Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. Contra BAVARIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el Laudo que resuelve las diferencias surgidas entre CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. (en adelante “CCL”) y BAVARIA S.A. (en adelante “BAVARIA”).
CAPÍTULO I:
ANTECEDENTES
1. LAS CONTROVERSIAS Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el Contrato de Operación Logística No. 2008-01099 suscrito por las partes el 29 de septiembre de 2008.
2. LAS PARTES DEL PROCESO La convocante y demandante dentro del presente trámite es CCL, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. La convocada y reconviniente es BAVARIA S.A., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá.
3. EL PACTO ARBITRAL Las partes adujeron como tal el contenido en la cláusula trigésima primera del Contrato de Operación Logística No. 2008-01099 de fecha 29 de septiembre de 2008. El texto de dicho pacto es el siguiente: Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 2 “TRIGÉSIMA PRIMERA.- Toda diferencia que surja entre La Empresa (BAVARIA S.A.) y el Operador Logístico (CCL) con ocasión del presente contrato, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros que se designarán de común acuerdo por las partes o en su defecto por el órgano competente del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, siguiendo para este caso todas las disposiciones legales sobre la materia.
El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. y la convocatoria se presentará ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos que ocasione el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida”.
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 1) El día 16 de diciembre de 2009 CCL solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra BAVARIA (folios 1 a 22 del cuaderno principal No. 1). 2) Las partes de común acuerdo designaron a los suscritos árbitros, quienes aceptamos oportunamente. 3) El día 1º de julio de 2010 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto No. 1, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a BAVARIA. 4) La convocada fue notificada el día 27 de julio de 2010 y se le corrió el traslado de ley. 5) Después de confirmarse el auto admisorio de la demanda con ocasión del recurso de reposición que contra el mismo interpuso BAVARIA, ésta dio respuesta a la demanda mediante escrito radicado el día 13 de septiembre de 2010 y, simultáneamente, con escrito de esa misma fecha, formuló demanda de reconvención. 6) Por Auto No. 4 del 17 de septiembre de 2010 el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado a la parte convocante, quien se notificó de aquella providencia el 27 de septiembre siguiente. 7) El 11 de octubre de 2010 CCL dio respuesta a la demanda de reconvención. 8) De las mutuas excepciones se corrió traslado a las partes convocante y convocada, quienes se pronunciaron mediante escritos radicados el 19 y 20 de octubre DE 2010, respectivamente. 9) En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2010, pero se dio por concluida y fracasada, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 3 10) En esa misma oportunidad el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente consignadas por ellas. 11) El 30 de noviembre de 2010 CCL reformó la demanda principal, la cual fue admitida mediante Auto No. 9 del 2 de diciembre de 2010. 12) Con escrito del 10 de diciembre siguiente BAVARIA dio respuesta a la mencionada reforma de la demanda principal con la formulación de excepciones, de las cuales se corrió traslado a la convocante, quien guardó silencio en esta ocasión. 13) La primera audiencia de trámite se inició el día 2 de diciembre de 2010, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 8, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.
Tras la contestación de la reforma de la demanda y de su correspondiente traslado, la mencionada primera audiencia de trámite se reanudó el 20 de enero de 2011 y en esta oportunidad, por Auto No. 10, el Tribunal decretó pruebas del proceso y señaló audiencias para practicarlas. 14) Entre el 1º de febrero de 2011 y el 13 de diciembre de 2012 se instruyó el proceso. 15) El día 11 de febrero del presente año tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos. 16) El presente proceso se tramitó en cuarenta y siete (47) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda principal y su reforma; integró el contradictorio; admitió la demanda de reconvención; surtió los traslados de ley; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió las solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 17) Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 20 de enero de 2011, el plazo legal y contractual para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 20 de julio del mismo año. No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 21 y el 31 de enero de 2011 (acta 7); entre el 2 y el 9 de febrero de 2011 (acta 8); entre el 9 y el 20 de febrero de 2011 (acta 9); entre el 25 de febrero y el 2 de marzo de 2011 (acta 10); entre el 4 y el 8 de marzo (acta 11); entre el 10 y el 21 de marzo de 2011 (acta 12); entre el 31 de marzo y el 10 de abril de 2011 (acta 14); entre el 12 de abril y el 10 de mayo de 2011 (acta 15); entre el 12 y el 16 de mayo de 2011 (acta 16); entre el 18 y el 29 de mayo de 2011 (acta 17); entre el 31 de mayo y el 12 de junio de 2011 (acta 18); entre el 14 de junio y el 11 de julio de 2011 (acta 19); entre el 19 de julio y el 15 de agosto de 2011 (acta 20); entre el 17 y el 24 de agosto de 2011 (acta 21); entre el 6 y el 25 de septiembre de 2011 (acta 23); entre el 28 de septiembre y el 30 de octubre de 2011 (acta 25); entre el 1 y el 27 de noviembre de 2011 (acta 26); entre el 7 de diciembre de Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 4 2011 y el 22 de enero de 2012 (acta 27); entre el 31 de enero y el 7 de febrero de 2012 (acta 28); entre el 30 de marzo y el 25 de abril de 2012 (acta 32); entre el 27 de abril y el 14 de mayo de 2012 (acta 33); entre el 16 y el 30 de mayo de 2012 (acta 34); entre el 1 y el 26 de junio de 2012 (acta 35); entre el 28 de junio y el 4 de julio de 2012 (acta 36); entre el 17 de julio y el 7 de agosto de 2012 (acta 37); entre el 9 de agosto y el 11 de septiembre de 2012 (acta 38); entre el 21 de septiembre y el 25 de octubre de 2012 (acta 40); entre el 27 de octubre y el 14 de noviembre de 2012 (acta 41); entre el 16 de noviembre y el 12 de diciembre de 2012 (acta 42); entre el 14 de diciembre de 2012 y el 10 de febrero de 2013 (acta 43); entre el 12 de febrero y el 14 de abril de 2013 (acta 44); y entre el 23 de abril y el 15 de mayo de 2013 (acta 46).
En estas condiciones, el término antes mencionado debe considerarse adicionado en 696 días calendario, lo que extiende el plazo para fallar hasta el día 28 de junio de 2013 y, por tanto, este laudo se profiere en tiempo oportuno.
5. LA DEMANDA DE CCL Y SU CONTESTACIÓN 5.1. Las pretensiones de la demanda principal En su demanda CCL solicitó las siguientes declaraciones y condenas: 5.1.1. En la demanda inicial: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRINCIPALES. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES. Relativas al pago de la tarifa básica PRIMERA (1ª).- se declare que BAVARIA S.A. está obligado a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., el valor íntegro correspondiente a la tarifa pactada en el Contrato de Operación Logística No. 2008-0199 acordado entre las partes, como contraprestación por los servicios prestados, correspondientes a las facturas a las que se refiere el Hecho 1.2 de la demanda.
SEGUNDA (2ª).- Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, se condene a BAVARIA S.A., a pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A. la suma total de $5.294.021.643 o la mayor que por dicho concepto se acredite en el proceso. Las sumas anteriores se actualizarán desde que se causaron y hasta la fecha del Laudo.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 5 SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES. Relativas al pago de los costos adicionales PRIMERA (1ª).- Se declare que BAVARIA S.A. está obligado a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. el valor de los Costos Adicionales en que la DEMANDANTE incurrió para el cumplimiento del contrato de Operación Logística No. 2008-01099, de conformidad con las facturas expedidas por CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. a cargo de la DEMANDADA, a las que se refiere el hecho 2.3 de la demanda.
SEGUNDA (2ª).- Como consecuencia de la declaración anterior o de una similar, se condena a BAVARIA S.A. a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. la suma total de $1.725’919.837 ó la mayor que se acredite en el proceso. Las sumas anteriores se actualizarán desde que se causaron y hasta la fecha del Laudo. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES Relativas al pago del ajuste por revisión de volúmenes PRIMERA (1ª).- Se declare que BAVARIA S.A. está obligado a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., la suma correspondiente al valor pactado en el Parágrafo Quinto de la Cláusula Octava del Contrato de Operación Logística No. 2008-01099, de conformidad con las facturas expedidas por Corporación Colombiana de Logística S.A., a las que se refiere el hecho 3.2 de la demanda.
SEGUNDA (2ª).- Como consecuencia de la declaración anterior o de una similar, se condene a BAVARIA a pagar a la demandante CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., la suma de $770’789.963 o la mayor que se acredite en el proceso. Las sumas anteriores se actualizarán desde que se causaron y hasta la fecha del Laudo. PRETENSIONES PRINCIPALES COMUNES A CADA UNA DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES ANTERIORES.
PRIMERA (1ª).- Se declare que BAVARIA S.A., está obligado a pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A., el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente a los valores mencionados en la Pretensión Segunda Principal de cada uno de los grupos de pretensiones principales. SEGUNDA (2ª).- Se condene a BAVARIA a pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A. intereses moratorios comerciales a la máxima tasa legal permitida, sobre los valores mencionados en la Pretensión Segunda Principal de cada uno de los grupos de pretensiones principales desde la fecha en que se hizo exigible cada una de dichas sumas y hasta la fecha del Laudo.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 6 TERCERA (3ª).- Disponer que el pago de las condenas, deberá hacerlo BAVARIA a la demandante, dentro de los cinco días siguientes al de ejecutoria del Laudo y que, en caso de mora, se causarán y pagarán intereses sobre dichas sumas, a la tasa comercial moratoria más alta.
CUARTA (4ª).- Se condene a la demandada al pago de las costas. 5.1.2. En la reforma de la demanda: PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES Relativas a las pérdidas de inventario, envases y canastas alegadas por Bavaria S.A. Si el Tribunal negare total o parcialmente el primer grupo de pretensiones, deberá declarar probadas las siguientes pretensiones, total o parcialmente, en la misma cuantía en que se denieguen respecto de dicho primer grupo de pretensiones principales.
PRIMERA (1ª).- Que se declare que Bavaria S.A. incumplió con el deber secundario que exige la buena fe en el desarrollo y ejecución de los contratos, al no efectuar reclamación a su aseguradora por las pérdidas sufridas durante la ejecución del contrato por parte de Corporación Colombiana de Logística S.A. SEGUNDA (2ª).- Que se declare que Bavaria S.A. incumplió el Contrato de Operación Logística celebrado entre las partes (No. 2008-01099), en la medida en que omitió su deber de información de manifestar a Corporación Colombiana de Logística S.A. la situación fáctica que rodeaba la ejecución del contrato en los diversos Centros de Distribución de Bavaria S.A. y de la cual tenía pleno conocimiento.
TERCERA (3ª).- Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a Bavaria S.A. a pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A. los perjuicios generados por el incumplimiento respectivo, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso. AL CAPÍTULO “PRETENSIONES PRINCIPALES COMUNES A CADA UNA DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES ANTERIORES” se agrega la siguiente QUINTA (5ª).- Que en relación con la condena de intereses a Bavaria S.A., se efectúe la capitalización de los mismos en la medida en que se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, de conformidad con lo establecido por el artículo 886 del Código de Comercio. 5.2.
Fundamentos de Hecho de la Demanda Principal En su demanda CCL expuso los siguientes hechos en que funda sus pretensiones: Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 7 5.2.1. En la demanda inicial: “GENERALES.
I. El 29 de septiembre de 2008, Bavaria y CCL firman el contrato de operación logística No. 2008-01099. II. CCL ha cumplido y está cumpliendo con sus obligaciones derivadas del contrato de operación logística No. 2008-01099. III. CCL ha desarrollado toda la operación contratada, respecto de cada uno de los centros de distribución de Bavaria.
IV. CCL ha sido reconocida por Bavaria como su mejor operador logístico. 1.
HECHOS RELATIVOS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES, RELACIONADOS CON EL PAGO DE LA TARIFA BÁSICA. La ejecución del contrato de Operación Logística No. 2008-0199 1.1 El Contrato, en su cláusula octava, establece las siguientes tarifas básicas que regirán el Contrato así: OCTAVA: TARIFAS.- Las tarifas pactadas por los servicios incluidos en este contrato se expresan a continuación: TARIFA DE OPERACIÓN LOGÍSTICA: Tabla de tarifa de Operación Logística Ítem Descripció n TARIFA Observacione s 1.1 Techo CIENTO SESENTA Y SIETE PESOS ($167,00) por caja despachada.
Estas tarifas incluyen el 100% de la Compensación variable. 1.2 Autosur CIENTO SETENTA Y UNO PESOS ($171,00) por caja despachada. 1.3 Neiva CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS ($174,00) por caja despachada. 1.4 Barranquilla CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS ($165,00) por caja despachada. 1.5 Cartagena CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS ($193,00) por caja despachada. 1.6 Santa Marta DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($263,00) por caja despachada. 1.7 Sincelejo DOSCIENTOS CUATRO PESOS ($204,00) por caja despachada. 1.8 Valledupar TRESCIENTOS TRECE PESOS ($313,00) por caja despachada. 1.9 Girardot CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($188,00) por caja despachada. 1.10 Honda DOSCIENTOS SETENTA PESOS ($270,00) por caja despachada Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 8 1.1] Ibagué DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($273,00) por caja despachada 1.12 Villavicencio CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($159,00) por caja despachada 1.13 Pereira DOSCIENTOS TREINTA Y UNO PESOS ($231,00) por caja despachada 1.14 Popayán TRESCIENTOS DOCE PESOS ($312,00) por caja despachada 1.15 Tibasosa CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS ($156,00) por caja despachada La tarifa de operación logística descrita en la tabla anterior INCLUYE: 1.
Mano de obra correspondiente a: (a) salarios, prestaciones y dotación para la operación del Centro de Distribución, lo que comprende: - procesos de cargue y descargue de vehículos, - devoluciones y cambios, - realización y control de inventarios, - derrame de productos, - revisión de los sellos de los vehículos, - revisiones aleatorias del cargamento de los vehículos, - manejo de residuos y basuras, - “picking”, - clasificación de envase revuelto que llega del mercado, - recepción del producto y entrega de envase en las líneas de producción, - devolución de envase, - supervisión de la operación, - manejo de indicadores solicitados por La Empresa, - control en la entrada y salida de los vehículos; 2.
Costo fijo, variable y combustible para los montacargas; 3. Carpe y descarpeº de los botelleros: i. mano de obra y ii. sellos de seguridad; 4. Fumigación y control de plagas; 5. Licencias de software necesarias; 6. Servicios públicos de la bodega; 7. Servicio de vigilancia; 8. Apoyo administrativo; 9. Reconocimiento de la rotura (0.005%) sobre las cajas facturadas del mes; 10.
Reparación de estibas; 11. Papelería; Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 9 12. Pólizas contractuales; 13. Inversiones; 14. Impuestos de cada zona, 15. Pago de tornaguías y 16. AIU del Operador Logístico. 1.2.
Por la ejecución de las actividades señaladas y teniendo en cuenta las tarifas pactadas, CCL emitió las facturas correspondientes, según se relacionan en el anexo que se acompaña a esta demanda, sin perjuicio de aquéllas que se hayan producido con posterioridad a la elaboración de este documento. 1.3. Bavaria no pagó la totalidad de las facturas señaladas e hizo “descuentos” no autorizados por CCL. 1.4.
Los valores entregados por BAVARIA deberán imputarse a las facturas mencionadas según el orden establecido en la ley. 1.5. Bavaria está en mora de pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A., el valor correspondiente a las facturas mencionadas, junto con el valor del IVA respectivo, actualización o reajuste e intereses comerciales moratorios y demás accesorios a que haya lugar. 2.
HECHOS RELATIVOS AL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADOS CON EL PAGO DE LOS COSTOS ADICIONALES 2.1. De otra parte, se pactaron tarifas adicionales para algunos conceptos no incluidos en la tarifa básica, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte de la misma cláusula octava del contrato. 2.2. Posteriormente las tarifas señaladas (básica y adicional) fueron modificadas en diversas ocasiones, durante el desarrollo del contrato. 2.3.
Por los costos adicionales incurridos para adelantar la operación de Bavaria Corporación Colombiana de Logística emitió diversas facturas a cargo de BAVARIA, las cuales no han sido pagadas: 2.4. Bavaria no pagó la totalidad de las facturas señaladas e hizo “descuentos” no autorizados por CCL. 2.5. Los valores entregados por BAVARIA deberán imputarse a las facturas mencionadas según el orden establecido en la ley. 2.6.
Bavaria está en mora de pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A., el valor correspondiente a las facturas mencionadas, junto con el valor del IVA respectivo, actualización o reajuste e intereses comerciales moratorios y demás accesorios a que haya lugar. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 10 3.- HECHOS RELATIVOS AL TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES, RELATIVAS AL PAGO DEL AJUSTE POR REVISIÓN DE VOLÚMENES 3.1.
Además, durante el desarrollo del contrato, de conformidad con lo estipulado por las partes en el Parágrafo Quinto de la Cláusula Octava del Contrato, CCL cobró a Bavaria el valor total correspondiente a las desviaciones entre los volúmenes presupuestados y los volúmenes reales. 3.2. Por las citadas desviaciones Corporación Colombiana de Logística emitió las respectivas facturas a cargo de BAVARIA, las cuales no han sido pagadas: 3.3.
Bavaria no ha pagado estos valores íntegramente, en la medida en que considera que solo deben pagar la desviación pero únicamente sobre la desviación que exceda del 8% siendo que la cláusula establece que el ajuste se efectuará cuando la desviación absoluta entre los volúmenes presupuestados y los volúmenes reales exceda del 8%. 3.4.
Bavaria no ha pagado la totalidad de las facturas señaladas e hizo “descuentos” no autorizados por CCL. 3.5. Los valores entregados por BAVARIA deberán imputarse a las facturas mencionadas según el orden establecido en la ley. 3.6. Por todo lo anterior, Bavaria está en mora de pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A., el valor correspondiente a las facturas mencionadas, junto con el valor del IVA respectivo, actualización o reajuste e intereses comerciales moratorios y demás accesorios a que haya lugar. 5.2.2.
En la reforma de la demanda: 4.
HECHOS RELATIVOS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS RELACIONADAS CON LOS DESCUENTOS DE BAVARIA FRENTE A LAS PÉRDIDAS DE MERCANCÍA, ENVASES Y CANASTAS La operación logística de Bavaria antes de CCL 4.1 Con anterioridad al inicio de la relación con CCL, la operación en los centros de distribución más importantes de Bavaria S.A. era manejada por diversas entidades, así: Centro de Distribución OPERADOR ANTERIOR AUTOSUR COODISER BARRANQUILLA ALMACENAR CARTAGENA ALMACENAR GIRARDOT ALMACENAR HONDA COODISER CTA.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 11 IBAGUE NUEVO MONTERIA NUEVO NEIVA COODISUR CTA. PEREIRA COOPELBA CTA. S MARTA COOPERATIVA SERVICIOS LOGISTICOS CSL. SINCELEJO ALPRERCOOP TECHO BAVARIA – SERDAN TIBASOSA ALMINREDES CTA.
V/DUPAR COOPERATIVA SERVICIOS LOGISTICOS CSL. VCENCIO ALMACENAR POPAYAN AS&L 4.2 Durante estas operaciones se presentaron grandes pérdidas de inventario, ocasionadas, según hemos conocido últimamente, por bandas delincuenciales organizadas. 4.3 Bavaria nunca informó de estas pérdidas a CCL previamente a la celebración del contrato, ni durante la ejecución del mismo.
El manejo del sistema de contabilización de Inventarios 4.4 Para el manejo de Inventarios de Bavaria, se utilizaba un sistema de contabilización de inventarios a través del programa SAP. 4.5 El sistema SAP tenía diversos usuarios que podían ingresar información al programa y modificar la información que se ingresa al sistema. 4.6 Algunos funcionarios de CCL tenían acceso, pero limitado, para el ingreso de información al sistema de contabilización de inventarios a través del programa SAP. 4.7 Los funcionarios de CCL, unidos, no tenían acceso completo al sistema para el ingreso y modificación de la información en el sistema.
Lo tenían pero limitado. 4.8 Funcionarios de Bavaria tenían acceso ilimitado al sistema de contabilización de inventarios a través del programa SAP. 4.9 Los Funcionarios de Bavaria, unidos, podían tener acceso completo al sistema para el ingreso y modificación de la información en el sistema de contabilización de inventarios a través del programa SAP. 4.10 Bavaria efectuó descuentos a CCL de conformidad con la información existente en el sistema SAP. 4.11 La información del SAP presentaba inconsistencias frente a la realidad de la operación. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 12 Los seguros que Bavaria debía tener contratados 4.12 De conformidad con lo establecido en el contrato (cláusula 11.4) CCL debía tener una póliza de todo riesgo por valor máximo de US$100,000, toda vez que la aseguradora de Bavaria asumiría todo evento con costo superior a este valor. 4.13 La aseguradora renunciaría al derecho de subrogación contra CCL. 4.14 En varias ocasiones CCL solicitó a Bavaria que efectuara la reclamación respectiva a su aseguradora. 4.15 Bavaria ni siquiera dio respuesta a los múltiples requerimientos de CCL sobre el particular. 4.16 Bavaria nunca efectuó reclamación a su aseguradora, no obstante poner a su disposición toda la información sobre el particular. 4.17 Según la información verbal otorgada, ello se debió a que Bavaria no iba a generar siniestros a su póliza pues esto le implicaría un aumento en la prima y que, además, era responsabilidad única de CCL. 5.3.
La oposición de BAVARIA BAVARIA se opuso a las pretensiones de la demanda principal y formuló las siguientes excepciones de “Pago”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva en lo concerniente al Centro de Distribución de Montería” e “Inexistencia de hechos que puedan ser representativos de riesgos asegurables en los descuentos hechos por Bavaria S.A. al operador logístico”. 5.4.
La respuesta a los hechos de la demanda principal En su contestación a la demanda principal BAVARIA se pronunció de la siguiente manera: 5.4.1. Frente a los hechos de la demanda inicial: A) A los denominados "generales": Al hecho I. Es cierto en cuanto a la fecha de suscripción del contrato. Al hecho II. No es cierto en ninguna de sus partes: El operador logístico, ni cumplió con todas las obligaciones derivadas del contrato, ni tampoco las cumple en la actualidad, pues el contrato ya terminó. Al hecho III.
No es cierto. Al hecho IV. No es cierto. El "reconocimiento" del que en este hecho se habla es anterior a la suscripción y ejecución del contrato número 2008— 01099, en torno del cual gira la presente litis. Lo que en cambio es pertinente destacar es el hecho consistente en que durante la ejecución del contrato 2008—01099, el operador logístico aceptó Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 13 su inexperiencia y falta de conocimiento para la prestación de los servicios contratados.
En efecto, entre otras pruebas, en el acta de conciliación de inventario de producto terminado, suscrita por los señores Juan Darío Montaño y Juan Carlos Borrero, funcionarios al servicio del operador logístico, el 20 de marzo de 2009, se lee lo siguiente: "Dentro de las causas identificadas se encuentran: "La inexperiencia y falta de conocimiento del proceso por parte de CCL tanto en la parte documental (facturas de traslados erradas, contingencias sin legalizar, errores en devoluciones) como en la parte de administración de inventario (errores en conteo, consolidación y digitación).
"Falta de destreza en investigación y seguimiento a las diferencias de inventario así como del manejo del sistema SAP". B) a los denominados "HECHOS RELATIVOS AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADOS CON EL PAGO DE LA TARIFA BASICA": Al hecho 1.1 Es cierto. Se aclara que el operador logístico reproduce acá de manera parcial la cláusula octava, pues en ella también constan tarifas adicionales.
Al hecho 1.2. No es cierto como aparece redactado, pues del denominado "anexo 47" no es posible establecer cuáles fueron las facturas que el operador logístico emitiera por la "ejecución de las actividades" contratadas. Respecto del mencionado anexo 47 de la demanda, que en este hecho se cita, es necesario observarle al Tribunal que: a) Los datos ofrecidos para estructurar la sumatoria final que en el anexo 47 se propone son insuficientes, pues no comprenden, en algunos casos, todos los ítems consignados en las respectivas facturas; a mas de que la numeración de las facturas, en algunos casos, tampoco resulta ser exacta.
Basta con detallar las facturas para constatar una cosa y la otra. b) En ese mismo anexo se mencionan —y se adjuntan como anexos de la demanda— facturas correspondientes al Centro de Distribución de Montería, que pertenece a "Cervecería Unión S. A.", empresa que por ser la beneficiaria de los mismos, siempre pago los servicios al operador logístico: En las facturas traídas con la demanda, tocantes con el mencionado Centro de Distribución, aparecen los sellos de "Cervecería Unión S. A.".
La circunstancia de haberse hecho aparecer en una de las modificaciones al contrato de operación Logística el CD de Montería fue un error, reconocido por ambas partes, es decir, por Bavaria S. A y por el operador logístico. Por consiguiente, Bavaria no es la legitimada en la causa para discutir las pretensiones del operador logístico en lo que tiene que ver con el Centro de Distribución del que se viene haciendo merito.
Al hecho 1.3. No es cierto. Bavaria pago lo que debía pagar de acuerdo con el contrato, con exclusión, se repite, de lo atañedero al Centro de Distribución de Montería, de propiedad de "Cervecería Unión S. A.". E hizo los descuentos correspondientes según lo previsto en el contrato y con la Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 14 anuencia del operador logístico.
Todo lo cual aparece descrito en el cuadro "Resumen de los registros contables y pagos efectuados por Bavaria S. A. a Corporación Colombiana de Logística S. A. (CCL) en desarrollo del contrato 2008-01099", que se incluye como anexo de la respuesta. De otro lado, el hecho al que se da respuesta es vago, a mas de contradictorio: Lo primero, porque en contravía de lo que expresa, no "señala" (es decir, determina, fija o distingue) ninguna factura.
Lo segundo porque si, como se afirma, Bavaria no habría pagado "La totalidad de las facturas señaladas", no se ve como, al tiempo, también habría efectuado "descuentos no autorizados" por el operador logístico. Por lo demás, el Tribunal deberá tomar nota de lo acordado en las actas de conciliación del 20 de marzo de 2009, que se acompañan al presente escrito.
Al hecho 1.4. No se trata de un hecho que deba responder mi representada. Solo es una aspiración del operador logístico. Al hecho 1.5. No es cierto. Tampoco lo es que se hayan mencionado las facturas por las cuales se presenta la supuesta mora. C) A los denominados "HECHOS RELATIVOS AL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES, RELACIONADOS CON EL PAGO DE LOS COSTOS ADICIONALES": Al hecho 2.1.
No es cierto. La tarifa básica comprendía todas las actividades contratadas; en consecuencia, solicito al Tribunal estarse al contenido de la clausula OCTAVA del contrato. Al hecho 2.2. No es cierto como aparece redactado. El operador logístico no especifica las modificaciones a las que se refiere, lo que, por su vaguedad, contrasta con lo expuesto en el hecho 1.1.
Al hecho 2.3. No es cierto como aparece redactado. El operador logístico no especifica "las diversas facturas" a las que se alude en el hecho. Al hecho 2.4. No es cierto. Bavaria pagó lo que debía pagar de acuerdo con el contrato, con exclusión, se repite, de lo que se refiere al Centro de Distribución de Montería, de propiedad de "Cervecería Unión S. A.".
E hizo los descuentos correspondientes según lo previsto en el contrato y con la autorización del operador logístico. Todo lo cual aparece descrito en el cuadro "Resumen de los registros contables y pagos efectuados por Bavaria S. A. a Corporación Colombiana de Logística S. A. (CCL) en desarrollo del contrato 2008-01099", que se incluye como anexo de la presente respuesta.
De otro lado, el hecho, contrario a lo que anuncia, no "señala" (es decir, determina, fija o distingue) ninguna factura. Y si, como se afirma, Bavaria no habría pagado "La totalidad de las facturas señaladas", no se ve como, al tiempo, también habría realizado "descuentos no autorizados" por el operador logístico. Al hecho 2.5. No se trata de un hecho, sino de una aspiración del operador logístico.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 15 Al hecho 2.6. No se trata de un hecho, sino de una alegación del operador logístico. D) A los denominados "HECHOS RELATIVOS AL TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES. RELATIVAS AL PAGO DEL AJUSTE POR REVISIÓN DE VOLÚMENES": Al hecho 3.1.
No es cierto como aparece redactado, pues una cosa es que el operador logístico hubiese cobrado un cierto valor por las desviaciones de las que habla y otra muy diferente, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Quinto de La clausula Octava del contrato, que Bavaria estuviese obligada a pagarle lo por él reclamado. Al hecho 3.2.
En el anexo 47 de la demanda no se sabe cuáles son las facturas que en este hecho se mencionan. De todas maneras, lo niego para que se pruebe. No es irrelevante añadir que este hecho es contradictorio con el que subsigue, porque mientras que aquí se dice que las facturas no han sido pagadas, en el hecho que viene a continuación se afirma que los valores no han sido pagados íntegramente.
Al hecho 3.3. Como ya se dijo en la respuesta al hecho anterior, lo que en el comienzo de este hecho se dice, no guarda coherencia con lo inmediatamente afirmado. Lo restante del hecho no pasa de ser una simple alegación del operador logístico. Bavaria S.A. le dio cabal cumplimiento al contrato en todos sus aspectos. Al hecho 3.4. No es cierto.
El operador logístico no determina cual sea la totalidad de las facturas señaladas. Además, por razón de la naturaleza y alcance del parágrafo Quinto de la clausula Octava, no había lugar a descuentos. Al hecho 3.5. No se trata de un hecho, sino de una aspiración del operador logístico. Al hecho 3.6. No se trata de un hecho sino de una alegación del operador logístico. 5.4.2.
Frente a los hechos de la reforma de la demanda: Al hecho 4.1: Se trata de un hecho que nada tiene que ver con el presente litigio. De todas formas, lo niego para que se pruebe. Al hecho 4.2: Al igual que el anterior, es un hecho impertinente. Lo niego categóricamente. Al hecho 4.3: Bavaria S.A. no solo le informó sino que le permitió al operador logístico que llevara a cabo las investigaciones y los estudios que juzgase indispensables en los Centros de Distribución que le permitiesen prestar el servicio ofrecido con la idoneidad requerida para el caso.
Es claro que, en razón tanto de la propuesta por él presentada como por el carácter profesional que le incumbía, el operador logístico tenía, muto proprio, que Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 16 empaparse de los antecedentes y, en general, de las circunstancias que pudieran incidir en el cabal cumplimiento de las obligaciones a las que contractualmente se comprometiera.
Al hecho 4.4: No es cierto como aparece redactado pues el manejo de inventarios no dependía exclusivamente del denominado programa SAP, el que representaba un punto de referencia para los efectos del control de existencias físicas en los centros de distribución. Al hecho 4.5: No es cierto como aparece redactado: El manejo del sistema SAP estaba – y está – destinado, entre otras cosas, a controlar la existencia de productos, envases, canastas, etc., en los distintos Centros de Distribución de Bavaria S.A. A los hechos 4.6 y 4.7: Se trata, en ambos, de hechos vagos, pues el operador logístico no puntualiza en qué consistía la limitación del acceso de la que en ellos se habla.
De todas maneras, importa señalar que el acceso de los funcionarios de CCL al programa SAP tenía como objetivo el cumplimiento de las obligaciones contractualmente adquiridas, como no podía ser de otra manera. A los hechos 4.8 y 4.9: Al igual que en los dos anteriores, se está ante hechos vagos, pues esta vez no se puntualiza la falta de límites para el acceso del programa SAP por parte de los funcionarios de Bavaria, cuya intervención, viene al caso denotarlo, estaba orientada a establecer el cumplimiento o el incumplimiento de las obligaciones que contractualmente contrajera el operador logístico.
Al hecho 4.10: No es cierto como aparece redactado. Los descuentos al operador logístico no fueron realizados “de conformidad con la información existente en el sistema SAP”, como en este hecho se afirma, pues el programa SAP era solo el referente para la realización de los inventarios, siendo estos – como no podía ser de otra manera – los que venían a mostrar las inconsistencias y faltantes.
Al hecho 4.11: En el hecho no se puntualizan las inconsistencias a las que se alude. Debe, si, señalarse, que hubo un inadecuado manejo del programa por parte del operador logístico. A ese inadecuado manejo del programa es necesario añadirle la ineficacia en el cumplimiento de las obligaciones del operador logístico atañederas a la administración de los centros de distribución, en particular a su obligación de control y guarda desde el momento de la recepción de los camiones hasta la salida de los mismos.
Al hecho 4.12: Me atengo al contenido de la cláusula. Al hecho 4.13: Al igual que el anterior, me atengo a lo que reza la cláusula. Al hecho 4.14: Si de conformidad con los contratos de seguro hubo siniestros cuyos pagos han debido ser reclamados, por razón de la cuantía de los mismos la gestión correspondiente le incumbía al operador logístico.
Consecuentemente, las solicitudes a Bavaria S.A. estaban fuera de lugar. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 17 A los hechos 4.15 y 4.16: Por lo reseñado en la respuesta inmediatamente anterior, Bavaria S.A. no tenía porqué responder las solicitudes que le elevara el operador logístico.
Con tanta mayor razón cuanto que en reunión verificada el día 4 de julio de 2009, con la asistencia de Germán Niño, Oscar Eduardo Mateus, Manuel Lombana, Arturo Girón, Jorge Ariza, Luz Marina Abello, Julieta Cobo, Nadia Olea, Martha Rojas y Luis Alfredo Romero, y con vista en el clausulado de los contratos de seguros, quedó establecido, con un pleno conocimiento de todos los concurrentes que los faltantes en los inventarios, por constituir “pérdidas inexplicables”, no encajaban dentro de los riesgos asegurados y que, por lo mismo, no eran representativos de siniestros.
De otro lado, acorde con la respuesta dada al hecho 4.13, si desde el punto de vista de los contratos de seguros hubo siniestros por los qué reclamar, la gestión pertinente la ha debido realizar el operador logístico. Por lo demás, la existencia de contratos de seguros, no eximía al operador logístico de su propia responsabilidad: Al fin y al cabo él era, precisamente, el operador logístico de los centros de distribución. Al hecho 4.17: Se trata de una afirmación aventurada a más que supérflua, la cual, por supuesto, niego de manera categórica.
6. LA DEMANDA DE BAVARIA Y SU CONTESTACIÓN 6.1. Las pretensiones de la demanda de reconvención En su demanda BAVARIA formuló las siguientes pretensiones: Primera: Se declare la sociedad Corporación Colombiana de Logística S.A. – C.C.L. está obligada a pagar a Bavaria S.A. el valor de las factura No. 1304924864 de Agosto 30 de 2009 expedida por Bavaria S.A. a Corporación Colombiana de Logística S.A. Segunda: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la sociedad Corporación Colombiana de Logística S.A. – C.C.L. a cancelar a Bavaria S.A. el valor de $650’213.800,oo, correspondiente a la factura No. 1304924864 de Agosto 30 de 2009.
Tercera: Se condene a la sociedad facturas No. 1304924864 de Agosto 30 de 2009 – C.C.L. a cancelar a Bavaria S.A. intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente sobre las suma indicada en la pretensión segunda, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación en ella contenida, hasta la fecha en que se profiera el laudo.
Tal suma deberá ser pagada dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo. Cuarta: Se condene a la sociedad demandada al pago de las costas. 6.2. Fundamentos de hecho de la demanda de reconvención En su demanda BAVARIA expuso los siguientes hechos en que funda sus pretensiones: Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 18 Primero: Entre las sociedades Bavaria S.A. y Corporación Colombiana de Logística S.A. se celebró el contrato de operación logística No. 2008-01099, suscrito en Bogotá el 29 de septiembre de 2008.
Segundo: A raíz de la ejecución del contrato, Bavaria S.A. presentó a la Corporación Colombiana de Logística S.A. la factura No. 1304924864 de Agosto 30 de 2009 por razón de los faltantes presentados dentro de la operación del Centro de Distribución de la ciudad de Barranquilla por parte del Operador Logístico, faltantes que éste debía asumir en virtud de lo establecido en el contrato de operación logística No. 2008-001099 suscrito en Bogotá el 29 de septiembre de 2008.
Tercero: La factura 1304924864 de Agosto 30 de 2009 fue rechazada injustificadamente por CCL y devuelta a mi representada mediante comunicación del 9 de septiembre de 2009, enviada al señor Ciro Ancízar Sánchez Bejarano, Director de Distribución Costa Atlántica de Bavaria S.A., por el señor Leonardo Pérez Gutiérrez, Gerente Regional Norte de CCL.
Cuarto: A la fecha de presentación de esta demanda, CCL no ha cubierto el valor de la factura 1304924864 de Agosto 30 de 2009. Por lo tanto se encuentra en mora. 6.3. La oposición de CCL CCL se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y formuló las excepciones de mérito que denominó “Inexistencia de la obligación”, “Nulidad absoluta parcial” y “Nulidad relativa parcial”. 6.4.
La respuesta a los hechos de la demanda de reconvención En su contestación a la demanda de reconvención CCL se pronunció así: El Primero: no es cierto. La fecha a la que se refiere el demandante en reconvención es la fecha de firma del contrato, pero el mismo se celebró verbalmente antes de la fecha mencionada e inició su ejecución el 1 de julio de 2008, antes de la fecha señalada.
El Segundo: contiene varios hechos que respondo así: Es cierto que Bavaria presentó un documento que denominó factura. No es cierto que CCL debiera asumir dichos faltantes, en la medida en que no existieron. El Tercero: Tampoco es cierto en la forma planteada. En efecto, CCL sí rechazó el documento que Bavaria denominado (sic) factura, pero lo hizo en forma justificada.
Es más, las rechazó el 9 de septiembre de 2009, mediante un escrito de 7 páginas en las que se explicaban las razones que justificaban plenamente el planteamiento de CCL. El Cuarto: Igual que el segundo, contiene varios puntos que contestaré en forma independiente: Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 19 Es cierto que no se ha cubierto el valor del documento denominado factura.
Ello es así, porque CCL no debe a Bavaria suma alguna de dinero por ningún concepto. No es cierto que mi poderdante se encuentre en mora, entre otras cosas, porque aún si se debiera el dinero, que no es así, la supuesta obligación no cumpliría con los requisitos establecidos en el artículo 1608 del Código Civil para que el deudor esté en mora.
7. PRUEBAS PRACTICADAS Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. Por petición de las partes se recibieron los testimonios de Leonardo Carlo Pérez Gutiérrez, Ciro Ancízar Sánchez Bejarano, Alfredo Enrique Herrera Ortega, Osyris del Carmen Buendía Cabeza, Gloria Elena Morales Puccini, José Arturo Catama Guevara, Reinaldo Humberto Lara Martínez, Antonio Helí Gómez Díaz, Erikson López Díaz, José Yovanny Quintero Parra, Ramón de Hernández Castro, Arturo Girón Duarte, Mónica Bernal Valdés, Mónica Isabel Prieto Ramírez, César Augusto Malpica Malpica, Neider Ariel Garcia Vanegas, Juan Carlos Borrero Rodríguez y Nadia Catalina Olea Alais.
De oficio se decretó y recibió el testimonio de Diana María Cárdenas López. Se practicaron sendas inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las sedes de ambas partes, producto de las cuales sus apoderados de común acuerdo aportaron los documentos de su interés para ilustrar al Tribunal. Igualmente, a petición de las partes se practicó un dictamen contable, que fue objetado por la convocante, y un dictamen en sistemas, que fue objetado por la convocada, motivo por el cual se recibieron otros dos dictámenes de las especialidades mencionadas.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.
8. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. La parte convocante y demandante del presente trámite es CCL, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. La parte convocada y reconviniente es BAVARIA, también sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Bogotá. Las partes tienen capacidad para transigir y han actuado en este proceso por intermedio de sus apoderados judiciales oportunamente reconocidos.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 20 Al analizar su competencia, el Tribunal encontró que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos legales, en la medida en que consta por escrito en el cuerpo del Contrato de Operación Logística No. 2008-01099 de fecha 29 de septiembre de 2008 y en él las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir por la aplicación e interpretación del mismo, a la decisión de un tribunal de arbitramento; que las pretensiones formuladas por las partes se encuentran incluidas en el pacto arbitral, son de carácter patrimonial o económico y de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica; que tales pretensiones son susceptibles de transacción; y que las partes son plenamente capaces de transigir.
Que dicho pacto arbitral tiene objeto lícito pues tiene por tal dirimir controversias de carácter patrimonial de libre disposición por las partes; cumple los requisitos exigidos por el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, y no se ha establecido ningún vicio en su celebración. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO II: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
NATURALEZA Y ALCANCE DEL LITIGIO, Y METODOLOGÍA PARA RESOLVERLO Es claro que el debate arbitral que ahora se decide se ubica en el campo de la responsabilidad contractual, referido, en lo esencial, a reclamaciones de cumplimiento de obligaciones asociadas a los servicios prestados por CCL a BAVARIA en desarrollo del denominado “CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA” No. 2008-01099 –también se mencionará como “el Contrato”-, que aparece suscrito a finales del mes de septiembre de 2008.
Desde la óptica de CCL, las pretensiones se estructuran con discriminación de los conceptos que se reclaman, que tienen que ver con el pago completo de la “tarifa básica” convenida, de los “costos adicionales” incurridos y del “ajuste por revisión de volúmenes” (desviación del 8%), con las respectivas aspiraciones consecuenciales en materia de impuestos (IVA) e intereses.
Agregó CCL, en la reforma de la demanda, peticiones subsidiarias asociadas al supuesto incumplimiento por parte de BAVARIA de deberes secundarios de conducta –no reclamación respecto de sus propias pólizas de seguros- y del deber de información en la etapa precontractual, desatenciones que soportarían la condena al pago de perjuicios que se depreca.
En lo que toca con BAVARIA, la aspiración central se concreta en el cobro de una factura –No. 1304924864, fechada el 30 de agosto de 2009-, originada en “faltantes presentados dentro de la operación del Centro de Distribución de la ciudad de Barranquilla”. El estudio del Tribunal, para efectos de resolver sobre las diferencias suscitadas, comenzará por hacer una referencia básica a los principales temas conceptuales que resultan relevantes para el examen de las Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 21 cuestiones debatidas; incorporará la reseña del contenido contractual que vinculó a las partes –incluido el clausulado inicial y las modificaciones introducidas durante la vigencia de la relación-, destacando las implicaciones de mayor connotación que de allí derivan de cara a los tópicos discutidos; abordará la revisión de lo probado en el proceso en relación con la fase precontractual y con la de ejecución contractual propiamente tal, por supuesto que centrando la atención en lo que es de interés para la evaluación de los puntos centrales del litigio y haciendo la pertinente mención puntual, en ese terreno de la prueba, respecto de lo alegado por CCL en cuanto a renuencia de BAVARIA en alguna faceta de la exhibición de documentos decretada dentro del proceso y falta de colaboración de la misma convocada en la práctica de las pericias ordenadas; con base en el material así construido, efectuará el Tribunal el pronunciamiento específico correspondiente a cada una de las pretensiones incoadas, tanto en la demanda principal como en la demanda de reconvención, y a las excepciones recíprocamente formuladas en los respectivos escritos de contestación; se aludirá, para terminar este capítulo, a las objeciones formuladas con relación a los dos dictámenes periciales –contable y de sistemas- rendidos dentro del trámite.
2. MARCO CONCEPTUAL DE REFERENCIA Distintos temas estima necesario tratar el Tribunal a efectos de definir las pautas conceptuales que orientarán su labor decisoria, los cuales, si bien es cierto, admiten presentación separada o independiente en lo formal, evidentemente en no pocas ocasiones guardan estrecha relación o conexidad entre sí, como se notará a lo largo del análisis.
Así, se abordarán aspectos relevantes en torno a la “Autonomía de la Voluntad Privada”, al principio de la buena fe y algunas de sus aplicaciones, a la denominada “responsabilidad profesional”, y a la problemática relativa a la tipicidad o atipicidad en los negocios jurídicos -el tema de los “contratos atípicos”-. 2.1. La Autonomía de la Voluntad Privada: aspectos generales; alcance; límites y cargas La naturaleza eminentemente contractual del litigio sometido a decisión del Tribunal, que, como es natural, encuentra en la convención formalizada entre las partes el objeto primero y principal del examen a realizar, conduce a la necesidad de rememorar, así sea con brevedad, algunos lineamientos conceptuales propios del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada que tienen virtualidad para incidir en el análisis del caso.
Es indiscutible, puesta en el lugar que le corresponde, la vigencia e importancia que la Autonomía de la Voluntad Privada mantiene en el ámbito de la contratación. En virtud de ella los particulares están plenamente habilitados para fijar de manera libre y autónoma las reglas encaminadas a regular sus relaciones, y en la medida en que esa auto-composición de intereses no desborde el marco previsto por la ley, la fuerza imperativa de lo así acordado se impone a las partes, y a los llamados a hacerla cumplir.
Por eso, como es bien sabido, los contratos nacen para cumplirse y obligan a las partes a la observancia de lo pactado (pacta sunt servanda), lo que en el derecho colombiano encuentra expresa consagración en el artículo 1602 del Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 22 Código Civil, a cuyo tenor: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Así debe ser, máxime cuando es acordado por las partes en un ámbito de plena libertad para discutir y definir con independencia, tanto la celebración misma del contrato, como su contenido, más allá de que, en lo específico, el clausulado correspondiente sea propuesto por una las partes a la otra. Celebrar el contrato y definir las reglas de juego que lo gobiernan son las dos facetas principales que de antaño se le reconocen a la libertad de contratación, como expresión particular que es del aludido postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada.
La dimensión inicial –sin duda principalísima, pero no excluyente de otras facetas que luego se comentarán- del alcance del postulado del que se viene hablando, se aprecia en el siguiente pensamiento de la jurisprudencia nacional: “Justamente, la autonomía privada en tanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”1.
Entonces, se entiende y acepta que los particulares están legitimados para autorregular sus intereses patrimoniales, con el reconocimiento legal de la plena eficacia jurídica de las manifestaciones de voluntad válidamente exteriorizadas en un contrato, el cual se convierte en vehículo idóneo de esa prerrogativa, advirtiendo que sus efectos se producirán dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento (la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres), y la relevancia de las cargas que presupone el ejercicio de dicha libertad contractual.
Dejando de lado la consideración en cuanto a los límites, sobre lo que no se advierte controversia material en el litigio que se decide, y centrando la atención en lo que respecta a las cargas, pertinente resulta decir, siguiendo algún pronunciamiento arbitral, que “ellas imponen a los sujetos, en el ejercicio de su libertad de contratación y de auto-configuración de intereses legalmente protegida, unos deberes de actuación diligente, enderezados a procurar un adecuado desenvolvimiento de la voluntad que exteriorizan, a partir de la certidumbre que deben procurar en todos los aspectos atinentes a 1 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 23 la contratación, como la definición misma de celebrar el negocio jurídico, la escogencia de la modalidad contractual planteada para regir las relaciones convencionales, y el adecuado señalamiento de las estipulaciones vinculantes –en su contenido y alcance-, lo que sugiere y supone, seguramente con distintos énfasis según el perfil de los contratantes, desplegar la conducta mínima requerida para reflejar en forma nítida y conveniente los elementos fácticos y jurídicos cuyo carácter vinculante se quiere propiciar.
Es lo que cierto sector de la doctrina ha dado en recoger en las denominadas cargas de ‘legalidad’, ‘claridad’, ‘conocimiento’ y ‘sagacidad’, las cuales tienen –o pueden tener- virtualidad para producir consecuencias en eventuales futuros escenarios de controversia alrededor de la celebración, interpretación, ejecución y/o terminación de la respectiva relación contractual, pues se antoja admisible, a juicio del Tribunal, imprimir consecuencias en función de lo que sugiera la forma en que haya tenido mayor o menor grado de acatamiento, por las partes, el comportamiento esperado en la cabal atención de las cargas que la situación imponía”2.
En este frente, a efectos de describir el significado de las cargas recién nominadas, ilustra el dicho de la doctrina, varias veces invocado en el foro arbitral: “a) Carga de la legalidad.- Se refiere a la necesidad que le incumbe a la parte de utilizar medios idóneos para integrar el supuesto legal del negocio. Cada tipo negocial llena una específica necesidad.
El particular, al hacer el acto dispositivo, debe cuidar de que la elección del tipo se adecue a la específica finalidad que quiere cumplir. También debe cuidar la forma de constituír, reformar o revocar la relación negocial. Así, v. gr., obtener el número indicado de miembros para constituir una sociedad limitada; revocar, si así lo desea, el testamento otorgado; resolver en su oportunidad un contrato de arrendamiento; etc. b) Carga de claridad.- Por virtud de ella debe el agente fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que pretende concluir, a fin de evitarse un daño a sí mismo o al destinatario.
Así, v. gr., si se trata de una prestación ejecutable a plazos, fijar de una manera exacta tal circunstancia, a fin de que ninguno de los contratantes pueda ser sorpresivamente constituido en mora, ante la falsa apreciación de que disponía de un plazo mayor para el cumplimiento de su prestación. También el particular, en desarrollo de esta carga, debe cuidarse de las solemnidades y, en general, de la precisión en los términos, así vulgares como técnicos; empleo de palabras exactas para determinar el sentido de su querer, identificación adecuada del objeto contractual, etc. 2 Laudo de 27 de julio de 2012 (caso ALICORP COLOMBIA vs HELADOS MODERNOS DE COLOMBIA, VARDYS y OTROS).
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 24 c) Carga de sagacidad.- Se refiere a la precisa delimitación de la situación de hecho que pretende verter sobre el molde negocial, por ejemplo, precio del bien, certeza de su propiedad, saneamiento en tradiciones anteriores, inexistencia de litigios pendientes sobre el bien, etc. d) Carga de conocimiento.- Versa sobre la necesidad que tiene el particular de conocer los efectos del negocio y de las circunstancias a las que el derecho enlace inducciones interpretativas, por ejemplo, el conocimiento de usos comerciales locales, consecuencias de formular una oferta, posibilidades de retractación de esta, indemnizaciones por incumplimiento, etc.”3.
Las consideraciones expuestas tienen mayor realce, en el sentir del Tribunal, cuando los particulares interesados en la celebración del acto jurídico se enfrentan a uno que por su caracterización particular tienda a exigir un nivel superior de previsión respecto del contenido negocial que ha de plasmarse en el clausulado correspondiente, sea porque, en tratándose de un contrato atípico, esa naturaleza conlleva que el ordenamiento legal no tenga, por vía supletiva directa, respuesta suficiente y adecuada a la cabal regulación de los intereses involucrados, ora porque, aun en el campo de la tipicidad contractual, las especificidades del componente prestacional involucrado en el negocio, dada su complejidad y/o su proyección temporal, requieren de una regulación que, de ordinario, con detalle suficiente, no se encuentra en la normatividad pertinente.
Siguiendo la línea de argumentación propuesta, debe ponerse de presente que el postulado de la Autonomía de la Voluntad, por supuesto claramente relevante en la fase de concepción y celebración del acto jurídico, se proyecta durante su ejecución, no pocas veces inmersa en manifestaciones y actos de voluntad de los contratantes que en sus alcances y efectos suelen examinarse a la luz del principio de la buena fe que a aquella es inherente, acerca del cual se hará la referencia particular correspondiente.
Estima oportuno señalar el Tribunal que la Autonomía de la Voluntad Privada incluso tiene virtualidad para proyectarse a la etapa de terminación del contrato, más allá de lo que al respecto se haya dejado estipulado en la reglamentación inicial, con pleno sentido y justificación porque si bien es cierto que el consentimiento es materia prima esencial para darle vida, también puede serlo para quitársela, escenario que concreta la aplicación del viejo aforismo según el cual “en Derecho las cosas se deshacen como se hacen”, recogido positivamente en el citado artículo 1602 cuando, después de indicar que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes”, puntualiza que “no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo (Y)”.
Como ocurre que en el sub-lite, en el marco de un contrato celebrado con plazo determinado de duración, se convino una terminación anticipada –con alcance parcial-4, en circunstancias que al decir de la convocada tienen incidencia en el ámbito de las reclamaciones objeto del litigio, deberá el Tribunal hacer las reflexiones conducentes. 3 CANCINO, Fernando.
Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis. Páginas 47 y 48. 4 Respecto de la operación de tres Centros de Distribución. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 25 Se aprecia sin dificultad, entonces, la superlativa significación del contenido del acto celebrado, que incide directamente en la determinación de la naturaleza jurídica del vínculo a la luz del consentimiento exteriorizado, incluida su catalogación desde la perspectiva de la tipicidad o atipicidad, y también -ciertamente importante- en la delimitación del marco prestacional que define, en el primer nivel, el ámbito de la responsabilidad que deriva del contrato a la postre formalizado. 2.2.
El principio de la buena fe en materia contractual: aspectos generales y aplicaciones específicas (los deberes secundarios de conducta, los actos propios y el deber general de información) Como se advierte al repasar la estructura integral del debate arbitral que ahora se decide, involucrando las pretensiones de cumplimiento e indemnizatorias incoadas por CCL alrededor de lo que estima pago incompleto de los servicios de operación logística prestados a BAVARIA por virtud del Contrato invocado como soporte de la reclamación arbitral, y los elementos básicos de la defensa propuesta por la convocada, que respecto de los rubros centrales del petitum remite a la realización de descuentos contractualmente procedentes, efectuados, según las expresiones empleadas en el escrito de contestación, con la “anuencia” o la “autorización” del Operador Logístico, imperioso resulta revisar las circunstancias concretas y específicas que rodearon la ejecución del negocio jurídico celebrado, con miras a determinar qué elementos aportan en la valoración de conductas que pudieran tener incidencia en la definición del litigio, tarea que ha de desarrollarse conforme a los lineamientos propios del principio de la buena fe, inherente al postulado de la Autonomía de la Voluntad antes reseñado.
Y otro tanto ocurre con la valoración de las circunstancias fácticas que se presentaron en la etapa precontractual, sobre las que también ha de recaer la verificación del juez arbitral, igualmente con vigencia del principio de la buena fe, en cuyo contexto tendrán relevancia menciones por hacer en temas como el “deber de información” –centrado en la órbita de BAVARIA- y la “responsabilidad profesional” –centrada en la órbita de CCL-, todo lo cual necesariamente incidirá en la orientación de las decisiones relativas a otros rubros de la reclamación, en especial la atinente a los costos adicionales –o sobrecostos-, y extensiva al tema del ajuste por desviación de volúmenes, cuyo reconocimiento pregona la sociedad convocante.
De ahí, la conveniencia de, también en este tópico, incluir alguna referencia conceptual sobre el principio en cuestión. Pleno reconocimiento acompaña al principio de la buena fe, cuya vigencia, aplicación e importancia están fuera de discusión, con consagración normativa en el ordenamiento patrio desde la propia Constitución (artículo 83), y dotado de desarrollo legal explícito, con alcance vinculante evidenciado en la preceptiva, con contenido semejante, de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a cuyo tenor, en su orden, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” y “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 26 todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
En la misma línea, el artículo 863 del Código de Comercio establece la pauta general del comportamiento que deben observar las partes en la etapa precontractual, indicando que “deberán proceder de buena fe exenta de culpa”, “so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. El ejercicio de determinación del contenido y alcance que ha de otorgarse al concepto en cuestión debe incluir, necesariamente, la referencia a las dos aristas que el mismo comprende: una, “buena fe subjetiva”, que suele estar referida al estado psíquico del sujeto en cuanto a circunstancias de conocimiento, ignorancia, creencia, convicción, etc, sentido conforme al cual la buena fe, como dice Cristian Boetsch Gillet, “se encuentra íntimamente ligada a los valores de lealtad, corrección, honradez, rectitud y justicia”5; otra, la “buena fe objetiva”, que, en cambio, remite a la valoración de la conducta en términos de parámetros o estándares de comportamiento esperado en el tráfico de los negocios, considerando las circunstancias generales y especiales que la rodean, y apreciada con el sustrato ético que está implícito en el adecuado manejo de la figura.
Estima el Tribunal, sin desconocer la distinción recién invocada, que en el campo de las relaciones convencionales ninguna de las dimensiones exaltadas se debe descartar de antemano, ni necesariamente prevalecer una sobre la otra, por manera que serán las circunstancias concretas que rodean la valoración de la conducta, y el contexto fáctico y normativo en que ella ocurre, los factores de ponderación que orientarán la labor del juzgador, en cada caso, en la aplicación del postulado, con énfasis en el sentido que corresponda a la óptica con que se examina la particular conducta negocial, lo que no obsta para aceptar, a la manera de regla general, que en el campo contractual seguramente puede tener mayor aplicación el concepto de buena fe objetiva, al revés de lo que ocurre en otros terrenos, como el de la posesión. Incluso, es conocido que la dualidad señalada ha llevado a algún sector de la doctrina a tratar de superar tal dicotomía, optando más bien por considerar que la buena fe comporta un concepto único, unitario, que se advierte siempre en todas sus manifestaciones, pues, conforme a tal corriente de pensamiento, es absurdo pretender que una conducta pueda tildarse de correcta y honesta exteriormente, si no va acompañada de buena fe subjetiva6.
Varias son las aplicaciones -y de distinta índole- que emanan del principio de la buena fe a que se viene haciendo referencia, entre las cuales es del caso destacar, de cara al perfil del examen de las conductas contractuales que deberá avocar el Tribunal, la que se ubica en el campo de los denominados “deberes secundarios de conducta”7, y la asociada a la cada vez más relevante “teoría de los actos propios”; además, pero principalmente referida 5 BOETSCH GILLET, Cristian.
La Buena Fe Contractual. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 2011, Pág. 55. 6 FERREIRA RUBIO, Delia. La Buena Fe, el principio general en el Derecho Civil. Editorial Montecorvo, 1984, Págs. 96 y ss. 7 No es extraño encontrar denominaciones distintas, incluso con matices diversos, para aludir al mismo concepto jurídico básico, Así, se habla de “deberes colaterales” o de “deberes de protección”, para hacer referencia a un par de ejemplos ilustrativos.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 27 a los sucesos propios de la etapa precontractual, indispensable resulta aludir al denominado “deber general de información”. Sobre la caracterización de los referidos “deberes secundarios de conducta”, estima suficiente el Tribunal traer a colación el pensamiento plasmado en un pronunciamiento arbitral: “Entonces, aún en la esfera conceptual que se viene tratando, entiende el Tribunal que la responsabilidad contractual como fuente de aspiraciones indemnizatorias puede provenir de la desatención o incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones legales y/o convencionales que, con ese carácter, emanan de la relación negocial, y/o de la desatención o incumplimiento de los mencionados deberes secundarios de conducta, por supuesto que evaluado adecuadamente tal incumplimiento desde la perspectiva de su contenido material y el nexo causal que debe acompañarlo respecto de los perjuicios reclamados.
En palabras de la jurisprudencia arbitral: ‘Cuando no se obtienen los resultados propios del acto jurídico, por el proceder de uno de los contratantes, puede surgir el deber de indemnizar los perjuicios que le proporcione al otro. Lo mismo si se priva de las ventajas buscadas o por la afectación de los derechos derivados del contrato.
Pero no necesariamente vinculados esos elementos al cumplimiento formal de las prestaciones convencionales o legales, pues el espectro jurídico de la responsabilidad es mayor, en cuanto el escenario de la relación obligatoria debe, en principio, verificarse o confrontarse en tanto cuanto el patrimonio de una de las partes se afecte por el comportamiento contractual sin apego a la buena fe o a la prudente ejecución de la otra’. [ ] ‘Entonces si, además de las prestaciones principales, resultaren deberes accesorios que influyan seriamente en el resultado económico del contrato, es de rigor entrar en el análisis de las consecuencias que el proceder de los contratantes, en torno de esos compromisos, se generan, para precisar si en el caso particular se ha inferido daño a uno de los contratantes.
Por supuesto que esos deberes accesorios, denominados por la doctrina, como ya se indicó, ‘deberes de protección’, buscan asegurar la realización efectiva de las prestaciones que constituyen el objeto de la obligación, y están destinados a asegurar que por los contratantes se observe un intachable comportamiento de tal forma que, aunque se cumpla la finalidad principal del contrato, si de su infracción por una parte resulta un menoscabo patrimonial para la otra, la institución llamada a gobernar esta situación es la de la responsabilidad civil contractual.
En otros términos, en el evento de que esto ocurriere, le asiste el derecho a la parte perjudicada invocar la responsabilidad del otro para la reparación de los perjuicios causados, pero independientemente del comportamiento del Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 28 contratante sino sujeto, como debe ser, a la índole misma de la actitud antijurídica y su nexo causal con el daño ocasionado’.8 Conviene anotar, como se destaca en la literatura jurídica patria que se ocupa del tema, a su vez con apoyo en autorizada doctrina foránea, que ‘los deberes de conducta se pueden clasificar en atención a su finalidad en dos grandes categorías: deberes secundarios de finalidad negativa, como los deberes de protección, cuyo objetivo es impedir que se produzcan lesiones o menoscabos en los intereses personales o patrimoniales de los contratantes; y deberes secundarios de finalidad positiva, que están destinados a complementar a los deberes de prestación con el fin de que su cumplimiento se realice adecuadamente, ejemplo de los cuales serían los deberes de información, colaboración, consejo o fidelidad, entre los más relevantes’9.
Y sin perder de vista, como lo advierte la doctrina en apreciación que a juicio del Tribunal es acertada, y relevante no obstante la sencillez de su planteamiento, que ‘estos deberes accesorios exigidos por la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las especiales circunstancias que rodean a la relación jurídica’10.
Esta perspectiva se encuentra consolidada por numerosos aportes del derecho comparado. Es el caso de los conocidos principios de Unidroit aplicables a la materia contractual, en donde claramente se establece que “las obligaciones de las partes pueden ser expresas o implícitas” (artículo 5,1,1,) y en donde a renglón seguido se establecen la buena fe y la lealtad contractual como expresión de estas últimas (artículo 5.1.2.).
Es por ello que su artículo 5.1.3. consagra el deber de cooperación entre los contratantes, señalando que “cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última”. Se observa, entonces que la interpretación de un contrato debe tener en cuenta tanto sus obligaciones expresas como las implícitas, es decir, las obligaciones convencionales como las que derivan de los deberes secundarios de conducta, lo cual ha permitido a autorizada doctrina, de manera provocadora, afirmar que en el segundo evento el juez puede llegar a “forzar el contrato” (forçage du contrat) en aras de integrar correctamente los dos niveles de interpretación (Ph.
Malaurie y L. Aynes, Les obligations, Cujas, 1992, n° 632)”11. 8 Laudo de 16 de mayo de 2006. Tribunal de Arbitramento de JAIME GILINSKI BACAL y OTROS contra BANCOLOMBIA y OTROS. Páginas 218 y 220. 9 Artículo publicado por el profesor Arturo Solarte Rodríguez, “LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA”, en la Revista Universitas No. 108 (Diciembre de 2004), páginas 305 y 306. 10 DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis, “La doctrina de los actos propios: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963, página 141-. 11 Laudo de fecha 23 de junio de 2008 (caso INFORMACIÓN Y TECNOLOGÍA S.A. vs EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES S.A. EN LIQUIDACIÓN – SUBROGADA POR EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR.).
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 29 Cabría agregar, conforme se pone de presente en la doctrina, que el Tribunal comparte, también traída a colación en el fallo arbitral recién reseñado, “Que el análisis que realice el juez con miras a la valoración de la buena fe, deberá tener en cuenta de manera comprensiva, el comportamiento de todos los que han dado lugar al contrato o que juegan algún papel en su nacimiento o desarrollo –acreedor y deudor, excepcionante y excepcionado, etc- como única forma de llegar a una debida composición de los elementos12”.
De otro lado, hay que decir que es abundante la literatura jurídica, en doctrina y jurisprudencia –nacional y foránea-, sobre la llamada “teoría de los actos propios”, expresión que, entiende el Tribunal, tiene amplio alcance, y admite diversas facetas y aplicaciones, de las que interesa resaltar aquellas asociadas, por un lado, a relievar que la conducta desplegada por un contratante durante la ejecución negocial tiene virtualidad para producir consecuencias vinculantes desde la óptica de sustentar la apreciación de la cabal atención de los compromisos convencionalmente contraídos, y por el otro, a destacar que su invocación equivale a “reclamar la exigencia de un comportamiento coherente”13, siempre privilegiando consideraciones atinentes a que no se trata de una regla absoluta, y a la importancia que suelen tener las circunstancias propias del caso particular –incluida la naturaleza puntual de las reclamaciones incoadas-, a la vez de destacar su idoneidad para efectos de valoración de conductas, máxime en tratándose de contratos que por sus características específicas están más expuestos a mayores vicisitudes durante el desarrollo de la convención, como ocurre en la relación sub-examine, asociada a una operación compleja, de abundante trajín permanente –día a día-, multiplicada en cuanto a que se desarrollaba en varios Centros de Distribución –CD-.
Entonces, la buena fe contractual, por sí sola diciente en la descripción atrás formulada, permite sostener que “a nadie es lícito venir contra sus propios actos”, bajo la idea de que se está en presencia de un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever. En palabras de Jesús Gonzalez Pérez, acogiendo reseñas de la jurisprudencia española: “Cuando unas determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua y fundada, conforme a la buena fe, en una determinada situación, no debe defraudar esa confianza suscitada, y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la prestación de la confianza” 14 (negrilla fuera de texto).
En lo atinente al “deber general de información”, que tiende a conceptualizarse con entidad propia -sin perjuicio de que también pueda 12 REZZONICO, Juan Carlos. Principios Fundamentales de los Contratos. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1999. página 487. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 24 de enero de 2011. 14 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, pág. 45.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 30 tomársele como modalidad o aplicación específica de los ya reseñados “deberes secundarios de conducta”-, enseña la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que “(Y) dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, si bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo afecten”15, al paso que en la doctrina de fuente arbitral también se advierte sobre su reconocimiento y alcance: “(Y) En efecto, en la etapa precontractual, esto es previa a la formación de un acto o contrato, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado el deber de información. En este sentido la parte en un contrato tiene el deber de suministrar a la otra la información que esta no posea, ni puede poseer, con la diligencia que debe observar, cuando tal información sea relevante para la celebración del contrato.
Si bien este deber ha sido afirmado sobre todo en tratándose de relaciones entre profesionales y no profesionales, es lo cierto que puede afirmarse que dicho deber tiene un alcance mayor, pues de hecho como se verá, la Corte Suprema de Justicia lo ha aplicado sin exigir tal requisito”.16 Las reflexiones así expuestas muestran la relevancia del análisis de las conductas en este frente particular, sin perder de vista la necesaria correlación que en la tarea analítica debe hacerse con otros parámetros de valoración igualmente trascendentes, dos de los cuales conviene destacar en el contexto propio del debate arbitral sobre el que aquí se decide: uno, tiene que ver con la cabal atención de las cargas que el postulado de la Autonomía de la Voluntad impone, ya referidas en aparte anterior, que no son contradictorias ni excluyentes con el referido “deber de información”, pues a nadie escapa la vigencia del deber de auto-informarse que por esta vía cobija a cada uno de los contratantes, en dimensión y alcance que habrá de puntualizarse en cada caso a partir de las circunstancias que lo rodean; y otro, seguramente asociado al anterior, que apunta a la consideración de la genéricamente llamada “responsabilidad profesional”, que cuando se ostenta en cabeza de uno los contratantes, remite a una medida de valoración acorde con tal connotación –sobre lo que algunas reflexiones puntuales hará a continuación el Tribunal-, que exigirá adecuada conciliación o compaginación con el deber general de información del que se viene hablando. 2.3.
La responsabilidad profesional: naturaleza y alcance En el contexto particular anunciado, es imprescindible involucrar el aporte que a la valoración de la relación negocial sub-examine deriva del concepto vinculado a la denominada “responsabilidad profesional”. El Tribunal, por eso, incluye algunas reflexiones sobre el particular. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 4 de abril del 2001.
Véase igualmente la Sentencia de 13 de diciembre del 2001.. 16 Laudo de marzo 10 de 2010 (caso AIRE AMBIENTE contra CONCONCRETO y BRG LTDA). Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 31 Conviene comenzar por recordar la teoría, sostenida en algún momento, de que la responsabilidad de los profesionales solo podría tener origen contractual, sobre todo en aquéllos casos en los que está de por medio una relación de mandato (como los abogados y en algunos casos los médicos).
En esa línea, algún tribunal de segunda instancia la prohijó en su oportunidad, siendo prontamente corregida en la casación que siguió a la sentencia; se trataba del caso concreto de un abogado que embargó bienes en exceso de los necesarios para la satisfacción de la obligación, el cual resultó absuelto en las instancias sobre la base de considerarlo un simple mandatario del ejecutante, de manera tal que sus actos obligaban era a éste y no al apoderado mismo.
La Sala Civil de la Corte, corrigiendo el equívoco que derivaba del planteamiento del juez de instancia, estableció que “No es de recibo la confusión entre la responsabilidad civil contractual en que puede incurrir el abogado en el incumplimiento de las obligaciones contraídas con su cliente al encargarse de la defensa en justicia de los derechos de éste, tal como la de emplear honesta y diligentemente los conocimientos científicos y técnicos necesarios para que tales derechos logren el amparo judicial que merezcan, y la responsabilidad extracontractual que pueda derivarse a cargo de dicho profesional por los perjuicios que sus actuaciones intencionadas o culposas puedan ocasionarles a terceros ( )”.17 La doctrina en general, también ha sido últimamente pacífica en relación con el tema.
Santos Briz, en punto concreto de la responsabilidad del médico, y no se ve porque no pueda decirse lo mismo en relación con las otras, afirma que “Parece fuera de duda la posibilidad de que en el supuesto de la responsabilidad del médico concurra conjuntamente el aspecto contractual y el extracontractual, ya que el médico como cualquier otro profesional, además de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar la obligación genérica de no dañar a otro ( )”.18 La opinión se encuentra ya recogida en la propuesta o directiva de la Comisión de la Comunidad Europea sobre la responsabilidad de quienes ejercen como profesión la de prestadores de servicios, sin hacer distinción alguna sobre si aquella se deriva del contrato o de una relación ajena a él. En el marco del concepto que ocupa la atención del Tribunal, es sabido que se discute alrededor de la naturaleza o clasificación –como “de medio” o “de resultado”- de las obligaciones que tienen su génesis en la actividad profesional.
Es claro que, como lo anota Hinestrosa, “hay oportunidades en las que el deber del deudor consiste en ser diligente, advertido, cuidadoso, entendido, y emplear los medios idóneos, conforme a las circunstancias, para alcanzar un resultado útil para el acreedor, y que este apetece, pero sin asegurarlo, o sea que no responde por el mero hecho de la ausencia de aquél, sino en razón de una conducta deficiente.
Una y otra parte son conscientes de la situación, ambas prevén el resultado, saben que este es de suyo aleatorio y 17 Sentencia de 13 de diciembre de 1968. 18 SANTOS BRIZ, Jaime. La Responsabilidad Civil. Séptima Edición. Editorial Montecorvo. Madrid. 1993. Pag.893 Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 32 le asignan al deudor la tarea de propiciarlo con una conducta idónea ( )”19.
Son éstas las denominadas obligaciones de medio. En las de resultado, en cambio, “(Y) el deudor se obliga a ejecutar una prestación específica, precisa, determinada, respecto de la cual puede afirmarse sin lugar a dudas que se cumplió o no se cumplió”. [T] “La prestación es un fin, en sí mima. No se encamina a obtener un resultado ulterior, sino que su objeto es la meta buscada por acreedor y deudor”20.
Ante la controversia que en esta materia se presenta, la tesis tradicional ha sido la de considerar las de los profesionales, como típicas obligaciones de medio; así, afirma la doctrina que “(Y) tipo de esta clase de obligaciones surgen a cargo de los profesionales, en el ejercicio de su profesión”21. Y en realidad, parece válido admitir que en buena parte de los casos debería ser de esa manera; en efecto, no puede pretenderse que el abogado se comprometa a ganar el pleito (es más, le está prohibido garantizar el resultado), ni que el médico se obligue a sanar al paciente; el resultado, en la hipótesis del perfil indicado, no forma parte de la prestación asumida por el profesional –deudor-.
Sin embargo, lo que tradicionalmente era considerado como verdad de alguna manera generalizada, ha venido evolucionando con variantes en la argumentación y en las conclusiones, por razones de distinta índole, que apuntan a factores como que la regulación particular de ciertas actividades especializadas en ocasiones incluye un régimen propio que se separa de aquella consideración general; o como que los avances en la tecnificación de las profesiones a veces conduce a que el “álea” propio del resultado va siendo cada vez menor, hasta el punto de incorporarlo como parte de la prestación; o, simplemente, porque un estudio jurídico más ponderado de la cuestión arroja orientaciones menos generalizadas.
Ello se ha visto claramente, por ejemplo, en lo que hace referencia a la responsabilidad del transportador, que es de medio y de resultado a la vez, pues no solamente se obliga a colocar los medios para conducir a las personas y cosas, sino que además tiene que depositarlas sanas y salvas en el lugar de su destino22. O en casos del ejercicio en la medicina estética, en donde se ha llegado a considerar, en presentación desde luego no exenta de polémica, que el médico no solamente se obliga a poner los medios para obtener la transformación corporal de su “paciente” -que en este caso se podría llamar más bien “cliente”-, sino que prácticamente debe llevarla a cabo –lograrla-, en la medida en que ambos contratantes son conscientes de que es ese resultado lo que verdaderamente persiguen cuando convienen la prestación del servicio.23 19 HINESTROSA FORERO, Fernando.
Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia, marzo 15 de 2002, pág. 241. 20 PEREZ VIVES, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Universidad Nacional De Colombia, 1957. Pág163 21 PEREZ VIVES. Ob. Cit. Pág. 191 22 En el punto puede consultarse: TAMAYO JARAMILLO Javier El contrato de Transporte Colombo Editores. 1966.
Pág. p63. 23 “Asimismo, la aposición de una prótesis comporta prestaciones de medio y de resultado, al igual que una cirugía cardiovascular en la cual la claridad profesional de los medios y cuidados asegura la ejecución de los nuevos ductos vasculares sin que ello garantice ni asegure la recepción definitiva por parte del organismo receptor.
En cuanto a la obligación Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 33 Otro tanto, aunque bajo una visión argumentativa diferente, podría afirmarse en relación con la prestación de servicios de los abogados en algunos casos concretos y específicos, como podrían ser aquéllos que esencialmente son de trámite –vr. gr. cambios de nombre, depósitos de nombres comerciales, juicios de sucesión en notarías, elaboración de un texto contractual, rendición de un concepto, etc-, en los que se aprecia –quizá con mayor nitidez en unos escenarios que en otros- que la naturaleza y contenido de la prestación a cargo del profesional ciertamente no se agota en la aportación de diligencia, sino que conlleva la obtención del resultado correspondiente.
Ahora bien, en medio del panorama descrito, debe el Tribunal examinar el problema de cómo se debe medir la culpa del profesional y con qué criterios. Ello en el entendido de que en este litigio se refiere a empresarios o comerciantes profesionales, respecto de quienes estas consideraciones tienen cabal aplicación a propósito del desenvolvimiento de la actividad habitual que los caracteriza como tales, abstracción hecha de si al respecto las personas naturales a través de las cuales actúan han cursado o no estudios universitarios de administración de empresas, los cuales no son indispensables para que en desarrollo de la libertad de iniciativa económica privada se pueda acometer una empresa.
Lo primero es afirmar que es evidente que aun desde el punto de vista histórico, es fácil entender que al profesional se le exige un comportamiento especial, distinto y más exigente que a una persona común y corriente; entonces, se hace la pregunta de cuál debe ser el criterio para medir “el pecado” del profesional, o su “error de comportamiento”, si se quiere.
Conforme al orden de ideas expuesto, advierte el Tribunal, en primer término, que resultaría desacertado utilizar el parámetro del “buen padre de familia”, pues al margen del subjetivismo que tradicionalmente se ha señalado como inconveniente de la teoría, es claro que se quiere elevar el nivel de exigencia cuando de juzgar el comportamiento del profesional se trata.
Podría decirse, prohijando la tesis de Diez Picazo, que el grado de previsibilidad y prudencia del modelo de comportamiento del profesional debe estar por encima del correspondiente al buen padre de familia, pero que el “buen profesional” no será tampoco el más acucioso, dedicado y diligente de los técnicos y de los científicos, sino el hombre de empresa o el experto medio u ordinario, a quien se le aplicará una “especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de ‘Lex Artis’, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión”24, y sin perder de vista las circunstancias concretas que caracterizan la respectiva situación, también objeto de consideración en aras de una ecuánime valoración de la conducta.
Por último, en cuanto a la temática abordada en este aparte, hay que acotar que en materia de prueba, la jurisprudencia y la doctrina dudan acerca de si se debe emplear. en tratándose de responsabilidad profesional, un sistema de culpa probada o uno de presunción de culpa, La Corte Suprema de de resultado, que se garantiza basta con probar, no la culpa sino la inejecución de la prestación debida”.
TAMAYO JARAMILLO Javier. Ob. Cit. 24 Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1996. T. II. Pág. 247 y ss. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 34 Justicia se ha mostrado partidaria de la primera tesis, y lo ha reiterado en diversos pronunciamientos25.
El Consejo de Estado, en cambio, ha sido partidario de “aligerar” -para usar la expresión propia de la Corporación- la carga de la prueba al demandante, estableciendo, en materia de responsabilidad médica por ejemplo, una presunción que podríamos llamar de sanidad, que se asemeja mucho al viejo principio consistente en que la prueba de la diligencia y cuidado corresponden al que ha debido emplearlos.
Estima el Tribunal que, en rigor, el tema debe abordarse en función de la calificación de la obligación de que se trate como de medio o de resultado, referente que a su vez involucra la polémica originada en los disímiles planteamientos que al respecto se hacen, de los que el Tribunal prescinde para centrar la atención en la hipótesis que, a su juicio, más interesa para la resolución de la causa, de modo que se advierta que en los casos en los que la obligación del profesional es considerada como de resultado, se estima lógico y acertado sostener que si éste no se produce, se presumirá la culpa del profesional –como corresponde a la regla general en materia de responsabilidad contractual, según la previsión del artículo 1604 del Código Civil-, además de lo que corresponda en las hipótesis en las que al deudor no le bastará, para efectos de exoneración, con simplemente demostrar “ausencia de culpa” o “debida diligencia”. 2.4.
La tipicidad o atipicidad contractual Como quedó dicho, es evidente la conexión directa que existe entre el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad y el resultado en materia de tipicidad o atipicidad contractual, como que compete a los contratantes –y está en sus manos, conforme a sus intereses- definir la arquitectura del negocio jurídico que celebran, cuyo contenido y caracterización constituyen la base para su calificación en punto a la dualidad de opciones –tipicidad o atipicidad- que se presenta.
En este litigio, el Tribunal debe determinar si el “CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-0199” es típico o atípico, y establecer cuáles son las consecuencias de la calificación que le asigne al respecto, en cuanto a su contenido y a la responsabilidad de las partes, cuestión que de alguna manera exige interpretar la declaración de voluntad de los contratantes.
La tipicidad contractual corresponde a una noción de Derecho Privado, cuyo antecedente histórico descansa en el Derecho Romano, que conoció la noción de los contratos nominados, por oposición a los innominados, con consecuencias particulares de relevancia histórica que no es del caso traer a colación; con el concepto actual de tipicidad se designa el hecho consistente en la previsión legal de la estructura y efectos de un contrato.
En el ordenamiento legal vigente en el país, todo contrato está dotado de la acción contractual, en un sentido genérico o lato, sin requerirse de tipificación distinta de la de encuadrar la fuente de la obligación respectiva entre los 25 Casación del 5 de marzo de 1940 GACETA JUDICIAL XLIX pág. 116 y ss., reiterada en Casación del 12 de septiembre de 1985 (G.J. 2419 Págs. 407 y ss.), y luego en 26 de noviembre de 1986 (G.J. 2423, Págs. 359 y ss), recogidas en sentencia posterior de 30 de enero de 2001.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 35 contratos, y no en otra, encuadramiento éste que no requiere que en la ley se encuentren previstos su estructura y efectos, pues son igualmente contratos los típicos y los atípicos, y ambos permiten exigir ante la justicia la responsabilidad que es propia de la relación contractual.
La tipificación corresponde a la fijación en la ley de prácticas contractuales existentes en la sociedad, a través de las cuales los particulares, en ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada, crean, modifican o extinguen entre ellos relaciones jurídicas de contenido patrimonial que son acordes con determinadas funciones o necesidades económicas, de las cuales se desprende una verdadera tipicidad social.
Ésta, que siempre es útil para entender el sentido del contrato, adquiere tipicidad legal cuando se concreta en la previsión normativa general de los elementos esenciales y naturales del respectivo contrato, entendidos éstos de conformidad con lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil. La estructura que se tipifica en la ley implica consecuencias normativas, igualmente típicas, como es el caso, por ejemplo, de la condición resolutoria tácita en los contratos calificados como bilaterales, condición ésta que, a su vez, no es propia de los contratos que en la ley se tipifican como plurilaterales y de colaboración. A ello se unen los elementos accidentales del contrato, en los términos del citado artículo 1501 del C.C., a través de los cuales los contratantes concretan peculiaridades acordes con sus necesidades y conveniencias.
Y una vez integrada así la específica declaración de voluntad, hay que añadirle a ella las obligaciones que, en virtud de disposición legal expresa, forman parte del mismo contrato sin necesidad de haber sido estipuladas, y que, con base en el rememorado principio de la buena fe, ya invocado en aparte anterior de esta providencia, corresponden a su naturaleza, no sólo desde un punto de vista dogmático jurídico (v.gr. su bilateralidad, su conmutatividad, etc.), sino en atención a su función y tipicidad en la vida real, de acuerdo no sólo con la ley, sino también con la costumbre, o con la equidad, para preservar así lo que es, precisamente, natural, a saber, tanto la función económica del respectivo contrato, como las expectativas legítimas que su celebración y ejecución generan en los contratantes.
Ahora bien, no es extraño ni inusual en la realidad de los negocios que los contratantes, preocupados por satisfacer sus necesidades más que en el diseño preciso de un contrato que cumpla con determinados cánones de técnica o, incluso, por decirlo así, de estética jurídica, primero contratan y después reparan en si su declaración de voluntad se encuadra o no dentro de determinados modelos o tipos contractuales previstos en el derecho aplicable.
Por esa razón, la respuesta a si un determinado contrato es o no típico depende, en primera instancia, del examen detallado del contenido del consentimiento que le da vida, teniendo en cuenta, en lo pertinente, las reglas de interpretación de los contratos que sirven para fijar su sentido y alcance, reparando entonces en la intención de las partes y en su sustancia o contenido obligatorio, sin duda por encima de su simple denominación convencional.
A partir de estos derroteros, posteriormente se ocupará el Tribunal, después de puntualizar los aspectos relevantes del contenido negocial vertido en el “CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-0199”, de su Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 36 consideración y calificación como típico o atípico, desde luego que con indicaciones de las sus conclusiones sobre el particular.
3. EL CONTENIDO CONTRACTUAL Y SUS IMPLICACIONES DE CARA A LAS RECLAMACIONES PLANTEADAS. CALIFICACIÓN DEL CONTRATO EN CUANTO A TIPICIDAD O ATIPICIDAD Procede el Tribunal a hacer la reseña del consentimiento exteriorizado por CCL y BAVARIA tanto al momento de formalizar, ab-initio, la relación contractual sobre la que versa la contienda arbitral que ahora se decide, como con ocasión de las modificaciones que le introdujeron durante su vigencia, por supuesto que desde la perspectiva de destacar los contenidos que pudieren tener relevancia de cara a las diferencias suscitadas.
Así, del contenido contractual inicial vale la pena resaltar los siguientes elementos: • La cláusula primera describe el “OBJETO”: “El Operador Logístico, obrando por su cuenta y riesgo, con libertad y autonomía técnica, administrativa y directiva, se obliga a prestar a La Empresa el servicio de operación logística de Productos y Empaques (tarifa operación logística) y demás funciones pactadas como serán el reempaque de producto, aseo del centro de distribución, trasiego de envase, trabajo dominical, remonte y desmonte de vehículos botelleros de distribución (tarifas separadas)”. • El parágrafo primero de la referida cláusula primera incluye varias “definiciones” de términos utilizados en el clausulado, entre las que se destacan: “‘Operación Logística’.- La actividad de recibir, almacenar, preservar, custodiar, manejar, reempacar, despachar y administrar el inventario de Productos y Empaques y entregar los mismos a las sociedades distribuidoras y/o transportadoras de La Empresa, (en adelante Distribuidores) debidamente cargados en los vehículos que para tal fin se destinen, según indicación previa de La Empresa, líneas de embotellado o a cualquier persona que La Empresa determine. [Y] ‘Centro de Distribución’ o ‘CD’.- Lugar de propiedad o arrendado por La Empresa donde el Operador Logístico desarrolla la operación logística. [Y] ‘Cajas despachadas’.
Corresponde a un número o cantidad de cajas con producto terminado que salen del centro de distribución hacia las sociedades distribuidoras u otros centros de distribución Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 37 debidamente tramitada en el sistema de información SAP de la empresa”. • El parágrafo segundo de la misma cláusula primera contempla las “condiciones logísticas” que debe cumplir el Operador para desarrollar el objeto del contrato, entre ellas: “d– El Operador Logístico deberá recibir y firmar en señal de aceptación los documentos de transporte o las órdenes de remisión de los Productos y Empaques que lleguen al Centro de Distribución dejando constancia de su estado, en cuanto a su calidad, cantidad, naturaleza, fecha de vencimiento, estado y numeración de sellos de seguridad. e- Los Productos y Empaques se considerarán entregados por parte de La Empresa al Operador Logístico cuando sean descargados en el Centro de Distribución, momento en el cual el Operador Logístico asume la responsabilidad por los Productos y Empaques de La Empresa. [Y] g- Los Productos y Empaques recibidos por el Operador Logístico que no sean provenientes de la línea de producción deberán ser registrados por éste en el sistema SAP de La Empresa.
Para este efecto el Operador Logístico, será habilitado en el sistema SAP con usuarios para la administración del mismo.
PARAGRAFO PRIMERO: Los empaques de producto no retornable serán registrados directamente por La Empresa. [Y] j- El Operador Logístico hará firmar a los Distribuidores de los, Productos y Empaques de La Empresa, el documento que ésta señale como constancia de recibo de los mismos. Cualquier faltante o reclamo deberá constar en tal documento. [Y] k- La Empresa realizará una evaluación de desempeño cada dos meses al Operador Logístico, con el fin de medir su desempeño en la operación logística objeto del presente contrato”. • La cláusula segunda se refiere a los “ELEMENTOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO”, con indicación de los que BAVARIA entrega a título de comodato, que incluyen “un inmueble ubicado en la ciudad correspondiente” (CD), y “usuarios SAP (para el coordinador del Centro de Distribución, Facturador, Auxiliar de Depósito y Supervisor de Portería)”. • La cláusula tercera, bajo el rótulo de “LUGAR DE EJECUCIÓN”, menciona que los servicios serán prestados en “las instalaciones del Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 38 Centro de Distribución de La Empresa ubicado en Bogotá (Techo y Autosur), Neiva, Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar, Girardot, Honda, Ibagué, Villavicencio, Pereira, Popayán y Boyacá (Tibasosa)”. • La cláusula cuarta consagra las “OBLIGACIONES DEL OPERADOR LOGÍSTICO” –CCL-, que en lo pertinente incluyen: “4.1 Recibir en el Centro de Distribución, los Productos y Empaques, por parte de La Empresa, en las cantidades, condiciones de tiempo modo establecidos por La Empresa y que se notifiquen previamente al Operador Logístico. 4.2.
Almacenar y mantener dentro del Centro de Distribución los Productos y Empaques en forma tal que garantice la normal entrega de los mismos a los Distribuidores. 4.3. Preservar los Productos y Empaques en el estado en que los recibe, para lo cual se obliga a tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de esta obligación. 4.3.1.
Ejercer debidamente el almacenamiento y custodia de los Productos hasta que se entreguen a los Distribuidores o personas previamente designadas por La Empresa empleando para ello toda su diligencia y cuidado. 4.3.2. Controlar y supervisar el inventario y buen manejo de Empaques y demás elementos de propiedad de La Empresa, que le sean entregados al Operador Logístico para facilitar las labores de almacenamiento. 4.3.3.
Responder por las averías, pérdidas y/o faltantes de Productos y Empaques y demás elementos de propiedad de La Empresa que estén bajo control y cuidado del Operador Logístico y que ocurran dentro del Centro de Distribución hasta que el producto sea recibido a conformidad de las empresas transportadoras. En caso de pérdida o daño total del producto, el Operador Logístico se limitará a pagar en dinero el valor de los mismos al valor comercial de los Productos y Empaques; se tomarán los valores vigentes a la fecha de pago.
En caso de pérdida o daño parcial previamente determinado por La Empresa, la responsabilidad del Operador Logístico se calculará proporcionalmente sobre el valor comercial. El Operador Logístico autorizará a La Empresa para deducir dichos valores de las sumas que se le deban por la prestación del servicio descrito. Para determinar el valor comercial de los Productos y Empaques, La Empresa suministrará al Operador Logístico una lista de los precios comerciales, la cual puede ser modificada unilateralmente por La Empresa y bastará la entrega de la nueva lista para que rijan los precios actualizados.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 39 4.3.4. El Operador Logístico deberá seguir las prácticas de disposición que se tienen ordenadas por parte de las autoridades competentes, sobre manejo de residuos sólidos y vertimientos.
El Operador Logístico conoce y asume la responsabilidad ambiental que se deriva de la actividad a desarrollar, por lo tanto se compromete a cumplir las normas ambientales de orden nacional y local vigentes, a hacer la disposición adecuada de los residuos sólidos y vertimientos, a informar a La Empresa cualquier irregularidad en el manejo de los desechos físicos y de cualquier requerimiento de las autoridades ambientales.
Adicional a la normatividad legal, el Operador Logístico ejecutará las instrucciones que La Empresa le imparta con el fin de cumplir con dichas obligaciones como lo es, sin limitar dicha obligación, el envío de residuos al centro de acopio, previamente clasificados. El Operador Logístico responderá por cualquier requerimiento hecho a La Empresa por las autoridades ambientales con ocasión de la actividad que realice y asumirá los costos de eventuales sanciones, honorarios de abogados y demás gastos que ello conlleve y que La Empresa tuviere que asumir para atender los requerimientos efectuados. 4.4.
El Operador Logístico se obliga a seguir las políticas y procedimientos establecidos por La Empresa referentes al manejo y cuidado de los Productos y Empaques, de acuerdo a la norma que La Empresa tiene consignada en la documentación del Sistema de Gestión, que se puede consultar en la red interna de La Empresa. 4.5. El Operador Logístico deberá efectuar labores de reempaque y trasiego de los Productos que La Empresa requiera.
Para estos efectos el Operador Logístico deberá disponer del área física establecida y de los equipos que garanticen en forma diaria el cumplimiento de esta actividad. La Empresa suministrará al Operador Logístico el material e insumos para los nuevos empaques. 4.6. Hacer el inventario cíclico diario de Lunes a Sábado de los Productos y empaques el cual dependerá del horario establecido para cada Centro de Distribución, garantizando el cubrimiento del 100% de los SKU diario en los Centros de Distribución donde no hay planta y el cubrimiento del 100% de los SKU semanal en los Centros de Distribución de las plantas, este inventario se informará en el cierre diario de la operación al Coordinador Centro de Distribución y/o gerente de La Empresa mediante un acta firmada por las partes.
Se debe realizar un inventario general una vez al mes, el horario del mismo se acordara con el interventor correspondiente; si el inventario es programado un domingo por solicitud de La Empresa el costo no será asumido por el Operador Logístico, las diferencias de todos los inventarios deben ser aclaradas después del cierre. Toda diferencia en contra quedará a cargo del Operador Logístico y la diferencia a favor se aplicará a la cifra de inventario a favor de La Empresa.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 40 PARÁGRAFO: Las diferencias sobrantes y faltantes serán conciliadas de acuerdo al procedimiento establecido. [Y] 4.10. Permitir el acceso al Centro de Distribución del personal debidamente autorizado por La Empresa (Preventistas, Facturadores, Cajeros, Supervisores, Jefes de ventas, Funcionarios de Depósito, etc.) para que realicen reuniones de ventas, así como para la revisión conjunta con el Operador Logístico del inventario físico de los Productos y Empaques; de igual manera permitirá el acceso para que se verifiquen las condiciones de conservación, sanitarias, y la seguridad del Centro de Distribución y en general, inspeccionar todo aquello que se derive de la prestación del servicio descrito. [Y] 4.14.
Informar con prontitud a La Empresa sobre cualquier hecho o circunstancia que tenga relación con la operación desarrollada y que pueda afectar los intereses de ésta y darle traslado de las notificaciones, comunicaciones, requerimientos relacionados con La Empresa en un término de veinticuatro (24) horas para que La Empresa concurra oportunamente en su defensa.
En caso de incumplimiento, el Operador Logístico asumirá todas las consecuencias y resarcirá a La Empresa cualquier perjuicio que le ocasione con su conducta tardía u omisiva. [Y] 4.20. El Operador Logístico será el responsable del aseo y buen mantenimiento del Centro de Distribución, adicionalmente responderá por el deterioro en las instalaciones y activos entregados a él en Comodato Precario y que no obedezca al desgaste normal por el uso adecuado de estas. [Y] 4.22.
El Operador Logístico destinará personal calificado, adecuado al perfil determinado para cada actividad y suficiente para cumplir cabalmente la operación descrita en el presente documento. Este personal estará bajo la dependencia y dirección del Operador Logístico. El Operador Logístico deberá tener a disposición de La Empresa, cuando esta lo requiera, una certificación de la idoneidad del personal designado al desarrollo de la actividad.
En consecuencia, La Empresa podrá evaluar periódicamente el cumplimiento de ésta obligación e impedir el ingreso a sus instalaciones al personal que no se adecue al perfil requerido. [Y] Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 41 4.29.
El Operador Logístico deberá dar cumplimiento a las observaciones y peticiones que le formule La Empresa para la adecuada ejecución de la operación siempre y cuando estas no excedan el objeto del mismo. [Y] 4.33. El Operador Logístico será responsable de la administración y cuidado de los montacargas que operan en cada CD. [Y] 4.35.
El Operador Logístico deberá administrar adecuadamente todas las actividades y/o servicios que se desarrollen en el CD relacionados con el objeto del contrato; independiente si el pago es directo o no.
PARÁGRAFO: La anterior enumeración de las obligaciones es eminentemente enunciativa y en consecuencia el Operador Logístico contrae además todas las obligaciones que sean necesarias para el desarrollo adecuado de la actividad enunciada y que estén directamente relacionadas con el objeto del presente contrato” (destacados fuera de texto). • La cláusula quinta se refiere a las “OBLIGACIONES DE LA EMPRESA” –BAVARIA-, incluyendo las siguientes, después de advertir que es “Sin perjuicio de lo previsto en otras cláusulas de este contrato y en las normas vigentes”: “5.1.
Entregar al Operador Logístico en comodato precario el Centro de Distribución y los elementos que se requieran para la prestación del servicio de operación logística y que estén contenidos dentro del acta de entrega anexa al contrato de comodato. 5.2. Entregar al Operador Logístico la última semana de cada mes el pronóstico de ventas del mes siguiente.
La fecha de entrega del pronóstico de ventas puede ser modificada por La Empresa de acuerdo con sus requerimientos internos; bastará una notificación al Operador Logístico para efectuar las modificaciones. 5.3. Entregar en el Centro de Distribución los Productos al Operador Logístico para mantener el nivel de inventario definido según las políticas de La Empresa. 5.4.
Pagar, previa aprobación las facturas generadas por el Operador Logístico por concepto del servicio prestado, según las tarifas, bonificaciones o sanciones acordadas, en los términos y plazos convenidos”. • La cláusula sexta contempla, para efectos de “INDEMNIZACIÓN”, que “En caso de siniestro causado por causas imputables al Operador Logístico, éste deberá pagar la totalidad de la pérdida sufrida por La Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 42 Empresa, en un plazo no superior a (1) mes.
Dicho pago no estará condicionado a que la Compañía Aseguradora lo haya reconocido. Sin embargo, La Empresa suministrará la documentación que deba expedir y se requiera para sustentar la reclamación”. • La cláusula octava prevé lo relativo a “TARIFAS”, afirmando que las “pactadas por los servicios incluidos en este contrato se expresan a continuación”: En primer lugar menciona la “TARIFA DE OPERACIÓN LOGÍSTICA”, expresada en un valor determinado en pesos “por caja despachada”, diferente según cada CD, relacionando, para el efecto, los mismos que aparecen en la cláusula tercera.
Respecto de esta tarifa, indica que “INCLUYE Mano de obra (salarios prestaciones y dotación) para la operación del Centro de Distribución (procesos de cargue y descargue de vehículos, devoluciones y cambios, realización y control de inventarios, derrame de productos, revisión de los sellos de los vehículos, revisiones aleatorias del cargamento de los vehículos, manejo de residuos y basuras, picking, clasificación de envase revuelto que llega del mercado, recepción del producto y entrega de envase en las líneas de producción, devolución de envase, supervisión de la operación, manejo de indicadores solicitados por La Empresa, control en la entrada y salida de los vehículos); costo fijo, variable y combustible para los montacargas; carpe y descarpe de los botelleros (mano de obra y sellos de seguridad); fumigación y control de plagas, licencias de software necesarias; servicios públicos de la bodega; servicio de vigilancia; apoyo administrativo; reconocimiento de la rotura (0.005%) sobre las cajas facturadas del mes; reparación de estibas; papelería; pólizas contractuales; inversiones; impuestos de cada zona, pago de torna guías y AIU del Operador Logístico” (lo destacado es del texto).
Luego menciona la “TARIFA ADICIONAL”, referida a “1.1. Trasiego”, “1.2. Remonte y desmonte”, “1.3. Reempaque”, “1.4. Aseo” y “1.5. Domingo”, de la que afirma que “INCLUYE: remonte y desmonte de los vehículos botelleros de distribución, mano de obra del reempaque (los materiales correspondientes al reempaque los reconocerá el responsable en caso de ser daño por manipulación y en caso de ser requerimiento de ventas lo reconocerá esta misma área), trasiego del envase nuevo que llega a las plantas productoras, aseo del Centro de Distribución y costo adicional del trabajo de los domingos. [Y] Se tiene establecido un modelo de pago variable (para los Centros de Distribución de La Empresa) correspondiente al manejo de los activos (Bodega, estantería, equipos y elementos de oficina, FLTs y todo lo referente a las instalaciones y elementos de operación del CD), exactitud en el reporte de los inventarios modelo IRA (Inventory Record Accuracy) teniendo en cuenta las tolerancias establecidas y tiempos de atención en los vehículos de traspasos y de distribución. Esta estructura quedará incluida en el Anexo No. 4. denominado ESTRUCTURA DEL PAGO VARIABLE (IRA, TAT y manejo de activos).
Este modelo será efectivo a partir del 1 de Octubre de 2008” (lo destacado es del texto). Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 43 Por último, en siete parágrafos regula situaciones varias, relacionadas con cuestiones puntuales del tema tarifario, que deberá en lo pertinente tener en cuenta el Tribunal, así: “PARÁGRAFO PRIMERO: Dado que las cantidades y los precios pueden variar durante la ejecución del Contrato, el valor del mismo se considera de cuantía indeterminada pero determinable y se determinará multiplicando las tarifas mencionadas anteriormente por la cantidad de cajas efectivamente despachadas en el periodo.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El valor estimado del presente contrato será la suma de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL CIENTO DIECISÉIS PESOS ($29.364.302.116,00) MONEDA CORRIENTE.
PARÁGRAFO TERCERO: En caso de presentarse algún cambio significativo de las tarifas descritas en la presente cláusula, las partes deberán de común acuerdo renegociar las mismas. En todo caso el monto de las tarifas será revisado por las partes en el mes de marzo de dos mil nueve (2009).
PARÁGRAFO CUARTO: En caso en que La Empresa asuma los costos fijos y variables de operación de montacargas, dichos montos serán deducidos de las tarifas descritas en la presente cláusula.
PARÁGRAFO QUINTO: El volumen real de cajas movilizadas será revisado de la siguiente forma: en la primera etapa del contrato (junio de 2008 - marzo de 2009) se revisará cada cinco (5) meses; en dicha revisión se realizará el correspondiente ajuste si y solo si la desviación absoluta presentada entre el volumen presupuestado y el volumen real es superior al 8%.
Para la segunda etapa del contrato (abril de 2009 - marzo de 2010) se revisará el volumen cada seis (6) meses, el porcentaje de desviación se definirá en la revisión de tarifas del correspondiente periodo.
PARÁGRAFO SEXTO: Los pagos relacionados con los servicios públicos que cancele directamente La Empresa serán descontados al Operador Logístico en el pago efectivo de cada mes.
PARÁGRAFO SÉPTIMO: En caso de presentarse algún daño a los vehículos de distribución, vehículos de traspasos, instalaciones y equipos de La Empresa, que sean ocasionados directamente por el Operador Logístico éste tendrá que asumir el costo correspondiente al mantenimiento” (Destacado fuera de texto). • La cláusula novena prevé lo relativo a “FACTURACIÓN Y FORMA DE PAGO”, en los siguientes términos: “El Operador Logístico facturará quincenalmente esto es la segunda semana del mes y antes del cierre contable de La Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 44 Empresa al final de cada mes los servicios prestados a La Empresa, esta a su vez se obliga a pagar las facturas del Operador Logístico dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a su presentación y aprobación por parte de La Empresa.
Si La Empresa objeta una factura, el plazo para el pago de esa factura se contará a partir de la presentación y aprobación por parte de La Empresa de la nueva factura. Dichos pagos están sujetos a la presentación y aprobación de las pólizas pactadas en este contrato, y a la aprobación por parte de La Empresa de cada factura. Los pagos serán efectuados por La Empresa al Operador Logístico en sus oficinas de caja o por transferencia de fondos a la cuenta bancaria que el Operador Logístico indique”. • La cláusula décima, bajo el rótulo de “IMPUESTOS, COSTOS Y GASTOS”, se refiere específicamente al tema del IVA, señalando que: “El impuesto al valor agregado no se encuentra incluido dentro de las tarifas mencionadas en la cláusula octava (87ª –sic-) del presente contrato y el mismo será liquidado y facturado por el Operador Logístico y cancelado por La Empresa, conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su causación”. • En la cláusula undécima, al regular lo relativo a “GARANTÍAS”, se prevé la contratación de 4 pólizas de seguros por parte del Operador Logístico, incluidas las siguientes: “11.2.
Seguro de cumplimiento de las obligaciones. surgidas en virtud del contrato por un monto mínimo equivalente al veinte por ciento (20%) del valor anual estimado del contrato, vigente por el término de duración del mismo, sus prórrogas y (3) tres meses más. [Y] 11.4. Póliza para amparar el producto terminado, envases, canastas, material de empaque según lo contemplado en el punto 4.18 de la Cláusula Cuarta (4ª) de este Contrato corresponde a las pólizas ‘Todo Riesgo o ´’Multirriesgo’ las cuales se extienden a cubrir riesgos tales como: incendio, rayo y/o explosión, terremoto, anegación, inundación, caída de aeronaves, terrorismo y actos mal intencionados de terceros, hurto calificado y otros.
Tomando como referencia el seguro actual que ampara los activos de La Empresa, el límite máximo de cobertura que deben contratar asciende a CIEN MIL DÓLARES (USD $100.000,00) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA” (la subraya es del texto). • Sobre el mismo tema de los seguros, pero en la vía de la esencial afectación de pólizas de BAVARIA, el parágrafo de la misma cláusula undécima establece: Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 45 “En caso de siniestros que superen la responsabilidad máxima del Operador Logístico de CIEN MIL DÓLARES (USD $100.000,00) DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, La Aseguradora de La Empresa asumirá todo costo superior a este valor, renunciando al derecho de subrogación que la ley le concede en contra del Operador Logístico”. • La “DURACIÓN” del contrato se convino en la cláusula décima cuarta, indicando que “Él presente contrato tendrá vigencia una vez sea suscrito por las partes.
El plazo para la ejecución de los servicios del presente contrato será de veintidós (22) meses, contados a partir del día primero (1) de junio de dos mil ocho (2008).
PARÁGRAFO: Para la prórroga de la vigencia del contrato, será necesario la suscripción por las partes de un documento escrito en tal sentido”. Aclarando en la misma estipulación que “El presente estará vigente para el centro de distribución de Bogotá (Techo) a partir del día seis (6) de Julio de dos mil ocho (2008) hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diez (2010)”, y que “El presente contrato estará vigente para el Centro de Distribución de Ibagué a partir del día primero (1) de Septiembre de dos mil ocho (2008) hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diez (2010)”. • La cláusula décima quinta, en el marco de la referencia al “PERSONAL DEL OPERADOR LOGÍSTICO”, reiterando lo que ya se anunciaba como obligación, prevé que CCL “deberá destinar el personal calificado, adecuado y necesario para cumplir cabalmente el objeto del presente contrato.
Este personal estará bajo la dependencia y dirección del Operador Logístico”. • La cláusula décima octava consagra, con visos de imperatividad, la figura de la “INTERVENTORÍA”, con indicación de las respectivas funciones, así: “Para ejercer la interventoría de la operación, La Empresa asignará un Coordinador Centro de Distribución y/o un Gerente del Centro de Distribución quien permanecerá en todo momento en el Centro de Distribución [con las siguientes funciones]:. 1.
Colaborar con el Operador Logístico para el mejor éxito del servicio contratado. 2. Exigir el cabal cumplimiento del contrato y de las especificaciones en todas o en cualquiera de sus partes. 3. Atender y resolver toda consulta que le haga el Operador Logístico sobre la prestación del servicio. 4. Practicar la inspección de la operación y celebrar con el Operador Logístico reuniones diarias para verificar los despachos de Productos y Empaques efectuados por los Distribuidores y reuniones semanales para coordinar los pedidos con el fin de mantener el inventario promedio mínimo de Productos de acuerdo con las exigencias y necesidades de La Empresa.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 46 [Y] 5. Conciliar quincenalmente los pagos, compensaciones y sanciones pactadas en el contrato con el interventor o coordinador que asigne el Operador Logístico para tal fin”. • La cláusula décima novena se refiere a la hipótesis de “INCUMPLIMIENTO”, que define como “la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío”, agregando que “En caso de incumplimiento del Operador Logístico, por causas diferentes a las ya expresadas, La Empresa podrá a su arbitrio, sin requerimiento judicial previo, resolver el contrato o exigir su cumplimiento conforme a lo estipulado más adelante, en ambos casos con indemnización de todos los perjuicios causados”. • En materia de “CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, la cláusula vigésima las relaciona, después de indicar que son adicionales a la “expiración del plazo de vigencia pactado por las partes”, y “de acuerdo con lo establecido por la legislación aplicable”, mencionando, entre otras, las siguientes: “c) Por mutuo acuerdo de las partes. d) Por su completa ejecución, entendiéndose por tal el cumplimiento total de todas las obligaciones del contrato lo cual deberá quedar consignado en el acta de entrega o de terminación. e) Por mala organización de los trabajos, incumplimiento en la operación, omisión de los procesos, indicadores y/o estándares establecidos y calificados por La Empresa conforme al cronograma o a las obligaciones del contrato y sus anexos, si ésta a su juicio perjudica la ejecución del contrato. f) Si la calidad de los trabajos realizados no es aceptable de acuerdo con los procedimientos y estándares establecidos por La Empresa. g) La mora injustificada en el cumplimiento de cualquier obligación del presente contrato por parte del Operador Logístico. h) La no realización o la realización incompleta o extemporánea e injustificada por parte del Operador Logístico de las indicaciones que le haga el interventor. i) La omisión por parte del Operador Logístico de acatar las recomendaciones técnicas, especificaciones de calidad y en general de gestión inherentes al contrato y que La Empresa le formule para mejorar la ejecución del mismo de acuerdo a los procedimientos y estándares de La Empresa”.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 47 • Como “PROCEDIMIENTO PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, la cláusula vigésima primera prevé: “Cuando ocurra uno de los eventos previstos en los literales (e) al (l) de la cláusula anterior, La Empresa presentará, por escrito, una reclamación formal al Operador Logístico y establecerá un plazo razonable, en su criterio, para que, teniendo en cuenta la gravedad de la falla, el Operador Logístico proceda a subsanarla, justificarla y/o aclararla.
Si vencido el plazo éste no subsana el incumplimiento, La Empresa procederá a dar por terminado el contrato, sin necesidad que medie requerimiento alguno. Para el resto de las causales, la declaratoria de terminación se hará efectiva tan pronto como La Empresa tenga conocimiento del incumplimiento, sin perjuicio de cualquier otra acción que éstas tengan por causa o con ocasión de dicho incumplimiento”. • La cláusula vigésima segunda regula la eventualidad de “TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO” señalando que “Cuando el Operador Logístico, por cualquier razón diferente al incumplimiento de La Empresa, decida dar por terminado el contrato antes del vencimiento del término, deberá notificar su intención a La Empresa con no menos de sesenta (60) días calendario de antelación a su efectividad.
Esta cláusula será aplicada en el caso contrario igualmente”. • La cláusula vigésima tercera, en referencia genérica a “RESPONSABILIDAD”, explícitamente indica que “Los daños ocasionados durante la ejecución del presente contrato, que provengan de acciones, omisiones, operaciones, errores técnicos, negligencias o descuidos imputables al Operador Logístico, se cargarán y correrán por cuenta de éste”. • Como convenio explícito de “NO RENUNCIABILIDAD”, la cláusula vigésima quinta expresa: “El hecho de que alguna de las partes no ejerza un derecho u opción establecidos a su favor en este contrato, o no insista en el estricto cumplimiento de los términos de este contrato, no constituye una renuncia a los términos y condiciones del mismo relativos a cualquier otra futura violación, ni una renuncia al derecho de exigir en el futuro el cumplimiento exacto de sus términos. Los derechos y recursos establecidos en este Contrato deben complementarse con los establecidos por la ley”. • Para efectos de “NOTIFICACIONES”, en la cláusula trigésima se estipuló: “Para que surtan efecto legal y contractual, todas las comunicaciones y notificaciones derivadas de este contrato deben ser enviadas a las siguientes direcciones: Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 48 LA EMPRESA Calle 94 NO.7A - 47 Bogotá D.C., Colombia Teléfono: +571 6389000 EL OPERADOR LOGÍSTICO Dirección: Av.
C1l22 No. 68B-75 Bogotá D.C.- Colombia Las partes se obligan a informar inmediatamente y por escrito cualquier cambio a este respecto. Las notificaciones se entenderán surtidas si se envían por correo certificado a la dirección señalada arriba, por fax con la certificación de envío o por correo electrónico a las direcciones anotadas”. • La cláusula trigésima quinta enuncia entre los “ANEXOS”, el “No. 1- Estructuras de costos aprobados para cada CD”, y “No. 4– Estructura del Pago variable (IRA, TAT y manejo de activos)”.x • En el cierre, figura como fecha de firma, por parte de BAVARIA, el 29 de septiembre de 2008.
Aparece en blanco el espacio relativo a la fecha de firma del Operador Logístico, respecto de la cual, la diligencia notarial correspondiente es del 14 de octubre de 2008. De esta normatividad convencional, sin duda trascendente en el contexto de las reclamaciones cruzadas en el proceso, el Tribunal estima oportuno consignar diferentes apreciaciones, guía del rumbo de las decisiones que habrá de tomar: • Como es lógico, la cláusula primera, al describir el “OBJETO”, funge como punto de partida para la calificación del Contrato como típico o atípico, involucrando el desarrollo que a tal descripción le imprimen otras estipulaciones, en particular su parágrafo primero, que hace precisiones por la vía de definir determinadas expresiones utilizadas en el texto, incluida la de “Operación Logística”, y las relativas a la enunciación de las obligaciones nacidas para las partes, en especial las que se radican en cabeza del Operador Logístico –CCL-, que obviamente reseñará el Tribunal. • En la presentación del parágrafo segundo de la cláusula primera, particular mención debe hacerse de la previsión relacionada con el registro de inventarios asociados a la operación –al menos para ciertos activos- en el sistema SAP de BAVARIA, anunciando la habilitación de usuarios del Operador para el efecto.
Esta referencia se acompasa con lo estipulado en la cláusula segunda, en la cual, al aludir a los “ELEMENTOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO”, de nuevo se destaca la existencia de previsión explícita en materia de habilitación de usuarios SAP para funcionarios de CCL. • La cláusula tercera, al regular el LUGAR DE EJECUCIÓN, no menciona el Centro de Distribución de Montería entre aquellos sobre los que Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 49 recaería la operación asumida por CCL; sin embargo, como se verá, posteriormente las partes introdujeron, explícitamente, una modificación sobre ese particular. • Especial importancia debe otorgarse y reconocerse a la cláusula cuarta, que se refiere a las “OBLIGACIONES DEL OPERADOR LOGÍSTICO”, pues además de la visión panorámica que ofrece sobre el contenido prestacional a cargo de CCL, evidentemente tiene que ver con uno de los ejes centrales del litigio, que involucra las previsiones relacionadas con el servicio de custodia y conservación asignado al Operador respecto del inventario administrado, y dentro de ellas, a la relacionada con la responsabilidad que éste asume en casos de pérdidas o daños (4.3.1. a 4.3.4.), responsabilidad que habría de materializarse mediante el mecanismo según el cual “El Operador Logístico autorizará a la Empresa para deducir dichos valores [los de las pérdidas o daños] de las sumas que se le deban por la prestación del servicio descrito” (4.3.3.).
Así, entiende el Tribunal que el mecanismo convenido para efectos de los descuentos tiene una doble caracterización, en la medida en que no otorga una facultad o prerrogativa unilateral a BAVARIA para efectos de realizar los descuentos que estimara pertinentes26, pues la procedencia de los mismos suponía la autorización de CCL, por supuesto que concebida como cualquier manifestación de aquiescencia o conformidad, pero nunca como un derecho discrecional del que pudiera hacer uso arbitrario o antojadizo.
En este orden de ideas, tendrá el Tribunal que adentrarse en las circunstancias que rodearon, en este punto, la ejecución contractual, para acopiar elementos de juicio de cara a la controversia que a su alrededor se presenta, bajo la premisa de carga probatoria según la cual, indiscutida como está la obligación de remunerar los servicios prestados conforme a las tarifas pactadas –sobre lo que, en el concepto esencial, no hay controversia-, compete a BAVARIA la demostración de la procedencia o legitimidad de los descuentos efectuados, sea porque hay prueba suficiente de “autorización” proveniente de CCL –bajo cualquier forma de aquiescencia o conformidad que se estimara suficiente-, o porque hay prueba adecuada de hechos que sustentarían la conducencia de tal autorización –o del descuento en sí mismo-, si es que hubiere sido negada injustificadamente por el Operador.
Hace notar el Tribunal que, desde la óptica del “deber ser”, estaba prevista la realización permanente de revisiones de inventario –cíclicos y generales-, con activa participación de funcionarios de CCL y de BAVARIA (numerales 4.6. y 4.10), lo que habría de traducirse en la existencia de información periódica y confiable en el tema de faltantes (por pérdidas, roturas, consumos, etc), apta para conocer, de parte y parte, la real situación cualitativa y cuantitativa que en cada CD se presentaba, y para alimentar el sistema –SAP- correspondiente, incluido el módulo contentivo de la contabilidad misma de BAVARIA.
También en 26 Sabiendo que no es de recibo el ejercicio “abusivo” de prerrogativas unilaterales, cuando ellas se convienen. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 50 este punto, conveniente será la verificación probatoria asociada a lo que acontecía durante la ejecución contractual.
Adicionalmente, resulta conducente poner de relieve dos tópicos de interés en el contexto de las valoraciones de conducta que enfrenta el Tribunal, uno para destacar el compromiso expreso de CCL en materia de utilización de personal calificado y adecuado para las distintas actividades a su cargo (numeral 4.22.); y otro para no dejar pasar desapercibido que BAVARIA ciertamente no estaba del todo alejada de la Operación, y que tenía capacidad real de injerencia en la misma, por vías como la de formular “observaciones y peticiones” a las que CCL debía “dar cumplimiento”, desde luego ubicadas dentro del objeto del Contrato (numeral 4.29.), y eso sin hacer mención por el momento de lo que luego aparecerá en punto a lo pactado en el mismo bajo el rótulo de “INTERVENTORÍA”. • La cláusula octava, relativa a “TARIFAS”, describe la estructura de la remuneración pactada por los servicios contratados –tarifa “básica” y “adicional”-, con desarrollo en varios parágrafos entre los que se destacan, por concernir a temas debatidos en el proceso, el tercero, el quinto y el sexto. El parágrafo tercero denota lo convenido como mecanismo de revisión de eventuales desequilibrios en la estructura económica del Contrato, sujeto a acuerdos que para el efecto realizarían las partes, pero imponiendo un escenario temporal para hacer la revisión de la estructura tarifaria.
El quinto, por su lado, prevé la hipótesis de desviación entre cajas presupuestadas y cajas movilizadas, relevante por sus efectos en el resultado numérico de la remuneración pactada, caracterizada por la ausencia, en lo literal, de mención sobre el alcance cuantitativo del ajuste que habría de darse en caso de presentarse el desfase “superior al 8%” que habilitaba el referido ajuste, originando una interpretación diferente en cada contratante, traducida en la reclamación puntual que al respecto plantea la demanda principal, que desde luego abordará y decidirá el Tribunal.
El sexto incorpora la mención expresa del concepto de “servicios públicos” –sin diferenciaciones, ni salvedades- como descontable por BAVARIA -si hiciera los pagos correspondientes- de la facturación que presentaba CCL por razón de la operación realizada. • La cláusula novena, al regular lo relativo a “FACTURACIÓN Y FORMA DE PAGO”, muestra el procedimiento que conduciría a la satisfacción del derecho económico principal del Operador, respecto de lo cual hay que anticipar que el desarrollo contractual advierte cierto alejamiento en su ejecución fáctica ante la implementación, con perseverante conocimiento y paciencia de los contratantes, de los denominados “avisos de pago”, a los que luego se referirá el Tribunal en el marco del examen de lo probado en el proceso, con señalamiento de los comentarios e implicaciones que se puntualizarán en distintos momentos del análisis. • La cláusula undécima -y su parágrafo-, bajo el rótulo de “GARANTÍAS”, prevé la contratación de cuatro pólizas de seguros por parte del Operador Logístico, y la eventual afectación de las pólizas contratadas por la propia BAVARIA, estipulaciones relevantes frente a la reclamación específica Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 51 que en este frente formula CCL en la reforma de la demanda.
Por supuesto, el tema será examinado y definido por el Tribunal. • La cláusula décima cuarta, al prever la “DURACIÓN” del Contrato, muestra que, sin perjuicio de las reglas particulares advertidas en su texto, la regla general suponía la vigencia del vínculo convencional hasta el 31 de marzo de 2010, previsión que debe tenerse en cuenta para efectos de lo acontecido respecto de la terminación anticipada convenida con relación a la operación de algunos CD, como en su momento se puntualizará. • La cláusula décima octava, titulada como “INTERVENTORÍA”, más que sugerir una actividad acorde con el contenido que tradicionalmente se asigna a tal función en el campo contractual, ilustra sobre la presencia de una estipulación que, apreciada en conjunto con otras que se resaltan a lo largo de la reseña que ocupa la atención del Tribunal, muestra la participación activa de BAVARIA en la ejecución contractual, en algún grado que no pasa desapercibido, desde luego que sin suplir la operación propiamente tal –y las responsabilidades de ella derivadas-, sin duda radicada en cabeza de CCL. • La cláusula vigésima, referente a “CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, menciona entre otras, como es apenas natural, el “mutuo acuerdo de las partes”, posibilidad de la que hicieron uso los contratantes al anticipar, como se verá, la terminación respecto de la operación de algunos CD, a lo que con posterioridad se referirá Tribunal.
Conviene aclarar que esta estipulación tiene sentido diferente al de la eventualidad de TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO prevista en la cláusula vigésima segunda, allí concebida como facultad o prerrogativa a favor de ambas partes, con acatamiento del preaviso pactado, por supuesto no excluyente de la terminación anticipada por “mutuo acuerdo” a que se refiere la previsión precedente, comentada por el Tribunal. • La cláusula vigésima quinta, por su lado, con la denominación de “NO RENUNCIABILIDAD” contiene una previsión relevante, como expresión, con efectos vinculantes, de la Autonomía de la Voluntad Privada, cuyo alcance debe considerarse a la luz y en el contexto de las circunstancias propias de la ejecución contractual, para determinar si de alguna manera es susceptible de “derogarse” o de “modularse” por las actuaciones de las partes en desarrollo de sus obligaciones convencionales. • En el cierre del documento que recoge el texto contractual figura como fecha de firma, por parte de BAVARIA, el 29 de septiembre de 2008, sin señalamiento expreso de la fecha correspondiente a la firma de CCL, respecto de lo cual se menciona en alguna “MODIFICACIÓN” posterior, que ello ocurrió el 14 de octubre de 2008, lo que coincide con la fecha de reconocimiento notarial.
Nótese que, de cualquier manera, el documento que formaliza el consentimiento expresado por BAVARIA y CCL se suscribió más de tres meses después de comenzada la vigencia efectiva del vínculo, que lo fue, según se señala en la cláusula décima cuarta, el 1 de junio de 2008. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 52 A finales del mes de diciembre del 2008, vale decir, 7 meses después del comienzo de la vigencia contractual, las partes suscriben la “MODIFICACIÓN No. 1”, con la siguiente estructura básica, en lo pertinente: “PRIMERO: Las partes de común acuerdo deciden adicionar la cláusula cuarta (4ª) del contrato No. 2008-01099 OBLIGACIONES DEL OPERADOR LOGISTICO, en consecuencia la misma quedará así: 4.39.
Realizar el cargue de los Productos en los camiones del operador de transporte del canal de cuentas claves que designe La Empresa, así como el descargue del envase de éstos vehículos.
PARÁGRAFO. El vehículo del canal de cuentas claves son en su mayoría con carrocería tipo furgón.
SEGUNDO: TARIFAS.- Las partes de común acuerdo deciden modificar y adicionar las tarifas del contrato, en consecuencia se adicionará la siguiente tabla: [incluye una nueva tarifa en pesos, por caja despachada, para los CD de Barranquilla y Cartagena]
TERCERO: CONTINUIDAD.- Las demás estipulaciones consignadas en el contrato No. 2008-01099 no sufren ninguna modificación.
CUARTO: INTEGRIDAD.- La presente modificación y el contrato principal constituyen el acuerdo total entre las partes en relación con el objeto de éste y deja sin efecto cualquier otro acuerdo previo, comunicación y convenio ya sea oral o escrito entre las partes” (las subrayas son del texto). Posteriormente, hacia principios de mayo de 2009 aparece suscrita –sólo por BAVARIA y exclusivamente aportada por ella- la “MODIFICACIÓN No. 2”, relacionada con cambios en el tenor de varias cláusulas del Contrato, cuyo texto queda así: “PRIMERA: OBJETO.- El Operador Logístico obrando por su cuenta y riesgo, con libertad y autonomía técnica, administrativa y directiva, se obliga a prestar a La Empresa el servicio de operación logística de Productos y Empaques (tarifa operación logística) y demás funciones pactadas como serán el reempaque de producto, aseo del centro de distribución, trabajo dominical, remonte y desmonte de vehículos botelleros de distribución (tarifas separadas).
PARÁGRAFO RIMERO: Para efectos del presente contrato se entenderá por: ‘Operación Logística’.- La actividad de recibir, almacenar, preservar, custodiar, manejar, reempacar, despachar y administrar el inventario de Productos y Empaques desde la recepción en las líneas de producción hasta realizar la entrega de los mismos a las sociedades distribuidoras (correspondientes al transporte de las ventas de producto) y/o empresas transportadoras Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 53 (correspondientes al transporte de producto entre los centros de distribución de la Empresa) de La Empresa debidamente cargados en los vehículos que para tal fin se destinen, según indicación previa de La Empresa. ‘Centro de Distribución o CD’.- Lugar de propiedad o arrendado por La Empresa donde el Operador Logístico desarrolla la operación logística. ‘Cajas despachadas’.- Corresponde a un número o cantidad de cajas con producto terminado que salen del centro de distribución hacia las sociedades distribuidoras u otros centros de distribución debidamente tramitada en el sistema de información SAP de la empresa. [Y] TERCERA: LUGAR DE EJECUCIÓN.- El servicio de Operación Logística del presente contrato será prestado en las instalaciones del Centro de Distribución de La Empresa ubicado en Bogotá (Techo y Autosur), Neiva, Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar, Girardot, Honda, Ibagué, Montería, Villavicencio, Pereira, Popayán y Boyacá (Tibasosa). [Y] CUARTA: OBLIGACIONES DEL OPERADOR LOGÍSTICO.- 4.32.
El Operador Logístico deberá tener un manejo y administración adecuado de las tornaguías necesarias en cada CD de acuerdo a los procesos y procedimientos establecidos en el sistema de información de La Empresa (Portal Corporativo- Gestión Documental –Procedimiento Normatividad – Documentación – Estructura Documental – Gestión Logística – Gestión de Distribución).
El Operador Logístico deberá pagar los costos correspondientes al trámite de tornaguías y solicitar el reembolso a La Empresa mensualmente. La cuenta de cobro que se pase a La Empresa deberá estar soportada con los recibos de pago que expidan las Secretarías de Hacienda, o los documentos que demuestren el pago correspondiente, solo aplicará para los Centros de Distribución donde se haya pactado dicho costo en la tarifa de operación logística. [Y] OCTAVA: TARIFAS.- Las tarifas pactadas por los servicios incluidos en este contrato se expresan a continuación: La tarifa de operación logística descrita en la tabla anterior INCLUYE: Mano de obra (salarios, prestaciones sociales legales y dotación) para la operación del Centro de Distribución (procesos de cargue, descargue y despacho de vehículos, devoluciones y cambios de producto, realización y control de inventarios, derrame Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 54 de productos en mal estado, revisión de los sellos de los vehículos, revisiones aleatorias de cargamento de los vehículos, manejo de residuos y basuras, picking, clasificación de envase, recepción del producto, entrega de envase y recibo de producto en las líneas de producción, devolución de envase, supervisión de la operación, manejo de indicadores solicitados por La Empresa, control en la entrada y salida de los vehículos); costo fijo, variable y combustible para los montacargas; carpe y descarpe de los vehículos (mano de obra y sellos de seguridad); fumigación y control de plagas, licencias de software necesarias; servicios públicos de la bodega; servicio de vigilancia; apoyo administrativo; reconocimiento de la rotura (0.005%) sobre las cajas facturadas del mes; reparación de estibas (solo incluye mano de obra); papelería; pólizas contractuales; inversiones; impuestos de cada zona, pago de tornaguías y AIU del Operador Logístico.
Tabla de Tarifas adicionales [Y] La tarifa Adicional descrita en la tabla anterior INCLUYE: remonte y desmonte de los vehículos botelleros de distribución, mano de obra del reempaque (los materiales y mano de obra correspondientes al empaque los reconocerá el responsable en caso de ser daño por manipulación y en caso de ser requerimiento de ventas La Empresa reconocerá el valor de los mismos), aseo del Centro de Distribución y costo adicional del trabajo de los domingos (El costo estipulado por turno para el día domingo se pagará proporcional a las horas trabajadas y a las personas que participan en el mismo).
PARÁGRAFO PRIMERO: El valor total del presente acuerdo es de cuantía indeterminable, pero para cualquier efecto se podrá determinar multiplicando las tarifas mencionadas anteriormente por la cantidad de cajas efectivamente despachadas en el período.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El valor del presente contrato para las ciudades de Bogotá (Techo y Autosur), Neiva, Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar, Girardot, Honda, Ibagué, Montería, Villavicencio, Pereira, Popayán y Boyacá (Tibasosa), no podrá exceder la suma de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($34.552.262.500.00) MONEDA CORRIENTE.
(Este costo sólo corresponde a las tarifas por caja despachada).
PARÁGRAFO CUARTO: en caso en que La Empresa asuma los costos fijos, variable y combustible de operación de montacargas, dichos montos serán deducidos de las tarifas descritas en la presente cláusula.
PARÁGRAFO QUINTO: El procedimiento para la revisión de cajas movilizadas será de acuerdo a los siguientes parámetros: 1. La revisión se hará cada seis meses en las fechas que determine La Empresa. 2. En esta revisión se hará el ajuste (reconocimiento que Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 55 se hace al Operador Logístico de los costos fijos cuando el volumen de cajas es menor al pactado y al reconocido por la Empresa si el volumen es mayor) si y solo si la desviación absoluta presentada entre el volumen presupuestado y el volumen real es superior al 8%.
PARÁGRAFO SÉPTIMO: En caso de presentarse algún daño a los vehículos de distribución, vehículos de traspasos, instalaciones y equipos de La Empresa, que sean ocasionados directamente por el Operador Logístico este tendrá que asumir el costo correspondiente al mantenimiento y/o reparación de acuerdo a los procedimientos de cobro a terceros establecidos por la empresa a los terceros.
Además tendrá que asumir los costos adicionales en que incurra La Empresa por cesación de operación de los equipos, tales como el alquiler de máquinas, montacargas, vehículos, bodegas, equipos de reposición, etc”. De esta segunda “MODIFICACIÓN” es dable, por su relevancia, destacar (i) la variante introducida en la cláusula tercera, sobre “LUGAR DE EJECUCIÓN”, para incluir el Centro de Distribución de Montería, que no aparecía en el clausulado inicial;
(ii) coherente con la anterior variante, la inclusión en la cláusula octava, en materia de TARIFAS -la “Tabla de tarifa Operación Logística”-, del CD de Montería, que no aparecía en clausulado inicial; y (iii) la referencia, en el contexto de cambios en el tenor de los parágrafos de la misma cláusula octava, al parágrafo quinto, que debe tenerse en cuenta, cotejándolo con el inicial, para interpretar su alcance frente a la reclamación por “desviación del 8%” entre cajas presupuestadas y cajas movilizadas.
A finales del mismo mes de mayo de 2009 tiene lugar la “MODIFICACIÓN No. 3” –nótese la secuencia en la numeración, que sugiere la vigencia de la “MODIFICACIÓN No. 2” no obstante no aparecer firmada por CCL-, cuyo contenido central se concreta en las siguientes cláusulas: “PRIMERA: Las partes de común acuerdo han decidido que el Operador Logístico dejará de prestar los servicios descritos en el CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-01099 en los Centros de Distribución de La Empresa ubicados en Bogotá (Techo), Barranquilla y Cartagena; en consecuencia la cláusula tercera del CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008- 01099 quedará así: ‘TERCERA LUGAR DE EJECUCIÓN.- El servicio de Operación Logística del presente contrato será prestado en las instalaciones del Centro de Distribución de La Empresa ubicado en Bogotá (Autosur), Neiva, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar, Girardot, Honda, Ibagué, Montería, Villavicencio, Pereira, Popayán y Boyacá (Tibasosa)’.
SEGUNDA: Las partes de común acuerdo han decidido que la prestación de los servicios descritos en el CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-01099 en los Centros de Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 56 Distribución de La Empresa ubicados en Bogotá (Techo), Barranquilla y Cartagena se realizará hasta el día treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009), inclusive, no obstante, las partes de común acuerdo podrán anticipar la fecha de finalización de la prestación de los referidos servicios en los mencionados centros de distribución. TERCERA: Las partes de común acuerdo han decidido conformar un equipo de trabajo integrado por el personal que éstas designen para coordinar el proceso de entrega de los Centros de Distribución mencionados en la cláusula primera de este documento.
CUARTA: EL CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-01099, en los términos y condiciones en que ha sido modificado por los documentos de fechas 29 de diciembre de 2008, 5 de mayo de 2009 y por este documento, constituyen el acuerdo total entre las partes en relación con el objeto del citado contrato y deja sin efecto cualquier otro acuerdo previo, comunicación o convenio, sea oral o escrito, entre las partes” (las subrayas son del texto).
Se trata, pues, del acuerdo alcanzado por las partes en punto a la terminación anticipada del Contrato respecto de tres (3) Centros de Distribución –Bogotá (Techo), Barranquilla y Cartagena-, neutro en cuanto no advierte sobre motivos ni sobre consecuencias o efectos adicionales (no hay “reservas” de derechos, ni declaraciones de paz y salvo) derivados de la terminación convenida, por lo que el Tribunal adelanta su apreciación en el sentido de que la estima insuficiente para extraer conclusiones en materia de “exoneración” de responsabilidad por obligaciones nacidas durante la vigencia contractual asociada a la operación de los tres CD involucrados en la referida extinción anticipada.
Nótese, además, que en esta “MODIFICACIÓN” se mantiene la mención del CD de Montería como parte de la Operación Logística contratada por BAVARIA. Por último, el 30 de julio de 2009 se suscribe la “MODIFICACION No. 4”, simple extensión, por un par de días, de la fecha de entrega de la operación en dos de los tres CD respecto de los cuales se convino la terminación anticipada en la “MODIFICACIÓN 3”, con el siguiente tenor: “PRIMERA: Las partes de común acuerdo han decidido que la prestación de los servicios descritos en el CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-01099, en los centros de distribución de La Empresa en Bogotá (Techo) y Barranquilla, se realizará hasta el día dos (2) de agosto de dos mil nueve (2009) inclusive.
SEGUNDA: CONTINUIDAD.- Las demás estipulaciones consignadas en el CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-01099 no sufren ninguna modificación. TERCERA: INTEGRIDAD.- EL CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-01099, en los términos y condiciones en Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 57 que ha sido modificado por los documentos de fechas 29 de diciembre de 2008, 5 de mayo de 2009, 26 de mayo de 2009 y por este documento constituyen el acuerdo total entre las partes en relación con el objeto del citado contrato y deja sin efecto cualquier otro acuerdo previo, comunicación y convenio ya sea oral o escrito entre las partes” (las subrayas son del texto).
A partir del contenido integral descrito -examinado en conjunto- y considerando que la ejecución contractual, en lo que para esto importa, muestra en general correspondencia entre el objeto y el marco obligacional convenido con la ejecución real desplegada, ya como consideración de mayor espectro debe el Tribunal pronunciarse sobre el planteamiento relativo a la naturaleza jurídica del Contrato desde la óptica de su tipicidad o atipicidad.
En este sentido, los párrafos siguientes recogen, en este punto, las reflexiones y conclusiones del Tribunal. Ante el llamado por las partes “CONTRATO DE OPERACIÓN LOGÍSTICA No. 2008-0199”, que da origen a este litigio, el Tribunal repara, de entrada, en que en la legislación privada vigente, que es la aplicable a esta controversia, no está consagrado un contrato de “operación logística”, como tampoco lo está en la legislación sobre contratación estatal.
¿Significa ello que se está ante un contrato atípico, y puede entonces el Tribunal considerarlo así para pasar a determinar los efectos propios de esa atipicidad? Una conclusión de ese estilo no puede surgir del simple “nombre” con el que las partes decidieron bautizar su convención, bautizo éste que no es arbitrario ni fantasioso, pues, como puede afirmarse con base en las reglas de la experiencia, el mismo corresponde a una actividad, la logística, que se presenta en la vida empresarial y en relación con la cual no se acreditó en este proceso la existencia de costumbres mercantiles que debieran ser aplicadas, para los efectos de lo que aquí se trata, a esta convención. Así, con el fin de establecer frente a cuál o cuáles contratos típicos debe contrastarse este específico contrato para concluir si es o no típico, y para integrar el régimen que surge de la declaración de voluntad y de su incorporación a las leyes vigentes al tiempo de su celebración (Ley 153 de 1887, artículo 38), el Tribunal debe repasar su clausulado con el objeto de determinar de cuáles de sus estipulaciones puede inferir en qué consiste la esencia y naturaleza de la así llamada “operación logística”.
Entonces, la primera cuestión que el Tribunal debe señalar es que las obligaciones a cargo del denominado “Operador Logístico” tienen por objeto prestaciones que deben caracterizarse, en atención a sus respectivos objetos, como “servicios”. En efecto, en la cláusula primera, se señala en forma clara y expresa que el Operador Logístico se obliga “(Y) a prestar a La Empresa el servicio de operación logística de Productos y Empaques (tarifa operación logística) y demás funciones pactadas”.
La definición que se incluye en el parágrafo primero de esa misma cláusula de la expresión contractual “Operación Logística”, corresponde a una actividad referente a servicios: en efecto, se trata de “La actividad de recibir, almacenar, preservar, custodiar, manejar, reempacar, despachar y administrar el inventario de Productos y Empaques y entregar los mismos a las sociedades distribuidoras y/o transportadoras de La Empresa, (en adelante Distribuidores) Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 58 debidamente cargados en los vehículos que para tal fin se destinen, según indicación previa de La Empresa, líneas de embotellado o a cualquier persona que La Empresa determine”.
Las previsiones de la cláusula segunda, referente a los “ELEMENTOS PARA LA PRETACIÓN DEL SERVICIO”, confirman, precisamente, que el Operador se obliga a prestar un “servicio”; y es en función del mismo o, si se prefiere decirlo así, en calidad de medios adecuados a dicho fin, que se previó la recepción y tenencia a título de comodato por parte del Operador del denominado Centro de Distribución y de otra serie de elementos, dispuestos por y de propiedad de BAVARIA.
Y con el mismo fin, en la cláusula 4.3 se estipuló que el Operador debe preservar los “Productos” y “Empaques” en el estado en que los recibe, recepción ésta que se lleva a cabo en cumplimiento del servicio contratado, y no en forma aislada o autónoma respecto del mismo. En ese orden de ideas, según lo confirma la calificación contractual de BAVARIA como “La Empresa”, de lo que se trata aquí es de un contrato que ha sido celebrado entre comerciantes profesionales de su respectiva actividad, propio de la actividad empresarial de cada sociedad, cuya caracterización y magnitud, como resulta evidente en el caso del desarrollo del objeto social de BAVARIA, implica una compleja labor continuada o permanente, consistente, entre otras cosas, en la recepción, traslado, custodia, empaque, envasamiento y almacenamiento de los productos que elabora y comercializa; y es legítimo y común que en situaciones de esa índole, los empresarios acudan a otros empresarios especializados en esa clase de labores y los contraten para tal efecto a cambio de una remuneración, en este caso correspondiente a las tarifas pactadas en la cláusula octava del Contrato, y por una duración determinada o determinable, en este caso durante el plazo previsto en la cláusula décima cuarta.
El Operador Logístico se encarga entonces de una actividad económica organizada por él, esto es, en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, de una empresa, que han calificado como “logística”, que desarrolla -a cambio de su tarifa- a favor de BAVARIA, en forma acorde con las actividades que constituyen, a la vez, su empresa social.
La actividad “logística” en cuestión así organizada debe ser considerada mercantil para todos los efectos legales, por ser relacionada con una actividad o empresa de comercio (C.Co., artículo 21), como lo confirma el hecho de que entre los actos, operaciones y empresas que son mercantiles para todos los efectos legales, se encuentren previstas, en forma no taxativa, entre otras, las empresas de prestación de servicios en general (C.Co., artículo 20 –numeral 14-), al igual que las de depósito de mercaderías, provisiones o suministros (C.Co., artículo 20 –numeral 13-), y las de administración, custodia o circulación de bienes (C.Co., artículo 20 –numeral 17-).
Ahora bien, siendo entonces comercial el contrato en cuestión, en consideración a la materia u objeto que ha sido contratado entre comerciantes profesionales, ¿se trata de un contrato atípico o típico?; ¿se está frente a una unión alternativa, o se trata de la suma de contratos típicos o de obligaciones propias de éstos adecuadas al objeto del contrato? El Tribunal repara en que las partes tienen visiones opuestas acerca de la atipicidad referida al Contrato que genera este litigio; pero considera que ese debate, de indudable interés conceptual, en este caso se debe concretar en el examen de su clausulado, y en las consecuencias jurídicas y prácticas del mismo.
Para resolver esa cuestión, y con el objeto de contrastarlos con el Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 59 Contrato materia del litigio, del elenco de contratos previstos en la legislación privada vigente, el Tribunal ha considerado que debe tener en cuenta, en primer lugar, entre los contratos comerciales típicos previstos en el libro cuarto del Código de Comercio, el contrato de suministro (artículo 968); y en segundo lugar, en atención a algunas de las obligaciones específicamente contraídas por el Operador Logístico, ya mencionadas algunas, tendrá en cuenta también obligaciones previstas en otros contratos típicos, como el de comodato y el de depósito.
Cuando en un contrato específico el juzgador, como ocurre en este litigio, se encuentra con una convención que no es absolutamente atípica y que genera obligaciones que pueden corresponder a más de un contrato típico, no es procedente, de entrada y sin más, la aplicación de los variados criterios jurisprudenciales o doctrinales referentes al tratamiento de los contratos atípicos, y que en general obedecen a dos métodos, el uno más inductivo y el otro más deductivo, a partir, o bien, de la analogía con el tipo contractual más afín, como lo ha planteado la jurisprudencia27, o con base en las reglas generales propias de los contratos, como lo señala la doctrina28.
De lo que se trata es de establecer primero si es posible “encajarlo”, para tomar una gráfica expresión jurisprudencial y doctrinal, en uno de los contratos típicos, que son el producto de un largo proceso social y cultural, por lo cual no es extraño que para las nuevas necesidades se encuentren en la legislación privada moldes que sirven para su encauzamiento básico.
Ello ocurre cuando se identifica un contrato típico que corresponda al objeto de la convención examinada, de manera que una vez encuadrada ésta bajo dicho tipo se le puedan “adjuntar”, por así decirlo, obligaciones que son propias de otros contratos típicos, sin que ello se altere su fisonomía, en atención a que en el caso concreto sólo adquieren sentido finalístico gracias al tipo que se identifica como determinante, y que dependen de la necesidad principal de los contratantes, que es a la cual corresponde por su finalidad económica y tipicidad social el contrato típico que las subsume o “absorbe”, si se permite esta analogía, puramente descriptiva, con la fusión societaria.
La posibilidad interpretativa descrita, que en este caso conduciría a afirmar que el contrato de “Operación Logística” es un contrato de suministro de servicios, va precedida de otras opciones, ya analizadas de tiempo atrás por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en decantada sentencia del 24 de marzo de 1936, para aquellos litigios en los cuales “(Y) no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante corresponder en lo general a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convención misma”29.
Al respecto, recuerda el Tribunal, la Corte ha contemplado diversas posibilidades de “combinación de diferentes tipos de contrato o de prestaciones correspondientes a diversos contratos tipos”, las cuales ha caracterizado como (i) uniones de contratos, bien sea “externas”, con “dependencia” unilateral o bilateral, o “alternativa”; (ii) contratos mixtos, que pueden ser “gemelos o combinados”, “mixtos” en sentido estricto, o de “doble 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 31 de mayo de 1938.
GJ Tomo XLVII, p.570. 28 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, Editorial Temis, Bogotá, 1987 p. 53. 29 Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 73. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 60 tipo”; y (iii) contratos típicos con prestaciones de otra especie, subordinadas a éstos.
El Tribunal, con apoyo en tales criterios jurisprudenciales, ha encontrado que el Contrato de Operación Logística que dio origen al litigio: i) no corresponde a una unión de contratos, pues no hay distintos contratos tipos, ni independientes ni dependientes unos de otros, ni menos una unión alternativa, sino uno solo; ii) tampoco se trata de un caso de contrato mixto, de esos que sólo pueden distinguirse por las obligaciones de sólo uno de los contratantes, o de aquellos en que todo el negocio se rige por las reglas aplicables a uno sólo de los contratos, que es aquél al cual se añade un elemento propio de otro tipo, ni de los que por ser de doble tipo se amoldan a dos tipos distintos, de modo que todo el negocio puede ser de uno u otro tipo; iii) es un contrato típico de suministro, que incluye, en atención a la finalidad del servicio suministrado, prestaciones correspondientes a obligaciones derivadas de otros tipos contractuales, cuyo régimen aislado no es incompatible con dicha tipicidad.
Para el Tribunal, la amplitud, que no vaguedad del objeto del contrato de suministro, no se opone a su tipicidad legal, de acuerdo con la cual la obligación esencial del proveedor tiene por objeto la prestación continuada de “cosas o servicios” en general, como se dice en el artículo 968 del Código de Comercio, abstracción hecha del objeto directo (el bien para las “cosas”, o la acción para los “servicios” suministrados) de las prestaciones (de dar o de hacer, respectivamente) que constituyen el objeto de dicha obligación del proveedor, en relación con la cual la ley no ha establecido límites que impidan que se presenten varios servicios, ni, lo más importante, que impidan que para la prestación de tales servicios, esto es, para la satisfacción de la finalidad del contrato, se puedan estipular otras obligaciones, que pueden ser o inéditas o propias de otros contratos típicos, sí, pero estipuladas en el suministro, pues obedecen a una sola causa y a un solo objeto.
Y en el ámbito empresarial, de acuerdo con su finalidad económica, el servicio logístico reviste la complejidad que revela el contrato sub-lite, sin que ésta impida su encuadramiento en el tipo contractual del suministro, de la misma forma en que, por ejemplo, la más compleja compraventa de acciones en sociedades, a través de la cual se enajene el control sobre un grupo de sociedades y, en consecuencia, sobre una o varias empresas, perfectamente queda cobijada bajo el antiguo y bien consolidado marco legal del contrato de compraventa.
Esta tipificación del Contrato como uno de suministro, dada la naturaleza supletoria de la mayoría de las normas que lo regulan, y que en el caso de este litigio no tienen cabida, habida cuenta de que las partes sí regularon el servicio objeto de suministro, determinaron la tarifa y su forma de pago, así como estipularon la forma y momento de prestar el servicio continuado contratado, al igual que el plazo del contrato, es doblemente amplia como consecuencia de la remisión prevista en el artículo 980 del estatuto mercantil, en virtud de la cual, sin dejar de ser suministro y, como tal, típico, a éste se le aplican “en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes, las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas”.
Esta disposición legal no se limita a las prestaciones propias de la compraventa, en lo referente al suministro de cosas, o del arrendamiento civil de servicios, aplicable en materia mercantil de conformidad con lo dispuesto Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 61 en el artículo 822 del mismo ordenamiento; también permite la remisión a otros contratos típicos que ofrezcan un molde legal preestablecido del cual se deriven obligaciones que correspondan a otras que hayan sido pactadas en un suministro específico, siempre y cuando, por supuesto, sean compatibles con la estructura legal de éste, pues de lo contrario se desvirtuaría su tipicidad como tal.
Por esta vía, además, se reafirma la importancia del examen de lo efectivamente pactado en el contrato objeto del litigio. Las “prestaciones aisladas” o, más exactamente, las obligaciones de las cuales éstas son objeto, que hay que considerar en este caso, son básicamente las que corresponden al comodato y al depósito, específicamente a las obligaciones de uso adecuado, custodia y restitución; y la importancia de “incorporarlas” o “fundirlas” en el suministro, radica en que su completo sentido surge del ámbito propio de éste.
En ese orden de ideas, en un contrato de depósito es posible que la entrega y la custodia se lleven a cabo en instalaciones del propio depositante; y el uso adecuado de la cosa dada en comodato, que es un contrato que por definición también recae sobre un bien ajeno al comodatario, es posible que ocurra en instalaciones del propio comodante.
Pero, cuando ello forma parte de un servicio como el contratado entre BAVARIA y CCL, en forma acorde con la naturaleza del mismo resulta que ni el uso adecuado, ni la custodia y devolución de cosas de “La Empresa” se pueden examinar abstracción hecha del conjunto del suministro considerado en su totalidad. Y en atención a ello, la principal consecuencia interpretativa que surge de calificar el Contrato de Operación Logística como un contrato de suministro de servicios –y a la cual por cierto, se arribaría si se le considerara atípico-, consiste en que para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de él, la interacción permanente entre las partes durante su ejecución exige su cooperación mutua, deber que se concreta en que cada contratante estaba obligado a observar un comportamiento adecuado para que su co-contratante pudiera cumplir, cooperación que es propia de la buena fe y acorde con la naturaleza del contrato celebrado.
Dicha cooperación implica que para el cumplimiento de determinadas obligaciones, como se verá enseguida, cada parte requería que la otra observara una determinada conducta, de manera que su inobservancia, además de dificultar, impedir o frustrar el comportamiento debido del deudor en atención a una obligación en concreto, simultáneamente implica el incumplimiento por parte del acreedor de un deber contractual derivado de la buena fe debida en la celebración y ejecución de todo contrato por disposición legal expresa.
Es entendido que, como en todo contrato, la carga probatoria de la existencia o de la extinción de una determinada obligación, tal y como se prescribe en el artículo 1757 del Código Civil, le corresponde a quien alega ésta o aquélla. Probado como está el Contrato en este litigio, que es la fuente de las obligaciones a cargo de las partes, y alegado el incumplimiento de obligaciones surgidas del mismo por una parte, corresponde a la otra probar que la misma se extinguió, por haber operado algún modo extintivo de los previstos en el artículo 1625 del mencionado Código Civil, el primero de los cuales es el pago efectivo, esto es, la realización de la prestación debida.
Y si dicho pago efectivo, esto es, el cumplimiento oportuno y completo de la obligación no hubiera sido posible en todo o en parte como consecuencia de una conducta, activa u omisiva, imputable a la parte acreedora, es entonces a la deudora a quien le corresponde probarlo, y en cada caso habrá el Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 62 juzgador de determinar cuál es la situación resultante en lo atinente a las responsabilidades contractuales recíprocas.
De manera general, es deudor de los servicios contratados el Operador Logístico y, de manera general también, dada la interacción recíproca de las partes inherente al hecho, que surge con claridad del texto del Contrato y de su naturaleza, apreciada ésta conforme con las reglas de la experiencia, consistente en que la operación en cuestión se refiere al desarrollo de la actividad de BAVARIA y en que el servicio contratado se prestaba en sus instalaciones, para cumplir con tales servicios era relevante la cooperación de BAVARIA, sin que por ello dejara de ser igualmente relevante el carácter profesional del Operador, quien se obligó a prestarlos en las condiciones previstas en el Contrato, que implicaba para él, por ejemplo, prestar sus servicios en los respectivos Centros de Distribución de BAVARIA.
Con base en la tipificación expuesta, procede ahora el Tribunal, apoyado en las normas legales aplicables a la interpretación de los contratos en general, y de cara a lo pactado en el Contrato de Operación Logística y a las pretensiones que deben ser resueltas en este Laudo, a señalar sus implicaciones en lo referente a las obligaciones a cargo de las partes y a los deberes de cooperación que las mismas imponían, cuando tal era el caso: • En primer lugar, señala el Tribunal que por tratarse de un contrato celebrado y ejecutado entre comerciantes, el onus probandi que a cada uno le corresponde cuando pretende, respectivamente, probar la existencia o la extinción de una obligación, asunto vital cuando se discute el cumplimiento de un contrato, implicaba para ambos el cumplimiento de la obligación legal propia de su estado profesional consistente en conformar su contabilidad, libros y registros contables a las disposiciones legales aplicables (C.Co., artículo 48 y ss.); y dado que las reglas legales referentes a la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio establecen que éstos constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí (C.Co., artículo 68) y establece reglas aplicables a su valor probatorio (C.Co., artículo 70 y ss.), el Tribunal le asignará a dichos libros y papeles, en cuanto resultare necesario y pertinente, el valor que le atribuye la ley.
El onus probandi indicado implica que cada contratante debe asumir las consecuencias de no contar con la prueba documental derivada de su contabilidad referente a la existencia o la extinción de una obligación respectivamente contraída a su favor o que le fuera exigible; y la ley comercial, en el artículo 70 del Código de Comercio, ha señalado el valor probatorio de los libros y papeles de los comerciantes en las controversias que surjan entre ellos, distinguiendo los eventos en los cuales ambas partes cuentan con libros ajustados a la ley y son concordantes, en los que no lo son, si los libros de alguno o de ambos no se ajustan a dichas prescripciones, y el caso en el que una cuenta con libros ajustados a la ley y la otra o no lleva contabilidad o no la presenta.
Esta previsión normativa debe ser considerada por los comerciantes en el desarrollo de su actividad; y es clara su relevancia en el evento de contratos como el que ocupa al Tribunal, en atención a su objeto y a su ejecución continuada. • En segundo lugar, debe destacar el Tribunal que la independencia prevista en el ya citado artículo 962 del Código de Comercio existe en el Contrato, en cuya cláusula primera se estipuló cómo el proveedor se Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 63 obligaba a prestar el servicio contratado por BAVARIA, “(Y) obrando por su cuenta y riesgo, con libertad y autonomía técnica, administrativa y directiva”.
Dicha libertad le impuso, como es obvio, la responsabilidad de desplegar su experiencia profesional con diligencia, de la cual no puede estar ausente el examen y conocimiento previo de las condiciones materiales en que debía desarrollar el servicio contratado, el cual se prestaba en instalaciones de BAVARIA e implicaba entrar en contacto e interrelacionarse en forma permanente, dado el carácter continuado –y no simplemente periódico- del servicio prestado, no sólo con BAVARIA, sino con terceros, tales como los distribuidores, los transportistas y los encargados de la seguridad; y debía considerar también que la operación contratada con él, además, recaía sobre productos cuya elaboración y comercialización depende por entero de las decisiones de BAVARIA. • En tercer lugar, observa el Tribunal que la ejecución del servicio contratado exige el acompañamiento y soporte de un sistema de información, por lo cual tenía especial relevancia, como ya ha salido a flote en este litigio, la obligación contraída por BAVARIA consistente en garantizar la confiabilidad de la información ingresada al sistema (cláusula quinta, numeral 5.7), y que se estableció a su cargo como una consecuencia natural de ser ella la titular y organizadora de la empresa objeto del servicio de logística contratado. • El Tribunal considera relevante destacar que para la prestación continuada de los servicios contratados, se establecieron las denominadas “condiciones logísticas y ambientales” descritas en el parágrafo segundo de la citada cláusula primera, de las cuales se destaca el suministro diario al operador por parte de la empresa de los pedidos que debían alistarse en el Centro de Distribución del caso (literal b del parágrafo), de manera que aquél pudiera separarlos y alistarlos para entregarlos a cada distribuidor (literal c), previa entrega en los Centros de Distribución al Operador (literales d, e, h y j), señalando que a partir de dicha entrega el operador respondía por los productos y empaques recibidos (literal e) y que debía ubicarlos sobre estibas identificadas, usando un inventario de conformidad con las políticas oportunamente señaladas por BAVARIA (literal f), estableciendo la habilitación para el uso del sistema SAP de BAVARIA por parte de usuarios registrados por el operador para el registro de productos y empaques que éste recibiera y que no provinieran de la línea de producción (literal g); y que en la cláusula segunda se indicaron los elementos que, para la adecuada prestación del servicio, serían recibidos por el operador a título de comodato precario.
Tales “condiciones” enmarcan la ejecución del contrato y corresponden a la cooperación requerida entre las partes para que el servicio logístico fuera adecuado para los intereses del empresario que lo contrató y que, recíprocamente, éste pudiera llevarlo a cabo de conformidad con lo convenido. • En relación con las obligaciones a cargo de las partes, y con base en las consideraciones expuestas, en la cláusula cuarta se estipularon las obligaciones contraídas por el Operador en forma muy detallada, y de ese detalle conviene destacar aquí que en este contrato, en forma puramente ilustrativa, la gestión del transporte fue claramente deslindada de la propia del Operador (cláusula 4.1.1.), aunque sin perjuicio de la Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 64 también clara asunción de compromisos que entrañan la custodia, preservación y entrega de los productos y empaques recibidos, los cuales, en forma acorde con la naturaleza del servicio contratado, implican obligaciones tales como el no traslado por fuera del Centro de Distribución sin autorización de BAVARIA (cláusula 4.1.2.), su almacenaje en condiciones adecuadas para su entrega y rotación (cláusulas 4.2 y 4.3), amén del control y supervisión del inventario de los empaques y elementos recibidos para facilidad del almacenamiento (cláusula 4.3..2.), y del inventario cíclico diario de los productos y empaques (cláusula 4.6), con la importante advertencia según la cual “las diferencias sobrantes y faltantes serán conciliadas de acuerdo al procedimiento establecido” (cláusula 4.6. parágrafo).
Para la organización diaria de los cargues de productos, el descargue de empaques y las devoluciones, y el cargue de empaques, labores todas a cargo del Operador, se estableció que éste recibiría semanalmente de BAVARIA el programa preliminar de traspasos para la semana siguiente (cláusula 4.7), previsiones contractuales todas enderezadas a regular un servicio logístico acompasado con la actividad de BAVARIA. • En ese orden de ideas, las obligaciones que contrajo expresamente BAVARIA de conformidad con la cláusula quinta, buscaban que el servicio logístico contratado satisficiera sus necesidades logísticas, y de ahí que el pago del servicio, además de la tarifa, incluyera bonificaciones o sanciones acordadas (cláusula 5.4.); y que, para que dicho servicio pudiera ser prestado en forma adecuada, se obligara a prestar en forma precaria los centros y los elementos requeridos para dicha prestación (cláusula 5.1.); a entregarle al operador el pronóstico de ventas (cláusula 5.2.), al igual que productos “(Y) para mantener el nivel de inventario definido según la política de inventario definido” por BAVARIA (cláusula 5.3.); a entregar mercancías o productos que desde un punto de vista legal (procedencia y observancia de requisitos especiales) y material (peligros para la integridad de las personas o instalaciones) pudieran ser un objeto adecuado para su custodia, depósito y manejo (cláusulas 5.5. y 5.6.); y, muy importante, BAVARIA asumía el compromiso consistente en “garantizar la confiabilidad de la información ingresada al sistema por La Empresa” (cláusula 5.7). • El marco obligacional descrito contemplaba también la indemnización a cargo del Operador de las pérdidas sufridas por BAVARIA en caso de siniestros por causas imputables a aquél (cláusula sexta), así como a multas contractuales por incumplimiento en la programación de pedidos y/o despachos, o por incumplimiento en los tiempos de atención (cláusula séptima); y el servicio del Operador se remuneraba con base en las tarifas de operación logística – básica y adicional – previstas (cláusula octava) a su favor en la cláusula octava.
De lo expuesto se concluye que el servicio contratado, cuyo alcance fue específica y detalladamente regulado por las partes, imponía al Operador una compleja serie de actividades, para cuyo desarrollo material contaba con elementos de hecho y actuaciones a cargo de BAVARIA y que en el propio contrato se estipularon. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 65 Ahora bien: el Tribunal estima pertinente señalar que, por supuesto, no se desconoce la razonabilidad de la calificación de atípico que, de cara a las alegaciones presentadas, predican las dos partes respecto del Contrato sobre el que versa la contienda arbitral, incluso con apoyo en la invocación de referencias doctrinales de derecho comparado en que así se considera al negocio jurídico que tiene ese objeto de “operación logística”.
Entiende el Tribunal, a ese respecto, que en el ámbito patrio la posibilidad de esa calificación se daría en función de un reconocimiento, desde la óptica de la tipicidad social y económica, como modalidad contractual propia, autónoma, independiente, separada de la matriz o matrices que pudieran asignársele, reconocimiento que a juicio del Tribunal, con ese talante, todavía no tiene.
De ahí, la inclinación del Tribunal a considerar como típico el contrato sub- examine. Y para terminar estas consideraciones, igualmente pertinente es resaltar que dado que la esencia de las reclamaciones sobre las que versa el litigio se resuelven, en el sentir del Tribunal, en función de lo estipulado por las partes en ejercicio de la Autonomía de la Voluntad -y de hechos objetivos asociados a la fase precontractual y a la ejecución contractual que se tienen como neutros desde la perspectiva de que se valorarían con el mismo alcance independientemente de la calificación jurídica confrontada-, conviene explicitar que serían del mismo perfil las consideraciones y consecuencias que se darían al margen calificar el “Contrato de Operación Logística” 2008- 01099 como típico o atípico; es decir, la calificación en cuestión no tiene incidencia directa en el sentido de las decisiones específicas asociadas a las pretensiones sometidas a escrutinio del Tribunal.
4. LO PROBADO EN EL PROCESO, EN LO RELEVANTE PARA RESOLVER SOBRE LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Debe el Tribunal, ahora, ocuparse de la revisión probatoria pertinente, teniendo como referentes, de un lado, los que ha definido como parámetros conceptuales aplicables a la resolución del conflicto arbitral, y del otro, el contenido volitivo configurador de la relación jurídica sub-examine, con las implicaciones que de allí derivan según se acaba de resaltar.
Desde luego, centrará la atención el Tribunal en aquéllos tópicos que, a su juicio, comportan particular relevancia para decidir sobre las diferentes reclamaciones planteadas en las respectivas demandas, involucrando, por supuesto, los argumentos invocados por las partes para sustentarlas, incluidos los esgrimidos en los respectivos alegatos de conclusión. 4.1.
Anotación general Sin duda, abundante y de variada naturaleza es el acervo probatorio traído al proceso. Hubo amplio espacio para el recaudo de múltiples testimonios, provenientes principalmente de funcionarios y/o ex-funcionarios de las dos partes, los cuales, en términos generales, sirven para ilustrar sobre la ocurrencia de distintos hechos y situaciones que se presentaron con ocasión de la celebración y ejecución del Contrato, lógicamente con énfasis en los Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 66 elementos fácticos que sirven de soporte a los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, pero que, en rigor, no aportan –y es normal que así sea por la naturaleza de tal medio demostrativo- elementos de juicio concretos y específicos, con cobertura adecuada, para dilucidar lo relativo a las responsabilidades recíprocamente imputadas y su alcance, particularmente en punto al señalamiento de los elementos relevantes para decidir cualitativa y cuantitativamente sobre las pretensiones incoadas.
En general, las declaraciones recibidas dan fe de las circunstancias acaecidas en torno a lo que genéricamente podría tenerse como el “ambiente” que rodeó la celebración y ejecución del Contrato, y con ese enfoque se considerarán. También es prolífica la prueba documental acopiada, por distintas vías, con ocasión del desarrollo del proceso arbitral (aportada por las partes con sus escritos de demanda, de contestación y de traslado de excepciones; allegada en desarrollo de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos; anexada por los peritos en los varios dictámenes –incluidos los de las objeciones- rendidos; etc.).
Como es lógico, centrará su atención el Tribunal en la que resulta particularmente relevante para resolver sobre el petitorio, como es lo que atañe a la posición asumida por las partes en la fase previa a la formación del Contrato, y durante su ejecución, especialmente la relacionada con los temas que resultaron siendo objeto del litigio.
E indudable es la importancia de la prueba pericial practicada, una de índole contable, otra en materia informática o de sistemas, ambas acompañadas de sendos dictámenes rendidos por cuenta de las objeciones formuladas con relación a las primeras, en todo caso de importancia significativa tanto en materia de las cifras involucradas en las reclamaciones instauradas, como en punto al señalamiento de elementos cualitativos determinantes de las responsabilidades imputadas, por supuesto en función de la carga de la prueba que resulta aplicable, para cada una de las partes, según derroteros ya fijados por el Tribunal. 4.2.
Lo probado respecto de la fase precontractual El Contrato refleja, como se ha visto, un acuerdo entre empresarios profesionales en sus actividades, respecto de cuya gestación, de conformidad con lo probado en el proceso30, quedó establecido que el Operador, en respuesta a la invitación cursada por BAVARIA, formuló una propuesta de servicios, presentada el 11 de abril de 2008, denominada “propuesta de servicios términos de referencia Bavaria a nivel nacional”, la cual tuvo por objeto “presentar el Esquema de la operación Logística de administración de inventarios propuesta por la Corporación Colombiana de Logística, de acuerdo a la información y requerimientos de Bavaria”.
Esta propuesta, y el hecho de su presentación misma, son relevantes en este proceso para efectos de sopesar el alcance de las obligaciones del Operador. En efecto, por una parte, dicha presentación remite a datos y expectativas correspondientes a la convocada, lo cual, por supuesto, permite verificar si CCL podía obtener de BAVARIA la información relevante para formular su propuesta, asunto que apunta a indagar acerca de la buena fe desplegada por BAVARIA en tal sentido; pero, simultáneamente, apunta 30 Específicamente en el Cuaderno de Pruebas 1, folios 1a 21.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 67 también a la necesidad de establecer si CCL, por su parte, se comportó con la sagacidad y diligencia que ese mismo principio de la buena fe exige al asumir compromisos contractuales, máxime en tratándose de un profesional, cuya calidad y trayectoria él mismo detalló en las primeras páginas de su propuesta.31 Para el efecto, el Tribunal debe señalar varios aspectos de la propuesta formulada por CCL en atención a los Términos de Referencia elaborados por BAVARIA.
La propia CCL, en su propuesta, hizo referencia a su experiencia en la prestación de servicios logísticos a BAVARIA en los Centros de Distribución que le habían sido adjudicados en 2007, mencionando que contaba con ella; expresó que su objetivo consistía en “(Y) continuar siendo los Operadores Logísticos de BAVARIA”; adjuntó los procedimientos desarrollados por CCL “( ) conciliados con los Coordinadores de BAVARIA”; y manifestó que la propuesta “contempla realizar la operación logística en las instalaciones de BAVARIA ubicadas en las ciudades indicadas por Bavaria en los Términos de Referencia”, tópicos que deben ser considerados con ocasión de temas controvertidos por las partes.
De acuerdo con su propia propuesta, CCL expresaba su compromiso de “mantener los indicadores de gestión basados en medidas de costo, calidad, tiempo y servicio medidos día a día ( )”; así como el compromiso de “continuar con el mejoramiento continuo de la operación logística en cada centro de distribución que le sea asignado, reflejado en los estándares de distribución de Reparto, Reposición y Almacenamiento, Mantenimiento de Flota;
Gestión en el proceso de Distribución y Evaluación en el mercado establecidos, según políticas de BAVARIA”. La simple lectura de la propuesta de la cual forman parte los textos transcritos, unida a la del Contrato que origina el litigio y a las pruebas referentes a la ejecución del mismo, permite afirmar al Tribunal que CCL contrajo sus compromisos contractuales asumiendo para su cumplimiento la situación de hecho existente en los Centros de Distribución en los que asumiría la operación. En efecto, al no hacer salvedad alguna respecto de problema o dificultad especial en alguno(s) de ellos que repercutiera en su labor, y no obstante que en la propuesta previó, entre las actividades generales a desarrollar por ella en cada Centro para el inicio de la operación y en forma subsiguiente a la firma del Contrato32, la elaboración y aprobación de un panorama de riesgos, así como adecuaciones locativas, seguidas, entre otras, de la entrega de BAVARIA de las bodegas y de activos a utilizar por CCL, es forzoso concluir que se comprometió a prestar el servicio contratado con la diligencia exigible a un profesional en las circunstancias existentes en los mencionados Centros, máxime si en la propia propuesta indicó que las tarifas correspondían a una “operación normal dentro del contexto del negocio.
En caso de presentarse sobre Stock u otras anomalías que conlleven a la utilización de recursos adicionales no cubiertos, la propuesta comercial será acordada y facturada por aparte”, y que éstas aplicaban para una operación realizada “bajo los supuestos referenciados en 31 Folios 3 a 9 del Cuaderno de Pruebas 1. 32 Cuaderno de Pruebas 1, folio 16.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 68 el presente documento en el numeral 2, en caso de modificación o adición de algún supuesto, estas tarifas serán revaluadas, de común acuerdo entre las partes”.33 Tales cláusulas permiten señalar que dada la ausencia de salvedades sustanciales acerca de cualquiera de los Centros –conocidos o conocibles por el proponente, como es apenas natural asumirlo en tratándose de un profesional en su actividad-, para CCL su estado servía de punto de partida para una operación “normal dentro del contexto del negocio”, y que ante la ausencia de supuestos en dicho numeral 2 que especificaran alguna característica de alguno de los Centros, dichos supuestos eran para CCL un punto de partida adecuado para empeñar su diligencia profesional en los términos ofrecidos, abstracción hecha de menciones plasmadas en las actas de entrega de los CD a la convocante, acerca de las cuales alguna referencia hará el Tribunal.
El acervo probatorio demuestra que, en forma acorde con lo pactado en la ya referenciada cláusula segunda, entre los “ELEMENTOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO”, BAVARIA entregó a CCL a título de comodato precario el Usuario Ofimático y usuarios SAP (para el Coordinador del Centro de Distribución, Facturador, Auxiliar de Depósito y Supervisor de Portería), de tanta importancia para la ejecución de un contrato que requiere de un manejo constante y detallado de información.34 En similar línea del acervo documental recaudado, ilustra el correo de abril 22 de 200835, remitido por BAVARIA a CCL, contentivo del cuadro “TOTAL HC OUTSOURCING PARA CDS – MARZO 2008”, que contiene algo así como la “planta de personal” con mención de “cargos”, “actividades” y cantidad para Bogotá; hay algunos otros correos, de la misma época, sobre información cruzada, no explícita, de la “estructura” de los Centros de Distribución. Se hace evidente la interacción CCL-BAVARIA en la fase precontractual, que debe evaluarse considerando las cargas que imponían a los potenciales oferentes los “términos de referencia” de la invitación a proponer, y el carácter “profesional” de CCL.
La misma interacción, que al tiempo habla del canal abierto para el suministro de información por parte de BAVARIA y la evaluación de CCL en torno a las características y condiciones de la operación que asumiría, esta vez en la esfera de labor de empalme realizada con los operadores salientes, se observa en manifestaciones como la contenida en la siguiente comunicación: “De: Leonardo Perez Iperez@ccl.com.eo A: ciro.sanehez@bav.sabmiller.com.
Tomas Esquivel tesquivel@ccl.com.co Fecha: 7 de mayo de 2008 A continuación relacionamos algunas de las actividades desarrolladas a la fecha, con el fin de adelantar el proceso de 33 Cuaderno de Pruebas 1, folio 20. 34 Cuaderno de Pruebas 1, folio 38. 35 Cuaderno de Pruebas 10, folio 009. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 69 empalme con los operadores actuales de las diferentes ciudades.
Igualmente relacionaremos listado de necesidades en las cuales Bavaria nos debe dar soporte o aclaraciones con el fin de seguir con el proceso de empalme. 1. Comunicación con Sr. Marco Beltrán de Bavaria Cartagena, sobre temas de la operación y concretando reunión para viernes 9 de mayo para definir temas operativos, para entrevistas y selección al personal, entrevista y negociación con líder de la cuadrilla, evaluación proveedores de combustible, entre otros. 2.
Comunicación con Jesús Uribe Durán y con Grace Macareno coordinando visita a las instalaciones para martes 13 de mayo con el mismo objetivo que la visita a Cartagena: definir temas operativos. entrevistas y selección de personal, entrevista y negociación con líder de la cuadrilla. evaluación proveedores de combustible. 3. Comunicación con Dr. Juan Pablo Valbuena, Gerente Regional Costa de Almacenar quien mostró la mejor disposición para colaborar con el proceso de empalme, a través de la autorización para contactar a su personal actual. 4.
Programación con la empresa de Temporales que maneja CCL. Activos S.A. para que adelante el proceso de evaluación del personal con pruebas psicotécnicas que se realizarán en lo posible en las instalaciones de Bavaria en cada ciudad, con el fin de que el personal no tenga que desplazarse y no se presente trauma en la operación actual, estas pruebas se desarrollarán a partir del próximo lunes 12 de mayo. 5.
Ya estamos evaluando y seleccionando, a través de Activos, personal en los diferentes con los diferentes (sic) perfiles requeridos para la operación de Bavaria con el fin de completar el grupo teniendo en cuenta que no todo el personal del operador actual será contratado. 6. Se está desarrollando un plan de empalme, con cobertura nacional y otro específico para la Regional Norte que incluye entre otros, temas como: Seguridad, contrataciones de personal, Seguros de mercancía, contrato montacargas.
Por otra parte, relacionamos listado de necesidades: 1. Que Bavaria nos facilite salón o auditorio en las diferentes sedes para realizar las pruebas psicotécnicas al personal, para hacerlo de manera colectiva y a domicilio, ganando tiempo en todo este proceso. 2. Autorización para ingresar a conocer las operaciones personal que sea contratado antes del 1 de junio y que no sea del operador actual.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 70 3. Autorización para ingreso del personal de seguridad para evaluar condiciones de la operación y levantar panorama de riesgos, antes de junio 1, en fecha que estaremos confirmando. 4.
Copia de los planos de las instalaciones 5. Aclaración sobre los montacargas de Sincelejo, teniendo en cuenta que en la actualidad no son suministrados por Ferroequipos. 6. Aclaración si Vise le factura vigilancia alguna al operador actual, en BAQ y CTG teniendo en cuenta que Almacenar tiene contratada vigilancia adicional con otra empresa.
Estas inquietudes presentadas son de manera general y no las únicas que vamos a presentar con el paso de los días”.36 No pasa desapercibido para el Tribunal que elementos de la caracterización de la fase precontractual surtida, especialmente desde la óptica de las actividades desplegadas por CCL, también se allegaron a través de distintas declaraciones recibidas durante la actuación. Por ejemplo, Alfredo Enrique Herrera, Supervisor del Centro de Distribución de Barranquilla, señaló: “Recuerdo que un mes antes de que iniciara la operación, que empezó en junio/08, un mes antes el señor Leonardo Pérez que era mi jefe en Barranquilla me reunió en su oficina, me dijo que había un proyecto para tomar el Centro de Distribución de Barranquilla, CCL estaba licitando para tomar el centro y que en caso de que ganara la licitación, estaba postulado para ser supervisor, efectivamente unos días antes nos confirman que ganamos la licitación, día tras día me fueron informando de cómo iba el negocio, cuándo íbamos a empezar a visitar las instalaciones del Centro de Distribución de hecho me enviaron al Centro de Distribución de Santa Marta a que conociera cómo era el proceso en Santa Marta, para cuando llegara a Barranquilla tuviéramos un bosquejo, una idea de lo que íbamos hacer allá. Faltando 15 días para iniciar la operación fui al Centro de Distribución de Barranquilla, me reuní con unos funcionarios de Bavaria, me dieron una vuelta por el Centro de Barranquilla, me indicaron qué era lo que se hacía, cuáles eran los procesos que habían, qué era un cargue de preventa, un cargue de botellero, un cargue de estaca, todo el proceso me lo fueron indicando a groso modo durante una o dos semanas si mal no recuerdo antes de que iniciáramos el proceso”37.
También ilustran las declaraciones de Reinaldo Humberto Lara, auxiliar administrativo del área de distribución de BAVARIA, y Erikson López, 36 Folio 239 del Cuaderno de Pruebas 14.2. 37 Folio 73 vuelto del Cuaderno de Pruebas 11.2. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 71 Director de Proyectos Logísticos de la convocante, quienes, en ese orden, indicaron lo siguiente: “(T) CCL hizo presencia con el señor Euclides Ariza que era el coordinador de inventarios de CCL y dos funcionarios más, los cuales estaban visualizando la operación de cómo se manejaba todo el proceso de embotellado, de entrega del producto, toda la operación del depósito y en los cuales Bavaria les dio vía libre, creo que durante un mes más o menos hasta que tomó la operación”. [T] “Cuando yo ingresé a CCL inmediatamente ingresé a la cuenta de Bavaria, por qué razón, porque habían unos cambios en la compañía y todo eso, al iniciar en la cuenta de Bavaria empecé a conocer todo el tema comercial, todo el tema de negociación, matriz de costos, todo el tema de desarrollo de operación en las diferentes ciudades porque habían diferentes tipos de centros de distribución, siendo unos más grandes, unos medianos y unos pequeños, así los clasificábamos en CCL de acuerdo al tamaño, CCL arrancó en junio/08 los 16 centros de distribución porque ya CCL venía administrando cuatro centros de distribución, recién arrancó CCL con la operación se le solicitó a Bavaria un plazo para arrancar la operación de techo acá en Bogotá, por qué razón?, porque teníamos muchos recursos de CCL viajando por las ciudades, haciendo los montajes de las otras 12 ciudades, se solicitó una ampliación de plazo por un mes para arrancar hacia el 5, 6 de julio, no recuerdo bien la fecha, para arrancar de lleno con todas las 16 operaciones de Bavaria.
Dentro de este lapso de tiempo arrancamos sin ningún tropiezo, se fue conociendo mejor la operación porque dentro del proceso de costeo según me informan, no es de mi conocimiento, sólo tuvimos la oportunidad de hacer una visita en muy corto tiempo y sobre eso se hacía el proceso de costeo, CCL arrancó con las 12 ciudades”38. 4.3.
Lo probado respecto de la ejecución contractual Del abundante material documental recabado en el proceso, extracta el Tribunal distintas piezas que, cada una según su perfil temático, arrojan luces para la verificación y valoración de lo ocurrido en torno a situaciones especialmente relevantes de cara a los temas centrales de la controversia.
Por ejemplo, hay pruebas referentes a que en las actas de entrega de diferentes elementos y de los Centros de Distribución, CCL hizo algunas salvedades u observaciones39, cuyo contenido ilustra sobre su dimensión y alcance: 38 Folios 128 y 155 –vuelto- del Cuaderno de Pruebas 1. 39 Folio 72 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 1.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 72 • En las actas de entrega de parte de BAVARIA a CCL referentes a montacargas y activos fijos en el CD de Bogotá –Techo- ( folios 72 a 133) en el aparte denominado “novedades de los ítems” aparecen referencias a situaciones advertidas en los activos recibidos que corresponden a circunstancias normales en un activo industrial en funcionamiento, tales como la falta de accesorios en las oficinas, estado de la pintura de las columnas, o el golpe en la parte inferior de una puerta; estos ejemplos, demuestran, más bien, que la entrega se llevó a cabo con minuciosidad y no se advierte en tales actas ninguna constancia o salvedad consiste en la advertencia de CCL acerca de la existencia de hechos que pudieran impedir o dificultar en grado significativo el cumplimiento de sus obligaciones. • En el acta referente a la entrega y recibo del Centro de Distribución Autosur en Bogotá, y con la participación, además de BAVARIA y CCL, de la cooperativa Coodiser, se dejó constancia de la entrega de una copia por medio magnético del inventario en SAP con corte a la fecha de la toma física de dicho inventario, indicando que se llevó a cabo una “Verificación al 100% de las referencias que se presentaron en el inventario conforme con lo inventariado el 01 de junio de 2008 (que es la misma fecha del acta), el cual arroja el siguiente resultado físico contra el saldo de inventario en sistema SAP ( ver anexo)”.
De acuerdo con el acta, se señaló que “Es importante resaltar que el CD no se encontró en las condiciones solicitadas para la toma física del inventario ya que los productos no se encontraron separados por familias y no estaban establecidos los pasillos que permitieran realizar una inspección por lote”. Y en el aparte denominado “SITUACIONES A LA TOMA FÍSICA DEL RECIBO DEL CENTRO LOGÍSTICO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ-BAVARIA”, se menciona que del inventario físico se deben “descontar 35.381 cajas de producto que fue facturado el sábado 31 de mayo de 2008 y del cual el alistamiento y despacho se encuentra bajo responsabilidad de CCL”; y que “se detecta en los conteos un sobrante que corresponde al ingreso el 31 de mayo de 2008 de un botellero con el documento de entrega de Bavaria No. 1140646787 con 1350 cajas, unidades de envase 40.500, no ingresada por Coodiser al sistema (-) El operador Coodiser ingresa esta entrega al SAP el 1 de junio de 2008 a las 2:00 pm y genera un nuevo reporte ZEXI por SAP (solicitar registro, copia del documento de entrega)”.
En el Acta también se menciona la “Solicitud por escrito a la gerencia de Bavaria- Autosur- sr. Edgar Chica para que sean cancelados todos usuarios del sistema SAP del operador saliente y la asignación de nuevos usuarios al personal de CCL que consideren conveniente, con relación a: (cuenta de correo, acceso al sistema SAP, entre otras opciones) de las personas que entre BAVARIA y CCL estimen conveniente ser retiradas e ingresados para la nueva operación”. • El Acta de entrega del CD de Valledupar tiene un aparte que remite a anexos, sobre “SITUACIONES A LA TOMA FÍSICA-ALEATORIA”; se hace referencia a la “ENTREGA USUARIOS SAP, RED E INFRAESTRUCTURA INFORMÁTICA”, identificando los procesos para cuya realización se autorizaba a los usuarios allí indicados, acompañado del siguiente aparte: “5.2.
INFRAESTRUCTURA INFORMÁTICA. Para garantizar el funcionamiento normal de las operaciones en el Centro de Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 73 Distribución BAVARIA S.A. entregará en comodato precario a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. CCL S.A. los equipos de cómputo que se emplearán en el depósito; de los cuales se verificó el estado de hardware, sistema operativo y configuración de herramientas de oficina.
Igualmente se garantizan las configuraciones de red, correo y SAP que les permite interactuar con el sistema de BAVARIA”. • De acuerdo con el Acta de entrega del CD de Barranquilla: “8. CCL, hace la salvedad que recibe los materiales y productos objeto del inventario, mediante el proceso y verificación aleatoria de los mismos, y deja pendiente el acuerdo de confianza mutua que entre las partes acuerdan, en el cual se menciona que en un tiempo no mayor a ( 8) días calendario, es decir hasta el día 07 (sábado) de junio de 2008, como tiempo máximo para que de manera conjunta se establezcan las respectivas aclaraciones posteriores a la toma física del inventarios (sic) y sus desviaciones a este respecto, mediante la comunicación e información permanente y oportuna al representante de BAVARIA, que esté en turno para su información, el cual se dejará la correspondiente acta de evidencia acerca del hecho verificado entre las partes: BAVARIA-CCL. 9.
Se deja constancia que en la verificación e forma aleatoria al que se logró desarrollar durante la toma física del inventario, esta obtuvo un resultado extrapolar de las referencia (sic) que presentaron una desviación conforme con los resultados que a continuación se relacionan (VER ANEXO)”. • Y para dar un último ejemplo, en el Acta de Entrega de Tibasosa se recibe a satisfacción el material del empaque y cajas plásticas para el alistamiento, de acuerdo con novedades que van seguidas de una referencia a un acuerdo de confianza para analizar en conjunto con la planta de envase las diferencias encontradas y “sean asumidas por BAVARIA, previa sustentación de evidencias en el momento del evento”.
Y consta que “cada una de las partes confirma que en el inventario realizado al producto, las cantidades coinciden exactamente pero en envase se deja un sobrante en SAP de 184.350 unidades de botella y plásticos vacíos 6.145 cajas para evaluación y trazabilidad por parte de Bavaria, Alminredes y CCL por un período de 8 días contados a partir de la fecha para la entrega a satisfacción”.
Se hace alusión, otra vez, al acuerdo de confianza, para que sea asumida la diferencia por BAVARIA o Alminredes, según sea el caso y previa sustentación. El detalle advertido en los procesos de entrega de los CD a CCL, que habla bien de la actividad del Operador desde la óptica del cuidado desplegado en dicha labor, también permite, con efecto contrario, advertir sobre el conocimiento –real o presunto- que hay que atribuir a CCL, dado su pregonado profesionalismo, sobre características y circunstancias de mayor realce en los CD que operaría –retrotrayendo el comentario a la fase precontractual- y de hecho recibía, como, para mencionar alguna, el entorno de las condiciones de seguridad -por la ubicación física del inmueble- del CD de la ciudad del Barranquilla, fuente de problemas en el manejo y control del inventario según varios relatos recibidos en el proceso, sin que sea de recibo trasladar a BAVARIA los efectos de eventuales omisiones incurridas en ese sentido por el Operador, so pretexto de desatención del deber general de Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 74 información, en tratándose de cuestiones que por su entidad y notoriedad no podían escapar a la percepción de la convocante.
En el mismo terreno de la prueba documental, obra en el expediente múltiple correspondencia que ilustra sobre distintas vicisitudes de la ejecución contractual (episodios puntuales), hasta cierto punto normales en el contexto de las características de la actividad desarrollada: manejo manual de inventarios por caída de SAP; felicitaciones y llamados de atención a CCL; actividades “conjuntas” de CCL y BAVARIA; problemas de seguridad; ilícitos de terceros, de personal de “distribución”, y de funcionarios de CCL; etc.40 En aspectos relativamente puntuales –sin alcance general, ni posibilidad de derivar efectos cuantitativos- en medio de la amplia gama de circunstancias que se presentaban, no faltan manifestaciones provenientes de funcionarios tanto de CCL como de BAVARIA que denotan la existencia de dificultades y problemas asociados al manejo confiable de los inventarios.
Se observan, por ejemplo, constancias firmadas –durante un período continuado- de no realización de inventario diario en el CD de Autosur en Bogotá, invocando como razón que las condiciones no eran las más “confiables”41; y sin mención específica del CD de que se trata, “actas de no realización de inventario”, también para un período de alguna extensión.42 Y en la misma dirección apuntan dichos como el siguiente: “De: Juan Darío Montano Rivera Para: Gabriel Antonio Rodriguez Pacheco;
Deisy Liliana Cely Joya; Fernando Castillo Pinilla Fecha: 01 de abril de 2009 De manera respetuosa me dirijo a ustedes con el fin de informar una anomalía en el proceso de entrega de producto terminado de la planta al depósito que nos afecta el control y la confiabilidad de los inventarios que tenemos bajo nuestra custodia. El día de hoy fueron notificadas en SAP a las 11:15AM, 6Q estibas de la referencia 2251 las cuales NO fueron recibidas físicamente por nuestros funcionarios, sino hasta las 5PM cuando el funcionario de la planta Brisa Manuel Florez le entrega el documento (anexo) a nuestros funcionarios, manifestando que estas habían sido entregadas en la mañana al supervisor de turno de CCL por el Supervisor Eliecer de la planta Brisa, al verificar con nuestro funcionario de la mañana Pedro Ramírez, él manifiesta que en su turno solamente le realizaron una entrega de 48 estibas de dicho material a las 10 de la mañana (Documento 49220216479), las cuales también fueron notificadas de forma anticipada a las 9AM. 40 Como mera ilustración pueden consultarse los documentos obrantes a folios 011, 012, 018 a 021, 030, 047, 048, 050, 064, 070, 148, 167, 168, 171, 174, 195, 206, 210, 214, 215, 218, 236, 240, 242 a 245, 251, 259, 295, 301, 342 a 343, 417, 422, 424 a 427, y 485 a 486 del Cuaderno de Pruebas 14.2. 41 Folios 77 a 197 del Cuaderno de Pruebas 15.2. 42 Folios 200 a 210 del Cuaderno de Pruebas 15.2.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 75 Esta es una omisión al proceso de entrega de producto que consiste en registrar en SAP material que no ha sido entregado físicamente. Dicho proceso fue acordado con los encargados de la planta desde ya hace mes y medio y aun se siguen presentando estas novedades.
Favor recordar que en días pasados se generaron algunos Issues con la Auditoria SOX en la cual encontraron documentos en donde diferían fechas y horas de entrega de producción vs. Fecha y hora de notificaciones en el sistema. Solicitamos nuevamente que por ningún motivo nos registren a nuestro inventario, cantidades que no han sido recibidas formalmente por CCL”.43 Comentario separado merece el acervo documental relativo a los “avisos de pago” emitidos durante la ejecución contractual, los cuales, como se ha adelantado, se constituyeron por la fuerza de los hechos en el mecanismo utilizado por las partes para materializar la cancelación de la remuneración que se causaba a favor de CCL por los servicios de operación logística que prestaba, al tiempo que incorporaba los descuentos que hacía BAVARIA por diferentes conceptos que estimaba procedentes.
De la apreciación integral de este material44, que comprende el período julio de 2008 – julio de 2010 (338 folios), surgen los siguientes comentarios, que el Tribunal considera oportuno destacar • Se trata de un mecanismo de ejecución contractual utilizado desde el comienzo mismo de la vigencia de la relación -que fue junio 1 de 2008-. • La estructura formal del documento tuvo evidente permanencia -sin variaciones notorias- en el tiempo. • Es incuestionable su alta utilización: promedio no inferior a 3 o 4 avisos de pago cada mes. • Al rompe se aprecia su característica de falta de claridad objetiva de la información que se reflejaba, al menos para un consultante desprevenido, y hasta para la propia CCL según manifestaciones allegadas al proceso45, que no justifican alguna connotación de pasividad y demora que se observa en la reacción del Operador, aunque no con virtualidad, por razones de distinta naturaleza, para afectar -por esa sola razón- el derecho al pago completo de los servicios prestados.
Nótese que hay avisos de pago desde principios del mes de julio de 2008, y el Contrato sólo vino a formalizarse por escrito a finales de septiembre de ese año, 43 Folio 86 del Cuaderno de pruebas 14.2. 44 Conforma el Cuaderno de Pruebas 14.5. 45 A folio 58 del Cuaderno de Pruebas 10 aparece un correo de CCL a BAVARIA aludiendo a una reunión de “hoy” (octubre 9/08) “respecto a los descuentos realizados por Bavaria, de los cuales en algunos casos no se pueden identificar a qué corresponden”, sobre lo que hace “acotaciones” que apuntan a cuestionar la falta de claridad de la información. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 76 sin mediar hasta ese momento, según lo demostrado en el proceso, posición de reparo o inconformidad. • El formato utilizado incluye al final, en recuadro, una leyenda que incorpora el siguiente texto: “IMPORTANTE Cualquier inquietud al respecto favor enviarla al e-mail Pago.Proveedores@bav.sabmiller.com ó comunicarse a la línea gratuita nacional (:..), ó a los teléfonos directos en Bogotá (Y).
Para que ustedes tengan información oportuna de sus pagos, enviaremos el aviso el mismo día en que se realiza el pago sin esperar la confirmación del banco. En caso de no tener el abono respectivo en su cuenta bancaria, favor comunicarse con nosotros”. Importante papel tienen en la controversia, en cuanto ponen en evidencia las posiciones de las partes en torno a los temas que fueron objeto de diferencias durante la ejecución contractual -traídas luego al presente proceso arbitral-, las comunicaciones cruzadas entre CCL y BAVARIA que el Tribunal quiere destacar: • Con amplia cobertura temática, y tono evidentemente conciliador, se aprecia la comunicación dirigida por Jorge Alberto Ariza Suárez – Presidente CCL- a Witold Ruchala –Vicepresidente BAVARIA-, de fecha marzo 3 de 2009, en la que se lee: “Agradecemos su disposición y la del equipo de Bavaria S.A. para asistir el pasado 17 de Febrero a la reunión de seguimiento a la administración logística que viene desarrollando CCL S.A. en los CD de Bavaria a nivel nacional, en la cual tuvimos oportunidad de presentar y tratar entre otros los siguientes puntos: 1.
Evolución del Negocio. 2. Control de la Operación y Productividad 3. Cumplimiento y Desviación de presupuestos de ventas 4. Pérdida de Inventarios y Seguridad Física 5. Sobrecostos y ajuste de tarifas a partir de enero 1/09 [ ] Bien es sabido por usted que nuestro propósito es el de construir relaciones de largo plazo con Bavaria, fomentando este tipo de espacios que permiten acercarnos desde los resultados de la operación y del buen hacer de nuestros equipos, procurando escenarios de mutua cooperación que conduzcan a un negocio seguro, eficiente, rentable y sostenible para las partes.
Así, y con base en los resultados de esta sesión, se estableció la revisión de los siguientes temas/estructuras, sobre los que a la Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 77 fecha se han generado avances, en algunos puntos y en otros estructurales no hemos logrado un acercamiento concreto para su resolución. [ ]46 Por lo mismo, agradeceré su visión acerca de los puntos aún no revisados por los equipos, así como las sugerencias pertinentes y su colaboración para lograr una rápida solución de todos los temas expuestos (Marzo 10 como fecha propuesta), todo con el fin de estrechar y fortalecer nuestra relación comercial” (folios 350 a 351 del Cuaderno de Pruebas 14.2).
Se trata, entonces, de una manifestación formal e institucional de CCL –al parecer la primera con ese carácter, según el material probatorio revisado- sobre puntos pendientes de revisar, incluidos los distintos conceptos a la postre comprendidos en la demanda arbitral. La fecha de la comunicación -marzo 3 de 2009-, después de 9 meses de ejecución contractual, aunque sólo 5 meses después de firmado el Contrato, y con una vigencia por delante de aproximadamente 1 año más, tiene la doble característica, en el sentir del Tribunal, de no ser tan rápida u oportuna como sería de esperar frente a la ocurrencia de problemas graves o cualquier manera significativos, pero tampoco tan demorada o extemporánea como para pretender derivar de ella algún tipo de aceptación tácita de lo ocurrido, y más considerando la previsión de “NO RENUNCIABILIDAD” incorporada en la cláusula vigésimo quinta del Contrato. • Días después, el 13 de marzo de 2009, ya con perfil de “reclamación”, al mismo nivel directivo, CCL fija su posición sobre los puntos que ya vislumbraban diferencias de fondo entre las partes, incluidos los distintos conceptos involucrados por la convocante en su demanda arbitral: “De: Jorge Alberlo Ariza Suarez Jariza@ccl.com.co Para: Witold Ruchala Witold.Ruchala@la.sabmiller.com Luego de la última carta enviada en marzo 3/09 a Bavaria de la cual no hemos tenido respuesta, (adjunto archivo con la carta) y de las reuniones de trabajo que los equipos de trabajo Bavaria/CCL han sostenido, me encuentro muy preocupado porque encuentro que algunos temas importantes aún no están resueltos.
Al respecto, permítame manifestarle ante todo el interés de CCL en que podamos llegar a acuerdos que permitan el desarrollo de un negocio, seguro, eficiente, rentable y sostenible para las compañías. No obstante, existe inquietud al interior de la 46 Incorpora un cuadro que al discriminar los temas incluye: “Entrega del control del sistema a CCL en cuanto al manejo de inventarios”;
“Revisión de sobrecostos”; “Acuerdo de devolución a CCL S.A. del dinero que Bavaria descontó directamente (más $2.400.0 MM) del valor de los servicios prestados por CCL por concepto de pérdidas de inventario, así como revisión de esta política. Situación que está afectando altamente el buen manejo del flujo de caja de CCL”; “Acuerdo sobre el pago de desviaciones en ventas por parte de Bavaria, cuando el incumplimiento supera el 8%”.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 78 empresa en cuanto a que los resultados en términos de rentabilidad y flujo de caja se puedan lograr en las condiciones actuales, considerando que existen situaciones ajenas al control y buen hacer del operador, principalmente en las operaciones de los Centros de Distribución de Techo, Barranquilla y Cartagena.
Así, respetuosamente le invito a definir la posición de Bavaria con respecto a los siguientes puntos, de tal manera que nos sea posible tomar las mejores decisiones para el negocio: 1. Devolución de 2450 MM por concepto de cobros efectuados a CCL de acuerdo a pérdidas y ajustes de inventario. 2. Definir exactitud de inventarios nacional ponderado en 99,93%, o en su defecto, ajustar estos valores mediante tarifa. 3.
Realizar pago de 1850 MM por concepto de los sobrecostos incurridos por parte de CCL, y que deseamos facturar antes del 18 de Marzo. 4. Realizar pago a CCL de 260 MM por desviación de volúmenes de ventas de Junio - Octubre 2008. En razón a lo delicado del tema, le agradezco que adelantemos una reunión de urgencia y le propongo el próximo martes 17 de marzo a las 2:30 PM en las oficinas de Bavaria calle 94”47.
Alrededor de este pronunciamiento, el alegato de conclusión presentado por BAVARIA48 propone un “efecto” de conciliación – transacción que, para decirlo por adelantado, el Tribunal no comparte, lo que no es obstáculo para imprimir a las manifestaciones allí contenidas, particularmente la relativa a la suma reclamada “por concepto de cobros efectuados a CCL de acuerdo a pérdidas y ajustes de inventario” -$2.450 millones de pesos-, efectos trascendentes, en la forma y términos que más adelanta precisará. • BAVARIA, mediante comunicación de abril 1 de 2009, dirigida por su Vicepresidente Witold Ruchala a Jorge Alberto Ariza Suárez, Presidente de CCL, responde los planteamientos y peticiones del Operador en términos que pone en evidencia la disimilitud de las posiciones de las partes: “Referencia: Su comunicación de fecha marzo 13 de 2009 Estimado señor Ariza, En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual invita a Bavaria S.A. a definir su posición frente a los requerimientos de CCL enunciados en los numerales siguientes, me permito informarle que una vez realizada una revisión 47 Folios 355 a 356 del Cuaderno de Pruebas 14.2. 48 A página 96 y siguientes.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 79 completa de cada uno de esos asuntos con base en los hechos y la documentación respectivos, les manifestamos: 1. Devolución a CCL de la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($2.450.000.000,00) moneda legal colombiana, por concepto de pérdidas y ajustes de inventarios en el centro de distribución de Techo (CDT), ubicado en la Cervecería de Bogotá. Tal como se consignó en las actas de conciliación de inventario de envase y de producto terminado, de marzo 20 de 2009, en relación con los faltantes en el CDT, Bavaria S.A. reintegrará a CCL un valor total de trescientos dieciséis millones ciento cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y nueve pesos ($316.157.669,00) moneda legal colombiana, que se discriminan así: [incorpora cuadro] Es importante señalar, como se consignó en las mencionadas actas de conciliación, que la causa de 105 anteriores reintegros obedecen fundamentalmente a hechos atribuibles al incumplimiento por parte de CCL de los procedimientos establecidos por Bavaria S.A. para la correcta prestación del servicio.
Esta conclusión la corrobora la menor cantidad de faltantes que se han presentado durante este año, lo cual tiene como causa eficiente la implementación por sugerencia de Bavaria S.A. de mejores controles en la administración de los inventarios por parte de CCL. [ ] 3. Pago a CCL de la suma de mil ochocientos cincuenta millones de pesos ($1.850.000.000,00) moneda legal colombiana, por concepto de sobrecostos incurridos.
Tres de los cinco conceptos por los cuales CCL solicita el pago de la suma antes mencionada tienen como hecho generador mayores costos en vigilancia (Vigilancia Techo. Coordinador Vigilancia Techo y Vigilancia Barranquilla). Como se anotó anteriormente la custodia de los inventarios es una de las obligaciones principales de CCL en su calidad de operador logística y tan evidente es esta situación, que de conformidad con lo previsto en el contrato vigente, en la tarifa que se (sic) Bavaria paga a CCL se reconoce y remunera el valor, de esta actividad.
En consecuencia, la compañía no reconocerá suma adicional alguna a CCL por este concepto. En relación con los dos conceptos restantes (Costos Preoperativos y Cuadrillas Techo) desconocemos los hechos y las causas que han generado a CCL los sobrecostos que manifiesta. En razón de lo anterior, amablemente les solicitamos discriminar los hechos y las causas de los mismos con el fin de proceder a su revisión y análisis.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 80 4. Pago a CCL de la suma de doscientos sesenta millones de pesos ($260.000.000,00) moneda legal colombiana, por desviación del volumen real de cajas movilizadas durante el período comprendido entre junio y octubre del 2008.
El contrato vigente establece que habrá lugar a revisar el volumen real de cajas movilizadas en la primera etapa del contrato (junio de 2008 a marzo de 2009) cada cinco meses y que se realizará el respectivo reajuste si y solo si la desviación absoluta es superior al 8%. Dado que en el período junio a octubre de 2008 se presentó una desviación absoluta superior al 8%, Bavaria S.A. pagó a CCL la suma de seiscientos cinco millones de pesos ($605.000.000.,00) moneda legal colombiana.
CCL señala que debió pagarse por este concepto la suma de ochocientos sesenta y tres millones quinientos mil pesos ($863.500.000,00) moneda legal colombiana y que, en consecuencia, Bavaria S.A. le adeuda la suma de doscientos cincuenta y ocho millones quinientos mil pesos ($258.500.000,00) moneda legal colombiana. En nuestro criterio, la reclamación de CCL es improcedente, puesto que Bavaria S.A. ha pagado el mayor costo en que ha incurrido CCL por la desviación del volumen de cajas movilizadas a partir del límite pactado, puesto que resulta evidente que la desviación absoluta equivalente al 8% o menos es una situación previsible y, por tanto, la misma se entiende incluida en la tarifa acordada con CCL.
Es nuestro interés y asumimos que también el de ustedes, que nuestras operaciones se desarrollen sin desencuentros y contratiempos, ya que estos no agregan, sino que, por el contrario, destruyen valor para nuestras compañías. Por tal razón, los invitamos amablemente a continuar mejorando sus procesos con el fin de lograr mayores eficiencias, las cuales redundarán en beneficio, no solo de CCL, sino también de Bavaria S.A.”49. • En cuanto a la reclamación específica en materia de costos adicionales o sobrecostos, y en el contexto del intercambio epistolar que viene reseñándose, CCL hace explicaciones adicionales sobre la naturaleza y ubicación cronológica de algunos de los rubros comprendidos en dicho concepto, en los términos de que da cuenta la comunicación de 8 de mayo de 2009, de nuevo dirigida por Jorge Alberto Ariza Suárez –Presidente CCL- a Witold Ruchala –Vicepresidente de Distribución BAVARIA-: “En el comunicado del 1 de Abril de referencia ‘Su comunicación de Fecha Marzo 13 de 2009’, usted sugiere en el punto 3, que CCL realice una profundización acerca de los hechos que originan 49 Folios 338 a 341 del Cuaderno de Pruebas 14.2.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 81 los sobrecostos por concepto de Preoperativos en Techo y Cuadrillas. Así las cosas, y procediendo con su sugerencia, anexo encontrará el desarrollo y explicaciones de los sobrecostos incurridos y que a la fecha no han sido reconocidos a CCL por parte de Bavaria: [incluye cuadro de “Preoperativos Techo”, con señalamiento de los conceptos específicos, la respectiva descripción y su costo] En este sentido es importante aclarar que los conceptos mencionados pueden ser todos verificados por el personal del Centro de Distribución Techo que estuvo apoyando el empalme.
Así, es necesario considerar que el cobro por preoperativos del personal contratado entre el 1 de julio y el 5 de julio/08, corresponde a personal que participo (sic) de lleno en la atención de la operación de Bavaria en dicho periodo y en el cual CCL no facturó por servicios. Por otro lado, y si bien el plazo inicial para tomar la operación era el 1 de Junio del 2008, de común acuerdo entre las partes y considerando que aunque CCL estaba preparada para asumir el control de la operación desde el 1 de Junio, era prudente dar un lapso de tiempo más largo para buscar fortalecimiento en el entrenamiento y madurez en el desarrollo de procedimientos para así lograr un mejor control interno, teniendo en cuenta la complejidad y tamaño de la operación en Techo.
Consideramos que esta situación no generó sobrecostos, a Bavaria, al punto que el tema no fue abordado durante la conciliación de fechas. Así mismo queda de manifiesto que el reconocimiento de los costos preoperativos a nivel nacional quedó acordado en la propuesta económica aceptada por Bavaria, resaltándose el hecho que salvo Techo, a nivel nacional todos estos costos en los que CCL incurrió fueron conciliados con cada Gerente de Centro, y reconocidos en Octubre del 2008.[Incluye cuadro de “Cuadrillas (Datos del 1 de Junio 2008 al 31 de Marzo 2009)”, con señalamiento del CD al que se refieren, el concepto y el costo] Queda pendiente el reconocimiento del valor neto de los demás sobrecostos en los procesos atendidos por nómina y presupuesto de cuadrillas para el proceso de carpe y descarpe.
Así las cosas, quedamos atento a su pronta respuesta con respecto al justo reconocimiento de estos sobrecostos, que se originan en la operación y además hacen parte del total de reclamaciones pendientes por reconocer entre CCL y Bavaria”50. • En torno a la discrepancia relativa al alcance de la aplicación de la estipulación contractual que previó el tema de eventuales desviaciones entre volúmenes presupuestados y volúmenes reales, se advierte que una 50 Folios 347 a 349 del Cuaderno de Pruebas 14.2.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 82 vez pagada a CCL la suma de $605.536.666, el 26 de diciembre de 2008, el Vicepresidente Comercial y de Operaciones de CCL envió a BAVARIA una comunicación electrónica51, en la cual puntualizó la interpretación en que el Operador fundaba su reclamo, consistente en “(Y) que solo en los eventos en que la desviación de volúmenes sea superior al 8% se realizara un reajuste de los costos no reconocidos por menor volumen en ventas, de forma que, si por ejemplo, se presenta una desviación del 5% CCL no podrá solicitar dicho reajuste, pero en ningún caso en el sentido que si la desviación es superior al 8% el reajuste será con respecto a la suma que exceda ese 8% y no con respecto a la suma total de la desviación. ( ) Lo anterior por cuanto el sentido dado a la cláusula al momento de su redacción era el de no generar revisiones de tarifas en eventos en los que las desviaciones no fueran considerables, distribuyendo el riesgo de desviaciones inferiores al 8% sin tener la posibilidad de reclamar a Bavaria, aun cuando en estos eventos se pudiera ver afectada su utilidad esperada en el negocio, pero en los eventos en los que las desviaciones fueran significativas, esto es superiores al 8%, el riesgo de tener que efectuar el pago de las desviaciones lo asumía Bavaria, no en forma compartida sino en su totalidad”.
Y anotó que “( ) si bien se expresa la palabra como ‘CONSIDERABLE’, cabe aclarar que cualquier desviación en ventas para el operador es de alto impacto, dado que la distribución de costos fijos y recursos invertidos en la operación cambia y por ende afecta de manera significativa la rentabilidad estimada. Este efecto se da por cuanto la tarifa está estimada para un valor definido de Cajas Mensuales Promedio”.
Con base en ello, solicitó el apoyo para la gestión del pago de $257.984.194. BAVARIA, por su parte, y tal y como se recalcó en su alegato de conclusión, consignó su punto de vista al respecto en la comunicación del 1 de abril de 2009, antes reseñada, en la cual, se manifestó que el Contrato establece la revisión del volumen real de cajas movilizados cada cinco meses y “Yque se realizará el respectivo reajuste si y sólo si la desviación absoluta es superior al 8%”, añadiendo que “En nuestro criterio, la reclamación de CCL es improcedente, puesto que Bavaria S.A. ha pagado el mayor costo en que ha incurrido CCL por la desviación del volumen de cajas movilizadas a partir del límite pactado, puesto que resulta evidente que la desviación absoluta equivalente al 8% o menos es una situación previsible y, por tanto, la misma se entiende incluída en la tarifa acordada con CCL”. • En relación con el sustento de la aspiración de CCL respecto de la afectación de las pólizas de BAVARIA para efectos de combatir los efectos económicos negativos que derivaban de los “faltantes” de inventario que se presentaban durante la operación, ilustra el siguiente dicho, contenido en la comunicación de 18 de junio de 2009, suscrita por el Presidente de CCL: “Agradecemos habernos atendido en la reunión del pasado 3 de junio/09 a Luis Alfredo Romero y el suscrito, donde tuvimos oportunidad de conversar sobre los temas de la evolución de entrega de los CD Bogotá/techo, B/quilla y C/gena, continuación 51 Cuaderno de Pruebas 1, folio 266.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 83 del negocio en los 13 CD restantes con los temas pendientes de pérdidas de inventarios, sobrecostos, caja y demás, Tal como tuvimos oportunidad de comentarles, sobre las pérdidas de inventarios, la Junta Directiva y la Administración de CCL, consideran que ni Bavaria S.A. ni CCL S.A. están obligados a pagar siniestros amparados por las pólizas de todo riesgo respecto de los bienes de Bavaria, porque para ello existen las compañías de seguros que las otorgaron, tal como aparece consignado en el ordinal 11.4 y su parágrafo de la cláusula undécima del contrato.
En consecuencia y dentro del espíritu de colaboración mutua que ilustra y orienta la intención, interpretación y ejecución del contrato celebrado, conforme lo conversamos en la mencionada reunión, comedidamente nos permitimos solicitarle se sirva instruir a su corredor de seguros para que, conjuntamente con el nuestro - DELIMA MARSH - procedan a reclamar frente a las pólizas de daños correspondientes, el valor del siniestro por pérdidas de inventarios en cuantía aproximada de $3.000 millones de pesos y solicitar para Bavaria S.A., en su calidad de primer beneficiario el pago de la indemnización, que según el artículo 83 de la ley 45 de 1990, que modificó el artículo 1080 del código de comercio debe efectuarse dentro del mes siguiente "a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente su derecho ante el asegurador".
La junta directiva de CCL considera que un trabajo conjunto de mutua cooperación y ayuda entre Bavaria y CCL para allegar toda la información necesaria para estructurar los reclamos, garantiza un efectivo resultado en la gestión para que Bavaria pueda recibir el pago total de los $3.000 millones de pesos en su calidad de primer beneficiario de las indemnizaciones.
En consecuencia, muy atentamente, solicitamos a Bavaria S.A. por su atento conducto autorizar el pago de la cartera pendiente a favor de CCL, por el valor mencionado, el cual fue descontado por Bavaria por pérdidas de inventarios. Este monto es urgentemente requerido por la tesorería de CCL, la cual, por esta circunstancia, se ha visto obligada a contratar créditos bancarios, para financiar el capital de trabajo exigido por la operación, situación totalmente ajena a la intención de las partes al contratar.
De otra parte, es importante que mantengamos abiertos espacios como el del pasado 3 de junio, para continuar con la discusión de los aspectos que aún están pendientes de definición, como son los sobrecostos en la operación (personal montacargas y combustibles), y los menores ingresos que se produjeron, a nuestro entender, por un incumplimiento en las ventas por parte de Bavaria.
En espera de sus atentas instrucciones, tanto, para coordinar la reunión de nuestros corredores de seguros con el fin de hacer Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 84 formal reclamo para el pago del siniestro a la aseguradora; como el pago a CCL de la cartera pendiente por servicios”.52 De otra parte, desde la perspectiva de la prueba testimonial, algunos elementos fácticos estima oportuno resaltar el Tribunal, en cuanto se acompasan con distintos temas que constituyen objeto del análisis arbitral.
Por ejemplo, en relación con el sensible tema de los “faltantes” y sus causas, la realización de los inventarios cíclicos y mensuales, y la manipulación del sistema SAP, particularmente en los Centros de Distribución de Barranquilla, Cartagena y Techo, fue prolija la versión de los testigos, muestra de lo cual es lo siguiente: • El señor Erikson López, Director de Proyectos Logísticos de CCL, indicó: “En tema de inventarios empezaron a aparecer faltantes de inventario, unas sumas grandes, nosotros como CCL hicimos una simulación de cuánto le costaba eso referente a las venta a Bavaria, dándonos un porcentaje de 0,04% sobre las ventas, donde un proceso logístico, lo digo por la experiencia que tengo, de consumo masivo siempre tendrá unas diferencias de inventario, ese es unos de los temas que yo entre a debatir en CCL porque todo proceso logístico, y lo tenemos hoy en día con algunos de nuestros clientes porque hay otros clientes que no lo requieren, todo proceso logístico tiene una diferencia de inventarios por el tema de roturas, vías, también por el tema de la cultura de los pueblos como Colombia donde hay mucha facilidad para el robo, todos los que trabajamos en logística tenemos ese conocimiento de desviaciones de inventario, empezaron las desviaciones de inventario que empezaron también a castigar todo el tema del flujo de caja de la compañía porque Bavaria hacía los descuentos directamente de la facturación, CCL facturaba y Bavaria se descontaba esos inventarios”53. • Neider Ariel García, empleado de CCL, encargado del tema de inventarios en el Centro de Distribución de Techo en Bogotá, señaló: “Alguna vez llegué como a las 6 y media de la mañana y había un vehículo de Bavaria de distribución, estaba el conductor, estaba el vigilante, donde habían detectado que ese vehículo había cargado mercancía de más, producto de más, se encontró que él había acordado con el vigilante para sacar producto de más, ese día estaba la policía y tenían a estas personas, cuando llegué pregunte, que por qué estaba ese carro allá, me dijeron, no, es que ahora iba a salir el vehículo y se dieron cuenta que llevaba producto de más y el vigilante ya lo había dejado pasar de la portería, afuera de la portería, de la salida casi de Bavaria, pararon el vehículo, le hicieron la revisión y llevaba como 2 estibas más de producto, el conductor estaba sacando producto en conjunto con 52 Folios 380 a 381 del Cuaderno de Pruebas 14.2. 53 Folios 156 y 156 vuelto del Cuaderno de Pruebas 11.2.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 85 el guarda, ese día eso fue los que se detectó, no sé qué pasaría con ellos, ni qué harían, eso fue lo que me entere ese día. Alguna vez también vi unas fotos que tenía CCL en donde en estos vehículos en la parte de abajo del chasis metían unas tablas y ahí sacaban cerveza en lata, metían la bandeja ahí y se la sacaban del almacén, como a veces había conductores que llegaban más temprano y todos los carros están en un parqueadero, lo que me decían era que llegaba de pronto el conductor del lado, abría la carpa del de al lado, sacaba el producto y salía normal, cuando ya el otro vehículo iba a salir decía, me faltó producto, CCL decía si el vehículo no ha salido de la planta CCL debe reponerle el producto que le faltó al señor, llamaban al coordinador o al supervisor y le decían, al vehículo de placas tal le faltó una bandeja de lata de tal o le faltaron dos o le faltó un canasta, se iba y se le reponía el producto para que el vehículo saliera con el viaje completo”54. • Por su parte, Juan Carlos Borrero, Director de Operaciones de CCL, expuso: “Encontramos muchas veces trocados de vehículos, trocados de mercancía donde se determinaba que había faltante en una operación que tenía los controles, es una operación 24 horas y muy activa donde el personal que ingresaba era bastante, nosotros pudimos muchas veces constatar casos que para nosotros eran muy extraños, las caletas de los carros por ejemplo, los vehículos motoestibados están destinados de una forma que debajo del vehículo es muy fácil meter producto, se evidenciaron muchas veces las tablas de los vehículos en donde ellos le colocaban una tabla y ahí sacaban el producto, puro debajo por ejemplo; es muy complicado, la operación de salida de vehículos arrancaba a las 4:00 a.m., los conductores entraban allá a verificar sus alistamientos, prender el carro y enturnarse para salir, en ese momento detectamos muchas veces y evidenciamos con fotos casos de salida de balas de Co2, evidenciamos muchas veces que los conductores con esa tabla se sacaban las balas de Co2 para el producto en dispensador; evidenciamos también que en cajas donde se despachaba el agua encaletaban la cerveza, cosas de esas hacían que nuestro inventario se afectara mucho”.
(T) El ingreso de envase, los conductores salen con producto en la mañana y por la noche regresan con envase, el envase ellos tienen que reportarlo y al momento de reportar se les descuenta de su cuenta, había una forma típica y es que en la plancha de la mitad sacaban todo el envase, ponían una tabla y dejaban el hueco ahí, varias veces identificamos que el conductor reportaba 54 Folios 244 y 244 vuelto del Cuaderno de Pruebas 11.2.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 86 su canasta completa pero al momento de hacer verificaciones encontrábamos el hueco en la mitad de la estiba. Tenemos casos, y hay bastantes correos, donde al personal CCL intentaban sobornarlo los mismos conductores, precisamente para el ingreso del envase, nosotros inmediatamente notificábamos a Bavaria sobre el caso, eso se pasaba a estudio por parte de Bavaria, en algunos casos se desvinculaba al conductor, en otros casos Bavaria tomaba su decisión, pero cada vez que había momentos, sobre todo en las devoluciones, llegaba el conductor a intentar sobornar a nuestros funcionarios, escriba que le entregué dos estibas y no le entregué nada, por ejemplo”.
El agua, en muchos casos evidenciamos que las pacas de cerveza, las pacas que vienen por 36 cervezas, las abrían, abrían las cajas de agua y llenaban las cajas con latas de cerveza, colocaban la caja en el último nivel, eran cuatro en arrume y llegaban a la portería: mire, me sobraron estas bolsas de agua; verificábamos el pedido, sí están sobrando, pero por debajo en ese bloque me estaban sacando una paca de cerveza.
Al vehículo que venía detrás ya le habían sacado la cerveza, qué le tocaba hacer a CCL después de verificar, sí claro, falta, aliste otra y llévela, ese era un faltante”55. • Mónica Bernal, facturadora de CCL en varios Centros de Distribución, en cuanto a uno de los varios temas tratados, indicó: “Las fallas en el sistema, las entregas de producción fueron muy complicadas porque uno qué recibe, básicamente un físico versus un cargue que hizo un ingeniero de producción, el ingeniero de producción es el único que tiene la potestad de hacer esos ingresos al sistema, él va y dice: yo ingresé 18 mil unidades, uno va y cuenta, efectivamente no le da sino 10 mil, faltan 8 mil y eso que uno cuando recibe la producción, cuenta con el ingeniero y después los 2 deben ir a conciliar sobre el sistema, pero como es él el que ingresa, me faltan 8 mil unidades, yo no le recibo esa producción, y ahí empieza todo un traspapeleo para poder que nos acepten esa dimisión de la producción”56. • Por su parte, Ciro Ancízar Sánchez, Director Regional de Distribución de BAVARIA, se refirió a las causas de las pérdidas, así: “De la experiencia que tengo ya casi dieciocho años de estar con las embotelladoras, pueden darse dos cosas, una que el producto salga sin documentos, sin temas que amparen el cargamento, puede salir, en la noche pueden cargar un camión y sacarlo y no registrar nada en SAP, en ningún lado y sale el camión, puede darse, sería una forma, estamos hablando de las formas”.
(Y) 55 Folios 256 a 258 del Cuaderno de Pruebas 11.2. 56 Folio 212 –vuelto- cuaderno de pruebas 11.2. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 87 “La otra es en el caso del envase, registrar especies que nunca entraron, por ejemplo dice el camión, traigo veinte cajas de envase, si se ponen de acuerdo con el verificador, el verificador le puede colocar un uno adelante y cuántas cajas quedaron faltando en el depósito, cien, esa es otra forma y consideramos que hoy día con todos los controles que se han puesto sería como la modalidad clásica, especies que nunca entran al depósito y estoy hablando de envase y cajas.
Otra modalidad de pérdida de producto, facturan Pony que vale veintiún mil pesos la caja porque no tiene impuesto al consumo y cargan Aguila, qué pasó para efectos de inventario, le queda sobrando Pony y le queda faltando Aguila, es otra forma de generar faltante en el depósito, una notificación mal hecha también puede generar un faltante, unas bajas mal hechas porque si tengo en el sistema alguna vez identificamos casos que si yo coloco punto o coma eso marca la diferencia porque el punto me diferencia mil y la coma decimales, si yo puedo hacer algo erradamente le pongo punto, trae veinticuatro unidades y le coloco veinticuatro punto cero, eso marca veinticuatro, pero si le coloco veinticuatro coma cero, eso puede dejar cuando trae decimales”57. • Sobre la realización de los inventarios, cíclicos o diarios y mensuales, Leonardo Carlo Pérez, Gerente de la Regional Norte de CCL, explicó: “Diariamente tocaba hacer inventario a la bodega, pero para hacer un inventario bien hecho toca parar las operaciones, no puedo hacer operaciones porque si no se vicia lo que se quiere hacer, lo que estaba definido era que diariamente se iban a contar un grupo de productos: hoy cuento las cervezas, mañana cuento las ponys, pasado mañana cuento las latas; y así estaba programado para que día a día yo contara un grupo de productos, pero tenía que garantizar que al menos una vez al mes se hiciera inventario total de la bodega.
El ejercicio diario consistía en esperar a que se terminaran de alistar todos los pedidos, en el caso de Barranquilla normalmente era a las cuatro de la mañana, una vez alistados todos los pedidos se generaban unos listados de los que debía estar en la bodega teóricamente, lo que dice el sistema que debe haber en la bodega de aquellas 3 ó 4 referencias que voy a contar y un grupo de personas, funcionarios de CCL iban a la bodega y comenzaban a buscar esas referencias y a contarlas físicamente, esas mercancías podían estar dispersas, a pesar de que se dejaban como zonas definidas la operación como tal no daba para que eso se respetara siempre, sino que yo podía encontrar Águila en varias naves de la bodega, ese era el proceso de conteo físico, buscar esa referencia en la bodega, sumar todo lo que encontré en la bodega y registrarlo para que quedara en comparativo con lo que dice el teórico, eso era día a día. 57 Folios 33 a 72 del Cuaderno de Pruebas 11.2, Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 88 Esos inventarios hacían parte del proceso que estaba definido que CCL tenía que hacer una vez al día y no necesariamente había acompañamiento en el conteo de funcionarios de Bavaria, mejor dicho, no había acompañamiento de funcionarios de Bavaria.
En el inventario físico total de la bodega, el que se hacía una vez al mes, en ese inventario sí participaban funcionarios de Bavaria”58. • A la ya abundante referencia testimonial podrían agregarse otras declaraciones, como las rendidas por Alfredo Enrique Herrera, Supervisor del Centro de Distribución de Barranquilla; Osyris del Carmen Buendía, Profesional de Despachos de BAVARIA;
Reinaldo Humberto Lara, Auxiliar Administrativo de BAVARIA; Antonio Helí Gómez, empleado de BAVARIA; José Yovanny Quintero, Director de la Línea de Distribución de BAVARIA; Reinaldo Humberto Lara, Auxiliar de BAVARIA; y José Arturo Catama, Auxiliar Administrativo de BAVARIA. En cuanto a las circunstancias que originaron la emisión de la factura cuyo cobro pretende BAVARIA en su demanda de reconvención, obran declaraciones provenientes de funcionarios de las dos partes: • Al respecto Ciro Ancízar Sánchez, Director Regional de Distribución de BAVARIA, explicó lo siguiente: “Quizás la mayor discrepancia estuvo en la entrega final porque aunque en Cartagena se hizo todo el proceso de cierre y todo eso, en Barranquilla obviamente a lo último salieron unas cifras que no podíamos validar en el día de la entrega, eso fue en agosto cinco o cuatro, era un domingo y acordamos que durante ese mes de agosto tendríamos que revisar todo eso por qué, porque salió un sobrante muy grande de envase, del orden de mil quinientos millones de pesos, obviamente es una cifra que yo no puedo ajustar, dentro de mi jurisdicción no estaba ajustar (Y).
Esa fue la discrepancia más grande, igual revisamos inventarios, hicimos reuniones para verificar conteos y nos pusimos a buscar, yo pedí ayuda a las regionales de Bavaria, a occidente, a Bogotá y Arturo Catama de aquí de Bogotá nos revisó el tema de la liquidación de órdenes de producción y resulta que no se había hecho el traslado de envase que debió hacerse durante varios meses y cuando se traslada, eso voltea el saldo.
(Y) En el contrato establece que se hace periódicamente, cuando se hace el inventario se hacen las facturas de cobro, al operador qué se le cobra, por ejemplo la rotura, los faltantes que en los inventarios salen que no puede explicar, ahí hay que hacer, durante todo el tiempo es muy normal que después de los inventarios cíclicos que se hacen todos los días o de los inventarios generales que se hacen todos los meses, el resultante 58 Folio 11 –vuelto- del Cuaderno de Pruebas 11.2.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 89 sea un cobro o un ajuste, todos los cobros se iban haciendo, a este que me refiero es al del final que es la última factura que se le expidió a CCL de seiscientos cincuenta millones doscientos mil pesos, más o menos. Esa factura se generó, esa sí la generamos nosotros porque obviamente no hubo acuerdo en ese cierre con Leonardo en este caso y eso quedó así, (Y)”59. • Por su parte, Juan Carlos Borrero, Director de Operaciones de CCL, dijo al respecto: “(Y) al cerrar el tema de Barranquilla escuché, a profundidad, en el momento de cerrar Barranquilla yo estaba entregando Techo, pero me tocó colaborar en la revisión, tengo entendido que al momento de hacer el cierre del inventario generó un sobrante de envase, sobrante que posteriormente se convirtió en faltante y fue cobrado o se habló de cobrarle a CCL.
(Y) Cuando yo meto a planta de producción 100 botellas, eso físicamente entra a una línea de producción, teóricamente el envase entra a un almacén virtual que al momento que ha sido llenada por su líquido, ese envase se convierte en producto, al final ese depósito virtual debe quedar en ceros, si yo metí 100 botellas ahí, después cuando ellos le asignan el líquido ya se vuelven 100 botellas terminadas, qué pasa cuando no se depura ese almacén, se genera un envase en tránsito que está teóricamente, que me puede generar, uno dice: está en tránsito, está en producción, pero cuando no está en producción no está, al primer momento se detectó que había un envase ahí, dijo: hay sobrante porque eso se sumó en el teórico y posteriormente se evidenció que no, por qué, porque no lo sacaron, no lo asignaron cuando lo tenían que asignar”60.
Respecto del planteamiento efectuado por CCL en torno a la afectación de las pólizas de BAVARIA como mecanismo para solventar las pérdidas que se producían por el tema de los “faltantes” de inventario, también se recibieron versiones provenientes de funcionarios de las dos partes: • Nadia Catalina Olea, Directora Jurídica de CCL, manifestó: “(Y) nosotros sostuvimos una reunión, me refiero nosotros es en su momento el representante legal de CCL el doctor Jorge Alberto Ariza, en ese momento el gerente financiero Luis Romero, en su momento también la persona que maneja los seguros de CCL Martha Rojas y dos personas de Delima Marsh nos reunimos con Bavaria, con el doctor Germán Niño con las personas encargadas de seguros que en este momento no recuerdo el nombre y con un abogado Manuel, nos reunimos todos en Bavaria y le solicitamos a 59 Folios 35 a 37 del Cuaderno de Pruebas 11.2. 60 Folio 265 del Cuaderno de Pruebas 11.2.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 90 Bavaria que reclamara su póliza conforme indicaba el contrato teniendo en cuenta que ahí establecen una responsabilidad máxima por parte del operador logístico de cien mil dólares y en ese momento existe una negativa por parte de Bavaria diciendo que no podían utilizar la póliza, no nos dieron argumentos en su momento.
El representante legal mandó una comunicación al representante legal de Bavaria solicitando la cuota de la póliza y que reclamaran la póliza conforme al contrato, carta que no le dieron respuesta en su momento y a pesar de varios correos electrónicos mandados al director jurídico Germán Niño, quien personalmente maneja los correos, por parte del representante legal también y nunca dieron respuesta a esa comunicación. (Y) En su momento hablábamos con Bavaria y es que las pérdidas obedecían a hechos ilícitos y había una inseguridad clara entre centros de distribución que tuvimos la mayor cantidad de pérdidas de producto que serían Barranquilla, Techo y Cartagena, coincidíamos en que había mafias, había hechos inseguros en los cuales el operador logístico era ajeno a esos hechos, pero algún acuerdo, sé que hablaba de inseguridades en los centros de distribución”61. • El Gerente de Seguros de BAVARIA, Arturo Girón Duarte, relató: “(Y) lo que puedo mencionar es la información que yo obtuve resultado de aquella reunión que menciono en la cual ellos se hicieron presentes, hicieron citación a que en Bavaria estuviéramos personas de la dirección jurídica, estaba obviamente yo por el lado de seguros y por parte de ellos presentaron algunas de las representantes junto con su bróker de seguros que en su momento era Delima Marsh para consultar el tema de si había, como repito, viabilidad de usar los seguros de Bavaria a fin de recuperar dineros que se habían generado por faltantes en su operación. (Y) Naturalmente que a los operadores para efectos de coasegurar el riesgo se les dice, usted que también es responsable de parte de su operación contrate un seguro hasta cierto límite y Bavaria asegura el exceso que era obviamente de tener completamente asegurado el inventario de producto terminado, envase, canasta plástica que asemeja en esas operaciones. 61 Folios 277 y 278 –vuelto- del Cuaderno de Pruebas No. 11.2.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 91 El tema estaba en que ellos el día de esa reunión cuando comienzan a explicar el motivo por el cual necesitaban consultar con nosotros el alcance de nuestras pólizas es porque empiezan a hablar que si era viable aplicar los seguros pero cuando entramos en el punto de cuál era realmente el tipo de daño al que ellos se refieren para ver qué tipo de póliza es la que aplica, mencionaron que realmente el tema era de faltantes.
En ese orden de ideas les decíamos, si estamos hablando de faltantes los seguros de la compañía, a los que me estaba refiriendo anteriormente para amparar el inventario, son seguros de daños que cubren eventos propios como incendios, terremotos, inundaciones, el mismo robo por parte de terceros, pero no el faltante de inventario que no hace parte de la cobertura de la póliza, se les dijo ese tipo de pólizas que tiene la compañía como el que tienen ustedes en un primera capa, obvio, para este tipo de eventos no va a funcionar, o no aplica porque no es la cobertura o no es la escancia de ese seguro.
Cuando ya ellos explicaron y les preguntamos pero qué tipo de faltante como tal, qué es lo que sucede, ellos hacen la referencia es a que eran los faltantes que se estaban presentado cuando al terminar los días, o el mes, o los momentos en que hicieran los inventarios físicos no ligaba el inventario físicos contra lo que en saldo ellos debían manejar.
Les decíamos, ese tipo de seguros ya cuando estamos pretendiendo cubrir un faltante y más si no es un robo de un tercero sino un faltante propio de la operación o porque personal de su propia firma esté cometiendo alguna acción indebida eso ya corresponde a otro tipo de seguros que no los tiene la compañía porque esos faltantes como tal no están afectando a Bavaria y nosotros los vamos a recobrar vía los cobros que le hace Bavaria a la firma operadora.
De manera que lo que ustedes han debido tener para cubrirse contra esas eventualidades, esos faltantes inexplicables, o fraudes, o en un momento dado infidelidades de sus empleados, hacen parte de otro tipo de seguro que se denomina infidelidad o riesgo financiero o pólizas del manejo, que son las que se contratan específicamente para cuando empleados al servicio de la persona y a quien le depositan dineros para su manejo, o bienes entregados para manejo o fianza, o inventarios hacen un mal uso, esos son las pólizas que aplican.
(Y) (Y) adicionalmente, para terminar esta intervención mía, les decíamos: y la otra es que ustedes están haciendo la sumatoria de toda una serie de pérdidas que corresponden a un período de tiempo, y los seguros no cubren por período de tiempo los seguros cobren por eventos, cuándo ocurrió un fraude, cuándo ocurrió un daño, pero no que durante un año sumemos todos los fraudes y Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 92 todas las pérdidas que tuvimos porque así tampoco operan los seguros.
De manera que el valor total que ustedes pretenden reclamar, así hubieran contratado la póliza que me refiero, naturalmente habrían tenido que demostrarle a su aseguradora las fecha de ocurrencia en que se dieron los diferentes eventos porque sobre cada uno de esos eventos las pólizas, como ustedes saben, aplican deducibles y efectivamente de esta manera tendría que haberse hecho un proceso de liquidación, pero en resumen la consulta era motivada por si las pólizas que Bavaria tuviera tenían extensión a eventos en donde se veían faltantes por situaciones originadas al interior de CCL”.
Adicionalmente, señaló que BAVARIA tiene una póliza todo riesgo de daños materiales “que cubre todos los bienes de la compañía incluyendo estos edificios, su maquinaria, sus inventarios, no sólo los propios a nivel de depósito o de centro de distribución sino todas nuestras materias primas, combustibles, etc.” y agregó que “Y este tipo de pólizas como tal en sus exclusiones lo mencionan, fundamentalmente mencionan que no incluyen las pólizas de daños ni ningún evento propio de responsabilidades civiles que pudieran tener, ni lo que se denominan los hurtos no calificados o los hurtos simples, no están cubiertos, y obviamente no menciona expresamente la palabra faltantes de inventarios y etc., como tal, pero sí menciona que no es alcance de esos seguros cubrir lo que posiblemente está cubriendo otro tipo de póliza, por ejemplo en esas pólizas de daños, por poner un ejemplo más sencillo no están cubiertos los vehículos de la compañía, aunque es una póliza de daños”.
Para finalizar la reseña de la prueba testimonial, no escapa al Tribunal la recepción de declaraciones atinentes a las posiciones asumidas por las partes, durante la ejecución contractual, frente al punto de los descuentos que hacía BAVARIA respecto de las facturas por servicios que CCL le presentaba62, temática que, como se vió, fue abordada institucionalmente a nivel directivo por los contratantes, en términos que por su importancia se han destacado en lo pertinente.
Por su lado, el material probatorio relevante que deriva de las pruebas periciales practicadas dentro del proceso abarca los aspectos principales que pasa a reseñar el Tribunal. Respecto del dictamen pericial en materia contable, rendido por el experto Horacio Ayala Vela, conviene destacar los pronunciamientos relativos a la razonabilidad y soportes de los descuentos efectuados por BAVARIA con relación a la facturación de servicios que presentaba CCL, descuentos que se convierten, en lo esencial, en el valor impagado DE LA FACTURACIÓN que la convocante reclama en la demanda arbitral: 62 Por ejemplo, las provenientes de Erikson López, Nadia Catalina Olea y Diana María Cárdenas.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 93 • Sobre este particular, en el dictamen inicial, en el contexto de lo preguntado por la convocante en torno a la liquidación de los intereses de mora que estima causados por razón del no pago completo de las facturas presentadas, el perito afirma: “h) Con el objeto de tratar de verificar la razonabilidad de los valores correspondientes a los descuentos, con el apoyo de mis auxiliares efectué pruebas y verificaciones en los archivos de Bavaria, tomando como punto de partida el listado completo de facturas expedidas a CCL.
En estas pruebas encontré que existen documentos que soportan las facturas por descuentos, tales como notas crédito emitidas por CCL, planillas de conteo de inventarios, suscritas conjuntamente por funcionarios de CCL y de Bavaria, comprobantes de recibo y despacho de vehículos, controles de entrada y salida de vehículos, etc. No obstante, no en todos los casos de la muestra escogida, que cubrió un valor de 3.075.544.643 equivalente al 24% de la totalidad de la facturación emitida (incluidas las facturas anuladas), se encontraron copias de las facturas seleccionadas, ni en todos los casos los documentos de soporte están firmados por representantes de las dos partes.
Sin embargo, considero prudente precisar, que la documentación que soporta estas transacciones alcanza volúmenes apreciables, en vista de que los procesos se repetían en forma continua en cada uno de los Centros de Distribución, y cada uno de esos procesos se evidenciaba a través de documentos. Además, con el objeto de tener una visión más objetiva sobre los procedimientos utilizados para el manejo de los productos, realicé en compañía del perito ingeniero de sistemas una visita a la planta de Bogotá Techo, donde tuve oportunidad de observar los diferentes pasos de los procesos, y verificar que cada uno de ellos se evidencia con documentos”63 (resaltado fuera del texto). • Posteriormente, indagado el perito -con ocasión de la etapa de aclaraciones y complementaciones- sobre los pagos y descuentos efectuados por BAVARIA, expuso: “En la página 10 del informe pericial expliqué la naturaleza de las pruebas realizadas para verificar la razonabilidad de los valores correspondientes a los descuentos.
Efectivamente, Bavaria puso a disposición del perito un volumen apreciable de documentación, pero a pesar de los esfuerzos realizados, pero en el primer momento no fue posible identificar los valores de los descuentos efectivamente realizados, así como la discriminación por conceptos y el valor de los mismos. Tanto para complementar la respuesta a esta aclaración, como para responder la pregunta de oficio del Tribunal, en esta ocasión solicité nuevamente a Bavaria la información sobre las cifras 63 Páginas 10 y 11 del dictamen inicial.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 94 reales de los descuentos facturados y efectuados a CCL en el curso del contrato, indicando en cada caso los impuestos de IVA y de consumo y los conceptos de los demás descuentos, pero sin incluir las cifras correspondientes a las facturas emitidas por Bavaria que fueron anuladas, o que por cualquier otra razón no se hicieron efectivas.
Con base en la información recibida extendí sustancialmente las pruebas sobre los documentos de soporte suministrados por Bavaria, contenidos en cajas donde se han incorporado los relativos a cada uno de los pagos realizados. Como resultado de estas pruebas concluyo lo siguiente: i) Las cajas presentadas no contienen todos los documentos relacionados con cada uno de los pagos efectuados por Bavaria a CCL.
En el caso específico de Barranquilla, tales soportes no aparecen en las cajas, y las explicaciones de los funcionarios que atendieron la visita apuntan a que en ese Centro de distribución el operador se llevó los archivos, de manera que no están disponibles. ii) Los documentos que pudieron ser examinados, en una cantidad que considero suficiente para formarme un criterio sobre los hechos, demuestran que existían procedimientos para determinar los faltantes de inventario, en los cuales participaban tanto los funcionarios de Bavaria como los de CCL.
En los demás casos, tales como roturas del producto y los descuentos por servicios, también encontré evidencia de la participación de funcionarios de CCL en la determinación de los valores que se registraban en el sistema”64 (destacado fuera de texto). • Sobre el mismo tema, preguntado el experto sobre “la razonabilidad e idoneidad, desde la perspectiva de la ciencia y la técnica contable, de los registros de CCL (incluidos los soportes de tales registros) relativo a las cuentas por cobrar a BAVARIA, vinculadas a los descuentos efectuados por ésta con ocasión del pago de las facturas de servicios radicadas por el Operador Logístico", contestó: “Para responder a esta solicitud reitero lo afirmado antes en mi respuesta a la solicitud de aclaración del punto 1.3.1. formulada por Bavaria: Considero que en principio, como mecanismo de distribución contable, el procedimiento utilizado por CCL para registrar los pagos era adecuado.
No obstante, el control sobre los descuentos practicados por Bavaria en mi criterio era insuficiente, en la medida que no permitía individualizarlos, lo cual tampoco facilitaba la preparación regular de las conciliaciones de las cuentas relativas al contrato, como indican las normas del control y la prudencia. En mi criterio, dada la importancia del contrato para CCL y la circunstancia de que las normas contables exigen llevar los 64 Páginas 16 y 17 del escrito de aclaraciones y complementaciones.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 95 auxiliares necesarios para el correcto entendimiento de los libros principales, CCL debió haber mantenido registros auxiliares que permitieran identificar los descuentos no aceptados o, aquellos pendientes de definición o que pudieran generar contingencias.
Para responder la aclaración relativa a la razonabilidad e idoneidad de los registros de CCL relativos a las cuentas por cobrar a Bavaria consigno las siguientes apreciaciones, basadas en los documentos examinados. Como se desprende de las cifras informadas en la aclaración contenida en el siguiente rubro de este informe, la suma total de los descuentos facturados por Bavaria a CCL durante el desarrollo del contrato fue de $ 5.617.820.800.
Por otra parte, de las copias de la correspondencia suministrada por CCL, relativas a los cobros efectuados a Bavaria por descuentos efectuados, las cuales se detallan en la aclaración al numeral (vi) del punto 1.3.1., solicitada por la Convocada, se infiere que las cantidades materia de discrepancia sobre los descuentos eran las relativas a las pérdidas y ajustes de inventario.
Según se indica en los detalles consignados en la aclaración subsiguiente de este informe, los descuentos por estas pérdidas suman $ 3.952.346.929. El valor total a cargo de Bavaria, que muestra CCL en el estado de cuenta y en los registros, asciende a $5.372.414.941, como menciono en el numeral e) de la página 10 del informe pericial; según el mismo estado, las facturas pendientes de pago suman $366.700.001.
De acuerdo con estas cifras se presenta la siguiente situación: Valor de la cuenta por cobrar a Bavaria en registros de CCL 5.372.414.941 Valor facturas pendientes de pago por Bavaria en registros de CCL 366.700.001 Saldo que correspondería a descuentos efectuados por Bavaria 5.005.714.940 Total descuentos facturados por Bavaria 3.952.346.929 En estas condiciones, aún en el evento de que CCL estuviera cuestionando todos los faltantes de inventario que le facturó Bavaria, la cifra que aparece en los registros de CCL no resultaría razonable.
Como he mencionado reiteradamente en mi dictamen y en las aclaraciones, los registros de CCL no permiten identificar las razones de cada uno de los cargos por concepto de descuentos, lo cual, en mi criterio, le resta idoneidad a dichos registros”65 (negrilla fuera de texto). 65 Páginas 18 y 19 del escrito de aclaraciones y complementaciones.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 96 • A solicitud del Tribunal, requerido el perito para efectuar “la relación de todos los pagos y todos los descuentos efectuados por BAVARIA respecto de la facturación radicada por CCL por prestación de servicios asociados al contrato objeto de la Litis, señalando, con relación a los referidos descuentos y de manera discriminada respecto de ellos, (i) la fecha de su respectiva realización, (ii) sus montos o valores, (iii) los conceptos mencionados o descritos en los documentos que los reflejan o soportan, y (iv) la indicación de los documentos de soporte utilizados por BAVARIA para su contabilización, con especificación, en cada caso, de si tales documentos de soporte provienen de y/o evidencian participación o manifestación de CCL, tomando para el efecto la documentación específica e individualizada puesta por BAVARIA a disposición (Y)”, su pronunciamiento es del siguiente tenor: “b) En el DISCO COMPACTO que entrego con cada uno de los ejemplares del informe de aclaraciones, aparece la relación de todos los DESCUENTOS EFECTUADOS POR BAVARIA respecto de la facturación radicada por CCL por prestación de servicios asociados al contrato.
Esta relación contiene más de 6.200 registros, de manera que su impresión en papel resultaba impráctica. Este informe contiene las siguientes columnas, de izquierda a derecha: • Número de la factura expedida por Bavaria • Código correspondiente al tipo de descuento efectuado • Fecha de la factura de Bavaria • Valor básico del descuento • Valor del Impuesto al Consumo -cuando es pertinente- • Valor del Impuesto a las Ventas -cuando es pertinente- • Valor total de la factura.
El resumen de los descuentos, que también aparece en el mismo archivo, es el siguiente: CONCEPTO BASE IMPUESTO AL CONSUMO IVA TOTAL Faltantes inventarios 3.252.523.423 597.333.457 102.490.050 3.952.346.929 Servicios 1.071.405.680 - 97.809.877 1.169.215.558 Siniestros 428.847.081 - - 428.847.081 Cobro roturas 50.357.807 15.194.992 1.847.632 67.400.431 Consumo Interno 7.697 - 3.103 10.800 Total general 4.803.141.688 612.528.449 202.150.663 5.617.820.800 Al final de la relación de descuentos se presentan las convenciones relativas a los diferentes códigos utilizados para diferenciarlos. e) Indicación de los documentos de soporte utilizados por BAVARIA para la contabilización de los descuentos.
Dentro del proceso ordinario de manejo de los inventarios, en el desarrollo del Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 97 proceso se producían boletines u hojas de trabajo destinadas a recoger los movimientos respectivos, tanto en el ingreso y salida de productos y envases, como en el manejo dentro de cada una de las instalaciones de los centros de distribución. Los inventarios físicos que se practicaban en las instalaciones eran efectuados por personal de Bavaria y de CCL, que contaban los productos en forma independiente y verificaban en conjunto cuando se presentaban diferencias.
Los faltantes eran registrados en boletines firmados por representantes de las dos partes. De estos boletines se preparaban los resúmenes que se registraban en la base de datos de Bavaria. Esta operación era realizada por funcionarios de CCL. De la misma manera, se efectuaban inventarios mensuales. En síntesis, el elemento básico para el registro de los faltantes que daban lugar a los descuentos eran los boletines de conteo de inventarios o los reportes de roturas.
Estos boletines eran la base para la facturación de los descuentos que hacía Bavaria. Para el caso de los descuentos por servicios públicos y otros, como alquiler de montacargas, CCL emitía notas crédito a favor de Bavaria”66 (negrilla fuera de texto). • En la misma línea temática, pidió el Tribunal al perito que estableciera, “asumiendo como premisa que los descuentos efectuados se tuvieran como jurídicamente procedentes”, “si quedaría o no saldos por pagar a cargo de BAVARIA con relación a las facturas radicadas por CCL por los servicios objeto del contrato origen del debate arbitral”.
El experto dictaminó: “d) Saldos por pagar a cargo de Bavaria con relación a las facturas radicadas por CCL por los servicios objeto del contrato. Para responder a esta solicitud, tomé del estado de cuenta con Bavaria que preparó CCL, y cuyo total coincide con el saldo de la cuenta que figura en sus registros, la lista de facturas que allí aparecen como no canceladas por Bavaria.
Una vez identificadas estas facturas, que en total son 25, se estableció lo siguiente: • Seis facturas, las números 11267,11448, 11493, 11974, 12051 y 12052 no tienen constancia de radicación en Bavaria. • Dos facturas, las números 11948 y 11955 figuran en los listados de pagos. • Tres facturas, las números 12812, 12521 y 12526 fueron anuladas por CCL. • Cinco facturas, las números 12825, 12827, 12842, 12843 y 12844 fueron reemplazadas por otras en CCL. • Cuatro documentos identificados como facturas (FV) en los registros de CCL, como a cargo de Bavaria con los números 1698, 1609, 1949 y 1950, corresponden en realidad a causaciones internas. 66 Páginas 21 a 23 del escrito de aclaraciones y complementaciones.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 98 En consecuencia, quedan 5 facturas, que aparecen con constancia de radicación en Bavaria, para las cuales no se encontró evidencia de pago, las cuales se relacionan en el siguiente cuadro: CENTRO FECHA NUMERO RADICACIÓN VALOR BOGOTÁ BARRANQUILLA CARTAGENA CARTAGENA SINCELEJO 29/Sep/09 25/09/2009 30/09/2008 29/09/2009 07/10/2009 39803 39805 11497 39806 12581 25/09/2009 25/09/2009 Sin fecha 25/09/2009 08/10/2009 8.633.062 18.616.941 1.977.840 1.443.854 11.600 TOTAL 30.683.297 De acuerdo con el análisis que acabo de describir, estos serían los únicos saldos por pagar a cargo de Bavaria con relación a las facturas radicadas por CCL por los servicios objeto del contrato”67 (negrilla fuera de texto). • No pasa desapercibido el comentario final de que da cuenta el dictamen contable en su pronunciamiento complementario en el sentido de señalar que “En general hay muchos paquetes de documentos incompletos.
En múltiples casos los documentos contienen una, dos o más iniciales, pero es imposible saber a quién pertenecen, en la medida que aparecen al margen, sin impresiones o sellos antefirma”68 (destacado fuera de texto). En relación con los dictámenes en materia informática, centra su atención el Tribunal en la apreciación del rendido por la experta María Esther Ordóñez con ocasión de la objeción por error grave formulada respecto del que presentó el ingeniero Milton Quiroga69, para destacar distintos aspectos que tocan las características y funcionamiento del sistema –SAP- que operaba en BAVARIA para la época de la ejecución del Contrato, desde luego que considerado bajo la óptica de los puntos álgidos vinculados a la contienda arbitral, en particular el relativo a los descuentos que la convocada efectuaba por “faltantes” en el inventario sobre el que recaía la operación que realizaba CCL.
En este frente, se destaca: • Preguntada la perito acerca de si “De conformidad con la versión de SAP instalada en Bavaria S.A., es posible que los usuarios vinculados a un centro de distribución modifiquen los inventarios de otro centro de distribución y en qué usuarios y en qué condiciones”, indicó: “El sistema de seguridad de SAP es tan complejo como flexible.
Permite establecer permisos por perfil de usuario (rol) o grupo de autorización; cada usuario particular, puede tener asociado uno o más perfiles. Los permisos asignados a un usuario, corresponderán entonces a la suma de los permisos establecidos para el conjunto de perfiles que dicho usuario tenga asociado. 67 Páginas 23 a 24 del escrito de aclaraciones y complementaciones. 68 Página 25 del escrito de aclaraciones y complementaciones. 69 Caracterizado por un contexto de evidentes dificultades para la obtención de la información. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 99 [Y] La respuesta consignada en este numeral, se fundamenta finalmente en el análisis de la configuración reportada por Bavaria S.A. en formato Excel, para 42 usuarios mencionados en la segunda respuesta del dictamen rendido por el Ingeniero Milton Quiroga.
El soporte metodológico utilizado para el análisis, así como las características de la información entregada por Bavaria S.A., se resumen en el ANEXO 5.1 – METODOLOGIA y CARACTERISTICAS DE LA INFORMACION DE CONFIGURACION. En opinión de la perito, y con base en los resultados del análisis de la información reportada por Bavaria, SI existen roles definidos en la configuración de SAP en dicha entidad que permiten que los usuarios que tengan asignados estos roles, modifiquen los inventarios de varios centros de distribución. Los roles identificados son los siguientes: (Y)”70 (negrilla fuera de texto). • Por orden oficiosa del Tribunal, se pidió a la perito “2.1.
Identificar los usuarios que estaban en capacidad de realizar operaciones de alimentación o modificación a los inventarios de los centros de distribución involucrados en el litigio, incluyendo el centro de distribución de Montería, acorde con la configuración del sistema SAP instalado en Bavaria S.A.” y “2.2. Establecer para cada usuario, el periodo de vinculación con Corporación Colombiana de Logística S.A. o Bavaria S.A.”, ante lo cual, después de suministrar las aclaraciones y precisiones que estimó pertinentes, presentó el cuadro resumen71 de “Las diferentes empresas a las que pertenecen los 520 usuarios” que alimentaron o modificaron el SAP en cuanto al tema de inventarios en los distintos Centros de Distribución, así: TABLA 2.1. – RESUMEN DE NÚMERO DE USUARIOS POR EMPRESA, QUE ALIMENTARON O MODIFICARON LOS INVENTARIOS DE LOS CENTROS DE DISTRIBUCIÓN INVOLUCRADOS EN EL LITIGIO DURANTE EL PERIODO DEL CONTRATO CON CCL EMPRESA NRO DE USUARIOS NO REPORTADA (VALORES NULL O BLNACOS) 32 AGUILA S.A. 1 AMBIGUO 28 BAVARIA S.A. 44 C.C.L. S.A. 51 Inicialmente vinculados con C.C.L. y luego con Bavaria S.A. 2 GRUPO EMPRESARIAL BAVARIA 172 70 Páginas 2 a 4 del dictamen inicial. 71 Página 7 del escrito de aclaraciones y complementaciones.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 100 LEONA S.A. 4 MATERIAS S.A. 1 OTRAS (NO PUDIERON ASOCIARSE CON CCL) 184 UNIÓN S.A. 1 TOTAL USUARIOS 520 • Indagada la perito acerca de “si la creación de usuarios y asignación de funciones a cada uno de éstos dentro del sistema SAP de Bavaria era una facultad exclusiva de esta sociedad, o si, por el contrario, CCL tenía la facultad de crear usuarios y/o asignar roles a sus funcionarios directamente en el sistema”, contestó: “Con base en el análisis de la documentación entregada por Bavaria, es claro que el procedimiento de mantenimiento de usuarios debe ser solicitado y ejecutado por personal propio de Bavaria, por lo que el personal de CCL NO podía tener la facultad de crear usuarios y/o asignar roles a sus funcionarios directamente en el sistema.
Siempre debía realizarlo a través de solicitudes y sujeto a la autorización del personal de Bavaria S.A.”72. • Cunado a la perito se le pidió “indicar si la posibilidad de modificar inventarios de otro centro de distribución era una posibilidad que tenían algunos funcionarios de Bavaria durante la época de los hechos de este asunto (junio 2008 a abril 2010)”, dictaminó lo siguiente: “Con la información aportada por Bavaria S.A., y que incluye los movimientos realmente efectuados para la alimentación o modificación de los inventarios de los centros de distribución del litigio, la perito ratifica su respuesta anterior en el sentido de afirmar que si existen usuarios que pueden modificar los inventarios de varios centros de distribución. En particular, y como soporte de la afirmación anterior, se aportan algunos ejemplos de usuarios que efectivamente realizaron movimientos sobre diferentes centros de distribución en un mismo día, sin que se haya identificado, dentro de la información enviada por Bavaria S.A., una modificación a sus correspondientes roles asignados: (Y)”73. • Por último, en lo atinente a la relación del sistema SAP de BAVARIA con el Centro de Distribución de Montería, el dictamen referido señaló: “Una vez analizado el contenido de los listados de documentos que permitieron la alimentación o modificación a los inventarios, la perito puede concluir que el sistema SAP de Bavaria permite efectuar modificaciones o ingreso de información relativa al centro de distribución de Montería. En particular, para las fechas del litigio (Abril 1 de 2008 a Marzo 31 de 2010), se encontró lo siguiente: ESTADISTICA VALOR 72 Página 108 del escrito de aclaraciones y complementaciones. 73 Página 104 del escrito de aclaraciones y complementaciones.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 101 Número total de Movimientos envases 216,157 Número total de Movimientos producto 126,847 Número total de usuarios diferentes que realizaron movimientos 49 La apreciación en conjunto del material probatorio arrimado al plenario, del que se ha hecho la reseña de los aspectos sobresalientes a juicio del Tribunal, conduce a sentar, en adición a las reflexiones que se han ido puntualizando con ocasión de la revisión efectuada de los medios demostrativos de que se dispone, las conclusiones que pasa a señalar el panel arbitral, las cuales, junto con los parámetros conceptuales que en su momento se dejaron expuestos, son el soporte de la orientación de las decisiones que ha de tomar respecto de cada una de las reclamaciones impetradas: • Está demostrado que la vigencia y formalización del Contrato estuvieron precedidas de una etapa en la que hubo espacio para las partes –en especial CCL- para definir el interés en el negocio y las reglas de juego que la regirían, a partir de la invitación de BAVARIA a presentar propuesta con base en los términos de referencia preparados para el efecto, haciéndose evidente el desarrollo de una fase de suministro y obtención de información, con posibilidad para CCL de indagar y conocer las características de la operación y de los distintos CD en los que la llevaría a cabo, en un contexto en el que no es irrelevante que ya existía vinculación –y conocimiento, por ende- de CCL con BAVARIA, así estuviera asociada a CD de perfil diferente al de algunos de los que serían objeto de la “nueva” contratación. • Desde la perspectiva jurídica, para el Tribunal se está en presencia de una fase precontractual en la que, de un lado, no se advierte desatención de BAVARIA derivada del deber de información que le incumbía, y del otro, se resalta la presentación y reconocimiento de CCL como profesional en la actividad de operación logística para la que formulaba propuesta, incluso con conocimiento directo –se repite- de la desarrollada por la propia BAVARIA, en condiciones de definir el alcance de la información y las verificaciones que requería para estructurar su oferta y definir los términos finales que le serían adecuados para cerrar la negociación, en todos los frentes, incluidos, lógicamente, la caracterización particular de los CD en que asumiría la operación, y el relativo a la estructura económica con la que se retribuiría el servicio objeto del Contrato.
No debe perderse de vista que la condición de CCL como profesional de la actividad que constituía objeto del Contrato, se proyecta a circunstancias de su ejecución. • Está acreditada, igualmente, una ejecución contractual asociada a una operación de evidente exigencia y complejidad –por razones de distinta naturaleza como volúmenes de inventario, condiciones de seguridad, infidelidades de funcionarios vinculados a la misma, dificultades con el sistema, etc-, en la cual tuvo presencia permanente la problemática asociada a “faltantes” en el inventario (pérdidas de productos por hurtos y causas adicionales, roturas, consumo interno) cuya conservación y administración constituía importante responsabilidad de CCL.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 102 La anunciada problemática en materia de “faltantes” se desenvolvió, desde el punto de vista de la incidencia en la economía del Contrato, en descuentos que hacía BAVARIA sobre la facturación que presentaba CCL, para lo cual la convocada expedía sus propias facturas a cargo de la convocante.
Los descuentos, materializados en la forma indicada, de alguna manera se reflejaban en los “avisos de pago”, ya reseñados por el Tribunal en sus características de cantidad, periodicidad, contenido, etc. Con el paso del tiempo, la problemática en cuestión desembocó en una opuesta posición de las partes, ante el reclamo que efectuaba CCL por descuentos que encontraba improcedentes, sin eco, en lo esencial, en la valoración que hacía BAVARIA sobre el particular. • Con ubicación más puntual, el desarrollo de la relación contractual originó también divergencias en torno al reconocimiento de costos adicionales o sobrecostos, incurridos durante la operación, que a juicio de CCL debían reconocerse con un alcance que BAVARIA no encontró admisible. • En el mismo contexto de la ejecución contractual referida, se evidenció la diferencia de interpretación entre las partes sobre el alcance de la previsión contenida en el parágrafo quinto de la cláusula octava del Contrato, reguladora del eventual escenario de desviación entre volúmenes presupuestados y volúmenes reales, susceptible de revisarse cuando era superior a 8%, pero sin puntualización –en lo literal- de los efectos numéricos de la revisión, sobre lo que sobrevino el irreconciliable entendimiento opuesto de los contratantes. • Las diferencias suscitadas entre las partes, referidas, en lo principal, a los conceptos anotados, fueron objeto de conversaciones formales durante la ejecución contractual.
Según la evidencia documental reseñada, en el mes de marzo de 2009, con la comunicación de marzo 13, antes citada por el Tribunal, CCL puntualizó su “reclamación” con indicación de sus aspiraciones en torno a los citados rubros de improcedencia de descuentos por “faltantes”, reconocimiento de costos adicionales o sobrecostos, y reconocimiento –con alcance cuantitativo pleno- de la desviación producida en punto a volúmenes reales, cotejados con los volúmenes presupuestados.
En opinión del Tribunal, la reacción formal de CCL ante las circunstancias advertidas, considerando su entidad, seguramente podría tildarse de algo demorada, particularmente en el tópico de los descuentos por “faltantes” y en el de los costos adicionales de antigua ocurrencia –para marzo de 2009 habían transcurrido varios de meses de vigencia de la relación y de la formalización escrita del Contrato-, pero no hasta el punto de afectar, por esa sola razón, la viabilidad de la consideración de sus aspiraciones, pues, en lo estrictamente temporal, es claro que el Contrato se encontraba en plena ejecución, y en lo normativo, mediaba la estipulación de “NO RENUNCIABILIDAD” prevista en la cláusula vigésima del Contrato.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 103 También con apoyo documental, se advierte que BAVARIA consideró el planteamiento formulado por CCL, y se pronunció al respecto, en los términos que, en lo esencial, constan en la comunicación de 1 de abril de 2009, reseñada en su oportunidad. • Para el Tribunal, la pretensión relativa al ajuste ante el escenario de “desviación superior al 8%” ha de resolverse, fundamentalmente, en el terreno de la interpretación del Contrato, con base en las pautas normativas para el efecto establecidas (artículo 1618 y siguientes del Código Civil).
Entonces, puntualizará el Tribunal su juicio decisorio sobre el particular, con base en los elementos disponibles que estima relevantes para establecer el entendimiento que debe darse a la estipulación contentiva de la hipótesis en cuestión, alrededor de la cual surgió, en los términos ya insinuados, la divergencia entre las partes. • En lo que atañe a la valoración de la pretensión asociada a costos adicionales o sobrecostos, su definición, en el sentir del Tribunal, tiene que perfilarse en función de las consideraciones efectuadas sobre la atención del deber de información por parte de BAVARIA, respecto del cual no hay reproches significativos, y sobre todo, incluso con incidencia en la apreciación de la carga de información recién aludida, del componente que en materia de pautas de comportamiento deriva del carácter profesional de CCL en la actividad para la que presentó propuesta de servicios, a la postre traducida en la celebración del Contrato sobre el que versa la presente actuación. Cuando se repara en que los costos adicionales reclamados por CCL están asociados a circunstancias de tiempo de ocurrencia (gastos “preoperativos”, acaecidos hacia julio de 2008) y/o de conceptos de causación (vigilancia y “cuadrillas” de personal), que ubican lo acontecido en esa materia en la órbita de situaciones que estaba en manos de la propia CCL de alguna manera prever, apreciadas con el lente de la responsabilidad profesional a cuyo marco conceptual ya se refirió el Tribunal, es inexorable el designio de su falta de vocación para prosperar. • Ciertamente expuesta a mayor complejidad en el análisis, la pretensión asociada al valor que se estima impagado de las facturas presentadas por CCL con ocasión de los servicios prestados, que se produce por virtud de los descuentos efectuados por BAVARIA, mediante facturación propia, por conceptos en su sentir procedentes (básicamente por “faltantes” en el inventario –incluidos eventos rotulados de distintas maneras como roturas, siniestros, consumo interno, etc- y por servicios), debe resolverse considerando elementos conceptuales y probatorios de distinta índole, que involucran actos propios tanto de CCL como de BAVARIA, que obligan a alguna referencia adicional.
En lo conceptual, ya advirtió el Tribunal, al ocuparse de la reseña del consentimiento exteriorizado por los contratantes, la importancia de la previsión del numeral 4.3.3. de la cláusula cuarta del Contrato, a cuyo tenor era obligación de CCL “Responder por las averías, pérdidas y/o faltantes de Productos y Empaques y demás elementos de propiedad de La Empresa que estén bajo control y cuidado del Operador Logístico y que ocurran dentro de Centro de Distribución hasta que el producto sea recibido a conformidad de las empresas transportadoras” –obligación de Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 104 resultado, que no de medio, en el sentir del Tribunal-, de modo que en caso de pérdidas correspondía al Operador asumir las consecuencias correspondientes conforme a las reglas de valor señaladas en la misma estipulación, con el agregado, explícito en la estipulación, de que “El Operador Logístico autorizará a La Empresa para deducir dichos valores de las sumas que se le deban por la prestación del servicio descrito”.
Igualmente, señaló el Tribunal en aparte anterior que el mecanismo convenido para efectos de la realización de los descuentos tiene una doble caracterización, en la medida en que no otorga una facultad o prerrogativa unilateral a BAVARIA para efectuarlos cuando los estimara sustancialmente procedentes, por supuesto que concebida tal autorización como cualquier manifestación de aquiescencia o conformidad proveniente de CCL, pero, al tiempo, sin que pudiera entenderse, en manera alguna, que se estaba ante un derecho discrecional del que pudiera el Operador Logístico hacer uso arbitrario o antojadizo.
Bajo esta consideración, estima indiscutible el Tribunal que la procedencia de los descuentos supone la demostración, con carga probatoria radicada en cabeza de BAVARIA, de la correspondiente autorización –con las connotaciones de flexibilidad advertidas para el efecto- proveniente de CCL para realizarlos, o de la negativa de ésta para emitirla no obstante existir elementos demostrativos suficientes de faltantes por los que debiera responder.
Tal demostración de autorización –que existió según afirma BAVARIA en su escrito de contestación de la demanda74- admitía distintas posibilidades teóricas: una, seguramente “extrema” –que por volumen entiende el Tribunal físicamente impracticable- de acreditar el reconocimiento de los faltantes mediante todas y cada una de las actas de revisión de inventario que según las declaraciones recibidas en efecto se realizaban, con participación de funcionarios de las dos partes; otra, sin duda apropiada al considerarla en abstracto, derivada de los soportes contables de las facturas que emitía BAVARIA para materializar los descuentos que efectuaba; una más, de alguna manera indirecta y relacionada con la anterior, también legítima en el plano teórico, derivada de la consideración según la cual la alimentación del sistema SAP en materia de inventarios (producción, ingresos, salidas, pérdidas, etc), base de la contabilidad, en cuanto proviniere inequívocamente de funcionarios de CCL, podría significar la existencia de la autorización correspondiente.
Ya destacó el Tribunal los apartes relevantes del pronunciamiento del experto contable que si bien da fe de una razonabilidad cualitativa general en el manejo del tema desde la óptica de la técnica del ramo, en verdad no satisface la carga probatoria reseñada con el alcance íntegro requerido, incluso advirtiendo sobre “limitaciones”, “restricciones” o 74 Ciertamente, al responder el hecho 1.3. de la demanda, BAVARIA afirma que “pagó lo que debía pagar de acuerdo con el contrato ( ) E hizo los descuentos correspondientes según lo previsto en el contrato y con la anuencia [en otros apartes habla de autorización] del operador logístico”.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 105 “salvedades” que trasladadas al campo de la regla contractual pactada hacen insuficiente el planteamiento defensivo de BAVARIA en este tópico particular. Tampoco se satisface la carga probatoria, con el alcance adecuado, por la vía de la administración del sistema –SAP-, pues aunque está demostrado que funcionarios de CCL intervenían en su alimentación, también quedó establecida la injerencia material de BAVARIA en esa materia –no reprochable en sí misma, como dueña del negocio al que se asocia la operación-, no dotada de la claridad que diera seguridad o certidumbre de que los datos introducidos al sistema en materia de “faltantes” necesariamente sugería “reconocimiento” –entiéndase “autorización”- de CCL al respecto.
La intervención de usuarios provenientes de ambas partes, y de BAVARIA en forma significativa según la verificación efectuada por la experta, a instancias del Tribunal, con ocasión del trámite de las objeciones formuladas frente al dictamen inicial, impide otorgar, por la vía del funcionamiento del sistema implementado en BAVARIA, mérito demostrativo suficiente de autorización proveniente de CCL respecto de los descuentos efectuados75.
Sin embargo, en el contexto evidenciado de activa participación de CCL, desde luego en el desarrollo de la operación y en los resultados de la misma en términos de “faltantes” de inventario, para el Tribunal tiene significación que en medio de la conducta asumida sobre la oportunidad para “reclamar” sobre un tema que se presentaba desde el comienzo de la ejecución contractual, en marzo 13 de 2009, mediante la comunicación en esa fecha dirigida por el Operador –a través de su Presidente- a BAVARIA, haya puntualizado en $2.450.000.000 el valor que solicitaba “por concepto de cobros efectuados a CCL de acuerdo a pérdidas y ajustes de inventario”, lo cual, ante las circunstancias descritas, no puede menos que denotar aquiescencia –autorización- respecto de descuentos realizados a esa fecha por encima de dicho valor.
Entonces, en la apreciación global de la situación concerniente al rubro de la reclamación del que se viene hablando, se advierte la vocación de prosperidad de la pretensión incoada en materia de valor impagado de la tarifa básica por razón de los descuentos efectuados por BAVARIA sin soporte adecuadamente demostrado en el proceso –en términos de la regla contractual-, en cuantía de $2.450.000.000 hasta mazo 13 de 2009, más los realizados con posterioridad a dicha fecha, que según el dictamen rendido por el experto Horacio Ayala ascienden a la suma de $1.928.946.661, extractando ese dato del anexo de “la relación de todos los DESCUENTOS EFECTUADOS POR BAVARIA respecto de la facturación radicada por CCL por prestación de servicios asociados al contrato”, presentada en el pronunciamiento de aclaraciones y complementaciones76, conforme al siguiente desagregado77: 75 Y al margen de circunstancias adicionales en el sistema, de las que llegó información al proceso, según ya reseñó el Tribunal. 76 Páginas 21 a 23 del escrito de aclaraciones y complementaciones. 77 Se toma el valor “TOTAL”, incluidos el “IMPUESTO AL CONSUMO” y el “IVA”, pues según el dictamen corresponde al monto efectivamente descontado por BAVARIA, que se torna en impagado respecto de la facturación presentada por CCL.
No se incluye, de los “CONCEPTOS” discriminados en la experticia, el relativo a “Servicios”, porque considera el Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 106 CONCEPTO BASE IMPUESTO AL CONSUMO IVA TOTAL Faltantes por hurto 1.441.706.672 196.016.076 34.002.373 1.671.725.121 Siniestros 254.423.313 - - 254.423.313 Cobro roturas 2.148.836 585.480 53.111 2.787.427 Consumo Interno 7.697 - 3.103 10.800 Total general 1.698.286.518 196.601.556 34.058.587 1.928.946.661 El valor total de los descuentos que se estiman improcedentes conforme a los parámetros jurídicos sustanciales y probatorios aplicados por el Tribunal, asciende entonces a la suma de cuatro mil trescientos setenta y ocho millones novecientos cuarenta y seis mil seiscientos sesenta y un pesos ($4.378’946.661) moneda legal.
Debe señalar el Tribunal que a este monto habría que deducir, en el evento que se hubiere efectivamente pagado según reconocimiento anunciado en comunicación del 1 de abril de 200978, la suma de “trescientos dieciséis millones ciento cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y nueve pesos ($316.157.669,00)moneda legal colombiana”. Hace esta mención el Tribunal ante la evidencia de la manifestación proveniente de BAVARIA en la comunicación referida -sin certidumbre de ocurrencia de pago- cuando, con relación a la reclamación de “1.
Devolución a CCL de la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($2.450.000.000,00) moneda legal colombiana, por concepto de pérdidas y ajustes de inventarios en el centro de distribución de Techo (CDT), ubicado en la Cervecería de Bogotá”, afirmó: “Tal como se consignó en las actas de conciliación de inventario de envase y de producto terminado, de marzo 20 de 2009, en relación con los faltantes en el CDT, Bavaria S.A. reintegrará a CCL un valor total de trescientos dieciséis millones ciento cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y nueve pesos ($316.157.669,00) moneda legal colombiana, que se discriminan así: [incorpora cuadro]”79.
También debe mencionar el Tribunal, en forma expresa, que la determinación de los montos relativos a los descuentos efectuados por BAVARIA tienen como fuente los datos de su contabilidad, cuya confiabilidad en este punto fue avalada el dictamen contable, y no las cifras esgrimidas al respecto por CCL a partir de sus propias cuentas, considerando las salvedades advertidas en la experticia en relación con la falta de idoneidad de los registros asociados a esa materia.
Tribunal que se trata de un descuento de naturaleza diferente –a “faltantes”, explícitamente habilitado, sin distinciones sobre la(s) empresa(s) que los prestan, conforme a lo pactado en el parágrafo sexto de la cláusula octava del Contrato. 78 Folios 338 a 341 del Cuaderno de Pruebas 14.2. 79 Folio 338 del Cuaderno de Pruebas 14.2. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 107 • Al monto correspondiente a los descuentos improcedentes, que constituye valor impagado de las facturas por servicios –tarifa básica- presentadas por CCL durante la ejecución contractual, se debe agregar el valor de las facturas que según el dictamen pericial contable rendido por Horacio Ayala, dejando de lado la controversia asociada a los descuentos realizados, quedó pendiente de cancelar, en cuantía de treinta millones seiscientos ochenta y tres mil doscientos noventa y siete pesos ($30.683.297)80. • Así, como se señalará en la parte resolutiva del laudo, el valor total de la condena relativa al “primer grupo de pretensiones principales de la demanda”, antes de indexación, asciende a la suma de cuatro mil cuatrocientos nueve millones seiscientos veintinueve mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($4.409.629.958) moneda legal. • Secuela adicional de lo dicho hasta aquí desde la óptica de la reclamación instaurada por CCL por los descuentos efectuados contra su facturación por los servicios prestados, es que carece de soporte demostrativo el derecho invocado por BAVARIA, en su demanda de reconvención, al pago de la factura No. 1304924864 de 30 de agosto de 2009, que dice originada en “faltantes” presentados en la operación del CD de Barranquilla, respecto de lo cual aplican las consideraciones de carga probatoria ya efectuadas, que tampoco se satisfacen para sustentar la intención de la convocada de deducir responsabilidad en cabeza de CCL por cuenta de la situación descrita, tal como se puntualizará al hacer el Tribunal el pronunciamiento específico correspondiente a las pretensiones de la referida demanda de reconvención. 4.4.
Las alegadas renuencia en la exhibición de documentos y falta de colaboración en la práctica de las pericias decretadas, imputadas por CCL contra BAVARIA Al comienzo de su alegato de conclusión, bajo el rotulo de “ANOTACIONES PRELIMINARES”, CCL propone derivar consecuencias probatorias del comportamiento procesal de BAVARIA, que cuestiona en dos frentes específicos, imputando alguna renuencia en la exhibición de documentos ordenada durante el trámite, y falta de colaboración con ocasión de la rendición de los dictámenes periciales –contable financiero y de sistemas- igualmente decretados en el proceso.
En relación con lo primero, afirma CCL que “deben reiterarse los comentarios efectuados por la parte que represento en memorial obrante a folios 468 y siguientes del cuaderno principal” – presentado durante la diligencia de exhibición-; y respecto de lo segundo, hace anotaciones del dicho de los peritos en “3 de los 4 dictámenes en los que hubo manifestaciones de falta de colaboración”.
Debe el Tribunal referirse, entonces, al planteamiento reseñado, en el marco de la valoración probatoria general que ha ocupado su atención. 80 Páginas 23 a 24 del escrito de aclaraciones y complementaciones. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 108 En punto a lo acontecido con ocasión de la exhibición de documentos, varias consideraciones es necesario registrar: • Desde el punto de vista de la regulación legal, es sabido que, en el marco de la prueba documental, la exhibición está concebida para posibilitar que “La parte que pretenda utilizar documentos privados originales o en copia, que se hallen en poder de otra o de un tercero”, pueda así solicitarlo, con indicación de “los hechos que pretende demostrar”, y bajo la afirmación de “que el documento se encuentra en poder de la persona llamada a exhibirlo” (artículos 283 y 284 del C.P.C.).
Decretada la prueba, se encarga el ordenamiento procesal de prever los efectos para eventuales casos de oposición y de renuencia, respecto de los cuales, en tratándose de exhibición a cargo de la parte –no de un tercero-, establece que “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquélla se solicitó, apreciará los motivos de la oposición”, de modo que “si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar”, y agrega que “En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificada de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale” (artículo 285 del C.P.C.). • Se advierte en la regulación reseñada que la exhibición está concebida, al menos como idea inicial, para escenarios en los que la solicitud se refiere a uno o varios documentos de tal manera identificados que tienden a su individualización, pero sin excluir otros de espectro más general, quizá de mayor ocurrencia en la práctica judicial, por ejemplo señalados a través del “grupo” a que pertenecen –vr. gr. los libros y papeles de comercio, la correspondencia cruzada, la totalidad de la facturación, etc-.
Y parece lógico aceptar que aunque los efectos previstos para las antes mencionadas hipótesis de oposición y renuencia se producen por igual en una y otra clase de escenario, la aplicación de los mismos está expuesta a parámetros de apreciación concreta diferente –modulación-, dependiendo, en cada caso, de la caracterización particular de la situación de la que se trata. • Centrando la atención en la prueba que interesa para lo que en esta sección se examina, advierte el Tribunal que en el auto de apertura a pruebas (No. 10 del 20 de enero de 2011) se decretó, por solicitud de CCL, la inspección judicial con exhibición de documentos en la sede principal de BAVARIA, al tiempo que se ordenó, a instancias de BAVARIA, otra correlativa en la sede de CCL.
Surtidas las primeras actuaciones probatorias, con relación a la práctica de las inspecciones decretadas, en la audiencia del 21 de febrero de 2011, “En uso de la palabra los señores apoderados de las partes manifestaron que han convenido adelantar directamente la consulta de los documentos objeto de las diligencias de inspección judicial y de Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 109 exhibición decretadas en los numerales 3, 4 y 5 del literal A y en los numerales 6 y 7 del literal B del Auto No. 10 del 20 de enero de 2011, de manera que una vez cada uno de ellos haya seleccionado los que son de su interés, los aportarán al proceso de común acuerdo.
Lo anterior, sin perjuicio de la consulta de los documentos e información que deban realizar los peritos, para lo cual las partes se comprometen a atender los requerimientos que les formulen los expertos designados. Por lo anterior, solicitaron aplazar las diligencias correspondientes, cuya fecha y hora ya había sido señalada, y que luego fueron aplazadas por las circunstancias expuestas en las respectivas providencias” (Acta No. 10).
El Tribunal, en la misma audiencia, en consecuencia, dispuso en el Auto No. 15: “4. Aplazar las diligencias de inspección judicial y de exhibición decretadas en los numerales 3, 4 y 5 del literal A y en los numerales 6 y 7 del literal B del Auto No. 10 del 20 de enero de 2011, que debían adelantarse en las sedes de la compañías convocante y convocada, sin perjuicio del trabajo que deberán adelantar los peritos, a quienes las partes deben facilitarles los datos, documentos e información que ellos consideren necesarios para el desempeño de sus cargos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil”.
A medida que avanzaba la práctica de las demás pruebas decretadas en el proceso, incluidos los dictámenes periciales ordenados –con sus respectivas fases de contradicción-, el Tribunal indagaba a las partes sobre los resultados de la consulta recíproca de documentos para efectos de las exhibiciones en cuestión (Actas Nos. 26 de 31 de octubre de 2011 y 27 de 5 de diciembre de 2011), sin manifestaciones de los apoderados sobre inconvenientes presentados; sólo en alguna oportunidad posterior, ante la consabida indagación del Tribunal, manifestaron los apoderados “que han tenido alguna dificultad para coordinar lo necesario para adelantar la consulta de los documentos (Y).
Y solicitaron plazo para informar lo pertinente hasta el día 27 de febrero del presente año” (Acta No. 28 de 25 de enero de 2012). Posteriormente, en la audiencia del 29 de marzo de 2012 (Acta No. 32), de nuevo por razón de la indagación del Tribunal, los apoderados de las partes manifestaron “que no les fue posible superar las dificultades que surgieron para la identificación y método para el efecto dentro del plazo solicitado.
Adicionalmente, el señor apoderado de la parte convocada manifestó que su poderdante le pidió que la consulta sea efectuada mediante exhibición en presencia del Tribunal, por lo cual solicitaron al Tribunal practicar las diligencias de inspección judicial con exhibición de documentos”, ante lo cual el Tribunal, en la misma audiencia, señaló fecha para practicar las dos inspecciones judiciales con exhibición de documentos, decretadas con antelación. Hasta ahí, ningún reproche específico que pudiera hacer el Tribunal respecto de la conducta particular de ninguna de las partes, más allá de hacer notar que, por razones que en el proceso se desconocen, no prosperó la recíproca voluntad inicial de adelantamiento del procedimiento concebido para, extra diligencias, cumplir el cometido de las inspecciones solicitadas y decretadas.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 110 • Conforme al giro que tomó la práctica de las exhibiciones en cuestión, el 26 de abril de 2012 se realizó la inspección judicial en la sede de CCL, en la forma y términos de que da cuenta el Acta correspondiente (No. 33).
Y el 15 de mayo del mismo año, se dio comienzo a la inspección judicial en la sede de BAVARIA (Acta No. 34), la cual tuvo continuación, en dos sesiones diferentes, el 31 de mayo y el 27 de junio siguientes (Actas Nos. 35 y 36). En el Acta de la primera sesión de la inspección judicial en la sede de BAVARIA, se advierte que quien atendió la diligencia, concedido como le fue el uso de la palabra para proceder a la exhibición decretada, se refirió a cada uno de los puntos solicitados por CCL, quien por conducto de su apoderado interpolaba los comentarios u observaciones que estimaba pertinentes; desde lo formal, no aprecia el Tribunal una conducta significativa de desatención o renuencia81, hasta el punto que, en el contexto del evidente volumen de documentación que se solicitaba y exhibía, en esa línea de eventual desatención o renuencia se ubicaría, básicamente, lo relacionado con documentación asociada a operadores logísticos de Centros de Distribución de BAVARIA anteriores a CCL – puntos 11., 12. y 13. del Acta-, respecto de los cuales sólo uno –el 13.- fue objeto de manifestación expresa proveniente de la convocante.
Para mejor ilustración, la mención de lo ocurrido en los rubros indicados es la siguiente: “11. Los asientos contables y soportes de descuentos efectuados, desde el año 2005 y hasta el 31 de diciembre de 2008, a los operadores de los Centros de Distribución que fueran manejados posteriormente por CCL, respecto de pérdidas, daños y hurto de producto terminado, envases, canastas y material de empaque.
No se tiene disponible en el momento, aunque está en el Sap y allí se puede verificar. Habría que identificar cuáles operadores eran para verificarlo. 12. Las facturas que Bavaria hubiere girado a Almacenar y los demás operadores de los Centros de Distribución que fueran manejados posteriormente por CCL, desde el año 2005 y hasta el 31 de diciembre de 2008.
No se tiene disponible en el momento, aunque está en el Sap y allí se puede verificar. Habría que identificar cuáles operadores eran para verificarlo. 13. Los documentos contentivos de acuerdos entre Bavaria S.A. y los diversos operadores de sus Centros de Distribución relativos a diferencias surgidas respecto de la ejecución y/o terminación de los contratos de operación logística que existieron entre ellos.
Quien atiende la diligencia manifestó: ‘que recuerde, las únicas diferencias las hemos tenido con CCL y por ello no habría ningún documento de transacción, finiquito o similar con otro operador’. 81 Lo que tampoco significa total conformidad con el manejo de algún aspecto de lo omitido. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 111 El apoderado de la parte convocante manifestó: ‘en relación con este punto manifiesto que tenemos conocimiento de la existencia de un acuerdo alcanzado entre Bavaria S.A. y Almacenar anterior operador logístico de la primera, acuerdo que trata sobre las diferencias surgidas en relación con el manejo de los centros de distribución de Bavaria antes del inicio de las operaciones de CCL.
En caso de mantenerse la posición de Bavaria en cuanto a la no presentación de estos documentos que contienen los acuerdos entraríamos a la demostración de la existencia de los mismos’. Quien atiende la diligencia manifestó: ‘que entonces CCL debe entrar en la demostración de la existencia de los mismos, es decir de los documentos a los que el apoderado de la convocante hace referencia’.
En virtud de la justificada petición de CCL de otorgamiento de un término prudencial para revisar el contenido del material exhibido, se suspendió en ese estado la diligencia, y se fijó fecha para su continuación. • Reanudada la diligencia, la segunda sesión se limitó a incorporar a la misma el memorial presentado por el apoderado de CCL82 mediante el cual pone “en consideración de Tribunal algunos hechos que se encontraron de la revisión de las más de 80 cajas aportadas por Bavaria”, los cuales concreta en la afirmación según la cual “en relación con la documentación aportada, es claro que se han dejado de presentar diversos documentos que son objeto de exhibición”, los que así identifica: “1.
Todos los documentos que guardan relación con los descuentos y faltantes correspondientes a la operación de anteriores operadores. Sobre estos documentos Bavaria no desconoce su existencia, sino que simplemente manifiesta no tenerlos disponibles en el momento. 2. Acuerdos celebrados entre Bavaria y los anteriores operadores logísticos.
Quien (sic) atendió la diligencia manifestó que hasta donde recuerda, no existen, no obstante lo cual, dentro del término legal para el efecto no se opuso a la exhibición de los acuerdos celebrados. 3. Algunos documentos particulares que se presentan a continuación: [Y]83”. En virtud de la también justificada petición, esta vez de BAVARIA, de otorgamiento de un término prudencial para examinar la manifestación de CCL y hacer el pronunciamiento correspondiente, se suspendió de nuevo la diligencia y se fijó fecha para su continuación. 82 Invocado en al alegato de conclusión, según se advirtió. 83 Relaciona información que entiende faltante sobre inventarios, comprobantes de pago y soportes de descuentos.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 112 Reiniciada la diligencia, “En uso de la palabra el apoderado de la parte convocada, frente a las manifestaciones que constan en el escrito entregado por su contraparte en la oportunidad anterior dentro de esta misma diligencia manifiesta que hace entrega de un escrito en el cual deja plasmadas sus observaciones (50 folios de anexos)”, a lo que agregó que ponía “a disposición del apoderado de la convocante 21 carpetas contentivas de contratos de anteriores operadores, a lo cual el solicitante de la prueba manifestó no ser necesaria su incorporación al expediente por no corresponder en su totalidad a la que en ese punto echa de menos”. • El desarrollo de las sesiones de reanudación, incluida la consideración del correspondiente cotejo de las observaciones y reparos manifestados por CCL, y la confrontación que de los mismos efectuó BAVARIA, a juicio del Tribunal no altera su apreciación inicial en el sentido de que, si bien es cierto que quizá hubiera sido deseable, de parte de BAVARIA, mayor y más oportuna claridad en el manejo de la información relativa a las restricciones que derivaban de la enorme cantidad de documentación que requería CCL en relación con lo acontecido con operadores logísticos anteriores -lo que en efecto representa, como es fácil admitir, volúmenes particularmente significativos-, no se considera que se esté en presencia de una conducta de renuencia, cuya calificación debe sopesarse en función, como ya lo advirtió el Tribunal, del perfil específico de la exhibición solicitada y decretada.
En lo que atañe a “los documentos que guardan relación con los descuentos y faltantes correspondientes a la operación de anteriores operadores”, se advierte que, en el contexto de la explicación suministrada por BAVARIA, que había manifestado no tenerla disponible en el momento, en todo caso exteriorizó su voluntad de recopilarla para ponerla a disposición, contando con el tiempo prudencial para hacerlo; en lo que respecta a “Acuerdos celebrados entre Bavaria y los anteriores operadores logísticos”, se pronunció la convocada, desde la primera sesión de la diligencia, indicando que “no habría ningún documento de transacción, finiquito o similar con otro operador”, dejando abierta la posibilidad de demostración en contrario, que no la hubo; y en relación con las observaciones asociadas a documentos que tocan con el punto de inventarios, descuentos y pagos, pone de presente el Tribunal que la situación evidenciada en la diligencia coincide con apreciaciones expresadas en el dictamen contable financiero sobre algunas limitaciones de soportes en la materia, vinculadas a un tópico en el que, como se ha advertido en esta providencia, era de BAVARIA la carga, y por ende el interés, de demostrar la legitimidad de los descuentos efectuados, ante lo cual ningún sentido tendría una conducta de renuencia a exhibir documentos que tenderían a favorecer su posición dentro del proceso.
De otro lado, en lo que tiene que ver con la conducta reprochada por CCL a BAVARIA en torno al deber de colaboración en la práctica de la prueba pericial, el Tribunal tiene claro que, en efecto, hubo inconvenientes en el suministro y/o la fluidez de la información requerida por los expertos, en especial en tratándose del dictamen en materia informática, lo que fue particularmente evidenciado respecto de la experticia rendida por el ingeniero de sistemas Milton Quiroga, hasta el punto que en la versión inicial por él Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 113 presentada84, agotados los términos concedidos con aplazamiento o prórroga de los mismos, varios interrogantes quedaron sin responder en forma completa.
Sin embargo, aunque prescindiendo de una calificación detallada sobre el cotejo del volumen de requerimientos a cada una de las partes, y de los niveles de atención o desatención atribuibles a cada una de ellas, advierte el Tribunal que las dificultades se presentaron tanto con BAVARIA como con CCL, lo que se refleja de entrada en el dictamen rendido por el mencionado ingeniero Quiroga, quien al referirse al primer punto del cuestionario efectuado por la convocada acerca de “Qué usuarios realizaron las operaciones en los distintos centros de distribución administrados por el operador logístico?”, contestó: “Como se mencionó previamente, la CCL no entregó nunca la información solicitada respecto a los usuarios de la CCL que estuvieron participando en el contrato de operación logística.
Esta información fue solicitada por e-mail a la Dra. Nadia Olea el 4 de abril y se volvió a solicitar el 13 de abril sin obtener respuesta alguna. Curiosamente tampoco Bavaria cuenta con esa información en SAP. Posiblemente tenga que ver con que es información ya pasada que no es relevante en la operación actual o posiblemente sea que se trata de información que no es fácilmente derivable de una instalación SAP compleja como la de Bavaria”85.
Posteriormente, al presentar el perito las aclaraciones y complementaciones ordenadas, indagado por la convocada sobre “si los siguientes usuarios del sistema SAP se encuentran vinculados a Bavaria o la sociedad demandante: [ ]”, respondió, de nuevo involucrando a las dos partes: “La lista de usuarios SAP con la que se elaboró el dictamen fue la enviada por la Dra. Nadia Olea en su hoja de cálculo via correo electrónico el 5 de julio del 2011, como respuesta a mi solicitud de los usuarios de la CCL en SAP.
Debido a la forma en que se diseñó esta hoja de cálculo y particularmente debido a la forma como se presenta la información en ella, yo supuse que todos los usuarios allí mencionados hacen parte de la CCL. Sin embargo, después de verificar nuevamente con la Dra. Nadia Olea, resulta que los usuarios [ ] hacen parte en realidad de Bavaria, mientras que los usuarios [ ] no se tiene certeza en la CCL si hacían parte de Bavaria o de la CCL. 84 Al final del capítulo introductorio incluido en el dictamen, aparece como “Nota del 5 de julio: hoy a las 4:24 pm recibí una hoja de cálculo de parte de la Dra. Nadia Olea de la CCL presumiblemente con la información solicitada.
A sólo dos días de la fecha de entrega fijada por el Tribunal, después de dos aplazamientos, no fue posible incorporar esa información a este Dictamen Pericial” (folio 5 del cuaderno de pruebas No. 13). 85 Página 5 del dictamen inicial, folio 6 del cuaderno de pruebas No. 13. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 114 Estos problemas y esta falta de precisión en este Dictamen Pericial se debe fundamentalmente a la negativa de Bavaria de entregar la información que les solicité repetidamente respecto a los usuarios SAP relacionados con esta controversia.
Basados en diferentes argumentos de ‘política de seguridad de la información’ (correo del 25 de septiembre del 2011) y de ‘imposibilidad tecnológica’ (correo del 28 de octubre del 2011), finalmente los plazos se vencieron sin que yo pudiera realizar las pruebas periciales que me había propuesto realizar”86. Así las cosas, y sin perjuicio de reconocer que por tratarse de una prueba asociada a los sistemas de BAVARIA, en la convocada recaía mayor peso en cuanto al deber de colaboración, debe el Tribunal señalar, de un lado, que los sucesos reseñados de cualquier manera muestran falencias provenientes de las dos partes en esa materia, y del otro, que las conductas advertidas, aun en la hipótesis de considerarlas como “indicio en contra” en el contexto de la previsión del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, no tendrían virtualidad para alterar el resultado de valoración probatoria –y sus consecuencias en la orientación de la decisión del litigio arbitral- ya expuesto por el Tribunal.
Lo anterior no impide al Tribunal llamar la atención en el sentido de recalcar la importancia del cabal acatamiento del deber de colaboración normativamente plasmado en el estatuto procesal, pues en medio de las cargas adicionales que generalmente representa para los empresarios la atención de requerimientos para la práctica de pruebas periciales que exigen suministro adecuado y oportuno de no pocas veces abundante información y/o documentación, debe existir conciencia de que los litigios en los que se involucran por iniciativa propia o resultan involucradas por decisión ajena, también forman parte de su actividad, y conducen a adoptar, según el criterio particular, las medidas que se estimen conducentes para obtener resultados satisfactorios a ese respecto.
5. CORRECCIÓN MONETARIA E INTERESES MORATORIOS Es sabido que en tratándose de obligaciones dinerarias, su cabal cumplimiento por la vía del pago supone y exige que éste sea completo, lo que abre paso a la aplicación de la denominada corrección monetaria, mecanismo orientado a contrarrestar el hecho notorio de la desvalorización del dinero en economías en las que el paso del tiempo afecta su poder adquisitivo.
Basta con rememorar el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular: “[..] Como se sabe, para que el pago, concebido como arquetípico modo de extinguir las obligaciones, produzca efectos liberatorios, suficientes para diluir el débito preexistente, debe ser completo, lo que implica que corresponde al deudor hacerlo “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” (C.C., art. 86 Página 2 del escrito de aclaraciones y complementaciones, folio 67 del cuaderno de pruebas No. 13.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 115 1627), comprendiendo no sólo el capital, sino también “los intereses e indemnizaciones que se deban” (art. 1649, inc. 2º, ib.). Este principio: el de la integridad del pago, por regla, presupone que, tratándose de obligaciones dinerarias insolutas, debe existir equivalencia cualitativa —y no simplemente cuantitativa— entre las unidades monetarias entregadas por el acreedor y aquellas con las que el deudor pretende solventar su prestación, si se tiene en cuenta que, como efecto del inexorable, amén de implacable transcurso del tiempo, la moneda se ve afectada —las más de las veces y, particularmente en países con economías deficitarias o inestables— por procesos inflacionarios que erosionan y, por contera, desdibujan su poder adquisitivo.
Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo, ‘especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando estos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago’ (se resalta; cas. civ., mar. 30/84, CLXXVI, pág. 136.
Vid: sents. de abr. 24/79, CLIX, pág. 107; de sep. 15/83, CLXXII, pág. 198; de mar. 19/86, CLXXXIV, pág. 24; de ago. 12/88, CXCII, pág. 71 y de ene. 24/90, C.C., pág. 20). Bajo este concreto entendimiento, reconocer, como lo hace el legislador, que ‘El pago efectivo es la prestación de lo que se debe’ (se resalta; C.C., art. 1626), implica aceptar, en línea de principio, que la solución de la deuda, cuando de obligaciones de dar se trata, sólo se alcanza si se entrega —in toto— la cosa debida (art. 1605 ib.).
Por tanto, en el caso de obligaciones dinerarias impagadas, no puede premiarse o favorecerse al deudor a través de la morigeración de la deuda —y correlativamente propiciar un empobrecimiento en cabeza del titular del derecho crediticio—, cuando el desembolso que realiza tan sólo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra —o adquisitivo— que ésta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídico-monetario), porque si ello no es así, si el dinero de hoy no es intrínsecamente el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que debe, stricto sensu, lo que implica que su pago, por consiguiente, apenas sería parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al acreedor a recibir (art. 1649 ib.) e impotente para liberarlo de la obligación, en su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 116 Aceptar a rajatabla y sin distingo o consideración de especie alguna la tesis nominalista, sobre todo tratándose de economías en las que campea la inflación, también podría suponer, a la postre, pretermitir —in globo— los diáfanos postulados de la equidad y de la buena fe, entendida ésta ‘Como verdadera vara de medir, debidamente objetivada, (la que) fijará la exigibilidad en su contenido y extensión, y determinará en el caso concreto si hay o no cumplimiento o pago’(2), por lo que el deudor no puede pretender, per se, liberarse de la obligación, entregando a su acreedor especies o signos monetarios apocados (Y)”.87 En cuanto a intereses moratorios, con el componente sancionatorio que tal concepto comporta, está claramente establecido que su causación exige, como regla general, la reconvención judicial a que se refiere el ordinal 3 del artículo 1608 del Código Civil, salvo que ella no sea necesaria por corresponder la obligación respectiva a alguna de las situaciones de excepción consagradas en los ordinales 1 y 2 del mismo precepto, atinentes, como es conocido, a “Cuando [el deudor] no ha cumplido la obligación en el término estipulado (Y)” y a “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.
En la hipótesis de reconvención judicial, ninguna discusión existe en cuanto a que su aplicación y efectos encuentran curso a través de “La notificación del auto admisorio de la demanda”, tal como lo dispone el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Al panorama anterior hay que agregar, también como escenario ciertamente de excepción, aunque en la orientación contraria de postergar la causación de intereses moratorios más allá de la reconvención producida con la notificación del auto admisorio, el que se presenta bajo la postura, avalada por repetidos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, de entender que el pago de intereses de mora exige la certeza de una suma líquida de capital (in illiquidis non fit mora), como lo puso de presente, rememorando antiguo fallo de la misma Corporación, en la sentencia sustitutiva de julio 10 de 1995, en la cual afirmó: “En ese orden de ideas, resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria, supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida’ (sentencia de casación, 27 de agosto de 1930, G.J. t. XXXVIII, pág. 128)”.88 En el asunto sub-lite, aunque no se controvierte que la obligación dineraria, cuya vigencia se reconocerá, tiene origen en las facturas presentadas por CCL a BAVARIA por los servicios prestados, incorporando, en la línea de lo pactado en la cláusula novena del Contrato, plazos para el respectivo pago, es igualmente indiscutible que, como ya lo puso de presente el Tribunal, las 87 Sala de Casación Civil, noviembre 19 de 2001, Expediente 6094. 88 Por supuesto, advierte el Tribunal, la incertidumbre en la determinación de la base de capital debe caracterizarse por responder a circunstancias y consideraciones objetivas, que por supuesto no se presentan por la sola alegación de posturas diferentes de las partes sobre el quantum de la obligación, que solo se dilucidarían con la decisión judicial.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 117 partes de alguna manera abandonaron o se alejaron del convenio primigenio en esa materia en cuanto ejecutaron el contenido prestacional relativo a la remuneración del Operador mediante el mecanismo de “avisos de pago”, en los cuales se agrupaban varias facturas para pago y se incorporaban distintos descuentos que al parecer de BAVARIA eran procedentes, sin individualización de información sobre la imputación de los valores cancelados en función de facturas determinadas, y en tiempos disímiles, todo lo cual tornó en inoperante la concepción del plazo suspensivo asociado a las facturas en cuestión89.
La verdadera y objetiva “incertidumbre” sobre el capital adeudado, después de decidido lo relativo a la procedencia o improcedencia, total o parcial, de los descuentos efectuados, se hizo incluso elocuente en la fase inicial del proceso, cuando, en el propósito de trabar la relación litigiosa, advertía la propia CCL –acreedora de la(s) obligación(es) dineraria(s) en cuestión- sobre la imposibiliad de un grado mayor de determinación específica –factura por factura- sobre el estado puntual de los valores que pretendía, como reclamaba BAVARIA al incluso cuestionar, por falencia de esta estirpe, el auto admisorio de la demanda.
Entonces, en relación con la obligación dineraria que ha de reconocerse, el Tribunal aplicará la correspondiente corrección monetaria desde la fecha de terminación del Contrato (marzo 31 de 2010, según lo pactado), punto de partida que se estima razonable en medio de las circunstancias particulares advertidas a lo largo de la providencia, hasta la fecha más cercana posible a la del presente Laudo (abril 30 de 2013), y concederá el plazo que estima razonable para su pago, vencido el cual se causarían los intereses moratorios correspondientes, los cuales, cuando están asociados al incumplimiento de un contrato de carácter mercantil, deben corresponder a los comerciales regulados en el artículo 884 del Código del ramo (modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999), según el cual, si las partes no pactaron el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), vigente para cada momento del período de liquidación.
6. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS –PRINCIPAL Y DE RECONVENCIÓN- Con base en lo que hasta aquí se ha expuesto, acomete el Tribunal la tarea de puntualizar el sentido de la decisión que formalizará respecto de cada una de las pretensiones incoadas tanto en la demanda principal como en la de reconvención, incluyendo las referencias sustanciales y probatorias complementarias que resultan pertinentes. 6.1.
Las pretensiones formuladas por CCL. • En el “primer grupo de pretensiones principales”, “relativas al pago de la tarifa básica”, solicita CCL, que “Se declare que BAVARIA S.A. está obligado a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., el valor íntegro correspondiente a la tarifa pactada en el Contrato de Operación Logística No. 2008-0199 acordado entre las partes, como 89 En ese sentido también se advierte el pronunciamiento plasmado en los dictámenes contables –uno por vía de objeción- rendidos en el proceso.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 118 contraprestación por los servicios prestados, correspondientes a las facturas a las que se refiere el Hecho 1.2 de la demanda” (pretensión primera), y que “Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, se condene a BAVARIA S.A., a pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A. la suma total de $5.294.021.643 o la mayor que por dicho concepto se acredite en el proceso” (pretensión segunda).
Agrega: “Las sumas anteriores se actualizarán desde que se causaron y hasta la fecha del laudo”. Argumenta la convocante en el libelo inicial que “Bavaria no pagó la totalidad de las facturas señaladas e hizo ‘descuentos’ no autorizados por CCL” (la subraya es del texto), en desarrollo de lo cual, al alegar de conclusión, con remisión a lo pactado en el Contrato como tarifa básica para remunerar los servicios prestados y facturados, señala que el valor no pagado por la convocada asciende a la suma de $5.295.176.212; por lo demás, concentra su esfuerzo en presentar distintos argumentos tendientes a mostrar la improcedencia de los descuentos aplicados por BAVARIA, que configuran la situación de no pago completo de las facturas, base de su reclamación. BAVARIA se opone a las pretensiones así incoadas indicando que “( ) pagó lo que debía pagar de acuerdo con el contrato, con exclusión, se repite, de lo atañedero al Centro de Distribución de Montería, de propiedad de ‘Cervecería Unión S. A.’.
E hizo los descuentos correspondientes según lo previsto en el contrato y con la anuencia del operador logístico”, para concluir en su alegación final que “De todo lo expuesto en esta sección se puede concluir que la demandante no solo no demostró que se le hubiesen hecho descuentos ‘no autorizados’ por valor de $5.294.021.643., sino que los realizados sí fueron autorizados, consentidos o permitidos por ella”.
Para resolver sobre este particular, ha concluido el Tribunal que tiene vocación de prosperidad, con alcance parcial, la pretensión incoada en materia de valor impagado de la tarifa básica por razón de los descuentos efectuados por BAVARIA sin soporte adecuadamente demostrado en el proceso, valor impagado cuya cuantía total, de conformidad con las razones indicadas en aparte anterior de la providencia, asciende a la suma de cuatro mil cuatrocientos nueve millones seiscientos veintinueve mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($4.409.629.958) moneda legal.
Por lo demás, el Tribunal ya expresó los parámetros de su decisión en torno al tema de corrección monetaria e intereses de mora, incluida la fijación de un plazo que señalará para el pago de la condena pecuniaria anunciada a cargo de la convocada, de manera que sobre el monto impagado establecido -$4.409.629.958- se reconocerá la correspondiente indexación desde la fecha de terminación del Contrato (que conforme a lo pactado fue el 31 de marzo de 2010), hasta la fecha más cercana posible a la del presente Laudo (abril 30 de 2013), y se concederá plazo para su pago –ocho (8) días hábiles a partir de la ejecutoria del fallo-, vencido el cual se causarían los respectivos intereses comerciales moratorios, a la tasa máxima legalmente permitida, según lo ya señalado por el Tribunal sobre el particular.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 119 La indexación anunciada se liquida con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC), así: INDICE INDICE INDICE DE VALOR PERÍODO INICIAL FINAL AJUSTE AJUSTADO Mar-2010-Abr-2013 103,81% 113,16% 1,090068 CAPITAL 4.409.629.958 VALOR AJUSTADO 4.806.798.247 El valor indexado, entonces, es cuatro mil ochocientos seis millones setecientos noventa y ocho mil doscientos cuarenta y siete pesos ($4.806.798.247) moneda legal. • En el “segundo grupo de pretensiones principales”, “relativas al pago de los costos adicionales”, solicita CCL que “Se declare que BAVARIA S.A. está obligado a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. el valor de los Costos Adicionales en que la DEMANDANTE incurrió para el cumplimiento del contrato de Operación Logística No. 2008- 01099, de conformidad con las facturas expedidas por CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. a cargo de la DEMANDADA, a las que se refiere el hecho 2.3 de la demanda” (pretensión primera), y que “Como consecuencia de la declaración anterior o de una similar, se condena a BAVARIA S.A. a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. la suma total de $1.725’919.837 ó la mayor que se acredite en el proceso” (pretensión segunda).
También agrega: “Las sumas anteriores se actualizarán desde que se causaron y hasta la fecha del laudo”. Argumenta la convocante, en el contexto de lo pactado en el Contrato sobre “tarifas adicionales para algunos conceptos no incluidos en la tarifa básica”, que “Por los costos adicionales incurridos para adelantar la operación de Bavaria Corporación Colombiana de Logística emitió diversas facturas a cargo de BAVARIA, las cuales no han sido pagadas”.
Al alegar de conclusión, después de exponer los argumentos de este rubro de la reclamación, sostiene CCL que “El monto de los Sobrecostos está demostrado en el proceso, a través de las facturas que fueron entregadas para formar parte del expediente dentro de la diligencia de inspección judicial en CCL y también por el perito Horacio Ayala quien las cuantificó en la suma de $2.446’941.332”.
BAVARIA también se opone a esta petición, indicando que la “tarifa básica comprendía todas las actividades contratadas”, que el Operador no especifica las diversas facturas a las que se alude en el hecho, y que, en últimas, la convocada pagó todo lo que debía de acuerdo con el Contrato. En su alegato de conclusión, después de hacer algunas consideraciones sobre la naturaleza y alcance de la reclamación, manifiesta que “En suma, esta segunda pretensión debe asimismo ser desestimada, bien porque rebasa el marco contractual y, por ende, la competencia del Tribunal, ya porque no existe derecho a ella como quiera Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 120 que Bavaria siempre pagó las tarifas acordadas, revisadas y reajustadas ulteriormente”.
Como quedó mencionado a partir de la reseña probatoria pertinente, a juicio del Tribunal, los costos adicionales reclamados por CCL están asociados a circunstancias de tiempo de ocurrencia (gastos “preoperativos”, acaecidos hacia julio de 2008) y/o conceptos de causación (mayores costos de vigilancia y “cuadrillas” de personal) que claramente ubican lo acontecido en esa materia en la órbita de situaciones que estaba en manos de la propia CCL prever al momento de estructurar y definir los términos económicos de su propuesta y expresar su consentimiento respecto del esquema de remuneración convenido –en lo cualitativo y lo cuantitativo- en el Contrato, todo lo cual, apreciado a partir de las cargas de comportamiento asociadas a la responsabilidad profesional, conducen a la inevitable desestimación de este grupo de pretensiones de la reclamación arbitral.
Pone de presente el Tribunal, en la misma línea de corroborar la desestimación anunciada, que CCL perfila su petición en el contexto de haberse pactado “tarifas adicionales para algunos conceptos no incluidos en la tarifa básica” (la subraya es del texto), las cuales, como se advierte en el texto contractual (cláusula octava), estaban referidas a “ítems” debidamente especificados (“Trasiego”, “Remonte y desmonte”, “Reempaque”, etc), en general diferentes y ajenos a los conceptos involucrados en la reclamación instaurada en materia de costos adicionales. • En el “tercer grupo de pretensiones principales”, “relativas al pago del ajuste por revisión de volúmenes”, solicita CCL que “Se declare que BAVARIA S.A. está obligado a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., la suma correspondiente al valor pactado en el Parágrafo Quinto de la Cláusula Octava del Contrato de Operación Logística No. 2008-01099, de conformidad con las facturas expedidas por Corporación Colombiana de Logística S.A., a las que se refiere el hecho 3.2 de la demanda” (pretensión primera), y que “Como consecuencia de la declaración anterior o de una similar, se condene a BAVARIA a pagar a la demandante CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., la suma de $770’789.963 o la mayor que se acredite en el proceso” (pretensión segunda).
De nuevo agrega: “Las sumas anteriores se actualizarán desde que se causaron y hasta la fecha del laudo”. Sostiene la convocante que, en el marco de lo convenido en el Contrato sobre “desviaciones entre los volúmenes presupuestados y los volúmenes reales”, “Bavaria no ha pagado estos valores íntegramente, en la medida en que considera que solo deben pagar la desviación pero únicamente sobre la desviación que exceda del 8% siendo que la cláusula establece que el ajuste se efectuará cuando la desviación absoluta entre los volúmenes presupuestados y los volúmenes reales exceda del 8%”.
Para CCL, según argumenta en su alegato, la interpretación del parágrafo quinto de la cláusula octava del Contrato conduce al reconocimiento de la prestación reclamada, sea que se la mire conforme a su tenor literal, ora porque se aplique –para la hipótesis de ambigüedad- la regla del artículo 1624 del Código Civil, con efectos que en lo cuantitativo ubica, con base Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 121 en la experticia rendida por el perito Horacio Ayala, en la suma de $770.784.399.
BAVARIA de nuevo se opone a la prosperidad de la pretensión, “pues una cosa es que el operador logístico hubiese cobrado un cierto valor por las desviaciones de las que habla y otra muy diferente, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Quinto de la cláusula Octava del contrato, que Bavaria estuviese obligada a pagarle lo por él reclamado”.
Frente a este tema indica la convocada en su alegato que “Lo primero –y quizá lo más descollante que hay que decir en torno del entendimiento alegado por CCL en relación con la anterior previsión contractual– es que ni antes del proceso, o sea, cuando la solicitaba a Bavaria el pago de la totalidad de la desviación, ni en los hechos sustentantes de la pretensión dirigida a obtener el reconocimiento y pago, CCL explica, o mejor, expone en que lo apoya.
Todo lo ha circunscrito a exigir de manera escueta ese reconocimiento y pago”. Para resolver la pretensión indicada, el Tribunal debe interpretar el sentido y alcance del parágrafo quinto de la cláusula octava del Contrato –referente a la tarifa-, el cual, en su versión inicial, reza así: “El volumen real de cajas movilizadas será revisado de la siguiente forma: en la primera etapa del contrato (junio de 2008 - marzo de 2009) se revisará cada cinco (5) meses; en dicha revisión se realizará el correspondiente ajuste si y solo si la desviación absoluta presentada entre el volumen presupuestado y el volumen real es superior al 8%.
Para la segunda etapa del contrato (abril de 2009 - marzo de 2010) se revisará el volumen cada seis (6) meses, el porcentaje de desviación se definirá en la revisión de tarifas del correspondiente período”. El tenor plasmado en la “MODIFICACIÓN No. 2” del Contrato, suscrita en el mes de mayo de 2009, aunque suscrita sólo por BAVARIA, es el siguiente: “El procedimiento para la revisión de cajas movilizadas será de acuerdo a los siguientes parámetros: 1.
La revisión se hará cada seis meses en las fechas que determine La Empresa. 2. En esta revisión se hará el ajuste (reconocimiento que se hace al Operador Logístico de los costos fijos cuando el volumen de cajas es menor al pactado y al reconocido por la Empresa si el volumen es mayor) si y solo si la desviación absoluta presentada entre el volumen presupuestado y el volumen real es superior al 8%”.
Los puntos de vista encontrados en cuanto a la interpretación de la estipulación en cuestión, sobre lo que el Tribunal hizo ya la referencia probatoria correspondiente en función de las comunicaciones cruzadas al respecto, pueden sintetizarse de la siguiente forma: mientras que CCL considera que el texto de la cláusula es claro y que, de no serlo, es procedente interpretarla en contra de BAVARIA, por ser quien la extendió, la convocada expone una argumentación que se basa en su entendimiento acerca de su finalidad.
Al respecto anota el Tribunal que la referencia argumentativa a la claridad del texto de una cláusula escrita en un contrato debe ser tomada con cautela, pues lo que en realidad se señala en el artículo 1618 del Código Civil, que consagra la primera de las reglas de la interpretación de los contratos, es la prevalencia de “la intención de los contratantes” (esto es el significado de la cláusula), cuando se le conoce claramente, sobre el texto significante, que es “lo Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 122 literal de las palabras”, de manera que no basta con acudir al texto literal, en este caso a una referencia a una desviación “absoluta” superior al “8%”, y es necesario indicar qué se entiende por tal en el contexto del Contrato, para asegurar la concordancia integral de su clausulado y la preservación de su finalidad, tal y como lo prescriben los cánones de interpretación lógica y sistemática previstos en los artículos 1621 y 1622 del Código Civil.
Debe tenerse en cuenta que en el caso de la interpretación de una norma o estipulación contractual, la aplicación de los preceptos interpretativos que conducen a la adversa, en primera instancia al deudor, o a quien, siendo acreedor o deudor, haya extendido una cláusula ambigua, que son los consagrados en el artículo 1624 del Código Civil, sólo es procedente, como se dice en su encabezado “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación”, lo cual implica que una cláusula, a menos que adolezca de una inteligibilidad gramatical grosera -que no es el caso-, sólo puede calificarse de definitivamente ambigua –para efectos de abrir campo a la aplicación de la norma referida- una vez que se haya buscado, sin éxito, desentrañar la intención de los contratantes y el sentido del contrato considerado en su totalidad y en atención a su naturaleza.
Con base en esas premisas legales, el Tribunal, al abordar el parágrafo transcrito, observa cómo forma parte de la regulación contractual relativa a la remuneración del Operador, por un servicio que se obligó a prestar bajo su cuenta y riesgo (cláusula primera) pactando tarifas unitarias “por cada caja despachada” en cada Centro de Distribución, incluyendo en la tarifa de operación logística el 100% de la compensación variable, como se indica expresamente en la tabla contenida en la cláusula octava, con inclusión de los costos en ella señalados sin considerar el volumen, y a la cual se añadía la tarifa adicional en prevista en la misma estipulación. Ante la previsible variación del volumen de cajas efectivamente movilizadas frente al presupuestado, reconocida en esa misma cláusula al definir el valor indeterminado del Contrato en atención a la variabilidad de cantidades y precios -parte final de la cláusula octava-, y los efectos en los costos que ello podría implicar, las partes adoptaron una fórmula contractual en ejercicio de su autonomía, que juzgaron acorde con la naturaleza del contrato, y que debe interpretarse teniendo en cuenta que en el parágrafo objeto de análisis se dio un alcance restrictivo a su aplicación, pues se habilitó la posibilidad del ajuste en cuestión “si y solo si la desviación absoluta presentada entre el volumen presupuestado y el volumen real es superior al 8%”.
Ahora bien, ello ¿a qué equivale? A la suma que corresponda a la fracción que excede el 8%, tal y como lo sostiene BAVARIA; o a la suma que corresponda sobre la desviación total, como lo sostiene CCL? La discriminación detallada de los “ítems” incluidos en la “tarifa de operación logística”, al igual que en la “tarifa adicional”, ambas previstas en la cláusula de la cual el parágrafo objeto de análisis forma parte, y en la cual, al referirse a la variabilidad de las cantidades se indicó que la cuantía del contrato se determinaría “(Y) multiplicando las tarifas mencionadas por la cantidad de cajas efectivamente despachadas en el Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 123 período”, unido a que se pactó que de haber cambios significativos en las tarifas cabría su renegociación, sin perjuicio de en todo caso revisarlas en marzo de 2009 (parágrafo tercero), y a la previsión según la cual si BAVARIA llegara a asumir los costos fijos y variables de operación de montacargas, tales montos se deducirían de las tarifas pactadas (parágrafo cuarto), permite entender en el sentir del Tribunal que, como lo sostiene la convocada, el “correspondiente” ajuste sólo cubre la fracción que exceda el 8%, por haber asumido el Operador el riesgo de una variación hasta ese tope, y el consecuente costo de operar con la remuneración pactada en función de la operación presupuestada, como resulta acorde con el objeto de encargar a un tercero de la operación sin estipular una remuneración típicamente variable.
En su alegato, CCL señala, en apoyo de la interpretación que estima correcta, que para la licitación 2010-2011, BAVARIA, en lo referente a las solicitudes de cotizaciones para una futura contratación, introdujo cambios que, en su sentir, confirman que el alcance del Contrato celebrado con CCL es distinto al expuesto por BAVARIA en lo referente a tres puntos debatidos en este proceso, entre ellos el que aquí se examina.
Por no tratarse de un hecho referente a la negociación, celebración o ejecución del Contrato objeto del litigio, el Tribunal estima que no se trata de datos confiables para apreciar la conducta histórica de CCL y BAVARIA de cara a establecer por esa vía, uno u otro entendimiento90; y por no corresponder a una negociación, ni a un contrato entre las partes de este litigio, ni a la aplicación práctica de una cláusula del mismo por parte de ambas o de una de ellas, tampoco sirve de sustento para efectos de interpretación en los términos de lo dispuesto en el artículo 1622 del Código Civil.
Por el contrario, al volver sobre la etapa precontractual del Contrato, y a las modificaciones introducidas al mismo durante su ejecución, el Tribunal echa de menos de parte de CCL, por tratarse de un empresario profesional en la actividad que constituía el objeto de la relación, que además ya había prestado servicios logísticos a BAVARIA, la carga de sagacidad y claridad que ha debido desplegar para indagar acerca de este aspecto vinculado al alcance cuantitativo de su derecho a la remuneración, máxime si tenía importancia significativa, indagación acerca de alguna ambigüedad que pudiera encontrar sobre el alcance de la estipulación referente, nada menos, al derecho a su favor y correlativo al servicio que se obligó a prestar.
Tampoco encuentra probado el Tribunal que BAVARIA, en la etapa precontractual o con ocasión de la celebración misma del Contrato, hubiera asumido una conducta reticente, oscura o engañosa, pues nada se acreditó en cuanto a que CCL hubiera indagado algo al respecto. Y este punto del Contrato no fue tocado, en lo sustancial, en las modificaciones señaladas, unas de las cuales, como se ha reseñado, tuvo por objeto introducir cambios en las cláusulas cuarta y octava, relacionadas con el punto bajo examen.
Aclara el Tribunal que, por supuesto, las referidas cargas de claridad y sagacidad también se 90 Nótese que la introducción de cambios a futuro en los términos utilizados en la contratación empresarial ciertamente puede y debe estar atado a capitalizar experiencias pasadas, pero no necesariamente significa modificar el sentido de la regla histórica (aunque podría ser), pues también podría pretender hacer explícito, sin alterar el contenido, lo que por no serlo originó divergencias en la interpretación. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 124 predican de BAVARIA, sólo que desde la perspectiva del interés ante una eventual aplicación de la estipulación que se pactaba, sin duda tales pautas de comportamiento se miran con mayor nivel de exigencia en cabeza del Operador.
Téngase en cuenta, como se advierte en las referencias probatorias de que se ocupó el Tribunal en algunos pasajes anteriores, que las actas de entrega de los CD al Operador demuestran que con ocasión de tales episodios CCL actuó de manera sagaz y precavida, definiendo situaciones relevantes para el cabal cumplimiento de sus obligaciones.
Y esa conducta contrasta con una equivalente en relación con la eventual determinación de aspectos que pudiera considerar ambiguos y, además inconvenientes, en los términos de la contratación, sobre todo en tratándose, nada menos, que de la cabal determinación del contenido de su derecho a la remuneración. No encuentra entonces el Tribunal, aun asumiendo que se enfrentara a la premisa de imposibilidad de aplicación de las reglas de interpretación previstas en los artículos 1618 a 1623 del Código Civil, que se configure cabalmente el supuesto básico de la parte final del inciso segundo del artículo 1624 ibídem, a saber “la falta de una explicación que haya debido darse (Y)” por parte de quien extendió la cláusula, cuando están de por medio circunstancias objetivas como que, sin desconocer el hecho según el cual BAVARIA preparó el texto contractual, el consentimiento finalmente exteriorizado por las dos partes estuvo precedido de una fase de negociación abierta, entre comerciantes profesionales en sus actividades, sin evidencia de propensión a ventajas indebidas o posiciones de inferioridad, contexto en el cual no es ni mucho menos evidente que el principio de auto-responsabilidad inmerso en la disposición legal se radique exclusiva y principalmente en BAVARIA, no obstante ser la preparadora del clausulado contractual.
Tiene relevancia, en el sentir del Tribunal, el dicho de la doctrina: “En estricto sentido, en este artículo convergen dos reglas hermenéuticas, obviamente enlazadas entre sí –en función de la ambigüedad de las cláusulas de un contrato-, pero que revisten cierta sustantividad funcional. Ellas son las conocidas pautas: favor debitoris o pro debitoris, e interpretatio contra proferentem o stipulatorem No es difícil colegir que esta singular regla, sin ambages, introduce un elemento de ‘justicia contractual’, al prever que la estipulación ambigua se interpreta, en primer lugar, a favor del deudor,Y y en segundo lugar, contra la parte que la extendió, sea ella acreedora o deudora, pero sólo si la confusión despunta a raíz de una falta de explicación que esa parte ha debido hacer, porque se supone que se debe hablar claro (carga de claridad), más aún en tratándose de clausulados estereotipados por su tecnicismo y lenguaje especializado, muy cercanos al laborío del profesional predisponente, no se pone en duda, pero de ordinario ajenos al consumidor corriente, asimilado a un profano, con todo lo que ello implica, circunstancia ésta que avala el indiscutido carácter sancionatorio que le es connatural a este precepto, como quiera Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 125 que se sanciona, justamente, es la ambigüedad imputable al sujeto que predispone o establece el contenido negocial”91.
Entonces, para el Tribunal se impone concluir que la interpretación del tópico del Contrato que ocupa la atención debe guiarse por los criterios lógicos y sistemáticos que conducen al entendimiento expuesto, coincidente con la posición en tal sentido esgrimida por BAVARIA, la cual no es enervada probatoriamente por el testimonio de Erickson López, aducido por CCL en su alegato, para destacar que un funcionario de la propia BAVARIA señaló que, en relación con el aparte materia de interpretación, “(Y) de pronto no fue claro para CCL lo que quería decir Bavaria”, no sólo por lo ya dicho en cuanto a la conducta o, mejor, a la inacción de CCL respecto de la indagación echada de menos si tenía dudas o encontraba ambigüedad en la estipulación, sino porque en dicho testimonio, que debe ser apreciado en su conjunto, y en el contexto de todo el acervo probatorio, en la pregunta inmediatamente anterior el mismo declarante contestó en forma escueta que “para nosotros”, esto es, para BAVARIA, el asunto “fue claro”.
Y reitera el Tribunal que es de la interpretación sistemática referida, de donde surge la conclusión contraria a los intereses reclamados por CCL, alejando de paso el escenario de insuperable ambigüedad que habilitaría la propuesta de la convocante para la eventual interpretación contra quien extendió la estipulación en los términos del artículo 1624 del Código Civil, cuya aplicación, según se vio, también admitiría las reservas señaladas por el panel arbitral.
En consecuencia, en el aparte pertinente de la parte resolutiva de la providencia, este grupo de pretensiones será desestimado. • Como “pretensiones principales comunes a cada una de las pretensiones principales anteriores”, con la consecuente oposición de BAVARIA, aspira CCL a que “Se declare que BAVARIA S.A., está obligado a pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A., el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA) correspondiente a los valores mencionados en la Pretensión Segunda Principal de cada uno de los grupos de pretensiones principales” (pretensión primera);
“Se condene a BAVARIA a pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A. intereses moratorios comerciales a la máxima tasa legal permitida, sobre los valores mencionados en la Pretensión Segunda Principal de cada uno de los grupos de pretensiones principales desde la fecha en que se hizo exigible cada una de dichas sumas y hasta la fecha del Laudo” (pretensión segunda); y se disponga “que el pago de las condenas, deberá hacerlo BAVARIA a la demandante, dentro de los cinco días siguientes al de ejecutoria del Laudo y que, en caso de mora, se causarán y pagarán intereses sobre dichas sumas, a la tasa comercial moratoria más alta” (pretensión tercera).
Además solicita que “Se condene a la demandada al pago de las costas” (pretensión cuarta), y, en agregado que aparece en la reforma de la demanda, “Que en relación con la condena de intereses a Bavaria S.A., se efectúe la capitalización de los mismos en la medida en 91 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Interpretación del Contrato en el derecho privado colombiano. Panorámico examen legal, jurisprudencial y doctrinal.
En SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Tratado de la Interpretación del Contrato en América Latina, Tomo II, Ed Editora Jurídica Grijley, 2007. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 126 que se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, de conformidad con lo establecido por el artículo 886 del Código de Comercio” (pretensión quinta).
A este respecto, en lo que atañe al IVA, advierte el Tribunal que, según se puntualizó en su momento, dado que los descuentos efectuados por BAVARIA, considerados improcedentes en los términos indicados, incluyeron los montos liquidados por este impuesto, el rubro respectivo ya ha sido tenido en cuenta para determinar el valor de la condena en la porción de la reclamación arbitral que prospera, sin que haya lugar a reconocerlo y liquidarlo por separado.
En este sentido, se negará la pretensión. En lo que respecta a intereses moratorios, ha anunciado el Tribunal que concederá plazo –ocho (8) días hábiles a partir de la fecha de ejecutoria del fallo- para el pago de la condena a que se refiere la pretensión segunda del “primer grupo de pretensiones principales”, incluida la corrección monetaria correspondiente, vencido el cual se causarían los respectivos intereses comerciales moratorios, a la tasa máxima legalmente permitida, según lo ya señalado en esta providencia sobre el particular.
Por supuesto, de conformidad con lo expuesto no hay lugar al reconocimiento de la “capitalización” de intereses deprecada. Sobre el tema “costas”, habrá pronunciamiento en capítulo independiente. • En la reforma de la demanda, CCL incorpora lo que rotula como “primer grupo de pretensiones subsidiarias al primer grupo de pretensiones principales”, que dice “relativas a las pérdidas de inventario, envases y canastas alegadas por Bavaria S.A.”, para el evento en que “el Tribunal negare total o parcialmente el primer grupo de pretensiones”, solicitando “Que se declare que Bavaria S.A. incumplió con el deber secundario que exige la buena fe en el desarrollo y ejecución de los contratos, al no efectuar reclamación a su aseguradora por las pérdidas sufridas durante la ejecución del contrato por parte de Corporación Colombiana de Logística S.A.” (pretensión primera);
“Que se declare que Bavaria S.A. incumplió el Contrato de Operación Logística celebrado entre las partes (No. 2008-01099), en la medida en que omitió su deber de información de manifestar a Corporación Colombiana de Logística S.A. la situación fáctica que rodeaba la ejecución del contrato en los diversos Centros de Distribución de Bavaria S.A. y de la cual tenía pleno conocimiento” (pretensión segunda); y “Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas anteriores, se condene a Bavaria S.A. a pagar a Corporación Colombiana de Logística S.A. los perjuicios generados por el incumplimiento respectivo, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso” (pretensión tercera).
Afirma la convocante, aludiendo a “La operación logística de Bavaria antes de CCL”, que “Durante estas operaciones se presentaron grandes pérdidas de inventario, ocasionadas, según hemos conocido últimamente, por bandas delincuenciales organizadas”, y que “Bavaria nunca informó de estas pérdidas a CCL previamente a la celebración del contrato, ni durante la ejecución del mismo”; se refiere a “El manejo del sistema de contabilización de Inventarios” para concluir que “Bavaria efectuó Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 127 descuentos a CCL de conformidad con la información existente en el sistema SAP”, la cual, según su dicho, “presentaba inconsistencias frente a la realidad de la operación”; por último, con invocación del numeral 11.4. de la cláusula undécima del Contrato, sostiene que “En varias ocasiones CCL solicitó a Bavaria que efectuara la reclamación respectiva a su aseguradora”, frente a lo cual “Bavaria ni siquiera dio respuesta a los múltiples requerimientos de CCL sobre el particular”, y “nunca efectuó reclamación a su aseguradora, no obstante poner a su disposición toda la información sobre el particular”.
En el alegato de conclusión reitera su posición manifestando que “(Y) Teniendo en cuenta esta situación CCL envió a Bavaria una comunicación de fecha junio 18 de 2009 (Folio 11 del cuaderno de pruebas 15.1) mediante la cual requiere a Bavaria para que efectúe estas reclamaciones sin que Bavaria haga nada sobre el particular. Al parecer fue un saludo a la bandera”.
Para CCL, “(Y) La actuación de Bavaria al no reclamar a su aseguradora los faltantes de mercancía seguramente movidos por el típico interés de algunos asegurados de no ver afectada su prima, más aun cuando tiene un tercero al que le está descontados (sic) los valores respectivos, es una clara muestra de su actuación dentro de este asunto y constituye un incumplimiento de sus deberes contractuales”.
BAVARIA, por su lado, se opone “a todas y cada una” de las nuevas pretensiones, con negación de varios de los hechos presentados para sustentarlas, e indicando que en reunión sostenida el 6 de julio de 2009 con participación de funcionarios de ambas compañías “y con vista en el clausulado de los contratos de seguros, quedó establecido, con un pleno conocimiento de todos los concurrentes que los faltantes en los inventarios, por constituir ‘pérdidas inexplicables’, no encajaban dentro de los riesgos asegurados y que, por lo mismo, no eran representativos de siniestros”.
Para resolver sobre esta pretensión, el Tribunal comienza por recordar el principio que se ha denominado de la “relatividad de los actos jurídicos” (Res inter allios acta), de conformidad con el cual, con inequívoca vigencia, como regla general, los efectos derivados de los contratos se producen, exclusivamente, entre las partes que los celebraron, y no aprovechan ni perjudican a terceros.
Si bien nuestro ordenamiento no lo ha consagrado de manera expresa, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas al sostener que él se desprende claramente del artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor –recuérdese- “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Así las cosas, e independientemente de si la naturaleza del seguro de todo riesgo contratado por BAVARIA le permitía o no a ésta, en función de la cobertura, reclamarle a la compañía de seguros las pérdidas de inventario que imputaba a CCL, el Tribunal pone de presente que, salvo el caso del de Responsabilidad Civil, el de seguros no es un contrato en favor de terceros, sino que se rige por el principio de la relatividad atrás reseñado, de modo que en principio no pueden los terceros pretender acogerse a sus beneficios.
Advierte el Tribunal, además, que en la mención descriptiva de las obligaciones a cargo de BAVARIA, contenida en la cláusula quinta del Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 128 Contrato, no aparece ninguna asociada a la formulación de reclamos contra sus propias pólizas de seguros, sin que pueda considerarse que el hecho de no proceder de esa manera –suponiendo la existencia de cobertura- por eventos de pérdidas de inventario constituya desatención de la buena fe contractual, incluso bajo la óptica de fundar tal actuación, conforme lo atribuye la demandante, en el interés de la convocada de no ver afectado el valor de las primas.
Una exigencia de ese talante no se acompasa, en opinión del Tribunal, con una ponderada aplicación de los denominados “deberes secundarios de conducta”, concebidos bajo los parámetros que ex-ante se señalaron en esta providencia, contexto en el que adicionalmente es menester considerar que en el contrato de seguro lo que de ordinario se busca es trasladar los propios riesgos del asegurado, de modo que no es admisible la aspiración de concebir como una obligación de hacer a cargo de BAVARIA la afectación de sus pólizas por cuenta de eventos relacionados con las responsabilidades centrales del Operador Logístico, consideración que, en últimas, se integra con la explicación suministrada en el proceso por Arturo Girón Duarte, Gerente de Seguros de BAVARIA, quien, en medio de la reseña probatoria destacada a espacio en fragmento anterior del fallo, y en alusión directa a la reunión sostenida con funcionarios de CCL para tratar el tema en cuestión, afirmó: “En ese orden de ideas les decíamos, si estamos hablando de faltantes los seguros de la compañía, a los que me estaba refiriendo anteriormente para amparar el inventario, son seguros de daños que cubren eventos propios como incendios, terremotos, inundaciones, el mismo robo por parte de terceros, pero no el faltante de inventario que no hace parte de la cobertura de la póliza, se les dijo ese tipo de pólizas que tiene la compañía como el que tienen ustedes en un primera capa, obvio, para este tipo de eventos no va a funcionar, o no aplica porque no es la cobertura o no es la escancia de ese seguro”.
Por lo dicho aquí, junto con lo que se ha precisado en punto a desestimar la alegación de CCL en torno a incumplimiento de BAVARIA respecto del deber general de información, por razón del insistentemente pregonado carácter profesional de la convocante, el grupo de pretensiones sub- examine está llamado a fracasar. 6.2. Las pretensiones formuladas por BAVARIA Por su parte BAVARIA, en la demanda de reconvención oportunamente propuesta, solicita que “Se declare la sociedad Corporación Colombiana de Logística S.A. – C.C.L. está obligada a pagar a Bavaria S.A. el valor de las factura No. 1304924864 de Agosto 30 de 2009 expedida por Bavaria S.A. a Corporación Colombiana de Logística S.A.” (pretensión primera); que “Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la sociedad Corporación Colombiana de Logística S.A. – C.C.L. a cancelar a Bavaria S.A. el valor de $650’213.800,oo, correspondiente a la factura No. 1304924864 de Agosto 30 de 2009” (pretensión segunda); que “Se condene a la sociedad Corporación Colombiana de Logística S.A. – C.C.L. a cancelar a Bavaria S.A. intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal vigente sobre las suma indicada en la pretensión segunda, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación en ella contenida, hasta la fecha en que se profiera el laudo.
Tal suma deberá ser pagada dentro de los cinco días siguientes a la Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 129 ejecutoria del laudo” (pretensión tercera); y que “Se condene a la sociedad demandada al pago de las costas” (pretensión cuarta).
Según la convocada, “A raíz de la ejecución del contrato, Bavaria S.A. presentó a la Corporación Colombiana de Logística S.A. la factura No. 1304924864 de Agosto 30 de 2009 por razón de los faltantes presentados dentro de la operación del Centro de Distribución de la ciudad de Barranquilla por parte del Operador Logístico, faltantes que éste debía asumir en virtud de lo establecido en el contrato de operación logística No. 2008- 001099 suscrito en Bogotá el 29 de septiembre de 2008” (la negrilla es del texto), la cual no ha sido pagada por CCL.
CCL se opone a la viabilidad de la petición pues aunque “Es cierto que Bavaria presentó un documento que denominó factura”, “No es cierto que CCL debiera asumir dichos faltantes, en la medida en que no existieron”. La definición de esta reclamación, según lo adelantó el Tribunal, se sustenta a partir de los lineamientos esbozados desde la perspectiva de la carga probatoria impuesta a BAVARIA para la atribución efectiva de responsabilidad a CCL en materia de “faltantes” de inventario, abordada a espacio con anterioridad, por manera que la sola emisión de la factura cuyo pago se reclama, sin los soportes adecuados para sustentar la procedencia del cobro, no entrega respaldo suficiente a la pretensión. En este sentido, conviene traer a colación el pronunciamiento pericial contable en el cual, requerido el experto para “(Y) establecer que la expedición de la factura 1304924864 de Agosto 30 de 2009 obedeció a los conceptos y condiciones previstos en el contrato de operación logística celebrado entre las partes, y que, por consiguiente, CCL está obligada a cancelar la suma en ella indicada”, después de hacer alguna mención de la información recibida sobre el origen de la factura en cuestión, advierte que “Los documentos que solicité y obtuve de Bavaria, con el objeto de tratar de establecer los orígenes y el valor de los eventuales faltantes, son de orden interno, tales como planillas de conteo de inventarios, comparaciones de entradas y salidas de almacén y sus diferencias y una planilla general (Y)”, agregando que “Las explicaciones de los funcionarios de Bavaria indican que los valores más significativos contenidos en la factura corresponden a eventos donde hubo errores en la digitación de las cantidades salidas de producción y recibidas por el Operador”, elementos todos en los que el común denominador es la ausencia de demostración de intervención o participación de funcionarios de CCL, ni a través de actas de inventarios elaboradas con su concurso, ni por medio de la alimentación del sistema, sobre nada de lo cual hay evidencia destacada en el dictamen.
De ahí que el perito afirme que “Dadas las características de los productos involucrados y el gran volumen de las transacciones procesadas en el sistema, no estoy en condiciones de verificar si los valores contenidos en la factura materia de estudio corresponden efectivamente a faltantes originados en errores en la digitación o a otros faltantes, durante el desarrollo del contrato”.
Así las cosas, no se abrirá paso a las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención (primera a tercera); sobre “costas” (pretensión cuarta) se resolverá en pronunciamiento separado. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 130
7. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES RECÍPROCAMENTE FORMULADAS POR LA CONVOCADA –FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL- Y POR LA CONVOCANTE –FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN- Siguiendo conocidas pautas de estirpe procesal, corresponde al Tribunal hacer el pronunciamiento relativo a las excepciones propuestas por cada una de las partes en sus escritos de contestación respecto de las pretensiones formuladas en las respectivas demandas –principal y de reconvención-.
Para este propósito, es conveniente poner de presente la consideración según la cual cuando el juzgador se encuentra ante una situación en la que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante, tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia arbitral92, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual “Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.
Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ). Sobre este punto dice la Corte: ‘El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)’ (XLVII, 616)”.
Igual ocurre cuando en la estructuración de la defensa se formula a manera de excepción lo que en verdad corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, y ella no está llamada a tener éxito, evento en el cual es la desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, más que la prosperidad del medio exceptivo propuesto.
Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que el pronunciamiento específico que aquí se efectúa tiene apoyo suficiente en los argumentos que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral han sido expuestos a espacio en los apartes precedentes de esta providencia, incluidos los plasmados al examinar de manera particular las pretensiones incoadas, siempre tocando los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir sobre las materias propuestas al fallo del Tribunal. 7.1.
Las excepciones propuestas por BAVARIA frente a la demanda principal • Alega la convocada la excepción de “Pago”, que hace consistir “en el hecho de haber cumplido Bavaria S.A. con todas las obligaciones a su cargo, por lo que no le debe suma alguna al operador logístico, derivada de la ejecución del contrato de Operación Logística No. 2008-0199”. 92 Pueden citarse, por ejemplo, los Laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), mayo 10 de 2011 (caso INTERASEO y otros vs DISPAC), y octubre 30 de 2012 (caso VERGEL Y CASTELLANOS vs ROSEBUD).
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 131 Basta con remitir a la decisión favorable anunciada respecto del primer grupo de pretensiones principales de la demanda, en la que se reconoce el no pago total de los servicios de prestados por CCL en desarrollo del Contrato, abriendo paso a la condena correspondiente, para señalar que el medio defensa propuesto, con el alcance general invocado, se ha de desestimar. • Plantea BAVARIA la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva en lo concerniente al Centro de Distribución de Montería” sustentada en que el mismo es de propiedad de Cervecería Unión S. A., en que su inclusión en la tercera modificación del Contrato fue un error, y en que los pagos de los servicios al Operador Logístico, en lo que a este CD concierne, siempre fueron hechos por Cervecería Unión S. A., de lo cual CCL tiene pleno conocimiento.
Para resolver, el Tribunal compendia su pensamiento en las siguientes apreciaciones: (i) Es claro que aunque el CD de Montería no se incluyó en el clausulado inicial del Contrato, sí aparece expresamente incorporado en la versión de la cláusula tercera según la “MODIFICACIÓN No. 2” –no firmada por CCL, pero sí por BAVARIA, lo que habla de su “voluntad” en ese punto-, mención que se mantiene en la “MODIFICACIÓN No. 3”, suscrita por ambos contratantes;
(ii) La experticia contable da cuenta de que, en efecto, los pagos relacionados con los servicios prestados por CCL en el CD de Montería fueron pagados por Cervecería Unión S.A., pero con la advertencia de que “La facturación correspondiente a este Centro se efectuó a nombre de Bavaria S.A., de acuerdo con las copias de las facturas que pude observar”93;
(iii) La experticia en materia informática ilustra no solo sobre la aptitud formal del sistema SAP de BAVARIA para manejar información del CD de Montería, sino acerca del hecho según el cual, para la época de la ejecución contractual, efectivamente se realizaron movimientos en el referido sistema respecto del citado CD, por distintos usuarios que la experticia ubica en CCL, BAVARIA, “Grupo Empresarial Bavaria”, etc94;
(iv) La tesis del “error” esgrimida por BAVARIA, además de no estar demostrada en el proceso, no resulta admisible en términos de lo que comportaría en materia de desatención de las varias veces mencionadas cargas de claridad y sagacidad que el prudente ejercicio de la Autonomía de la Voluntad impone, sobre todo cuando la ejecución contractual (modificaciones formales al Contrato, facturación, uso del sistema) muestra persistencia en la actuación;
(v) Con independencia del origen y justificación del consentimiento expresado por BAVARIA con relación al CD de Montería como parte del objeto contractual, que podría ubicarse en distintos escenarios jurídicos (relaciones de grupo empresarial, estipulación para 93 Dictamen inicial rendido por Horacio Ayala Vela, página 31. 94 Recuérdese la reseña probatoria ya efectuada al respecto, en la que aparece el dicho de la perito en este punto: “Una vez analizado el contenido de los listados de documentos que permitieron la alimentación o modificación a los inventarios, la perito puede concluir que el sistema SAP de Bavaria permite efectuar modificaciones o ingreso de información relativa al centro de distribución de Montería. En particular, para las fechas del litigio (Abril 1 de 2008 a Marzo 31 de 2010), se encontró lo siguiente: [incluye cuadros resumen con número de movimientos, número de usuarios, nombres de usuarios y empresa a la que pertenecen]”.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 132 otro, promesa por cuenta de otro, etc), el conjunto de hechos y circunstancias reseñados imponen concluir la legitimación por pasiva que acompaña a BAVARIA en cuanto la operación del CD de Montería ciertamente formó parte del Contrato sobre el que versa el proceso arbitral.
El medio exceptivo formulado fracasará. • Propone BAVARIA, como excepción, la “INEXISTENCIA DE HECHOS QUE PUEDAN SER REPRESENTATIVOS DE RIESGOS ASEGURABLES EN LOS DESCUENTOS HECHOS POR BAVARIA S.A AL OPERADOR LOGÍSTICO” (la mayúscula es del texto). El apoderado de la parte convocada, en efecto, en la contestación de la reforma de la demanda propone este medio defensivo, con apoyo en distintos hechos: que CCL, en la demanda inicial y en la reforma, se abstiene de manifestar que los descuentos efectuados por BAVARIA hubieren obedecido a sucesos que, correspondiendo a riesgos asegurables, dieran lugar a siniestros indemnizables por el asegurador; que CCL no formuló denuncias penales ni realizó investigación alguna para establecer las causas de los faltantes o desajustes en las existencias de productos, envases, canastas y estibas, origen de los descuentos efectuados por BAVARIA; y que en relación con los contratos de seguro que cada una de las partes tenían suscritos, se trató de “pérdidas o faltantes inexplicables”, razón por la cual no se hicieron reclamaciones a las compañías de seguros de ninguna de ellas.
Pues bien, independientemente del análisis que se ha hecho antes sobre la imputación a BAVARIA de haber faltado a la buena fe contractual al no reclamar a sus aseguradoras los valores asociados a las pérdidas de inventario, y sin perder de vista lo allí dicho, el Tribunal estima oportuno expresar algunas consideraciones adicionales. El artículo 1054 del Código de Comercio define lo que es el riesgo Asegurable en los siguientes términos: “Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador.
Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento”. Por su parte el artículo 1055 ibídem establece que “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables (Y)”.
Sobre estas bases, el Tribunal entiende que los riesgos de robos, roturas etc. que pudieran haber afectado los bienes –inventario- sobre los que recaía la operación logística desempeñada por CCL, eran, en primer lugar, hechos inciertos, los cuales, además, no dependían de la voluntad ni de BAVARIA ni del Operador; tampoco se estaba asegurando el dolo ni la culpa grave de ninguna de las partes del Contrato, y los referidos sucesos inciertos no eran actos potestativos de ninguna de ellas.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 133 En estas circunstancias, no es dable afirmar que fueran actos inasegurables, independientemente de que en las condiciones particulares de los contratos de seguro que se tomaran sobre ellos se establecieran o no condiciones específicas encaminadas a reglar la demostración que del siniestro debía hacerse para que fuera indemnizable, y tampoco se ve que, en general, los siniestros deban ser o no inexplicables para efectos de considerarse objeto de cobertura en un contrato de seguro.
Cosa distinta es la de analizar si los mencionados riesgos se encontraban o no cubiertos en las pólizas de daños que una y otra parte tuvieran suscritas para proteger sus bienes –o los que administraban-, cuestión que escapa al ámbito de pronunciamiento de esta decisión arbitral, en la que el tema se aborda únicamente desde la perspectiva y con el alcance del ámbito propuesto en la reforma de la demanda, circunscrito a la supuesta desatención de BAVARIA, en punto a deberes secundarios de conducta propios de la buena fe contractual al no formular reclamación contra sus propias pólizas, acerca de lo cual ya hizo el Tribunal el análisis pertinente, con advertencia de la desestimación de las pretensiones correspondientes, razón suficiente para desestimar la excepción bajo examen. 7.2.
Las excepciones propuestas por CCL frente a la demanda de reconvención • Invoca CCL, con algún enfoque de concatenación argumentativa, las excepciones de mérito que denominó “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, “NULIDAD ABSOLUTA PARCIAL” y “NULIDAD RELATIVA PARCIAL”. Afirma la convocante que no es cierto que CCL debiera asumir los faltantes que según BAVARIA originan la emisión de la factura cuyo cobro se pretende, en la medida en que no existieron; acepta que BAVARIA había presentado el documento que ella calificó como una factura, indicando que fue rechazada en forma justificada, el 9 de septiembre de 2009, mediante escrito en el que se explicaron las razones de ello.
CCL sostiene que no debe a BAVARIA suma alguna de dinero por ningún concepto, menos por concepto de una mora que no cumpliría con los requisitos establecidos en el artículo 1608 del Código Civil para que el deudor esté en tal situación jurídica. Para la convocante, en alusión a la alegada “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, los envases y canastas que la convocada le pretende cobrar “son el resultado de las deficiencias del sistema mediante el cual Bavaria establece las sumas a descontar o cobrar a CCL por faltantes de producto terminado, envases y canastas”; a lo que agrega, bajo el rótulo de “NULIDAD ABSOLUTA PARCIAL”, que “En atención a la forma en que está planteada la demanda de reconvención, es claro que Bavaria entiende el contrato en una forma que es claramente abusiva y, por consiguiente, el Tribunal deberá declarar la nulidad absoluta de estas cláusulas” –sin especificar cuáles-; para rematar indicando, ya en lo que presenta como “NULIDAD RELATIVA PARCIAL”, sin más desarrollos, Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 134 que “Aún si no se entendiera que la cláusula respectiva es ilegal por constituirse en una cláusula abusiva, es claro que el entendimiento de CCL de la cláusula difiere de la interpretación que Bavaria propone para la misma (Y)”.
Estima el Tribunal, sobre el planteamiento así estructurado, que como quiera que el excepcionante se convierte en “actor” respecto de sus aspiraciones defensivas, le incumbe probar el fundamento fáctico de las mismas. En el caso en cuestión, se echa de menos la indicación y desarrollo de los hechos específicos que sirven de soporte para afirmar que se está en presencia de estipulaciones viciadas95, así sea parcialmente, de nulidad absoluta o relativa, vicisitudes éstas del Contrato que son concomitantes a su celebración y que se configuran con base en causales expresas de ley, que la reconvenida no enuncia ni concreta.
En ese orden de ideas, y habida cuenta de que el Tribunal no encuentra en el Contrato la existencia de vicio alguno constitutivo de nulidad absoluta, pues no aparece que se haya omitido ninguna formalidad que requiriera en razón a su naturaleza, ni se incurrió en objeto o causa ilícita, no cabe declaración en ese sentido, como tampoco se le probó la existencia de un vicio de anulabilidad o nulidad relativa en función de algunas de las causales legales que la acarrean.
Advierte el Tribunal que controversias asociadas a la diferencia de interpretación de las partes respecto de algún contenido contractual son, al menos como principio general, de naturaleza distinta a la que es propia de los debates de validez o nulidad de lo pactado. Por lo dicho, en lo referente a las nulidades invocadas -absoluta y relativa-, la excepción del demandado en reconvención no ha de prosperar, y así se declarará. En lo relativo a la “inexistencia de la obligación”, observa el Tribunal que lo alegado, en rigor, constituye la oposición de CCL a las pretensiones incoadas en la demanda de reconvención, las cuales, conforme al examen efectuado por el Tribunal en acápites precedentes, no tienen vocación de prosperidad por no concurrir los requisitos sustanciales exigidos para el efecto.
Ante esta situación, siguiendo las pautas de estirpe procesal anunciadas al comienzo del análisis de los medios defensivos propuestos, la negación de la pretensión, por falta de requisitos sustanciales para su prosperidad, hace innecesario el pronunciamiento asociado a las excepciones propuestas; bajo esta consideración, la aquí considerada se desestimará.
8. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LAS OBJECIONES PLANTEADAS RESPECTO DE LOS DICTÁMENES PERICIALES El dictamen pericial contable, rendido por Horacio Ayala Vela, fue objetado por CCL; la experticia en sistemas, presentada por Milton Quiroga, fue objetada por BAVARIA. En estas condiciones, el Tribunal comenzará por recordar algunas referencias teóricas sobre los parámetros que deben guiar 95 En la formulación de las excepciones no se individualizan las cláusulas supuestamente nulas.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 135 la actividad del juzgador en esta materia, para luego referirse, concretamente, a cada una de las objeciones formuladas. 8.1. Consideraciones generales De acuerdo con el numeral 4 del artículo 238 del C.P.C., procede la objeción “por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.
El concepto central en materia de objeción del dictamen pericial lo constituye, entonces, la noción de “error grave”, que pese a no ser un término legalmente definido sino apenas enunciado, sí ha sido objeto de profundización por la jurisprudencia, de la cual ha sido reconocida y reiterada la decisión del 8 de septiembre de 1993 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil), según la cual “(Y) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritosY’ (Gaceta Judicial, T. LII, pág.306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘Yes el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (Y)’”96.
El “error” debe entenderse, se ha dicho tradicionalmente, como una falsa percepción de la realidad, la cual, en materia de un peritazgo contable, debe predicarse únicamente en relación con los llamados errores de hecho (facti), porque los de derecho (juris) escapan a la esencia misma de la prueba pericial. En ese orden de ideas, el error del perito debe consistir en basar su dictamen en circunstancias de hecho que no existen en realidad, o que siendo reales, se utilicen como fundamento de conclusiones equivocadas.
Pero además, no se debe perder de vista que no cualquier error debe considerarse como grave, sino que para que pueda dársele ese calificativo es menester que presente adecuada entidad, con incidencia de manera significativa en el resultado final de la experticia. Entonces, queda por fuera del ámbito de la objeción la sola inconformidad de una de las partes con los resultados de la prueba, soportada en probables procesos intelectivos diferentes a los que aplicó el perito, pero sin demostrar incoherencia o equivocación superlativa respecto a las observaciones hechas por el experto, en comparación con la realidad.
Remitiendo a pronunciamientos antecedentes, anotó la Corte Suprema de Justicia: 96 GACETA JUDICIAL. T. CCXXV (Primera Parte). No. 2464. Pág. 455. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 136 “En tiempos recientes, la Sala, evocando jurisprudencia anterior, señaló: ‘De conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes en ejercicio del derecho de contradicción del dictamen pericial, podrán objetarlo por error grave, dentro de la oportunidad legal, precisando, singularizando e individualizando con exactitud, el yerro, su gravedad e incidencia en las conclusiones y las pruebas pertinentes a su demostración en defecto de su ostensibilidad. ‘El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia. ‘Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas’, que ‘( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )’ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993.
Expediente 3446). ‘En sentido análogo, los asuntos estricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‘puro derecho’ sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993, exp. 3446), en tanto ‘la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo’ (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación de todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión’.
(cas. civ, sentencia sustitutiva de 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999- 02191-01)”97. 97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de octubre de 2011, Exp.: 11001-3103-032-2001-00847-01. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 137 Añade el Tribunal a la caracterización del error grave hecha por la jurisprudencia, la mención esencial en cuanto a que el mismo, naturalmente, debe aparecer demostrado, de manera que cuando se alega, por ejemplo, que no hay correspondencia entre las observaciones del perito y la realidad, le corresponde al objetante probar dicha afirmación; no basta la sola enunciación de que la verdadera condición del objeto analizado podría, en un plano hipotético, ser distinta a la verificada en el dictamen.
Para ello, debe valerse de los medios probatorios pertinentes, si es que la sola argumentación no hace evidente la tergiversación de la verdad en la experticia. 8.2. La objeción formulada por CCL respecto del dictamen pericial contable En memorial que obra a folios 359 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1, el apoderado de CCL presentó objeción por error grave al dictamen rendido por el perito Horacio Ayala, escrito en el que, en once acápites, relaciona las equivocaciones en las que, según su criterio, el experto incurrió. La convocada, a su vez, replica que lo que ocurre en realidad no es que haya un error grave, sino que lo que se le enrostra al perito es que no efectuó los cálculos conforme a los deseos de CCL, y que lo que realmente quiere la convocante es que un nuevo perito responda las cuestiones dejadas de absolver o absueltas de manera incompleta por el perito.
El Tribunal, a petición de la convocante, decretó un nuevo peritazgo, esta vez a cargo del contador Samuel Alberto Mantilla Blanco, que fue objeto de la debida contradicción; ahora procede a decidir sobre la objeción, analizando, por la naturaleza de los reparos formulados, los dos pronunciamientos técnicos de manera conjunta. El Tribunal empieza por advertir que el nuevo perito, al rendir su dictamen, comienza por afirmar que la manera distinta como BAVARIA y CCL manejan su contabilidad “no permite tener claridad plena sobre el objeto del análisis que se me encomendó, esto es si hay o no error grave en el peritaje contable presentado por el Doctor Horacio Ayala”.
Por lo demás, el experto se pronuncia de manera expresa sobre los temas puntuales materia de la objeción indicando, en relación con algunos de ellos, que no constituyen error grave, y en otros, complementando la información contenida en el dictamen rendido por Horacio Ayala. Advierte el Tribunal, examinado el contenido del segundo dictamen, que no existe demostración de error grave en lo referente a las objeciones planteadas por CCL en los siguientes acápites del escrito pertinente: “2.
De la razonabilidad de los registros de CCL en cuentas por cobrar $5.372’414.491”; “3.Cálculo sobre impuesto sobre ventas y consumo”; “4. Liquidación de intereses”; “5. La realidad de las cifras de facturación”; “6. Respuesta a aclaración de Bavaria incorporada en la Pág.6 de la aclaración al dictamen pericial”; “8. Cálculo de descuentos facturados por Bavaria”;
“9. Sumas pendientes de pago a CCL”; “10. Cuadro de relación de pagos de Bavaria a CCL”; y “11. Cuadro de liquidación de intereses”. Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 138 En relación con el punto No. 1, asociado a las cifras de descuentos vinculados al CD de Montería, el perito Mantilla dice que sí era posible realizar los cálculos que echa de menos CCL, y los efectúa el mismo, de manera que estaría disponible la información si el Tribunal encontrara pertinente tenerla en cuenta.
En cuanto a la objeción marcada con el No. 7, se le endilga al perito Ayala haber interpretado el Contrato en el sentido de que BAVARIA estaba autorizada para efectuar los descuentos, siendo que éste es un juicio de valor que le está reservado al Tribunal. El segundo experto, al analizar la objeción, advierte que “el único que tiene potestad para definir la interpretación del contrato es el tribunal (Y)”.
Sobre este particular hay que decir que en el cuestionario presentado por BAVARIA se le solicitaba al experto “establecer si las deducciones hechas por BAVARIA coincidían o no con lo pactado en el contrato”, lo cual necesariamente implicaba una revisión del tenor del mismo, labor que debía realizarse, conforme indicó el Tribunal al decretar la prueba, circunscribiéndose a la perspectiva técnica de su pronunciamiento, absteniéndose de emitir juicios sobre la interpretación sobre temas jurídicos.
El experto, previa advertencia de que “en mi condición de perito me limito a relacionar los apartes del contrato donde se consagran tales descuentos, sin tratar de interpretarlos, en la medida en que dicha labor corresponde en forma exclusiva a los señores árbitros”, textualmente se limita a decir que el Contrato “autoriza deducir las sumas debidas al operador por la prestación de servicios, el valor comercial de ‘Y las averías, pérdidas y/o faltantes de productos y empaques (Y)’”, lo cual, en términos literales, es cierto.
En consecuencia, con base en las apreciaciones indicadas, el Tribunal encuentra no probada la objeción por error grave que se formuló respecto del dictamen rendido por el perito Horacio Ayala. 8.3. La objeción formulada por BAVARIA respecto del dictamen pericial en sistemas Mediante memorial que obra a folios 408 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1, el apoderado de BAVARIA presentó objeción por error grave al dictamen rendido por el ingeniero Milton Quiroga.
Tres son los errores graves que se le endilgan al peritaje, así: (i) una aparente contradicción en que incurre el perito, al afirmar primero, en el peritazgo original, que CCL nunca entregó la información sobre los usuarios de ella que tuvieron acceso al sistema SAP, y posteriormente, en la aclaración y complementación que le fuera solicitada hizo referencia a una lista que le fuera enviada por la señora Nadia Olea, funcionaria de CCL, a dos días del vencimiento del término señalado para rendir el dictamen y que el experto supuso que hacía referencia exclusivamente a funcionarios de CCL;
(ii) la utilización de datos equivocados, en la medida en que, por su desconocimiento del sistema SAP, usó mal la lista de roles y usuarios, incluyendo usuarios que no era posible que existieran en el sistema pues es requisito del mismo que sus usuarios tengan al menos ocho caracteres; (iii) haber realizado unas listas de roles e incluido en ellas algunos que no tienen acceso al centro de distribución objeto del litigio, pues de conformidad con el Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 139 sistema SAP, “los roles de distribución se encuentran derivados por centro de manera que los funcionarios de un centro no pueden manipular los inventarios de otro”.
Con su alegato de conclusión presentó BAVARIA un concepto elaborado por la ingeniera Yulieth Angarita Claro, en el cual se hacen comentarios y análisis sobre el dictamen del ingeniero Quiroga. El Tribunal lo ha examinado, pero por supuesto se limita a apreciarlo conforme a la naturaleza de la actuación en que se presenta, y particularmente en lo que tiene que ver con los tres errores graves que se le endilgan al dictamen originalmente decretado dentro del proceso.
A su vez, el apoderado de CCL replica en el sentido de que el perito contestó simplemente lo que se le pidió, y que los defectos que ahora le atribuye BAVARIA son el resultado de no haberle suministrado la información que ahora echa de menos para atribuirle los errores que le achaca. En el trámite de la objeción, el Tribunal ordenó un nuevo dictamen, designando para el efecto a la ingeniera María Esther Ordóñez, cuya opinión fue también objeto de aclaraciones y complementaciones, con base en todo lo cual el Tribunal procede a pronunciarse sobre la objeción por error grave aquí planteada.
En relación con el punto de averiguar por los usuarios que realizaron movimientos en los distintos Centros de Distribución administrados por el Operador Logístico, el Tribunal encuentra que el perito emitió su dictamen con base en la información que le fue suministrada, con limitaciones y dificultades de distinta naturaleza que ya tuvo ocasión el Tribunal de valorar, provenientes de ambas partes, contexto en el cual es imperativo entender que no existe el error grave que se le atribuye al perito.
En punto de la utilización de datos equivocados en materia de inclusión de usuarios teniendo en cuenta que el sistema SAP de BAVARIA no permite la inclusión de nombres que contengan menos de ocho caracteres, la perito María Esther Ordóñez fue categórica al afirmar que “Definitivamente SI es posible, en una instalación SAP ECC 6.0., definir identificaciones de usuario con menos de ocho (8) caracteres”; y aunque en una comunicación recibida por ella el 27 de junio de 2012 BAVARIA le informa que “el procedimiento de usuarios SAP para Bavaria S.A. define el estándar de longitud para el nombre de Usuarios en 8 caracteresY”, termina su informe sobre el punto manifestando que “En consecuencia, y ya que no existe un mecanismo tecnológico provisto por la versión SAP instalada en Bavaria S.A. que restrinja la creación de usuarios con menos de ocho (8) caracteres, la perito ratifica que dicha creación es posible”98.
Frente al tercer yerro que se le atribuye al dictamen, y que se fundamenta en la imposibilidad de los funcionarios de un determinado CD para manipular los datos de inventarios de otros CD, la acusación también queda desvirtuada en el dictamen practicado por la ingeniera María Esther Ordóñez, quien es categórica al afirmar, en el contexto que menciona para el efecto, que “SI es posible que los usuarios vinculados con un centro de distribución modifiquen 98 Páginas 1 y 2 del pronunciamiento inicial de la ingeniera Ordóñez.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 140 los inventarios de otro, dependiendo de los perfiles a los que estén asociados y los permisos asignados a cada perfil, lo cual depende de la configuración particular de cada instalación de SAP”99.
Y más adelante agrega que “En opinión de la perito, y con base en los resultados del análisis de la información reportada por Bavaria, SI existen roles definidos en la configuración de SAP de dicha entidad que permiten que los usuarios que tengan asignados esos roles, modifiquen los inventarios de varios centros de distribución. Los roles identificados son los siguientes: [Y]”100.
Dichas afirmaciones se reiteran en el escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen101. Con base en lo anterior, el Tribunal no encuentra próspera la objeción por error grave que se le endilga al dictamen rendido por el perito Milton Quiroga. CAPÍTULO III: COSTAS Como surge de lo expuesto, la demanda principal prosperará solo parcialmente, y habrá de ser denegada la demanda de reconvención. Adicionalmente, el Tribunal encuentra que, en últimas, uno y otro libelo versan sobre los ajustes de cuentas derivados del Contrato de Operación Logística No. 2008-01099 y, por lo tanto, el conjunto de la decisión –demanda principal y de reconvención- es producto de tal ajuste.
Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”, el Tribunal hará una condena en costas parcial, en la siguiente proporción: BAVARIA en el 60% de las costas, y CCL en el 40% restante.
En consecuencia, teniendo en cuenta que CCL asumió el 50% de los costos del Tribunal, la convocada deberá rembolsarle el 10 % de las sumas por gastos y honorarios de este proceso, valor que asciende a $68.500.000; rembolsarle el 10 % de los honorarios que pagó al perito contable, valor que asciende a $1.500.000; rembolsarle el 10 % de los gastos del dictamen contable, valor que asciende a $927.129,75; rembolsarle el 10% de los honorarios que pagó al perito de sistemas, valor que asciende a $750.000; rembolsarle el 10% de los gastos del dictamen en sistemas, valor que asciende a $250.000; rembolsarle el 10% de los honorarios que pagó al segundo perito de sistemas, valor que asciende a $1.500.000; rembolsarle el 10% de los gastos del segundo dictamen en sistemas, valor que asciende a $600.000; y asumir el 10 % de las agencias en derecho que el Tribunal, utilizando la usada referencia al valor de los honorarios fijados en el proceso para un árbitro, establece en la suma de $16.000.000.
Los gastos del dictamen contable decretado como prueba de la objeción será asumido por la objetante –CCL-, en la medida en que aquellas no prosperaron, a diferencia del segundo dictamen en sistemas, porque involucró, como componente principal, pronunciamiento sobre puntos dispuestos de oficio por el Tribunal. 99 Página 3 del pronunciamiento inicial. 100 Ibídem página 4. 101 Página 1 del mencionado escrito.
Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 141 En consecuencia, BAVARIA deberá pagar a CCL, por concepto de costas, la suma de noventa millones veintisiete mil ciento veintinueve pesos con setenta y cinco centavos ($90.027.129,75).
Los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción, salvo que, para ese momento, la convocada haya efectuado y acreditado ante el Tribunal el pago de las condenas, caso en el cual tales excedentes serán entregados en su integridad a esta última.
CAPÍTULO IV: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., como parte convocante y demandante inicial, y BAVARIA S.A., como parte convocada y reconviniente, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE I. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL, INSTAURADA POR CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. –CCL-, Y CON LAS EXCEPCIONES POR ELLA FORMULADAS: 1.
En relación con el “primer grupo de pretensiones principales”, “relativas al pago de la tarifa básica”, declarar que BAVARIA S.A. está obligada a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., el valor íntegro correspondiente a la tarifa pactada en el Contrato de Operación Logística No. 2008-0199 como contraprestación por los servicios prestados, correspondientes a las facturas a las que se refiere el Hecho 1.2 de la demanda (pretensión primera), y como consecuencia de la declaración anterior, condenar a BAVARIA S.A. a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. la suma de cuatro mil cuatrocientos nueve millones seiscientos veintinueve mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($4.409.629.958) moneda legal (pretensión segunda), conforme a lo indicado en la parte motiva.
Este valor, con la corrección monetaria que se reconoce y liquida según lo indicado en la parte motiva, asciende a la suma de cuatro mil ochocientos seis millones setecientos noventa y ocho mil doscientos cuarenta y siete pesos ($4.806.798.247) moneda legal. 2. Negar el “segundo grupo de pretensiones principales”, “relativas al pago de los costos adicionales”, y el “tercer grupo de pretensiones principales”, Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 142 “relativas al pago del ajuste por revisión de volúmenes”, conforme a lo indicado en la parte motiva. 3.
En relación con las “pretensiones principales comunes a cada una de las pretensiones principales anteriores”, disponer que el pago de la condena impuesta en el anterior ordinal 1. deberá hacerlo BAVARIA S.A. a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, vencido el cual se causarán y deberán intereses moratorios comerciales a la máxima tasa legal permitida (pretensiones segunda y tercera).
Negar las pretensiones primera y quinta de este grupo de pretensiones principales comunes, conforme a lo indicado en la parte motiva. Sobre costas (pretensión cuarta), se hará pronunciamiento separado. 4. Negar el “primer grupo de pretensiones subsidiarias al primer grupo de pretensiones principales”, “relativas a las pérdidas de inventario, envases y canastas alegadas por Bavaria S.A.”, conforme a lo indicado en la parte motiva. 5.
Desestimar todas las excepciones formuladas por CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. respecto de la demanda de reconvención instaurada por BAVARIA S.A., conforme a lo indicado en la parte motiva. II. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, INSTAURADA POR BAVARIA S.A., Y CON LAS EXCEPCIONES POR ELLA FORMULADAS: 1.
Negar las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda de reconvención, conforme a lo indicado en la parte motiva. Sobre costas (pretensión cuarta), se hará pronunciamiento separado. 2. Desestimar todas las excepciones formuladas por BAVARIA S.A. respecto de la demanda principal –incluida su reforma- instaurada por CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., conforme a lo indicado en la parte motiva.
III. EN RELACIÓN CON OTRAS MATERIAS OBJETO DE DECISIÓN: 1. Condenar a BAVARIA S.A. a pagar a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A., la suma de noventa millones veintisiete mil ciento veintinueve pesos con setenta y cinco centavos ($90.027.129,75) moneda legal, por concepto de costas –incluidas las agencias en derecho-, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva. 2.
Declarar no probadas las objeciones planteadas por CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA S.A. respecto del dictamen pericial contable rendido por el experto Horacio Ayala Vela. 3. Declarar no probadas las objeciones planteadas por BAVARIA S.A. respecto del dictamen pericial en sistemas rendido por el experto Milton Tribunal de Arbitramento Corporación Colombiana de Logística S.A..contraBavaria S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 143 Quiroga. 4.
En firme este Laudo, protocolícese el expediente por el Presidente del Tribunal en una Notaría de la ciudad de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
Si resultare mayor, se devolverá lo correspondiente. 5. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.). Notifíquese y cúmplase, CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS Árbitro Presidente JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ Árbitro JORGE PINZÓN SÁNCHEZ Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario