucesivas o múltiples u obligaciones a término. Pero ello no excluye que también pueda aplicársela a contratos de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 48 cumplimiento inmediato, si las circunstancias hicieran equitativa su vigencia. “Finalmente, es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por sí la ejecución del contrato.
Si la imprevisión busca una ayuda al cocontratante para que este no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquél debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevi- sión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir en favor del cocontratante particular el derecho a una indemnización. “( ) Debe tenerse presente que la aplicación de la teoría de la imprevisión, a diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teoría del hecho del príncipe, no importa el derecho del cocontratante a una compensación completa, integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecución del contrato y en la medida en que lo sea.
Esta es la regla general que habrá de hacerse prevalecer en todos los casos." “Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido.
“Dicho en otras palabras, sólo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios. Según Riveró: ' A diferencia de lo que ocurre en la teoría del príncipe, esta indemnización no es nunca igual a la totalidad de las pérdidas sufridas, o carga extracontractual‟; para Bercaltz, el contratista afectado tiene derecho a reclamar "sólo un aumento de su contraprestación" y, para Jeze, "La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante.
No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida. El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando influye sobre la situación económica del contra- tante, otorgar a éste el derecho de exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la Administración, en forma de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una pérdida, ni aún una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la Administración".
“Debe agregarse a lo anterior que, no obstante la referencia que se hace generalmente a la aplicación de la teoría de la imprevisión LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 49 cuando se produce el rompimiento del equilibrio económico del contrato en desmedro del contratista, esta teoría opera cuando se verifican los presupuestos de la misma respecto de cualquiera de los cocontratantes.
Bien puede suceder, entonces, que el hecho externo e imprevisible genere una modificación anormal de las condiciones económicas del contrato para la entidad pública contratante, como se alega en el caso que ocupa a esta Sala, y, tratándose de un principio general del derecho administrativo, como lo expresa Escola en el texto citado, resultará aplicable, igualmente, la teoría de la imprevisión y, probados sus elementos, habrá lugar a disponer el restablecimiento del equilibrio.
“Esta situación fue reconocida expresamente por la Ley 80 de 1993, que, en su artículo 27, expresó, respecto de la ecuación contractual, que en los contratos estatales debe mantenerse la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, y que, si esa igualdad o equivalencia se rompe, por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
De ma- nera especial, además, el artículo 4°, numeral 3, de la misma ley establece que, para la consecución de los fines de la contratación estatal, las entidades estatales "[s]olicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato" (Sección 3ª, sentencia, junio 9 de 2005, exp. 14291).
Para abordar el análisis de las pretensiones de la demanda, el Tribunal hace uso de su competencia para interpretar dichos planteamientos, utilizando los instrumentos suministrados por la ley y dentro de las limitaciones señaladas, entre otras normas por el artículo 230 de la Constitución Política, según el cual ―los jueces en sus providencias sólo estarán sometidos al imperio de la ley‖, que al decir de la Corte Constitucional se precisa en los siguientes términos: ―Para interpretar correctamente el concepto de sometimiento de los jueces a la ley y establecer el nivel de autonomía que tienen para interpretar el ordenamiento, el juez constitucional debe partir de la premisa de que las potestades y prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte orgánica de la Constitución están sometidas a un principio de razón suficiente.
En esa medida, la autonomía e independencia son garantías institucionales del poder judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna. “Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social”.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 50 “Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo.
Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales‖ (Sentencia C-836/2001, pág. 29).
Aun cuando las partes están de acuerdo en que el contrato que ha dado lugar a la controversia entre ellas, se halla sometido a las reglas del derecho privado, lo cierto es que ambas enfocan tal aplicabilidad de manera diferente, pues las convocantes, al solicitar que se disponga el reequilibrio económico por el advenimiento de circunstancias imprevistas e imprevisibles al momento de la celebración del contrato, fundamentan su pretensión tanto en lo que a este respecto ha establecido la ley 80 de 1993 como en la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado.
La jurisprudencia precisa, qué ha de entenderse por restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, esto es, si ha de garantizarse al contratista la utilidad esperada o si apenas hay que colocarlo en un punto de no pérdida; el alea normal y anormal del contrato, esto es los riesgos que asume el contratista por ser inherentes a las obligaciones por él asumidas y aquellos que desbordan este marco, por lo que no sería justo que los asumiera exclusivamente él. Por su parte, la convocada afirma que no hay lugar aquí a la aplicación de las reglas del derecho administrativo, sino directamente la del artículo 868 del Código de Comercio, norma que, como se sabe, regula también la teoría de la imprevisión, pero con alcances distintos a los tiene en el derecho público, principiando porque el restablecimiento de la ecuación económica, en los términos de la ley 80 de 1993, puede conducir al reajuste o revisión del precio de las obligaciones ya ejecutadas por el contratista, en tanto que la revisión judicial del contenido económico del contrato, en materia de derecho privado, está reservado a las prestaciones pendientes de cumplimiento.
Las que se cumplieron de acuerdo con lo originalmente pactado, aun si tal cumplimiento significó un sacrificio importante, imprevisto e imprevisible para el deudor, corresponden a un pago debido, no a un pago injusto, amparadas como están en la regla pacta sunt servanda, y son, por consiguiente, inmodificables, al menos por el juez. La sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho, en efecto: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 51 “Sobre el aforismo de los glosadores del derecho romano rebus sic stantibus, o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian, se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez el poder de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que sufra lesión en sus intereses.
Aun cuando entre los modernos expositores de derecho existe discrepancia sobre la adopción de esta teoría y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se podría llegar a la revisión del contrato por ministerio de la Justicia, puesto que la teoría sólo se inspira en la idea del equilibrio contractual”18.
Este enfoque diferente es el que ha llevado al Tribunal a definir, como ya lo ha hecho, que las controversias sometidas a su consideración, no se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, con exclusión de las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, sino por las disposiciones contenidas en éste último, en cuanto regulan de manera particular ciertos puntos concretos, verbigracia el del equilibrio financiero.
La duda surgiría del artículo 32 de la propia ley 80 de 1993, y más concretamente de su parágrafo 1°. En efecto, luego de definir al contrato estatal como el acto jurídico generador de obligaciones, siempre que sea celebrado por una cualquiera de las entidades estatales incluidas por el artículo 2° de la ley, sea que el tipo contractual escogido se halle previsto y regulado por el derecho privado o por disposiciones especiales, o que corresponda a alguna de las figuras que, a título meramente enunciativo, enlista enseguida (contrato de obra, de consultoría, prestación de servicios, concesión, y encargos fiduciarios y fiducia pública), el primer parágrafo de la norma dice lo siguiente: ―Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente Estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades‖.
Sin embargo y teniendo en cuenta las precisiones ya hechas sobre la naturaleza jurídica y los efectos del contrato en estudio, no comparte el Tribunal el criterio de la parte convocada, por cuanto Fonade en la 18 Casación civil de Octubre 29 de 1936, G. J. T. XLIV, ps. 457. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 52 celebración y ejecución del contrato 2041723, como se anotó, no obró en cumplimiento del giro ordinario de sus negocios sino como mandatario del establecimiento público Coldeportes.
Ahora bien: el artículo 27 de la ley 80 de 1993 previó el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato en los siguientes términos: ―En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento‖.
Esta norma guarda relación, por una parte, con lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 4°, que obliga a la entidad estatal a revisar o actualizar los precios cuando ocurran circunstancias que alteren el equilibrio económico del contrato, lo que ha de entenderse como una revisión a favor o en contra de la entidad contratante, dependiendo de, como anota Escola, si el desequilibrio la favorece o la perjudica, y por otra parte, con el numeral 1° del artículo 5°, el cual, colocándose en la óptica del contratista, indica que cuando ocurran situaciones imprevistas que no le sean imputables, tendrá derecho al reequilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida, salvo en el caso de que dicho equilibrio se rompa por incumplimiento de la entidad contratante, porque entonces el contratista podrá exigir ―el restablecimiento de la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato‖, vale decir, que en esta hipótesis se le compensan todos los sobrecostos, no solo para que no incurra en una pérdida sino para que se le mantenga la utilidad esperada.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha variado en cuanto al alcance del restablecimiento de la ecuación económica. En un primer momento, se consideró que el restablecimiento del equilibrio del contrato exigía que se hicieran los ajustes necesarios para compensarle al contratista los sobrecostos en que pudo haber incurrido; en una segunda etapa, se dijo que el restablecimiento de la ecuación económica exigía garantizarle la utilidad esperada; y, por último, ha retomado su jurisprudencia inicial, esto es, que la compensación por hechos imprevistos obliga a la Administración a colocar al contratista en un punto de no pérdida, lo que supone que deben reconocérsele los mayores costos en que haya incurrido, pero no la utilidad esperada, puesto que el riesgo debe ser asumido por él y no siempre por el Estado19.
Estos vaivenes parecen encontrar su explicación en una aparente falta de armonía entre las diferentes normas que, en el Estatuto de la Contratación Pública, se ocupan de la imprevisión, lo que ha permitido 19 Entre otras, véanse, respectivamente para cada una de las posiciones indicadas, todas de la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, las sentencias de septiembre 27 de 1979, Exp. 242; de mayo 9 de 1996, Exp. 10151; y de septiembre 11 de 2003 y de febrero 26 de 2004, Exp. 14043.
Cfr. HERNÁNDEZ, A.P., La Responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?, en Revista de Derecho Privado, No. 14, Universidad Externado de Colombia, 2008. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 53 pensar la ley 80 de 1993 reforzó el equívoco del equilibrio con la contradicción entre varias normas.
Así, el artículo 3° sugiere que el contratista tiene un seguro general frente a sus ganancias esperadas, mientras que el artículo 5°, numeral 1°, establece que en caso de imprevisión tan sólo tiene derecho a un equilibrio hasta el punto de no pérdida. Además, este mismo numeral prescribe que ―si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, indemnización que parece restrictiva frente a la indemnización integral prevista por el artículo 50, que consagra la responsabilidad de la administración contratante.
En fin, el artículo 27 consagró la posibilidad de desequilibrio en contra de la administración, lo que constituye una contradicción frente al tratamiento de la ecuación financiera del contrato administrativo clásico porque, como veremos luego, está concebida exclusivamente en protección del contratista de la administración‖20. Dilucidado este primer aspecto de la cuestión es necesario ahora precisar cuáles hechos invocados por la parte convocante pueden aceptarse como: a) exógenos a las partes y posteriores a la celebración del contrato; b) constitutivos de alteración extraordinaria y anormal de la ecuación financiera, y c) razonablemente imprevisibles al tiempo de la celebración del contrato.
La pregunta, entonces, es la de si habiendo asumido la convocante determinados riesgos, los indicados en el parágrafo de la cláusula décima tercera, así como los que son inherentes a la naturaleza del contrato celebrado por las partes (contrato de obra) y a la modalidad escogida por ellas (precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste), cabe invocar la teoría de la imprevisión, para reclamar, como lo hacen las partes convocantes en las pretensiones declarativas cuarta y quinta principales de su demanda, que se declare que ―debieron soportar cargas mayores del alea normal y riesgos extraordinarios, y en exceso, de los normales propios de un contrato conmutativo de derecho privado, entre las cuales menciona las siguientes: condiciones de inseguridad; ―la mayor onerosidad por la necesidad de dotar la obra de equipos de volumen y capacidad técnica muy superiores, dada la insuficiencia casi absoluta del equipo mínimo considerado por la Contratante en las Reglas de Participación‖; la necesidad de adoptar medidas extraordinarias de emergencia para mitigar incumplimientos de la entidad contratante; la ―necesidad de adoptar medidas de carácter administrativo, de equipamiento y técnico en procesos constructivos onerosos y extraordinarios (para mitigar los incumplimientos de la entidad contratante); la incidencia negativa por la constante intervención de comisiones de funcionarios, contratistas y delegados; y la mayor onerosidad causada ―por desfases de la programación‖. 20 La noción equívoca del equilibrio contractual, en el Libro en Memoria del Prof.
Dr. Luis Villar Borda, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008. José Luis Benavides, pags. 80-
81. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 54 Sea lo primero advertir que la aplicación de la teoría de la imprevisión, tal como atrás se explicó, es incompatible con el incumplimiento de cualquiera de las partes, pues es evidente que si la causa de los perjuicios lo fue un hecho imputable a una de ellas, la otra podrá obtener la indemnización plena de su daño. Pero habrá de probar no sólo el perjuicio, sino la culpa o hecho imputable en que la contraparte incurrió, así como la relación de causalidad entre ambos extremos.
No es más que un caso de responsabilidad contractual, el cual se rige por las reglas comunes y el artículo 50 del estatuto contractual del Estado. Lo que significa que el hecho imprevisible o imprevisto, posterior a la celebración del contrato, que trastorna la economía del mismo, no puede constituir un incumplimiento de una de las partes.
Pero, además, hay otra diferencia fundamental entre las dos figuras: en la imprevisión no se repara todo el daño, incluida la utilidad, sino aquella parte del mismo que sea necesario reconocer para que el contratista que la invoca no ejecute el contrato a pérdida. Por manera que las circunstancias invocadas por las convocantes, cuya causa reside en el incumplimiento de la convocada, no son de recibo para caracterizar los elementos que es necesario se encuentren reunidos para restablecer el equilibrio económico del contrato en aplicación de la teoría de la imprevisión. De otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha señalado con claridad que la aplicación de la teoría de la imprevisión no es factible cuando la circunstancia que produce el desequilibrio es un riesgo asumido por la parte perjudicada.
En este sentido, dijo, en sentencia de febrero 26 de 2004, lo siguiente: ―La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.
En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho con otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.
La sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública. Pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 55 riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso”21.
Naturalmente esta asunción de riesgos más allá del que para cada caso pueda denominarse alea normal debe obedecer a la mención de los riesgos específicos que se asumen por el contratista, con una mínima especificación de cada uno de ellos, lo cual excluye las menciones generales como la que aparece en el Parágrafo de la Cláusula 13 del contrato que ocupa la atención del Tribunal, según el cual la parte convocante se hizo cargo de todos los riesgos sociales, normativos, climáticos y técnicos que aparezcan, sin siquiera mencionar en qué consiste cada uno de ellos o hasta qué medida tienen cabida.
A esta conclusión se llega al considerar los términos del contrato y de sus obligaciones, se establece en el artículo 4° de la ley 1150 de 2007 según el cual ―los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberá incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación‖. Se desprende también del documento Conpes 3107 de 2001 que trata de los riesgos contractuales.
Con estos criterios se examinará el riesgo o alea normal asumido por la parte convocante y sus correspondientes reclamaciones. C. Estudio y decisión de la pretensión declarativa sexta principal y de la pretensión subsidiaria a esta. Solicita la parte convocante que se declaren ineficaces o inexistentes todas las estipulaciones precontractuales y contractuales en las que el Consorcio CPC renunció a presentar reclamaciones, acciones y demandas judiciales o extrajudiciales contra la entidad contratante, con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato que ha dado origen a las controversias que ocupan a este Tribunal.
En subsidio pide que se decrete la nulidad de las mismas. En efecto, la carta con la que debía presentarse la oferta de acuerdo con el Formato 01 incluye la siguiente declaración: ―Que de manera libre y espontánea manifiesto que en el evento de resultar adjudicatario del contrato, renuncio a efectuar cualquier acción, reclamación o demanda en contra de FONADE como resultado de la ejecución y liquidación del mismo.
Que conozco detalladamente y que he hecho todas las averiguaciones necesarias para asumir los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales, técnicos que la ejecución del contrato me demande, y en consecuencia manifiesto que asumo los resultados económicos del mismo‖. 21 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 14.043, Sociedad Viviendas y Construcciones de Hormigón Armado Ltda. Hora Ltda. Vs. Caja de Vivienda Militar.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 56 La declaración anterior no fue incluida, al menos de manera integral, en el texto del contrato No. 2041723, cuyas cláusulas décima primera y décima tercera se refieren, respectivamente, al deber de mantener indemne a la entidad contratante y a la afirmación de que el contrato suscrito el 26 de agosto de 2004 recoge el total entendimiento entre las partes, así como a la declaración de que el contratista ha hecho todas las averiguaciones necesarias para ejecutar el contrato y que conoce detalladamente los riesgos sociales, normativos, climáticos, ambientales y técnicos que conlleva la construcción de una obra como la contratada, razón por la cual los asume (parágrafo de la última).
Aun cuando el documento suscrito el 14 de junio de 2005, contentivo de una prórroga No. 1, no fue suscrito por la parte convocante, y como tal no es vinculante para ella, no obstante la parte convocada lo relaciona como uno de los documentos que forman parte integral del contrato y dado que el parágrafo de la cláusula primera del mismo incluía una renuncia a cualquier acción, reclamación o demanda, la convocante solicita una declaración similar (inexistencia, ineficacia o, en subsidio, nulidad) respecto de tal parágrafo.
El día 17 de agosto del año 2005, se firmó el documento en el que se acordó la primera prórroga y la adición No. 1 al contrato 2041723. El parágrafo de la cláusula segunda dispuso que ―el contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra.
El contratista manifiesta que no presentará reclamación, acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga‖. La prórroga No. 2, que extendió el término del contrato hasta el 28 de febrero de 2006, agregó un parágrafo segundo a la cláusula primera, cuyo texto es prácticamente idéntico al anterior.
Dice, en efecto, lo siguiente: ―El contratista manifiesta que la presente prórroga, motivada por las razones expuestas en los considerandos, no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados para la ejecución de la obra, en consecuencia no presentará, ni iniciará en contra de FONADE reclamación y/o acción administrativa o judicial por mayores costos administrativos derivados de la presente prórroga‖.
Ninguna de las adiciones que sucesivamente se le hicieron al Contrato (de la No. 2 a la No. 5), como tampoco las prórrogas (de la No. 3 a la No. 6), incluyen la cláusula de renuncia a reclamaciones, pero en todos los documentos que las contienen se acordó una cláusula en virtud de la cual se deja expresa constancia de que salvo las modificaciones de que trata el respectivo documento (ampliación de plazo o adición al valor), LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 57 ―las demás cláusulas del contrato principal que no hayan sido objeto de aclaración y/o modificación en el presente documento continuarán vigentes‖.
Invoca la demandante diferentes razones para sustentar estas pretensiones: posición dominante de la contratante, lo que le permitió imponer el clausulado del contrato a su contraparte contractual, quien no tuvo más remedio que el de tomarlo o dejarlo. Por consiguiente, tratándose en realidad de cláusulas de adhesión, deben ser interpretadas contra quien las redactó. Por lo demás, estipulaciones de esa índole son forzadas, es decir, realmente no queridas por la parte a la que se imponen, en cuanto no son más que el producto de una coacción insuperable, lo que constituye también un vicio de la voluntad que permitiría decretar su nulidad al tenor de lo dispuesto por los artículos 1508, 1513 y 1514 del Código Civil, disposiciones que, entre otras, la convocante invoca expresamente como uno de los fundamentos de derecho de su demanda.
Adicionalmente, señala que tales estipulaciones no se compadecen con el deber legal y constitucional de obrar de buena fe, tanto en la celebración como en la ejecución de los contratos. Y, más grave aún, que suponen una denegación de justicia y una violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Por todo ello, debe declararse su ineficacia o inexistencia, o, en su defecto, su nulidad.
Ineficacia, en su sentido general, es un término que emplea la doctrina que se ocupa de la teoría del contrato para cubrir todos aquellos eventos en razón de los cuales el negocio, o bien no produce su efecto natural e inmediato, cual es el de vincular a las partes, o bien no se obtienen sus efectos finales, es decir, aquello que es querido por las partes y que corresponde a la función práctico- social de la figura contractual escogida.
Ejemplos de lo primero son los casos de inexistencia del negocio, sea por falta de uno de sus elementos esenciales, sea por ausencia de la forma constitutiva (ad solemnitatem) prevista por la ley; o la nulidad absoluta (nulidad en el Código de Comercio), cuando falta por completo la capacidad, o cuando el objeto o la causa son ilícitos, es decir, contrarios al orden público o a las buenas costumbres; o la nulidad relativa (anulabilidad en el Código de Comercio), cuando el negocio es celebrado por menor incapaz relativo, o por persona con discapacidad mental relativa (art. 32 de la Ley 1306 de 2009), o cuando el consentimiento se halla viciado por error, dolo o fuerza; en fin cuando hay desequilibrio económico congénito (lesión), sólo en aquellos casos en que taxativamente lo permite el legislador.
Ejemplos de ineficacia final vendrán a ser la resolución por incumplimiento de una de las partes en contrato bilateral; o la condición suspensiva fallida de la que depende su nacimiento; o la condición resolutoria a la que se halla sometido el contrato; o una imposibilidad sobrevenida, para no mencionar otras hipótesis. Pero el término ―ineficacia‖, en sentido estricto está reservado a los últimos. ―Un negocio jurídico relevante y válido puede no producir de entrada sus efectos finales e, inclusive, no llegar a producirlos jamás, LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 58 por hallarse éstos sometidos a una conditio iuris o a una condición suspensiva o, más ampliamente, alterados por una disposición particular a propósito.
Se dice entonces que el negocio jurídico es ineficaz stricto sensu: su eficacia está en suspenso, en pendencia, de todas maneras alterada por decisión particular. De igual manera los efectos finales pueden prevenirse y resultar precarios, transitorios‖22. De otro lado, es sabido que el título XX del libro IV del Código Civil, aun cuando se intitula De la Nulidad y la Rescisión, en realidad sólo se ocupa de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.
En sentido estricto, la rescisión, doctrinaria y jurisprudencialmente reservada sólo a las hipótesis de lesión enorme, no está regulada en éste título. De la inexistencia tampoco se ocupa el Código Civil, a pesar de corresponder ontológicamente a una categoría diferente a la de la nulidad. La jurisprudencia se ha ocupado ocasionalmente de ella, pero siempre le ha dado el mismo tratamiento que le da a la nulidad absoluta, vale decir que siempre requiere de declaración judicial y produce idénticos efectos (restituciones mutuas, acción reivindicatoria frente a terceros poseedores, etc.) a los de la nulidad absoluta.
Tal vez en lo único en que se diferencian es en que la nulidad absoluta está sometida a la prescripción ordinaria (C. C. art. 1742, subrogado por el 2° de la ley 50 de 1936), en tanto que por la naturaleza misma de las cosas, la inexistencia es imprescriptible. Fue el Código de Comercio, expedido en 1971, el que vino a regular, inspirado en el Código Civil italiano de 1942, en forma más amplia las distintas modalidades de ineficacia, aunque no siempre de manera acertada.
El capítulo VII del título I del libro IV, que se ocupa de los contratos y las obligaciones mercantiles, dedica siete artículos a ―la ineficacia, nulidad, anulación e inoponobilidad‖. El artículo 897 preceptúa que ―cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial‖.
Se trata, pues, de la sanción impuesta por el legislador a ciertas cláusulas o pactos, respecto de los cuales él mismo ha dispuesto que no valdrán, o que se entenderán no escritos, o que son nulos, o cualquier expresión análoga. La ventaja obvia frente a la nulidad o la anulabilidad, es que cuando una cláusula se considera ineficaz o no escrita, no se requiere de declaración judicial, es decir, automáticamente no puede producir efectos.
Con todo no ha sido fácil dilucidar el alcance preciso de este texto legislativo, al punto que algunos se preguntan si de lo que en realidad se trata aquí, es de una inexistencia; éste es el caso del profesor Gabriel Escobar Sanín; otros ven en la figura una nulidad virtual; otros, cual es el caso del profesor y magistrado Arrubla Paucar, dicen que es una figura inútil, extraña, imprecisa y confusa; en fin, otros- el profesor Alarcón Rojas- dicen que se trata de una institución autónoma, cuyos 22 Eficacia e Ineficacia del Contrato en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, T. XX, Valparaíso, Chile, 1999, No. 16, p. 156.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 59 antecedentes se remontan a la fórmula pro non scripta del derecho romano, que está implícita en nuestro derecho sucesoral, y que presenta ventajas indudables frente a la sanción tradicional, que es la nulidad23. El profesor Fernando Hinestrosa, por su parte, no oculta su perplejidad frente a esta creación del legislador colombiano y no ahorra críticas por la confusión que crea.
Dice, en efecto, que ―con el nombre de ―ineficacia‖ el artículo 897 del Código de Comercio erigió en figura sui generis, al parecer sin antecedentes y desprovista de perfiles nítidos y de autonomía: ―cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.
Y agrega: ―Ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. ¿Inexistencia? ¿Nulidad virtual? ¿Comprobación de falta de plenitud del respectivo supuesto de hecho? ¿Sanción drástica de violaciones de normas imperativas? ¿O lo uno y lo otro?‖. Luego de enlistar los casos en que el código previene una ineficacia de pleno derecho, o afirma que no produce efectos o que la estipulación se entiende por no escrita (18 en total), concluye lo siguiente: ―En todos estos casos, quizá con las solas excepciones de los relativos a las asambleas de socios, a la expedición de títulos.
Valores y a algunos de los elementos del seguro, en donde pudiera pensarse que se configuraría la inexistencia, prevenida en el artículo 898, se trata incuestionablemente de la nulidad de determinadas cláusulas por contrariedad a normas imperativas, eventualidad prevista en el artículo 899, tanto en el numeral 1° como en el 2°, por lo cual lo primero que se ocurre es preguntar a qué esa repetición innecesaria y a qué la creación de una figura extraña, imprecisa y confusa.
La ineficacia en sentido lato comprende la falta de efectos, desde la inexistencia hasta la inoponibilidad, y en sentido estricto, es una figura que presupone tanto la existencia –relevancia- como la validez. […] En los supuestos de inexistencia, la prevención de ausencia de efecto y de no necesitarse declaración judicial, sobra del todo; y la confluencia de figuras y expresiones, a más de impropia, induce a confusiones.
Y en lo relativo a la nulidad, nulidad de pactos o cláusulas por contrariedad del ius cogens, no parece acertada la creación de una medida adicional a la nulidad absoluta propia de estos casos, con el nombre de “ineficacia”, en cuanto elimina la intervención del juez, para estatuir una nulidad virtual al capricho de los particulares y de las autoridades administrativas, vaya a saberse si imprescriptible, y cuya aplicación de ninguna manera podría hacerse a espaldas de la jurisdicción, del derecho de defensa y del debido proceso‖24.
Las consideraciones anteriores permiten al Tribunal concluir que la solicitud de declaración de ineficacia, sin más, es genérica y como tal 23 Cfr. La tesis doctoral de F. ALARCÓN, sustentada en el año 2009 en la Universidad Externado de Colombia, intitulada La Ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos. 24 Eficacia e ineficacia del contrato, cit., ps. 158- 160.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 60 imprecisa, pues en ella, o bien caben todas las hipótesis de ineficacia, y en este evento la demandante ha debido individualizarla para fijar el marco dentro del cual debe pronunciarse el juez, tanto más cuando ciertas formas de ineficacia no pueden ser decretadas de oficio por el juez, como ocurre en el caso de la nulidad relativa (C.P.C. arts. 305 y 306); o bien, conforme a las consideraciones expuestas con anterioridad, se trataría de una ineficacia en sentido estricto, y en este caso, el Tribunal tendría que despachar desfavorablemente la pretensión. De otro lado, tampoco se observa que estipulaciones como las puestas en entredicho por la convocante sean ineficaces de pleno derecho, pues no hay norma que disponga que se tendrán por no escritas o que no producen efecto, amén de que en tal caso no se requeriría de un pronunciamiento judicial.
Tales cláusulas, por consiguiente, no son ineficaces, y así lo declarará el Tribunal. La pretensión declarativa sexta principal pide que tales cláusulas sean tenidas como inexistentes. Ya se señaló que la figura de la inexistencia no se halla reglamentada por el Código Civil, lo que no ha sido obstáculo para que la jurisprudencia reconozca su realidad, sometiendo las hipótesis en que puede hablarse de ella, básicamente la ausencia de una formalidad exigida ad substantiam actus o la falta de un elemento esencial del contrato, al régimen jurídico de las nulidades absolutas.
En cambio, el Código de Comercio sí contempló la figura en su artículo 898, en los siguientes términos: ―La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación y cuando falte algunos de sus elementos esenciales”.
Aparte del desacierto en que se incurre al equiparar perfeccionamiento con ratificación, que son dos cosas distintas, empezando porque sólo puede ratificarse lo que ya existe, es claro que para el legislador causas de inexistencia son dos: ausencia de forma necesaria para la existencia del negocio, o falta de los elementos esenciales del contrato escogido por las partes, es decir, para emplear las mismas palabras del artículo 1501 del Código Civil, de aquellos sin los cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
Como puede apreciarse, esta modalidad de ineficacia es propia de la totalidad del negocio, no de una cláusula particular del mismo. Dicho con otras palabras, una cláusula, como las que cuestiona la convocante en su demanda, sólo puede ser calificada de inexistente cuando el negocio mismo requiere de una formalidad constitutiva, que no es el caso del contrato No. 2041723, o cuando hace falta un elemento esencial, que tampoco lo es.
Las cláusulas cuestionadas fueron escritas e incorporadas a unos documentos que forman parte de un contrato celebrado por acuerdo mutuo de las partes y en este sentido no puede, ni lógica ni jurídicamente, decirse que son inexistentes, razón por la cual el Tribunal habrá de denegar la pretensión sexta declarativa principal. Pero otra LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 61 cosa es que una cláusula existente, como sin duda lo son las cuestionadas por la convocante sean válidas, lo que lleva al Tribunal a considerar la pretensión subsidiaria a la sexta principal.
Con ella, pretende la convocante, simplemente, que se declaren nulas todas las estipulaciones, precontractuales y contractuales, enunciadas en la pretensión sexta declarativa principal, en el evento de no prosperar la declaración de ineficacia o inexistencia solicitada en esta última. Exceptuando la ―omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos‖ (C.C. art. 1741), que para el Código Civil es una causal de nulidad absoluta, no así para el Código de Comercio, como se explicó con anterioridad, el negocio jurídico es nulo (C. Co.
Art. 899), y por ende cualquiera de sus cláusulas, en tres eventos: a) Cuando es contrario a norma imperativa; b) Cuando su causa o su objeto son ilícitos; y, c) Cuando ha sido celebrado por persona absolutamente incapaz, cuyos actos no llegan a producir siquiera una obligación natural, ni admiten caución, tal como lo dispone el artículo 1504 del Código Civil25.
Es evidente que una renuncia anticipada a acudir a los órganos encargados de administrar justicia, para que sean éstos quienes resuelvan las controversias eventuales que lleguen a presentarse entre las partes, es una estipulación contraria al orden público y a las buenas costumbres, puesto que su significado no puede ser sino el de que al negar el acceso al órgano que constitucionalmente habilitado para resolver conflictos entre los particulares o entre estos y el Estado, se forzaría a la parte a quien se niega ese acceso a hacerse justicia por propia mano, lo que sería un regreso a la barbarie.
Pero además, y por sobre todo, el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso son derechos fundamentales de la persona, por lo mismo irrenunciables. El artículo 229 de la Constitución Política dice que ―se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia‖; el 116 señala quiénes administran justicia, y el 29 qué ha de entenderse por debido proceso. 25 Art. 1504 del Código Civil: ―Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos que no puedan darse a entender por escrito‖.
Aun cuando la norma no fue derogada expresamente por el art. 119 de la Ley 1306 de 2009, podría entenderse tácitamente modificada por la nueva ley, cuyos arts. 17 y 48 dicen, respectivamente, lo siguiente: Art. 17. ―Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental.
La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacional aceptada‖. Art. 48: ―Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el presente capítulo, los actos realizados por la persona con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido‖.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 62 Por consiguiente, una manifestación de voluntad como la que se hizo en la carta de presentación de la propuesta y en la que el oferente renuncia a toda ―acción, reclamación o demanda en contra de FONADE como resultado de la ejecución y liquidación‖ del contrato, en caso de que éste le sea adjudicado, resulta, por su generalidad, absolutamente nula por dos aspectos: uno, porque choca frontalmente contra normas de carácter imperativo, como sin duda lo es la garantía de acceso a la justicia, otorgada a todos por el texto superior constitucional; y, dos, porque atenta contra la organización misma del Estado y el funcionamiento de los poderes públicos.
No obstante, observa el Tribunal que dicha estipulación fue dejada sin efecto por la voluntad misma de las partes, por sustracción de materia, al incluir en el contrato No. 2041723 la cláusula décima séptima, compromisoria, y en la que se defiere a un Tribunal de Arbitramento, integrado en la forma indicada en la misma, la solución de las controversias de cualquier índole entre el contratista y FONADE, relacionadas o derivadas del contrato, ―incluyendo –dice la propia cláusula- pero sin limitarse a las que deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación‖, es decir que cubre la totalidad del iter contractual, desde la etapa precontractual hasta la post-contractual, siempre que no puedan ser resueltas de común acuerdo, o por amigable composición si así lo estableciera el contrato, o no cuenten con otro mecanismo de solución contractualmente previsto.
Por consiguiente, el documento precontractual al que se alude aquí, sería nulo de nulidad absoluta de no haber sido dejado sin efecto por la voluntad posterior de las partes. Respecto del parágrafo de la cláusula segunda de la prórroga y adición No. 1, suscrita el 17 de agosto de 2005, que, igualmente, la convocante solicita declarar nulo por las mismas razones indicadas con anterioridad, y que dice: ―El contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra.
El contratista manifiesta que no presentará reclamación, acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga‖, el Tribunal considera que se trata de una estipulación no afectada por ninguna causa de nulidad absoluta. Por una parte, porque el primer extremo del parágrafo debe ser interpretado en el sentido de que salvo las adiciones y modificación de plazo acordadas en ese otrosí, las cláusulas originales del contrato deben seguir rigiendo la relación entre las partes, lo que es obvio y normal.
Pero además, porque convenir que logrado un acuerdo que incrementa el valor original del contrato, habida cuenta de todas las circunstancias indicadas en los considerandos (suministro e hinca de camisas no recuperables; demoras imputables a la relocalización de viviendas en el sitio de trabajo, a cargo de Corvivienda: demoras en el trámite de los permisos necesarios ante Cardique y la Capitanía de Puerto, entre otras razones), ese acuerdo es definitivo y no ha de volverse sobre él, es un pacto perfectamente lícito, no sólo porque en él las partes, previa discusión entre ellas, resuelven precisar y fijar su relación, lo que da seguridad jurídica, sino porque corresponde a la LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 63 modalidad de contrato que ellas celebraron, a saber, el de obra a precios unitarios fijos.
Por consiguiente, definir el precio de ítems no considerados en la oferta; acordar la cantidad que será empleada en la obra y decir que ese convenio ―no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra‖, nada tiene de ilícito, pues ni se desconoce norma imperativa alguna, ni se viola norma de derecho público, ni va contra el orden público y las buenas costumbres, ni supone renuncia al derecho de acceder a la justicia. Un pacto así, entonces, es válido y tiene plena fuerza obligatoria (C.C. art. 1602: los contratos son ley para las partes) siempre que sea el fruto de un consentimiento sano. En cuanto a la declaración de que ―el contratista no presentará reclamación, acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga‖, segundo extremo del parágrafo acusado por la convocante, el Tribunal observa, en primer término, que tal renuncia no es general, se circunscribe a los costos administrativos, ellos mismos cuantificados en la adición No. 1.
Tal acuerdo y la renuncia a cuestionarlo judicial o extrajudicialmente, tiene el valor de una transacción entre las partes, en la medida en que con él se buscaba precaver un litigio eventual o en ciernes, naturaleza transaccional que la propia convocante no niega, pero sí discute su validez misma, con fundamento en lo preceptuado por el artículo 2470 del Código Civil y en la afirmación de que el representante del Consorcio carecía de poder dispositivo que le permitiera renunciar a los eventuales derechos de las empresas consorciadas26.
Argumento que carece de valor, no sólo porque si el representante tenía plenas facultades para decidir todo lo relativo a la ejecución del contrato, es evidente que en ejercicio de esa facultad podía asumir obligaciones adicionales, definir aspectos oscuros del contrato y suplir sus vacíos, con lo cual eventualmente podía estar renunciando a derechos del consorcio (no de las empresas individualmente consideradas, lo que no hizo al suscribir la Adición y Prórroga No. 1), sino, sobre todo, porque si tenía la facultad de liquidar el contrato, como lo reconoce la propia convocante, necesariamente tenía el poder de renunciar derechos del consorcio, pues como lo dispone el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, ―en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo‖.
Consideraciones análogas pueden hacerse en relación con lo estipulado en el parágrafo segundo de la cláusula primera de la Prórroga No. 02, 26 Alegato de conclusión, p. 199, en donde se lee: ―Además no pueden considerarse como transacción pues el representante del consorcio no tenía la facultad “dispositiva” necesaria como señala para su validez el artículo 2470 del Código Civil.
Las facultades conferidas por los convocantes al ingeniero Guillermo E. Salcedo M. eran para firmar la propuesta, el contrato y tomar las decisiones para ejecutar el contrato y para liquidarlo, como se impone en una relación contractual regular y no para “disponer” de los eventuales derechos de las empresas‖. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 64 razón por la cual el Tribunal habrá de concluir que aquí tampoco se configura ninguna causal de nulidad absoluta.
Por último, la convocante invoca que tales estipulaciones le fueron impuestas y que, por consiguiente su consentimiento se encuentra viciado porque no fue libre y espontáneo, esto es, que fue producto de la fuerza. De la revisión de todo el material probatorio que obra en el expediente, no encuentra el Tribunal ninguna prueba que acredite que el consentimiento de la convocante fuera obtenido por presión indebida ejercido sobre ella, ni producto de un estado de necesidad que la hubiese forzado a estipular en condiciones especialmente gravosas para ella.
Por el contrario, si se observa todo el proceso de negociación que condujo a la firma de la prórroga y adición No. 1, se puede concluir que ésta fue el resultado de consultas previas, de carácter técnico, con el interventor, así como de verificaciones en el mercado sobre los precios de los materiales adicionales requeridos (camisas metálicas, concreto, acero de refuerzo y apoyo elastomérico), que hubo de hacer FONADE, antes de definir el precio que habría de pagarse por todo ello, a lo cual se le agregó el correspondiente cálculo del AIU.
Nada, en tal proceso, indica que hubiese habido coacción, física o moral, ni de la interventoría ni de la contratante, ni mucho menos que la convocante hubiese obrado movida por temor ilegítimo que la condujera a suscribir dicho documento, simplemente como medio para escapar de un mal mayor (C.C. art. 1513). No es suficiente para probar este vicio, que se alegue que en la relación contractual una de las partes tenía una posición dominante, y que esa misma condición le permitió imponer el contenido del contrato o de la adición a la otra.
De ser así, todos los contratos de adhesión serían nulos por vicio del consentimiento. Se requiere la demostración de que la parte fuerte abusó de su posición, abuso que habría que deducir de condiciones particularmente desventajosas para la parte que adhiere al contrato. Consideraciones análogas son válidas por lo que dice relación con la suscripción de la prórroga No. 2.
Por consiguiente, el Tribunal no encuentra vicio en el consentimiento de la convocante, que amerite decretar la nulidad relativa de las estipulaciones puestas en entredicho por ésta última. Puestas así las cosas, el Tribunal habrá de reconocerle fundamento a la excepción propuesta por la convocada, denominada ―Inexistencia de Causa Legal de Ineficacia o Nulidad de las Estipulaciones Contractuales‖.
D. Las reclamaciones formuladas por la convocante en la demanda principal. 1. La reclamación por los dragados. Antes de examinar la situación concreta que plantea el tema, el Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones sobre la cuestión en general: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 65 El contrato no ha sido liquidado y esta circunstancia merece especial atención. Está debidamente probado que el consorcio convocante ejecutó para la entidad convocada la construcción total de los puentes contratados utilizando la vía acuática, excepción hecha de uno de ellos que fue construido por tierra.
Los estudios elaborados previamente a la licitación no indicaron con precisión un volumen de excavación del fondo de la ciénaga de la Virgen. Para el ingreso de los bongos por la boca natural de la ciénaga se apreció un volumen de 9.000 m327 Los fondos del citado cuerpo de agua, según está igualmente comprobado en autos, son cenagosos en extremo e implicaron dificultades para el acceso de los artefactos (bongos) que se utilizaron, lo cual obligó la excavación de volúmenes significativos del material cenagoso tanto a la entrada a cada canal como a la salida del mismo para acarrear el material y los elementos utilizados, implicando numerosos ―viajes‖ como aparece claramente establecido.
El contrato inicial se pactó en un 99% (aproximadamente) por el sistema de precios unitarios fijos, sin fórmula de ajuste para las obras de construcción28 De las pruebas que obran en el expediente, resulta claro que las características del terreno sobre el cual era necesario realizar actividades de dragado, primero para colocar los pilotes, y luego todas las demás necesarias para construir cada uno de los puentes, tales como el montaje de vigas cabezales, montaje de losas, etc.., resultaron diferentes de las que era dable esperar, razón por la cual, tal circunstancia podría, eventualmente, encajar en lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar sujeciones imprevistas, a las cuales, como se sabe, le son aplicables las reglas establecidas por el Consejo de Estado para darle paso a la teoría de la imprevisión, pero con la diferencia de que, en lugar de llevar exclusivamente al contratista a un punto de no pérdida por los mayores costos en que tuvo que incurrir, debe éste ser indemnizado plenamente.
Esta circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible, fue detectada y reconocida durante la ejecución del contrato por las dos partes, y ello dio lugar, en aplicación del deber que corresponde a toda 27 Aclaraciones y complementaciones. Respuesta a la pregunta 13.5. del perito Torres Arias. 28 Contrato, cláusula 2ª. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 66 entidad estatal, y el correlativo derecho del contratista, de actualizar o revisar los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren el equilibrio económico o financiero del contrato (ordinal 3º del art. 4 de la ley 80 de 1993), siempre que la causa del trastorno de la ecuación contractual no sea imputable al contratista (art. 27 de la ley 80 de 1993), dio lugar se repite, al acuerdo contenido en la Adición No. 3 al contrato No. 2041723, suscrita el día 20 de diciembre de 2005.
En tal acuerdo las partes señalaron cuáles fueron las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que estaban afectando la ecuación económica del contrato, en cuanto la consistencia de los lodos existentes en la Ciénaga de la Virgen, al resultar diferente de la que era dable esperar, impuso una ―mayor cantidad de obra‖ en relación con la actividad de dragado inicialmente prevista.
En efecto, el contratista, mediante comunicación CPC- 161205- 609 de diciembre 16 de 2005, solicita un reajuste del volumen estimado de dragado, en razón ―al aumento del nivel de lodos que registra el fondo de la Ciénaga de la Virgen ocasionado por las fuertes lluvias que se han presentado en la zona durante las épocas de invierno y el desplazamiento lateral y vertical de lodos al aplicarse la carga de los rellenos en zahorra‖.
Esta solicitud del contratista y la que él mismo hizo al interventor, según se indica en el considerando c) de la Adición No. 3 al contrato 2041723, dio lugar a que éste respondiera, mediante comunicación BIL-058-420 de diciembre 19 de 2005, en sentido afirmativo. En efecto, la interventoría estimó que el volumen de dragado inicialmente previsto por el consorcio contratista, que se situaba en los 71.565 metros cúbicos, se había quedado corto, dado que se requerían, al menos en algunos canales, cuatro (4) ingresos de la pala draga.
Por lo tanto, recalculó el volumen de lodo por remover en 155.014 metros cúbicos. Sobre la base del concepto del interventor y las batimetrías efectuadas durante la segunda semana de diciembre de 2005, se llegó a la cifra de 80.000 metros cúbicos adicionales de dragado, cifra que fue aceptada por las dos partes contratantes en la reunión llevada a cabo el 13 de diciembre de 2005, tal como lo informan los literales e) y f) de los considerandos de la Adición No. 3 al contrato.
Con base en lo anterior, y luego de aprobarse los precios unitarios de la actividad de dragado, se decidió adicionar el valor inicial del contrato No. 2001723 en la suma de $ 688.499.187,oo, de los cuales $ 527.840.000,oo corresponden al costo directo del dragado, y la diferencia al AIU y al IVA sobre la utilidad. Oídos los testimonios de los ingenieros que intervinieron en la obra, tanto de los que trabajaron para el consorcio contratista, como para FONADE y el Interventor del contrato, todos están de acuerdo en que los lodos que se encuentran en la Ciénaga de la Virgen tienen una consistencia prácticamente nula, circunstancia que obligó al contratista, LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 67 no sólo a tener que perforar más profundamente para asentar los pilotes, sino a llevar a cabo actividades de dragado en cada ocasión en que la pala draga tenía que entrar y salir de los canales correspondientes a cada puente.
Todos concuerdan, igualmente, en que la medición de la cantidad de metros cúbicos por remover era, y es, imposible de calcular con exactitud. Esta imposibilidad llevó a las partes a recalcular la cantidad de obra prevista por este concepto; mejor sería decir a hacer un estimativo, imposible de comprobar, esto es, imposible de contrastar con la cantidad de lodo efectivamente removido, simplemente porque no se podía medir.
Se llegó, entonces, a una fórmula de acuerdo que se recogió en la Adición No. 3, ajustando el volumen de lodo por remover en 80.000 metros cúbicos. Esta adición no se hizo para cubrir la mayor cantidad de obra (sobre la inicialmente estimada para la totalidad del proyecto) realizada por el contratista hasta el día 20 de diciembre de 2005, fecha en que se firmó el contrato adicional, pues de haber sido ello así, las partes no habrían dejado de mencionar ese hecho en el cuerpo mismo del documento que recogió la Adición No. 3.
Tan es cierta esta afirmación, que el parágrafo primero de la cláusula primera no dice que el valor de esos 80.000 metros cúbicos se pagarían inmediatamente, lo que hubiera sido lógico, si el ajuste se refiriera a la obra realizada hasta ese momento, sino que ―el valor de la presente adición se pagará al contratista de conformidad con lo establecido en el literal b) de la cláusula tercera del contrato, es decir mediante actas parciales mensuales, previamente avaladas por el Interventor en las cuales se deberá dejar constancia de las batimetrías realizadas y del volumen de dragado efectuado‖.
Por lo expuesto, el Tribunal no comparte la interpretación que ha dado a este acuerdo la parte convocante, la cual entiende, sin respaldo probatorio alguno, que los 80.000 metros cúbicos cubrían apenas los dragados realizados hasta el 20 de diciembre de 2005, habiendo, por consiguiente, quedado por definir todos los que se llevaron a cabo en el año 2006.
Ahora bien, la modalidad del contrato No. 2041723 es, como ya se ha dicho, la de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste, lo que hace que el valor final del contrato sea el que resulte de multiplicar el precio acordado para el ítem o rubro correspondiente, por la cantidad de obra efectivamente ejecutada. ¿Cómo establecer esta última cantidad con precisión, cuando se sabe que no hay manera de medirla? ¿El acuerdo de que antes se habló, que sobrepasó el doble de la cantidad inicialmente prevista, no es, acaso, una medida tan válida como cualquiera otra? Una vez establecido que la circunstancia imprevista que dio lugar a la Adición No. 3, fue identificada oportunamente por las partes, y su impacto económico sobre la ecuación económica del contrato, medido y reconocido por ellas mismas, la tarea que compete al Tribunal no es otra que la de auscultar en las pruebas que obran en el expediente, para LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 68 examinar si el cálculo de material por remover estimado, efectivamente quedó corto y en qué cantidad.
Como se dijo, tal medición es sumamente difícil, prácticamente imposible de hacer. Así lo reconocen no sólo los técnicos a que ya se ha hecho alusión, sino los dos peritos técnicos que intervinieron en este proceso. En efecto, ante la pregunta No. 20 del cuestionario formulado por la parte convocante, el ingeniero Carlos Emilio Torres Arias, éste contestó lo siguiente: ―El volumen total de dragado, aun en la actualidad es muy difícil de determinar, máxime si tenemos presentes las condiciones del suelo que conformaba el fondo de la Ciénaga (lodos licuados), lo que significaría que al dragarse se obtendría una mezcla de agua y lodo, de difícil cuantificación técnica, aun en el mismo momento de realizar el dragado‖.
Sobre la posibilidad de medir la cantidad de lodo por remover, el perito Torres Lozano dice: ―En cuanto a la cuantificación de los lodos a remover es preciso anotar que la Interventoría realizó batimetrías en cada uno de los 12 puentes inicialmente previstos determinando un volumen de excavación que dadas las condiciones físicas y dinámicas del suelo presentaban permanente variación lo cual no permitía establecer exactamente la cantidad de lodo a remover, más teniendo en cuenta que el sistema constructivo adoptado por el Contratista implicaba penetrar el canal con el bongo para acondicionar el equipo de hinca de camisas y de perforación de pilotes, lo cual incrementaba el volumen de material removido, sin que, en ningún caso se pudiera determinar en forma práctica la cantidad de lodo que fue dragado.
Dadas las condiciones señaladas en el punto anterior, las partes llegaron a un acuerdo para establecer los mayores volúmenes de dragado en 80.000 M3, como se describe en este dictamen en la respuesta a la pregunta 3, (páginas 19 a 22)”29. A esta altura del proceso es necesario hacer la siguiente aclaración: los peritos que participaron en el análisis de las cantidades de lodos removidas y valoradas, partieron de puntos de vista diferentes y seguramente por ello también llegaron a conclusiones distintas.
El origen de la discrepancia se encuentra en que los dos técnicos utilizaron metodologías distintas para presentar sus conclusiones. Mientras el ingeniero Torres Arias basó su análisis en el método constructivo empleado en la obra, el ingeniero Torres Lozano lo hizo soportando sus conclusiones en los registros de las bitácoras, las batimetrías y otros documentos.
Sin desconocer los factores que llevaron al perito Torres Arias a la conclusión obtenida por él en cuanto a los volúmenes de lodo removido 29 Respuesta a la pregunta No. 5 formulada por la parte convocada, páginas 24 y
25. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 69 y sus costos, el Tribunal considera más acertado el dictamen del perito Torres Lozano por cuanto descansa en demostraciones documentales como son las batimetrías, con los defectos que ellas tienen por cuanto en ocasiones no reflejan exactamente la totalidad de lo realmente ocurrido, pero que son realistas y no incurren en los cálculos originados en los análisis y proyecciones fundados en hechos no demostrados, como pasa con el primer peritaje.
La siguiente confrontación de los dos dictámenes le permite al Tribunal adoptar la decisión a la cual finalmente llegó El perito Carlos Emilio Torres Arias, para responder a la pregunta No. 21 del mismo cuestionario, que le solicitaba ―calcular el volumen total de dragado efectuado por el contratista convocante, considerando todas las circunstancias que se presentaron durante la ejecución de las obras y hasta su entrega final en el mes de septiembre de 2006‖, decidió partir del ―supuesto‖ de que el proceso constructivo de cada uno de los puentes construidos sobre agua, 14 en total, exigía efectuar ―por lo menos 14 dragados‖.
Con base en esta asunción, y habida cuenta de que el Auto No. 140 de diciembre 2 de 2004, se conceptuó que el volumen de lodo que se removería en cada uno de los canales oscilaría entre los 2.100 y los 3.000 metros, decidió tomar ésta última cifra, para concluir que en cada uno de los puentes se habían dragado 42.000 metros cúbicos (3.000 X 14 viajes), o sea que la cantidad dragada en los 14 puentes había sido la de 588.000 metros cúbicos, cantidad que ajusta al 71% y luego le resta los 80.000 metros cúbicos de la Adición No. 3, para llegar a un gran total de 391.480 metros cúbicos adicionales por remoción de lodos (588.000 X 71% = 417.480 metros cúbicos – 80.000 metros cúbicos = 391.480 metros cúbicos).
Aplicando a este resultado el precio unitario ($ 6.598), con el correspondiente reajuste por depreciación de la moneda, concluye que el mayor valor que saldría a pagar FONADE por este concepto ascendería a la suma de $ 3.125.967.800. De la lectura de la fundamentación que a tales conclusiones da el perito Torres Arias, a primera vista se deduce que la ―suposición‖ de 14 dragados por puente, no consulta la realidad de lo que fue la obra, realidad que, como se dijo antes, no puede encontrarse sino en los registros diarios de la Interventoría, en la bitácora y en las comunicaciones que se cruzaron las partes al observar, en el preciso momento en que se estaba adelantando la obra, el número de dragados que exigiría cada uno de los puentes.
El perito, ingeniero Jorge Torres Lozano, hizo ese ejercicio de reconstrucción histórica, puente por puente (páginas 5 a 19 del dictamen rendido para la objeción del anterior, ya comentado). Encontró que en el Canal Tabú, se realizaron tres (3) dragados; en el Amador y Cortés siete (7); en el Barcelona cinco (5); en La Esperanza dos (2); en el de la Carrera 41 dos (2); en El Líbano dos (2); en el De Villa dos (2);
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 70 en el San Martín cuatro (4); en el Salim Bechara tres (3); en el María Auxiliadora, se presenta una situación particular, que obliga a usar la Grúa P&H522, en un bongo temporal, en dos (2); en el San Pablo se emplea la grúa Kohering en el bongo Sofía, tres (3) dragados; y en el Simón Bolívar dos (2).
Con base en la anterior información, el perito Torres Lozano, concluye que se hicieron treinta y nueve (39) dragados, para un promedio de tres punto veinticinco (3.25) por puente. Esta conclusión del perito, confirma el análisis que de la situación, en su momento, el de la ejecución misma de los trabajos, hicieron las propias partes contratantes.
Al responder el perito Torres Lozano a la pregunta número 3 del cuestionario formulado por la parte convocada, en la que se le indagaba sobre los criterios que se tuvieron en cuenta para llegar a los 80.000 metros cúbicos adicionales de remoción de lodos de que habla la Adición No.3, da cuenta de varios documentos, en los que se encuentran las razones de tal acuerdo.
Haciendo abstracción del Acta de la reunión llevada a cabo en las oficinas de FONADE el día 13 de diciembre de 2005, que no fue firmada por el contratista, el perito reseña varias comunicaciones provenientes del consorcio contratista, de las cuales se pueden extraer los criterios que se tuvieron en cuenta para hacer el ajuste por remoción de lodos.
Así en la comunicación distinguida con la referencia CPC-0611205-590 de diciembre 6 de 2005, el representante legal del consorcio, doctor Guillermo Enrique Salcedo Mora, dirigida a la Gerencia General del FONADE, se dice: ―Nunca y no era dable pensar en que los dragados tuvieran que repetirse en el mismo sitio dos y tres veces. Es el hecho de que hay ocasiones donde hemos tenido que dragar hasta cuatro veces el mismo canal.
El fondo de la zona de los puentes compuesto por lodos algunos en suspensión y sin ninguna capacidad de soporte, ha hecho que cuando dragamos, el material adyacente fluya de tal forma que el volumen a dragar se aumente en más del doble de lo pensado en esa etapa‖ (Resalta el Tribunal). En la comunicación CPC- 151205-602 de diciembre 15, es el propio representante legal del Consorcio quien solicita adicionar el contrato en 80.000 metros cúbicos por este concepto; y en fin, las confirmatorias CPC- 151205-604, en la que se hace referencia a lo acordado en la reunión del 13 de diciembre, cuya acta (sin firma) sugiere que el ingeniero Díaz Granados solicitó el incremento en esa cantidad, y la CPC-1512005- 609.
El perito Torres Lozano no calculó, porque no se le preguntó, el valor del lodo adicional por remover en la construcción de la obra. No obstante ello, el Tribunal hará un ejercicio idéntico al que hizo el perito Carlos Emilio Torres Arias, para intentar llegar a una cifra que permita hacer comparaciones, dado que necesariamente tenemos que movernos en el terreno de las conjeturas, al ser imposible, como todos los técnicos lo aceptan, una medición exacta, a partir de la cual pueda obtenerse el LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 71 valor real que, por este concepto, ha debido ser cancelado por FONADE al contratista.
Se asumirá, entonces, que cada dragado implica la remoción de 3.000 M3, conforme al referido auto No. 140 de diciembre 2 de 2004. Como el promedio de dragados que hubo de hacerse en cada puente fue de 3.25, el volumen removido sería el que resulte de multiplicar 3.000 X 14 X 3.25, lo que nos da como resultado 136.500 M3 removidos. Como puede observarse, utilizando la misma metodología del perito Torres Arias, pero sin suponer 14 dragados por puente, sino tomando el promedio que muestra el registro de la obra efectuado por el Interventor, así éste no haya sido suscrito por el contratista, lo que no le resta credibilidad, no sólo porque no fue tachado de falso, sino porque los datos que se obtienen a partir de él coinciden con los del propio contratista, como puede deducirse de las comunicaciones atrás mencionadas, los resultados son completamente diferentes: mientras allá, luego de las operaciones de reducción hechas por el perito se obtuvo un total de 391.480 M3 de dragado, acá el resultado es casi de la tercera parte de esa cifra.
Bastaría, por consiguiente, multiplicar el precio unitario, que fue de $ 6.598, por 136.500, para obtener el valor, no actualizado, de lo que le correspondería cancelar al FONADE por este concepto. Ahora bien, como todos estos cálculos son simples conjeturas; como no se probó, por ser ello imposible, la cantidad exacta de lodo removido, el Tribunal se atendrá al acuerdo al que llegaron las partes en la Adición No. 3, y se abstendrá, por consiguiente, de condenar a la convocada a pagar un mayor valor por este concepto. 2.
De la mayor onerosidad por la necesidad de dotar la obra de equipos de volumen y capacidad técnica muy superiores, dada la insuficiencia del equipo mínimo considerado por la contratante en las Reglas de Participación o Pliegos de Condiciones. La pretensión declarativa cuarta principal de la demanda presentada por la convocante está orientada a que el Tribunal declare que el Consorcio contratista tuvo que soportar cargas mayores al alea normal, en razón de circunstancias extraordinarias e imprevistas, provenientes ―en parte, por falencias de la contratante, y en parte, con el fin de conjurar los inconvenientes soportados para entregar las obras objeto del contrato y sus adiciones‖.
Entre las cargas excepcionales que tuvo que asumir, menciona el mayor costo de los equipos que hubo de destinar a la obra ante la insuficiencia casi absoluta del equipo mínimo indicado en las Reglas de Participación. Consecuencialmente, solicita se condene a la convocada a pagarle por este concepto y a título de reparación integral, las siguientes sumas de dinero: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 72 Por costos adicionales de los equipos mínimos exigidos durante el mayor tiempo de ejecución: $ 1.240.266.776;
Por costos de los equipos adicionales utilizados en la construcción del proyecto no incluidos en la oferta, durante todo el tiempo de ejecución: $ 3.500.172.000. Tales sumas deberán ser actualizadas con el IPC, o cualquier otro índice, a juicio del Tribunal, y a ello agregársele los intereses de ley, desde la presentación de la demanda hasta la fecha del pago efectivo.
A ello se opone la parte convocada, aduciendo, fundamentalmente, que lo que las Reglas de Participación exigían era acreditar la disponibilidad del mínimo de equipo señalado en el pliego, pero en ningún momento ello significaba que ese fuera el equipo indispensable para llevar a cabo la obra, pues la definición de este aspecto era del resorte del oferente.
Dicho con otras palabras, el contratista adjudicatario, por sus conocimientos técnicos especializados y su experiencia en este tipo de obras, quien, además, debía definir el método constructivo, era el responsable de definir el equipo que efectivamente se requería para llevar a cabo la obra que se le contrató y en los términos pactados en el contrato.
Si los indicados en los pliegos le parecían insuficientes, ha debido presentar su propuesta con los que en su concepto realmente se requerían. Lo contrario supone obrar de mala fe. A lo que, en su concepto, debe agregarse que la demandante solicita el reconocimiento de los mayores costos en que incurrió por este concepto, alegando que se trata de una circunstancia imprevista, superior al alea normal que ella debía asumir, lo que evidentemente no es el caso, porque ―se trata de una circunstancia existente al momento de presentar la oferta económica y de celebración del contrato, previsible y anticipable desde todo punto de vista por un contratista diligente que efectúa la correcta y completa valoración de la obra antes de presentar su oferta económica‖30.
El numeral 5.9 de las Reglas de Participación dice, textualmente, lo siguiente: ―El proponente seleccionado deberá acreditar la disponibilidad del equipo mínimo de construcción relacionado (numeral 2.5.2.5 de las presentes reglas de participación), o de aquel que cumpla idénticas condiciones a éste o de aquel que se requiera según el método constructivo; además está obligado a suministrar y poner al servicio de la obra, todo el equipo que se requiera para la debida ejecución de la misma, y mantenerlo en excelentes condiciones de funcionamiento, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del contrato y en consecuencia, hacerse acreedor a las sanciones contractuales a que haya lugar‖.
Por su parte, el literal c) de la cláusula quinta del contrato No. 2041723 señala que es obligación del contratista: ―Ejecutar la obra tanto en calidad, cantidad, como en tiempo, con todos los equipos, 30 Alegato de conclusión, p. 154. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 73 maquinaria, herramientas, materiales y demás elementos necesarios para la ejecución de las obras‖.
Conforme a los dos textos que se dejan transcritos, es claro que quien definía el equipo necesario para ejecutar la obra lo era el contratista, lo que, por otra parte, corresponde a la lógica del contrato de obra. En este sentido es evidente que cuando el pliego habla de tener una disponibilidad de un mínimo de equipo, no está indicando que ese precisamente es el que debe ser utilizado para realizar las obras.
Simplemente, se trata de un indicativo, probablemente extraído de los estudios previos efectuados por la Universidad de Cartagena y de la propia experiencia del contratante en este tipo de obras. Por manera que era al contratista a quien correspondía, para preparar su oferta, evaluar si con el equipo mínimo podía adelantar la obra y terminarla en tiempo, o si, por el contrario, era insuficiente, caso en el cual ha debido indicarlo así, determinar el equipo que a su juicio era necesario y el costo adicional que ello implicaba.
Por consiguiente, si el proponente se atiene al equipo mínimo indicado en las Reglas de Participación, a sabiendas de que era insuficiente e inadecuado, y luego se encuentra con la realidad cruda de que para llevar a cabo la obra se necesitan, por ejemplo no uno sino dos bongos, y así con otros de los equipos indicados como ―mínimos‖, y, además, que hay que traer a la obra otros no previstos en el listado mínimo de la entidad contratante, tal circunstancia no es constitutiva de un alea extraordinaria, imprevista e imprevisible, que le daría derecho al contratista a un restablecimiento de la economía del contrato hasta llevarlo a un punto de no pérdida.
Corresponde a un alea normal, puesto que se trata de un riesgo netamente empresarial, que debe ser asumido por el contratista. La doctrina ha dicho que ―en toda actividad económica se presentan unos aleas normales e inherentes al funcionamiento de una organización empresarial, que se imputan exclusivamente al contratista afectado y no se pueden trasladar a la entidad contratante.
Estos aleas se dividen en dos clases: 1. ―Riesgos normales que corresponden al giro ordinario de la empresa y que debieron haber sido previstos por el contratista al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, tales como la inflación o las dificultades previsibles para la construcción de las obras (temporada de lluvias, topografía escabrosa, carencia de vías de comunicación, etc ).
Estos aleas son imputables exclusivamente al contratista, porque desde el momento de la celebración del negocio jurídico debió conocer las dificultades que se le presentaría (sic) para la ejecución del objeto contractual, en razón de su profesión y oficio y por consiguiente, le incumbía la obligación de incluir los mayores costos que ello ocasionaba en el valor económico de la propuesta.
De esta suerte, el contratista no tiene derecho al reconocimiento económico de los mayores costos derivados de fenómenos que eran completamente previsibles desde la celebración del contrato, a menos que se desconozca el impacto porcentual que éstos puedan tener en el valor de los factores LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 74 determinantes de las obras, lo que se encuadraría dentro de la técnica de la revisión de precios‖31.
De atenernos a estas consideraciones, fácil resultaría decidir que el mayor costo en que incurrió el contratista por la utilización de un equipo adicional al previsto como mínimo en los pliegos, no reúne las condiciones indispensables para aplicar la teoría de la imprevisión y las consecuencias que a ella le asigna la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual la reclamación presentada por las convocantes carecería de fundamento.
Sin embargo, las cosas no son tan simples, pues si en principio los riesgos por los equipos necesarios para construir una obra se le atribuyen al contratista, por ser éste quien tiene el conocimiento técnico que le permite identificar con precisión los elementos y materiales que requerirá, en ocasiones hay riesgos que en realidad son del proyecto o de la propuesta como tal.
Siendo ella elaborada por la entidad contratante, la lógica indica que tal riesgo debe ser asumido por ella. A este respecto, la doctrina ha dicho, tratando de dilucidar la técnica establecida por la Resolución 3107 del Conpes para distribuir los riesgos contractuales, que ella presenta dos dificultades, de las cuales, para el caso que ocupa al Tribunal, es necesario detenerse en la segunda, que un profesor colombiano explica así: ―La segunda se relaciona con la interdependencia de los riesgos y de las obligaciones.
La especialización técnica del contratista hace que los riesgos constructivos le sean asignados sistemáticamente, en la medida en que tiene mejor disposición para evaluar las dificultades técnicas y para controlar y administrar las dificultades de este tipo que afecten la ejecución del contrato. Además, su condición técnica también le ofrece mejores instrumentos para reducir el alcance de las consecuencias de la concreción de riesgos constructivos.
No obstante, si el contratista no realizó los diseños de la obra ni los estudios previos, lo que siempre ocurre en mayor o menor medida, carecerá de bases esenciales para poder evaluar el alcance real de los riesgos constructivos y, por consiguiente, se verá también limitado para poder asumir el control de sus consecuencias‖. Y agrega el mismo autor: ―El documento Conpes, al igual que todos los especialistas, insiste en la importancia de contar con una información clara, fiable y disponible, base esencial para poder mitigar y controlar el riesgo.
Pero, en realidad, la disponibilidad y fiabilidad de la información constituye en sí misma un riesgo, cuya gestión es previa al contrato, porque se refiere a su estructuración. En este caso, entonces, no estamos frente a un riesgo entre las partes, sino frente a un riesgo del proyecto mismo. Y en la medida en que la información relacionada con la concepción del proyecto corresponda a la entidad que lo estructura, ella estaría incurriendo en culpa por el incumplimiento de sus obligaciones de planificación. La problemática se ubicará entonces en el plano de la responsabilidad y no en el de los riesgos contractuales‖32. 31 ESCOBAR GIL, R., Ob. cit. pp., 402- 403. 32 Contratación estatal- Estudios sobre la reforma del estatuto contractual, ya citado, p. 472.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 75 De las pruebas recaudadas en el expediente surge con claridad que el equipo mínimo señalado en las Reglas de Participación, en realidad no era el que se requería para adelantar la obra, al menos en el tiempo de un (1) año previsto originalmente por el contrato; que la realidad escueta que enfrentaban los proponentes era, por una parte, que su propuesta, para ser considerada, tenía que ubicarse dentro de los parámetros del presupuesto oficial, es decir, que el valor total de la misma tenía que estar entre $ 5.719.613.137 y $ 5.147.651.823, lo que de por sí restringía el margen dentro del cual podía moverse para modificar el listado del equipo cuya disponibilidad se le exigía; y, por otra parte, si bien es cierto que las Reglas de Participación no decían que ese, y sólo ese, era el equipo requerido, por lo que constituía apenas una indicación u orientación para que el oferente, cuya experticia en este tipo de obras es ampliamente conocida, precisara con detalle cuál era el que iba a necesitar, también es cierto que el proponente podía legítimamente suponer que si aseguraba la disponibilidad del equipo que como mínimo se le exigía, con él habría podido llevar a cabo la obra, la cual necesariamente tenía que hacerse por agua.
Ahora bien, la realidad concreta fue muy diferente. El equipo que hubo de ser utilizado es el que enlista el perito técnico, ingeniero Carlos Emilio Torres Arias en la parte general de su dictamen,. Ese equipo coincidía sólo parcialmente con el que el FONADE indicaba como mínimo (es decir que con él se podía adelantar la obra en tiempo), como se muestra en la de la parte general del dictamen, en la que se subrayan los equipos coincidentes (Reglas de Participación y equipos utilizados), comparación que le permite concluir al perito ―que se nota que la diferencia es muy grande, en cantidad y en capacidad, lo que indica que la previsión de equipo por parte del FONADE, fue deficiente y en consecuencia la obra no podría hacerse con esa herramienta mínima en el tiempo establecido‖.
Al dar respuesta a la pregunta número 5 del cuestionario formulado por la parte convocada, en el sentido de si con la información suministrada por el FONADE y las condiciones existentes el sitio de la obra, era posible acabarla en tiempo, contestó lo siguiente: ―La determinación del equipo requerido para la ejecución de los trabajos es uno de los puntos, que junto con la cantidad de mano de obra y de personal administrativo, le permiten al proponente presentar su oferta, siendo un proceso interno y de responsabilidad exclusiva del proponente.
Para garantizar una homogeneidad en las propuestas, la entidad contratante determina una cantidad de equipo como mínimo que debe estar fundamentada en los estudios realizados y en los procesos constructivos definidos en los mismos. Esta cantidad de equipo, es la que en la práctica, asumen los proponentes para evitar caer fuera de los rangos de elegibilidad de la propuesta, en especial en el aspecto económico‖.
Y agrega: ―Lo que llama la atención del proceso licitatorio objeto de este peritaje, es el desconocimiento de los planteamientos realizados por la Universidad de Cartagena, en los aspectos del proceso constructivo y de la cantidad de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 76 equipos, en especial los planchones‖33.
Y al dar respuesta a la pregunta número 8 del cuestionario que le formulara la parte convocante, confirma su conclusión, así: ―En el análisis del peritaje, que antecede, se hizo alusión al equipo mínimo exigido en las Reglas de Participación y se comparó el equipo utilizado por el CPC, encontrándose una gran diferencia, especialmente el equipo a utilizar por agua, donde se propone “Una (1) barcaza o planchón con capacidad mínima de 50 m3 con su respectivo equipo movilizador” como si el transporte de los elementos estructurales prefabricados fuera por volumen, cuando estos siempre se consideran por peso.
Si bien este equipo naval, además del transporte de Material, debería desarrollar las actividades de Dragado, para acceso a los ponteaderos, Pilotaje, Hinca de Pilotes, Izaje (sic) y Colocación de Elementos: Ante esta situación seguramente se hubiese gastado el doble de tiempo, más el incremento por falta de capacidad del equipo, que podría ser otro tanto: el transporte por ejemplo de una Viga Prefabricada de 20 Mts X 0.45 m2 de Sección por un Peso por M3 de 2500, sería 22.500 Kg.
O 22.5 Ton por Viga, máximo 3 vigas por viaje, para un puente de 5 vigas, sería doble viaje, que sumados sería doble viaje, que sumados sería cuatro veces el tiempo y por lo tanto, la duración en la Actividad de Construcción de los solos elementos Estructurales sería de cuatro veces, que en condiciones normales sería de 241 días 241 o 964 días, que equivalen a 32.13 meses‖.
(Destaca y subraya el perito). Con base en lo anterior, el Tribunal no alberga dudas sobre el deber en que se encuentra el FONADE de reconocer los mayores costos en que incurrió el Consorcio contratista por el equipo que realmente se utilizó en la construcción de la obra. En la práctica, grosso modo, ello significaría determinar el valor del alquiler de tales equipos durante el tiempo que permanecieron en la obra y el costo de su desplazamiento y acondicionamiento.
A ello habría que deducirle el tiempo en que esos equipos fueron utilizados en otras obras (puentes peatonales) y los días en que no estuvieron a disposición de la obra por causa de reparación. El perito técnico Carlos Emilio Torres Arenas hace el siguiente cálculo: Mayor disponibilidad del equipo: consiste en el tiempo en que el equipo estuvo listo para ser utilizado, pero que tuvo que permanecer inactivo por causas varias, tales como demoras en los permisos, cambios en las especificaciones del muelle en la Bocana y demoras en la aprobación del precio de las camisas, ―pasando por la aprobación de los permisos hasta cuando el equipo llegó a PJAR III‖.
Afirma el señor perito que los permisos de la DIMAR, de CARDIQUE y de la CAPITANÍA DEL PUERTO pasaron de 15 días a 75; que el cambio en la especificación del muelle (de mangle a concreto) hizo que el tiempo estimado pasara de 30 días a 128; y que la demora en la aprobación del precio y en la consecución de las camisas se extendió hasta el 17 de agosto de 2005, sin precisar el número de días de la demora por este concepto.
Sea de ello lo que 33 Ver páginas 17 y 18 de
77. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 77 fuere, las demoras fueron de 313 días, que equivalen a 10.43 meses. Ahora bien, el valor mensual – dice el perito- es de $ 52.175.116, que resultan de tomar el valor total invertido por el Consorcio, durante toda la obra, que fue de $ 1.252.202.777, y dividirlo por el número de meses que duró la obra.
Esos $ 52.175.116 multiplicados por 10.43 meses, arroja una cifra de $ 544.186.460, que vendría ser el Mayor Costo por Disponibilidad de Equipo34. Precisa el perito que ―debe entenderse que el Valor Mensual de Disponibilidad de los Equipos, en este caso, es igual al Valor Mensual de Alquiler, puesto que se consiguieron específicamente para esta obra y en consecuencia, no eran equipos que en un momento dado pudieran disponerse para realizar obra distinta, no eran comerciales.
Lo que se quiere decir, es que en la práctica de Alquiler de Equipos, estos pueden ser suspendidos y liquidados los contratos, sin sobrecosto para la obra y cuando tienen que permanecer en la obra, se paga una disponibilidad, como es en este caso‖35. El Tribunal considera que no hay razón alguna para reconocer este costo, por lo siguiente: en primer término, porque las demoras en la obtención de los permisos que se requerían para construir un muelle en la Bocana, y, para la operación de los bongos y del equipo necesario para adelantar la obra, no son atribuibles a la entidad contratante.
Desde la etapa precontractual, el contratista sabía que la obligación de tramitar esos permisos era suya; que tales trámites toman un tiempo, más o menos largo; y, que quien tiene el deber de adelantarlos, debía hacerlo en el menor tiempo posible, pues es él, no su contraparte contractual, quien asume el riesgo por las demoras que puedan presentarse.
Por este aspecto, entonces, no habría razón para cargarle ese costo a la entidad contratante. Por lo que dice relación con la supuesta demora para la aprobación de los precios de las camisas no recuperables, no está demostrada en el expediente. Por el contrario, el tiempo que se tomó para ello, no fue, ciertamente, corto, pero tampoco extraordinario, dada la naturaleza y envergadura del contrato, lo que permite pensar que obedeció a los trámites y consultas normales que previamente debían adelantarse ante el Interventor y ante varias instancias del propio FONADE.
Por lo demás, no debe perderse de vista, por un lado, que el contrato no previó un término preciso para la aprobación de los precios por parte del FONADE, y, de otro lado, que el dictamen pericial no explica de dónde salen los 313 días de disponibilidad que, en su concepto, deberían ser reconocidos al contratista. Tampoco puede pasarse por alto que la convocante no demanda su reconocimiento.
Pero, más allá de todo lo anterior, la verdadera razón de fondo para descartar el reconocimiento de este costo, reside en el hecho de que el equipo realmente utilizado, tanto el que coincidía con el mínimo indicado en las Reglas de Participación, como el adicional que el Consorcio puso al servicio de la obra para terminarla en el tiempo previsto, le debe ser cancelado al contratista, como enseguida se verá. Si se le cancela al contratista el valor del 34 Parte General,. 35 Ibídem, páginas 83 y 84 de
96. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 78 equipo por todo el tiempo de permanencia en la obra, reconocerle, adicionalmente, ―la disponibilidad del mismo‖ supondría, por lo menos, un doble pago parcial. Es evidente, por consiguiente, que el mayor costo en que, por concepto de equipos, incurrió el contratista, comprende dos capítulos, cada uno de los cuales ha de ser valorado.
Por una parte el equipo presupuestado de acuerdo con la licitación, permaneció, y fue utilizado en la obra, por un tiempo mayor al inicialmente previsto. Los dos peritos coinciden en que ese tiempo fue de 745 días. Y por la otra parte, es necesario cuantificar, durante los mismos 745 días, el valor de los equipos adicionales (los no contemplados en Las Reglas de Participación, ni, por lo tanto, en la oferta) que fueron utilizados.
El perito, ingeniero Carlos Emilio Torres Arias hace este doble cálculo en el cuadro que puede verse en la de su dictamen. De acuerdo con él, el costo total de todos los equipos destinados a las obras, fue de $ 6.378.831.120. De ellos, el costo de los equipos según el presupuesto de la licitación, es decir de los equipos previstos dentro del listado de equipos mínimo de Las Reglas de Participación, fue de $ 1.252.202.777; el de los equipos adicionales fue la diferencia, es decir, $ 5.126.628.343.
Este cálculo, por una vía diferente, coincide parcialmente con el que había estimado la parte convocante con fundamento en el estudio de Proyecta S.A. que obra en el expediente, en donde se indica que el valor adicional por los equipos ofrecidos al inicio es de $ 1.240.266.776 (resulta de la siguiente operación: el costo por día del equipo es, según estos cálculos, de $ 3.325.112, los cuales, multiplicados por el número de días adicionales al vencimiento del plazo inicial, que fueron 373).
Con metodología análoga, se calcula el costo de los equipos adicionales, que asciende a la cifra de $ 3.500.172.000. El total sería $ 4.740.438.776, un poco más baja que la que da el perito técnico, probablemente porque este hizo el cálculo sobre una permanencia en la obra de 745 días, mientras que el otro estudio lo hace sobre 738 días.
Por supuesto, el valor que el Tribunal tendrá en cuenta es el del dictamen técnico, por ser esta prueba controvertida. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el dictamen del ingeniero Jorge Torres Lozano al contestar la pregunta número 11 del cuestionario formulado por la parte convocada, precisa, en relación con el equipo principal, que éste fue utilizado en el contrato para la construcción de los puentes peatonales en un número de días que oscila entre los 20 y los 62, calculando en la aclaración al dictamen el porcentaje en relación con los 745 días de duración de la obra.
No lo hace respecto de la totalidad de equipos, pues en su opinión ―el equipo menor y herramientas utilizados por el Contratista se encuentran incorporados en el rubro de gastos de administración (A) que forman parte de los costos indirectos (AIU) de la propuestas‖36. Adicionalmente presenta un cuadro de los días en que el equipo estuvo dañado, estableciendo los correspondientes porcentajes, 36 Aclaración y complementación al dictamen, página
14. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 79 y en el Anexo No. 2 de su dictamen, presenta cuadros explicativos, en los que también aparece una columna que indica el número de días en que los equipos fueron retirados, es decir, que no estuvieron en la obra, que el Tribunal asumirá como días adicionales a los trabajados en los peatonales y a los días en que estuvieron dañados.
El perito Torres Arias, no establece el factor ―daños‖, por considerar que está dentro de los rangos normales de reparación a que deben ser sometidos los equipos. Tampoco tiene en cuenta los días en que los equipos fueron retirados de la obra. El Tribunal, con todo, estima que el tiempo en que estuvieron dañados los equipos, así como aquel en que estuvieron retirados de la obra, no debe ser asumido por la entidad contratante.
Por lo tanto, sumará los tres porcentajes y los aplicará, para deducirlos de los valores asignados, respectivamente, en el dictamen del perito Torres Arias. Tomando el Cuadro que aparece en la página 6 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen del ingeniero Jorge Torres Lozano, se obtienen los siguientes resultados y porcentajes, para los tiempos por daños y por trabajo en los puentes peatonales: 1.
Bongo San Sebastian: 8.59%, lo que equivale a $ 15.118.400. 2. Bongo Sofía: 8.32%, lo que equivale a $ 11.448.320. 3. Equipo de Pilotaje (en el Cuadro que aparece en la del acápite ―Generalidades‖ del perito Torres Arias aparece como un solo rubro el equipo de pilotaje y el equipo de perforación de Pilotes; el perito Torres Lozano, por el contrario, diferencia los dos conceptos, asignándoles porcentajes diferentes, pero sin cuantificarlos económicamente.
Por tal razón, el Tribunal tendrá en cuenta el porcentaje menor y lo aplicará al valor que aparece en el dictamen del perito Torres Arias): 9.13%, lo que equivale a $36.154.800. 4. Grúa Kohering 1205 120 Ton.: 4.16%, lo que equivale a $ 76.643.840. 5. Grúa P&H 525 Pala Draga 1: 6.04%, lo que equivale a $ 32.027.100. 6. Grúa P&H 525 Pala Draga 2: 14.63%, lo que equivale a $ 48.132.700. 7.
Remolcador: 9.66%, lo que equivale a $ 12.258.540. Sub- Total: $ 231.783.700. Haciendo el mismo ejercicio para los días en que los equipos estuvieron retirados de la obra de acuerdo con los Cuadros del Anexo No. 2, a que ya se hizo referencia, se tiene: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 80 1.
Bongo San Sebastián: 8.72%, con un valor de $ 15.347.200. 2. Bongo Sofía: 8.59%, con un valor de $ 11.819.840. 3. Equipo de Pilotaje: 12.08%, con un valor de $ 47.836.800. 4. Grúa Kohering 1205 120 Ton.: 8.46%, con un valor de $ 155.867.040. 5. Grúa P&H 525 Pala Draga 1: 8.46%, con un valor de $ 44.859.150. 6. Grúa P&H 525 Pala Draga 2: 8.46%, con un valor de $ 27.833.400. 7.
Remolcador: 8.46%, con un valor de $ 10.735.740. Sub- Total: $ 314.299.170. Gran total: $ 546.082.870. Como consecuencia de los cálculos anteriores, la suma que por concepto del costo de los equipos el Tribunal reconocerá a la parte convocante será el que resulte de restarle el Gran Total anterior a la suma establecida por el perito Torres Arias (5.126.628.3430-546.082.870), esto es, $ 4.580.545.473.
De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 – fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 5.525.838.098. 3. Los mayores costos de administración. La parte convocante solicita se condene a la convocada a pagarle ―los mayores costos de administración durante todo el tiempo de ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes hasta la entrega final de las obras‖.
En el punto 3.6.8.2 de la demanda, tales costos son estimados en la suma de $ 523.340.603. El dictamen pericial rendido por el perito técnico, ingeniero Carlos Emilio Torres Arias, calcula, por su parte, los mayores costos administrativos en la suma de $ 2.625.547.021,esto es, una cantidad cinco veces superior a la estimada en la demanda, justificando su conclusión en el siguiente ejercicio matemático: los gastos totales de administración por la ejecución del contrato ascendieron a la suma de $ 6.301.128.503, cifra que toma, según informa en el escrito de aclaraciones y complementaciones de su dictamen37, del peritaje contable rendido por el contador Luis Alexander Urbina Ayure (véase el Anexo No. 8 de éste).
37. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 81 Ahora bien, como la obra fue liquidada –dice el perito equivocadamente, pues el contrato No.2041723 no ha sido liquidado aún- por Acta suscrita el 22 de septiembre de 2006, la duración total del contrato fue de 24 meses.
Esto quiere decir, según el dictamen, que los costos administrativos mensuales son equivalentes a la suma de $ 262.547.021, que resulta de dividir el valor total de los costos, esto es, 6.301.128.503 por 24. Para llegar a la cifra de $ 2.625.547.021, el perito continúa su raciocinio, textualmente, de la siguiente manera: ―La Obra fue liquidada según Acta, el 22 de septiembre de 2006, que suman 24 meses, pero en ese período, se construyeron 3 Puentes más, teniendo en cuenta que la velocidad inicial de construcción es de un puente por mes, entonces saldría de los 24 Meses, 13,meses, menos 3 meses por los puentes adicionales, el resultado sería de 10 Meses adicionales a un Valor Mensual de $ 262.547.021, el valor por concepto de Mayores Costos Administrativos la suma de $ 2.625.470.210‖.
No comparte el Tribunal la secuencia argumentativa del perito Torres Arias por las siguientes razones: en primer lugar, porque si bien el Anexo No. 8 del informe pericial contable contiene la ―clasificación de los costos y gastos por concepto‖, lo que permite extraer del listado aquellos que corresponden a costos administrativos, esa información contable está referida a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
No resulta razonable, a los ojos del Tribunal, buscar primero, como lo hizo el perito, una suma promedio mensual, para luego concluir, sin respaldo probatorio alguno, que efectivamente esa fue la suma que se gastó cada mes, independientemente de la etapa constructiva en que se hallaba la obra, para, finalmente, asumir que durante los 10 meses adicionales de duración de la obra, el Consorcio CPC incurrió en ese monto de gastos.
Y, en segundo lugar, porque el perito hace abstracción de las adiciones y prórrogas que acordaron las partes, en algunas de las cuales se definió el punto de los costos administrativos, al menos de los que se habían causado hasta la suscripción del respectivo documento. En efecto, para dilucidar este tema de los costos administrativos, es necesario consultar el espíritu que animó al contrato sobre este punto particular.
De los parágrafos primero y segundo de la cláusula segunda del contrato No. 2041723, en donde se dijo que la modalidad escogida para la etapa de los estudios y diseños era la de precio global fijo sin fórmula de ajuste, y la de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste para la construcción de la obra, se deduce que la voluntad de las partes fue la de incluir todos los costos administrativos por un valor fijo, que es el que aparece en el presupuesto, de tal manera que el mayor o menor valor del contrato resultara exclusivamente de multiplicar la cantidad de obra efectivamente ejecutada, por los precios unitarios de cada uno de los ítems que la componen, pero, se repite, sin posibilidad de ajustar el valor de los costos administrativos.
Esta voluntad común de las partes, está refrendada por la cláusula segunda del contrato, cuyo parágrafo primero, en su parte pertinente, dice: ―El presente contrato se pacta por la modalidad […] de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste para las LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 82 obras de construcción de aproximadamente 280 metros de longitud de puentes.
Incluye además los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del contratista, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización del software, impuestos a cargo del contratista, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el contratista para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este contrato, así como AIU y el IVA‖.
El parágrafo segundo de la misma cláusula refuerza la idea, al decir: ―Dado que el Contratista incluyó en el precio ofrecido para la ejecución del contrato, […], la totalidad de los costos, gastos, AIU y demás costos, que inciden económicamente en la ejecución de cada una de las obligaciones asumidas en el presente contrato, FONADE no despachará favorablemente reclamos de solicitudes de reajuste efectuados (sic) por el contratista por concepto de costos, gastos, o actividades adicionales que aquel requiera para ejecutar el contrato y que fueron previsibles al momento de presentación de la oferta‖.
Como puede verse, la idea era, como en cualquier contrato de obra a precios unitarios fijos, la de definir todos los precios desde el comienzo, de modo que éstos quedaran fijos, inmutables hasta el agotamiento del término contractual. De esta manera el mayor o menor valor de la obra sería el que resultara de multiplicar el precio unitario por la cantidad de obra correspondiente.
No habría discusiones sobre costos administrativos, salarios, prestaciones sociales, alimentación, etc. Por supuesto, para que esta idea funcionara en la práctica, se requería que el contrato se ejecutara en el tiempo originalmente previsto. Sin embargo, no fue así, por las múltiples circunstancias de que se ha ocupado el Tribunal en las consideraciones previas.
La imposibilidad de ejecutar la obra en el tiempo previsto, hizo que las partes, sucesivamente, fueran ajustando el valor del contrato y la fecha de vencimiento del contrato. Y como se verá enseguida, al hacerlo, procuraron respetar el espíritu del contrato en cuanto a su valor, que conforme a lo que se deja señalado fue el espíritu o común intención de las partes.
El 17 de agosto de 2005 se suscribe la Adición y Prórroga Nos. 1. El término del contrato se extiende hasta el 30 de noviembre de 2005. El valor del contrato se incrementa en $ 774.203.143,13, resultado del reconocimiento del suministro de camisas metálicas, hinca de las camisas, concreto y otros materiales, acero, refuerzo y apoyo elastomérico.
Del total adicionado, $ 593.545.197,75 corresponden a materiales y obras complementarias; $ 121.481.489,17 a costos de administración. El saldo a imprevistos, utilidad e IVA. Como puede observarse, se incluyó expresamente una partida para costos de administración de poco más del 20% del valor de los materiales y obras adicionales, en forma análoga a como se había hecho con el LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 83 presupuesto inicial.
De ahí, que nada tenga de raro, ni de anormal, lo estipulado en el parágrafo de la cláusula segunda de esta Adición: ―El contratista manifiesta que la presente prórroga efectuada por las razones expuestas en los considerandos de la misma no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por la ejecución de la obra.
El contratista manifiesta que no presentara reclamación, acción o demanda por mayores costos administrativos por concepto de la presente adición y prórroga‖. Ya antes se había analizado la eficacia de esta estipulación contractual. Se dijo que la correcta interpretación de la misma no era la de que el contratista hubiese renunciado a la posibilidad de acudir a la justicia para dirimir controversias sobre la ejecución del contrato y sobre su valor; significa, nada más, pero tampoco nada menos, la renuncia, válida, a reclamar por mayores costos administrativos, pues se le estaban reconociendo.
Tal como ya se había hecho en el contrato original, según se vio atrás. Lo propio ocurrió con la Prórroga No. 2, que extendió el contrato hasta el 28 de febrero de 2006. En el parágrafo segundo de la cláusula primera de esta prórroga, se señala que la ampliación del plazo, solicitada por el contratista para la entrega de los puentes, no supone mayores costos administrativos, razón por la cual éste renuncia a reclamar por mayores costos administrativos.
La Adición No. 3, suscrita el 20 de diciembre de 2005, ya acordada la prórroga hasta el 28 de febrero de 2006, a la que se hizo referencia en el párrafo anterior, adiciona el valor del contrato en la suma de $ 688.499.187, con el objeto de reconocer el dragado. Lo que interesa destacar aquí, es que de esa suma, $ 527.840.000 son el costo directo; poco más del 20% de ésta última, $ 108.033.540, corresponden a gastos de administración. El resto a Imprevistos, Utilidad e IVA.
Es de observarse que los costos administrativos por el dragado, son reconocidos con independencia de la época en que serían realizados, puesto que, como ya se analizó, es físicamente imposible medir la cantidad de lodo que se requería mover, razón por la cual hubo necesidad de acordar el ―pacto de caballeros‖, tema ya analizado por el Tribunal.
La Adición No. 4, que se hace para amparar contractualmente la construcción de tres puentes adicionales a los originalmente contratados, también prorroga por tercera vez el contrato, extiende el plazo hasta el día 15 de mayo. En este documento no aparece renuncia expresa a una reclamación por mayores costos administrativos, por lo que en principio tal silencio podría ser interpretado, conforme a la regla del favor debitoris, como la no renuncia del Consorcio contratista a la presentación de reclamaciones por mayores costos administrativos; se abriría así la posibilidad de solicitar el reconocimiento de los que se hubiesen causado a partir del 1° de marzo de 2006 (hasta el 28 de febrero estaban expresamente renunciados, según lo que queda visto).
Sin embargo, luego de adicionarse el valor del contrato en la suma de $ 357.426.270,26, la cláusula tercera dice: ―Las demás cláusulas del LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 84 contrato principal que no hayan sido objeto de aclaración y/o modificación en el presente documento continuarán vigentes‖.
Esta estipulación podría interpretarse en forma que deja sin efecto la anteriormente sugerida, en el sentido de que este precio por los tres nuevos puentes, como lo dice el parágrafo de la cláusula segunda del contrato principal, incluye todo: gastos de administración, salarios, etc. De la prórroga No. 4 podría predicarse lo mismo que para la tercera.
La prórroga No. 5, hasta el 30 de junio de 2006, va acompañada de una adición al valor contractual por $ 592.301.246 (obras adicionales: andén, bordillo, pedestal, relleno en zahorra, etc.) de los cuales el 20.47% corresponden a gastos de administración. Nada dice, tampoco, sobre mayores costos administrativos, tal vez por ser innecesario, ya que en el cuadro descriptivo éstos se hallaban incluidos.
Como puede fácilmente colegirse del rápido panorama anterior, a medida que se fue ampliando el plazo de la obra, así como las actividades de necesarias para cumplir el objeto contractual, se fueron reconociendo los mayores costos administrativos asociados al incremento del valor del contrato por las obras adicionales o complementarias, por lo que la renuncia a reclamar por este concepto se justifica plenamente.
Pero también podría concluirse que la renuncia a reclamar mayores costos administrativos se extiende sólo hasta el 28 de febrero de 2006, pues, como se vio, las adiciones y prórrogas posteriores a esa fecha nada dicen con relación a los mismos. Si este fuese el caso, necesariamente tendría que concluirse que se estarían adeudando mayores costos administrativos, al menos por los meses de marzo a junio de 2006.
Mas sin embargo, la cuantificación de los mismos no podría hacerse con base en el dictamen técnico, como tampoco en el contable, pues como se explicó atrás, aquél parte no sólo de la base errada de que la entidad contratante ha de reconocer los mayores costos administrativos hasta el mes de septiembre de 2006, cuando el contrato terminó el 30 de junio de ese año, sino que también supone que los costos administrativos fueron de $ 262.547.021, mes a mes, sin tener en cuenta que del informe contable y sus anexos no puede inferirse, verbigracia, el costo administrativo de los meses de enero y febrero de 2006, o el de marzo, abril, mayo o junio del mismo año, amén de que el valor mensual con fundamento en el cual concluye en la cifra de $ 2.625.470.210, resulta de sumar los costos desde 2004 hasta 2008.
Dicho con otras palabras, aun si el Tribunal llegase a concluir, que no es el caso, que hay lugar al reconocimiento, total o parcial, de los mayores costos administrativos en que el contratista pudo incurrir a partir de septiembre de 2005, no podría cuantificarlos por carencia de prueba. Por consiguiente, habrá de negar esta solicitud de la demanda. 4.
La disponibilidad de las zonas de trabajo. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 85 La parte convocante, parte de la base de una obligación del Fonade de entregar oportunamente las zonas ocupadas por los habitantes de los terrenos aledaños a la Ciénaga de la Virgen, quienes deberían ser trasladados y ubicados en otros lugares de la ciudad, reclama indemnización por los diferentes valores en que dice haber incurrido con ocasión de la entrega desordenada y tardía de tales zonas de trabajo, como consecuencia del incumplimiento de la parte convocada de esta obligación específica.
No se menciona en el texto del Contrato 2041723/04 ninguna inclusión ni regulación de este tema específico, razón por la cual el Tribunal deberá ocuparse del mismo a través de los planteamientos de las partes y de las pruebas que existan en el expediente, a lo cual se procede mediante las siguientes consideraciones. Sea lo primero advertir que el régimen de los contratos estatales supone un comportamiento básico de las personas públicas que resulta obligatorio, según lo ha dicho por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (I) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;
(II) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (III) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc, cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.;
(IV) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración u ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc. que se pretende o requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(V) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (VI) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional, internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(VII) los procedimientos, trámites y requisitos de que deben satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 86 y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.” 38 No cabe duda de que en esta enumeración de aspectos relevantes del principio de planeación, para el caso del contrato materia de este laudo, se encuentra también el relacionado con la disponibilidad de las zonas de trabajo, que además de su necesidad imperiosa para la ejecución de las obras programadas, agrega un aspecto económico-social dirigido a resolver al grave problema de una comunidad establecida allí en condiciones poco menos que infra humanas, comunidad que debía ser reasentada en otro lugar que ofreciera unas condiciones de vida más acordes con la satisfacción de las necesidades básicas de estos habitantes del borde de la ciénaga.
El contrato, como se dijo inicialmente, no se ocupó del tema y por eso no señaló obligación alguna al contratista ni al Fonade en tal sentido. En efecto, la cláusula primera, al señalar el objeto del contrato, lo limitó a la complementación y ajuste de los estudios y diseños de actualización y complementación de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen – variante de Cartagena, elaborados por la Universidad del mismo nombre, y a la obra de construcción de los puentes allí indicados.
La cláusula 2ª que se refiere al valor del contrato en el Parágrafo 1°, además de la obligación establecida en la cláusula anterior, señala que el valor incluye los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del equipo de trabajo del contratista, honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, computadores, licencias de utilización del software, impuestos a cargo del contratista, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el contratista para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto del contrato, así como el A.I.U. y el IVA.
En el Parágrafo 2° se estableció: ―Dado que el contratista incluyó en el precio ofrecido para la ejecución del contrato, según aparece en el formato 07 presentado con su propuesta, que forma parte de este contrato, la totalidad de los costos, gastos, A.I.U. y demás costos que inciden económicamente en la ejecución de cada una de las obligaciones asumidas en el presente contrato, FONADE no despachará favorablemente reclamos de solicitudes de reajuste efectuadas por el contratista por concepto de costos, gastos o actividades adicionales que aquél requiera para ejecutar el contrato y que fueron previsibles al momento de presentación de su oferta‖.
Finalmente, en la cláusula 5ª se establecen como obligaciones del contratista, entre otras,… b) cumplir a cabalidad con el objeto del 38 Sección 3ª. Sentencia, agosto 31/2006, expediente N° 14854. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 87 contrato, realizando la complementación y ajuste de los estudios y diseños y ejecutando la obra contratada, de acuerdo con los planes, especificaciones de construcción, cantidades de obra y precio unitario fijo, contenidos en la propuesta presentada y Reglas de participación‖.
La única referencia a trabajos distintos a los que constituyen el objeto del contrato se encuentran en la misma cláusula 5ª anterior, así: l) reparar las vías de acceso en (sic) los lugares de obra concernientes al presente contrato, cuando se deterioren como consecuencia de la ejecución de las obras. m) retirar los materiales sobrantes y entregar la obra en perfecto estado de limpieza‖.
Para el Tribunal no cabe duda de que la disponibilidad de las zonas de trabajo, como consecuencia del traslado y reubicación de los habitantes de las mismas, era responsabilidad de la entidad contratante, es decir, de Fonade. A esta conclusión se llega por varias razones, a saber: 1ª.- La entrega y disponibilidad de las zonas, como se dijo antes, en principio y salvo compromiso contractual expreso en contrario, hace parte de las obligaciones generales de planeación que incumben a todas las entidades del Estado en sus diferentes niveles como una forma de seriedad, ordenación administrativa y previsión presupuestal. 2ª.- Aun cuando la entidad responsable de tal disponibilidad encargue, encomiende, delegue, subcontrate o por cualquier medio legítimo se valga de otra persona pública o privada para lograr el objetivo que se persigue con la oportuna disponibilidad de las zonas, no por ello se desprende de su obligación y, en consecuencia, responde por el fracaso, o cosecha en últimas el éxito del programa que permite al contratista desarrollar sus obligaciones contractuales. 3ª.- En el caso concreto tal deber de la administración fue consagrado a través del contrato 1940009 celebrado entre Fonade y Coldeportes cuyo objeto fue precisado así: ―Mediante el siguiente convenio interadministrativo de gerencia integral de proyectos, Fonade se compromete a prestar los servicios técnicos, jurídicos y administrativos y a realizar todas las acciones necesarias para ejecutar el proyecto denominado vías de acceso a la infraestructura deportiva que se utilizará para la realización de los XX Juegos Centroamericanos y del Caribe 2006, conformada por el estadio de futbol Pedro de Heredia, el coliseo de deportes de combate (actualmente en construcción), que hacen parte de la vía perimetral Ciénaga de la Virgen‖39. 4ª.- Generalmente, y este es el caso que se presenta en relación con el contrato CPC – FONADE, la tarea de obtención de la disponibilidad de las 39 Cuaderno de pruebas N° 25, folios 10 y s.s. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 88 zonas, está precedida de una serie de gestiones que implican la participación del Estado.
En efecto, se hace necesaria la adquisición de inmuebles para el asentamiento de las personas que deban abandonar los terrenos que deberán ser ocupados por el contratista, temporal o definitivamente. Si los ocupantes, poseedores y propietarios de las viviendas se niegan a dejar los inmuebles, será indispensable adelantar procedimientos que concluyan con la expropiación de tales bienes, deberán ser pagados conforme a las normas especiales que regulan esta manera de adquisición y de acuerdo con avalúos estimados también de acuerdo con disposiciones especiales.
Por lo anterior es válida la pretensión de la parte convocante en el sentido de reclamar al Fonade los eventuales perjuicios ocasionados por deficiencias en la entrega de las zonas de que se viene tratando, sin que valga en contra el argumento de que esa tarea le fue encomendada a otras entidades que, supuestamente deben asumir, si resultan probadas, las consecuencias dañosas del retardo en la disponibilidad de las zonas de trabajos.
Es decir, que el hecho de haber encomendado al Distrito de Cartagena a través de Corvivienda la solución al problema de asentamientos de muchos más habitantes que los localizados en las zonas de los trabajos de que trata el contrato, pero incluidos éstos, no libera a la parte demandada de su deber de planificación de la tarea y de facilitar al contratista sus labores sin la interferencia de los habitantes ubicados en el sector de los puentes En su alegato de conclusión la parte convocante plantea esta cuestión en los siguientes términos: ―El proponente supuso la existencia de la disponibilidad satisfactoria de los sitios necesarios para ejecutar los trabajos desde el momento del inicio de la construcción, según la siguiente manifestación: “1) La disponibilidad desde el inicio de todas las zonas necesarias para ejecutar los trabajos.
“1- La promesa de los funcionarios de la licitante, el día de visita a las obras, según la cual señalaron a los asistentes que los ocupantes de las viviendas ubicadas en la zona del proyecto estarían retirados y las zonas disponibles para su entrega al contratista antes de la iniciación de la etapa constructiva del proyecto.” 5a.- La confirmación en el Plan de Programación presentado en el Estudio de Cartagenera de Ingenierías S. A. CARINSA –obrante en el folio 212 y siguientes, Carpeta de Pruebas No. 28, Informe Final del Estudio, Marzo de 1994, VOLUMEN IX “ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL”, numeral 5.2.2, Plan de Reubicación de la Comunidad, folio 290- que señala en el sub - numeral 9, entregada al Proponente: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 89 “Adquirir con suficiente anticipación y de acuerdo con el inventario oficial, los predios para reubicación y el presupuesto para indemnizaciones o adquisición de inmuebles o mejoras.
(…)” Y más adelante en la misma Pág. 72, del Estudio, folio 291, Cuaderno de Pruebas 28: “El programa de Gestión se desarrollará siguiendo las siguientes pautas: -(…) Reubicación (folio 291): I. Se proveerá de información previa a las familias sobre el programa, sitio de reubicación, trámites y fechas. Período: 10 – 6 meses antes de las obras. ii.
Se negociará y firmará un Acta o convenio de negociación y conocimiento por parte de las familias del sitio de reubicación. Período: 8 – 4 meses antes de las obras. iii. El traslado y reubicación tendrá un período de 6 – 2 meses antes de las obras ” 6a- Las respuestas dadas por FONADE a los proponentes en el punto 11 y en el literal e. páginas 3 y 9 de 11, en la RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES DE LAS REGLAS DE PARTICIPACION DEFINITIVAS, del 9 de junio de 2004, previas al cierre de la licitación, sobre el tema se lee: “11.
(…) Respuesta: (…) La relocalización de las familias asentadas en el borde de la Ciénaga, se tiene previsto realizarla antes de iniciar la etapa constructiva de las obras” ―e. El proceso adelantado para la relocalización de 171 familias asentadas al borde de la Ciénaga, está determinado de tal manera que no afecte el inicio programado de las obras objeto de este proceso de selección Lo anterior hizo concluir al proponente que, conforme a la planeación descrita, además de lo expuesto expresamente en las REGLAS DE PARTICIPACIÓN, antes de dos (2) meses del inicio de las obras se habrían trasladado las familias a su destino de reubicación por lo cual estarían las zonas de trabajo disponibles, para su ocupación satisfactoria por el contratista, sin excepción alguna”40.
Por su parte Fonade contradice las anteriores aseveraciones y explica la situación en los siguientes términos: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 90 El Capítulo V de las Reglas de Participación denominado ―Aspectos Técnicos Relacionados con el Desarrollo del Contrato‖ precisa que el proyecto se ejecutaría en tres etapas constructivas, la primera de ellas la correspondiente al K 6 + 980 a k10 + 460, señalando lo siguiente: “a) Periodo Inicial Consiste en la construcción de la infraestructura para la consolidación del suelo (geotubos, dragado y relleno), el viaducto, el par vial, el empalme con la vía del Paraíso, las obras de protección ambiental lateral, alcantarillas de cajón y otras estructuras menores.
Comprende las siguientes actividades: 1) Relocalización de 171 familias asentadas al borde la Ciénaga, con presupuesto del proyecto y plan de reasentamiento a cargo del Distrito Cultural y Turístico de Cartagena.” Por su parte, el contrato 2041723 establece en la cláusula quinta como obligaciones de Fonade las siguientes: “a) Entregar al Contratista las sumas indicadas en la cláusula tercera, en los plazos y términos allí previstos. b) Ejercer a través del Interventor la vigilancia administrativa, técnica y financiera del contrato a través de un (sic) el interventor designado para el caso. c) Formular sugerencias por escrito sobre observaciones que estime convenientes en el desarrollo del contrato, siempre enmarcadas dentro del término del mismo.” De lo consignado en las reglas y en el contrato de obra, se desprende con total claridad que nunca se convino, ni en parte alguna Fonade se obligó a entregar las zonas totalmente despejadas al 15 de octubre de 2004, pues era de todos conocido, y desde luego, del propio oferente, no solo el proceso de reubicación que se adelantaba en toda el área de la obra (3.5 Km) —y no solo del área en que se desarrollarían los 280 Mts. de puentes—, y que dada la existencia de un censo de 171 Familias ubicadas en dicha zona —dicha gestión correspondía al Distrito de Cartagena a través de Corvivienda, labor que se desarrollaba desde el mes de Mayo de 2.004, como expresamente lo reconoce la propia convocante.
En estas condiciones no solo no existe un compromiso contractual de entrega de todas las zonas de los puentes a cargo de Fonade para el 15 de Octubre, sino que un acuerdo tal era por lo demás excluyente con la realidad de los sitios en los que se desarrollaría la obra, circunstancia esta de la cual estaba perfectamente advertido el proponente, pues, como el mismo señala, en las reglas de participación se le informaba de dicho aspecto y de su gestión por parte de terceras entidades adscritas LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 91 al Distrito de Cartagena, lo que no solo excluye de plano la existencia del debido contractual de entrega de los sitios que se pretende incumplido, sino evidencia cual era la situación objetiva y naturaleza del proceso de reubicación del que estaba suficientemente enterado el proponente.
De la misma forma no está acreditado que exista un deber de agotar el reasentamiento, antes del 15 de Septiembre de 2.004, o, en palabras de la demanda, que la situación ―…debió ser remediada por Fonade antes de la suscripción del acta de inicio de obras”. No existe un deber tal y por el contrario está acreditado que Fonade adelanto un proceder por completo diligente de cara a la situación de asentamientos, al margen de la existencia de explícitos deberes de entrega, por lo demás nunca pactados en el contrato en los términos en que lo señala la demanda.
En efecto, el Informe Final del plan de reasentamiento de familias asentadas en el corredor vial de la vía perimetral de la Ciénaga de la Virgen, aportado por Corvivienda como respuesta al oficio 08-09, se menciona que para estos efectos y de acuerdo a varios convenios suscritos desde Mayo de 2.004, Coldeportes asumía el rol de financiador, Fonade de administrador y gerente, y la Alcaldía Mayor, a través de Corvivienda la calidad de ejecutor social de los planes de reasentamiento y el plan de gestión social del área de influencia del proyecto.
Y en relación con la forma en que dicho proceso se adelantó, se evidencia que la primera fase de reasentamiento, - correspondiente a 201 familias (171 familias censadas inicialmente más 30 adicionales) -se inició en los meses de mayo y junio de 2004 y terminó en un lapso de 8 meses, esto es, en Enero de 2005, con más de dos meses de anterioridad a la fecha en que lanzo el CPC por vez primera el remolcador al agua para iniciar sus labores.
Posteriormente, por virtud de la dinámica de reasentamientos de la zona de todos conocida y esperada, - pero aun así controlada -, y de las propias discusiones técnicas del desarrollo de la obra, se fue adelantando una segunda fase de reubicación de 50 familias adicionales ubicadas en todo el corredor de 3.5 kilómetros, la cual continuó siendo ejecutada por Corvivienda atendiendo las solicitudes de la Interventoría y el propio CPC, y priorizando la reubicación de las familias que pudieran llegar a coincidir con ruta crítica para el desarrollo de todas las obras, información en donde se evidencia además que en la segunda fase de reubicación (50 unidades), solo algunas pocas se ubicaban a lo largo de la zona de tres (3) de los canales (San Pablo, Simón Bolívar y María Auxiliadora), y que en todo caso las mismas no resultaron críticas para el adelantamiento de los trabajos por el contratista.
Se evidencia igualmente la positiva acogida que tuvo esta fase del proceso dado que LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 92 la nueva modalidad de reubicación permitía a los beneficiarios escoger y adquirir su propia vivienda. Por lo anterior se evidencia que la ocupación de algunas zonas de ejecución de las obras no solo era una situación existente y de todos conocida durante la etapa precontractual y que pudo advertirse sin ninguna dificultad al momento de elaboración y presentación de la oferta por parte del contratista, - como lo acepta la convocante en la demanda (véase manifestación página 52 de la demanda) -, sino que nunca tuvo el impacto que pretende atribuirle la convocante.
Fundamenta la demanda el incumplimiento en que todas las áreas donde se debían desarrollar los trabajos objeto del contrato se encontraron totalmente ocupadas por viviendas y que la reubicación de las mismas generó desfases que afectaron la ejecución de las obras, afirmando que las zonas fueron entregadas en fechas muy posteriores a la iniciación de las obras.
Al respecto, lo primero que se advierte es que la convocante no probó las fechas de entrega señaladas en la demanda, pues nunca incorporó actas de entrega donde constaran que en efecto las zonas de trabajo se le hubieran entregado en las fechas por él alegadas. Por el contrario se probó por parte de Fonade, que la mayoría de las zonas se encontraba despejada con mucha anticipación a las fechas que invoca la demandante, y en aquellos pocos eventos en donde existió coincidencia, el contratista pudo trabajar aún con viviendas cercanas al sitio de ejecución de los trabajos, como se procederá a detallar: Para el 5 de Octubre de 2004, es decir, antes de la fecha en que debía darse inicio a la ejecución de las labores de pilotaje, en reunión llevada a cabo con la participación de representantes de Fonade, de la Interventoría y de Gilberto Díaz Granados y Guillermo Salcedo Mora, Fonade informó que de acuerdo con la información suministrada por Corvivienda, estaban desalojados totalmente los siguientes canales: Villa, Tabú, Salim Bechara, Líbano, San Martín, Boston, Amador y Cortes y Barcelona.
Posteriormente, en carta suscrita por el Interventor del Contrato de fecha 7 de Junio de 2.005, éste manifestó a CPC que de acuerdo con las inspecciones físicas adelantadas conjuntamente con ellos y Corvivienda, los días 2 y 4 de Junio de 2005 con el objeto de determinar sobre el terreno cuales viviendas deberían reubicarse en forma inmediata, se identificaron las viviendas que obstaculizan la construcción de los puentes y de los diques de confinamiento del relleno hidráulico y se hizo una evaluación de las condiciones de acceso de ocho puentes de los doce contratados, a los cuales CPC podía acceder sin mayores dificultades para el inicio de las actividades de construcción así: LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 93 - En el canal Tabu era posible programar el acceso por tierra aprovechando los terraplenes que se encontraban construidos a ambos lados del canal. - Puente sobre el canal Líbano: se había reubicado la vivienda que obstaculizaba la iniciación del pilotaje en este sitio. - Canal San Martín: con solo aislar y proteger apropiadamente una vivienda, se podía iniciar el pilotaje. - Canal Amador y Cortes: ya se habían construido los pilotes de los estribos derecho e izquierdo de dicho puente.
Se habían reubicado 7 de las 8 viviendas que interferían con la construcción del estribo central, por lo que ya se podía acceder sin problemas a la construcción de esta, haciendo los aislamientos respectivos. - Canal Barcelona: siempre estuvo libre de obstáculos, lo que permitió iniciar la hinca de camisas metálicas no recuperables de los pilotes el 2 de junio de 2.005, una vez el bongo Sofía terminó de dragar el acceso (actividad que se había iniciado el 28 de mayo de 2005 a partir de las 2:00 p.m.) - Canal María Auxiliadora: las condiciones de acceso y el sitio donde se localizaba el puente, eran lo suficientemente apropiadas para iniciar la construcción de los pilotes de las pilas extremas sin necesidad de reubicar de manera inmediata las viviendas que se encontraban cercanas al área de pilotaje, pues no interferían con dicha actividad.
La pila del centro se haría por agua, una vez se hubiera construido las dos pilas extremas. - Canal carrera 41: con solo aislar y proteger convenientemente la vivienda que está en la margen izquierda del canal, se podía acceder a la zona de pilotaje sin ningún inconveniente. - Canal la Esperanza: las dos viviendas que se encontraban en la zona de influencia del pilotaje (una a ambos lados de la calle) no interferían severamente con la construcción de los pilotes, por lo que esta actividad se podía iniciar sin necesidad de reubicar en forma inmediata dichas viviendas, implementando la protección y aislamiento adecuados, con el fin de evitar el peligro y malestar de sus ocupantes.
En informe mensual de interventoría No. 9 página 26, correspondiente a las actividades ejecutadas entre el 15 de Mayo al 15 de Junio de 2005 (aportado por la convocada en la contestación de la demanda), la interventoría dejó constancia de lo siguiente: “Se realizaron recorridos a lo largo de toda la zona del proyecto, esta vez con representantes del contratista CPC, de Corvivienda y de la dirección de esta Interventoría, con el fin de priorizar las LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 94 viviendas que interferían con el trazado de la vía y la construcción de los puentes, razón por la cual debían ser reubicadas con carácter urgente.
Como resultado de estas actividades, el sábado 4 de Junio de 2004 se reubicaron a 7 de las 8 familias cuyas viviendas se encontraban localizadas de tal manera que impedían el inicio de los trabajos de pilotaje para la pila central del puente sobre el canal amador y cortes, y una vivienda que interfería con el pilotaje del puente sobre el canal Líbano. Posteriormente, el día viernes 10 de junio de 2005, después de la mediación de esta Interventoría, se logro la reubicación de una de las dos familias que compartían un lote y que hacían falta por reubicar en el canal Amador y Cortes.
Se reubico a la familia cuya vivienda estaba en mayor riesgo, y la otra será reubicada una vez se termine de construir una habitación adicional en la vivienda otorgada para estas dos familias” Por su parte, en informe Mensual 13 de interventoría, página 43, (aportado por la convocada en la contestación de la demanda) correspondiente al periodo comprendido entre el 15 de Septiembre de 2005 a 15 de Octubre de 2005, se deja constancia que los problemas relacionados con las viviendas que se encuentran en el área de influencia para la construcción de los puentes se reducen a los canales San Pablo, Simón Bolívar y San Martín. En el Informe Mensual de Interventoría 14, página 40, (aportado por la convocada en la contestación de la demanda), correspondiente al período comprendido entre el 15 de Octubre a 15 de Noviembre de 2005, se deja constancia de haberse reubicado las viviendas existentes en el canal Salim Bechara.
En reunión llevada a cabo los días 8 y 11 de noviembre de 2005 (aportada por Fonade como prueba de la objeción por error grave presentada contra el dictamen técnico) se deja constancia que los únicos canales con problemas de vivienda son los canales Simón Bolívar y San Pablo. En cuanto a estos últimos canales, mediante carta suscrita por la Interventora de fecha 9 de Marzo de 2.006 (aportada en la exhibición de documentos efectuada por Jaime Bateman) se afirma que el canal Simón Bolívar se encuentra despejado para iniciar actividades, debido a que Corvivienda llevó a cabo el plan de reasentamiento para despejar el área de dicho puente.
Por último, en carta suscrita por la interventoría de fecha 17 de marzo de 2006 (aportada en la exhibición de documentos efectuada por Jaime Bateman) se manifiesta que el puente sobre el canal San Pablo encuentra despejado y libre de obstáculos para iniciar su construcción. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 95 En Informe presentado por José Alfredo Soto a Fonade, correspondiente al periodo de 28 de Febrero a 27 de Marzo de 2006 (aportado por Fonade como respuesta al oficio a ella librado por solicitud de la convocante), se deja constancia que a dicha fecha ya fueron entregados los canales Simón Bolívar y San Pablo.
De acuerdo con las pruebas antes citadas, y otras que se relacionan en el Anexo Número 1 del presente escrito, se evidencia que el contratista siempre tuvo varias zonas de trabajo libres para ejecutar la obra, y en todo caso, aún no se encontraran totalmente despejados los canales, era viable ejecutar los trabajos como en efecto sucedió. Esta evidencia documental es por completo detallada y consistente con las conclusiones a las que en esta materia llegó el perito Jorge Torres Lozano en el dictamen de Objeción: Al mes de Octubre de 2004 se encontraban disponibles para trabajar los canales: Tabú, Amador y Cortes, Barcelona, De Villa.
Sin embargo, la fecha de inicio de las obras en cada canal fue muy posterior a la época de su disponibilidad, como se desprende igualmente del dictamen técnico rendido por el doctor Torres Lozano: Canal Disponibles según perito Disponibles según demanda Inicio obra Tabu 5 de Octubre de 2004 24 de Junio de 2005 30 Octubre 2005 Amador y Cortes 5 de Octubre de 2004 1 Abril de 2005 4 Abril 2005 Barcelona 5 de Octubre de 2004 1 Marzo 2005 28 Mayo 2005 De Villa 5 de Octubre de 2004 15 Octubre 2004 18 Agosto 2005 Por consiguiente, es evidente que la fecha de inicio de los trabajos en estos canales, con excepción del canal Amador y Cortes, no estuvo determinada por la época en que estuvieron disponibles.
Al mes de Junio de 2005 se liberaron adicionalmente los canales: La Esperanza, Carrera 41, Líbano y María Auxiliadora. Respecto de los tres canales inicialmente señalados, las actividades iniciaron en los meses de junio y julio de 2005, lo que confirma la época de disponibilidad de los canales, pero respecto del canal María Auxiliadora se observa que los trabajos iniciaron solo en el mes de febrero de 2006, y por ello, el inicio de las obras no estuvo determinado por su disponibilidad: Canal Disponibles según perito Disponibles según demanda Inicio obra LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 96 La Esperanza 4 de Junio de 2005 30 Agosto 2005 30 Junio 2005 Carrera 41 4 de Junio 2005 30 de Junio 2005 9 de Julio 2005 Líbano 4 de Junio 2005 30 de Junio 2005 27 de Julio 2005 María Auxiliadora 4 de Junio 2005 30 Junio 2005 8 de Febrero 2006 Al mes de Octubre de 2005 se liberó adicionalmente el canal San Martín, lo que se confirma con la fecha de inicio de las obras: Canal Disponibles según perito Disponibles según demanda Inicio obra San Martín 8 Octubre 2005 15 Octubre 2005 8 Octubre 2005 Al mes de Noviembre de 2005 se liberó adicionalmente el Canal Salim Bechara, lo que se confirma con la fecha de inicio de las obras: Canal Disponibles según perito Disponibles según demanda Inicio obra Salim Bechara 3 Noviembre 2005 15 Octubre 2005 3 Noviembre 2005 Al mes de marzo de 2006 se liberaron los dos últimos canales San Pablo y Simón Bolívar, a pesar de lo cual, los trabajos no iniciaron una vez fueron liberados, lo que demuestra que la fecha de inicio de los trabajos en estos canales, no estuvo determinada por la fecha de su disponibilidad: Canal Disponibles según perito Disponibles según demanda Inicio obra San Pablo 17 Marzo 2006 1 Abril 2006 4 Abril 2006 Simon Bolívar 9 Marzo 2006 21 Mayo 2006 19 Mayo 2006 Por consiguiente, al rompe se concluye que aun cuando no existía deber contractual de Fonade de entregar todas las zonas despejadas el 15 de Octubre de 2004, el contratista siempre tuvo varios frentes de trabajo disponibles en los cuales adelantar la construcción de los puentes, y en todo caso, en varios canales se evidencia que el contratista inició la obras con bastante posterioridad a la cual éstos se encontraban disponibles, y por ello, no es cierto que el inicio de las actividades en cada frente de obra dependiera de la fecha de su entrega por parte de la entidad.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 97 Por lo anterior, ningún incumplimiento contractual puede predicarse por parte de Fonade por este respecto, y mucho menos se ha acreditado por la Convocante incidencia negativa alguna que haya padecido el CPC por la forma en que se desarrollo el proceso de reasentamiento y la épocas en que estuvieron efectivamente libres las zonas de trabajo, y así le solicito al H. Tribunal lo declare‖41.
Confrontadas las afirmaciones y negaciones de las partes, así como las pruebas pertinentes, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones sobre el tema de la entrega al contratista, de zonas necesarias para el cumplimiento de algunas de sus actividades. En primer lugar y como antes se dijo, está demostrado que resulta obligación de Fonade la entrega de los sitios mencionados, cuestión que asumió a través del convenio firmado con Corvivienda, entre otros, con ese objeto.
Por ser ello así y como una demostración de los deberes de la parte convocada, entre las partes fue suscrita en noviembre 30 de 2005 la prórroga N° 2 al contrato principal, en razón de ―las dificultades que se presentan con la no reubicación de las viviendas que se encuentran en línea de construcción de los puentes, las cuales persisten en el canal Salim Bechara, San Martín, San Pablo y Simón Bolívar‖.
El convenio con la entidad Corvivienda fue justificado por Fonade de manera expresa, como se desprende de las pruebas, entre las cuales puede destacarse el testimonio de la abogada Claudia Nieto, funcionaria de Fonade adscrita a la dependencia de contratación y quien ante la pregunta de la apoderada de la parte convocante sobre la razón y competencia de Fonade para celebrar el convenio Fonade – Corvivienda, dijo: ―En desarrollo de la facultad que le da el plan operativo que se establece en el convenio de gerencia; dentro del convenio de gerencia se establecen unas actividades necesarias para la ejecución de la gerencia del proyecto; uno de esos ítems, si se me permite llamarlo así, es hacer las actividades necesarias para reubicar a las personas que estaban alrededor de la ciénaga en donde se iba a ejecutar el proyecto.
Por esa razón Fonade suscribió el convenio con Corvivienda‖42. El perito técnico Carlos Emilio Torres en su dictamen concluye sobre el tema: “En este punto (se refiere a la fecha en que debieron entregarse las zonas) el perito debe aclarar que la fecha enunciada de 5 de octubre de 2004 corresponde a la fecha en que se deberían iniciar las labores de peritaje en los ponteaderos definidos.
Se asume que 41 Alegato de Conclusión parte convocada. 42 Audiencia de recepción de testimonio, abril 17/2010, pág.
34. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 98 los sitios de ponteaderos deberían estar disponibles para el inicio de las obras en esa fecha. El cuadro presentado en la respuesta N° 24 a la que se refiere el representante de Fonade está relacionada con las fechas previstas de entrega de los sitios de ponteaderos, completamente despejados, listos para trabajar y las fechas reales de los mismos‖43. ―Para el caso que nos ocupa, la entrega oficial de las zonas de trabajo y la fecha de inicio, son indispensables para comenzar un proceso ordenado que impida interrupciones puesto que ello incide en demoras y contratiempos y repercutirán en el desarrollo del programa general de actividades, corriendo la fecha prevista de entrega parcial o total, máxime si estas actividades están dentro de una ruta crítica y prácticamente con cero holgura‖44.
Adicionalmente a la oportunidad de la entrega para contribuir al cumplimiento del contratista en el desarrollo ordenado de la obra, también fue materia de atención la preocupación por la seguridad de los habitantes de la zona, como se desprende del siguiente párrafo que se cita para ilustrar una situación delicada: ―El mayor riesgo se presenta ante la eventualidad de ocurrencia de accidentes graves, por las condiciones del área de trabajo, pues prácticamente se está trabajando por encima de las viviendas y de las persona que a diario se aglomeran alrededor en torno de la zona de trabajo.
El contratista CPC acogió la recomendación de la interventoría técnica en el sentido de aislar las viviendas con un cerramiento de seguridad, disminuyendo así la ocurrencia de accidentes‖45. Igualmente el perito Jorge Torres Lozano elaboró un cuadro indicativo de la ―suspensión de trabajos por problemas con los vecinos‖, cuadro que indica 11 días de tiempo perdido por este concepto y refiriéndose a las causas que impidieron las labores de pilotaje, menciona en el informe de interventoría número 7, la actitud y resistencia de los moradores frente a la obra46.
Finalmente, la parte convocada al presentar con su alegato de conclusión un cuadro indicativo de los tiempos de entrega de las distintas zonas según la ubicación de los canales, al mismo tiempo reconoce las diferentes fechas de tales entregas, así: 43 Cuaderno de aclaraciones y complementaciones, pág. 57 44 Cuaderno de dictamen pericial de Carlos Torres, pág. 38. 45 Cuaderno de pruebas N° 12 (Interventoría), informe semanal N° 29, 2005, pág. 8. 46 Dictamen pericial, págs. 28 y
33. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 99 CANAL FECHA DISPONIBILIDAD VILLA 5 OCTUBRE 2004 TABU 5 OCTUBRE 2004 AMADOR Y CORTES 5 OCTUBRE 2004 LIBANO 4 JUNIO 2005 SAN MARTIN 8 OCTUBRE 2005 MARIA AUXILIADORA 4 JUNIO 2005 CARRERA 41 4 JUNIO 2005 LA ESPERANZA 4 JUNIO 2005 SALIM BECHARA 3 NOVIEMBRE 2005 BARCELONA 5 OCTUBRE 2004 SAN PABLO 17 MARZO 2006 SIMON BOLIVAR 9 MARZO 200647 Todo lo anterior demuestra que en materia de entrega de zonas de terreno necesarias para el oportuno y buen trabajo por parte del contratista existió incumplimiento de Fonade que ocasionó retrasos en la ejecución de algunos ítems y por consiguiente mayores costos en su ejecución. Desafortunadamente no encuentra el Tribunal que éstos últimos hubieran sido probados específicamente, y así habrá de declararlo. 5.
La reclamación por hinca de camisas metálicas. Indica la demanda que los puentes se construirían en agua, desde equipo flotante y que se requerían unas camisas metálicas no recuperables para perforar y fundir posteriormente los pilotes pre- excavados de diámetro 75 a 80 centímetros, las cuales no habían sido consideradas en las cantidades de obra del contrato.
Se aduce que ―no había precio unitario señalado (…) que permitiera ejecutar la actividad respectiva‖. Señala que el parágrafo 5 de la cláusula Tercera del contrato prevé ―…en el evento que los ítems no estén en el citado formato, los precios no previstos se determinarán, previa justificación y estudio del interventor sobre los mismos…‖.
Y que, por otra parte ―Cualquier actividad que (se) realice sin esta autorización será asumida por cuenta y riesgo del contratista…‖. Agrega la demanda: “4- La Interventoría Técnica de la obra, solicitó las cotizaciones correspondientes que fueron presentadas con el oficio CPC- 141204-108 del 15 de Diciembre de 2004. 47 Anexo N° 1, pág.
3. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 100 5- Después de ser debidamente estudiada por la Empresa UT BATING Interventor de la Obra, la propuesta del CPC fue aprobada según comunicación de la UT BATING No. BAT-117 del 130105 y con la BIL-058-006 del 160105, del mes de enero de 2005, sin embargo, solo hasta el mes de agosto de 2005, esto es, siete (7) meses después, (el plazo del contrato se vencía al mes siguiente) según el OTROSÍ llamado PRÓRROGA Y ADICIÓN No. 1 del 17 de Agosto de 2005, FONADE dio la autorización, contractualmente necesaria, al CPC para el suministro e hinca de las camisas metálicas. 6- Mediante documento del 17 de agosto de 2005 se prorrogó el plazo del contrato y se introdujeron como obras adicionales necesarias (hinca de camisas metálicas) junto con otros items por valor total de $774.203.143,13.
El 5 de septiembre de 2005 se aprobó el suministro e hinca de camisas metálicas necesarias para poder ejecutar los pilotes “in situ”. Con ello se podía en teoría iniciar la ejecución de este ítem en forma continua. Debe insistirse en que este es el primer elemento estructural que forma parte de los puentes y sin que se ejecute este elemento que es parte esencial de la cimentación, no se pueden adelantar el resto de los elementos que conforman los puentes. 7- No obstante lo expuesto, para disminuir el impacto económico que esta retardada gestión de FONADE le estaba causando, y dada la necesidad de ejecutar las obras para estar disponibles al inicio de los Juegos citados, el CPC fue suministrando en forma lenta algunas camisas metálicas e hincándolas bajo el riesgo de no ser reconocida ni pagada la actividad, lo cual no obsta para que solo desde la fecha que presenta como de la firma el OTROSÍ (Agosto 17 de 2005), se deba considerar contractualmente, que se pudo dar comienzo a la ejecución del pilotaje‖48.
Indica como pruebas las siguientes comunicaciones: - CPC-141204-108 del 14 de Diciembre de 2004 - BAT-117 del 13 de enero de 2005 enviada por la Interventoría - BIL-058-006 del 16 de enero de 2005 enviada por la Interventoría - CPC-220405- 252 del 22 de Abril de 2005 - CPC-050505-285 del 05 de Mayo de 2005 - BAT-417 del 31 de Mayo de 2005. 48 V. Págs. 43 y 44 de la demanda.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 101 Por su parte la Convocada manifiesta al contestar la demanda que acepta que el contratista solicitó a Fonade entre otros requerimientos no contemplados en el contrato como obras adicionales o complementarias la hinca de las camisas y que no había precio unitario para el suministro e hinca de las mismas.
Aunque afirma que no es cierto que ello haya impedido ejecutar la actividad respectiva pues ella aparece inicialmente ejecutada con el suministro e hinca de algunos metros de dichas camisas desde el mes de marzo de 2.005, de acuerdo con los bajos ritmos de cumplimiento que para dicha época ya evidenciaba el contratista. Agrega que la simple formalización de los precios relacionados con el suministro e hinca de camisas no impidió al contratista adelantar las labores correspondientes a este item; ni es cierto que este trámite haya obstaculizado durante siete meses la ejecución contractual e indica que se suscribió la Adición No. 1 al contrato en atención a la necesidad de ejecutar obras adicionales no previstas (suministro e hinca de camisas metálicas para pilote, y otras diferentes como concreto para losas de aproximación y concreto para aletas cabezales).
Añade que no es cierto que sólo hasta el 5 de Septiembre de 2.005 el contratista haya podido iniciar las labores de pilotaje. Insiste en múltiples evidencias obrantes en los informes de interventoría, que señalan cómo, desde Marzo de 2.005, el contratista venía ejecutando esta actividad, con un muy deficiente rendimiento no por la falta de formalización de los precios, sino por su desde entonces grave incumplimiento y retraso en la acometida de los trabajos49.
Termina afirmando que es cierto que el contratista ejecutó el suministro e hinca de camisas con mucha anterioridad a la firma de la adición. En el alegato de conclusión, manifiesta la convocante: Que la Contratante, a través de la Interventoría forzó a las convocantes a ejecutar unas actividades sin precio, por tanto sin posibilidad de pronta recuperación de la inversión, y a ejecutar las actividades subsiguientes de la ruta crítica cuyo plazo de ejecución estaba suspendido contractualmente, como lo reconoció paladinamente ante el Tribunal el ingeniero Bateman, a la pregunta efectuada por el señor apoderado de FONADE, cuyo testimonio al efecto transcribe, así: “SR. BATEMAN: No señor, no se suspendió, el proceso de hinca de camisas empieza en abril/05 (…)” Nítidamente se evidencia que como resultado de las presiones y las amenazas de acciones jurídicas por supuesto incumplimiento efectuadas al contratista por obligaciones contractuales inexistentes, el director 49 Vr.
Págs. 12 y 13 Contestación de la Demanda. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 102 técnico del consorcio en la obra, Ingeniero Gilberto Díaz-Granados, no tuvo más remedio que someterse ante el imperio de la entidad contratante y ofrecer que compraría las camisas como se hace constar en el Acta de Reunión de Comité Número 07 de la Interventoría Técnica – CPC, efectuada el 2 de marzo del 2005, Anexo al Informe Mensual de avance de Obra de la Interventoría correspondiente al período del 15 de Febrero de 2005 al 15 de marzo de 2005, Cuaderno de Pruebas No. 11.
Ello, porque si se hubiera tratado de camisas recuperables el contratista las había podido obtener en alquiler, para facilitarlas en tenencia precaria a FONADE, requiriendo sólo unas pocas unidades, las de los pilotes de un puente, ya que habrían servido para los demás y no hubiera necesitado comprarlas o fabricarlas para todos los puentes.
Es claro que la Interventoría al hacer obligantes para el contratista los trabajos relacionados, parecía desconocer que el Contratista no tenía aprobadas ni las actividades de dragado ni las de suministro e hinca de camisas metálicas no recuperables, (ni las demás complementarias de carácter previo) o si conocía tal hecho, no le daba ninguna importancia, o no quería recordar, a propósito, la cláusula contractual 5, literal v, citada.
Por su parte la Convocada en su alegato de conclusión manifiesta: ―Ya nos hemos ocupado de la inexistencia de incumplimiento contractual en la aprobación de los precios unitarios de las actividades adicionales, así como hemos señalado que en todo caso ésta actividad no generó atrasos de ninguna naturaleza. En efecto, se acreditó que la aprobación de los precios y posterior legalización del contrato para el ítem de suministro e hinca de camisas metálicas, no causó desfase de ninguna naturaleza, pues la actividad inició el 12 de Abril de 2005…‖50.
Para su decisión, el Tribunal toma en cuenta, de acuerdo con el dictamen pericial del Ingeniero Carlos Emilio Torres Arias, que en los puentes de 20 metros de luz y los de 12 se utilizaron en cada uno diez pilotes que conllevaban la utilización de igual número de camisas. En el único puente de 40 metros de luz se emplearon treinta (30) camisas para igual cantidad de pilotes.
Así las cosas, resumimos diciendo que en total se requirieron ciento setenta (170) camisas metálicas no recuperables, de longitudes variables comprendidas entre 9 y 12 metros. 50 V. Pág. 173 Alegato de Conclusión. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 103 En la adición No. 1 del contrato del 17 de agosto de 2005, se aumentó el valor contractual en $ 774.203.143.1351, que comprende, entre otros ítems al suministro e hinca de las camisas metálicas en longitud total de 1125 metros y cuyo costo directo fue de $ 381.540.003.75, monto en el que no están incluidos: la administración, los imprevistos, la utilidad y el IVA correspondiente a la utilidad.
Por otro aspecto52 el Consorcio en dicho documento manifestó: ―… que la presente prórroga (…) no causa erogaciones ni pagos adicionales a los inicialmente pactados por iniciación de la obra‖. Visto lo anterior, el Tribunal considera en primer lugar, que efectivamente se produjo una demora de 161 días53 atribuible al Fonade en la determinación del precio hasta su aprobación final, que corresponde al término comprendido entre el 9 de marzo de 2005 y el 17 de agosto del mismo año, en segundo lugar que el valor indicado en el contrato adicional No. 1 de fecha 24 de agosto de 2005 cubre en dinero el suministro de las camisas y la hincada de las mismas, por lo cual desestimará en este punto, la pretensión de la convocante. 6.
La demora en el pago de actas de obra. La demanda expresó: El contrato prevé en la Cláusula Tercera, Parágrafo Tercero, que el FONADE realizará los pagos dentro de los diez días calendario siguientes a las fechas de radicación de las cuentas o de la fecha en que EL CONTRATISTA subsane las glosas que se le formulen. El CPC manifestó a FONADE su preocupación por la falta de pago oportuno de las cuentas presentadas por concepto de obra ejecutada y recibida, situación que le representó demoras en la ejecución de los trabajos debido al impacto que este hecho generó en el flujo de caja del proyecto, tal como se dice en los oficios que se relacionan a continuación y se anexaron como pruebas: Oficio No. Fecha Destinatario CPC-261004-071 Octubre 26 de 2004 FONADE CPC-041104-083 Noviembre 4 de 2004 FONADE CPC-091104-091 Noviembre 9 de 2004 FONADE 51 V. Pág. 37/64 Dictamen.
Cuestionario Dra. Carmen Elvira Reyes. 52 V. Adición No. 1 del 24 de Agosto de 2005, Cláusula Segunda. 53 V. Pág. 16/78. Aclaraciones y complementaciones. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 104 CPC-221104-102 Noviembre 22 de 2004 FONADE El FONADE, hizo los pagos extemporáneamente.
Por su parte, Fonade manifiesta que los pagos se hicieron oportunamente. Que algunas actas de obra fueron materia de glosas, pues el contratista, desde un comienzo insistió en incluir ítems y obras no contempladas ni autorizadas dentro del objeto contractual, lo que en algunas ocasiones generó el reproceso de las cuentas y su posterior desembolso.
Afirma la convocada que no es cierto que estas circunstancias hayan incidido en la ejecución de los trabajos por el impacto del flujo de caja del proyecto. Por el contrario, los informes de interventoría claramente evidencian que casi durante toda la ejecución del contrato, el nivel de cumplimiento de inversiones (…) estaba por debajo del valor pagado debido al permanente estado de incumplimiento en que se desarrolló todo el itinerario contractual.
Con referencia al pago oportuno de las actas, el Tribunal destaca que el perito contable54 manifestó: ―Es de anotar que la señora apoderada de la parte convocante no trasladó al perito cuestionario, razón por la cual de los escritos de la Demanda y la contestación a la demanda de reconvención se extrajeron las siguientes solicitudes al perito contable.‖ Las demoras en los pagos de las Actas de Obra, por parte de FONADE, según se pueden observar en la certificación anexa como prueba, dieron lugar a la toma de créditos con el Banco de Crédito por $ 1.250.000.000 que generaron costos financieros por $ 216‘125.000.
Las cifras mencionadas se soportan con los comprobantes de pago de costos financieros que se aportaran como Pruebas y que se verifican por el perito contable. El perito contable menciona que ―Revisada la contabilidad y los documentos soportes se pudo evidenciar que efectivamente a las arcas del Consorcio ingresaron MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/cte $1.250.000.000, provenientes de créditos otorgados por el banco de Crédito, así: 54 V. Dictamen Pericial Contable de Junio 8 de 2009, Tomo I de II, Pág.
13. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 105 CONCEPTO VALOR CREDITO DE TESORERIA 400.000.000 CREDITO DE TESORERIA 150.000.000 CREDITOS ORDINARIOS 700.000.000 TOTAL 1.250.000.000 FUENTE: contabilidad y documentos soportes Esta cifra se pudo evidenciar mediante el examen de los extractos bancarios de la cuenta corriente número 014364343.
En la contabilidad en el aparte de gastos financieros aparece registrada la suma de $ 514.710.205.17, en la cuenta gastos financieros se registraron indistintamente pagos de capital, gravámenes, movimientos financieros, 4 por mil, intereses de sobregiro, intereses corrientes e intereses de mora como puede observarse en el Anexo No. 14, siendo imposible (…) establecer a través de la contabilidad el importe definitivo de los intereses generados por el crédito, en adición a lo anterior y pesar de haber sido solicitada no se obtuvo la correspondiente tabla de amortización de los créditos para (…) establecer el costo financiero de la operación‖. 7.
Costo de las obras complementarias pendientes de acuerdo de precios y de pago por parte de FONADE. En la demanda se manifiesta55: ―1- El contrato en la parte de construcción fue suscrito bajo la modalidad de precios unitarios fijos, sin fórmula de ajuste, para su ejecución en un plazo fijo, establecido por el FONADE, de Doce (12) meses. 2- Teniendo en cuenta que el Acta de Iniciación del contrato fue suscrita entre las partes el 15 de Septiembre de 2004 y que las obras fueron entregadas el veintidós (22) de Septiembre de 2006, por causas no imputables al CPC, como se vio, el tiempo real de ejecución del proyecto fue de Veinticuatro punto Dos (24.2) meses, es decir, Doce punto Dos (12.2) meses adicionales al plazo contractual inicial. 3- Durante este período los precios de los concretos fueron reajustados en más de un 13%, el cemento en más de un 50%, el acero de refuerzo en más de un 40%, entre otros; también es un hecho público y notorio el reajuste del precio de la mano de obra y salarios por el cambio de año. 55 V. Pág.- 74 y 75, numeral
3.6.4.9. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 106 4- Como quiera que estos cambios de precios de insumos básicos los debió sufragar el CPC por causas ajenas a su voluntad, el cargo de este reajuste de los precios unitarios de las actividades realizadas a partir del 15 de Septiembre de 2005, fecha inicialmente prevista de terminación de las obras, causó un desmedro de valor proporcional en la economía del contrato, que debe se resarcido‖.
El Fonade a su turno expresa que no es cierto que las obras hayan sido entregadas el 22 de septiembre de 2.006 por causas no imputables y ajenas al contratista, pues a partir del vencimiento del plazo inicial se celebraron varias modificaciones y prórrogas, todas ellas discutidas y convenidas libremente con el C.P.C, sin que en ninguna de ellas se haya convenido variar el carácter de los precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste.
Por el contrario, en muchas de ellas se establecieron y acordaron los precios que regirían para las obras complementarias para las futuras adiciones, sin incluir ninguna estipulación relativa a dicho ajuste. El Tribunal estima que el dictamen pericial rendido por el perito Carlos Emilio Torres Arias fijó en la cantidad de $ 2.053.378.235 el monto de los mayores costos por obras complementarias adicionales a la propuesta56.
Para ello tuvo en cuenta, sin que esto fuere motivo de objeción próspera57 lo indicado en su dictamen en la página 94/96 y además, en las aclaraciones y complementaciones, a solicitud del C.P.C, aunque modificó el cuadro Resumen de los ítems de la Reclamación58, sin embargo, no cambió el monto de los gastos operacionales de $ 2.053.378.235.
Tal como se detalla en el cuadro ―Gastos Operacionales por concepto de obras complementarias, elaborado por el perito Torres Arias. 56 V. Pág. 22/78 de las aclaraciones y complementaciones. 57 V. Pág. 94/96. 58 V. Pág. 95/96 del Dictamen. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 107 No. VALOR TOTAL CON AIU E IVA JUSTIFICACION 2,1 MOVILIZACION Y DESMOVILIZACION EQUIPOS 204.485.522 2,2 76.775.277 2,3 MOVILIZACION DE BONGOS Y LANCHAS 83.740.618 2,4 ACTAS DE VECINDAD 101.460.660 2,5 ESTUDIO DE MOVILIDAD VEHICULAR 45.160.194 2,6 ADECUACION DE ACCESOS A LOS FRENTES DE TRABAJO 2.6.1 ADECUACIONES TERRESTRES 17.843.795 2.6.2 ADECUACIONES ACUATICAS 556.614.237 2,7 ADECUACION DEL SITIO DE LOS TRABAJOS 754.530.000 2,8 SEÑALIZACION MARITIMA Y TERRESTRE 2.8.1 SEÑALIZACION TERRESTRE 3.652.239 2.8.2 SEÑALIZACION MARITIMA 65.218.550 2,9 COSTO POR EL TRAMITE PARA OBTENCION DE PERMISOS $10´000.000 2,1 COSTOS PERITAZGO 83.897.143 2,11 REPARACIONES FISICAS 60.000.000 TOTAL OBRAS COMPLEMENTARIAS (*) 2.053.378.235 (*) Calculadas hasta la fecha de 18 de Marzo de 2005.
Vallas Informativas y Preventivas Balizas Instaladas varis veces_ Señalización lumínica Pago de persona encargada de Hacer los Trámites, como la atención a funcionarios Pago de Perito Dimar y Capitanía de Puerto Mantenimiento Campamento y Acceso Vial, lo mismo que la zona de Prefabricación. NOMBRE Casi 500 Actas de Vecindad, Ejecutadas por 3 Técnicos, con un salario aprox de 3´200.000/mes+ Prestaciones.
Desde 29 Nov 2004 a 3 de Junio 2005 aprox 6 meses+Gastos de Operación. Contrato para el estudio de Tráfico Atraido; establecimiento del TPD, base del Diseño Geométrico de la Vía; Comprobación del Flujo Vehicular. Acceso al campamento: son aprox 600 Mts desde la Principal: 600MLx6 ML anchox 15 Cms Zahorrax$35.000/M3 Suministro, Compactación El Costo del Puerto en Concreto: 40 Mts Largox15 Mts de ancho a $750.000/M2 Cosntrucción de Baños: 2 Baños 3 M2+Laboratorio 6M2* Duchas 6 M2+ Enfermería 16 M2 GASTO OPERACIONALES POR CONCEPTO DE OBRAS COMPLEMENTARIAS Equipos Traidos desde Barranquilla, como CPC 1por tierra, Bongos por agua hasta Pasacaballos TRANSPORTE DE MATERIALES Compra de Materiales en Bogotá, varios insumos y equipos: Cables, Herramienta Manual, Equipo de Movilización, Camionetas, Equipos de Oficina: computadoeres etc.
Costos de Mantenimiento Equipos Navales: Lanchas y Mantenimiento de Bongos en la Ciénaga Por solicitud de la convocante, en las aclaraciones y complementaciones el perito determinó el costo del dragado hecho para la apertura de la boca de la Ciénaga, que eliminó la barra que la obstruía y lo señaló en la cantidad de $ 71.865.000 (Item 4.11).
En resumen: las obras complementarias adicionales a la propuesta, item 4.10, ascienden a $ 2.053.378.235 y los mayores costos por dragado en la apertura de la boca de la Ciénaga tienen un valor de $ 71.865.000, item 4.11, para un gran total de $ 2.125.243.23559 Por consiguiente, el Tribunal condenará a Fonade a pagarle a las sociedades demandantes la suma de $ 2.125.243.235, por el concepto estudiado en este acápite.
De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 – fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 2.563.832.213. 59 V. Pág. 22/78 de las Aclaraciones y Complementaciones. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 108 8.
Los mayores costos por cambio de año. Argumenta la convocante que durante este periodo los precios de los concretos fueron reajustados en más de un 13%, el cemento en más de un 50%, el acero de refuerzo en más de un 40%, entre otros; por otra parte, es un hecho público y notorio el reajuste del precio de la mano de obra y salarios por el cambio de año. Como quiera que estos cambios de precios de insumos básicos los debió sufragar el CPC por causas ajenas a su voluntad, el cargo de este reajuste de los precios unitarios de las actividades realizadas a partir del 15 de septiembre de 2005, fecha inicialmente prevista de terminación de las obras, causó un desmedro de valor proporcional en la economía del contrato, que debe ser resarcido.
El Fonade al contestar la demanda60 señala: que el contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios sin fórmula de ajuste. Ya se vio como en el término inicialmente previsto no se ejecutaron las obras por causas imputables al contratista, quien ahora pretende que se le reconozca un premio a la inejecución, reajustando los precios después de vencido el contrato.
Agrega que no es cierto que las obras hayan sido entregadas el 22 de septiembre de 2006 por causas no imputables y ajenas al contratista, pues a partir del vencimiento del plazo inicial se celebraron varias modificaciones y prórrogas, todas ellas discutidas y convenidas libremente, sin que en ninguna de ellas se haya convenido variar el carácter de los precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste.
Por el contrario, en muchas de ellas se establecieron los precios que regirían para las obras complementarias para las futuras adiciones, sin incluir ninguna estipulación relativa a dicho ajuste. Posteriormente, al alegar de conclusión la convocada manifestó que: ―…se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda e invocó excepciones de mérito.
En particular, en cuanto a los presuntos incumplimientos, se invocó la excepción denominada Inexistencia de Presupuestos de Responsabilidad Contractual, a través de la cual se afirmó que no se dan en el presente asunto los presupuestos sustanciales para declarar una responsabilidad y su consecuente indemnización de perjuicios, pues de una parte, no existen los débitos contractuales que el reclamante señala incumplidos a cargo de la demandada, y de la otra, tampoco han existido los fundamentos de hecho en los que hace consistir tales reclamaciones.
También manifestó que no es posible predicar ninguna culpa de la entidad demandada en la ejecución de los débitos contractuales que se dicen inobservados. Tampoco existe ninguna relación de causa efecto, ni siquiera remota entre los pretendidos débitos y los especulativos daños 60 V. Punto
3.6.4.9. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 109 por los cuales se procede, razón por la cual no se configura ninguno de los elementos de responsabilidad contractual‖61. Considera el Tribunal que como es de conocimiento público en enero de cada nuevo año se incrementa el valor del Salario Mínimo Legal Vigente, decretado por el Gobierno en el mes de Diciembre, y con él se suceden alzas generalizadas en los insumos requeridos por las distintas actividades industriales, entre ellas la de la construcción, y en consecuencia los valores para materiales y mano de obra sufren incrementos reflejados precisamente por este fenómeno económico.
De esta circunstancia toma referencia la información del DANE62, para corregir esta variación en los precios de los insumos, en este caso referido a los equipos, materiales, mano de obra y costos indirectos respecto de la actividad de la construcción y empleo de maquinaria pesada. Ahora bien, el desarrollo del contrato de marras se cumplió entre el 15 de septiembre de 2004 y el 26 de septiembre de 2006.
El perito Torres Arias, según le fue solicitado, analizó en su dictamen lo ocurrido al cambio de año de 200563 y analiza el incremento correspondiente. Al efecto, el perito Torres Arias tomó como base los Índices de Costos de la Construcción Pesada (ICCP), índices de serie de empalme, según la canasta general y los grupos de obra, de la citada fuente (DANE).
Dicho cuadro se toma en cuenta así: El Tribunal considera que estando pactado el contrato para un término de ejecución de doce meses, sólo procede el reconocimiento del mayor valor que aparece precedentemente, tomando en cuenta que la duración 61 V. Pág. 15, literal E. 62 Departamento Administrativo Nacional de Estadística. 63 Tabla incluida en el Peritaje Fonade vs CPC, Pág. 81 de 82.
Equipos 1.11 1,259,848,144 13,984,314 1,273,832,458 Materiales 2.33 2,634,780,781 61,390,392 2,696,171,173 Mano de obra 2.93 2,895,925,235 84,850,609 2,980,775,844 Costos indirectos 2.65 6,418,992,402 170,103,299 6,589,095,701 SUB TOTAL INCREMENTO 330,328,615 Valor Actualizado CAMBIO DE AÑO 2005 A 2006 CANASTA GENERAL Diferencia Indice Valor a Actualizar Valor Incremento LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 110 total de ejecución del contrato se extendió por un año más. En otras palabras, el ―cambio de año‖ que afectó al Contrato, sólo se produjo una (1) vez -2005 a 2006- y no hay lugar para estimar que cubra un periodo que se extienda por más tiempo.
En resumen, el Tribunal descarta la consideración del perito respecto al cambio de año de 2004 a 2005, dado que los hechos muestran que el contrato se efectuó en dos años, que el primero estaba cubierto por los valores incluidos en la oferta y que el segundo tuvo la variación de precios correspondiente al primero de enero de 2005. En consecuencia, el Tribunal condena a Fonade a pagar a la convocante, la suma de $ 330.328.615.
De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 – fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 398.498.925. 9. Mayores costos en horas extras. Las convocantes64 reclamaron los mayores costos por el pago de horas extras en el que incurrieron por un monto final de $ 195.748.384 que debe ser incrementado por la aplicación del porcentaje de 57.79%, de acuerdo con el peritaje contable elaborado por el perito Alexander Urbina Ayure, según se ve en el respectivo anexo 15, que corresponde a la carga prestacional laboral que comprende las prestaciones sociales, los aportes parafiscales (Sena, ICBF, Cajas de Compensación Familiar y FIDIC), así como los aportes a la seguridad social (EPS- ARP, pensiones) que evalúa en $ 111.529.181.
Resume lo anterior en la cantidad de $ 304.519.631. Como ya se ha indicado en anteriores apartados de este laudo el Fonade ha manifestado su clara oposición a estas peticiones. El Tribunal considera que dado que el pago de las horas extras, entre sus principales causas determinantes, tuvo la relativa a que la convocante debió extender sus jornadas laborales hasta avanzadas horas de la noche, por cuanto la vecindad del aeropuerto de la ciudad, muy cercana a la Ciénaga de la Virgen, obligó a que en la jornada diurna los numerosos vuelos que recibe y que salen de la ciudad, podrían verse afectados en su seguridad, según el cono de aproximación, debido a los elementos de alguna altura empleados por el Consorcio se restringieron, los trabajos diarios del C.P.C. Así se deriva no sólo de la prueba testimonial, sino de los documentos originados en la Aeronáutica Civil, anexados al plenario; con tal fundamento se condenará al Fonade a pagar a la convocante por el concepto anotado la cantidad de $ 304.519.631.
De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 –fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último 64 V. Alegato de conclusión, Págs. 20 y ss. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 111 índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 367.363.710. 10.
Intereses causados por la mora en los pagos de las facturas. Reclama la convocante el pago de intereses de mora por el no pago oportuno de las facturas por parte de la convocada65 y lo precisó en la suma de $ 24.258.680. Por su parte, tanto el perito técnico Torres Arias como el perito contable Alexander Urbina Ayure consideran los lapsos de mora incurridos y los valoran en forma independiente pero coincidente.
El Tribunal considera que de la evaluación de los cobros resulta procedente reconocer a favor de la convocante y a cargo de Fonade, de conformidad con las pruebas periciales aportadas, la suma de $ 24.258.680 que ha sido calculada, teniendo en cuenta la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera. De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 –fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 29.264.973. 11.
Mayores costos en celadurías. Al permanecer la convocante en la obra, tal como se observa en la demanda y su contestación, por un mayor período de ejecución del contrato, el CPC tuvo la obligación de mantener en el extenso sitio de la obra la celaduría, indispensable por razones de seguridad, que de acuerdo con lo indicado por el perito Torres Arias, precisó su costo en cuantía de $ 31.500.00066.
De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 – fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 38.000.693. 12. Mayores costos financieros. El Banco de Crédito le concedió a la convocante préstamos por valor total de $ 1.250.000.000, que ingresaron a la cuenta corriente No. 014364343 del Consorcio y de la que salieron pagos para la ejecución del contrato.
El monto de este préstamo fue comprobado por el perito Alexander Urbina Ayure, como puede observarse a la página 13 de su 65 V. Alegato de Conclusión, Págs. 205 y 206. 66 V. Pág. 22/78 de las Aclaraciones y Complementaciones. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 112 dictamen pericial.
Respecto al pago de los intereses correspondientes a este crédito, nada se pudo precisar por el experto, dado que las partidas de cubrimiento de la deuda mezclaron las alícuotas de capital e intereses, sin individualizar o discriminar el pago de intereses. No obstante que el perito solicitó a la convocante la tabla de amortización del crédito, sin que aquella la presentara.
En las condiciones dichas, el Tribunal no accederá al reconocimiento del mayor valor reclamado por la convocante por el costo financiero del préstamo. Por otro aspecto, reconocerá la suma de $ 4.858.484 a favor de la convocante y a cargo de la convocada, por concepto de intereses relativos a los cambios de barandas y demora en la aprobación de precios de las mismas.
De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 – fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 5.861.135. 13. Los mayores costos por concepto de concreto bombeado. Pide la convocante que se reconozca el costo del concreto bombeado, el cual fue determinado por la pericia técnica67 en cuantía de $ 8.936.640, suma a la que el Tribunal condena al Fonade a pagarla a la convocante.
De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 –fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 10.780.905. 14. Mayores costos por mortero en barrida en tubería en concreto bombeado.
El Tribunal reconocerá a cargo de la convocada y a favor de la convocante, la cantidad demandada por la convocante de $ 10.200.000 que fue establecida por el perito técnico68. De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 –fecha de terminación del Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 12.304.986. 15.
Mayores costos por pérdida de beneficio operacional. La Convocante69 solicita que se le reconozca por este concepto, la suma de $ 1.376.036.515, la que se funda, exclusivamente, en el ―Informe 67 V. Pág. 22/78 de las Aclaraciones y Complementaciones. 68 V. Pág. 22/78 de las Aclaraciones y Complementaciones. 69 V. Alegato de conclusión, Pág. 207.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 113 Financiero de PROYECTA S.A.‖, asunto sobre el cual el Tribunal se pronunció arriba, desconociéndole mérito probatorio para deducir condena a favor de la convocante. Por ende y al no haberse probado el valor de tales costos en el proceso, el Tribunal desestimará esta reclamación. 16.
Deterioro del capital de trabajo de las empresas convocantes. El Tribunal deniega igualmente esta petición de la convocante, por las mismas razones expuestas en el punto anterior, en especial, por no haberse demostrado la cifra que se reclama en el presente trámite. 17. La utilidad dejada de percibir durante el tiempo de mayor permanencia en la obra.
Habida cuenta de que, de acuerdo con las consideraciones hechas a lo largo del presente laudo, el Tribunal habrá de reconocer a favor de la convocante los mayores costos en que ésta incurrió por varios conceptos, a saber: obras complementarias, exceptuando los dragados; horas extras; utilización de equipos adicionales a los señalados en el pliego de condiciones por el FONADE; mayores costos en celaduría; mayores costos por cambio de año (2005 a 2006); y, mayores costos por bombeo de concreto y por mortero en barrida de tubería en concreto bombeado, todos ellos gastos que no deben ser asumidos por el contratista en su condición de colaborador de la Administración Pública, tanto más cuanto no son imputables a negligencia suya, es también evidente que éste tiene derecho a percibir la utilidad que razonablemente esperaba obtener por la ejecución de la obra a su cargo.
Para efectos de su cálculo, el Tribunal aplicará, a la suma de los costos directos atrás relacionados, el porcentaje reservado para el concepto ―Utilidad‖ en el AIU, el cual, de acuerdo con lo explícitamente señalado, tanto en la Adición No. 3 como en la Adición No. 5 al contrato No. 2041723, es de 4,5%. Esta cifra es la que igualmente se obtiene al analizar la Adición No. 1, pues el monto de la utilidad indicado en el cuadro que ilustra su cláusula primera, $ 26.709.533,90 equivale, exactamente, al 4,5% de los costos directos por suministro e hinca de camisas metálicas, concreto, acero de refuerzo y apoyo elastomérico, los cuales totalizan la suma de $ 593.545.197,75.
Al aplicar el factor del 4,5 % sobre las sumas a las que el Tribunal condenará al Fonade a pagarle a las sociedades convocantes, con los criterios expuestos en este acápite, arroja la suma de $ 332.607.312, que una vez actualizada, deberá ser pagada por Fonade a la convocante. De conformidad con las pretensiones de la convocante esta cifra será actualizada desde el 30 de junio de 2006 –fecha de terminación del LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 114 Contrato- hasta el 30 de junio de 2010 –fecha del último índice certificado por el DANE-, lo cual arroja un valor de $ 401.247.879. 18.
La pretensión 2.1. de condena de la demanda principal. La convocante solicita, primera pretensión de condena, que como consecuencia de las declaraciones de incumplimiento por inejecución parcial y/o de retardo en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, se condene a la convocada, a título de reparación integral de los perjuicios ocasionados por tal comportamiento, a reconocerle ―la pérdida y/o afectación negativa consiguientes de las oportunidades y del prestigio (good will) empresariales‖; ―los perjuicios financieros incluidos, pero sin limitarse a los siguientes: a. Costos de oportunidad; b. Estrés financiero; c. Deterioro neto operacional de la Inversión en capital de trabajo; f. Intereses, etc., causados por la ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes‖.
La cuantía total de los daños y perjuicios los valora en un mínimo de $ 4.500.000.000. Sobre el particular indicó que los costos por pérdida del beneficio operacional ―Fueron evaluados a julio de 2008, en el Informe Financiero de PROYECTA SA… en la suma de Un mil trescientos setenta y seis millones treinta y seis mil quinientos quince pesos‖.
En cuanto al deterioro del capital de trabajo de las empresas, la convocante remitió al referido informe y señaló que dicho rubro fue evaluado en la suma de $ 1 705 473 235, al paso que el perjuicio causado por el endeudamiento generado a las empresas que no fue cargado al proyecto asciende, según el mismo documento, a la suma de $ 1 862 554 451.
En cuanto al llamado ―estrés financiero‖, la convocante señaló que según la firma PROYECTA S.A., dicho rubro fue valorado en la suma de $ 1 941 214 016. De los daños y perjuicios que supuestamente le fueron causados, la convocante, con base en el informe preparado por la firma PROYECTA S.A., presentado con la demanda y que el Tribunal ordenó tener como prueba, cuantifica (véase su alegato de conclusión, páginas 207 y 208) algunos de ellos, así: 1.
Costos por pérdida de beneficio operacional: $ 1.376.036.515. 2. Deterioro de capital de trabajo de las empresas: $ 1.705.473.235. 3. Valor del perjuicio por sobre endeudamiento no cargado al proyecto: $1.862.554.451. 4. Costos por estrés financiero: $1.941.214.016. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 115 La indemnización que en este punto solicita la parte convocante se contrae, de modo general, a que el Tribunal decrete una reparación integral de los perjuicios que, a su juicio, sufrió durante la ejecución del contrato y, en este rubro en particular, a obtener un resarcimiento por las consecuencias negativas que desde el punto de vista empresarial y financiero el Consorcio contratista y las empresas que lo integran padecieron, según la demanda, con ocasión del contrato bajo examen.
Puestas así las cosas, por tratarse el presente asunto de una demanda de responsabilidad de naturaleza contractual, le corresponde al Tribunal examinar y determinar si en lo que concierne a los rubros indemnizatorios reclamados en este punto por la convocante, existen hechos que le hayan causado los daños que reclama la convocante, si tales hechos le son imputables a la entidad convocada y, naturalmente, si en el proceso existe prueba de los perjuicios reclamados en la demanda.
De modo general, se tiene que el concepto reclamado en este punto por la convocante, a título de indemnización, se refiere a los perjuicios de carácter económico y financiero que el Consorcio y las empresas que lo integran, en su condición de empresarios y de agentes económicos, sufrieron durante le ejecución contractual. Sobre este punto, el Tribunal destaca, que en el punto pertinente de la demanda en el que la convocante incluyó el cálculo estimado de los perjuicios que reclama (parágrafo de la pretensión de condena 2.2.1.) no relacionó ningún valor por los conceptos deprecados en el punto concreto que se examina.
Como quedó expuesto, solamente puntualizó el valor de algunos de los conceptos que reclama, con ocasión de las alegaciones finales. En efecto, la convocante solicita, en primer lugar, la reparación por concepto de ―la pérdida y/o afectación negativa consiguientes de las oportunidades y del prestigio (good will) empresariales‖. Si bien la pretensión no goza de la claridad ni de la precisión que son recomendables, el Tribunal estima de recibo interpretar que mediante ella, la convocante solicita la indemnización por concepto de la pérdida de oportunidades de negocios que, en criterio de la convocante, sufrió el Consorcio, así como por el desmedro del prestigio o la pérdida del buen nombre comercial o empresarial que lo afectaron.
De esta forma, lo que la convocante pretende es que el Tribunal disponga la indemnización a su favor de los perjuicios que el Consorcio sufrió por las oportunidades de negocios que perdió o que no pudo concretar, así como por la afectación negativa de su buen nombre o prestigio comercial. Sobre este particular, el Tribunal considera que no existe demostración en el proceso de que el Consorcio o las sociedades que lo conforman hayan perdido oportunidades de negocios o que hayan dejado de celebrar otros contratos que probablemente le hubieran generado ingresos, en razón de los hechos invocados en la demanda y de las conductas que le imputa al Fonade.
En efecto, no existe prueba de que por las circunstancias referidas, ni tampoco por causa de los hechos que LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 116 en la demanda se le atribuyen a la convocada, el Consorcio o las empresas que lo integran hayan dejado de celebrar otros contratos o hayan perdido otro tipo de oportunidades de negocios, como tampoco existe demostración del impacto económico o financiero que tal circunstancia haya tenido en la parte convocante.
La misma consideración procede en relación con el prestigio comercial o el good-will del Consorcio contratista y de las empresas que lo integran, vale decir, que no existe ninguna evidencia de que estas o aquel hayan sufrido desmedro o afectación de su buen nombre o prestigio por cuenta de los hechos o de las conductas invocados en la demanda.
Por otra parte, la convocante solicita que se le imponga a Fonade la obligación de resarcirle los perjuicios de índole financiera que a su juicio sufrió, los cuales hace consistir, de modo enunciativo, en los siguientes: costos de oportunidad; estrés financiero; deterioro neto operacional; incidencia de inversión en capital de trabajo; intereses, etc. y que, según la demanda, resultaron ―causados por la ejecución del contrato, sus adiciones y otrosíes‖.
En cuanto al costo de oportunidad, este consiste, de modo general, en el valor o el costo que le representa a una persona adoptar una decisión de orden económico o financiero en lugar de otra y, por consiguiente, el costo que para ella tiene la renuncia a esa otra alternativa. Sobre el particular, no existe rastro en el expediente respecto de la reclamación de la convocante relativa a que la ejecución del contrato materia de esta disputa le haya impedido contratar o emprender otro negocio que le hubiera generado algún ingreso o rentabilidad, del que, por consiguiente, se haya visto privado.
De igual modo, tampoco existe constatación del perito contable y financiero respecto de esta circunstancia, ni tampoco de una cifra que represente el perjuicio que la convocante reclama por este concepto. El estrés financiero que se reclama en la demanda fue avaluado en el documento preparado por la firma Proyecta S.A., como ―la diferencia resultante entre el déficit operacional acumulado y el valor de imprevistos‖, operación que para el período 2004 a 2008 arroja un valor de $ 1 941 214 016.
Según el referido estudio, a dicho estrés debe sumársele los ―efectos colaterales‖ causados a los integrantes del Consorcio, que podrían resumirse en ―un efecto perverso en las calificaciones ante las entidades bancarias, el embargo de las cuentas, realización de cobros jurídicos, demandas judiciales y finalmente el alto costo de oportunidad asumido que impidió el desarrollo de nuevos proyectos‖.
Culminado el trabajo probatorio del presente trámite y revisado con detenimiento el cúmulo de pruebas recabadas en desarrollo del mismo, el Tribunal estima que para poder imponer condena a la convocada por los conceptos examinados en este punto, era necesario que las cifras calculadas por la firma Proyecta S.A. en el estudio aportado con la LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 117 demanda –documento cuyo valor y alcance fueron determinados en esta providencia-, fueran corroboradas dentro del presente trámite, de modo tal que debidamente verificadas y fundamentadas en el expediente, la parte contra la que se aducen hubiera tenido oportunidad de controvertirlas dentro del proceso y, a partir de tal ejercicio, el Tribunal hubiera contado con los elementos probatorios suficientes para deducir condena en contra de la entidad demandada.
Sin embargo, ocurre que fuera de los cálculos hechos por la firma Proyecta S.A. a instancias de la parte convocante, no existe en el expediente prueba de que los perjuicios reclamados bajo estos rubros hayan realmente ocurrido, ni tampoco existe demostración del importe o del quantum de tales perjuicios. En efecto, para el Tribunal no existe certeza ni elementos que le generen convicción respecto de que las sociedades convocantes dejaron de desarrollar nuevos proyectos por cuenta de los hechos relativos a la ejecución del contrato materia de este proceso, como tampoco de que conductas o actuaciones imputables al Fonade les haya impedido emprender otras actividades de orden comercial o financiero, con el impacto económico que se indica en el, tantas veces citado, documento de Proyecta S.A. Así pues, el costo de oportunidad, el estrés financiero, ni los demás rubros de índole financiera deprecados bajo la pretensión que se examina, ni las sumas indicadas en sus alegatos finales, cuentan con un respaldo demostrativo sólido que acrediten, como dispone el ordenamiento jurídico, su ocurrencia y su importe, de tal modo que, los proyectos frustrados y los ―efectos colaterales‖ experimentados por los miembros del Consorcio, para efectos de esta providencia, no tendrán más que el valor de alegación de parte, sin que a partir de ellos pueda deducirse condena en contra de la entidad convocada.
Por tales consideraciones y en observancia del principio que informa la responsabilidad civil, según el cual quien solicita la indemnización tiene la obligación de demostrar el daño, recogido en forma ejemplar por De Cupis al señalar que ―Compete al perjudicado aducir la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juez acerca del quantum del daño resarcible, además de la de su existencia; ya que esta convicción constituye el presupuesto de la declaración contenida en la sentencia liquidatoria del daño.‖ (Adriano De Cupis, El Daño. BOSCH, Casa Editorial S.A., 1975, p. 540), el Tribunal se abstendrá de imponer condena alguna a la convocada por estos conceptos, al no encontrar demostradas ni su ocurrencia ni tampoco su cuantía. En lo que concierne al rubro ―intereses‖ reclamado en este punto de la demanda, el Tribunal encuentra que en acápite distinto de esta providencia se hizo el análisis jurídico y probatorio de lo invocado por la convocante, razón por la cual no estima necesario reproducir las consideraciones y las conclusiones expuestas al respecto, ni tampoco resolver algo adicional o diferente a lo que ya se estimó por concepto del rubro ―intereses‖ reclamado en la demanda.
Por consiguiente, en esta materia, el Tribunal se atiene a las consideraciones expuestas en su LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 118 oportunidad, respecto de lo que la convocante reclama por concepto de intereses. 19. Los perjuicios morales reclamados.
Las convocantes han solicitado que se condene a la convocada a pagar todos los daños y perjuicios causados a cada una de las empresas contratistas durante la ejecución del contrato y en la etapa posterior a su terminación. Al concretar esta pretensión de reparación integral, en sus alegatos70 aluden, de manera genérica, a los perjuicios morales sufridos por las empresas participantes en el consorcio encargado de la construcción de los puentes en la Ciénaga de la Virgen, los cuales, dicen, deben ser resarcidos según lo señalado en la ley.
El Tribunal, visto el acervo probatorio que obra en el expediente, no reconocerá suma alguna por este concepto, no sólo porque no se demostró haberse causado ningún perjuicio de carácter extrapatrimonial, sino porque en estricto sentido, según lo tiene definido con toda claridad la jurisprudencia del Consejo de Estado, las personas jurídicas no pueden experimentar perjuicios morales, pues consistiendo éstos en los dolores y padecimientos que sufre la víctima, sea por encuentro social ocasional o, excepcionalmente, por incumplimiento contractual, según la función práctico-social del negocio acordado por las partes, presupuesto necesario para experimentarlos es la presencia de una persona dotada de entidad sicofísica, de la que, por supuesto, carecen las tres sociedades que conformaron el consorcio contratista.
Como bien lo dijo la sentencia de agosto 20 de 1993 de la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ―[de la] persona jurídica no puede predicarse el daño moral por cuanto carece de la capacidad afectiva y sentimental sobre la cual recaiga el perjuicio moral, sin que en estos casos haya lugar a identificar la situación de la persona jurídica con la de sus integrantes, pues para todos los efectos son diferentes‖71.
III. LAS EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA. Como quiera que la parte convocada ha propuesto varias excepciones de mérito, el Tribunal, por necesidad de plenitud, habrá de referirse brevemente a cada una de ellas, aun cuando en estricto rigor ello sería innecesario, pues de las extensas consideraciones que anteceden, y de las que se harán respecto de la demanda de reconvención, salta a la vista su posición en relación con cada una de las defensas esgrimidas por el apoderado judicial de la demandada.
En primer término, invoca que la naturaleza jurídica de la relación contractual, por ser el FONADE una empresa industrial y comercial del 70 Alegato de conclusión, página 208, numeral 17. 71 Jurisprudencia y Doctrina, T. XXII, No. 262, p. 977. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 119 Estado de carácter financiero, impone la aplicación de las reglas de derecho privado, civiles y comerciales, y no las de la ley 80 de 1993 para la contratación estatal.
Sobre el particular, luego de detenido análisis de la normatividad vigente y de los estatutos del FONADE, el Tribunal llegó a la conclusión de que el contrato puesto a su consideración, y que ha dado lugar a las controversias que ha de desatar en este laudo, no encaja dentro del supuesto de hecho contemplado por el parágrafo 1° del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
Como consecuencia de ello, y siendo el que ocupa al Tribunal un contrato de obra pública, se descarta de plano la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio sobre revisión judicial del negocio jurídico cuando circunstancias imprevistas e imprevisibles, extraordinarias y sobrevinientes agravan el cumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las partes.
En tales condiciones, lo que se impuso fue el análisis de si se verificaron o no las circunstancias que permitirían aplicar la teoría de la imprevisión, tal como ésta ha sido concebida por una reiterada y bien fundamentada jurisprudencia de los tribunales administrativos, en particular el Consejo de Estado, y como ha sido regulada por la propia ley 80 de 1993, en especial por sus artículos 5°, numeral 1° y 27.
Sobre ello, el Tribunal, caso por caso, esto es, para cada uno de los reclamos formulados, hizo el análisis correspondiente, y como resultado de ello, llegó a las conclusiones que se han plasmado en los acápites respectivos, en los que por vía de principio, si bien se ha descartado la aplicación de la teoría de la imprevisión, en aplicación del derecho al mantenimiento de la ecuación contractual que le asiste a todo contratista de una entidad estatal, cuando ésta se rompe ―por causas no imputables a quien resulte afectado‖, como lo dispone el primer inciso del artículo 27 de la ley 80 de 1993, ha hecho los reconocimientos económicos a que tiene derecho el contratista, colaborador de la Administración Pública, por los mayores costos en que hubo de incurrir.
A lo anterior, es necesario agregar que el Tribunal encontró probados incumplimientos mutuos que alteraron la cronología inicialmente prevista para la ejecución del contrato. A título de ejemplo, baste con mencionar, a cargo de la entidad contratante, el desorden en la entrega de zonas de trabajo; la planeación inadecuada del equipo mínimo exigido para llevar a cabo la obra en un plazo de un año; y los tiempos excesivos en la aprobación de obras complementarias y ocasionalmente en el pago de facturas.
Por parte del contratista, son evidentes demoras en la adecuación de ciertos equipos o en su adquisición; demoras en el trámite de los permisos correspondientes; en el inicio de las obras; destinación temporal de los equipos a obras distintas de las contratadas; e incumplimiento reiterado en la ejecución de las obras conforme a las programaciones que justificaron las sucesivas prórrogas, al punto que el día 30 de junio de 2006, última fecha prevista para la entrega final de la obra, ésta no se encontraba totalmente terminada.
En una gran mayoría de los casos, no pudo establecerse el perjuicio originado en el respectivo LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 120 incumplimiento, por lo que evidentemente en tales eventos no se dan las condiciones de una responsabilidad contractual. Pero en otros, sí está establecido que ellos fueron la causa por la que se incurrió en mayores costos, razón por la cual, el Tribunal hará los reconocimientos de que se da cuenta en la parte resolutiva del laudo.
Por las razones expuestas, el Tribunal despachará desfavorablemente la excepción tercera formulada por la convocada denominada ―El Efecto vinculante del Contrato. Ausencia de los Requisitos de la Teoría de la Imprevisión‖, y favorablemente, aun cuando en forma parcial, las excepciones segunda (―Inexistencia de Presupuestos de Responsabilidad Contractual‖) y sexta (―Inexistencia de Mayores Valores y/o de Perjuicios Indemnizables‖).
Por último, en lo que dice relación con la excepción cuarta, sobre inexistencia de causa legal de ineficacia o nulidad de las estipulaciones contractuales, ésta habrá de prosperar por las razones expuestas al analizar la correspondiente pretensión de la demanda, y lo mismo ocurrirá, de manera parcial, en lo relacionado con la excepción quinta, relativa a la procedencia de la cláusula penal pecuniaria, por los motivos invocados en las consideraciones a propósito de la demanda de reconvención y al incumplimiento del término del contrato por parte del contratista.
IV. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE FONADE. (PRETENSIONES SÉPTIMA PRINCIPAL Y SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRINCIPAL DE LA DEMANDA PRINCIPAL). Solicitan las convocantes que se declare que carece de todo efecto jurídico, por falta de competencia legal, y además, y principalmente, por estar incursa en usurpación de funciones jurisdiccionales propias y exclusivas del Tribunal de Arbitramento de que trata la cláusula décima séptima CLÁUSULA COMPROMISORIA, del contrato 2041723, la actuación ―imposición Cláusula penal pecuniaria‖, desarrollada por el subgerente técnico de la Contratante mediante comunicaciones de noviembre 28 de 2006 (2006EE24498) y de 28 de diciembre del mismo año (2006EE26282), actuación en virtud de la cual, la entidad contratante declaró unilateralmente el incumplimiento del contrato por el consorcio contratista e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor de $ 812.253.833, 33, ―ordenando el descuento de las sumas a favor del contratista, o la consignación a favor de FONADE por el citado valor‖.
En subsidio piden que se declare que carece de todo efecto jurídico dicha actuación por ―falta de motivación cierta y concordante con los hechos y normas jurídicas aplicables‖. Por su parte, la convocada, en su demanda de reconvención, solicita que se declare que las convocantes incumplieron su obligación de entregar la totalidad de las obras, objeto del contrato No. 2041723, el día 30 de junio de 2006, fecha en la que venció el plazo contractual, y que como LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 121 consecuencia de ello se declare que incurrieron en la cláusula penal pecuniaria, por un valor de $ 812.253.833,33, equivalente al 10% del valor total del contrato.
En subsidio, que se declare que incurrieron en la cláusula penal de apremio, establecida en un 1% del valor total del contrato por día de retraso, sin exceder el 10% del valor total del contrato, y, como consecuencia de ello, que se las condene a pagar, a este título, la suma de dinero atrás indicada, esto es, $ 812.253.833,33. Para resolver sobre el fondo, el Tribunal tendrá que definir, de manera previa, cuál es la naturaleza jurídica de las comunicaciones 2006EE24498 y 2006EE26282, la primera de noviembre 27 de 2006, y la segunda, confirmatoria de aquélla, de diciembre 28 de 2006, por medio de las cuales, la entidad contratante informa al contratista que ha decidido aplicar la pena pecuniaria prevista por la cláusula décima del contrato No. 2041723, en los siguientes términos: ―En atención a que el plazo final del contrato 2041723 venció el pasado 30 de junio de 2006 y que hasta la fecha no se ha suscrito el acta de recibo final de las obras contratadas, situación que evidencia el incumplimiento del plazo contractual, FONADE ha decidido dar aplicación a la cláusula del contrato la cual reza: <En caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen, sin perjuicio de que FONADE pueda solicitar al CONTRATISTA la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que puedan exceder del valor de la cláusula penal pecuniaria.
PARAGRAFO: El CONTRATISTA autoriza que FONADE descuente de las sumas que le adeude, los valores correspondientes a la cláusula penal pecuniaria >. Por lo anterior el valor a descontar del saldo pendiente a su favor será la suma de $ 812.253.833.33, equivalente al 10% del valor total del contrato, en el evento en que ésta suma no se pueda descontar, el contratista deberá consignar tal valor a favor de FONADE al momento de la liquidación del contrato‖.
Más concretamente, ha de averiguarse si tales comunicaciones configuran o no un acto administrativo contractual, puesto que de conformidad con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, de serlo, el Tribunal carecería, en principio, de competencia para pronunciarse sobre la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. Diferente es la cuestión planteada alrededor de la aplicación de la cláusula penal de apremio (novena del contrato No. 2041723), pues en éste caso no hubo, durante el período de ejecución contractual, ni con posterioridad, ninguna actuación de la entidad contratante.
Simplemente, respecto de ella, la demanda de reconvención, solicita que, en subsidio de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, el Tribunal declare que hubo retardo del contratista en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo a partir del día 30 de junio de 2006 y que, a consecuencia de ello, se condene en forma solidaria a las personas jurídicas que conformaron el consorcio contratista a pagar a FONADE la suma de $ 812.253.833,33.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 122 No siempre resulta fácil calificar cuáles de las decisiones que pueda adoptar una entidad estatal durante la ejecución del contrato son actos administrativos. Rasgos característicos de la figura del acto administrativo, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, son, en primer término, que se trata siempre de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración Pública, en ejercicio de una potestad administrativa, destinada a crear, modificar o extinguir una situación jurídica preexistente.
Los profesores García de Enterría y Fernández, en efecto, definen el acto administrativo como ―la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria‖72. Más adelante, al explicar lo que podríamos llamar la causa del acto, dicen: ―La declaración administrativa en que el acto consiste se presenta como el ejercicio de una potestad administrativa.
Ya conocemos este concepto, su origen y su configuración en la legalidad, su contenido, sus efectos, lo cual nos permite ahora resumir esta nota del concepto de acto administrativo. Por una parte, se excluyen los actos que expresan la capacidad y la titularidad de derechos comunes de las administraciones (actos privados, procesales, etc…; así la sent. 21 febrero 1981 declara “no ser suficiente que formalmente sea dictado por un órgano de la administración, sino que la materia sobre que verse su contenido sea administrativa y no lo es, según el artículo 2 LJ, aquella que aunque relacionada con actos de la administración pública, se atribuya por una ley a la jurisdicción social o a otra jurisdicción”).
En segundo término, sobre esta nota se edifica la relevancia jurídica de los actos administrativos: en cuanto son expresión de una potestad, producen los efectos de jurídicos que tal potestad tiene como propios (esencialmente, innovar o conservar situaciones jurídicas, como ya sabemos, siendo el primero el efecto más enérgico, en el que por ello se han fijado, como ya hemos visto, muchas doctrinas para intentar concretarlo como el efecto jurídico- administrativo prototípico).
Finalmente, y esto resulta capital, el carácter del acto administrativo como expresión necesaria de una potestad es lo que conecta el acto a la legalidad y lo funcionaliza de una manera peculiar en el seno de la misma. Ya sabemos que no hay potestad sin norma previa y que todas las potestades son tasadas y específicas, que no existen potestades indeterminadas‖73.
Como puede apreciarse, el ejercicio de la potestad administrativa es autorizado siempre por la ley, lo que significa que cuando una de las partes contractuales ejerce de manera unilateral una facultad o un poder que le ha sido acordado por la otra, aun si el beneficiario de dicha facultad es una entidad estatal, el ejercicio de la misma no supone que 72 Curso de Derecho Administrativo, Ed. Temis- Palestra, Bogotá- Lima, 2008, T. I., p. 526. 73 Ob. cit., T.I., p. 529.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 123 se haya realizado un acto administrativo. Dicho con otras palabras, cuando en una relación contractual sometida a las prescripciones de la Ley 80 de 1993, como lo es la que ha dado lugar al pleito que ocupa al Tribunal, la entidad estatal ejerce facultades o prerrogativas que le son inherentes en tanto que administración pública, otorgadas por la propia ley, estaremos frente a un acto administrativo.
No así cuando ejerce una facultad no concedida por la ley, sino por el mismo contrato. En este orden de ideas, es necesario remitirse al artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que dice: ―Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1º. […]. 2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. […]. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente‖. De la simple lectura de la norma transcrita, puede inferirse que la cláusula penal no corresponde al ejercicio de una potestad administrativa; que ella ha de ser expresamente pactada; y que, consecuencialmente, la manera de hacerla efectiva queda sujeta al principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual, dentro de los límites del orden público y de las buenas costumbres, las partes pueden definir el procedimiento que habrá de seguirse para su aplicación. En su ausencia se aplicarán las normas que regulan la materia, tanto en el código civil como en el de comercio.
El hecho de que la cláusula penal no haya sido mencionada como una de las potestades de que goza la administración contratante, se explica en que la propia Ley 80 de 1993, tal vez por su afán de equiparar tanto como ello fuera posible, el régimen del contrato estatal al del contrato privado, suprimió la facultad que tenía aquella de declarar unilateralmente incumplido el contrato, salvo en el caso de la caducidad.
Sobre este particular, el ex consejero de Estado, doctor Carlos Betancur Jaramillo, al explicar los límites temporales dentro de los cuales deben ejercerse los poderes exorbitantes, dice lo siguiente: ―Frente a la nueva ley de contratación el poder exorbitante de declaración unilateral de incumplimiento desapareció como posibilidad autónoma, bien durante la vida del contrato o con posterioridad a su vencimiento, puesto que la administración no podrá declarar dicho incumplimiento sino como supuesto o apoyo para la declaratoria de caducidad del contrato.
Desapareció así la posibilidad que traía el artículo 72 del 222 para hacer efectiva, como se dijo, la cláusula penal pecuniaria; cláusula que ya no figura dentro del nuevo estatuto como cláusula obligatoria, pero que sí podrá pactarse de común acuerdo entre las partes, para ser reconocida por el juez del contrato‖74. 74 Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín, 6ª.
Edición, 2002, p. 532. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 124 Aun en los eventos en que pueda subsistir alguna duda sobre si el ejercicio unilateral, por la entidad estatal contratante, de determinada facultad contractualmente otorgada, consiste en la aplicación de un poder exorbitante, y por lo tanto, la realización de un acto administrativo, de conocimiento exclusivo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como es el caso de las cláusulas de multas o penales de apremio, la propia jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido admitiendo que la jurisdicción arbitral también puede pronunciarse sobre ellas.
El profesor Santofimio Gamboa explica esta tendencia, así: ―El Consejo de Estado en diversos pronunciamientos ha recogido la anterior tesis incluso desde antes del fallo transcrito de la Corte Constitucional (el autor se refiere a la sentencia C- 1436 de 2000), expresando frente a esta especial situación lo siguiente: ―Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible” ( Sentencia de la sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, de junio 8 de 2000, Exp. 16973).
No obstante la claridad del planteamiento, –continúa el doctor Santofimio- se comienzan a notar síntomas de cambios jurisprudenciales o por lo menos de intentos por establecerle excepciones a la anterior regla jurisprudencial, al admitir el Consejo de Estado que las multas impuestas a los contratistas pueden ser juzgadas en cuanto a su legalidad por los árbitros.
En sentencia de junio 20 de 2002 sostuvo la corporación que la multa puede tener dos jueces: “Dicho en otras palabras, con la inclusión de las multas en el contrato estatal la entidad pública queda facultada para imponerlas autónomamente y en forma unilateral, caso en el cual los actos que expida para hacerlas efectivas son verdaderos actos administrativos, producidos en uso de las potestades públicas otorgadas por la ley (?), pero nada obsta a que por acuerdo inter partes se convenga un procedimiento para ello y, en la medida en que se desplace la verificación de las circunstancias de incumplimiento al juez, que puede ser el transitoriamente investido de jurisdicción por las partes (los árbitros), se excepciona (sic) la potestad legal de que la administración actúe unilateral y directamente (autotutela declarativa)”75.
Más claros, aun, resultan los fallos de la sección tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo de junio 8 de 2000 y de julio 4 de 2002. En el primero se dijo lo siguiente: ―Por ello, cuando, con ocasión de la celebración de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se 75 Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, T. III, pp., 112- 113.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 125 produce realmente un acto administrativo‖. Y en el segundo: ―[…] porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican con respecto a las relaciones contractuales de los particulares‖76.
Los fallos que se han mencionado, de por sí bien dicientes para los efectos del caso puesto a consideración del Tribunal, corresponden a lo que la propia jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado primera etapa, en la evolución de la facultad de las entidades estatales para imponer multas a la luz del régimen de la contratación estatal previsto por la ley 80 de 1993.
Conforme a esta doctrina jurisprudencial, la Administración tenía competencia para imponerlas, pero nada impedía que las partes acordaran la manera de hacerlas efectivas, así como desplazar ―la verificación de las circunstancias del incumplimiento‖ al juez del contrato, que bien puede serlo el juez arbitral. Esta interpretación bastaría para respaldar la posición que habrá de asumir este Tribunal, la cual resulta aún más clara conforme a la variación jurisprudencial que se produjo el año 2005.
Este cambio, que constituye la segunda etapa y que se extiende hasta la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007, ha sido resumido, por la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de septiembre 23 de 2009, en los siguientes términos: ―En el año 2005, en sentencia de 20 de octubre, Expediente 14579, la Sala modificó su criterio y determinó que según los mandatos de la ley 80 de 1993, la Administración no tenía la potestad de sancionar con multas al contratista incumplido, materializando su decisión mediante la expedición de un acto administrativo, sino que debía acudir al juez del contrato‖.
Luego se transcribe in extenso apartes trascendentes del fallo de octubre 20 de 2005, entre los cuales el siguiente: ―No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada.
Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato 76 Citados por SALCEDO CASTRO, M, en La Arbitrabilidad subjetiva: la capacidad de las entidades públicas para concluir contratos de arbitraje en la obra colectiva El Contrato de Arbitraje, Universidad del Rosario- Legis, Bogotá, 2005, pp., 121- 122.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 126 como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente‖77 (Subraya la Sala). Esta interpretación jurisprudencial fue reiterada explícitamente por el Consejo de Estado en la sentencia de 23 de septiembre de 2009.
La ley 1150 de 2007, más concretamente su artículo 17, restableció parcialmente el carácter excepcional de derecho público de las sanciones contractuales, volviendo por la jurisprudencia anterior al fallo de octubre 20 de 2005. En efecto, su inciso 2° dispuso que la Administración tendrá ―la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista‖. Como puede apreciarse para que la administración pueda imponer multas, se requiere que éstas hayan sido pactadas en el contrato, pues de lo contrario no podría hacerlo.
Pero si las pacta, por supuesto que garantizando al contratante el derecho al debido proceso, podrá proceder a declarar unilateralmente el incumplimiento y hacerlas efectivas, ya sea compensando su valor con el de las sumas que se le adeuden a aquél, o cobrando la garantía, o acudiendo a la vía coactiva. Para el caso que ocupa al Tribunal, resulta de especial importancia dilucidar el alcance del parágrafo transitorio del artículo 17 de la ley 1150 de 2007, en el que se dispuso: ―Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria, pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas‖.
La pregunta obvia es la de si el parágrafo de la norma resulta aplicable al contrato N0. 2041723, suscrito entre el FONADE y el Consorcio Puentes de Cartagena el 26 de agosto de 2004, y ejecutado, aunque todavía no liquidado, entre el 15 de septiembre de 2004 y el 22 de septiembre de 2006, fecha en que se suscribió el Acta final de recibo y entrega de las obras.
Y, de ser así, ¿las comunicaciones de noviembre 27 y diciembre 28 de 2006, anunciando que el FONADE hará efectivas las cláusula décima (no la novena, penal de apremio), vendrían a ser el ejercicio de esa facultad administrativa, y, por lo mismo, actuación respecto de la cual este Tribunal tendría que declarase inhibido para pronunciarse sobre el fondo, pues su competencia no alcanza la de conocer de la nulidad o validez de los actos administrativos? La aplicación del artículo 17 de la ley 1150 de 2007 a los contratos celebrados por entidades estatales; la consiguiente posibilidad de declarar unilateralmente el incumplimiento y, el carácter ejecutivo y 77 Sección tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo, exp. 24639.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 127 ejecutorio del acto administrativo que decide hacer efectiva la correspondiente sanción, no puede ser retroactiva, pues si lo fuera, la norma resultaría inconstitucional en la medida en que se estarían vulnerando derechos adquiridos con arreglo a la ley vigente al momento en que se consolidó una situación jurídica (―Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores‖, dice el artículo 58 de la Constitución Política) y el principio de que nadie puede ser juzgado ―sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa‖, consagrado por el artículo 29 de la Carta, que rige, como se sabe, no sólo en materia penal, sino en todos los campos del derecho, pues es apenas lógico que los asociados deben poder prever las consecuencias de sus actos y, para hacerlo, no tienen otra alternativa que acomodar su comportamiento a la normatividad vigente al momento de la actuación. Precisamente por ello, el Consejo de Estado ha dicho que el parágrafo transitorio del artículo 17 de la ley 1150 de 2007 tiene carácter retrospectivo, no retroactivo.
Sobre este punto, en la sentencia de septiembre 23 de 2009, ya citada, dijo: ―Opera aquí la aplicación de la norma expedida con posterioridad a la celebración del contrato para efecto de la imposición y cobro de las multas siempre que convencionalmente las partes las hubieren previsto, pero además hubieren aceptado la competencia de la entidad estatal contratante para aplicarlas por acto administrativo, fenómeno que ha sido entendido por la doctrina como “retrospectividad” de la norma‖.
Ya en sentencia de julio 30 de 2008 la misma corporación había precisado que ―a partir de la expedición de la ley 1150 de 2007, no solamente se consagró la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la entidad contratante, sino que se le atribuyó a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en atención de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado “la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas‖ […] estas (se refiere a las penas) se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley‖78.
(Subraya el Tribunal). Lo que se ha dado en llamar retrospectividad de la ley no es, entonces, otra cosa que la aplicación inmediata de la nueva ley a situaciones jurídicas creadas conforme a las disposiciones de una ley anterior, pero sólo para aquellos efectos que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor. Dicho con otras palabras, los efectos ya cumplidos para cuando entra en aplicación la nueva ley, continúan rigiéndose por las disposiciones legales anteriores.
Sólo a los futuros se les aplica la nueva. Por ello, el Consejo de Estado habla de imposición de la sanción después de la entrada en vigor de la nueva ley. Ahora bien, como se verá enseguida, ese no es el caso del litigio que ocupa al Tribunal, pues las comunicaciones de noviembre y de diciembre de 2006, además de 78 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Exp. 21574.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 128 las consideraciones sobre su naturaleza jurídica que se harán poco más adelante, fueron, evidentemente, anteriores a la entrada en vigor de la ley 1150 de 2007. Quiere ello decir que el Tribunal habrá de atenerse a la interpretación jurisprudencial que se encontraba vigente en ese momento, vale decir, a la doctrina expuesta en la ya citada sentencia de octubre 20 de 2005.
De lo expuesto hasta aquí, y descendiendo al caso concreto que ocupa al Tribunal, se concluye que las comunicaciones que el FONADE dirigió al consorcio contratista con fechas 27 de noviembre de 2006 (2006EE24498) y 28 de diciembre del mismo año (2006EE2682), y que conforman lo que la convocante ha denominado ―Actuación de Imposición de cláusula penal pecuniaria‖, no constituye, en sentido estricto, un acto administrativo.
Por lo mismo, es competente para pronunciarse sobre las pretensiones séptima principal y la subsidiaria de la séptima principal. La convocante solicita en su demanda ―que se declare que carece de todo efecto, por falta de competencia legal, y además, por estar incursa en usurpación de funciones jurisdiccionales propias y exclusivas del Tribunal de Arbitramento‖ la actuación ―imposición Cláusula penal pecuniaria‖ desarrollada por el señor Subgerente Técnico de la Contratante, ―mediante las cuales declara el incumplimiento del contrato por el Contratista y hace efectiva la cláusula décima penal pecuniaria por valor de $ 812.253.833,33, ordenando el descuento de las sumas a favor del contratista, o la consignación a favor de FONADE por el citado valor‖.
El Tribunal observa que si bien la cláusula penal pecuniaria no correspondía, en el estado vigente de la legislación en el año 2006, a un poder exorbitante de la entidad estatal contratante, ni al ejercicio de una potestad administrativa propiamente dicha, según lo atrás explicado, la declaratoria unilateral de incumplimiento que hizo el FONADE en las precitadas comunicaciones, desbordaron por completo el alcance de lo que efectivamente habían pactado las partes a éste propósito.
En efecto, si se lee detenidamente la cláusula décima del contrato No. 2041723, podrá observarse que en ella el contratista en ningún momento autoriza a la entidad contratante a declarar unilateralmente el incumplimiento, ni se define procedimiento para hacerlo, entre otras para garantizarle el debido proceso al contratista y, en especial, el derecho de defensa que le corresponde.
Simplemente, se autoriza a la entidad contratante para descontar, de las sumas que le adeude al contratista, el valor correspondiente a la cláusula penal pecuniaria. Pero de tal autorización, no se sigue, que quien determina el incumplimiento, lo sea directamente el FONADE. Se trata, si se quiere, de una especie de derecho de retención de las sumas adeudadas, hasta tanto el juez competente determine si hubo o no incumplimiento.
En este sentido, le asiste la razón a la convocante. Pero, como la demanda de reconvención, hace abstracción de dicha actuación del FONADE, y solicita directamente al Tribunal declarar que las convocantes se LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 129 hicieron deudoras de las cláusulas penales pecuniaria y de apremio, se repite, no en virtud de las citadas comunicaciones, sino del régimen jurídico aplicable al contrato No. 2041723, este Tribunal, al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención, lo hará sobre la base de que tales comunicaciones no tienen más valor que el de una simple correspondencia cruzada entre las partes.
Es sabido que la ley 80 de 1993 no reguló de manera concreta el tema de las sanciones pecuniarias aplicables a los contratos estatales, como tampoco las reglas conforme a las cuales puede hacerse efectiva la cláusula penal, sea ésta de carácter compensatorio o, simplemente moratoria. En efecto, el artículo 4° de la ley de contratación estatal, indica que para la consecución de los fines de la contratación estatal, las entidades estatales deberán, entre otras, ejecutar las siguientes acciones: 2°.
Adelantar ―las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar‖. Esta ausencia de regulación específica ha suscitado controversia en el seno de la doctrina, pues al paso que algunos sostienen que ante dicho vacio, y en aplicación del artículo 13 de la ley 80 de 1993, es necesario acudir a las normas del derecho privado, más concretamente a los artículos 1592 y siguientes del Código civil, que se ocupan de la cláusula penal, conforme a los cuales, para hacer efectiva una estipulación de ésta índole, es necesario acudir ante el juez competente, para que sea éste quien, una vez comprobado el incumplimiento alegado, o el retraso culpable (mora) en el cumplimiento de alguna de las obligaciones que surgen del contrato, decida si hay o no lugar al pago de la pena respectiva.
En tanto que para otros, la entidad contratante puede hacer efectivas las sanciones estipuladas en el contrato de manera directa, siendo suficiente para ello con que invoque el incumplimiento o el retardo. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, el doctor Rodrigo Escobar Gil, quien afirma lo siguiente: ―La ley 80 de 1993 omitió regular expresamente las multas y la cláusula penal pecuniaria tal vez por considerar, como lo ha señalado el Consejo de Estado, que no son cláusulas excepcionales del derecho común, por estar tipificadas en el Derecho Civil y Comercial, que constituyen fuente normativa primaria del contrato estatal. […] Aun cuando el origen de la cláusula penal tiene su origen en el contrato, no puede desconocerse su carácter de cláusula exorbitante en la contratación administrativa, en razón a que la ley habilita a la Administración Pública para exigirla directa y unilateralmente, en ejercicio del privilegio de la decisión previa y ejecutoria consagrada en el artículo 64 del Decreto 01 de 1984.
Por lo tanto, la regulación de esta sanción en los decretos 150 de 1976 y 222 de 1983 era bastante acertada, al precisar que se haría efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento; de esta manera, su régimen jurídico se diferenciaba del establecido en el Derecho Privado, en donde sólo puede LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 130 ser impuesta con fuerza vinculante por el juez del contrato‖79.
(Destaca el autor). El autor en cita habla de una habilitación legal de la entidad contratante para proceder por sí y ante sí que el Tribunal no halla explícitamente consagrada en ningún texto normativo. Tal vez por esta razón, refiriéndose a las multas, el ex consejero de Estado, doctor Juan Ángel Palacio Hincapié dice: ―El artículo 14 de la ley 80 de 1993, numeral 2°, hace una relación de las cláusulas que deben estipularse en los contratos estatales en las cuales incluye la modificación, terminación e interpretación unilaterales, la cláusula de reversión, sometimiento a las leyes nacionales y la caducidad.
No mencionó la norma la inclusión de multas, ni la cláusula penal pecuniaria. Pero el vacio de la norma, no impide la estipulación de las multas ni la cláusula penal en los contratos estatales, pues el contenido de los contratos se rige por las reglas de la autonomía de la voluntad (art. 32). Así expresa el mandato del artículo 41 de la ley 80 de 1993, que permite que en los contratos que celebren las Entidades estatales, se puedan incluir “las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración, pero establece además en el inciso 1° que las estipulaciones serán las que correspondan en las normas civiles y comerciales al tipo de contrato a celebrar.
Como las normas civiles y comerciales permiten la estipulación de las multas y la cláusula penal, no cabe duda de factibilidad en los contratos estatales‖. Y agrega: ―Pero ¿podrá hacerse efectiva la sanción por la Entidad directamente? Esta pregunta ha dado lugar a que se cuestionen los cobros que la (sic) Entidades estatales han venido haciendo de las multas bajo el régimen de la ley 80 de 1993.
Si como lo ha sostenido la doctrina extranjera, la facultad de sancionar existe por fuera del contrato, es obvio que habría que aceptarlo y sería lo lógico, pues la Entidad quedaría sin ningún poder para ejercer el control y dirección del contrato, no tendría como compulsar su cumplimiento oportuno, en lo cual las multas son una herramienta importante.
Pero dado el carácter legislado que ha tenido la facultad de imposición de las multas, hay que concluir que el Estado puede estipularlas en sus contratos, mas no puede imponerlas por sí mismo sino que debe acudir ante el Juez para que sea este quien aprecie la magnitud del incumplimiento parcial y la medida de la sanción a imponer. Ya sobre este punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado, pero únicamente referido a los contratos privados y bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983.
Al respecto, con la ponencia del doctor Daniel Suárez Hernández, en sentencia de 21 de octubre de 1994, expediente 9288, expresó: ―Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de 79 Teoría General de los Contratos de la administración Pública, Legis, 2ª. reimpresión, Bogotá, 2000, pp. 388- 389.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 131 sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser Juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al Juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los presupuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa‖80.
No obstante, reconociendo que las cláusulas de multas, o de apremio, o penal pecuniaria, no son excepcionales al derecho común y que, por consiguiente, encuentran su fundamento en el libre acuerdo de las partes, quienes, además, en ejercicio de esa misma autonomía de la voluntad que el legislador les reconoce, pueden perfectamente pactar el modus operandi de las mismas, el Consejo de Estado ha admitido, finalmente, que la Administración contratante puede hacerlas valer de manera unilateral y directa, esto es, sin pasar previamente por el Juez, para que sea éste quien compruebe el estado de retardo en que pueda encontrarse el contratista, o su incumplimiento, total o parcial.
Es así como, en auto de junio 4 de 1998, proferido dentro del Expediente 13988, dijo que ―La Administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el artículo 64 del Decreto Ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos‖.
Y en sentencia de junio 20 de 2002, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, dijo que ―la administración puede, en uso de sus poderes y prerrogativas públicas, sancionar directamente al contratista con la imposición de multas, y cuando así actúa su decisión adquiere las connotaciones propias del acto administrativo.
Sin embargo, no debe perderse de vista que en la providencia citada también se destacó que debía tenerse en cuenta que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común porque aparece prevista en las normas de derecho privado (arts. 1592 C.C. y 867 C. Co.) y que el mutuo acuerdo de las partes tenía validez en los contratos estatales como fuente de sanciones.
Ello se traduce en que en la contratación estatal mantienen vigencia los acuerdos inter partes o las previsiones de los pliegos de condiciones, ya que si en el contrato no se estipulan las multas o éstas no se incluyen en las condiciones generales que previamente fija la entidad contratante, ésta no tendrá la facultad de imponerlas, puesto que tal prerrogativa de poder público está limitada a las concretas y particulares causales señaladas en el contrato. [….] Dicho en otras palabras, con la inclusión de las multas en el contrato estatal la entidad pública queda facultada para imponerlas autónomamente y en forma unilateral, caso en el cual los actos que expida para hacerlas efectivas son verdaderos actos administrativos, producidos en uso de las potestades públicas otorgadas por la ley, pero nada obsta a que por acuerdo inter partes se convenga un procedimiento para ello y, en la medida en que se desplace la verificación de las circunstancias de incumplimiento al juez, que puede ser el transitoriamente investido de jurisdicción por las partes (los 80 La Contratación de las Entidades estatales, Librería Jurídica Sánchez, 1ª. edición, Medellín, 1997, pp. 295- 296.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 132 árbitros), se excepciona (sic) la potestad legal de que la administración actúe unilateral y directamente (auto- tutela declarativa)‖81. En ejercicio de la autonomía de la voluntad que el artículo 40 de la ley 80 de 1993 le reconoce a las entidades estatales, éstas pueden, entonces, acordar los términos de su relación contractual con arreglo a las normas civiles y comerciales y, en este sentido, es claro que ellas pueden estipular o convenir la inclusión de cláusulas penales pecuniarias, compensatorias o moratorias, así como cláusulas de apremio (o de multas), y su procedimiento de aplicación, sin más límites que los del orden público y las buenas costumbres, siempre que con ellas se persiga la obtención de los fines de la contratación estatal.
En este orden de ideas, las cláusulas novena y décima del contrato que ocupa la atención del Tribunal se refieren, respectivamente, a las multas de apremio y a la cláusula penal pecuniaria, en los siguientes términos: ―CLÁUSULA NOVENA- CLÁUSULA PENAL DE APREMIO: En caso de mora en el cumplimiento de sus obligaciones, el CONTRATISTA cancelará a FONADE por cada día de retraso, el 1.0% del valor total del contrato, sin exceder el 10% del valor del mismo, suma que se podrá descontar directamente de los valores adeudados al contratista por FONADE.
PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de dar cumplimiento a la presente cláusula, FONADE a través del Interventor verificará semanalmente el cumplimiento del Programa de Trabajo ofrecido por el CONTRATISTA en la propuesta presentada quien deberá informar sobre su cumplimiento o incumplimiento.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectos de que el CONTRATISTA cancele los valores por la mora en la ejecución de las obligaciones no se requiere que FONADE lo constituya en mora; el simple incumplimiento imputable al contratista dará origen al pago de las sumas previstas en esta cláusula.
PARÁGRAFO TERCERO: EL CONTRATISTA autoriza que FONADE descuente de las sumas que le adeude los valores correspondientes a la cláusula penal de apremio. CLÁUSULA DÉCIMA- CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen, sin perjuicio de que FONADE pueda solicitar al CONTRATISTA la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que excedan del valor de la cláusula penal pecuniaria.
PARÁGRAFO: EL CONTRATISTA autoriza que FONADE descuente de las sumas que le adeude, los valores correspondientes a la cláusula penal pecuniaria‖. En el Código civil la cláusula penal puede asumir, como ya se ha dicho, dos modalidades: compensatoria, cuando ha sido estipulada como valoración anticipada de los perjuicios que el incumplimiento, total o parcial, del deudor, le causan al acreedor; y moratoria, cuando su 81 Los dos pronunciamientos del Consejo de Estado son citados y transcritos por SANTOFIMIO GAMBOA, J. O., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 254, obra de la cual han sido tomados.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 133 finalidad es la de compensar los perjuicios sufridos por el acreedor en el evento de retardo culpable en el cumplimiento de sus obligaciones por parte del deudor. Por supuesto la diferencia de modalidad supone un régimen jurídico diferente, pues si la cláusula es compensatoria, el acreedor no podrá, por regla general, exigir simultáneamente la ejecución forzada de la obligación principal y el pago de la pena, mientras que si es simplemente moratoria, nada impide que se demande el cumplimiento de la obligación principal y el pago pena, lo que es lógico, pues de no ser así, en el primer caso el acreedor estaría recibiendo un doble pago, lo que evidentemente no ocurre en la segunda hipótesis.
Es por ello que el artículo 1594 del Código civil dispone que, ―antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal‖.
No obstante, la regla enunciada por el artículo 1594 del Código Civil no es absoluta, pues nada impide que se estipule la posibilidad de exigir tanto el cumplimiento de la obligación como el pago de la pena, aun si ésta busca compensar el incumplimiento y no el retardo, como con claridad lo autoriza la frase final de la disposición transcrita, como tampoco que se pueda exigir el pago de la pena y la correspondiente indemnización de perjuicios, obviamente, en este caso, asumiendo el acreedor la carga de la prueba de los perjuicios que pretende cobrar, con la única exigencia de que así se haya estipulado expresamente (C.C. art. 1600).
El artículo 1599 del Código civil, por su parte, preceptúa que ―habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio‖. El régimen jurídico aplicable a la cláusula penal, aparentemente complejo y, a primera vista, caprichoso e injusto para el deudor, en realidad no lo es, pues obedece a las tres funciones que tradicionalmente se le reconocen a este pacto accesorio.
Por medio de él se asegura el cumplimiento de una obligación, en el sentido de que obra como mecanismo de presión sobre el deudor, incitándolo a cumplir para eludir la pena, cuyo valor puede superar el de la obligación principal, hasta los topes permitidos (C.C. art 1601 y C. Co. art. 867), so pena de reducción, en la forma prevista por la ley.
En este sentido obra también como verdadera pena privada, puesto que sanciona al deudor que infringe su obligación. En fin, siendo un avalúo anticipado de los perjuicios, releva al acreedor de la carga de la prueba en dos aspectos esenciales: no tendrá que demostrar la existencia del daño, ni su cuantía. El artículo 1595 del Código civil reviste de particular importancia, pues establece que no obstante el carácter accesorio de la cláusula penal, LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 134 modo de ser éste que conduciría, en aplicación de la conocida regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, a la conclusión de que si la obligación principal es a plazo, la simple llegada de éste colocaría automáticamente al deudor en mora, abriéndole paso inmediato al derecho de obtener la indemnización de perjuicios, esto es, que sin más el acreedor podría hacer valer la cláusula penal, ello no es así, porque la norma exige reconvención judicial.
En efecto, la regla dies interpellat pro homine, consagrada por el numeral 1° del artículo 1608 del Código civil, no es absoluta, pues la propia norma así lo establece al disponer que ―El deudor está en mora: 1°) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora‖.
Precisamente uno de esos casos especiales lo es el de la cláusula penal. Dice el artículo 1595 del C.C.: ―Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva‖. Aun cuando el entendimiento del alcance exacto del artículo 1595 del Código civil ha sido objeto de amplia discusión doctrinaria, explicable por cuanto a ojos vista pareciera que no tendría lógica que habiéndose aceptado, como regla general, que la sola llegada del plazo coloca al deudor en mora, cuando se trata de la obligación principal, no ocurra lo mismo con la cláusula penal que la asegura.
Sobre el particular, René Abeliuk discurre así: ―[…] en las obligaciones de dar y hacer ―el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora‖ (inc. 1°). En consecuencia, se requerirá el retardo imputable, que el acreedor a su vez no esté en mora, y la previa interpelación al deudor, en algunas de las formas establecidas en el art. 155182.
Sin embargo, se ha discutido si se aplica en la cláusula penal el No. 1° del precepto, esto es, la interpelación contractual expresa, y en consecuencia el deudor está obligado a la pena si no ha cumplido la obligación principal por el sólo vencimiento del plazo estipulado, sin necesidad de requerimiento alguno. Lo que ha dado origen a la duda es que el art. 1538 (equivalente al 1595 del colombiano), inc. 1°, comienza diciendo: ―háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal‖, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora.
La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse judicialmente al deudor, pero la verdad es que se trata de un error en la elaboración del Código‖83. Esta misma es la opinión de don Luis Claro Solar, quien dice: ―Son excepción a la regla establecida en el n° 1° del artículo 1551 los casos especiales en que la ley exige que se requiera al deudor para constituirlo en mora.
Hemos visto ya que uno de estos casos es el indicado por el artículo 1538 en que se dispone que háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, garantida con cláusula penal, no 82 Equivalente al art. 1608 del Código civil colombiano. 83 Las Obligaciones, t. II, Cuarta edición, Ed. Temis- Editorial Jurídica de Chile, Bogotá, 2001, pp. 807- 808.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 135 incurre el deudor en la pena, mientras no se le constituya en mora, siendo positiva la obligación, […] En otros términos, la constitución del deudor en mora para cumplir la obligación principal, no es suficiente constitución en mora para la cláusula penal‖84.
En sentido similar se pronuncian, entre otros, Alessandri Rodríguez y Ramos Pazos85. Si bien la doctrina colombiana, en ausencia de pronunciamiento jurisprudencial sobre la mejor exégesis del artículo 1595, por regla general, asume una posición diferente86, lo cierto es que, haya o no habido un error en la redacción del texto, el carácter condicional de la cláusula penal justifica la necesidad del requerimiento judicial, además de que no exigir la reconvención, so pretexto de que a la luz del artículo 1608, numeral 1° del C. C., la sola llegada del plazo coloca al deudor en mora, equivale, en el mejor de los casos, a vaciar de contenido un texto claro de la ley, el del artículo 1595 del Código civil, y en el peor, ponerle a decir lo que no dice.
La cláusula penal de apremio, tal como fue pactada en el contrato No. 2041723, cumple con la finalidad de obrar como mecanismo de coerción durante la ejecución de las obras, de modo que al actuar como amenaza de sanción, el contratista se vea en la necesidad de cumplir con el programa de trabajo ofrecido por él mismo. En este orden de ideas, es evidente que la cláusula no cumple con la función de indemnizar los perjuicios derivados de la mora del contratista, entre otras cosas, porque, en sentido estricto, mora del contratista en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, sólo sería predicable a partir del vencimiento del término contractual.
La sanción que se estipuló en la cláusula novena del contrato ha debido ser impuesta, si a ello hubiere habido lugar, inmediatamente que se hubiese detectado un retraso en relación con el programa de trabajo, con el fin de recuperar el ritmo de la obra, pero de ninguna manera es viable la aplicación de la pena de apremio, cuando el trabajo ya ha concluido, pues, se repite, la cláusula no busca avaluar por anticipado los perjuicios por la mora, sino la de conminar a cumplir con el ritmo de trabajo, de modo de permitir acabar la obra a tiempo, es decir, dentro del plazo pactado (luego de las sucesivas prórrogas, el 30 de junio de 2006).
Sobre esto, tanto la doctrina como la jurisprudencia están de acuerdo. Las sanciones coercitivas o multas – y este es, a juicio del Tribunal, el 84 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado T. XI, Imprenta Nascimiento, Santiago, 1937, pp. 746- 747. 85 Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A., Teoría de las Obligaciones, Imprenta El Esfuerzo, pp. 134- 138;
RAMOS PAZOS, R., De las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 300- 301. 86 Véase, a título de ejemplo OSPINA FERNÁNDEZ, G., Régimen General de las Obligaciones, Ed. Temis, Bogotá, 1976, pp. 199- 201, y TAMAYO LOMBANA, A., Manual de Obligaciones- Las Obligaciones Complejas- La extinción de las obligaciones, Ed. Temis, Bogotá, 2003, p.
35. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 136 alcance preciso de la cláusula novena del contrato No. 2041723 – ―tienen una finalidad de constreñimiento, de coerción, de coacción, -ha dicho el Consejo de Estado- para presionar al contratista a darle cumplimiento a sus obligaciones, cuando en los términos y desarrollo del contrato, se observó que aquel no está al día en sus obligaciones, que se encuentra en mora o retardado satisfacer oportunamente, conforme al plazo pactado, los compromisos contractuales‖87.
Y en sentencia de octubre 1º de 1992 de la Sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo, discurrió sobre el particular así: ―Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse.
Este poder exorbitante de imposición de multas tiene límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí, sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir. La administración impuso, en el caso sub júdice, multas por fuera del límite temporal y al hacerlo afectó la medida de incompetencia ratione temporis‖88.
Lo expuesto hasta aquí es suficiente para rechazar todas las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención, pues, se repite, la cláusula novena del contrato No. 2041723, que las partes denominaron ―penal de apremio‖, no es, en estricto sentido, una cláusula que busque la indemnización de los perjuicios que haya podido experimentar la entidad contratante por la mora en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones a cargo del contratista.
Como medida de apremio que era, ha debido ser aplicada durante la vigencia del contrato y no luego de su terminación. Por lo demás, las pretensiones en relación con la aplicación de la cláusula novena, fueron planteadas como subsidiarias, esto es, como peticiones que sólo han de ser decididas por el Tribunal, en el evento de descartar las principales.
Ahora bien, a este título, la demanda de reconvención pretende que se declare el incumplimiento de las convocantes, por no haber entregado en su totalidad las obras contratadas el día 30 de junio de 2006, fecha en la que vencía el plazo contractual, razón por la cual solicita que se decrete que han incurrido, en forma solidaria, en la cláusula décima, penal pecuniaria, cuyo monto se pactó en un diez por ciento (10%) del valor total del contrato, esto es, por la suma de $ 812.253.833, más los intereses de mora, a la tasa más alta certificada por la Superintendencia 87 Sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, de septiembre 5 de 1996, citada por ESCOBAR GIL, R., Ob. cit., p.367. 88 Citada por GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, M., El Contencioso Contractual, 4ª.
Edición, Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 2004, p. 273. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 137 Financiera, a partir del 27 de noviembre de 2006, o, en subsidio, a partir de la presentación de la demanda de reconvención. Adicionalmente, solicita que las convocantes sean condenadas a pagar todos los perjuicios causados a FONADE en exceso de los estimados con antelación en la dicha cláusula décima del contrato que resulten probados en el proceso.
De acuerdo con las consideraciones hechas con anterioridad, para poder hacer valer la cláusula penal pecuniaria, es suficiente con que las convocantes no hayan cumplido, sea en su totalidad o parcialmente, con sus obligaciones al vencimiento del plazo contractual, salvo, por supuesto, que un caso fortuito o una fuerza mayor les haya impedido cumplir.
Para el 30 de junio de 2006, de acuerdo con la prueba que obra en el expediente, los puentes contratados estaban prácticamente listos. En el informe que, a esa fecha, hizo el Interventor del contrato, se muestra cuál era la situación en cada uno de los canales. De la lectura del mismo puede inferirse que estaban pendientes ciertas actividades que, apreciadas en el conjunto de la obra, podrían ser calificadas, aunque por supuesto eran necesarias, como secundarias o complementarias o, si se quiere, en ocasiones de detalle, tales como cortar varillas entre ángulos de borde, fundir topes de riostra, fundir topes sísmicos, recubrimiento de vigas riostras, en algunos casos rellenos entre placas y vigas longitudinales, y tensionar cables.
En el caso particular del puente que sobrepasa el Canal San Pablo hacía falta el montaje de losas. La propia parte demandante no niega que para la fecha en que ha debido entregarse la obra, ésta no se encontraba totalmente acabada; que la entrega de los puentes, para ser puestos en servicio, se hizo el 15 de julio de 2006; y que la entrega ―formal y final‖ sólo vino a hacerse el 26 de septiembre de ese año, por razones varias, que no es del caso entrar a estudiar con detalle, pues lo que resulta evidente, es que, el día 30 de junio de 2006, no fueron, ni siquiera provisionalmente, entregados los puentes al FONADE.
Es, entonces, indiscutible que el contratista incurrió en un incumplimiento parcial de sus obligaciones, circunstancia que, en principio, por sí sola, configuraría el supuesto de hecho indispensable para hacer valer la pena. En el peritaje técnico rendido por el ingeniero Carlos Emilio Torres Arias, al darse respuesta a la pregunta No. 29, formulada por la parte convocante, relativa a la determinación del valor proporcional de las obras faltantes al 30 de junio de 2006 con respecto al valor total de la obra de la Ciénaga de la Virgen, el perito dictaminó lo siguiente: en primer término, que existía un retraso mínimo en la elaboración de los prefabricados, que se llevaba a cabo en los patios de La Bocana.
En efecto, con base en la información consignada en el informe No. 22 del Interventor, que cubre el período que va del 1º al 30 de junio de 2006, concluye que ―todos los elementos prefabricados se encuentran en un 100%, con excepción de las Barandas Laterales que presentan un atraso del 4% con respecto al último programa de obra presentado por el LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 138 Consorcio Puentes de Cartagena- CPC-‖.
Lo anterior significa, por un lado, que el contratista estaba prácticamente al día en cuanto a la fabricación de los elementos que hacían falta en la obra, pues las barandas New Jersey, las vigas longitudinales, de 20 y 12 metros, las placas Tableros y los cabezales estaban listos en su totalidad, y sólo la prefabricación de las barandas laterales registraba un avance del 96%; pero, por otro lado, también significa que para la fecha de vencimiento del contrato, hacía falta instalar, si bien no todos esos elementos en la obra, si algunos de ellos, como puede inferirse del cuadro contentivo de la programación de obra general, en el que aparece que el suministro e hinca de camisas, la excavación y concreto de pilotes, el montaje de las vigas longitudinales, de 20 y 12 metros, estaba al 100%.
Sólo había retrasos en cuanto al montaje de placas tablero, que estaba al 90%, y en las barandas, que estaba al 84%. Sin embargo, el hecho de que se haya comprobado un incumplimiento parcial, no significa que automáticamente se causa la pena por un monto equivalente al 10% del valor total del contrato, puesto que la propia ley consagra, a favor del deudor, un derecho a la rebaja de la misma, de acuerdo con el grado de incumplimiento en que éste haya incurrido.
Dice, en efecto, el artículo 1596 del Código civil: ―Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal‖. Aun cuando la convocante solicita que en el evento en que el Tribunal encuentre que hay lugar a condenar al pago de la cláusula penal pecuniaria, ésta se reduzca conforme a lo dispuesto por el artículo 867 del Código de Comercio89, es necesario aclarar que la norma aplicable es la civil (art. 1596), pues la del estatuto mercantil, aunque confusa en su redacción, en la medida en que combina conceptos diferentes, se refiere a una situación diferente, cual es la de la reducción de la cláusula penal excesiva, esto es, cuando el avalúo anticipado de los perjuicios en que ella consiste, reviste, desde el momento mismo en que se pactó la pena, el carácter de enorme, esto es, cuando la cláusula, ab initio, es excesiva.
En este sentido, el artículo 1601 del Código civil fija las reglas de reducción de la pena, señalando, por ejemplo, que cuando la obligación principal consiste en el pago de una cantidad determinada, el monto de la pena no podrá ser superior al doble del valor de aquélla; cuando su valor no es apreciable o es indeterminado y pareciere excesiva, el juez la reducirá conforme a criterios de equidad; y, en fin, cuando los intereses moratorios exceden los topes permitidos, se 89 Art. 867 del Código de comercio: ―Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse./ Cuando la prestación principal no esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla./ Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación se haya cumplido en parte‖.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 139 reducirán al máximo autorizado, esto es el interés corriente más un cincuenta por ciento. El artículo 867 del Código de comercio es el equivalente del 1601 del civil, y, en esa medida, no es la norma aplicable al caso concreto que ha de decidir este Tribunal.
En este orden de ideas, para el Tribunal, la cláusula décima del contrato 2041723, que fija el monto de la pena en un 10% del valor del contrato no es excesiva, en si misma considerada, pues, como ya se dijo, el tope permitido sería el doble (200%) del valor del contrato, si éste se rige por el Código civil, o de hasta el valor de la obligación principal, si ésta es determinable, si el contrato es mercantil (C. Co.
Art. 8767). Lo que, evidentemente, no es el caso. De lo que se trata, en realidad, es de rebajar el valor de una pena normal, cuando el deudor ha cumplido parcialmente con la obligación a su cargo. El perito técnico, en el punto 30 de sus respuestas al cuestionario de la convocante90, estima que el valor proporcional de la cláusula penal pecuniaria de estos faltantes por ejecutar al 30 de junio de 2006, corresponden a un 0,121% de la misma, esto es, la suma de $ 9.828.271.
Comprobado el incumplimiento parcial de las convocantes en los términos que se dejan señalados, dándole aplicación al artículo 1596 del Código civil y atendiendo al cálculo del alcance del incumplimiento hecho por el perito técnico, el Tribunal condenará a las convocantes a pagar a la convocada, a título de cláusula penal, la suma de $ 9.828.271.
Por lo que dice relación con los intereses de mora que solicita el demandante en reconvención, ya se vio cómo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1595 del Código civil, para hacer efectiva la cláusula penal, es necesario reconvenir al deudor, aun si la obligación principal es a plazo. Como FONADE no hizo reconvención judicial antes de la iniciación de este proceso, limitándose a enviar, con fecha 27 de noviembre de 2006, una comunicación del Subgerente técnico, en la que informa al representante del consorcio Puentes de Cartagena que, ―en atención a que el plazo final del contrato 2041723 venció el pasado 30 de junio de 2006 y que hasta la fecha no se ha suscrito el acta de recibo final de las obras contratadas, situación que evidencia el incumplimiento del plazo contractual, FONADE ha decidido dar aplicación a lo establecido a (sic) la cláusula décima del contrato….(…)Por lo anterior el valor a descontar del saldo pendiente a su favor será la suma de $ 812.253.833.33, equivalente al 10% del valor total del contrato, en el evento de que esta suma no se pueda descontar, el contratista deberá consignar tal valor a favor de FONADE al momento de la liquidación del contrato‖, será necesario dar aplicación a lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 90 del CPC, que dice: ―La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento, produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes‖.
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64. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 140 consecuencia, los intereses de mora se causarán, a la máxima tasa permitida, a partir de la fecha de notificación a la convocante del auto admisorio de la demanda de reconvención hasta la fecha de esta providencia, lo que arroja una suma por intereses de $ 3.967.141, monto que adicionado al valor de la condena por cláusula penal equivale a una suma global de $ 13.795.412, que deberá ser pagada por la convocante a Fonade.
Por concepto de perjuicios adicionales en exceso a los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria, a los que tiene derecho el demandante en reconvención, siempre y cuando los haya probado, por haberse pactado expresamente en la cláusula décima que la causación de la pena era ―sin perjuicio de que FONADE pueda solicitar la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que excedan del valor de la cláusula penal pecuniaria‖ y por estar autorizada esa estipulación por el artículo 1600 del Código civil91, el Tribunal encuentra que se hallan probados los siguientes: valor pagado a la Unión Temporal Bating entre el 30 de junio de 2006 y el día de entrega final de la obra: $ 131.077.327;
Valor de los gastos de gerencia en que incurrió el FONADE entre las mismas fechas: $ 38.370.000; Costos de contratación de terceros para concluir la totalidad de la obra (barandas New Jersey) objeto del contrato No. 2041723: $ 25.602.788; Mayores costos por concepto de desplazamientos, viáticos, alojamiento, etc., del personal de FONADE, a partir del 30 de junio de 2006 hasta el día de entrega final de la obra: $ 11.154.406 (el Tribunal le restará a esta suma la cantidad de $ 3.488.590, cargados al Proyecto Vía Perimetral, pero que en realidad se gastaron también en visitas a las obras de Transcaribe y los escenarios deportivos; como el perito no pudo establecer el porcentaje que de esta suma correspondía en realidad al Proyecto, no serán tenidos en cuenta); y, mayores valores pagados a terceros contratistas: $ 51.729.852.
Estas sumas no serán actualizadas por el Tribunal por cuanto dicha actualización no fue solicitada por la convocada. La suma de las cifras descritas en este párrafo arroja un valor total de $ 254.445.783 que deberá ser pagado por la convocante a Fonade. V. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCANTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. La convocante propuso siete excepciones a la demanda de reconvención que, contra ella, oportunamente formulara la parte convocada.
El Tribunal habrá de pronunciarse concretamente sobre cada una de ellas, para dar cumplimiento a las normas procesales que lo obligan a dar razón de las conclusiones que determinan el sentido de la parte resolutiva de la sentencia (CPC, artículos 96 y 304). 91 Artículo 1600 del Código civil: ―No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena‖.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 141 1. Ineptitud sustantiva de las pretensiones por no haber agotado la etapa prejudicial. Alega la parte convocante que para poderse llegar al Tribunal de arbitramento, de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima séptima del contrato No. 2041723, ha debido agotarse previamente una etapa de arreglo directo, lo cual no se hizo respecto de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, como tampoco de la penal de apremio.
En efecto, la cláusula compromisoria dice que ―si surgieren controversias de cualquier índole entre el Contratista y FONADE relacionadas o derivadas de este Contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes y que no esté (sic), atribuidas por este Contrato a la amigable composición, o no cuenten con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá por las siguientes reglas:…‖.
De la lectura textual de este primer inciso de la cláusula décima séptima, deduce la demandada en reconvención que el Tribunal de Arbitramento sólo queda habilitado cuando se cumplan los siguientes requisitos: ―1. Que se suscite una controversia que no pueda ser resuelta de común acuerdo entre las partes, 2. Que se carezca de otro mecanismo de solución previsto en el contrato‖.
Por consiguiente, no habiendo planteado el FONADE, con anterioridad a la convocatoria de este Tribunal, ninguna controversia respecto del incumplimiento que le imputaba al contratista, a efecto de aplicarle la pena pecuniaria, así como la pena de apremio, previstas, respectivamente, por las cláusulas décima y novena del contrato, ―no se sabe si dichas pretensiones pudieron o no, ser resueltas de común acuerdo‖.
A los ojos de la demandada es claro que el Tribunal no está habilitado para pronunciarse sobre tales pretensiones. Adicionalmente, en cuanto a la cláusula penal de apremio, sostiene que tal como fue pactada, se vulnera el derecho constitucional a la defensa del contratista. La cláusula penal es, como se sabe, un pacto accesorio de uno principal, del cual depende su suerte.
Siendo ello así, es evidente que la pena no puede ser infligida al deudor sino una vez se haya dilucidado si hubo o no incumplimiento de su parte. Ahora bien, considera el Tribunal que, si sobre los reclamos e incumplimientos que mutuamente se imputaban las partes, se evacuó la etapa inicial de buscarles una solución de mutuo acuerdo, antes de llegar a la instancia judicial, como efectivamente está probado que sucedió, el agotamiento infructuoso de la misma hace que automáticamente se desencadene la posibilidad de exigir la pena, obvio si se dan las condiciones para hacerla valer, sin que sea necesario buscar, adicionalmente, una solución consensuada para ésta.
Evidentemente, el agotamiento de la etapa prejudicial no tendría sentido en este caso, pues si no hubo acuerdo sobre si se incumplió o no la obligación principal, necio sería, se repite, buscar una solución consensuada inter-partes a si se aplica o no la cláusula accesoria, pues LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 142 ello supondría necesariamente que, respecto de la obligación principal, la parte convocante, aquí demandada en reconvención, hubiese aceptado su responsabilidad, lo que efectivamente no ocurrió. Dicho con otras palabras, en aplicación del conocido principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si respecto de éste se agotó la etapa prejudicial, lógicamente quedó también agotada para aquél, razón suficiente para considerar que el Tribunal sí es competente para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda en reconvención. En relación con la cláusula penal de apremio, que el demandante en reconvención toma como una cláusula penal moratoria, y a la que, en principio, serían aplicables razonamientos análogos a los que acaban de hacerse, ya se vio en las consideraciones hechas con anterioridad, que en realidad la estipulación de la cláusula novena se asemeja más al concepto de multa.
Por ello, el Tribunal habrá de despachar desfavorablemente la pretensión subsidiaria de hacerla efectiva, previa la correspondiente declaración de mora. 2. Excepción de contrato no cumplido por la demandante en reconvención. Sobre la aplicación a los contratos administrativos de la excepción de contrato no cumplido, prevista por el artículo 1609 del Código, mucho es lo que se ha discutido.
Puede decirse que existe cierta reticencia frente a este mecanismo de protección del deudor en los contratos bilaterales o sinalagmáticos en los que una de las partes lo es una entidad estatal, pues los fines que se persiguen con la contratación pública, la prelación del interés superior de la colectividad y la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público, impiden que se le dé una aplicación similar a la que se le da en la contratación privada.
En virtud de la exceptio non adimpleti contractus, en los contratos bilaterales, cualquiera de las partes puede negarse a cumplir con las obligaciones a su cargo, si la otra no lo hecho por su lado, o no se ha allanado a hacerlo. Es evidente, entonces, que en tratándose de un contrato en el que una de las partes es una entidad estatal, tal derecho le daría al contratista la posibilidad de suspender la ejecución del contrato, si aquella no ha cumplido con sus obligaciones.
Pero de ser así, se repite, los fines de la contratación pública no se conseguirían, por lo cual, un sector de la doctrina sostiene que, ante una tal eventualidad, el contratista debe continuar con la ejecución del contrato, pudiendo, eso sí, demandar la indemnización plena de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento de la entidad estatal.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, sin embargo, ha adoptado frente a esta excepción una posición más flexible, pues admite que en determinadas circunstancias ella, la exceptio non adimpleti contractus, puede ser opuesta por el contratista. Pero para ello es necesario que la mora de la entidad contratante coloque al contratista en una LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 143 imposibilidad razonable de ejecutar las obligaciones a su cargo.
La indemnización de perjuicios, en todo caso, queda siempre a salvo. De la breve explicación anterior sobre el régimen aplicable a este efecto particular de los contratos bilaterales, se infiere que ella opera en la etapa de ejecución del contrato, con el objeto de impedir a la administración declarar la caducidad del mismo so pretexto del incumplimiento del contratista, cuando su propio incumplimiento ha colocado a aquél en la imposibilidad de ejecutar sus obligaciones.
Sobre el particular, en la muy conocida sentencia de enero 31 de 1991, la sección tercera de la sala de lo Contencioso administrativo señaló que ―el contratista, en principio, está obligado a cumplir con sus obligaciones en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.
No basta, pues que se registre un incumplimiento cualquiera, para la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos‖92. Una vez que la etapa de ejecución del contrato se ha agotado, la excepción de contrato no cumplido carecería, en principio, de razón de ser. Cumplida la obligación por una de las partes, e incumplida la suya por el otro, en realidad lo que se abre paso es la resolución del contrato o la demanda de cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios, esto es que habría lugar a la aplicación de la condición resolutoria tácita, prevista por el artículo 1546 del Código civil.
Es más: la jurisprudencia administrativa ni siquiera acepta la posibilidad de demandar la resolución, que tiene efectos ex tunc; únicamente la terminación, que en los contratos de ejecución sucesiva tiene efectos ex nunc, con la correspondiente indemnización de perjuicios. Esta postura, dicho sea de paso, se acompasa con la tesis de que la excepción de contrato no cumplido puede operar durante la ejecución del contrato, mas no cuando éste ya ha terminado, cual ocurre en el caso que ocupa al Tribunal.
No escapa al Tribunal que, dándole una lectura diferente al artículo 1609 del Código civil, podría argüirse que el alcance de la norma es el de impedir que las partes puedan demandarse mutuamente los perjuicios derivados del incumplimiento de las dos. En efecto, la principal consecuencia jurídica de la mora es la de abrir paso a la indemnización de perjuicios.
Si las dos partes, en un contrato bilateral, están retardadas en el cumplimiento de sus obligaciones, ninguna de ellas está en mora, esto es, ninguna de ellas se debe indemnización de perjuicios. ―En los contratos bilaterales –dice el artículo 1609 del C. C.- ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo 92 Citada por PALACIO HINCAPIÉ, J. A., ob.
Cit., p. 430. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 144 pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos‖. La mora purga la mora. Pero, una vez más, ello sólo es factible respecto de los contratos que no han sido ejecutados hasta su terminación. Terminado el contrato, lógicamente, no puede hablarse de mora, pues ésta supone que todavía pueda ser cumplido.
Otra cosa es que las obligaciones se hayan cumplido imperfectamente, o, aun, que no se han cumplido del todo pero tienen un carácter secundario respecto del objeto del contrato, caso en el cual lo que procede es la indemnización de perjuicios y nada más. De no ser así, tendría que aceptarse, lo que evidentemente es un absurdo, que al plantear la excepción de contrato no cumplido, la demandada en reconvención estaría reconociendo que ella incumplió o que ella está en retardo de cumplir, y que no lo hará hasta tanto la otra no cumpla o se allane a hacerlo.
Quedaría sin piso su propia demanda. Por lo expuesto, considera el Tribunal, que la excepción de contrato no cumplido es inaplicable en el caso sometido a su consideración y la despachará desfavorablemente. 3. Excepción proveniente de los eventos de alea anormal a que fueron sometidas las demandadas en la ejecución del contrato de que trata la solicitud de convocatoria.
La hace consistir en que como el contratista estuvo sometido durante la ejecución del contrato a un alea anormal, y que por tal razón no pudo entregar las obras, totalmente terminadas, dentro del plazo acordado, al que considera insuficiente. A manera de ejemplo, afirma que el alea anormal que hubo de soportar consistió en la inseguridad en la zona de ejecución de las obras; la desidia del FONADE en el adelantamiento de las gestiones necesarias para reubicar a los pobladores de la zona, lo que forzó al contratista a actuar con cautela extrema; la falta de reconocimiento y pago por FONADE de todas las obras ejecutadas; los sobre- costos generados por la necesidad en que se vio de trabajar horas extras; la desorganización y falta de experiencia de los funcionarios del FONADE, lo que afectó la ejecución normal de los trabajos; y, en fin, ―los demás eventos de riesgo extraordinario a que fue sometido el contratista que influyeron en la pérdida de tiempo en la ejecución de las obras del contrato y que encuentre probados el Tribunal‖.
Aparte la confusión en que incurre la convocante, demandada en reconvención, al tener como riesgos anormales eventos que son de incumplimiento del contrato, ha de señalarse que cuando en un contrato regido por la ley 80 de 1993, se presentan circunstancias que puedan calificarse de riesgos anormales, el contratista tiene derecho a que se hagan los ajustes correspondientes para llevarlo a un punto de no pérdida y, por supuesto, si tales circunstancias afectan el tiempo de ejecución, que se le acuerde la prórroga necesaria para dar cumplimiento a sus obligaciones.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 145 Ahora bien, del material probatorio que obra en el expediente se infiere que ninguno de los hechos aducidos en la contestación de la demanda de reconvención son constitutivos de un alea anormal. No lo es la inseguridad en la zona, pues tal circunstancia no era imprevista ni imprevisible; tampoco la necesidad de trabajar horas extras, ni la supuesta falta de experiencia de los funcionarios del FONADE, pues es evidente, por una parte, que en la medida en que a lo largo de la ejecución del contrato fueron apareciendo obstáculos, o demoras mientras se hacían los trámites correspondientes para incluir obras complementarias o el reconocimiento de obras adicionales, las partes fueron haciendo los necesarios ajustes al plazo del contrato, el cual, se extendió hasta el día 30 de junio de 2006, cuando inicialmente ha debido terminar el 15 de septiembre de 2005; y, por otra parte, que no basta con afirmar, en términos generales, que ciertos inconvenientes, e incluso supuestos incumplimientos imputables a la entidad contratante, hicieron imposible el cumplimiento en el plazo acordado.
Hay que demostrar positivamente una relación de causa a efecto entre el hecho que se le imputa a la contratante y la manera como ese hecho impidió acabar la obra el 30 de junio de 2006, para que la excepción fuera de recibo. Y la verdad procesal es que esa demostración no existe. Lo que sí está probado, porque así lo corroboran tanto los considerandos de los documentos contentivos de las adiciones y prórrogas al contrato, como la correspondencia que con anterioridad a la firma de cada una de ellos se cruzaron las partes y el contratista, y de éste con el interventor, es que la ampliación de plazo que cada vez se convino con el contratista, era la necesaria para cubrir los retrasos causados por los inconvenientes o dificultades de distinto orden que fueron apareciendo a medida que la obra iba adelantándose, y que ahora se quiere imputar a culpa de la contratante.
Basta, para comprobar el anterior aserto, con dar una mirada superficial a tales considerandos. Así, por ejemplo, en la Adición y Prórroga No. 1 se lee: ―d) durante la ejecución del objeto contractual se ha presentado la necesidad de ejecutar obras adicionales no previstas de conformidad con lo señalado por el ingeniero Pedro Barraza Simanca en su calidad de Director de Interventoría Técnica (e), consistentes en suministro e hinca de camisas metálicas para pilotes, concreto losas de aproximación y concreto para aletas cabezales, las cuales cuentan con el visto bueno de la interventoría, como consta en comunicación BAT- 417 del 31 de mayo del 2005; e) que los precios unitarios de los nuevos ítems u obras adicionales fueron revisados y cuentan con la aprobación del Grupo de Estudios Previos como consta en memorando 22- 10521 del 10 de agosto del 2005; f)que el contratista mediante comunicación CPC- 130405- 231 del 13 de abril del 2005 solicitó se prorrogara el plazo de ejecución del contrato hasta el 30 de noviembre del 2005 en consideración a los diferentes inconvenientes que se presentaron para la consecución de los bongos a utilizar en el pilotaje y en los dragados, igualmente los trabajos de pilotaje en el caña Amador y Cortés se paralizaron durante cinco (5) días por las exigencias de los LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 146 residentes de cuatro casas que están afectadas por la obra de pilotaje en la margen izquierda del puente y CORVIVIENDA debe reubicarlos, en conclusión el contratista expone en la comunicación de solicitud de prórroga que la misma obedece a: 1.) Por los permisos de CARDIQUE y de la CAPITANÍA se perdieron dos meses aproximadamente; 2.) Las obras portuarias por la orden de para impartida por la CAPITANÍA tuvieron retraso de 1.5 meses; 3.) La entrada del bongo Sofía a la Ciénaga tuvo un desfase con relación a lo programado de 2.3 meses, en consecuencia se han perdido a juicio del contratista y por razones no atribuibles a él casi tres meses‖ (Destaca el Tribunal).
En la prórroga No. 2, el considerando c) dice: ―que el contratista mediante comunicación CPC- 171105- 568 del 17 de noviembre de 2005 dirigida a la Interventoría solicitó ampliación del plazo para terminación definitiva de las obras hasta el 30 de abril de 2006, acompañando esta solicitud con un programa de trabajo donde se observa que empezará a entregar puentes totalmente terminados a partir del 21 de enero de 2006‖ (Destaca el Tribunal).
La solicitud, como da cuenta el documento, fue dirigida al Interventor, no a FONADE, quien hizo su recomendación a la gerencia de la entidad contratante, la cual decidió que la prórroga iba no hasta el 30 de abril solicitado, sino hasta el 28 de febrero, y así se firmó el documento que la contiene. (Destaca el Tribunal). La prórroga No. 3, suscrita el día mismo en que vencía la anterior, esto es el 28 de febrero de 2006, extendió el plazo hasta el 15 de mayo de ese año, es decir, quince días más de los que en noviembre de 2005 había solicitado el contratista para “empezar a entregar puentes totalmente terminados”.
En este caso, al igual que en los anteriores, es el contratista quien solicita la ampliación del plazo y un incremento en el valor del contrato para balancear económicamente la obra, dada la adición de tres puentes, la próxima entrega de los canales Simón Bolívar y San Pablo (prevista para marzo del 2006), problemas con el suministro de concreto, restricciones impuestas por la Alcaldía de Cartagena para la circulación de vehículos tipo ―mister‖ fuera del corredor de carga y problemas de orden público en la zona en donde se adelantaban los trabajos.
(Destaca el Tribunal). El día 15 de mayo de 2006, previa solicitud del contratista (comunicación CPC- 130506- 844 de mayo 13) para que se le ampliara el plazo hasta el 30 de junio de 2006 y atendida la recomendación del Interventor de prorrogar por 30 días a partir del vencimiento (15 de mayo), se acordó, prórroga No. 4, extender el contrato hasta el 16 de junio, comprometiéndose el contratista a entregar el día 9 de junio los puentes 1 al 4 y 11 al 15, es decir, en total 9 puentes, el día 9 de junio, lo que no ocurrió, y los puentes restantes el 16, lo que a la postre tampoco ocurrió. Las razones de la prórroga fueron las siguientes: ―Se están adelantando los trámites de legalización de precios para obras nuevas y adicionales como son excavaciones y rellenos de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 147 zahorra, pasamanos de barandas, sardineles, andenes, pintura de barandas, etc.‖).
(Destaca el Tribunal). El día 22 de mayo de 2006, corriendo ya el término adicionado una semana antes, atendiendo también a la solicitud del contratista de ampliación hasta el 30 de junio de 2006 presentada el 13 de mayo y con fundamento en la cual se había ampliado hasta el 16 de junio, se acepta la propuesta inicial del contratista (¿Cuál, entonces, la imposición de plazos?) y se prorroga hasta el 30 de junio (Prórroga No. 5) (Destaca el Tribunal).
La prórroga No. 6 no hace sino confirmar esta última fecha para la ―entrega y recibo a satisfacción de la totalidad de las obras objeto de este contrato incluyendo los ítems adicionales‖. (Destaca el Tribunal). Como puede deducirse de la anterior relación, no sólo no hubo circunstancias extraordinarias constitutivas de un alea anormal, y si las hubo, fueron debidamente consideradas y tenidas en cuenta por la contratante, sino que tampoco hechos imputables a la entidad contratante (si hubo demoras en el trámite de aprobación de obras nuevas y adicionales, ellas fueron tenidas en cuenta, en la medida en que afectaban el plazo), ni plazos impuestos arbitrariamente que impidieran al contratista cumplir con el plazo.
No prospera, por consiguiente, la excepción. 4. Excepción de ineficacia de la cláusula contractual de plazo imposible en la ejecución del contrato. La hace consistir en que los plazos concedidos por el FONADE (ya se vio, al analizar la excepción anterior, que los plazos fueron acordados, siempre sobre la base de solicitudes en ese sentido hechas por el contratista, quien, además sugería hasta cuándo debía llegar la ampliación correspondiente) fueron siempre insuficientes, lo que los convierte en imposibles y, por consiguiente, en ineficaces.
No hay plazos imposibles, sólo obligaciones que no se cumplen dentro de los términos previstos. En efecto, siendo el plazo un hecho futuro y cierto, ineluctablemente siempre habrá de llegar. Por ello, mientras el Código civil reglamenta con detalle la condición imposible, no lo hace respecto del plazo. Otra cosa, sin embargo, es que la obligación que ha de cumplirse dentro del plazo, sea imposible de cumplir.
A lo imposible nadie está obligado, dice un conocido aforismo. Pero para que la imposibilidad exonere de responsabilidad al deudor que la alega, debe tratarse de una imposibilidad absoluta, es decir, de una circunstancia que habría impedido a cualquier otro deudor colocado en la misma situación, ejecutar la obligación. Las obligaciones que se vuelven más difíciles de cumplir o, simplemente, aquellas que son imposibles sólo relativamente, no exoneran al deudor de su responsabilidad.
Dicho con otras palabras, para que la obligación incumplida durante el plazo que las partes han acordado se extinga y exonere de responsabilidad al deudor, el hecho que obstaculiza su ejecución debe ser constitutivo de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 148 una fuerza mayor o caso fortuito, es decir, debe tratarse de un hecho imprevisto e imprevisible, irresistible e insuperable.
Al explicar la noción de imposibilidad, el profesor Carbonnier dice que, para que sea exonerante, debe reunir dos condiciones: ―1º. La imposibilidad debe ser insuperable. La extrema dificultad de cumplir con el deber no lo dispensa; no es contradictorio con la esencia de la obligación que ésta sea pesada, onerosa, apabullante, mientras que ella no sea radicalmente imposible; 2º.
La imposibilidad debe ser objetiva. Una obligación que en sí misma es posible no deja de serlo porque ella resulta sobrepasando las fuerzas del individuo obligado. Cada uno suporta el riesgo de ser débil. Tal es, al menos, la regla‖93. En las consideraciones hechas en el punto anterior, se vio cómo el plazo final fue definido por acuerdo entre las partes, previa solicitud del contratista, quien en varias de ellas manifestó que estaba en posibilidad de entregar la totalidad de las obras el día 30 de junio de 2006.
Si no lo hizo, las dificultades en el montaje de las barandas, de placas tableros y niveles de agua bajos en la Ciénaga de la Virgen, no son circunstancias constitutivas de fuerza mayor y, por lo mismo, no tienen la virtud de exonerar al contratista de cumplir en tiempo con sus obligaciones. 5. Excepción proveniente de la imposibilidad de ejecución por razones ajenas al contratista.
Como se señaló en el punto anterior, las simples dificultades que hayan podido presentarse en el período final de ejecución de la obra, no son constitutivas de imposibilidad, en todo caso, no de una imposibilidad absoluta. El hecho cierto y concreto es que las obras no estuvieron terminadas el 30 de junio de 2006. La circunstancia de que el Interventor haya propuesto a el FONADE que ―evaluara la posibilidad de ampliar el plazo de dichos contratos y así terminar todas las obras faltantes‖, no significa que la entidad contratante tuviera que ampliar, una vez más, el plazo contractual. 6.
Excepción de imposibilidad técnico-financiera para terminar algunos acabados pendientes dentro del plazo contractual. La hace consistir en que el Consorcio se encontraba en una situación económica verdaderamente angustiosa, después del vencimiento del plazo contractual, dice el escrito de excepciones. Como puede observarse, la situación económica que haya podido presentarse ―después‖ del vencimiento del plazo, carece por completo de relevancia. La que haya podido presentarse con anterioridad, por las mismas razones expuestas al analizar las excepciones tercera, cuarta y quinta, es circunstancia subjetiva, sin entidad suficiente para constituirse en una imposibilidad de cumplir con entidad suficiente para liberar de responsabilidad al deudor.
Las dificultades en que se encuentre un deudor, no son constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito. 93 Droit civil / 4, Les Obligations, PUF, 9e. édition, Paris, 1976, p.
14. LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 149 Alega, también, para sustentar esta excepción, que hubo demora en la definición de ―la actividad de los andenes y las especificaciones de los separadores tipo New Jersey (la nueva ubicación de ellos)‖. Sin embargo, tal circunstancia no desvirtúa que otras actividades también estaban pendientes de ser ejecutadas al vencimiento del plazo contractual, cual es el caso del montaje de la placa tableros, que se hallaba al 90%.
Por las razones que se dejan expuestas, el Tribunal declarará imprósperas todas las excepciones propuestas por la demandada en reconvención, salvo la séptima, que solicita aplicar el principio de proporcionalidad de las sanciones, tesis que se acoge sobre la base de las consideraciones hechas para pronunciarse sobre las pretensiones de la contrademanda.
VI. COSTAS. El Código de Procedimiento Civil dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con fundamento en lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 392, ordinales 1° y 5° y 393, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, habida consideración de las pretensiones de la demanda que prosperan, se condenará a FONADE a rembolsar el setenta por ciento (70 %) de las costas en que incurrieron las sociedades convocantes, señalándose como agencias en derecho la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 269 705 800), que se tiene en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: 100 % de los gastos de presentación de la demanda ante la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 1 070 680. 50 % de los honorarios de los árbitros: $ 404 558 700. 50 % del IVA sobre los honorarios de los árbitros: $ 64 729 392. 50 % de los honorarios del Secretario: $ 67 426 450. 50 % del IVA sobre los honorarios del Secretario: $ 10 788 232. 50% de los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 67 426 450 50 % del IVA sobre los gastos de la Cámara de Comercio de LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 150 Bogotá: $ 10 788 232. 50 % de la partida de protocolización y gastos: $ 25 000 000. 50 % de los gastos del peritaje contable: $ 1 500 000. 50 % de los gastos del peritaje técnico: $ 10 500 000. Agencias en derecho: $ 269 705 800.
Total de las costas a favor de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A.: $ 933 493 936. De conformidad con lo expuesto, FONADE deberá rembolsar a GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. el setenta por ciento (70 %) de las costas en que incurrieron las convocantes, esto es la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCEINTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 653 445 755).
De otro lugar, para los efectos de los pagos que se ordenan en esta providencia las partes tendrán en cuenta el contenido de los escritos aportados por la convocante que obran a folios 313, 314, 335 a 339 del Cuaderno Principal No. 3 relativos a las cesiones de derechos efectuadas entre las sociedades convocantes, así como entre éstas y terceros.
CAPÍTULO TERCERO: DECISIÓN — PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE incumplió parcialmente, por ejecución tardía, el Contrato 2041723 celebrado el 26 de agosto de 2004 con GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE incumplió parcialmente, por inejecución, el Contrato 2041723 celebrado el 26 de agosto de 2004 con GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE es responsable de los incumplimientos del Contrato 2041723 celebrado el 26 de agosto de 2004 con GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A a los que se refieren las declaraciones que anteceden.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 151 CUARTO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, desestimar las demás pretensiones declarativas de la demanda principal, vale decir aquellas distinguidas con los numerales 2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.1.7., 2.1.8. y 2.1.9.
QUINTO. - Reconocer fundamento a la excepción denominada ―Inexistencia de Causa Legal de Ineficacia o Nulidad de las Estipulaciones Contractuales‖ y reconocer fundamento parcial a las excepciones denominadas ―Inexistencia de Presupuestos de Responsabilidad Contractual‖, ―Inexistencia de Mayores Valores y/o de Perjuicios Indemnizables‖ y ―El incumplimiento de la contratista del término del contrato.- La procedencia de la cláusula penal acordada‖, propuestas por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE.
SEXTO. - Declarar que carecen de fundamento las excepciones denominadas ―Naturaleza Jurídica de la Relación Contractual.- El régimen de derecho privado aplicable a los contratos de Fonade‖ y ―El Efecto vinculante del Contrato. Ausencia de los Requisitos de la Teoría de la Imprevisión‖, propuestas por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE.
SÉPTIMO. - Como consecuencia de las declaraciones que anteceden, condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE a pagar a GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., a título de reparación integral, las siguientes sumas de dinero: a. La suma de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVENTA Y OCHO PESOS ($ 5 525 838 098) por concepto de costos adicionales por equipos utilizados en la ejecución del contrato. b. La suma de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS ($ 2 563 832 213) por concepto del costo de las obras complementarias pendientes de acuerdo de precios y de pago. c. La suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 398 498 925) por concepto de mayores costos por cambio de año. d. La suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($ 367 363 710) por concepto de mayores costos por horas extras.
LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 152 e. La suma de VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($ 29 264 973) por concepto de intereses causados por la mora en el pago de facturas. f. La suma de TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($ 38 000 693) por concepto de mayores costos en celaduría. g. La suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS ($ 5 861 135) por concepto de intereses relativos a los cambios de barandas y demora en la aprobación de precios de las mismas. h. La suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS ($ 10 780 905) por concepto de mayores costos por concreto bombeado. i. La suma de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($ 12 304 986) por concepto de mayores costos por mortero en barrida en tubería en concreto bombeado. j. La suma de CUATROCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($ 401 247 879) por concepto de utilidad dejada de percibir durante el tiempo de mayor permanencia en la obra.
De conformidad con la pretensión distinguida con el número 2.2.2. de la demanda principal, las anteriores cifras se encuentran actualizadas a la fecha de esta providencia con el IPC. OCTAVO.- Desestimar los demás conceptos y pretensiones de condena de la demanda principal. NOVENO.- Declarar que GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. incumplieron la obligación de entregar la totalidad de las obras objeto del contrato de Obra No. 2041723, el día del vencimiento del término contractual, esto es, el 30 de junio de 2006, con el alcance precisado en las consideraciones de esta providencia. DÉCIMO.- En consecuencia, declarar que GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. incurrieron en la cláusula penal pecuniaria incorporada en la Cláusula Décima del Contrato de No. 2041723 por el monto precisado en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMO PRIMERO.- Como consecuencia de las declaraciones que anteceden, condenar en forma solidaria a GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. a pagar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 153 DOCE PESOS ($ 13 795 412), por concepto de la proporción de la cláusula penal aplicable junto con los intereses de mora causados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMO SEGUNDO.- Declarar que GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. son solidariamente responsables de los perjuicios causados al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE en exceso de aquellos que fueron estimados en forma anticipada en la cláusula penal pecuniaria, por el incumplimiento del contrato de obra No. 2041723.
DÉCIMO TERCERO. - Como consecuencia de la declaración que antecede, condenar en forma solidaria a GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. a pagar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($ 254 445 783) por concepto de los perjuicios causados en exceso de aquellos que fueron estimados en forma anticipada en la cláusula penal pecuniaria, por el incumplimiento del contrato de obra No. 2041723, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMO CUARTO.- Reconocer fundamento a la excepción denominada ―Excepción de aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones‖, propuesta por GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. a la demanda de reconvención. DÉCIMO QUINTO.- Desestimar por falta de fundamento las demás excepciones propuestas por GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. a la demanda de reconvención, denominadas ―Ineptitud sustantiva de las pretensiones de la demanda por falta de agotamiento de la etapa prejudicial de planteamiento por Fonade al Contratista, de la controversia, en orden a promover el arreglo por acuerdo directo entre las partes, presupuesto habilitante para tener aptitud de convocatoria del arbitramento según la cláusula compromisoria contractual‖, ―Excepción de contrato no cumplido por la demandante en reconvención‖, ―Excepción proveniente de los eventos de alea anormal a que fueron sometidas las demandadas en la ejecución del contrato de que trata la solicitud de convocatoria‖, ―Excepción de ineficacia de la cláusula contractual de plazo imposible en la ejecución del contrato de que trata la solicitud de convocatoria‖, ―Excepción proveniente de la imposibilidad de ejecución por razones ajenas al contratista‖ y ―Excepción de imposibilidad técnico-financiera para terminar algunos acabados pendientes dentro del plazo contractual‖.
DÉCIMO SEXTO. - Condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO — FONADE a pagar a GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 653 445 755) por LAUDO ARBITRAL Tribunal de Arbitraje de GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A. contra FONADE 154 concepto del setenta por ciento (70 %) del valor de las costas reembolsables en que incurrieron las sociedades convocantes, de conformidad con la liquidación efectuada en el acápite correspondiente de esta providencia. DÉCIMO SÉPTIMO.- Disponer que las sumas cuyo pago se decreta en esta providencia deberán pagarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha del presente laudo.
Vencido dicho plazo, se causarán intereses de mora a la máxima tasa legal comercial autorizada, hasta la realización efectiva del pago. DÉCIMO OCTAVO.- Declarar que no prosperan las objeciones por error grave formuladas por las partes al peritaje contable y al peritaje técnico. DÉCIMO NOVENO.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario.
VIGÉSIMO. - Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, y copias simples al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. VIGÉSIMO PRIMERO.- Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente cuenta razonada a las partes de la suma depositada para gastos de funcionamiento y protocolización. La anterior providencia quedó notificada en audiencia. Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).
FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES Presidente GUILLERMO BENAVIDES MELO Árbitro FELIPE NAVIA ARROYO Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Secretario