TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CHANGE, CONSULTING GROUP S.A.S. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. CONTRA OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTORA EMMA LTDA. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
El Tribunal de arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias ~ntre CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. y CONSTRUCTORA VIALP A S.A., como parte convocante, y OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTORA EMMA LTDA., como parte convocada, profiere el laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda.
CAPÍTULO! ANTECEDENTES l. Partes y representantes La parte convocante está conformada por: CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente para fines judiciales por Carlos Eduardo Gómez V ásquez, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
CONSTRUCTORA VIALP A S.A., persona jurídica debidamente constituida de acuerdo con las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, quien constituyó una sucursal en Colombia según consta en la Escritura Publica No. 2392 de 5 de octubre de 2007 de la Notaría 41 del Círculo de Bogotá D.C., representada legalmente para fines judiciales por Carlos Eduardo Gómez V ásquez, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, sociedad que está representada judicialmente CENTRO DE ARBITRAlE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --1/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS -------------·---------------------------------------------- en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
La parte convocada está conformada por: OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por Julio Hernán Espinel Martínez, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
KMA CONSTRUCCIONES S.,A., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente para efectos judiciales y administrativos por Hernán Daría S'antana Ferrin, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
CONSTRUCTORA EMMA LTDA., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por Salomón Amín Díaz, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por est.e Tribunal. 2.
El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra· incluido en la Cláusula Séptima del Acta de Cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato de Transacción de fecha 5 de abril de 201 O que modificó la Cláusula Octava del Contrato de Transacción con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión y el Contrato de Sociedad suscrito entre las mismas para la conformación de la Autopistas del Sol S.A. de fecha ·20 de marzo de 2010, obrante en los folios 228 a 229 y 176 a 194 del Cuaderno de Pruebas No. 2, que es del siguiente tenor: "SÉPTIMO: Las Partes acuerdan modificar la cláusula 8 del contrato de transacción suscrito el veinte (20) de marzo de 201 O, la cual · quedara así: "CLAUSULA 8: MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Si surgiere alguna diferencia, disputa o controversia entre las partes en razón o con ocasión de la interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación del presente contrato, las partes buscarán de buena fe un arreglo directo antes de acudir al trámite arbitral aquí previsto.
En consecuencia, cualquiera de las partes notificará a la otra la existencia de la diferencia e invitará a un arreglo directo. Esta etapa CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --2/74-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE CHANGE CONSUL TlNG GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS de arreglo directo culminará a los treinta (30) días siguientes a la fecha de la iniciación de esta forma de resolver las controversias.
Si no hubiere arreglo entre las partes, la diferencia, disputa o controversia correspondiente será sometida a la decisión definitiva y vinculante de un Tribunal de Arbitramento que se integrara así: 1) Si la cuantía de la disputa o controversia es igual o superior a mil (1000) salaries mínimos legales mensuales vigentes, el tribunal estará integrado por tres árbitros; 2) Si es inferior a la cuantía arriba indicada, se acudirá a un solo árbitro.
Los árbitros serán designados así: La selección de los árbitros se hará de mutuo acuerdo entre las partes, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Si las partes no llegan a un acuerdo en relación con la designación de los árbitros o alguna de las partes no comparece a realizar la designación de los árbitros de mutuo acuerdo, el árbitro o los árbitros, según el caso, serán designados por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista integrada de la siguiente forma: 1.
Cada una de las partes elaborará una lista de 6 nombres de · abogados con experiencia en por lo menos tres arbitrajes. 2. Se realizará una reunión en la que las partes presenten las listas. Las partes tienen derecho a solicitar que se cambien máximo 2 nombres de la lista del otro. 3. Una vez integrada la lista de 6 nombres por cada una de las partes, si coincide algún o algunos nombres, se entenderá que de inmediato ha sido designado como árbitro. 4.
Los árbitros restantes serán designados libremente por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá con base en la lista elaborada por las partes." 3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa inicial del proceso 3.1. El día 11 de marzo de 2015 fue radicada por CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO la demanda arbitral que convoca a tribunal de arbitramento con fundamento en la cláusula arbitral mencionada en el titulo anterior. 1 3.2.
El 24 de marzo de 2015 fue iniciada la audiencia de designación de árbitros que se suspendió en dos oportunidades 2 y reanudó el 11 de mayo de 2015, culminando con el nombramiento de común acuerdo de los abogados HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, JUAN CARLOS HENAO PÉREZ y LUIS I Cuaderno Principal No. 1 folios 1 a 53. 2 Cuaderno Principal No. 2 folio 53 y Cuaderno Principal No. 2 folios 74 a
76. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --3/74-- TRIBUNAL DE ARBllRAMENTO DE CHANGE CONSUL TlNG GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS HERNANDO PARRA NIET0 3, quienes aceptaron en la oportunidad debida y suministraron el correspondiente deber de información. 4 3.3. La audiencia de instalación del Tribunal de arbitramento se celebró el día 13 de julio de 2015 en la que se declaró instalado, se definieron las normas de procedimiento a aplicar, designó secretario ad-hoc para la audiencia así como el secretario del tribunal.
Igualmente, se ftjó el lugar de funcionamiento y secretaria en la Cámara de Comercio de Bogotá, reconoció personería a los abogados de ambas partes, autorizó la utilización de medios electrónicos para presentación y trámite de los escritos, se definieron los horarios para radicación de documentos y cómputo de términos y se profirió auto admisorio de la demanda disponiendo su traslado por el término de veinte (20) días 5, el que en esa misma fecha se notificó. 3.4.
Con relación a las normas de procedimiento aplicables al proceso arbitral, el Tribunal de arbitramento decidió que "La normativa procesal que se aplicará a este trámite arbitral, además de lo establecido en la Ley 1563 de 2012, será el. Código de Procedimiento Civil, en tanto corresponda. En lo que respecta a los honorarios y gastos, de conforrr,.idad con el pacto arbitral invocado, el Tribunal estará sujeto a lo dispuesto por el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en lo se refiere a la causación de los mismos se aplicara lo dispuesto por el estatuto arbitral (Ley 1563 de 2012)." 6 3.5.
El 27 de julio de 2015 tomó posesión el abogado JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC como Secretario del Tribunal ante el Presidente del Tribunal7 luego de haber aceptado dentro del término la designación por el tribunal y suministrado el correspondiente deber de información 8. 3.6. El 11 de agosto de 2015 fue radicado en tiempo por OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS el escrito de contestación de la demanda donde también se objetó el juramento estimatorio 9 • Luego de haberse surtido los correspondientes traslados, el 26 de agosto de 2015 fue radicado en tiempo por CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO escrito en el que se pronuncia sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda 10 y sobre la objeción a la estimación del juramento estimatorio ll. 3 Cuaderno Principal No. 2 folio 85. 4 Cuaderno Principal No. 2 folios 106 a 116. 5 Cuaderno Principal No. 2 folios 232 a 235.. 6 Cuaderno Principal No. 2 folios 233. 7 Cuaderno Principal No. 2 folio 248. 8 Cuaderno Principal No. 2 folio 242. 9 Cuaderno Principal No. 2 folios 249 a 296. 1° Cuaderno Principal No. 2 folios 300 a 304. 11 Cuaderno Principal No. 2 folios 305 a 306.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --4/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 3. 7. Previo al inicio de la audiencia de conciliación y de fijación de honorarios y gastos del tribunal programada luego de un cambio de fecha solicitado por la parte convocante 12, CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO radicó escrito de reforma a la demanda 13 y en audiencia del 7 de octubre de 2015 se. admitió la reforma a la demanda disponiendo su traslado por el término de diez (10) días e igualmente se declaró agotada y fracasada la etapa de conciliación y a continuación se decretó la fijación de las sumas por gastos y honorarios del Tribunal 14• 3.8.
El 22 de octubre de 2015 fue radicado en tiempo por OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS el escrito de contestación de la reforma a la demanda donde también se objetó el juramento estimatorio 15• Luego de haberse surtido el correspondiente traslado, el 1 O de noviembre de 2015 fue radicado en tiempo por CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO escrito en el que se pronuncia sobre las excepciones propuestas en la contestación de la reforma a la demanda 16 y sobre la objeción a la estimación del juramento estimatorio 17• 3.9.
Los días 21 y 26 de octubre de 2015 fueron entregados dos cheques dentro de los términos legales para el pago de los gastos y honorarios del Tribunal por CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO consignando lo correspondiente para ambas partes. 18 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. La primera audiencia de trámite se celebró el 24 de noviembre de 2015 19, en ella se reiteró la competencia del Tribunal, se decretaron a continuación las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, su reforma, sus contestaciones y en los escritos que descorrió el traslado de las excepciones de mérito, además se decretaron de oficio unas y se negó otra. 4.2.
En la primera audiencia de trámite se ordenó tener como prueba documental, con el valor legal que en derecho corresponde, todos los documentos aportados y enunciados en la demanda, en su reforma, en el pronunciamiento de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, en el pronunciamiento de las excepciones propuestas en la contestación de la reforma a la demanda y en la contestación de la reforma a la demanda.
De igual forma, en oportunidad posterior, fueron incorporados en el expediente los documentos aportados por MARÍA TERESA V ALENZUELA ACOSTA, MOISÉS LEÓN 12 Cuaderno Principal No. 2 folios 310. 13 Cuaderno Principal No. 2 folios 316 a 319. 14 Cuaderno Principal No. 3 folios 1 a 7. 15 Cuaderno Principal No. 3 folios 16 a 74. 16 Cuaderno Principal No. 3 folios 78 a 82. 17 Cuaderno Principal No. 3 folios 99 a 100. 18 Cuaderno Principal No. 3 folios 8 a 15. 19 Cuaderno Principal No. 3 folios 103 a 114.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --5/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS RUBINSTAIN LERNER y CARLOS EDUARDO GÓMEZ V ÁSQUEZ durante el transcurso de sus declaraciones y los relacionados con las respuestas a los oficios decretados por el Tribunal. 4.3.
En la primera audiencia de trámite se ordenó tener como experticia aportada por solicitud de CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO, con el valor legal que le resulte atribuible, el dictamen pericial rendido por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. firmado por el Gerente General MOISÉS LEÓN RUBINST AIN LERNER con sus anexos y el dictamen pericial rendido por los ingenieros JUAN DIEGO TIMÉNEZ LEÓN y JOSHUA JAMES GONZÁLEZ DÍAZ con sus anexos. 4.4.
En audiencia de 1 de diciembre de 2015 se recibieron los testimonios que se habían decretado previamente en el Auto No. 12. Fueron escuchados los testimonios de GERMÁN RIV ADENEIRA TÉLLEZ, CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS y JOSÉ FERNANDO BOTERO y se modificaron ciertas fechas de recepción de declaraciones 20• Las transcripciones de las declaraciones mencionadas se incorporaron en el expediente y se surtió el traslado de ley a las partes según lo previsto en el artículo 109 del C.P.C.21 4.5.
En audiencia de 2 de diciembre de 2015 se recibieron los testimonios que se habían decretado previamente en el Auto No. 12. Fueron escuchados los testimonios de HELENA MARGARITA CARDONA URIBE, MARÍA TERESA VALENZUELA ACOSTA y JORGE GALEANO POSADA y se modificaron ciertas fechas de recepción de declaraciones 22 • Las transcripciones de las declaraciones mencionadas se incorporaron en el expediente y se surtió el traslado de ley a las partes según lo previsto en el artículo 109 del C.P.C. 23 El 7 de diciembre de 2015 CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO radicó escrito en el que se pronuncia sobre el documento aportado por MARÍA TERESA V ALENZUELA ACOSTA durante su declaración. 24 · 4.6.-El 7 de diciembre de 2015 el apoderado de la parte CONVOCANTE solicitó la práctica de medidas cautelares 25.
El Tribunal a través de Auto No. 18 negó las medidas cautelares solicitadas, ante lo cual la parte CONVOCANTE interpuso recurso de reposición cuya sustentación fue grabada en las instalaciones de la sede del tribunal26. En Auto No. 19 de 14 de diciembre de 2015 el Tribunal resuelve el recurso de reposición interpuesto confirmando la decisión del Auto No. 1827• 2° Cuaderno Principal No. 3 folios 152 a 157. 21 Cuaderno de Pruebas No. 8 folios 1 a 33. 22 Cuaderno Principal No. 3 folios 163 a 168. 23 Cuaderno de Pruebas No. 8 folios 34 a 61. 24 Cuaderno Principal No. 3 folios 177 a 178. 25 Cuaderno Principal No. 3 foliós 179 a 185. 26 Cuaderno Principal No. 3 folios 202 y 203. 27 Cuaderno Principal No. 3 folios 214 y 215.
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GONZÁLEZ DÍAZ de la Audiencia de que trata el inciso 5 del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y se modificaron ciertas fechas de recepción de declaraciones 28• Las transcripciones de las declaraciones mencionadas se incorporaron en el expediente y se surtió el traslado de ley a las partes según lo previsto en el artículo 109 del C.P.C.29 4.8.- En audiencia de 1 O de diciembre de 2015 se recibieron las declaraciones de parte que se habían decretado previamente en el Auto No. 12.
Fueron escuchados GIANNI MAURICIO P ALAZZESE FREDDI, representante legal de CONSTRUCTORA VIALPA S.A., y CARLOS EDUARDO GÓMEZ VÁSQUEZ, representante legal de CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S., y se modificaron ciertas fechas de recepción de declaraciones 3°. Las transcripciones de las declaraciones mencionadas se incorporaron en el expediente y se surtió el traslado de ley a las partes según lo previsto en el artículo 109 del C.P.C.31 El 15 de diciembre de 2015 OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS radicó escrito en el que se pronuncia sobre el documento aportado por CARLOS EDUARDO GÓMEZ V ÁSQUEZ durante su declaración. 32 4.9.- En audiencia de 1 O de diciembre de 2015 se inició la práctica de la exhibición de documentos que se habían decretado previamente en el Auto No.
12. CARLOS EDUARDO GÓMEZ V ÁSQUEZ, apoderado general de casa matriz de CONSTRUCTORA VIALP A S.A., presentó ante el Tribunal los documentos que habían sido requeridos para exhibición, mientras que la contraparte realizó un pronunciamiento al respecto. Luego de que el Tribunal se pronunciara acerca de los documentos a exhibir, se suspendió esta diligencia33• El 2 de febrero de 2016 se continuó con la diligencia trasladándose a las oficinas de CONSTRUCTORA VIALPA S.A. en compañía del perito contador público José Eduardo Antonio Jiménez Ramírez en donde se exhibieron los libros oficiales de contabilidad 34• 4.10.- En audie·ncia de 14 de diciembre de 2015 se recibió la declaración del perito MOISÉS LEÓN RUBINSTAIN LERNER en la Audiencia de que trata el inciso 5 del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y se modificaron ciertas fechas de recepción de declaraciones 35 • Las. transcripciones de las declaraciones mencionadas se incorporaron en el expediente y se surtió el traslado de ley a las partes según lo previsto en el artículo 109 del C.P.C.36 El 17 de diciembre de 2015 28 Cuaderno Principal No. 3 folios 186 a 189. 29 Cuaderno de Pruebas No. 8 folios 62 a 73. 3° Cuaderno Principal No. 3 folios 198 a 204. 31 Cuaderno de Pruebas No. 8 folios 74 a 97. 32 Cuaderno Principal No. 3 folios 221 y 222. 33 Cuaderno Principal No. 3 folios 201, 210 y 211. 34 Cuaderno Principal No. 3 folios 336 a 338. 35 Cuaderno Principal No. 3 folios 213 a 218. 36 Cuaderno de Pruebas No. 8 folios 98 a 120.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --7/74-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS radicó escrito en el que se pronuncia sobre el ·documento aportado por el perito MOISÉS LEÓN RUBINSTAIN LERNER durante su declaración.37 4.11.- En audiencia de 2 de febrero de 2016 se recibieron los testimonios que se habían decretado previamente en el Auto No. 12.
Fue escuchado el testimonio de ANDREA ATUESTA ORTIZ y se modificaron ciertas fechas de recepción de declaraciones. 38 Las transcripciones de las declaraciones mencionadas se incorporaron en el expediente y se surtió el traslado de ley a las partes según lo previsto en el artículo 109 del C.P.C. 39 El 4 de febrero de 2016 CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. radicó escrito en el que se pronuncia sobre el documento aportado por el apoderado de la parte convocada en la audiencia del 2 de febrero de 2016.4º 4.12.- Fue decretado de oficio por el Tribunal un dictamen pericial para que un experto contador público asistiera a la diligencia de exhibición de documentos y rindiera un dictamen pericial, designándose como perito contador publico a José Eduardo Antonio Jiménez Ramírez 41 • El perito designado aceptó en la oportunidad debida42 y tomó posesión de su cargo43. 4.13.- El 22 de febrero de 2016 fue presentado dentro del término el dictamen pericial rendido por José Eduardo Antonio Jiménez Ramírez decretado de oficio por el Tribunal44, corriéndose traslado a las partes de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1563 de 201245.
Durante el respectivo término de traslado ninguna de las partes realizó pronunciamiento alguno contra el dictamen pericial 46• 4.14.- En audiencia de 3 de marzo de 2016 practicado el testimonio de MARCELA MONROY TORRES. 47 La transcripción de la declaración se incorporó en el expediente y se surtió el traslado de ley a las partes. 48 En esta misma audiencia, el Tribunal en Auto No. 25 se abstuvo de hacer cualquier pronunciamiento sobre los documentos aportados por la parte convocada en la audiencia del 2 de febrero de 2016 y de los documentos aportados con el memorial del 15 de diciembre de 201549• 37 Cuaderno Principal No. 3 folio 323. 38 Cuaderno Principal No. 3 folios 329 a 338. 39 Cuaderno de Pruebas No. 8 folios 121 a 124. 4° Cuaderno Principal No. 3 folios 345 a 346. 41 Cuaderno Principal No. 3 folio 201. 42 Cuaderno Principal No. 3 folio 324. 43 Cuaderno Principal No. 3 folio 334. 44 Cuaderno Principal No. 3 folios 357 a 373. 45 Cuaderno Principal No. 3 folio 356. 46 Cuaderno Principal No. 3 folios 379 y 380. 47 Cuaderno Principal No. 3 folios 378 a 384. 48 Cuaderno de Pruebas No. 8 folios 463 a 475. 49 Cuaderno Principal No. 3 folio 380.
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En esta misma audiencia por medio de auto se fijó el día cinco (5) de mayo de 2016 como fecha para celebrar la audiencia de fallo. 54. 5. Término de duración del proceso. El término de duración del proceso, teniendo presente que las partes no realizaron indicación especial sobre este aspecto, por disposición del artículo 1 O y 11 de la Ley 1563 de 2012, es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, se computa a partir del día 24 de noviembre de 2015 (Cuaderno Principal No. 3 folios 103 a 114.) por lo que el vencimiento para proferir el laudo respectivo en principio sería el día 24 de mayo de 2016.
A dicho término, por mandato de la n:orma en mención, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, a saber: Providencia y Acta en Fechas que comprende la Días hábiles que que fueron decretadas suspensión del proceso fueron suspendidos AUTO No. 21 en Desde el día 18 de diciembre de 2015 hasta el día 1 de ACTA No. 13 de 14 de 29 febrero de 2016 ( ambas diciembre de 2015 fechas inclusive).
TOTAL 29 En consecuencia, al sumar los 29 días hábiles durante los cuales el proceso estuvq suspendido, el término para proferir el laudo en tiempo.se extiende hasta el 7 de julio de 2016. Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida. 5° Cuaderno Principal No. 3 folio 164. 51 Cuaderno Principal No. 3 folio 187. 52 Cuaderno Principal No. 3 folios 215 y 216. 53 Cuaderno Principal No. 3 folio 153. 54 Cuaderno Principal No. 3 folios 387 a 391.
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Que se declare que entre las sociedades OBRAS ESPECIALES. OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A., y · CONSTRUCTORA EMMA LTDA. (en adelante las "Usufructuarias") y las sociedades CONSTRUCTORA VIALPA S.A, y CHANGE CONSULTING GROUP S.A. (hoy CHANGE CONSULTING COLOMBIA S.A.S.) (en adelante "las Enajenantes") se celebró un negocio para la constitución del derecho real de usufructo y posterior enajenación de la nuda propiedad ( en adelante "el Negocio de Usufructo"), sobre las acciones que las Enajenantes tenían en AUTOPISTAS DEL SOL S.A. - en favor de las Usufructuarias (en adelante 'las Acciones"), tal y como fue estipulado en la Cláusula 2 del denominado Contrato de Transacción celebrado el 20 de marzo de 201 O entre CONSTRUCTORA VIALP A S.A., CONSTRUCTORA VIALPA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE CONSULTING GROUP S.A. (hoy CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A.S.) GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A., OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., CICON S.A. (hoy en día CICON S.A.S), KMA CONSTRUCCIONES S.A., CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., CONSTRUCTORA EMMA LTDA., _ TECNOCONSULTA S.A, (hoy en día TECNOCONSULTA S.A.S.), y AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en adelante el "contrato de Transacción"). 2.
Que se declare que para el 20 de marzo de 2010, fecha de suscripción del Contrato de. Transacción. las negociaciones entre ciertos accionistas de AUTOPISTAS DEL SOL S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO para la suscripción del Adicional No. 2 al Contrato de Concesión No. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --10/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 008 de 2007 "Ruta Caribe", suscrito el 29 de marzo de 2010 (en adelante el "Adicional No. 2"), estaban siendo adelantadas. 3.
Que se declare que las Usufructuarias, para efectos de la negociación, perfeccionamiento y ejecución del Negocio de Usufructo, incumplieron· el deber de informar a las Enajenantes el estado de las negociaciones del Adicional No. 2. 4. Que se declare que las Usufructuarias, para efectos de la negociación, perfeccionamiento y ejecución del Negocio de Usufructo, incumplieron los deberes de la buena fe y/o actuaron abusivamente al incurrir en acciones y/u omisiones deliberadas y engañosas tendientes a ocultar el estado, avance y perspectivas de las negociaciones del Adicional No. 2. 5.
Que se declare que las Usufructuarias, para efectos de la negociación, perfeccionamiento y ejecución del Negocio de usufructo incumplieron los deberes de la buena fe y/o actuaron abusivamente al incurrir en acciones y/u omisiones tendientes a constreñir a las Enajenantes a fin de facilitar la celebración del Negocio de Usufructo. 6.
Que se declare que como consecuencia de uno y/o varios de los incumplimientos arriba señalados y/o de las conductas abusivas mencionadas, el valor que se pactó y se pagó a las Enajenantes en el Negocio de Usufructo fue menor al que se hubiera pactado y pagado, de haberse tomado en consideración, entre otros, el incremento del ingreso esperado de la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en su calidad de Concesionaria del Contrato de Concesión No. 008 de 2007 "Ruta Caribe"), así como el aumento en el valor y la cantidad de obras a ejecutar, como efecto de la suscripción del Adicional No. 2, de manera que las sociedades Enajenantes sufrieron un perjuicio económico que se debe reparar integralmente. 7.
Que se condene a las Usufructuarias a pagar solidariamente, en favor de las Enajenantes, los perjuicios que resulten probados en el arbitraje, incluidos los impuestos a que hubiere lugar, en virtud del Negocio de Usufructo. 8. Que sobre los montos de las condenas anteriores, se ordene a las Usufructuarias pagar solidariamente a las Enajenantes la corrección monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo a la ley, hasta que se cancelen integralmente tales condenas. 9.
Que se condene a las Usufructuarias a pagar solidariamente, a favor de las Enajenantes, las costas y expensas del arbitraje, incluidas las agencias en derecho." 1.2 Hechos en que se sustenta la demanda reformada Las pretensiones formuladas por la parte CONVOCANTE en la demanda reformada están sustentadas en hechos de los que son de destacar, en este resumen · que por ley debe hacer el Tribunal, los siguientes: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --11/74-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS La demanda se refiere a que "el 22 de agosto de 2007, AUTOPISTAS DEL SOL · y el INCO suscribieron el Contrato de Concesión No. 008 de 2007 cuyo objeto fue la realización de "los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial 'RUTA CARIBE, del que se esperaba un ingreso de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS (COP$ 41.525.200.310,00), dado que el valor del contrato fue de DOSCIENTOS CU~NTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS (COPS 245.571.802.220,00), pero se previó la posibilidad de contratar obras adicionales de acuerdo con el desarrollo presentado por las inicialmente contratadas y las disponibilidades presupuestales." Se advierte en el hecho décimo de la demanda que: "10.
Desde inicios del 2008, tan solo algunos meses después de suscrito el Contrato de Concesión, se comenzó a discutir en el seno de la 'Junta Directiva la posibilidad de que el INCO autorizara una serie de obras adicionales y la activación parcial de algunos de los alcances progresivos del Contrato de Concesión. Dichas obras adicionales y la activación de algunos de los alcances progresivos hicieron parte del Adicional No. 1 al Contrato de Concesión. Estos temas fueron ampliamente discutidos en el seno de la Junta Directiva durante todo el proceso de negociación. Lo anterior se infiere de las numerosas referencias que respecto del Adicional No. 1 se hicieron en las reuniones de la Junta Directiva, las cuales quedaron consignadas en distintas actas.
Así las cosas, todos los accionistas de AUTOPISTAS DEL SOL estuvieron en. todo momento completamente informados acerca de las negociaciones del Adicional No. 1, su alcance y su posterior suscripción. Llama la atención ver como se discutió amplia y abiertamente el Adicional No. 1, frente al silencio absoluto que se guardó en el seno de la Junta Directiva respecto del Adicional No. 2, tema que se analizara más adelante (ver hechos 32 a 34).
Menciones sobre el Adicional No. 1 se pueden encontrar en las siguientes actas:" Se relacionan las diversas actas que conciernen con el denominado adicional 1 para advertir en el libelo que "Las mencionadas reuniones de Junta Directiva, transcurrieron en un lapso de más de 18 meses, tiempo durante el cual todos los accionistas estuvieron completamente informados y tuvieron la posibilidad de intervenir y opinar respecto de la suscripción del Adicional No. l." Destaca la demanda que las relaciones entre las dos partes fueron "siempre tensas" pero se rompieron al consignar la demanda en el hecho CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --12/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 22 que "A octubre de 2009, las relaciones entre el Grupo Vialpa, por un lado, y el Grupo Amín y OBRESCA, por el otro, se encontraban completamente rotas y el control de la Sociedad estaba por completo en manos de estos últimos.", lo que complementa lo indicado en el hecho 18 que, en lo pertinente, textualmente señala: "18.
Alrededor de la misma fecha en la que se rompieron las relaciones entre el Grupo Vialpa y OBRESCA, las siempre tensas pero hasta ese entonces llevaderas relaciones entre el Grupo Vialpa y el Grupo Amín, terminan de dañarse. Desde algún tiempo atrás, el Grupo Amín comenzó a ejecutar una estrategia tendiente a presionar y ahogar financieramente al Grupo Vialpa.
Para lograr tal propósito, el Grupo Amín retuvo una serie de anticipos y pagos al Grupo Vialpa, en su calidad de constructor, sin fundamento alguno. Supuestamente justificaban tales retenciones, entre otras, en el hecho de que el Grupo Amín pretendía que el Grupo Vialpa aplicara una norma técnica diferente a la prevista en el Contrato de Concesión, Aunado a lo anterior, llego un momento en el que representantes del Grupo Amín le prohibieron a Eduardo Gómez, líder del Grupo Vialpa, la participación en las reuniones de Junta Directiva.
Pese a que Eduardo Gómez advirtió al Grupo Amín de la flagrante ilegalidad de tal prohibición, decide tomar un paso al costado y no volver a las ·reuniones de Junta Directiva." Pone de presente la demanda que para la negociación del contrato de transacción: "19. La estrategia de presión del Grupo Amín se evidencia claramente en dos documentos enviados por AUTOPISTAS DEL SOL cerca de la negociación del Contrato de Transacción. Por una parte, el 2 de marzo de 201 O se envió una comunicación a los socios de AUTOPISTAS DEL SOL donde se les pide la consignación, antes del 8 de marzo de 201 O, de un aporte adicional de capital que, en el caso del Grupo Vialpa, ascendía a CUATRO · MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETENTA.
PESOS ($ 4,558,250,070). Es preciso aclarar que dicho aporte de capital debía hacerlo AUTOPISTAS DEL SOL directamente y no sus socios por mandato directo del Contrato de Concesión. Así mismo, es importante aclarar que el Grupo Vialpa no estaba en condiciones de hacer este aporte pues, a diferencia del resto de los socios, no le habían adjudicado obras adicionales por lo que no contaba, como los demás socios, con anticipos para realizar tales aportes de capital." "20.
De otra parte, el 18 de marzo de 2010, el doctor Jaime Lombana Villalba, reconocido penalista, envió una carta a Eduardo Gómez. En dicha carta, remitida tan solo horas antes de comenzar la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --13/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONS.UL TING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS negociación para el Contrato de Transacción suscrito el 20 de marzo de 2010, el Dr. Lombana, en su condición de apoderado especial de AUTOPISTAS DEL SOL, le solicitó a Eduardo Gómez que presentara un informe definitivo sobre el uso y destino de "los recursos entregados al Consorcio, La Cordialidad a título de anticipo", aclarando que de no recibir dicho informe en cinco días hábiles,.
"procederemos a tomar las medidas legales y contractuales correspondientes". Dicha advertencia, proveniente de uno de los penalistas más mediáticos del país, hech~ ad portas del inicio de la negociación del Contrato de Transacción, evidentemente estaba encaminada a ejercer aun mayor presión sobre el Grupo Vialpa para que vendiera sus acciones.
Esta carta es la continuación de otra comunicación identificada con el numero ASSA-SOL-065- 1 O, enviada · por Menzel Amín A vendaño, en nombre de AUTOPISTAS DEL SOL, a Eduardo Gómez el 23 de febrero de 2010, en la cual se solicita información sobre lo mismo.". "21.Después de que el Grupo Amín ejerciera presiones de todo tipo e incluso amenazara penalmente al Grupo Vialpa, el Grupo Amín redondeó su estrategia para sacar al Grupo Vialpa del Contrato de Concesión haciéndoles una oferta para comprar sus acciones en AUTOPISTAS DEL SOL.
La oferta de compra de las acciones venia atada a la modificación de las ofertas mercantiles que estaban siendo supuestamente incumplidas por el Grupo Vialpa, esto es, el Grupo Vialpa iba a poder seguir ejecutando las ofertas mercantiles siempre y cuando les vendieran sus acciones en AUTOPISTAS DEL SOL al Grupo Amín. Sobre este punto se volverá, en mayor detalle, más adelante (ver hecho 39).
Cabe precisar que, dada la prohibición de que los socios que aportaban experiencia no podían vender sus acciones en la Sociedad Concesionaria, contenida tanto en la licitación como en los estatutos, se hizo una cesión de usufructo de las acciones." Señala el libelo que: "24. Es dentro del anterior contexto que se lleva a cabo la negociación y suscripción del Adicional No. 2, todo lo cual se hizo, como se verá en mayor detalle, sin que el Grupo Vialpa tuviera conocimiento (ver hechos 25 y siguientes).
De igual manera, dentro de este contexto de ocultamiento de la información por parte del Grupo Amín al Grupo Vialpa, se adelantó la negociación y suscripción del Contrato de Transacción (ver hechos 35 y siguientes)." Esa falta de conocimiento de las demandantes de todo lo que concierne con el adicional 2 se concreta así en hechos posteriores: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --14/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS "32.
Todo el proceso de negociación, que se ha descrito en los anteriores hechos, sobre el Adicional No. 2 y su suscripción fue ocultado al Grupo Vialpa. Ni el Grupo Vialpa ni ninguno de sus representantes participaron o tuvieron conocimiento alguno sobre el Adicional No. 2, sus obras, su negociación, la posibilidad de su ejecución o su suscripción misma." "33.
Anteriormente, se explicó el proceso de negociación y suscripción del Adicional No. 1, así como la forma en que se manejó el tema en el seno de la Junta Directiva, esto es, con información permanente a todos los socios de AUTOPISTAS DEL SOL, quienes estuvieron en todo momento completamente informados del tema, e incluso, llegaron a participar directamente en el mismo (ver hecho 1 O).
Contrasta frontalmente con el anterior proceso, la forma como se manejó el Adicional No. 2 en el seno de la Junta Directiva de AUTOPISTAS DEL SOL toda vez que no es posible encontrar referencia alguna al Adicional No. 2 en dichas reuniones." Destaca la demanda que todo el proceso de negociación del adicional # 2 se adelantó en 26 días, todo lo cual provocó numerosas informaciones de prensa dando cuenta de la posible anomalía al señalar: "25.
El 29 de marzo de 201 O, tras un proceso de negociación y aprobación de tan solo 26 días, que los medios han calificado como "tramite exprés" o tramite "en tiempo record", se suscribió entre AUTOPISTAS DEL SOL y el INCO el Adicional No. 2 al Contrato de Concesión No. 008 de 2007, Proyecto Concesión Vial Ruta Caribe. El Adicional No. 2, que activó dos obras del Alcance Progresivo e incluyó diez obras adicionales, requirió una inversión adicional de la Nación de CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS ($426.498.803.315) y aumentó el ingreso esperado adicional del Concesionario en TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($356.638.018.754) para un ingreso esperado total de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL SESENTA Y CUATRO PESOS ($656.363.219.064)." ( ) "28.
Como era de esperarse, el inusual corto tiempo que tomó la aprobación del Adicional No. 2, así como el millonario aumento que produjo tanto de los aportes de la Nación como del ingreso del Concesionario, llamaron la atención de la prensa y de las autoridades. El primero en investigar estos temas fue El Tiempo que, a través de su Unidad Investigativa, publicó una nota en su CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --15/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS portal eltiempo.com, el 19 de mayo de 201 O, llamada "En tiempo record, Inco amplió millonarias conc"esiones viales".
El artículo, en el que también se hace _alusión a la adición de otro contrato de concesión diferente (Autopistas de la Sabana en el que el Grupo Amín y O BRESCA poseían cerca del 60% y el 30% de las acciones, respectivamente), destaca que AUTOPISTAS DEL SOL recibirá una adición por 675.000 millones y que, además del monto, hay otros factores que han llamado la atención resaltando "el corto lapso en que se aprobaron las adiciones" y "el hecho de que ambas dependen de vigencias futuras hasta el 2016 para su ejecución".
Agrega el artículo que, a partir de la fecha de la propuesta del Concesionario, "los seis trámites para su aprobación se hicieron de manera paralela y en tiempo record: 20 días". Finalmente, termina por afirmar que el entonces zar anticorrupción, Osear Ortiz, ordenó la revisión de los documentos que sustentan la adición." "29. Algunos meses después, el 8 de septiembre de 2010, la Revista Dinero publicó un artículo que llamó "Favoritismo en manejo de concesiones viales".
En dicho artículo, tras hacer el recuento del muy corto tiempo que tomó el proceso de aprobación del Adicional No. 2, asegura que "los concesionarios de la Ruta Caribe ( ) tuvieron acceso directo a la Casa de Nariño y consiguieron alii que el valor de sus contratos fueron adicionados en montos superiores a $1,5 billones (hace referencia a Ruta Caribe y Vía Córdoba-Sucre) en tiempo record y a expensas de vigencias futuras".
"30. Finalmente, el 14 de marzo de 2011, Caracol en su página web www.caracol.com.co, publicó una noticia denominada "Procuraduría investiga adiciones a concesiones viales en la Costa Atlántica". En ella, afirma que la Procuraduría General de la Nación abrió investigación preliminar por las presuntas irregularidades en el contrato de concesión entre el INCO y AUTOPISTAS DEL SOL, agregando que "Caracol Radio conoció en exclusiva el informe bajo el radicado No. 185699 bajo el cual se investigan los hechos ocurridos desde el 6 de marzo ·de 2007 hasta el 29 de marzo de 201 O ( )".
En lo atinente con los hechos relativos al Contrato de Transacción se consigna en el hecho 35 que las demandadas contactaron a las demandantes para ver si querían vender sus acciones en Autopistas del Sol, y unos primeros acercamientos se dieron a mediados de marzo del 2010 por lo que (hecho 36) "Ante la posibilidad de encontrar una salida a los problemas financieros que afrontaba el Grupo Vialpa, en gran medida fruto de la presión ejercida por el Grupo Amín, el Grupo Vialpa consideró viable la posibilidad de vender sus acciones, por lo que concretaron una reunión con los potenciales compradores con el fin de discutir las diferentes condiciones de venta." y: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --16/74-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS "3 7.
La mencionada reunión se llevó a cabo el 19 de marzo de 201 O en las instalaciones de las oficinas de la Dra. Marcela Monroy Torres y en ella participaron, por parte del Grupo Amín y de O BRESCA, la Dra. Marcela Monroy Torres, la Dra. Juanita García Colpatofsky, la Dra. Andrea Atuesta, la Dra. María Teresa Valenzuela Acosta, el señor Menzel Amín Bajaire, el Sr. Menzel Rafael Amín Avendaño, el Sr. Efraín Amín Bajaire, el Sr. Aníbal Ojeda Carriazo, el Sr. Julio Hernán Espinel Martínez, y, por parte del Grupo Vialpa, el Dr. Carlos Darío Barrera Tapias, el Sr. Diego Alberto Carvajal Barrera, la Sra. Helena Margarita Cardona Uribe, el Sr. Tomas Romero Hernández, el Sr. Gianni Mauricio Palazzese Freddi, y el Sr. Carlos Eduardo Gómez Vásquez.
La reunión duró aproximadamente veinte (20) horas; tiempo durante el cual en ningún momento se presentó valoración o modelación financiera alguna sobre el valor de AUTOPISTAS DEL SOL o de sus acciones. Simplemente, el Grupo Amín y OBRESCA presentaron una oferta para la compra de las acciones. El Grupo Vialpa aceptó la oferta que le fue presentada, toda vez que consideró que el precio era apropiado, dada la información con la que contaba.
Vale decir, lo anterior sin disponer de información alguna respecto de la negociación e inminente suscripción del Adicional No. 2, ni del consiguiente incremento en el ingreso esperado, ni de las obras adicionales. Cabe precisar que durante toda la reunión nunca se hizo mención al Adicional No. 2." Agrega la demanda: "39. Dentro del anterior contexto, sobre las cuatro de la mañana (4:00 a.m.) del sábado 20 de marzo de 2010, finalmente se suscribió el Contrato de Transacción entre CONSTRUCTORA VIALPA, CONSTRUCTORA VIALPA SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE y GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES, por una parte, y OBRESCA, CICON, KMA, CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES, EMMA, TECNOCONSULTAy AUTOPISTAS DEL SOL, por la otra, cuyo objeto era dar por terminadas todas y cada una de las controversias existentes entre las partes ( en adelante, el Contrato de Transacción)." · "42.
El 5 de abril de 2010, luego de suscrito el Adicional No. 2, pero sin que se les señalara nada a VIALP A o CHANGE al respecto, las partes del Contrato de Transacción ya reseñado, suscribieron el "Acta de Cumplimiento de las Obligaciones Contenidas en el Contrato de Transacción de fecha 20 de marzo de 2010". En dicha Acta, se comprobó el Cumplimiento de todas las obligaciones, entre ellas, la constitución de los diferentes usufructos y se modificó la cláusula compromisoria agregándole un párrafo." CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. --17/74-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS "43.
El 3 de mayo de 2010, luego de suscrito el Adicional No. 2, pero sin que ello se les hubiera informado a VIALP A o CHANGE, se suscribió entre VIALP A y CHANGE, por una parte, y OBRESCA y AUTOPISTAS DEL SOL, por la otra, un Acta de Cumplimiento en virtud de la cláusula segunda del Contrato de Transacción y de la cláusula segunda del Contrato de Constitución de Usufructo, suscrito el 20 de marzo de 2010.
En dicha Acta, se verificó el cumplimiento del pago por parte de KMA, EMMA, y O BRESCA a VIALP A por la cesión del usufructo de las acciones de AUTOPISTAS DEL SOL. En cuanto al pago por la cesión del usufructo de CHANGE a OBRESCA, el mismo fue compensado en virtud de otras obligaciones existentes entre dichas paiies." 1.3.- Contestación de la demanda reformada por OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A. ·Y CONSTRUCTORA EMMALTDA. La parte convocada presentó oportunamente el escrito de contestación de la demanda reformada (Cuaderno Principal No. 3 folios 16 a 74) manifestando que se oponía a la totalidad de las pretensiones de la misma.
De igual forma, aceptó algunos hechos y negó otros. En el documento de contestación de la demanda fueron esgrimidas las siguientes excepciones de mérito cuyo sustento de manera resumida se presenta: 1.3.1.- "Conocimiento del alcance progresivo (Información suficiente. Ausencia de dolo)" y "Conocimiento del trámite y suscripción del Adicional No. 2".
La parte convocada afirma que los convocantes tenían conocimiento del alcance progresivo desde el inicio, al decir "Desde el inicio del proceso de la licitación, LAS CONVOCANTES, como integrantes del proponente (Promesa de sociedad futura de Autopistas del Sol), en virtud del pliego de condiciones, conocían que existía el denominado Alcance Progresivo, que consistía en que durante la ejecución del Contrato de Concesión se podrían activar una serie de obras y trabajos adicionales.
Por lo tanto, se incrementaría el ingreso esperado original del Contrato. Se presentó la oferta dentro de esta licitación con pleno conocimiento y aceptación del Alcance Progresivo." En este mismo sentido agrega: "Así las cosas, en el mismo Contrato de Concesión No. 008 de 2007, Apéndice E, quedo pactado el Alcance Progresivo, en el cual se establecen las obras que hacen parte de este Alcance y condiciones para la ejecución de las mismas y su activación por parte de Autopistas del Sol y del INCO, junto con la remuneración para la Concesionaria como contraprestación de la ejecución de dicho Alcance." "En conclusión, LAS CONVOCANTES no pueden decir que no conocían las condiciones de la licitación pública, el Apéndice E del Contrato de Concesión, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --18/74-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS donde se había establecido el Alcance Progresivo, conocían sus obras, condiciones para activarlas y la remuneración que la Concesionaria tenía derecho por su ejecución, por lo que desde la etapa precontractual, el Contrato mismo y durante la ejecución del mismo sabían de su existencia, como sucedió con la suscripción de los Contratos Adicionales No. 1 y No. 2." 1.3.2.- "Derecho de inspección como accionistas." Se advierte que "En este sentido, todos los documentos, cartas, comunicaciones, oficios y demás documentos que hacen parte del Contrato de Concesión No. 008 de 2007 y de su ejecución, siempre han estado a disposición y acceso de todos los accionistas de AUTOPISTAS DEL SOL.
Por lo tanto, todas las comunicaciones que se cruzaron entre la Concesionaria, el INCO, el Ministerio de Transporte y la Interventoría estaban a plena disposición de LAS CONVOCANTES." "En conclusión si aceptáramos que supuestamente LAS CONVOCANTES no tuvieron conocimiento del trámite para la aprobaci6n del Adicional No. 2, esto claramente ocurrió como consecuencia de su propia falta de diligencia y cuidado, además del abandono del derecho de inspección que les. otorga la ley y los estatutos de la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL porque todos los documentos que sustentan este Adicional estaban disponibles para su acceso.
Así las cosas, si LAS CONVOCANTES no se enteraron del trámite y suscripción del Adicional No. 2, fue porque no quisieron hacerlo, en el mejor de los casos, o se enteraron pero hoy obvian dicha situación pretendiendo acomodar unos hechos que presentan como supuesta mala fe de LAS CONVOCADAS, para pedir ajuste del precio pactado en la enajenación de acciones construyendo una demanda sobre una base poco creíble para formular unas pretensiones carentes de conexión con los hechos.
No puedo plantear que me engañaron sobre el objeto, que se declare por ello incumplimiento contractual y además que se decrete el ajuste del precio, esto es totalmente absurdo e imposible." 1.3.3.- "Falta de técnica procesal." Se fundamenta en que por la forma como se plantea el litigio, las "demandadas, debieron solicitar como pretensión principal la declaratoria de nulidad del Contrato de Transacción, todo dentro del ejercicio de la correspondiente acción rescisoria establecida por la ley para estos fines." "En este orden de ideas, salta a la vista que las pretensiones de la demanda están mal planteadas, puesto que son abstractas e imprecisas.
Piden un ajuste del precio para el Contrato de Enajenación de Acciones de fecha 25 de noviembre de 2010 celebrado sin fundamento en acción judicial alguna. Resulta patente que se debió solicitar fue la nulidad relativa del Contrato de Transacci6n, y así deshacer o dejar sin efecto el negocio de la cesión de las acciones _que fue pactado de manera completa dentro de este Contrato de Transacción." CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN· CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --19/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSUL llNG GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 1.3.4.- "Dislocación entre las pretensiones y los hechos de la demanda y su reforma." Se indica que "LAS CONVOCANTES presentaron una demanda arbitral con unas determinadas pretensiones, que luego fueron reformadas únicamente en cuanto a su redacción, por medio de las cuales buscan que se declare un supuesto incumplimiento del deber de información, incumplimiento al principio de buena fe, actuaciones abusivas por ocultamiento, engaños, constreñimiento, presiones y fuerza, y como consecuencia de alguna de estas situaciones, se proceda a recalcular el valor de las acciones que LA PARTE CONVOCANTE y LAS CONVOCADAS pactaron libre, voluntaria y conscientemente en el Contrato de Transacción." "Así las cosas, los hechos narrados en la demanda darían hipotéticamente lugar es a una posible declaratoria de nulidad relativa del Contrato de Transacción, mas nunca, a un incumplimiento de este Contrato por falta de información y mucho menos, porque LAS CONVOCADAS no hayan cumplido con todas sus obligaciones y los acuerdos pactados en el Contrato de Transacción. Es decir no hay una relación entre los hechos narrados en la demanda y las pretensiones planteadas por LAS CONVOCANTES, pues repetimos, los hechos· narrados constituirían supuestos vicios del consentimiento, Sin embargo, las pretensiones van encaminadas a que se declare un incumplimiento por lo que claramente se presenta una dislocación entre los hechos y las pretensiones." 1.3.5.- "Prescripción de la acción rescisoria." Está basada esta excepción en que lo que se presenta es una acción rescisoria que persigue la declaración de una nulidad relativa y: "Entonces, de acuerdo con el Articulo 1750 del Código Civil el plazo para pedir la rescisión del acto jurídico, dura 4 años, tiempo trascurrido en exceso, y hecho que la demanda abiertamente desconoce, persiguiendo una decisión favorable sobre la base de una acción prescrita." 1.3.6.- "Carencia de poder del supuesto apoderado general de la sociedad Constructora Vialpa S.A." se cimenta en que los poderes "a título de supuestos poderes generales, sin que ninguno de los dos documentos cumplan los requisitos y exigencias legales para que surtan sus efectos de poderes generales de acuerdo con la ley sustancial y procesal colombiana" 1.3.7.- "Indebida dualidad de las actuaciones de la casa matriz y su sucursal (incumplimiento de los artículos 469, 471 y 474 del Código de Comercio)." Esta soportado este hecho exceptivo en que "Constructora Vialpa S.A y la Constructora Vialpa S.A. Sucursal Colombia, están actuando de manera dual, lo cual no es aceptable bajo las leyes colombianas.
Es decir, la casa matriz y su ________ ) --------------------------------------------------- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --20/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS sucursal estarían actuando indistintamente, generando una dualidad en las actuaciones de estas sociedades dentro de un mismo territorio o ámbito jurisdiccional.
Precisamente, el Código de Comercio prohíbe esta situación y ordena a toda sociedad extranjera a constituir una sucursal en el territorio colombiano para llevar a cabo negocios permanentes en Colombia." 1.3~8.- "Falta de acreditación de la existencia y representación legal de la Constructora Vialpa S.A." Se soporta la excepción en que "En este sentido, LA PARTE CONVOCANTE, para acreditar la existencia y representación legal de las empresas que integran esta parte procesal y la existencia y representación legal de LAS CONVOCADAS (nacionales colombianas) anexo, en original, los respectivos certificados de existencia y representación legal. expedidos por la Cámara de Comercio.
Sin embargo, como una de las empresas CONVOCANTES es de nacionalidad venezolana, para acreditar su existencia y representación legal, se aportó el respectivo registro mercantil, que haría las veces del certificado de existencia y representación legal en Colombia." 1.3.9.- "Cumplimiento del contrato de transacción." Con relación a este hecho se advierte que: "Efectivamente, en la realidad de los hechos, KMA, EMMA y OBRESCA cumplieron. total y oportunamente cada unas de estas obligaciones y compromisos acordé!-dos en el Contrato de Transacción" y por eso "El 5 de abril de 201 O, EMMA, O BRESCA y KMA (LAS CONVOCADAS), y VIALPA y CHANGE (LAS CONVOCANTES), suscribieron el Acta de Cumplimiento de las Obligaciones Contenidas en el Contrato de Transacción." · 1.3.10.- "Inexistencia de la responsabilidad precontractual." Se advierte por la parte demandada que "LAS CONVOCANTES buscan aparentemente que el H. Tribunal de Arbitramento declare que LAS CONVOCADAS incurrieron en responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, por cuanto supuestamente incumplieron sus deberes de información y vulneraron el principio de la buena fe en la etapa de la negociación de la venta de las acciones que tenían en AUTOPISTAS DEL SOL." "Frente a este propósito de LAS CONVOCANTES, que no tiene ninguna vocación de prosperidad, es pertinente resaltar, en primer lugar, que de entrada salta a la vista que no es aceptable ni es viable que LA PARTE CONVOCANTE persiga la declaratoria de incumplimiento precontractual a través de la acción de incumplimiento general de los contratos.
Esto bajo el argumento que la culpa in contrahendo fue establecida como una figura de responsabilidad especial de una de las partes contratantes, que lleva a que el contrato sea inexistente (nunca se celebró el contrato) o que el contrato así celebrado quedo afectado o viciado de nulidad." CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --21/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 1.3.11.- "Venire contra factum propium non valet." Pone de presente la parte excepcionante que las convocantes no pueden ir en contra de sus propios actos, "específicamente contra la negociación de la cesión de acciones, la celebración del Contrato de Transacción, Contrato de Usufructo, Actas de Cumplimiento y el Contrato de Cesi6n de Acciones, puesto que no les está permitido ir en contra de su propio comportamiento desplegado para cada una de esas actuaciones.
De lo contrario, estarían limitando y afectando los derechos de KMA, EMMA y OBRESCA, quienes actuaron confiando en la buena fe y seriedad de LAS CONVOCANTES." 1.3.12.- "Vulneración al principio de la buena fe y confianza legítima." Se soporta la excepción en que: "Por lo anterior, es claro que LAS CONVOCANTES, 5 años después y en ejercicio de una acción prescrita (rescisoria) o de una acción improcedente (resolutoria), no pueden venir a desconocer los pactos y la negociaci6n que hicieron con LAS CONVOCADAS en marzo·de 2010, con el fin de ceder sus acciones que tenían en Autopistas del Sol, vulnerando de esta manera la ·buena fe y confianza que generaron y tenían LAS CONVOCADAS, quienes suscribieron el Contrato de Transacción bajo ese entendido.
Así las cosas, las pretensiones de la demanda no tienen ninguna vocación de prosperidad y deberán despacharse negativamente, de acuerdo con lo aquí expuesto." 1.3.13.- "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans." Se advierte, como sustento de la excepción, "que es inaceptable que LAS CONVOCANTES 5 años después de haber hecho esta negociación y suscrito todos los documentos necesarios para su materialización en cumplimiento de los acuerdos celebrados en el Contrato de Transacción de 20 de marzo de 201 O, aleguen a su favor su propia culpa, materializada presuntamente en el hecho de haber vendido sus acciones por un precio supuestamente inferior del que valían en ese momento.
Si el negocio fue malo para ellas pues es su propia culpa por no 'haberlas valorado adecuadamente y sobre todo, no haber nunca manifestado este inconformismo al suscribir libremente el Contrato de Transacción, el de Usufructo de Acciones, las Actas de Cumplimiento y el Contrato de Cesión de Acciones, simplemente porque siempre estuvieron satisfechas con el acuerdo plasmado en el Contrato de Transacción de 20 de marzo de 2010." 1.3.14.- "Transacción y cosa juzgada en última instancia." Deriva esta excepción del Contrato de Transacción de fecha 20 de marzo de 2010, "donde se detallan todos los acuerdos, condiciones, valores, tiempos y documentos que se debían cumplir por las partes para dicha cesión de acciones, es decir, con este Contrato de Transacción se regularon y definieron todos los acuerdos de la venta de las acciones." CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --22/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 1.3.15.- "Improcedencia del ajuste del precio de la venta de las acciones fundado en eventos hipotéticos." Se pone de presente que es improcedente el reajuste del precio de sus acciones que tenía en AUTOPISTAS DEL SOL, debido a que: "dentro del ordenamiento jurídico colombiano la solicitud de ajustar el precio de un negocio como el presente, no existe de manera simple o aislada, es decir, tiene que fundamentarse en una acci6n cuya consecuencia de lugar a decidir el reajuste del precio.
Claramente LA PARTE CONVOCANTE no ha ejercitado ninguna acción que permita eso. Inclusive, como se ha visto en varias de las excepciones de mérito aquí propuestas, las acciones que debió invocar y las pretensiones que debió solicitar no fueron ejercidas ni propuestas por parte de LAS CONVOCANTES." 1.4.- Objeción al dictamen pericial del perito MOISÉS LEÓN RUBINSTAIN LERNER por OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTORA EMMA LTDA. En audiencia de 14 de diciembre de 2015 se recibió la declaración del perito MOISÉS LEÓN RUBINST AIN LERNER en la Audiencia de que trata el inciso 5 del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.
Durante la celebración de esta audiencia, el apoderado de la parte convocada le manifiesta al Tribunal que objeta por error grave el dictamen pericial rendido por el perito MOISÉS LEÓN RUBINSTAIN LERNER, en los siguientes y únicos términos: "DR. CAMARGO: Señor Presidente y señores árbitros manifiesto que objeto por error grave el dictamen pericial rendido por el señor Rubinstain en atención a que todos sus cálculos se hicieron sobre bases hipotéticas, es un cálculo que carece de base real, no analizó ni siquiera la contabilidad de sus propios clientes ni las de la contraparte, no hizo ningún esfuerzo investigativo, hizo un trabajo teórico e hipotético que el Tribunal deberá apreciar como prueba dentro de ese contexto, gracias señor Presidente." CAPÍTULO 111 PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal determina que se cumplen la totalidad de los presupuestos procesales por cuanto es competente para conocer todas las pretensiones por tratarse de asuntos involucrados dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria, en su integridad transigibles, los sujetos que integran los extremos de la relación procesal tienen capacidad para ser parte en el proceso, capacidad procesal y se encuentran debidamente representados de ahí que no exista reserva alguna en lo que concierne con la legitimación en la causa de las mismas.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --23/74-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Además la demanda que si bien es cierto no es presupuesto procesal, está en un todo ajustada a lo previsto en el artículo 75 del C. de P.C. vigente para la época de su presentación. Advierte el Tribunal, por ser tema íntimamente relacionado con el que aquí se trata, respecto de los reparos presentados en el hecho exceptivo 4.7, denominado "INDEBIDA DUALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE LA CASA MATRIZ Y SU SUCURSAL (INCUMPLIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 469, 471 Y 474 DEL CÓDIGO DE COMERCIO)" 55 en el que señala que Constructora Vialpa S.A. Sucursal Colombia también debió "concurrir a este proceso", siguiendo orientaciones trazadas por la Superintendencia de Sociedades, en el oficio 220-048071 del 01 de marzo de 2016 no era del caso hacerlo, porque como lo advierte la entidad: "Sobre el particular es pertinente señalar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 471 del Código de Comercio, la incorporación al país de las sucursales de sociedades extranjeras obedece al requisito que la legislación colombiana establece para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios de carácter permanente en su territorio.
Ahora, aunque es sabido, hay que tener presente que dichas sucursales carecen de personería jurídica para actuar en nombre propio, en razón de ser simples derivaciones de la compañía extranjera, esto es, de ser una extensión de la casa matriz, por lo cual carecen de autonomía propia. En efecto, como tantas veces lo ha precisado esta Entidad, al no estar expresamente definidas, el artículo 497 ibídem remite a la definición contemplada en el artículo 263 ibídem, de acuerdo con el cual son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de sus negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.
Por tanto, a la luz de las reglas previstas en legislación nacional, es dable afirmar que las sucursales de sociedades extranjeras, solo pueden actuar en nombre de la sociedad matriz que les dio origen y que determinó su incorporación al país para desarrollas negocios permanentes en su territorio." Adicionalmente, no observa el Tribunal causal de nulidad alguna que invalide lo actuado en el proceso, como tampoco la advirtieron las partes en los sucesivos requerimientos que por ley se hicieron, el último de los cuales se surtió en la audiencia de alegatos, por lo que procede a resolver de fondo esta controversia. 55 Cuaderno Principal No. 3 folio
54. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --24/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS CAPITULO IV CONSIDERACIONES 1.- El objeto del proceso. 1.1.- La decisión final que debe quedar consignada en la sentencia o laudo que corresponde proferir al juez, de acuerdo con el sistema procesal imperante en el país, está orientada por los derroteros que la demanda y su contestación le ftjan, pues de su análisis se concreta el objeto del proceso que no es nada diverso a, como de antaño se dice, la re~ in iudicio deducta, o sea la cosa llevada a juicio, es decir lo que en concreto se le pide al juez que declare, de manera que, en esencia, son las pretensiones de la demanda y los hechos en que ellas se apoyan, los que deben ser objeto de análisis pues así se establece el objeto del proceso y se ftja el alcance de poder decisorio del juez, en atención a que el artículo 281 del C.G.P., al mantener lo que ha sido tradicional orientación en el sistema colombiano, consagra la regla técnica de la congruencia en virtud de la cual el juez no puede ir más allá de lo pedido, porque: "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en esta". 1.2.- En este orden de ideas se tiene que las pretensiones de la demanda reformada el 7 de octubre de 201556, son la concreción del objeto del presente proceso y es así como constituyen, junto con las excepciones perentorias, la guía para efectos de este laudo, de ahí que procede su estudio. 1.3.- En consideración a que el C.G.P. en el artículo 28057 impone al juez el deber de ser breve, preciso y concreto en la sentencia, deja sentado el Tribunal que las pretensiones primera y segunda no han sido objeto de cuestionamiento, porque si bien es cierto en la respuesta a la demanda se indicó: "Me opongo a todas y cada una de las pretensiones incluidas en la demanda principal por cuanto carecen de todo sustento fáctico, jurídico y ante todo probatorio", se admitieron expresamente por la parte demandada como ciertos los hechos en que se fundan y, además se encuentran debidamente probadas 58.
Precisa el Tribunal que en lo atinente con la pretensión segunda, es clara su redacción en el sentido de que lo único que se pide es que se declare que, al ser firmado el contrato de transacción, se adelantaban las negociaciones que culminaron en el adicional# 2, con prescindencia de toda mención a si las mismas 56 Las pretensiones de la demanda presentada el 11 de marzo de 2015 son idénticas. 57 Si bien es cierto el Tribunal dejó sentado que para llenar los vacíos del estatuto arbitral se aplicaría el C de P.C., se entiende que dicha previsión fue hasta el 31 de diciembre de 2015, pues a partir del 1 de enero de 2016 entró en vigencia la totalidad del Código General del Proceso. 58 A folios 176 a 194 del Cuaderno de Pruebas No. 2 obra el denominado "CONTRATO DE TRANSACCIÓN", cuya existencia y objetivos alcances, no ha sido impugnado.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --25/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSUL llNG GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS eran o no conocidas por la parte demandante, hecho objetivo que está aceptado por la parte demandada y además probado. En efecto, prueba fehaciente de que se adelantaban negociaciones al momento de suscribir el contrato de transacción del 20 marzo de 201 O, es que esa fecha se ubica entre los dos CONFIS que sustentaron el Adicional No. 2, el 018 del 15 de marzo de 2010, denominado "SOLICITUD DE EVALUACIÓN Y AVAL FISCAL PARA LA ADICIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN RUTA CARIBE Y CÓRDOBA - SUCRE" 59 y el 020 del 26 de marzo de 201 O, denominado "SOLICITUD DE VIGENCIAS FUTURA EXCEPCIONALES, CONCESIÓN VIAL CÓRDOBA- SUCRE Y RUTA CARIBE" 60• 1.3.1.- En consecuencia, se declarará que entre las sociedades OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A, KMA CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTORA EMMA L TDA., de una parte y de la otra CONSTRUCTORA VIALPA S.A. y CHANGE CONSULTING GROUP S.A., hoy CHANGE CONSULTING COLOMBIA S.A.S, se celebró el 20 de marzo de 2010, un negocio para la constitución del derecho real de usufructo y posterior enajenación, de las acciones que las demandantes tenían en la sociedad AUTOPISTA DEL SOL S.A., tal como se pidió en la primera pretensión. 1.3.2.- Igualmente se declarará que para el 20 de marzo de 201 O se adelantaban negociaciones entre AUTOPISTAS DEL SOL S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO para la suscripción del adicional # 2 al contrato de concesión No. 008 de 2007, adicional suscrito el 29 de marzo de 2010. 1.4.- Las siguientes tres pretensiones constituyen el eje del proceso y concretan que el objeto del mismo se encamina a que el Tribunal declare que el 20 de marzo de 2010 en que se celebró el contrato de usufructo, origen de la posterior enajenación de las acciones, las demandantes no fueron debidamente informadas del estado de las negociaciones del contrato adicional # 2 e incumplieron "los deberes de buena fe ylo actuaron abusivamente al incurrir en acciones yiu omisiones deliberadas y engañosas tendientes a ocultar el estado, avance y perspectivas de las negociaciones del adicional No. 2" (pretensiones tercera y cuarta), para señalar en la quinta pretensión que también las demandadas incurrieron en conductas tendientes "a constreñir a las Enajenantes a fin de facilitar la celebración del negocio de usufructo". 1.5.- Sobre el supuesto de que todas o algunas de las anteriores tres pretensiones sea acogida, se cimentan las cuatro siguientes por ser consecuenciales del éxito de las pretensiones tercera a quinta. 1.6.- Adicionalmente, de esas pretensiones queda nítidamente establecido que la controversia a decidir versa sobre un asunto propio y exclusivo de responsabilidad 59 Cuaderno de Pruebas No. 3 folio 147. 6° Cuaderno de Pruebas No. 3 folio 196.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --26/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS civil contractual como se desprende de las pretensiones tercera a quinta de la demanda, circunstancia que en nada cambia por el hecho de que, como sucede con todo contrato, deba mirarse lo que las razones y circunstancias antecedentes del mismo llevaron a su concreción, es decir la denominada fase precontractual, pues ésta tan solo se puede analizar autónomamente cuando el contrato para el cual estaba encaminada no se perfeccionó. En relación a considerar la controversia como asunto propio y exclusivo de la responsabilidad contractual, la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil, en Sentencia de 5 de julio de 2011, otorga a la responsabilidad consagrada en el artículo 863 del Código de Comercio, un carácter eminentemente extracontractual, pues lo estructura a partir de un perjuicio que provenga de una actuación no guiada por la buena fe, con "independencia del surgimiento de un vínculo jurídico" 61. 61CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Sentencia del 5 de julio de 2011. Exp. 19001-3103-003-2000-00183-0l. M.P.: Ruth Marina Díaz."La situación referida por el censor impone clarificar la naturaleza de la responsabilidad que se origina a partir de lo previsto en el canon 863 del Estatuto Mercantil, el cual establece que "[!]as partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen", y acorde con ello determinar los factores que deben ser tenidos en cuenta para el resarcimiento del daño. a. Doctrinariamente se ha identificado que ~obre esa temática existen dos criterios: el primero alude a que las circunstancias que en la fase "precontractual o en los tratos preliminares" puedan ocasionar daño quedan subsumidos en supuestos propios de la "responsabilidad extracontractual", en razón de no haberse formado el contrato, y el segundo refiere a que cuando aquellos actos comportan un contenido de carácter obligacional, los eventos de incumplimiento que causen perjuicios se adecuan a hipótesis de "responsabilidad contractual".b. La jurisprudencia de esta Corporación se ha orientado por la primera tesis y al respecto en sentencia de 12 de agosto de 2002 exp. 6151, comentó: "En las oportunidades en que la Corte ha tratado el punto, ha optado por la teoría extracontractualista.
Así lo expuso en la sentencia de 11 de mayo de 1970 cuando anotó: 'Así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos. Pero, en todo caso, el concepto de la misma circunscribe el campo de su operancia, cual es el de la ejecución de las obligaciones.
Con otras palabras, cuando de ella se trata, el punto de partida de la valoración jurídica pertinente se encuentra en el momento en que la obligación ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada. Más aún, en nuestro sistema la responsabilidad contractual sólo comienza, en punto de obligaciones positivas, cuando el deudor está en mora de cumplir (art. 1615). lnfiérese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta especie de la responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de formación de la obligación cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr., la cuestión tocante con la conducta observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que eJlas hubieran incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las regulaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana'.
"Posteriormente en sentencia de 28 de junio de 1989, reiteró la tesis diciendo: 'durante el decurso de tales actos, tratos o conversaciones las partes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --27/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS "Desde luego que en el marco del Código de Comercio y en relación con el caso concreto, la controversia sobre el tipo de responsabilidad está claramente definida, porque como ya se anotó, el artículo 863 consagra un principio general de responsabilidad durante el período precontractual, sea este, de meras tratativas o de oferta seguida de aceptación que no perfeccionan el contrato, bien porque es solemne, ora porque es real.
Responsabilidad esta que aparece aún con independencia del surgimiento de un 'vínculo jurídico', pues basta que el perjuicio provenga de un actuar no guiado por la 'buena fe exenta de culpa', según lo declara el artículo 863". De otro lado, puede afirmarse que en el Código Civil Español, por ejemplo, no existe un tratamiento específico para la violación de los deberes precontractuales de información, y la doctrina sugiere entonces construirlos a partir de la teoría de los vicios del consentimiento, o de los vicios ocultos, o de una responsabilidad por incumplimiento contractual, en el contexto de los deberes de conducta emanados del principio de buena fe. 62 que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella'.
"El criterio expuesto por la Corte en la sentencia anterior, ratificado en la sentencia de 27 de junio de 1990 61, parte de la idea de que antes del ajuste del contrato, es decir, en la etapa de los tratos preliminares o prenegociales, o sea aquella que antecede el contrato mismo que se proyecta realizar, la responsabilidad que eventualmente se pudiera deducir se enmarca en la tesis de la responsabilidad 'precontractual', distinta ella a la contractual que sólo puede derivarse a partir de la celebración efectiva del contrato, porque en aquella 'solamente se van configurando las bases correspondientes para la consolidación paulatina de mayor o menor grado, de la contratación proyectada ( )'.
( )De manera que esta concepción descarta a priori la posibilidad de que en tal fase se traben 'vínculos jurídicos' que puedan admitir el tratamiento propio de la responsabilidad contractual, con independencia del perfeccionamiento del contrato, ( )."Desde luego que en el marco del Código de Comercio y en relación con el caso concreto, la controversia sobre el tipo de responsabilidad está claramente definida, porque como ya se anotó, el artículo 863 consagra un principio general de responsabilidad durante el período precontractual, sea este, de meras tratativas o de oferta seguida de aceptación que no perfeccionan el contrato, bien porque es solemne, ora porque es real.
Responsabilidad esta que aparece aún con independencia del surgimiento de un 'vínculo jurídico', pues basta que el perjuicio provenga de un actuar no guiado por la 'buena fe exenta de culpa', según lo declara el artículo 863". Y en pronunciamiento más reciente se comentó que "( ) los tratos preliminares, entendidos pues como el conjunto -o plexo- de actividades realizadas por quienes persiguen la celebración de un contrato en aras de concretar los posibles términos del mismo (reuniones, intercambio de opiniones, precisiones varias, etc.) están sujetos al milenario y justiciero principio 'neminem laedare', de forma tal, que cuando alguno vulnere o perjudique ilegítima o inconsultamente al otro potencial contratante, nace para quien así procede el inequívoco deber de reparar el correspondiente daño" (Sent. cas. civ. de 19 diciembre de 2006 exp. 1998-10363-01). 62 BASOZABAL ARRUE, Xavier;
En torno a las obligaciones precontractuales de información, Anuario de Derecho Civil, tomo LXII- Fascículo 11, Madrid, 2009, pp. 664 y ss. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --28/74-- TRIBUNAL DE ARBTIRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS En adición, las DCFR -Draft Common Frame of Reference- conocidas como Principios Definiciones y Reglas de Derecho Privado Europeo, consideran que las consecuencias derivadas de un defecto de información precontractual, se sancionan más que con un vicio en el consentimiento, con un deber de integración al contrato de aquella información que resultó deficitaria, de manera que, el deudor de la información, resulta obligado a aquello que su contraparte hubiera podido razonablemente esperar y que no le fue informado cuando era lo exigido, todo bajo el contexto de la buena fe.
Emprende el Tribunal el análisis del presente debate, previas unas consideraciones acerca del alcance del deber de interpretación de la demanda que corresponde al Juez. 2.- La interpretación de la demanda. 2.1.- Para efectos de desentrañar el alcance de las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda, es menester poner de presente que el artículo 42 del C.G.P. en el numeral 5°, le impone al juez el deber de "interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia", disposición respecto de la cual son predicables algunas directrices jurisprudenciales dadas en vigencia del derogado Código de Procedimiento Civil, en donde no existía norma como la antes transcrita, guías interpretativas que, en su momento, llenaron el vacío normativo y fueron fuente de la actual regulación positiva. 2.2.- Con base en lo que ahora es clara y expresa previsión legal, el Tribunal analizará las correspondientes pretensiones de la demanda, en esencia las numeradas tres a cinco, para tratar de desentrañar si, como lo señala la parte demandada en su respuesta a la demanda, en este caso lo que se adelanta es una acción rescisoria que está prescrita, al indicar: "Se ha mencionado que LAS CONVOCANTES no precisaron el tipo de acción que está, utilizando, por lo que es evidente que pretenden que el H. Tribunal de Arbitramento realice la interpretación de la demanda y señale la acción judicial utilizada.
Consideramos que la demanda incurre en este defecto de manera deliberada por cuanto su acción simplemente ha prescrito. La acción rescisoria es la establecida por nuestro Código Civil, (TITULO XX "De la nulidad y la rescisión" artículos 1740 y siguientes) para acudir ante el juez para solicitar que declare que un acto o contrato jurídico es nulo por estar afectado por fuerza o dolo como ocurre en el presente caso.
En la demanda se hizo alusión de manera casi permanente al concepto de la presión (fuerza) o al del ocultamiento o engaño (dolo) y al error. De lo anterior se desprende que dada la ocurrencia de actos constitutivos de fuerza, error o de dolo, se ha presentado al H. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --29/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Tribunal de arbitramento una acción rescisoria que persigue una declaración de nulidad relativa.
Entonces, de acuerdo con el artículo 1750 del Código Civil el plazo para pedir la rescisión del acto jurídico, durará 4 años, tiempo transcurrido en exceso y hecho que la demanda abiertamente desconoce, persiguiendo una decisión desfavorable sobre la base de una acción prescrita. "63 O si como lo advierte la parte demandante en su alegato de conclusión, las ha enfocado sobre el supuesto del incumplimiento del deber de información, "deber autónomo que no se enmarca dentro de los vicios del consentimiento." 64, de manera que resulta importante considerar la posibilidad de adoptar la teoría de la buena fe autónoma como soporte de la actuación, toda vez que, la tendencia internacional en cuanto derecho Europeo, se refiere, es la de brindar preponderancia al principio de buena fe cuyo desconocimiento configura presupuesto de responsabilidad civil.
Ha de precisarse sin embargo que en el derecho anglosajón no existe la responsabilidad precontractual por cuanto, primeramente la culpa no es fuente de responsabilidad, y en adición, las actuaciones precontractuales no generan obligaciones reciprocas entre las partes. 2.2.- Con relación al deber de interpretación de la demanda indicó la Corte Suprema de Justicia 65: "Repetidamente ha sostenido esta Corporación que corresponde al Juez interpretar la demanda incoactiva del proceso con miras a superar sus contradicciones, confusiones o inexactitudes, de manera que pueda aflorar explícita la voluntad del demandante que reposa implícita en el texto de dicho escrito".
(Negrillas fuera de texto). Y en laudo arbitral 66 se resalta, el deber de interpretar la demanda que corresponde al Juez advirtiendo que: 63 Cuaderno Principal No. 3 folio 52. 64 Cuaderno Principal No. 4 folio 7. 65 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 19 de octubre de 2005, Exp.: 7188 Ponente: Dr. Pedro Munar Cadena. 66 Laudo arbitral proferido el 26 de febrero de 2004 Alpopular vs DIAN en el que se adiciona: "En desarrollo de este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia expresó en la sentencia de Casación Civil del día 21 de enero del año 2000, bajo ponencia del Magistrado Nicolás Bechara, lo siguiente, que es corolario de toda una serie ininterrumpida y concorde de expresiones jurisprudenciales en el mismo sentido: "Es evidente que para no sacrificar el derecho sustancial, le corresponde al fallador interpretar la demanda cuando esta es oscura o imprecisa, en aras de desentrañar la pretensión en ella contenida, sin que la facultad llegue al extremo de enmendar desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o de decidir sobre hechos no invocados".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --30/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS "Dentro de los varios extremos que corresponde interpretar al juzgador, además de la ley, de los acuerdos de voluntad debidamente probados, de los elementos de juicio allegados al proceso como comprobaciones de los hechos invocados, etc., está el correcto entendimiento de cuanto las partes le proponen, sea a título de pretensiones, sea a modo de excepciones que pretendan enervar las anteriores." De no hacerlo así, destaca el laudo en cita, que: "el Tribunal se estaría llevando de calle el precepto de la Carta que se contiene en el artículo 228, norma que ordena que se haga prevalecer al derecho sustancial por sobre las exigencias meramente formales, que solamente se justifican, al tenor del artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, para la efectividad de los derechos reconocidos por la ley." Son estos los parámetros que deben guiar la labor interpretativa de esta y toda demanda, a lo cual procede el Tribunal. 3.- El alcance de las pretensiones tercera a quinta de la demanda. 3.1.- Aplicados los pre.ceptos anteriores al contenido de las tres pretensiones mencionadas, ellas se refieren a la no oportuna información de las demandadas a las demandantes, acerca de los avances preparatorios de lo que vendría a ser el contrato adicional # 2. suscrito el 29 de marzo de 201 O, lo que impidió que, según lo asevera el libelo, las demandantes conocieran cuál podría ser el verdadero precio de la acción a enajenar, debido a conductas "engañosas", las que de acuerdo con la demanda tuvieron como finalidad inducir a error a quien fue víctima de ellas, a más de otras encaminadas a constreñirlas para la celebración del contrato de usufructo.
Textualmente se indicó: "3. Que se declare que las.Usufructuarias, para efectos de la negociación, perfeccionamiento y ejecución del Negocio de Usufructo, incumplieron el deber de informar a las Enajenantes el estado de las negociaciones del Adicional 2. 4. Que se declare que las Usufructuarias, para efectos de la negociación, perfeccionamiento y ejecución del Negocio de Usufructo, incumplieron los deberes de la buena fe y/o actuaron abusivamente al incurrir en acciones y/u omisiones deliberadas y engañosas tendientes a ocultar el estado, avance y perspectivas de las negociaciones del adicional No. 2. 5.
Que se declare que las Usufructuarias, para efectos de la negociación, perfeccionamiento y ejecución del Negocio de Usufructo, incumplieron los deberes de la buena fe y/o actuaron CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --31/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS abusivamente al incurrir en acciones y/u omisiones tendientes a constreñir a las Enajenantes a fin de facilitar la celebración del Negocio de Usufructo." 3.2.- Al interp.retar la demanda debe el Tribunal establecer si lo que realmente se está solicitando en las pretensiones tercera y cuarta es la declaración de vicios del consentimiento, por cuanto varias de las conductas predicadas de las demandadas se califican por la parte demandante de deliberadas, es decir intencionales, pues etimológicamente la expresión significa "voluntario, intencionado, hecho a propósito" 67, aspecto que se ilustra con lo que al respecto comenta el profesor Alberto Tamayo Lombana68 al señalar que: "Se llama dolo las maniobras fraudulentas, engaños, mentiras, reticencias de que una persona se sirve para engañar a otra con ocasión de un contrato".
Y agrega: "De todas maneras, el dolo se presenta como una conducta ilícita de uno de los contratantes orientada a inducir a error al otro a fin de que concluya un negocio jurídico. Los medios empleados para esa inducción en error pueden ser uno de estos: la maniobra, el engaño, el artificio, la mentira, la reticencia." "De acuerdo con lo dicho, no es propiamente el dolo el vicio del consentimiento; es el error provocado mediante el dolo el que viene a alterar el consentimiento del contratante y a estructurar el vicio.
El artificio ejercido por uno de los contratantes hace incurrir al otro en error; encontrándose en tal estado, esta parte contrata. Lo hace sin conocimiento de causa y únicamente en razón del error engendrado por el autor del dolo." 3.3.- Al indicarse en la pretensión quinta que las demandantes observaron conductas "tendientes a constreñir a las Enajenantes a fin de facilitar la celebración del negocio de usufructo", si se considera que etimológicamente constreñir implica "Obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo" 69, al parecer, se está solicitando la declaración del vicio del consentimiento denominado fuerza. 3.4.- En este orden de ideas, podría concluir el Tribunal que, como lo advierte la respuesta a la demanda, la estrategia procesal fue omitir toda referencia expresa a que lo que se ejercita es la acción rescisoria prevista en el artículo 1740 del e.e. para eludir los alcances de la prescripción de ella, porque a que al ser presentada la demanda ya habían transcurrido de manera ininterrumpida más de cuatro años, 67 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 68 TAMAYO LOMBANA, Alberto.
Manual de obligaciones, Edit. Doctrina y Ley, Bogotá, 2011. 69 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --32/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS lapso fijado por la ley para que se estructure la prescripción extintiva de dicha acción y debido a que se alegó oportunamente, el Tribunal como consecuencia de la interpretación de la demanda, declararla. 3.5.- Al margen de la discusión en torno a la procedencia de la prescripción, en aras de garantizar al máximo el acatamiento de las orientaciones del principio del debido proceso y en atención a que el artículo 42 del C.G.P. en el numeral 5° le impone al juez el deber de interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto, cualificando que "Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia", el Tribunal atendiendo la forma como se ha planteado la pretensión tercera, enfocada por el aspecto atinente al incumplimiento del derecho de información y alcances del acatamiento del principio de la buena fe, prefiere realizar el análisis completo del objeto del proceso y verificar lo concerniente con los alcances y naturaleza jurídica del derecho a la información y sus implicaciones frente a la regla de la confianza esperada. 3.6.- La razón central estriba en que respecto del derecho a la información existen puntos divergentes acerca de si su incumplimiento genera un tradicional vicio del consentimiento o si se trata de una modalidad autónoma, tal como lo advierte el profesor Ernesto Rengifo al comentar: "Las soluciones que da la ley y las más de las veces la doctrina cuando se viola el deber precontractual de información se pueden sistematizar así: (i) nulidad del acto de disposición de intereses;
(ii) la facultad de resolver el contrato y (iii) se afecta la duración del plazo de ejercicio del derecho de desistimiento que se concede al consumidor. Empero, se ha estimado que argüir la anulabilidad de un contrato con base en la teoría de los vicios del consentimiento, puede no resultar el medio más expedito en razón de que la prueba de un vicio del consentimiento resulta la mayoría de las veces ardua y exigente.
Por tal razón, se ha sugerido que se le permita al.consumidor instar la ineficacia del contrato simplemente por falta de la información suficiente. Es decir que esta falta de información suficiente podría consagrarse como una causal autónoma e independiente respecto de los tradicionales vicios del consentimiento: error, fuerza y dolo." 7º 3. 7.- Se erradica así la posibilidad de que se indique que la demanda no se entendió en su cabal alcance y que el ser la acción propuesta distinta de la de los tradicionales vicios del consentimiento, no estaría sometida al régimen de prescripción alegado y, así el Tribunal estime que forma parte de ellos, es objeto de estudio y decisión de fondo, de manera que se analiza a continuación si se 70 Rengifo García, Ernesto.
"El deber precontractual de información." Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI: Tomo IV. Derecho privado. 2010. pp. 123-150. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --33/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSUL llNG GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS estructura o no la aludida circunstancia, es decir si en efecto, en este caso, se incumplió el deber de informar por la parte demandada. 4.- El deber de información en los negocios, naturaleza jurídica y sus alcances teóricos. 4.1.- El Tribunal, emprende el análisis de los aspectos salientes del tema atinente con el derecho a la información que en las actividades diarias se desarrolla desde las más diversas ópticas 71, para circunscribirla a la del negocio jurídico, sentando como premisa que se aplica desde las conversaciones previas al mismo y durante su desarrollo,_ de ahí que como lo advierte Carlos Alberto Chinchilla 72: "el deber de información contractual, se convierte e,n un tema de gran envergadura, que adquiere cada vez mayor entidad, en cuanto incide en la legitimidad del contrato, el contenido de las obligaciones de las partes y la propia interpretación del negocio.", pues se trata de uno de las varias consecuencias del impacto del principio de la buena fe en el campo contractual, de ahí que adicione que: "Es por ello que son deberes naturales del contrato y que por virtud de la fuerza integradora de la buena fe se entienden incorporados a él los deberes de la obligación de información, de lealtad, de trasparencia, de claridad, de diligencia, de vinculación al pacto celebrado atendiendo el interés de las partes, de cooperación, de solidaridad, de no contrariar los actos propios etc.
En una forma de aplicar el principio de la buena fe a la relación contractual atendiendo a su función integradora, es armando la existencia de deberes contractuales que, aunque no han sido explicitados, se integran a la obligación principal declarada en el contrato o a su propósito práctico, como es el caso del deber de información contractual.
El deber de información consiste en dar noticia, informar, hacer. saber a la contraparte de las circunstancias, cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido y los efectos de este, entre otros elementos, que permiten dentro del periodo precontractual, la determinación de la decisión de contratar en las condiciones que permitan satisfacer los propios intereses de los contratantes, como también la subsiguiente ejecución del contrato orientado al cumplimiento debido de las obligaciones a cargo, bajo los postulados de buena fe.
( )"Por último, el deber de información, descrito en este trabajo, no es absoluto, la buena fe impone unos límites sobre el mismo con 71 Basta resaltar que desde el artículo 78 de la Constitución Política de Colombia se menciona el punto al indicar que "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización". 72 ClllNCHILLA, Carlos Alberto.
El deber de información. Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, No. 21, julio diciembre de 2011, pp. 327 a 350. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --34/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSUL TlNG GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS el de dotar a dicho deber de contenido para que así su exigencia no sea abusiva, excesiva e irrazonable.
Los límites que en principio demarcan el deber de información son la propia diligencia de quien requiere la información en autoinformarse, la prohibición del abuso del derecho en la exigibilidad de la información, el carácter de reserva y el interés de la contraparte, los cuales permiten que el deber de información se cumpla de manera substancial dentro de un contexto objetivo que legitime el alcance de la regla." 4.2.- Para abundar en materia y confirmando lo anterior, en el laudo arbitral de TV Cable S.A. y Otros Vs. E.P.M. ESP. y otros del 27 de noviembre de 2007, se advierte, en sus apartes más relevantes, que: "El deber de información se ha entendido como la carga de dar a conocer de manera clara y veraz las condiciones del negocio que se va a realizar; suministrar al otro contratante los elementos de juicio necesarios para que éste preste su consentimiento de forma tal que, con el conocimiento de esa información, pueda evaluar la utilidad del negocio que proyecta celebrar y pueda conducir su voluntad de manera confiada a la obtención del provecho que espera.
Este deber implica que el consentimiento se otorgue con pleno conocimiento de causa para garantizar así que el objeto del contrato corresponde a lo que cada parte espera genuinamente con su cumplimiento. Consiste, en otras palabras, en ajustar las conductas de los contratantes a las.expectativas razonables nacidas de la negociación y cuya preservación es un deber de las partes.
( ) La doctrina ha elaborado el contenido del deber de información asignándole las siguientes características: 1. El conocimiento, real o presunto, de la información por la parte deudora de la obligación de información y de la naturaleza determinante de dicha información sobre el consentimiento de la otra parte, y 2. La imposibilidad del acreedor de la obligación de informarse él mismo, o la confianza legítima hacia el deudor obligado a la información. Conforme al primero de estos aspectos, la parte que en razón de sus particulares condiciones personales o profesionales, conozca o deba conocer circunstancias que sean determinantes para el otro contratante, debe informárselo.
Se trata, en este orden de ideas, de circunstancias relevantes al otorgamiento del consentimiento, de tal manera influyentes que, de ser conocidas por la otra parte, la puedan CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --35/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSUL 11NG GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS llevar a retraerse de celebrar el contrato o a celebrarlo pero en condiciones distintas.
Por el segundo de los aspectos, debe tratarse de circunstancias desconocidas por el otro contratante, que este último no tenga posibilidad de conocer sino por información de la otra parte, esto es, que se encuentre en imposibilidad de conocerla por sí mismo. ( ) La jurisprudencia ha advertido que el deber de información no se encuentra desligado del propio deber de diligencia que concierne a la parte que lo reclama, si su carácter de profesional en los negocios, su experiencia o su particular posición indican que conocía, o debía conocer, los hechos o circunstancias de la negociación omitidos por la contraparte.
( )Si el acreedor de la obligación de información no se encontraba en imposibilidad de conocerla, ni objetiva ni subjetivamente, su ignorancia implica que habría actuado con menor diligencia de la que es debida normalmente. En la etapa precontractual, el deber de diligencia no es otra cosa que el proceso de asegurarse que la información que se tiene es completa y suficiente para el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades.
De esta manera, se tiene no solamente el derecho a ser informado, dentro de los parámetros atrás señalados, sino la obligación o el deber de informarse de lo cual no está exento el profano, a quien "su debilidad no le atribuye un derecho a la pasividad". Aun asumiendo que una de las partes carezca del conocimiento indispensable para la celebración del contrato, ello no lo exime d.e su deber de informarse si, al propio tiempo, no se trata de una circunstancia que esté en imposibilidad de conocer salvo por la información de la otra parte." 4.3.- Resalta el Tribunal que como emanación que es del principio de. la buena fe que rige en todo contrato, es un deber de doble vía incito en el mismo, de ahí que es igual estipularlo expresamente o no mencionarlo, pues siempre guía, bajo los parámetros expuestos, toda contratación en donde se requiera de la información necesaria para ilustrar al otro contratante frente a los alcances del respectivo negocio jurídico. 4.4.- Se desprende de lo antes señalado acerca de los derroteros teóricos del deber de información. que así como una parte tiene el deber de informar y enterar a la otra los aspectos salientes que pueden permitirle formarse una idea completa de los alcances del negocio jurídico planteado, eso no implica que se pueda pretextar la carencia de la debida comunicación para efectos de predicar incumplimiento del deber, sino que es menester que lo supuestamente omitido no sea de aquellos temas respecto de los que era deber enterarse en desarrollo de un elemental deber de prudencia contractual, de modo que en cada caso concreto, mirando la índole CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --36/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS del contrato, la preparación de las partes, el conocimiento del específico campo, la índole de sus relaciones etc., se viene a determinar si en efecto la falencia se dio, pues como lo advierte Ernesto Rengifo en el antes citado ensayo: "La distinción anterior es relevante en la medida en que el acreedor de la información ha de asumir una actitud no meramente pasiva.
Aquí conviene recordar las cargas de diligencia y cuidado que las partes deben observar en la etapa del perfeccionamiento del contrato y que el profano no se halla sustraído de su deber de informarse, lo que implica que su debilidad no le atribuye un derecho a la pasividad. Sin embargo, vale mencionar, para efectos del deber de información, el distingo que Le Tourneau hace entre el profesional y el profano: "Maestro de su técnica, él [profesional] conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas". 4.5.- Analizadas la jurisprudencia y la doctrina nacionales, quiere el tribunal auscultar la forma como se estudia el mismo tema en algunos países de derecho comparado, advirtiendo que en francés el concepto se denomina obligation d'information y en inglés duty of disclosure.
Dichos elementos permitirán tener mayor solidez en las conclusiones a las que se llegue. Son innumerables los escritos que se han dedicado a este tema que tiene de común en la doctrina y jurisprudencia foráneas analizadas, su estrecha vinculación con importantes y tradicionales conceptos jurídicos como puede ser el de la buena fe, el de la diligencia y cuidado, el de sagacidad negocia!, el de la formación de la voluntad, etc.
No puede el tribunal olvidar a su turno que el principio de la buena fe se relaciona con las exigencias del comportamiento leal entre contratantes, en donde se debe buscar el equilibrio entre la libertad contractual y el abuso de mala fe en la información que una de las partes tiene y usa en desmedro de la otra. Si bien es cierto no se puede estimular la violación sin más de la obligación de información, porque ello implicaría graves distorsiones en la forma de comportarse de los seres humanos, tampoco se puede aceptar un deber absoluto de informar ni la protección total de quien debe informarse.
No se trata entonces de auspiciar la "cultura del vivo y ventajoso", que tanto mal hace en nuestro país, pero tampoco de auspiciar la cultura del negligente que a todo momento debe estar sujeto al otro ser humano. Es por lo anterior que el tribunal debe ser prudente cuando de exponer teorías se trata, puesto que, en últimas, la decisión depende de los elementos que arroja el expediente y el caso concreto, a pesar de que el obiter dicta de la decisión influya sobre la solución. Al decir de un libro clásico sobre el tema del derecho francés, prologado por demás por el profesor Jacques Ghestin, la obligación de información tiene dos elementos: el material y el moral.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --37/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Respecto del primero, afirma la autora que "consiste en determinar cuál es el objeto de esta obligación, esto es, sobre qué elementos debe darse porque no es concebible que toda información deba ser dada entre las partes" 73, lo cual la lleva al conocido concepto de Información Pertinente, que define como "todo elemento susceptible de llevar al acreedor a una reacción, en el sentido de que si hubiera conocido la información, hubiere actuado diferentemente, es decir, que por ejemplo, no hubiera concluido el contrato o hubiera entendido sus cláusula de manera diferente para obtener una correcta ejecución del mismo" 74• A su turno el elemento moral, que para la autora no solo es acumulativo al material sino que tiene una mayor relevancia, se expresa mediante dos elementos: el sicológico y el intencional.
En el primer caso y tratándose del acreedor, afirma que es obvio que si éste conocía la información, entonces la obligación no existe para el deudor, como tampoco existe en el evento en el cual haya "ignorancia ilegítima que se asimila al conocimiento". Este último caso se presenta cuando el acreedor, aún sin conocer la información, tenía la posibilidad de conocerla.
Es por lo anterior que, "es posible incluir esta noción de error inexcusable en aquella más comprensiva de deber de informarse. Desde Pothier se afirmó que "una persona no puede ser admitida a alegar la ignorancia de su propio hecho o de aquello que le hubiere sido fácil informarse y por tanto no puede ser restituido bajo pretexto de una tal ignorancia".
Igualmente, según M. Dabin, para ser inexcusable, 'basta que no se haya visto la verdad cuando era visible o que no se haya informado cuando hubiere podido y debido hacerlo, sea cual sea la causa de la falencia: voluntad premeditada, pereza, distracción, olvido '. La jurisprudencia establece el nexo entre las dos nociones. Por ejemplo, un comprador no puede invocarla garantía de los vicios redhibitorios sino cuando no tenía el deber de informarse sobre los mismos.
Esta idea debe ser generalizada" 75• De similar opinión son juristas anglosajones que llegan a las mismas conclusiones. Y el concepto de igualdad de acceso a la información supone que se presenta si dos partes "pueden, con el mismo esfuerzo, buscar las mismas probabilidades de éxito (en la obtención de la información), bajo el entendido de que ambas pueden tener el mismo coeficiente de esfuerzo y de éxito.
Se debe insistir que la igualdad de acceso a la información no supone necesariamente que los esfuerzos realizados deben ser exitosos. El acento se ubica en la probabilidad del éxito en encontrar la información" 76• 73 Muriel Fabre-Magnan, De l'obligation d'information daos les contrats. Essai d'une théorie, L.G.D.J. y L'Extenso éditions, 1992, p. 122. 74 Ibidem, p. 132. 75 Ibídem, p. 201. 76 Jules L. Coleman, Douglas D. Heckathorn y Steven M. Maser, A bargaining theory approach to default provisions and disclosure rules in contract law, en Harvard Journal ofLaw & Pubilc Policy, vol. 12, 1989, p. 648.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --38/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ·. CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Esto lleva al mismo autor a diferenciar entre "secretos profundos" y "secretos superficiales", suponiendo éstos últimos por sí mismos la igualdad de acceso a la información. Similar raciocinio, con la advertencia de que la lógica es no ser exigentes en el deber de información en la etapa precontractual, afirma que "esto es cierto aún en el evento en el cual una parte sabe algo que la otra no sabe.
Lo anterior se justifica ampliamente en la libertad contractual" y en el hecho de que, en caso tal, se podría exigir tal deber si hay "una información asimétrica existe siempre y cuando una parte no gozó del mismo nivel de acceso de información que la otra. (Pero) si ambas partes tuvieron igual acceso a los hechos, no se exige el deber de información"77• · ( La anterior conclusión se confirma con mayor contundencia en lós eventos en los cuales se esfá frente a profesionales, máxime si son de similar rango y estatura.
En efecto, "el acceso a la información se aprecia in concreto y especialmente en relación con las capacidades personales de aquel que se pretende acreedor de Ja obligación de información. Así, normalmente para negar la existencia de dicha obligación, la jurisprudencia afirma que, por sus cualidades, el profesional no puede ignorar la información. Esto no implica que el profesional deba conocer toda información pues puede también ser acreedor de una obligación de información. · En cualquier caso, para rechazar una demanda los jueces no se limitan a constatar la calificación· profesional del demandante: deben mostrar que, debido a esta calidad, el profesional conocía o debía conocer la información" 78• La regla se encuentra en varios ordenamientos y finalmente es de sentido común. Así, se afirma para el derecho español que, "cuando el acreedor es profesional o cuasi profesional (v. gr.
Otro comerciante), está obligado a tener los conocimientos que se consideran mínimos para el ejercicio de su profesión, arte u oficio, por lo que el contratante - deudor de la obligación de información no estará obligado a informarle sobre esos extremos. Dicho de otra manera, el acreedor - contratante no podrá invocar la falta de información sobre datos que ya debería conocer" 79.
De manera similar afirma la doctrina argentina que, "si, por principio, el deber de información recae sobre quien la posee, y no puede ser alegado su incumplimiento por quien dispone de aquella o por quien debía conocerla, cabe como conclusión · afirmar que, si las partes que intervienen en etapa de tratativas, ignoran la información, ninguna de ellas se halla obligada a informar a la otra"8º.
Igual conclusión se presenta en "dos casos recientes de Dakota y Nuevo México (que) aplican la tradicional regla en virtud de la cual el comprador tiene el deber examinar, juzgar y probar por sí mismo ( caveat emptor)". En dicho caso, "la Corte 77 Eric H. Franklin, Mandating precontractual disclosure, en University ofMiami Law Revue, volumen 67, 2013, p. 558 78 Muriel Fabre-Magnan, De l'obligation d'information daos les contrats.
Essai d'une théorie, L.G.D.J. y L 'Extenso éditions, 1992, p. 203. 79 Josep Llobet Aguado, El deber de información en la formación de los contratos, prólogo de María del Carmen Gete-Alonso y Calera, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 51. 80 Ruben S. Stiglitz y Gabriel A Stiglitz, Responsabilidad precontractual. Incumplimiento del. deber de información, Ed. Perrot, Buenos Aires, p.
73. CENTRO DE ARBrTRAlE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --39/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS destacó que el comprador era un experimentado hombre de negocios capaz de tomar las medidas adecuadas para protegerse a sí mismo en el negocio"81, y resaltó además el hecho de que el demandante era "un experimentado hombre de negocios capaz de tomar las medidas adecuadas para protegerse a sí mismo en el negocio".
Naturalmente que esta posición, como se acaba de anotar, tiene sus límites porque aún a un profesional no se le puede exigir la capacidad de conocer todos los elementos necesarios a la realización de su negocio. En un evento en el cual se realiza un alquiler de un parque de diversiones por US2000, siendo que quien arrienda conocía que al día siguiente habría un operativo de la policía que iba a cerrar gran parte del mismo, con lo cual se genera una pérdida para quien alquila, la Corte de Apelaciones de California da razón al arrendatario.
Sobre el caso, un comentador afirma que, "la Corte insiste sobre el hecho que, aún si el arrendador era un experto en administraciones de concesiones, no tenía por qué saber que la policía iba a cerrar gran parte del parque, en la m~dida en que ninguna ordenanza municipal prohibía la explotación de este género de concesiones" 82• · Esta posición, en el fondo, es aplicación de la máxima según la cual "a lo imposible nadie está obligado".
Entonces, es claro que la exigencia del deber de informarse se presenta en mayor grado cuando se trata de un profesional. La posición descrita se justifica en buena medida porque cuando se trata de dos profesionales, es diferente al caso en el cual haya partes desiguales en el contrato. En éste último evento, "el solidarismo contractual se acomoda perfectamente con la obligación de información, del deber de lealtad, y más genéricamente con todos los deberes que se explican por la existencia de relaciones contractuales desiguales" 83, con lo cual se busca proteger al máximo la parte débil que tiene poca información para paliar la desigualdad existente.
Al contrario, cuando se trata de partes iguales, máxime cuando ambas son avezados profesionales conocedo!es del ambiente en el cual se desarrolla el negocio donde debe darse aplicación a la obligación de información, el nivel de exigencia de dicha obligación baja, precisamente para no paralizar el desarrollo negocia!. Sin embargo, este deber de informarse no aplica, por profesional que se sea, cuando se puede predicar que existía confianza legítima entre las partes, lo cual será abordado más adelante en este laudo.
Siguiendo con la autora:francesa en el estudio del segundo de los elementos de la obligación de información -el intencional-, que solo se predica del deudor, hay que afirmar que cabe en materia contractual, específicamente en el artículo 1116 C. Civ.:francés sobre nulidad, cuando se predica la noción de Reticencia Dolosa. En estricto sentido, más que ser un elemento de la obligación es un elemento que 81 Nicola W. Palmieri, Good faith disclosures requiered during precontractual negociations, Seton Hall Law Review, Vol. 24, 1993, p. 183. 82 Pierre Jr.
Legrand, De l'obligation précontractuelle de renseignement: aspects d'une réflexion metajuridique (et paraciviliste), en Ottawa Law Review, Vol. 21, 1989, p. 608. 83 Jean-Pascal Chaza), Les nouveaux devoirs de contractants. Est-on allé trap loin? Inmerso en el libro La nouvelle crise du contrat, Ed. Dalloz, París, 2003, p. 102. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --40/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS justifica su sanción, que se da, por ejemplo, "cuando un individuo que tiene una información que lleva al aumento del valor de la cosa de otro provoca una oferta de éste último o aun simplemente una modificación de ciertos elementos esenciales de la oferta ya propuesta" 84• De cualquier forma, para aplicarse esta figura, debe haber una intención de engañar: "El dolo de naturaleza a llevar a la anulación de un contrato consiste en un engaño cometido por una de las. parte que determina a la otra a suscribir un contrato, o a dar su consentimiento contra su propio interés. El demandante debe en este caso, para obtener la anulación del contrato, caracterizar la conducta fraudulenta de su contraparte que puede consistir, en particular, en la retención dolosa de una información" 85.
Para terminar con este acápite del laudo, el tribunal se permite plantear el caso paradigmático que sobre el tema existe en el derecho anglosajón, conocido como Laidlaw vs. Organ, con lo cual se muestra nuevamente la dificultad del tema. Se trata de "un caso que se refiere al derecho a la información sin responsabilidad por la obligación de información que toma partido por la eficiencia económica" 86.
En dicho evento un comprador de tabaco suscribió un contrato con el vendedor, habiendo tenido conocimiento de que el tratado de Ghent en 1815 se había firmado para finalizar una guerra, sin que dicha información la tuviera el vendedor. Antes de que la noticia se.hiciera pública a las 8 am se suscribió el contrato. El precio del tabaco cambió en un porcentaje entre el 30 y el 50%, habida consideración de que se levantaba el bloqueo naval y se permitían las exportaciones a New Orleans.
A más de que el comentador muestra este ejemplo como uno típico en el cual La Corte falló a favor del comprador Organ, argumentando que ningún fraude se había cometido y que el silencio no generaba responsabilidad a menos que existiera el deber l~gal de no respetarlo. Como se observa, el tema que plantea el presente tribunal de arbitramento es complejo y las consideraciones aquí expuestas habrán de ser deducidas gracias a lo que se establezca a partir del expediente. 4.6.-Adiciona el Tribunal para concluir otras referencias al tratamiento del tema 87 y resaltar que en el presente caso no es pertinente hablar de que alguna de las 84 Muriel Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats.
Essai d'une théorie, L.G.D.J. y L'Extenso éditions, 1992, p. 178. 85 lbidem, p. 284. 86 Jules L. Coleman, Douglas D. Heckathom y Steven M. Maser, A bargaining theory approach to default provisions and disclosure rules in contract law, en Harvard Journal ofLaw & Pubilc Policy, vol. 12, 1989, p. 648. 87 Igualmente se puede consultar: El deber de información en la formación de los contratos.
Josep Llobet Aguado. Prólogo de María del Carmen Gete- Alonso y Calera. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid 1996, obra de la cual se destacan los siguientes puntos: 1.- "Definición de Información: Puede definirse la información como un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes ( deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información), teniendo CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --41/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último, tanto en lo referente a los aspectos jurídicos como materiales del negocio.
(Página 33) 2.- El desequilibrio de conocimientos entre los contratantes puede venir determinado en función de las circunstancias, es decir, que uno de los contratantes estará obligado a informar al otro siempre que esté al corriente de un elemento que la otra parte tiene interés en conocer, pero que ignora legítimamente. (Página 41) 3.- La parte que se queja de haber sido engañada debe demostrar que se ha comportado con una diligencia normal.
Así pues, se advierte que la obligación de información debe tener en cuenta también consideraciones subjetivas, la personalidad de los contratantes, especialmente la del acreedor de la información. (Página 41) 4.-La obligación de información debe ponerse en relación con la diligencia empleada por el acreedor de la información. Ello explica que el legislador solo imponga la declaración de las cargas o servidumbres no aparentes, o de los vicios ocultos, "pero no ( ) de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.
(Página 44). 5.- Cuando el acreedor es profesional o cuasi profesional (v. gr. Otro comerciante), está obligado a tener los conocimientos que se consideran mínimos para el ejercicio de su profesión, arte u oficio, por lo que el contratante - deudor de la obligación de información no estará obligado a informarle sobre esos extremos. Dicho de otra manera, el acreedor - contratante no podrá invocar la falta de información sobre datos que ya debería conocer." (Página 51) En Universitas, revista de derecho Law Review.
Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de Ciencias Jurídicas No. 117 - 2008. Bogotá se menciona lo siguiente: 1.- Con respecto al deber de informarse - entendiéndose en este caso como aquella obligación que tiene la parte de adquirir información sobre el objeto contractual-, y la obligación de informar, es este caso la diligencia exigible será inferior que la exigible al experto, teniendo siempre claro, que este nivel de diligencia en ningún momento genere impericia. Este nivel de diligencia se justifica porque mediante el ejercicio de una profesión o arte, el experto está prometiendo tácitamente la idoneidad de la cosa objeto del contrato, en cambio, cuando la parte es profana, o no tiene conocimiento de la materia objeto del contrato, este deber de información exigible se exigirá con la diligencia propia del padre de familia.
(Página 131) 2.- El deber de información importa, correlativamente, un deber de informarse a cargo no solo de quien tiene la obligación de informar, sino también por parte del acreedor, lo anterior significa que la responsabilidad o garantía, sol es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legitima de la otra. (Página 131) 3.- La cooperación, que es el fundamento del deber de información, presupone los deberes aquí estudiados y en especial el de colaboración, de tal suerte que el deber de informarse que asume el acreedor, señala el límite a la responsabilidad del deudor nacida de su propio deber.
Lo anterior conlleva a que las partes siempre en principio tendrán una obligación de informarse, sin importar su condición, ahora, claro lo anterior en los términos que hasta aquí se han sostenido, todo en la medida de las posibilidades, de aquello relevante a los fines de una contratación útil y eficaz. Resultaría totalmente insuficiente una genérica confesión de ignorancia por parte del acreedor, sino que se hace preciso que la misma sea excusable o legitima.
Sin duda nada más parecido que a la doctrina del error inexcusable, la cual opera frente al deber de informarse. (Página 132) 4.- El deber de información conlleva la obligación que cada una de las partes se informe sobre la naturaleza del negocio pretendido, sobre los términos normales en los que en el medio negocia! se adelanta el negocio pretendido, todo lo anterior de acuerdo con los cánones de la diligencia debida, la cual impone obligaciones activas a las partes sin importar su condición en lo que respecta al devoir de se renseigner.
(Página 132) 5.- Como ya se mencionó, por la complejidad que demanda este deber es muy difícil establecer límites, y por tanto, habrá que acudir al estudio de cada uno de los casos teniendo en cuenta varias situaciones que sin duda harán más visible el cumplimiento o no de la obligación, así entonces es necesario tener en cuenta la calidad de los contratantes, en especial si se está ante un profesional o no, la naturaleza e importancia del contrato, la existencia o no de una fase de negociaciones, la costumbre, usos y prácticas que regulan la materia, la organización económico - social entre otras.
No obstante, es importante recordar que en aquellos casos donde CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --42/74-- T,RIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS partes estuviera en condiciones de inferioridad en cuanto a conocimiento, preparación e idoneidad profesional, por ser todas ellas destacadas empresas, incluso multinacionales, de experiencia y veteranía confirmada en el ámbito de la· contratación de grandes obras viales, por lo que se encontraban en un plano de igualdad pues todos esos atributos.se predican de los representantes y funcionarios de las empresas contendientes, durante varios años socias en el negocio de la construcción de grandes obras viales. 5.- El deber de información en este concreto proceso. 5.1.-Al estudiar lo concerniente eón el contrató de 20 de marzo de 2010, que es el que importa para saber si el deber de información se observó o no, se tiene que con relación al incumplimiento del mismo, se asevera que no obstante ser los· · no existe un desequilibrio entre las circunstancias y calidades que ostentan las partes contratantes, no puede entrar a alegarse la violación del deber de información, ya que no podrán las partes invocar la propia ignorancia provocada con ocasión de un actuar negligente e irresponsable, pues como hasta aquí se ha dicho, la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe es una obligación de carácter bilateral, y por tal circunstancia, las partes deben comportarse y adecuarse a los estándares que demandan unas negociaciones correctas y leales.
(Página 140) En la obra Responsabilidad precontractual. Incumplimiento del deber de información. Ruben S. Stiglitz y Gabriel A. Stiglitz. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, se advierte: 1.- No es legítimo que alegue ser víctima de desinformación, quien debía o se hallaba en condiciones de conocerla, en razón de que esto último, se asimila - como presunción-, al conocimiento del mismo.
(Página 71) 2.- Si, por principio, el deber de información recae sobre quien la posee, y no puede ser alegado su incumplimiento por quien dispone de aquella o por quien debía conocerla, cabe como conclusión afirmar que, si las partes que intervienen en etapa de tratativas, ignoran la información, ninguna de ellas se halla obligada a informar a la otra.
(Página 73) 3.- El deber de información importa, correlativamente, un deber de informarse a cargo del acreedor. Lo expresado sign'ifica que la responsabilidad o garantía asumida por una parte, sólo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra. (Página 90) 4.-La colaboración en etapa de tratativas presupone deberes recíprocos, de suerte tal que el deber de informarse que asume el acreedor, señala el límite a la responsabilidad del. deudor, nacida de su propio deber.
(Página 90) En la obra La respons'abilidad precontractual, Pablo Valés Duque. Derecho Español Coritemporaneo. Madrid.2012., se indica:l." Sin duda alguna se considera que unos de los deberes típicos impuestos a cada uno de los que participan en las negociaciones de la fase precontracutal es el deber de información. Paralelamente es unánime la apreciación de la dificultad de determinar su extensión y límites de dicho deber.
Así no toda información dada en la fase negociadora debe considerarse como resultado de un deber precontráctual, ya que lo que hay que tener en cuenta para determinar lo que constituye objeto de una información precontractual es que se trate de datos que determinen la voluntad de otra parte para contratar o para no hacerlo, en unas U otras condiciones." Pg 1212." La materia expuesta y la introducción de criterios valorativos y de arbitrariedad debe arrancar de dos premisas claras: la primera es que corresponde a cada parte el deber de buscar la información,. y la otra es el deber de dar respuesta a las peticiones de información que la otra parte pueda formular ( ) Puede admitirse que, en algunos casos, cuando entre las partes exista una situación específica de confianza, ésta determine un especial deber de información "pg 127 3.
"Los deberes informativos tienen ciertos límites. Algunos derivan de su propia delimitación: no hay que informar al otro contratante de aquello que él mismo está obligado a informarse pues esto deberes no. legitiman la pasividad no amparan el descuido de los propios intereses. "4 " Ahora bien, no siendo absoluto el deber de información, depende de una serie de factores en los que se pueden señalar la naturaleza del negocio; las características de las partes y su concreta posición en la relación jurídica" CENTRO DE ARBI1RAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --43/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS demandantes accionistas de Autopistas del Sol S.A., no se les suministró "información alguna respecto de las negociaciones y la inminente suscripción del adicional No. 2" (hecho 35), lo que se reitera en el hecho 38, cuando se admite que el precio por la oferta de compra de las acciones fue aceptado por el grupo Vialpa "toda vez que consideró que el precio era apropiado, dada la información con que contaba.
Vale decir, lo anterior sin disponer de información alguna respecto de la negociación e inminente suscripción del Adicional No. 2, ni del consiguiente incremento en el ingreso esperado, ni de las obras adicionales. Cabe precisar que durante toda la reunión nunca se hizo mención al adicional No. 2." 88, hechos que complementan lo indicado anteriormente en el hecho 32 acerca de que: "Todo el proceso de negociación, que se ha descrito en los anteriores hechos, sobre el adicional No. 2 y su suscripción, fue ocultado al grupo Vialpa.
Ni el grupo Vialpa ni ninguno de sus representantes participaron o tuvieron conocimiento alguno del adicional No. 2, sus obras, su negociación, la posibilidad de su ejecución o su suscripción misma". 89 5.2., Sin entrar aún a determinar si la información anterior era menester que la hubiera dado la parte demandada, el Tribunal procede a precisar si de acuerdo con el acervo probatorio realmente la misma se omitió o si, como también de manera reiterada se sostiene en la respuesta a la demanda, tanto la negociación del contrato adicional # 1 como la del # 2, están por igual soportadas en numerosas comunicaciones y "para ambos fue necesario la emisión de dos documentos públicos CONFES, aval fiscal del CONFIS y finalmente la suscripción de los respectivos Contratos Adicionales, todo lo cual estaba y está a disposición de los accionistas de la sociedad Autopistas del Sol y porque además son públicos, es claro que no fue un proceso oculto del cual tenían pleno acceso y conocimiento LAS CONVOCANTES." 9º 5.3.- Con el fin de determinar cuál de las dos posiciones es la que encuentra respaldo probatorio, es menester analizar las siguientes pruebas: 5.3.1.- El texto del adicional # 2, al contrato de concesión No. 008 de 2007, proyecto concesión vial ruta Caribe 91 que da cuenta de todos los· pasos preparatorios surtidos para su perfeccionamiento con anterioridad al 20 de marzo de 2010. 5.3.2.- La declaración del ingeniero Germán Rivadeneira Téllez, convocado por las dos partes y que se desempeñó como presidente del proyecto Autopistas del Sol, quien pone de presente, entre otros aspectos los siguientes: 88 Cuaderno Principal No. 1 folio 36. 89 Cuaderno Principal No. 1 folio 34. 9° Cuaderno Principal No. 3 folio 39. 91 Cuaderno de Pruebas No. 2 folios 208 a 221.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --44/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Que los socios y en especial los miembros de la Junta Directiva estaban enterados de lo atinente con el adicional # 2, precisando que "Había reuniones de junta directiva y reuniones de los socios que a veces tenían o no el carácter de junta directiva" 92 y concreta que las labores propias del adicional # 2 se iniciaron para octubre de 2009 y culminaron en marzo de 201 O, al expresarse así: "DR. LÓPEZ: Usted como representante legal o como funcionario de Autopista del Sol (sic) informaba todos estos avances a la junta directiva o simplemente le comunicaba a su jefe el doctor Amín. SR. RIV ADENEIRA: 6 meses, ustedes creen que yo podía manejar durante 6 meses esto sin conocimiento de la junta directiva en estas magnitudes de plata, por supuesto que la junta directiva estaba enterada, seguro, lo que no puedo precisarles es que en el acta número 7 u 8, no tengo la precisión de cómo se informó a la junta directiva, pero tengan la seguridad de que la junta directiva conocía este proceso de negociación con el INCO, es que era demasiada plata, era un volumen grandísimo de dinero que arraigaba todos los intereses de la compañía y de los socios, ellos estaban con seguridad enterados". 5.3.3.- La declarante Helena Margarita Cardona Uribe, contadora pública, con treinta años de ejercicio profesional, integrante de juntas directivas de importantes empresas y cuyas dotes e innegables conocimientos y capacidad gerencial resaltó el representante legal de una las empresas demandadas, Dr. Carlos Eduardo Gómez, al responder el intenogatorio de parte, para cuando declaró directora de una empresa transnacional, puso de presente que a más de ser miembro de la junta directiva de la concesionaria rutas del sol: "Fui gerente financiera de contratos y de concesiones y en representación de Change y Vialpa fui miembro de la junta directiva de la Empresa que manejaba la concesión Ruta del Sol y unos meses ruta Caribe también." 93 Adiciona que asistió a la mayoría de las juntas desde el 2008 hasta marzo del 201 O y pone de presente que mientras tuvo esa calidad no recuerda que se haya tratado en la junta el tema del adicional # 2 y que tan solo unos nueve o diez meses atrás de la fecha en que rinde su declaración, que lo fue el 2 de diciembre de 2015: "( ) se comunicó conmigo el doctor Eduardo Gómez, me hizo referencia al tema del adicional No. 2 y fue el momento en que por primera vez escuché algo relacionado con el adicional No. 2". 94 92 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio 4. 93 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio 92.
Así se expresó: "( )el funcionario más juicioso que yo he tenido en toda mi existencia se llama Diana Margarita Cardona Uribe, es una persona de una disciplina, de un método que son a prueba de balas( ) fue alcaldesa de Bogotá 6 veces o 7 veces, en fin, encargada, directora del IDU, presidente de fiduciarias, etc, " 94 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
35. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --45/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Al ser interrogada por el apoderado de la parte demandada acerca de si tuvo conocimiento del amplio despliegue nacional, calificado por el interrogador de escándalo, que a través de destacados medios de comunicación en Colombia, se dio a la suscripción del adicional # 2 según medios de prueba aportados con la demanda, tales como El Tiempo, la revista Dinero y Caracol, respondió de manera terminante que no, por lo que prosiguió el testimonio con otra pregunta acerca del documento Confis y en ese momento la declarante espontáneamente se expresó así: "SRA. CARDONA: Puedo hacer una aclaración a la pregunta anterior, en virtud del énfasis del doctor al porqué no leí los periódicos y demás. DR. LOPEZ: Puede hacerlo.
SRA. CARDONA: Después de haber sido directora general del Instituto de Desarrollo Urbano en Bogotá y de haber ejercido este cargo público por 3 años y de haberme visto sometida y expuesta a la masacre que normalmente suelen dar los medios de comunicación a los funcionarios públicos, tengo como premisa en mi vida ni leer periódicos en Colombia ni ver noticieros en Colombia.
DR. CAMARGO: Ni el diario oficial? SRA. CARDONA: No doctor." 95 5.3.4.- El testimonio de la señora María Teresa Valenzuela Acosta, recibido el 2 de diciembre de 2015 quien dijo ser abogada especialista en derecho administrativo y destacó que: "tengo relación con este tema en la medida en que fui directora jurídica de la sociedad ASSA Concesiones, era la que manejaba y administraba las dos sociedades concesionarias Autopistas del Sol y Autopistas de la Sabana y yo fungía como directora jurídica de ambas concesiones." 96; adiciona que fue secretaria de la junta directiva de Autopistas del Sol de mayo de 2009 a 2010 y respecto de la información a los socios expresó: "DR. CAMARGO: En esa medida le pregunto si los documentos relativos a la sociedad estaban o estuvieron siempre a disposición de todos los socios? SRA. V ALENZUELA: Sí, claro que sí. DR. CAMARGO: Usted puede informarle al Tribunal si Vialpa y Change tuvieron alguna restricción o prohibición en Autopistas del Sol para acceder a la documentación relacionada con el contrato de concesión? SRA. V ALENZUELA: Ninguna, ninguno de los socios.
DR. CAMARGO: Sírvase informar si en esta junta directiva de la cual usted era la Secretaria, en la cual fungía como secretaria Vialpa y Chance estaban representados de acuerdo con los estatutos de Autopistas del Sol? 95 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio 39. 96 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
43. CENTRO DE ARBITRAlE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --46/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS SRA. V ALENZUELA: Sí. DR. CAMARGO: En todas las juntas directivas estuvieron representados? SRA. V ALENZUELA: Sí en todas las juntas. DR. CAMARGO: Usted puede manifestarle al Tribunal quiénes asistían por Vialpa y Change a las juntas directivas? SRA. V ALENZUELA: Mientras yo estuve asistía la doctora Helena Margarita, asistía Mauricio Palazzese, asistía a veces Tomás, no recuerdo el apellido, creo que es Romero, creo que es Romero, y otra persona que en este momento no recuerdo el nombre." 97 Posteriormente indica: "DR. CAMARGO: Usted escuchó que se hablara en dichas juntas sobre los alcances progresivos? SRA. V ALENZUELA: Sí claro.
DR. CAMARGO: En qué sentido de las discusiones? SRA. V ALENZUELA: Se hablaba de la posibilidad de activar algunos alcances progresivos, de los trámites que de pronto se estuvieran adelantando, sobre todo el representante legal y el que era entonces el presidente, hacían una información general a los socios y a los miembros de junta directiva sobre qué estaban haciendo, por ejemplo que se estaba haciendo el modelo financiero o cuales eran las posibles obras para activar o para adicionar.
DR. CAMARGO: Usted conoce que se hayan celebrado contratos adicionales relativos a los alcances progresivos? SRA. V ALENZUELA: Sí claro que sí. DR. CAMARGO: Cuántos contratos adicionales? SRA. V ALENZUELA: Autopistas del Sol dos, el adicional 1 y el adicional 2. DR. CAMARGO: En esas juntas directivas a las que usted asistía se discutía el tema de la activación del progresivo para el adicional 2? SRA. V ALENZUELA: Sí se hacía alusión, tanto como discusión no, se hacía alusión a eso de lo que se estaba haciendo, se informaba; los que estaban encargados de hacer las negociaciones de estos alcances progresivos adicionales era el representante legal y el presidente.
DR. CAMARGO: En este Tribunal se ventila por parte de la sociedades demandantes la tesis de que le fue ocultado a sus poderdantes, a Vialpa y a Chance la negociación y la celebración del adicional No. 2, le pregunto concretamente con todo respeto, usted sabe o le consta que se le haya ocultado tanto a Vialpa como a Chance, es decir a los miembros de la junta directiva que representaba en estas sociedades, que se estaba tramitando y que se 97 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
44. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --47/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS estaba acordando o se estaba proponiendo a El Inco la suscripción del adicional 2? SRA. V ALENZUELA: No para nada, en ningún caso había ocultamiento de esa información, además los socios son los primeros interesados en conocer ese tema, entonces no se les iba a hacer ocultamiento de esa información." 98 Al finalizar el testimonio adicionó lo siguiente: "SRA. V ALENZUELA: Ahora si me permiten hacer la aclaración, yo estuve mirando en mis archivos temas relacionados con el conocimiento, todos los archivos que yo tengo de Autopistas del sol en relación con los términos en que se tardó el Concesionario en negociar el adicional 2 y encontré unos documentos que les pueden servir a ustedes de prueba que los socios todos estaban informados de que estaba en trámite una adición. Específicamente hay un correo del representante legal a todos los soci9~ en do_pde se.está citando a un comité y él hace relación al adicional que se encuentra en trámite, si puedo leerlo? DR. LÓPEZ: Sí léalo.
DR. SUESCUN: De qué fecha? SRA. V ALENZUELA: Esto es del 9 de diciembre del 2009, "Estimados todos, están hablando de un comité al que está citando, será posible efectuarlo el 18 de diciembre y simultáneamente hacemos un recorrido por Bayunca, adicionalmente si tenemos tiempo me gustaría que revisáramos el inicio de las obras que tenemos asignadas hace un tiempo, con especial interés en las obras que nos adicionaron en el mes de julio.
Considero altamente importante que se inicien esas obras máxime si estamos a punto de lograr otro adicional, sin ánimo de pretender alarmar este inicio ayuda significativamente a la consecución de este adicional y fortalece la confianza de Gobierno con el Concesionario"; lo está enviando el representante legal a todos los SOCIOS.
DR. PARRA: Nos puede leer los destinatarios? SRA. V ALENZUELA: Destinatarios, a German Riva de Neira, Hernán Rojas que era el gerente, Juan Carlos Afanador, creo que él era el representante de Vialpa o Change, Mauricio Bernal igualmente, tromerovialpa@gmaiLcom, Álvaro Bobadilla que era el gerente de proyecto, Aníbal Ojeda que es otro de los socios de los miembros de junta directiva, Efraín Amir socio y miembro de junta directiva, Helena Margarita Cardona, Juan Daniel Sánchez, Mauricio Giampaoli, Mauricio Palazzese y Obresca." 99 98 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio 45. 99 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
50. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --48/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 5.3.5.- En el interrogatorio de parte del doctor Carlos Eduardo Gómez Vásquez, representante legal de Constructora Vialpa S.A. sucursal Colombia efectuado el 1 O de diciembre de 2015 al ser preguntado cuando conoció el contrato adicional # 2, dijo: "SR. GÓMEZ: Creería yo que fue cerca de la finalización del primer semestre del 2014, inicios del segundo semestre del 2014, creería yo que es por esa época, no puede precisar más que eso, me pidió circunstancias de modo, tiempo y lugar y se las di." 10º Preguntado acerca de si no conoció la amplia publicidad que en el año 2010 se dio al contrato adicional # 2, debido a los cuestionamientos que se le hicieron, respondió así: "DR. LÓPEZ: ¿La pregunta se refiere, leyendo aquí la demanda, El Tiempo, Dinero y Caracol? DR. CAMARGO: Así es señor Presidente.
¿Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que sí, usted conoció oportunamente esa información? SR. GÓMEZ: No, aclaro, estos documentos no son copias de periódicos· ni de revistas, obviamente tampoco son des grabaciones de Caracol, estos documentos son obtenidos en pmtales informativos, portales informativos son por ejemplo, la página de semana.coro o de eltiempo.com o de dinero.coro o la sillavacía, esos portales informativos tienen como propósito que uno en un pantallazo se entere de lo que está sucediendo, la información es dinámica y varía minuto a minuto.
"Yo leo el periódico El Tiempo en papel, leo la Revista Semana en papel, no leo la revista Dinero y lo que sí no hago definitivamente porque soy un hombre ocupado, es que no me la paso leyendo portales informativos, esta información se puede obtener hoy y se podrá obtener seguramente en 20 años si uno sabe lo que está buscando, si no sabe lo que está buscando no lo encuentran, salvo que por pura casualidad lo abra en el momento, el momento, hablo del minuto y del segundo en el que aparece en la pantalla, entonces no lo conocí." "DR. CAMARGO: Pregunta No. 6.
Ha hecho gala usted acá de su gran experiencia en materia de contratación, en especial de concesiones, ¿diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que sí, que el adicional 2 fue publicado oportunamente en el Diario Público de Contratación? SR. GÓMEZ: Soy incapaz de responder esa pregunta, yo no leo el Diario Único de Contratación, entre otras cosas ya no existe." ( ) "DR. CAMARGO: Pregunta No. 11.
¿Usted hizo requerimientos a Autopistas del Sol relacionados con el adicional 2? 10° Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
84. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --49/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS SR. GÓMEZ: Le solicito que me explique la pregunta. DR. CAMARGO: Sí, si previo a la negociación de fecha 20 de marzo de 2010 usted realizó requerimiento en relación con la información sobre ese adicional a Autopistas de Sol.
SR. GÓMEZ: Naturalmente que no, no sabía que existía." 101 Al ser interrogado por el Tribunal con relación al tema del conocimiento del anexo # 2, así se expresó: "DR. HENAO: Una pregunta general pero impo1iante, ¿recuérdele al Tribunal cómo fue que se enteró usted de la existencia del adicional 2? SR. GÓMEZ: Por la respuesta al derecho de petición que redacta el ingeniero Botero que me envía a mí, la respuesta me llega a mí, yo se la entregó al ingeniero Botero, el me llama y me dice hay un contrato adicional 2.
DR. HENAO: ¿Y eso en qué fecha es? SR. GÓMEZ: Segundo semestre del 2014 por ahí, primera parte del segundo semestre del 2014. DR. PARRA: Gracias. DR. LÓPEZ: ¿En marzo 20 del 201 O se firma el contrato de transacción, posteriormente hay dos actas adicionales de cumplimiento del contrato, pero tengo entendido que independientemente del usufructo y venta de esas acciones en últimas, usted con las empresas que integraban el Consorcio La Cordialidad, siguió vinculado con trabajos para Autopistas del Sol? SR. GÓMEZ: Así es, sí señor, en la ejecución de 5 o 6 contratos de obra.
DR. LÓPEZ: ¿Durante cuánto tiempo a partir del 2010? SR. GÓMEZ: Sí, por supuesto lo que pasa es que hay un gap de tiempo porque se suspende la totalidad de los trabajos, ellos nos van terminando uno por uno los contratos por supuestos incumplimientos y en noviembre de 2011 nos informan de la expedición de la licencia ambiental necesaria para la construcción del tramo Sabanalarga-Palmar de V arela y el 14 de noviembre o algo de ese estilo iniciamos la ejecución de esos trabajos, pero el contrato nos lo terminaron en enero 30 de 2012, entre otras cosas porque teníamos la obligación de ampliar la vigencia de las pólizas, pero resulta que el ingeniero Menzel Amín Avendaño envió a la sociedad aseguradora una carta en septiembre o agosto de 2011 diciendo que el contrato se había siniestrado, el contrato no había iniciado, el acta de inicio se firma en noviembre de ese año, la carta se le envía a la aseguradora 3 meses antes.
Cuando yo le solicito a la aseguradora la ampliación de los plazos, de la vigencia del contrato de seguro, la aseguradora casi se muere 101 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
85. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --50/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS de la risa, porque me dice, usted tiene el contrato siniestrado, a lo que yo le digo, pero cómo voy a tener el contrato siniestrado si antier firmé el acta de inicio, entonces una de las razones que esgrime para declarar el incumplimiento del contrato es que yo no puede ampliar las vigencias de las pólizas.
DR. LÓPEZ: En alguna respuesta a pregunta del señor apoderado de la parte convocada usted mencionó que 8 días después de la firma creo que del documento del. 5 de abril del 201 O, del acta de cumplimiento se fmpó el adicional No. 2, ¿nos quiere explicar qué quiere significar con esa expresión, se firmó el adicional No. 2? SR. GÓMEZ: Sí, el adicional 2 está firmado el 29 de marzo de 201 O y nosotros firmamos el contrato de transacción el 20 de marzo de 2010.
DR. LÓPEZ: ¿Usted no sabe si se ejecutó el adicional número 2? SR. GÓMEZ: No doctor porque para l~ época en que me entero yo ya no tengo sino pleitos con Autopistas del Sol, nada más, no sé decir cuál es el estado de avance de eso y demás, nosotros hicimos algunas preguntas en los derechos de petición y entiendo que los multaron por incumplimiento del contrato, pero no sé especificaste si son los trabajos del adicional 2, del 1 o del alcance qásico, no lo sé. DR. LÓPEZ: Pero yo entiendo por lo que me dijo, que usted siguió vinculado al gremio de los concesionarios, ¿no en este contrato sino en general al gremio? SR. GÓMEZ: No señor, los únicos trabajos que teníamos eran las obras en Autopistas del Sol, no teníamos más trabajos en Colombia.
DR. LÓPEZ: ¿ Y más o menos cuánto duraron esos trabajos, cuándo terminaron esos trabajos a partir de marzo? SR. GÓMEZ: Como le digo, durante 2010 se ejecutó parte, tratamos de ejecutar esos contratos, luego hay una suspensión hasta que en noviembre de 2011 aparece la licencia ambiental de Sabanalarga- Palmar de Varela y ahí iniciamos la ejecución de esos trabajos que dura solamente un mes y medio, dos meses.
DR. LÓPEZ: Yo acudo a lo que normalmente es lo usual en las actividades propias de cada gremio, ¿un contrato de esa importancia como era el adicional 2, no se comentó dentro del gremio, se está adelantando o algo por el estilo? SR. GÓMEZ: No lo sé, es que· yo no estaba en el gremio, yo no iba a los congresos de infraestructura por ejemplo, yo no estaba en el gremio, mi oficio era tratar de ejecutar esos contratos, nada más, intentamos incluso licitar, pero como teníamos reportes en los bancos y· demás no lográbamos las pólizas de seguro, entonces estaba marginalizado el sector de la construcción tratando de lograr que se ejecutaran los contratos de obra que ya estaban celebrados." 102 102 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
92. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --51/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 5.3.6.- Con relación al tiempo que demanda la preparación de un contrato de las características del adicional # 2 todos los declarantes que fueron preguntados acerca del punto, de manera concordante señalaron que entre cinco y seis meses, es más el representante legal de Vialpa, Dr. Carlos Eduardo Gómez Vásquez así lo expresa, al indicar: "Y o la verdad no me imagino ese contrato a pesos de hoy, en moneda de hoy debe valer 600 mil millones de pesos o algo de ese estilo, no me imagino la negociación de esa dimensión en 8 días, supongo que esa negociación duró muchos meses porque eso tiene mucho tire y afloje, además tiene unos factores externos importantes, alcaldes, gobernadores, rectores de escuelas, presidente de la Republica, ministros, senadores, representantes a la Cámara, estos contratos tiene un impacto muy importante a nivel social y a nivel político.
Luego yo supongo que estas negociaciones debieron durar varios meses y es que el propio contrato adicional 2 en uno de sus considerandos dice que hay una propuesta del concesionario de octubre tal vez o noviembre del 2009, luego octubre, noviembre y diciembre y 3 meses de marzo, son por lo menos 6 meses, no los estoy ilustrando con esto, el impacto político de estas obras es todo, luego intervienen senadores y representantes a la Cámara, diputados, concejales y demás, debieron negociar por varios meses, así es.103" 104 5.4.- Del estudio y análisis crítico de las pruebas reseñadas, concluye el Tribunal que resulta altamente improbable que un contrato de la envergadura del adicional # 2, que requirió un lapso considerable para su concreción, cerca de seis meses, al que por disposición legal era menester darle amplia publicidad en medios que estaban al acceso del público, pero en especial a los iniciados en el sector de la contratación pública, pudiera ser mantenido en el más absoluto secreto respecto del llamado grupo Vialpa y menos si este como accionista tenía acceso a toda la documentación y, lo que es más saliente, mantuvo puestos en la junta directiva de la Socit;:dad Autopistas del Sol cuyos representantes asistieron a las sesiones de dicha junta, es más, aún terminada la relación societaria, prosiguieron relaciones comerciales entre la sociedad Autopista del Sol y el grupo Vialpa quien, según lo expresó su representante legal continuó adelantado trabajos para Autopistas del Sol en el 201 O y parte del 2011 en la misma zona geográfica en la que se adelantaba la construcción del adicional # 2. 103 La versión del ingeniero José Fernando Botero frente a este tema es opuesta a la expuesta por el representante legal de Vialpa, pues señala que el adicional# 2 "bate los records históricos de contratación en el País" (Cuaderno de Pruebas No. 8 folio 24).
También lo es el hecho 27 de la demanda (Cuaderno Principal No. 1 folio 30) que hace mención al "Escaso tiempo que transcurrió entre la supuesta propuesta del concesionario y la firma del Adicional No. 2, contrasta claramente con el tiempo que transcurrió para la suscripción del adicional No. 1. Para este último fue necesario un proceso de por lo menos 5 meses ( ) así las cosas resulta evidente que el adicional No. 2 se dio en un tiempo record." 1º4 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
95. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --52/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Evidencia lo anterior que seguían teniendo comunicación las dos partes, aspectos todos que permiten del análisis de los hechos conocidos, inferir el desconocido cual es que por la importancia y alcances del contrato adicional# 2 las sociedades demandantes debieron conocerlo aún desde antes de su celebración, así como que no ignoraron la existencia de las públicas críticas realizadas en importantes medios de comunicación, relatadas prolijamente en los hechos 28, 29 y 30 de la demanda. 5.5.- El planteamiento de la parte demandante se enderezó a aseverar que no conocieron ninguno de los pasos previos y preparatorios que culminaron con la suscripción del adicional # 2 el 29 de marzo del año 201 O y también que de allí en adelante no se enteraron de la ejecución de los trabajos propios de este, del que tan sólo cerca de cinco años más tarde supieron que se había suscrito, gracias al fortuito hallazgo del ingeniero José Fernando Botero cuando algo investigaba para otro tribunal.
Llama especialmente la atención lo señalado al respecto por la declarante doctora Helena Margarita Cardona Uribe, que expresó de manera terminante que jamás escuchó nada atinente al supuesto escándalo desatado por la prensa con ocasión del adicional No. 2 y quien de manera espontánea y cuando ya se encontraba el interrogatorio en otro tema, el del Confis, pidió aclarar la razón de su negativa para expresar que ella se debía a que desde cuando fue directora del IDU y se vio masacrada por los medios de comunicación, "tengo como premisa en mi vida ni leer periódicos en Colombia, ni ver noticieros en Colombia", justificación que en sentir del Tribunal no es seria y menos para quien ostenta altísima calificación profesional y se desempeñó en las actividades que dijo haber desarrollado y las ejecuta en la actualidad. 5.6.- Ha de agregarse que los correos electrónicos de 12 de noviembre y 9 de diciembre de 2009, fueron también dirigidos a otros miembros de la junta como lo son los señores Juan Carlos Afanador y Mauricio Bernal 105, quienes consideró el doctor Gómez en su declaración, ser representantes de su grupo en la junta directiva.
Además, no se puede perder de vista que los miembros de la Junta Directiva, de acuerdo con el artículo 22 de la ley 222 de 1995, son administradores de la sociedad y por lo tanto tienen facultades administrativas. Al respecto la Circular Externa 100-006 (25/03/2008) de la Superintendencia de Sociedades, pone de 105 DR. PARRA: ¿Usted era miembro de la junta Directiva doctor Gómez? SR. GÓMEZ: ( ) DR. PARRA: ¿ Y quién continuo representando los intereses de Vialpa. ? SR. GÓMEZ: Iba la doctora Diana Margarita Cardona Uribe, Juan Carlos Afanador Caicedo y Mauricio Berna) Marcucci,( ) CENTRO DE ARBI1RA.JE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --53/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS presente obligaciones de los miembros de la junta directiva en cuanto a su diligencia frente a los negocios sociales, en la que advierte: "l. QUIÉNES SE CONSIDERAN ADMINISTRADORES Según el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, además del representante legal, el liquidador y los miembros de las juntas o consejos directivos, son administradores el factor y quienes de acuerdo con los estatutos detenten funciones administrativas.
( ) La Ley también confiere el carácter de administrador a aquellas personas que si bien no actúan permanentemente como administradores del ente societario, sí tienen esa posibilidad, tal como acontece con los representantes legales y con los miembros de Junta Directiva, suplentes, cuya actuación se encuentra supeditada a la ausencia temporal o definitiva del principal." "2.
PRINCIPIOS Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES El artículo 23 de la ley 222 de 1995, hace imperativo para los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los anteriores principios imponen a los administradores una • conducta transparente y una actividad que vaya más allá de la diligencia ordinaria porque la ley exige Un grado de gestión profesional, caracterizada por el compromiso en la solución de los problemas actuales y en el aprovechamiento de las oportunidades en curso, por el análisis de la información contable de la compañía y por el diagnóstico del futuro de los negocios sociales, procurando en cada caso satisfacer las exigencias de los mismos, actuando siempre con lealtad y privilegiando los intereses de la sociedad sobre los propios o 'los de terceros".
( ) "2.1.3 La diligencia de un buen hombre de negocios hace relación a que las actuaciones de los administradores no sólo deben encontrarse. acompañadas de la prudencia de un buen padre de familia, sino que su diligencia debe ser la que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma esté ajustada a la ley y los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de la empresa.
La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de' informarse· suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse. y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --54/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas." (Resaltado por quien transcribe) 5.7.- Resulta procedente mencionar también, que la información reclamada por el demandante podía ser conocida por otros medios, pues no estaba dentro de la órbita exclusiva de la demandada el control de difusión de dicha información. En efecto, se trató de asuntos relacionados con la contratación pública, con intervención de diferentes entidades estatales, a las cuales se había podido recurrir por cualquier miembro de Junta Directiva o el representante legal de las sociedades accionistas, precisamente legitimados por tal condición. Con relación al tema, se remite el tribunal a las consideraciones sobre "secreto superficial" y "secreto profundo" referidos en la página 39 que corresponde al pie de página 77.
En adición, la existencia del Apéndice E del contrato 008 del 2007 - alcance progresivo del proyecto- determinaba la existencia positiva de una contingencia de extensión del contrato, apreciable como elemento accidental del mismo, en cualquier evento de negociación de la posición de contratista, aun sin la necesidad de una experticia financiera concreta. 5.8.- Si se considera que existen pruebas documentales aportadas en audiencia que dan cuenta de correos electrónicos dirigidos a todos los socios, sin exclusión de los integrantes del grupo Vialpa, entre otros, Helena Margarita Cardona y Mauricio Palazzese, en los que desde el 9 de diciembre de 2009 se les decía que "estamos a punto de lograr otro adicional, sin ánimo de pretender alarmar este inicio ayuda significativamente a la consecución de este adicional" 106, se acrecienta la convicción del Tribunal en el sentido de que el adicional# 2 lejos estuvo de tener los caracteres esotéricos que se le atribuyen en la demanda y menos si en nota de 12 de noviembre de 2009 igualmente se hacía mención a las obras adicionales. 107 Cabe advertir que en sus alegatos de conclusión el señor apoderado de la parte demandante, quien dentro del traslado. de ley y frente al documento del 9 de diciembre de 2009 que se copió a todos los socios y que aportó en su declaración María Teresa Valenzuela, cuestiona la posibilidad de que pueda ser analizado en lo que a su contenido respecta debido a que no está demostrado que realmente fueron recibidos por los destinatarios del mismo, adiciona que al haber sido aportados en forma impresa "no hay ninguna garantía de que el contenido de los mismos no haya sido alterado" 108, circunstancias que ameritarían un estudio detallado del tema, en el evento de que fuera esta la prueba única y determinante que acreditara que la información del adicional# 2 si se dio. 106 Cuaderno Principal No. 3 folio 169. 107 Cuaderno Principal No. 3 folio 170. 108 Cuaderno Principal No. 4 folio 113.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --55/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Empero," prescindiendo de su análisis y tal como antes se precisó, con todas las restantes pruebas documentales, testimoniales e indiciarias antes estudiadas, el convencimiento del Tribunal acerca de que la parte demandada conoció lo concerniente con los pasos preparatorios y perfeccionamiento del adicional # 2, íntegramente subsiste. 6.- El principio de la confianza legítima y sus alcances en el presente proceso.
Por tratarse de tema íntimamente relacionado con el alcance del cumplimiento del deber de información, es del caso definir si como lo ha planteado la parte demandante en su alegato de conclusión "Las demandantes no tenían razones para desconfiar de las demandadas o para realizar investigaciones inusuales pues en virtud de la confianza legítima que las primeras tenían en las segundas, la carga de auto informarse se disminuye considerablemente." 109 6.1.- En lo que concierne con el tratamiento teórico del tema y coincidiendo el Tribunal en la aseveración del alegato de conclusión de la parte demandante en el sentido de que "el deber de información y la extensión del mismo deben analizarse tomando en consideración la naturaleza y características propias del caso concreto" 110, deja sentadas las siguientes directrices teóricas respecto de los lineamientos de la confianza legítima.
Co.mo se ha dicho anteriormente, la obligación de información puede, en determinados casos, encontrarse vinculada con la noción de Confianza Legítima, en la medida en que existan relaciones humanas caracterizadas por cierto grado de amistad o de confianza societaria, lo cual implica que una de las partes tiene razones para estar más confiada en el comportamiento de la otra.
El tema es de incidencia en el presente laudo porque, dicho por la doctrina, si "una de las partes tiene una confianza legítima en su cocontratante y puede razonablemente pensar, teniendo en cuenta las circunstancias concretas, que el otro tendrá la iniciativa de informarle" II I, el deber de información se vuelve más exigente. A más confianza, menor deber de informarse y mayor obligación de información. Esta regla se explica fácilmente bajo el entendido de que una relación que suponga una mayor credibilidad en el otro, genera menos necesidad de sagacidad o de desconfianza en el trato.
La regla existe en varios ordenamientos jurídicos. En efecto, "el principio estudiado significa que el individuo debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda tener confianza: la protección de la confianza en tanto principio general del orden 109 Cuaderno Principal No. 4 folio 137. 110 Ídem. 111 Muriel Fabre-Magnan, De l'obligation d 'information dans les contrats.
Essai d 'une théorie, L.G.D.J. y L'Extenso éditions, 1992, p. 198. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --56/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS jurídico significa que ciertas expectativas, que son generadas por un sujeto jurídico en razón de un comportamiento determinado respecto de otro sujeto, o de la comunidad jurídica en su conjunto, producen efectos jurídicos" 112• Y mal haría una sociedad en aceptar un principio contrario, que supondría erradicar la buena fe en las relaciones humanas, en expresa contravía de nuestro artículo 83 constitucional.
Sin embargo, la aplicación del principio no supone que se pueda predicar frente a toda relación humana porque, "para ser considerada legítima, la confianza debe reposar sobre la buena fe subjetiva y la diligencia objetiva. Se exige, en virtud de la lógica de la 'moralidad institucional', que la persona, de 'buena fe', haya (subjetiva y concretamente) creído o haya ( objetiva y abstractamente) podido creer en la estabilidad en el tiempo de la línea de conducta" 113, con lo cual se previene que "la confianza legítima no se debe aplicar a la persona que viola su deber de cuidado y diligencia" 381)" 114• 6.2.- La cita anterior muestra dos características propias a la adquisición de la confianza, de interés para el presente laudo.
De una parte, que la persona que la adquiera haya actuado con diligencia en la forma como integra en su haber dicha confianza; de la otra, que la confianza correctamente adquirida perdure en el tiempo. Respecto de lo primero tenemos que, al igual de lo que ocurre con la obligación de información, la carga de diligencia para un profesional es superior a aquella de un ciudadano normal: "La carga de diligencia es el último elemento que determina la consolidación de la confianza legítima a favor de un particular siempre que un particular pretenda la protección del principio de confianza legítima debe probar que actuó diligentemente.
La diligencia exigida será proporcionada al rol y las características propias del particular La carga de la diligencia puede ser más o menos intensa según el rol que asuma el particular, tal como se evidenció en los ejemplos anteriores. La trayectoria del principio de la confianza legítima en el derecho comunitario, por ejemplo, ha demostrado que la diligencia que se exige al particular que alega la protección de la confianza legítima, será mayor siempre que éste ejerza una actividad económica" 115• Con relación a lo segundo, es de anotar que los hechos que permiten adquirir una confianza legítima deben perdurar en el tiempo, precisamente porque se trata de actuaciones que deben inducir a quien adquiere la confianza en una situación de estabilidad, que es esencial a la misma.
Sería en extremo dificultoso que se pueda 112 Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et fram;ais, Editions Dalloz, Nouvelle bibliotheque de theses, Paris, 2001, p. 31. 113 Ibidem, p. 379. 114 Ibidem, p. 381. 115 María José Viana Cleves, El principio de confianza legítima en derecho colombiano. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, 2007, p. 191. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --57/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS afirmar que una confianza es legítima si es meramente momentánea. Es por ello que, "según el criterio de Sylvia Calmes y Pierre Pescatore, para poder identificar una situación de confianza protegible es necesario que existan signos externos de carácter concluyente que sirvan de 'base de la confianza', y tengan la capacidad de generar expectativas razonables, ciertas y plausibles en los administrados ( o particulares, se agrega), especialmente cuando no resulta fácil advertir un cambio de rumbo o la asunción de nuevos criterios por parte de la administración ( o particulares, se agrega).
Se trata de unos actos o hechos que representan de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentido de la voluntad administrativa ( o particular, se agrega), a partir de los cuales resulta razonable y justificado el surgimiento de la confianza de los administrados ( o particulares, se agrega) 116". 6.3.- La misma lógica del derecho continental se observa en el derecho anglosajón, donde varias figuras jurídicas permiten proteger la confianza legítimamente adquirida.
Al igual que en los ordenamientos continentales, como el nuestro, el sistema anglosajón parte del principio de la buena fe para sustentar la confianza que deben tener los contratistas entre sí. Lo anterior es un principio general de la contratación, en la cual "el deber de lealtad (Duty of good faith) exige a las partes de un contrato actuar no solo con honestidad, sino con observación de estándares comerciales razonables de trato equitativo.
A más del deber de no mentir, no hacer trampa, no robar, es de todas formas extremadamente dificil definir con precisión los parámetros de éste deber" 117. La buena fe (Good Faith) supone "una honesta intención de abstenerse de tomar cualquier ventaja inescrupulosa sobre otro, aún a través de tecnicismos legales, sumada a la ausencia de cualquier información, advertencia, beneficio o creencia de hechos que vuelven las transacciones inescrupulosas" 118• 6.4.- En materia precontractual la figura no está reglamentada en el sistema de Estados Unidos de Norteamérica, pero los autores se remiten para fundamentarla a normas generales como puede ser el Código Comercial Uniforme (&1-304) o la Segunda Reafirmación (Restatement) de Contratos (&205).
Respecto de si dicho principio supone el deber de información en materia precontractual, definido lo precontractual como "el periodo que inicia el punto en el cual una parte demuestra su intención para entrar a negociar y a finalizar un contrato con otra parte no es claro que dicho deber (Good Faith) imponga el de información. Esto es cierto aún en el evento en el cual una parte sabe algo que la otra no sabe.
Esta posición se justifica ampliamente en la libertad contractual, ( en donde) si ambas partes tuvieron igual acceso a los hechos, no se exige el deber de información" 119• En el 116 Gabriel Valbuena Hernández, La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2008. 117 Jeffery Ferriel y Michael Navin, Understanding Contracts, Ed. LexisNexis, ISBN 0-8205- 5450-2, New York, 2004. p. 549 118 Black's Law dictionary, 6ª edición, West Publishing Co., Saint Paul, Mio., 1990. 119 Eric H. Franklin, Mandating precontractual disclosure, en University ofMiami Law Revue, volumen 67, 2013, p. 558 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --58/74-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS campo precontractual, la doctrina considera que "normalmente no hay responsabilidad derivada del silencio a menos que exista el deber de informar" 120, como se aplicó en el fallo de principio Laidlaw vs. Organ, ya referido.
La regla de la confianza se incrementa en determinados contratos, como ocurre · con los llamados 'uberrimae fides '. "Es interesante anotar que los an,glosajones, que repiten sin descanso que no existe en su derecho privado un deber de información tan general como en el derecho francés, hacen una excepción importante cuando hay una relación de confianza particular entre las partes, es decir, de 'la más elevada buena fe', (lo que implica_que) existe un deber de revelar todos los hechos que pueden interesar al otro contratante.
El ejemplo más importante es el de los contratos de seguro". En efecto, la naturaleza del contrato parece jugar un papel determinante en la visión del juez, porque hay ciertos contratos que son considerados por la jurisprudencia como intrínsecamente fiduciarios, como ocurre específicamente con los referidos 'uberrimae fides ', donde el contrato de seguro y el de garantía son sus ejemplos típicos.
Este tipo de contrato exige, dice unánimemente la jurisprudencia, una divulgación plena y entera de las informaciones que tienen las partes. A renglón seguido la pregunta que se plantea es la de por qué tal nivel de exigencia se presenta en este tipo de contratos y no en otros. "Un examen atento· al fallo de principio en este sentido (Carter vs. Boehm) parece dar una respuesta satisfactoria: la información no es obligatoria porque solo ciertos contratos tienen una alta exigencia de buena fe entre las partes, lo cual implica que otros contratos no tienen tal nivel de ·exigencia. La comunicación del secreto es exigida porque los tribunales consideran que los contratos considerados intrínsecamente fiduciarios tienen, más que otros, elementos que muestran que una de las partes firma el contrato con gran conocimiento de causa que no se puede exigir razonablemente de la otra parte.
En estas circunstancias -por lo que la parte que no tiene la información no puede descubrirla a menos que le sean comunicados por quien sí la tenía-, se exige la divulgación del secreto También es claro que cuando las dos partes se encuentran en una relación de 'confianza particular' (special confidence ), la parte que tiene la información no puede sacar ventaja de la información que posee.
La noción de confianza particular se utiliza por la jurisprudencia para englobar todas las relaciones que sin ser de naturaleza fiduciaria, suponen para la otra parte una confianza legítima en la persona del otro extremo de la relación. Cuando la parte que desconoce se confía a quien tiene la información mostrando la magnitud de su condición particularmente vulnerable, quien tiene la información no puede guardarla en secreto 121". 120 Nicola W. Palmieri, Goodfaith disclosures requiered during precontractual negociations, Seton Hall Law Review, Vol. 24, 1993, p. 183. 121 Pierre Jr.
Legrand, De 1' obligation précontractuelle de renseignement: aspects d'une réflexion metajuridique (et paraciviliste), en Ottawa Law Review, Vol. 21, 1989, p. 612. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ _:.59/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. y OTROS 6.5.- Los principios establecidos por la doctrina y jurisprudencia evidencian que la Confianza Legítima es un fundamental principio de las relaciones sociales que, partiendo de la buena fe, implica un grado de comportamiento sano y leal entre las personas.
Al mismo tiempo, implica que para poder predicar la existencia de dicho principio se requiere que hayan existido elementos objetivos y-perdurables en el tiempo que generen en quien reclama la confianza legítima expectativas veraces para su adquisición, lo cual se da con mucha mayor facilidad en los eventos de "relaciones de la más alta buena fe" o de "confianza particular", así como en los contratos 'uberrimae fides '.
Estas· afirmaciones guardan estrecha relación con la obligación de información porque es claro que entre mayor sea la confianza legítima que se predique entre las partes de un contrato, mayor es el deber de informar, naturalmente con los límites observados que indican que la confianza en el comportamiento de la otra ' _ · parte contractual es más exigente cuando se presenta por vía de acción que de silencio, así como cuando la confianza no ha tenido hechos que demuestren su ruptura. 6.6.- Las aseveraciones del alegato de conclusión atinentes a que como todos los contratantes "en el negocio de usufructo eran socios en Autopistas del Sol S.A. y que, como se demostrará a continuación, existía entre ellos una relación de confianza y amistad" (Aparte 283 del alegato), reiteradas en el aparte 288 del mismo, chocan con los hechos mismo de la demanda que ponen de presente que si bien esos sentimientos, como sucede siempre que se inicia una sociedad, pudieron ser ciertos en el desarrollo inicial de las actividades de la Sociedad Autopistas del Sol S.A., con el correr del tiempo se rompieron y pasaron incluso al plano de la enemistad grave.
En efecto, en el aparte III de la demanda intitulado "Hechos relativos a las disputas entre el Grupo Vialpa, por una parte, y el grupo Amín y OBRESCA, por la otra", luego de ser precisado en los hechos 16 y 17 el alcance de dicho conflicto, por cierto ajeno a este proceso, se establece en el hecho 18 que: "Alrededor de la misma fecha en la que se rompieron las relaciones entre el Grupo Vialpa y OBRESCA, las siempre tensas pero hasta ese entonces llevaderas relaciones entre el Grupo Vialpa y el Grupo Amín, terminan de dañarse". 122 Y en el hecho 19 de la demanda se reitera que: "A octubre de 2009, las relaciones entre el Grupo Vialpa, por un lado, y el Grupo Amín y OBRESCA por el otro, se encontraban 122 Cuaderno Principal No. 1 folio 23.
Se advierte que lo relatado sucede "Hacia octubre de 2009". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --60/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS completamente rotas y el control de la sociedad estaba por completo en manos de estos últimos." 123 En el interrogatorio de parte del representante legal de Vialpa, también se estableció esta circunstancia así: "DR. PARRA Usted era miembro de la junta directiva doctor Gómez.
SR GOMEZ: Si señor, lo fui hasta más o menos el 2009, por alguna razón particular en una reunión de junta directiva el señor Amín Bajaire me dijo que me vetaba como miembro de junta, tuvimos una discusión muy fuerte él y yo y me dijo que me prohibía volver y yo le dije que no tenía necesidad de hacerlo, primero no podía hacerlo y segundo que no era necesario porque yo no quería volver a las reuniones de junta.directiva" 124 (Resalta quien transcribe).
Si adicionalmente se tiene en cuenta que una consecuencia de las hondas diferencias entre las partes en este proceso fue la salida del Dr. Carlos Eduardo Gómez de la Junta directiva de Autopistas del Sol S.A. debido al enfrentamiento personal con el señor Amín, se determina que el deber de informarse, al contrario de lo que se afirma, lejos de atenuarse, era mayor.
En todo caso, reitera el Tribunal que para el mismo es claro que la información necesaria acerca de todos los pasos previos al perfeccionamiento del adicional # 2 la tuvo oportunamente y antes de suscribir el contrato de transacción la parte demandante. En conclusión, para el Tribunal está probado que la existencia del contrato adicional # 2 fue debidamente conocida por todos los socios de la sociedad Autopistas del Sol con anterioridad al 20 de marzo de 2010 y, por ende, no existió vulneración del deber de información, tampoco del principio de la confianza legítima, que se imputa a la parte demandada. y le asiste la razón a dicha parte al indicar que: "Entonces, es evidente que en el proceso de aprobación y suscripción del Adicional # 2 surtió todos los pasos exigidos, y fue un trámite completamente público al alcance de cualquier persona como quiera que estaba fundamentado en documentos públicos como lo fueron el CONPES 3612 de 21 de diciembre de 2009, CONFIS D.G.P.P.N No. 18/2010 de 15 de marzo ( )" 125 y por eso se despacha favorablemente la excepcmn perentoria denominada "CONOCIMIENTO DEL TRAMITE Y SUSCRIPCIÓN DEL ADICIONAL No. 2." 123 Cuaderno Principal No. 1 folio 24. 124 Cuaderno Principal No. 8 folio 88. 125 Cuaderno Principal No. 3 folio
48. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --61/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS 6.10.- Dado lo anterior, por sustracción de materia, se torna superfluo entrar a analizar el aspecto atinente a si la parte demandada observó o no, el correlativo deber de informarse pues está probado que fue informada de manera adecuada.
Así las cosas, el Tribunal niega las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, por no encontrar probado el incumplimiento del deber de información predicado de las demandadas y prosperar la excepción de fondo denominada "CONOCIMIENTO DEL ALCANCE PROGRESIVO (Información suficiente. Ausencia de dolo" 126 y "CONOCIMIENTO DEL TRAMITE Y SUSCRIPCIÓN DEL ADICIONAL No. 2" 127 1 7.- Análisis acerca del imputado constreñimiento ejercido sobre la parte demandada en la celebración del contrato de usufructo del 20 de marzo de 2010. 7.1.- La pretensión quinta de la demanda se encamina a que se declare que las demandadas incumplieron sus deberes de obrar de buena fe "al incurrir en acciones y/u omisiones tendientes a constreñir a las Enajenantes a fin de facilitar la celebración del negocio de usufructo" 128, tema del que el tribunal pasa a ocuparse para efectos de precisar si está probado el referido constreñimiento, que según los hechos 19 y 20 de la demanda consistió en una carta de 2 de marzo del 2010 proveniente de Autopistas del Sol donde solicita a todos los socios_ la consignación de un aporte adicional · a capital y otra de fecha 18 de marzo de 2010 en la que el abogado penalista Jaime Lombana, en su condición apoderado de Autopistas del Sol le solicita al Dr. Eduardo Gómez un informe sobre el uso de los recursos entregados "al consorcio La Cordialidad a título de anticipo", advertencia que por provenir de "uno de los penalistas más mediáticos del país, hecha ad portas del inicio de la negociación del contrato de transacción, evidentemente estaba encaminada a. ejercer aún mayor presión sobre el grupo Vialpa para que vendiera sus acciones" 129• 7.2.- Independientemente de si las conductas anteriores pueden ser consideradas como generadoras de un impacto anímico tal que impidieron la libre expresión del consentimiento, es decir que tuviera las connotaciones que debe tener la fuerza para que sea vicio del consentimiento, observa el Tribunal que es axioma jurídico el de que los socios son sujetos de derecho independientes de la sociedad y precisos son los hechos advertidos como constreñidores, en mencionar que provienen de la Sociedad Autopistas del Sol, sujeto de derecho que no es parte en este proceso, no se trata de conducta imputable a las demanda~as, de manera que al no serlo no existe relación causa-efecto que permita derivar responsabilidad de las demandadas. 126 Cuaderno Principal No. 3 folio 46. 127 Cuaderno Principal No. 3 folio 48. 128 Cuaderno Principal No. 1 folio 3. 129 Cuaderno Principal No. 1 folio
24. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --62/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES O BRESCA C.A. Y OTROS De otra parte, relacionado con el constreñimiento, ciertamente no aparece acreditado otro medio mediante el cual se haya desplegado dicha conducta distinto de la carta del abogado penalista.
Las prácticas de ahogamiento económico fueron expresadas especialmente por el doctor Gómez y por el Perito "de oídas", pero nunca acreditadas de manera particular y determinante. Diciente es el negocio celebrado con GRODCO, posteriormente frustrado, en el cual se fijó como valor el mismo un precio de veintiún mil millones de pesos($ 21.000'000.000.oo) muy cercano al que fue objeto de la negociación de la controversia traída a arbitraje.
En efecto, la demandante señala que el valor de la negociación con la demandada fue irrisorio, pero por un valor muy cercano se había negociado previamente el mismo porcentaje accionario con el llamado grupo GRODCO, según lo declararon el señor Rubinstein y el mismo señor Gómez, sin que respecto de ese negocio que no se concretó hubieran existido las conductas de coerción que se imputan a las demandadas.
Por lo anterior, para el Tribunal resulta improbable que el supuesto constreñimiento alegado hubiera determinado el llamado por la demandante precio irrisorio de la negociación, habida cuenta que pocas semanas antes de la celebración del Acuerdo de Transacción, el mismo porcentaje accionario había sido parte de un acuerdo negocia! con un tercero, que a la postre resultó desistido, con valor muy cercano al alcanzado en el acuerdo suscrito el 20 de marzo de 2010.
En adición, el mismo perito financiero manifestó en su testimonio que no le constaba que hubiese existido una retención de dineros a favor de las convocantes y por parte de las convocadas, a lo cual se refiere en las siguientes respuestas a su interrogatorio: "DR. LÓPEZ: A la página 56 de su informe usted dice lo siguiente: "De acuerdo con la información suministrada por el cliente se puede inferir cómo los vendedores estaban bajo una situación de presión al momento de la negociación, máxime cuando los compradores por medio de su participación accionaria podían controlar los pagos por obras al consorcio La Cordialidad, por lo cual y señalando los montos adeudados a los vendedores, éstos estaban en una situación de desventaja y vulnerable", ¿qué le llevó a usted a estimar que estaba en una situación de desventaja y vulnerable y de una vez si usted verificó cuáles eran los mecanismos que utilizaron Autopistas del Sol para efectos de demorar los pagos o no hacerlos, en fin lo que usted conozca? SR. RUBINSTAIN: Divido la respuesta por ahí como en dos partes, uno, como señalo no hicimos auditoria, pero lo que sí entendemos por todas las conversaciones con el cliente, es que le estaban debiendo unos dineros importantes, inclusive un ejemplo de eso es la referenciación que se hace dentro del acuerdo, el ejemplo que CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --63/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS ponía antes de lo de los 5 mil millones y que se acepta que se le reconocen 3.500.
Digamos que estaba en una situación, lo que entendemos del cliente, dónde Autopistas le estaba debiendo cifras importantes que lo estaban llevando a tener incumplimientos en sus compromisos en el Consorcio La Cordialidad, obviamente si yo estoy negociando, ejemplo, con usted y estoy negociando una cosa, pero a su vez aquí lo tengo perdóneme, reteniéndole dineros o no facilitándole pagos, yo "tengo necesariamente una facilidad de negociación o una capacidad de presionarlo a usted".
DR. LÓPEZ: ¿Pero a usted no le consta si existió una retención llamémoslo así, indebida en esos casos concretos, simplemente es una ? SR. RUBINSTAIN: No, es una referenciación del cliente y una percepción de que obviamente cuando usted negocia con una parte que tiene la capacidad de girar por otro lado o no girar usted de entrada está en una desventaja, me disculpa el ejemplo que le voy a poner ·que puede sonar demasiado coloquial y se lo doy con un ejemplo real, unos clientes míos en algún momento dado eran distribuidores de unos coreanos y se importaba X tipo de productos a Colombia, como el negocio estaba creciendo también, los coreanos dijeron, queremos ser socios en la sociedad colombiana con usted, más o menos cuál era la posibilidad suya de negociar precio de la empresa colombiana, muy limitado por qué, porque o negocia conmigo o le quito la representación, la pregunta es, puedo negociar cómoda y libremente sin presión, dificil.
DR. LÓPEZ: Y la segunda parte es con relación al párrafo siguiente de la misma página donde usted dice, "igualmente de acuerdo a información que ha obtenido el cliente, los accionistas de Autopistas del Sol venían haciendo gestiones para conseguir el adicional No. 2 firmado el 29 de marzo del 201 O, informaciones que según señala el cliente no fue suministrada a los vendedores", entonces cuando usted dice los accionistas de Autopistas del Sol, yo entendería que se. refiere a todos, resulta que los clientes que usted menciona son accionistas de Autopistas del Sol o sea los convocados.
SR. RUBINSTAIN: Sí, ahí puede que la redacción no haya sido la óptima, pero una sociedad puede actuar y sin informarle de todas sus actuaciones a todos los accionistas, la sociedad ustedes que son abogados, es un ente jurídico, eso no implica que todos los accionistas estén debidamente informados, yo puedo hacer gestiones a nombre de la sociedad y sin embargo no haberle informado a todos los accionistas." 130 7.3.- Empero, considerando que el artículo 1514 del C.C. destaca que "basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el 13º Cuaderno Principal No. 8 folio 119.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --64/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS consentimiento", pone el Tribunal de presente que dado que la única conducta señalada como de posible ejercicio de la fuerza es la carta que dos días antes envío a nombre de Autopistas del Sol a los demandantes el abogado Dr. Jaime Lombana, la misma jamás tiene los alcances que debe reunir la misma para servicio del consentimiento, no solo atendida la calidad, preparación, fortaleza económica y conocimiento del negocio que tenían las demandantes, sino que estas tuvieron la oportunidad de sustraerse a sus efectos, no firmando el contrato de transacción o los dos documentos posteriores en el tiempo referidos al mismo 7.4.- Si bien lo anterior es suficiente para negar la pretensión quinta, el Tribunal para reafirmar su tesis, pone de presente que no existe prueba alguna que demuestre que al ser firmado el contrato de usufructo y posterior venta de acciones, las demandantes se encontraban constreñidas, todo lo contrario, lo hicieron exentas de presiones o error, como lo demuestran las siguientes pruebas: 7.4.1.- La manifestación del señor Gianni Mauricio Palazzese en el interrogatorio de parte como representante legal de Constructora Vialpa Venezuela, quien preciso al responder la pregunta 13: "DR. CAMARGO: Pregunta No. 13.
¿Acaba de afirmar usted que al momento de la suscripción del contrato de transacción lo constriñeron? SR. PALAZZESE: No, al momento del contrato de transacción no me constriñeron. DR. CAMARGO: Dijo que sí anteriormente. SR. PALAZZESE: No, no al momento." 131 7.4.2.- También las testimonios de los abogados Dr. Carlos Darío Barrera Tapias y Marce la Monroy Torres cuenta de la forma como se desarrolló la preparación y suscripción del contrato de marzo 20 de 201 O y de ellos surge que era la libre voluntad de los contratantes hacerlo.
En efecto, en su testimonio rendido el 3 de marzo de 2016 la doctora Marce la Monroy Torres señala respecto de los pormenores de la suscripción del contrato de transacción que: "SRA. MONROY: Lo que recuerdo es que hubo una reunión que se desarrolló en términos normales, sin ningún tipo de circunstancia como de enfrentamiento personal ni nada de ese estilo, se trata de personas todas muy versadas en los negocios, muy bien asesoradas por su apoderado, su apoderado en ese momento el doctor Carlos Darío Barrera, entre ambos conjuntamente con las partes llegamos al diseño de esta solución que se hizo, me acuerdo que hasta muy entrada la noche, en determinado momento como hacia las 8 de la noche o algo así, si no estoy mal yo me retiré porque tenía una cosa 131 Cuaderno Principal No. 8 folio
77. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --65/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS que atender de otra índole, de otro cliente, sin embargo seguí participando telefónicamente en mi oficina, ya en ese momento estaba acordado lo que se había diseñado como solución, estaba ya el proceso como de carpintería un poco de la redacción, pero ya todo estaba acordado, en lo que estaban ya era básicamente como terminando los detalles del documento que me fue remitido a mí vía correo electrónico, si no estoy mal, yo tuve oportunidad de revisarlo hasta el final también y entiendo, digamos, lo que sé es que se suscribió muy tarde de la noche y por el lado de mi oficina estuvieron presentes la doctora Andrea Atuesta y la doctora Juanita García quienes ya se encargaron como de ultimar los detalles y por el lado de Change estuvo el doctor Carlos Darío, yo creo que también estuvo el doctor Eduardo, eso es lo que recuerdo señor Presidente, pero se desarrolló como sin mayores dificultades una vez que se llegó al acuerdo de cómo era el tema económico, ya eso fue cuestión de escribirlo.
DR. LÓPEZ: ¿Usted recuerda si el punto referente al acuerdo sobre el valor de las acciones era un punto que ya venía depurado o fue objeto de debate ahí en esa larga reunión? SRA. MONROY: Que yo recuerde no hubo mayor conflicto, eso ya estaba conversado, es decir, habían llegado ya a ese acuerdo, nosotros no teníamos como mayor inherencia en la parte puramente económica, eso fue un acuerdo al que llegaron los socios." 132 Posteriormente la declarante al responder preguntas del señor apoderado de la parte demandada, se expresó: DR. CAMARGO: Nos ha dicho pocas cosas, pero todas muy certeras.
¿En algún momento de esa negociación el doctor Carlos Darío Barrera le manifestó que sus clientes Vialpa y Change estaban siendo constreñidos para suscribir esa transacción? SRA. MONROY: No, en ningún caso. DR. CAMARGO: ¿Los representantes legales de Vialpa y Change hicieron manifestaciones en el sentido de que estaban siendo forzados a suscribir el contrato de transacción? SRA. MONROY: No, no recuerdo nada sobre ese particular.
DR. CAMARGO: ¿Manifestaron en algún momento que usted recuerde los representantes legales de Change y Vialpa o su asesor legal, el doctor Carlos Darío Barrera que no había recibido información requerida a Autopistas del Sol, que o tenían información suficiente para celebrar el contrato de transacción? SRA. MONROY: No, para nada." 133 132 Cuaderno de Pruebas No. 7 folio 465. 133 Cuaderno de Pruebas No. 7 folio 466.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --66/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS El Dr. Carlos Darío Barrera quien representaba en el contrato de transacción a las empresas demandantes, pone de presente en su declaración rendida el 1 de diciembre de 2015 que como apoderado de "las empresas de Eduardo Gómez y de los venezolanos y participé a título de abogado en esas negociaciones, concretamente que eso fue producto de un proceso largo, un proceso de negociación complicado que terminó una madrugada en las oficinas de la doctora Marcela Monroy que era la abogada de los consorcios de Eduardo en la · transacción a que usted me ha hecho mención, yo asesoré a Eduardo en el tema jurídico durante todo ese proceso· de transacción que culminó con ese documento." 134, circunstancias que dan un especial valor informativo a lo por él señalado, a más de sus reconocidas condiciones éticas e intelectuales.
Es así como el Dr., Carlos Darío Barrera, entre otros aspectos, expresó: "DR. SUESCUN: Le voy a poner de presente una carta del doctor Jaime Lombana que es el documento penúltimo, está en el numeral 17 de la carpeta y está en los folios 159 y siguientes del cuaderno 2 de pruebas, se trata de una carta del 18 de marzo de 201 O dirigida a Eduardo Gómez, ¿usted tuvo conocimiento de esa carta y se der así, si nos podría contar acerca de sus antecedentes y de los efectos que causó? "SR. BARRERA: Recuerdo exactamente la carta porque recuerdo la preocupación del doctor Eduardo Gómez sobre eso y los consejos que yo le di en relación con la carta y en relación con el asunto mismo, la carta misma era en sí una amenaza penal de tipo penal y se refería a la reclamación que se le hacía a Eduardo por la inversión de un anticipo que se le había dado, lo que pasaba en esa época y era lo que ocurría comúnmente,· era que un consorcio que se ganaba una licitación subcontrataba a los participantes del consorcio para diversas obras, eso lo hicieron también los otros socios de las Autopistas del Sol, ellos también tenían contratos celebrados con el consorcio, también les daban anticipos y esos anticipos algunas veces ellos los manejaban entre consorciados bien avenidos, lo manejaban tranquilamente, se tenían paciencia en la inversión del anticipo, mejor dicho, no se apretaban entre sí. "Cuando vino la ruptura de las relaciones entre los otros socios de Autopistas del Sol fue que empezaron a poner contra la pared a Change y a Eduardo con el tema del anticipo, eso fue lo que quedó en la carta que escribe el doctor Lombana, recuerdo que cuando yo vi la carta le dije a Eduardo, esto es naturalmente una velada amenaza de una denuncia penal, yo a ese respecto mi recomendación fue, mire, no le tenga temor a las denuncias penales porque si uno ha cometido delitos, pague y si no los ha cometido no tiene por qué 134 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
17. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --67/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS preocuparse, pero recuerdo la carta y esas fueron las circunstancias en que se dio." 135 Luego de poner de presente que tomó "Todo el día y parte de la noche." los trabajos en orden a terminar la redacción del contrato de transacción, lo que culminó a eso de las 4 a.m. del 20 de marzo de 2010: "Ahí firmamos, eso se acabó con todo el mundo firmando." Prosigue el interrogatorio así: "DR. LÓPEZ: Mirando el texto del contrato de transacción que señor secretario quiero ponerlo de presente, pienso que para llegar a lo que aquí está vertido y como usted o creí entenderle eso lo dijo, existieron antes de ese día varias reuniones.
SR. BARRERA: Varias reuniones, sí señor. DR. LÓPEZ: ¿Usted recuerda más o menos cuánto tiempo demandaron esas reuniones que concretaron el 20 de marzo? SR. BARRERA: Esa pelea venía de largo, creo que venía por ahí de unos 3 o 4 meses antes en donde se empezaron las reuniones porque había que mirar cómo eran los tramos que cada uno de ellos estaba construyendo.
( ) DR. HENAO: Usted acaba de hacer referencia a la carta enviada por el doctor Lombana el 18 de marzo de 201 O en donde usted afirma que la vio como una sutil amenaza en materia penal, más proviniendo de un abogado conocido como él y yo le quería preguntar si, ¿esa carta se conoció y se discutió en la larga noche de la negociación que culminó con el contrato de transacción el 20 de marzo de 2010? "SR. BARRERA: Que yo recuerde no doctor Henao, esa no se discutió esa noche, todos sabíamos que la carta existía y todos sabíamos que estábamos enfrentando un riesgo penal, el riesgo de una denuncia penal lo sabíamos todos, pero ese tema mismo no se discutió esa noche.
( ) DR. PARRA: Usted nos ha comentado que fungió como asesor del doctor Eduardo Gómez Vásquez durante toda esta negociación que terminó con el contrato de transacción de 20 de marzo del año 201 O, ¿recuerda usted haberlo asesorado en la estructuración de documentos posteriores a ese contrato de transacción, específicamente me refiero a algunos acuerdos de cumplimiento o de esos acuerdos, puede ilustrar un poco al respecto? SR. BARRERA: Sí, ahí la negociación no terminó con la firma del contrato de transacción, después de eso hubo que elaborar algunos documentos, inclusive hubo algunas controversias en relación con alguna maquinaria que permaneció en poder de ellos y que se habían obligado a devolverle a Vialpa y a Change, se redactaron algunos 135 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio
17. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --68/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS documentos sobre ese punto, pero si usted me dice puntualmente cuáles eran, quizá si usted me muestra uno y me dice, este lo redactaron ustedes posteriormente y yo me acuerdo, con mucho gusto le diré. "DR. PARRA: Sí, específicamente quería preguntarle de las actas de cumplimiento de fechas 5 de abril de 201 O y 3 de mayo del mismo año, fueron en dos momentos distintos, entonces si usted quiere se las ponemos de presente.
"SR. BARRERA: Sí señor, me acuerdo de estas dos actas, me acuerdo de haberlas visto y me acuerdo de haber estado asesorando a Eduardo Gómez y a Palazzese y a Tomás Uribe cuando la suscribían. ( ) DR. CAMARGO: Se acabó firmando y a satisfacción, dice usted, eso para mí de boca de un civilista como usted quiere decir que los negocios, ¿esos acuerdos transaccionales se cerraron voluntariamente? "SR. BARRERA: Sin duda ninguna, de acuerdo con lo que se había manifestado a todo lo largo de la negociación, lo que debo decirle es que tanto los venezolanos como Eduardo Gómez cuando firmamos, cuando firmaron estaban de acuerdo en que era la mejor solución, que era mejor eso que los pleitos y que todo ese asunto, la compensación económica que se le dio a los venezolanos y a Eduardo Gómez, para ellos era mejor que seguir pleiteando de manera que cuando le digo que terminaron a satisfacción es que terminaron contentos, pero yo creo que no solo Eduardo Gómez y· los venezolanos, creo que los Amín y Obresca también estaban contentos." 136 Se precisa de los dos testimonios anteriores que no existió un consentimiento viciado por la fuerza parte de las empresas demandantes. 7.5.- De otra parte, es indicio grave acerca de la inexistencia de un consentimiento viciado por constreñimiento o fuerza, el hecho probado atinente a que el 5 de abril de 201 O, es decir quince días después de firmado el contrato denominado de transacción, se suscribe entre los mismos contratantes la intitulada "Acta de cumplimiento" 137 en la que se da cuenta de la observancia de todos los trámites expresados en el contrato de transacción del 20 de marzo, lo que no permite, en sana lógica, entender que proseguían, de haber existido, las conductas imputadas, de modo que, admitiendo en gracia de discusión, que si lo fueron el 20 de marzo, tuvieron las demandantes el tiempo y la ocasión para sustraerse a sus efectos.
Y qué no entender de la circunstancia de que el 3 de mayo de 201 O, es decir 45 días después de firmado el contrato de transacción, se suscribe documento 138 que, 136 Cuaderno de Pruebas No. 8 folio 18. 137 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 223 a 230. 138 Cuaderno de Pruebas No. 2 folio 232 a 236. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --69/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS entre otros aspectos, da cuenta en el aparte cuatro del mismo, del cumplimiento integral de las obligaciones derivadas del contrato de transacción del 20 de marzo de 201 O, sin censura o reserva alguna respecto del mismo, todo lo cual lleva al Tribunal a concluir que no existió fuerza o coacción por parte de las demandadas frente a la demandantes en lo que concierne con el contrato de transacción y que por tal razón se niega la pretensión quinta de la demanda. 7.6.- Como conclusión de todo lo antes expuesto se tieqe que el Tribunal admite las pretensiones primera y segunda y niega todas las restantes, la tercera, cuarta y quinta por no estar demostradas y las subsiguientes por ser consecuenciales y estar determinadas por la prosperidad de estas tres. 8.- La objeción al dictamen pericial.
En cuanto a la objeción por error grave formulada por el apoderado de la parte convocada, al dictamen rendido por el perito Moisés León Rubinstain Lerner, en audiencia del 14 de ·diciembre de 2015, el artículo 31 del Estatuto Arbitral (ley 1563 de 2012) previene que, "En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave." No obstante lo anterior, la referida disposición arbitral, añade que "Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertido.
Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes." En la presente causa arbitral deberá dársele aplicación a la norma mencionada, y en consecuencia el Tribunal habrá de apreciar el alcance de la objeción que únicamente fue sustentada bajo la afirmación según la cual" todos sus cálculos se hicieron sobre bases hipotéticas, es un cálculo que carece de base real, no analizó ni siquiera la contabilidad de sus propios clientes ni las de la contraparte, no hizo ningún esfuerzo investigativo" Así las cosas, ninguna prueba en concreto se acompañó para descalificar con rigor el alcance de la pericia, y tampoco se acreditó otra experticia para sustentar la pretendida objeción. No obstante las deficiencias de la impugnación, el Tribunal encuentra que el trabajo rendido por el señor Rubinstain, no puede ser desestimado por el simple hecho que no consultó todas las fuentes contables o documentarias planteadas por el objetante, ni tampoco se adelantó sobre pruebas de auditoría practicadas con el rigor profesional de tal actividad.
Los cálculos de la experticia y demás elementos expuestos en ella encuentran explicación, fundamento y racionamiento financiero y económico que brindan soporte suficiente del mismo, sin que se le pueda endilgar el calificativo de estar afectado por error grave, máxime si el experto fue CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --70/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS claro en indicar que trabajo sobre los supuestos numéricos que le proporcionó quien recabó sus servicios Sin embargo, la ausencia prosperidad de la objeción no significa de manera alguna que sus resultados sean vinculantes para el Tribunal, pues dicho trabajo pericial deberá de todas maneras apreciarse de conformidad con los principios de la sana crítica que ha de guiar el análisis de los elementos probatorios dentro del proceso, cuando es del caso acudir a su estudio. 9.- El juramento estimatorio.
De conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso no hay lugar a disponer el pago de suma de dinero a favor del Consejo Superior de la Judicatura debido a la no prosperidad de las pretensiones económicas de la demanda, pues la referida condena tiene como presupuesto que la cantidad estimada exceda del 50% de la que resulte probada, de modo que cuando la sentencia es absolutoria no tiene aplicación la norma.
CAPÍTULO V LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso" (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º) y de acuerdo con el artículo 365 del C.G.P. se "condenará en costas a la parte vencida en el proceso", que en este evento lo fue la demandante de ahí que para efectos de realizar la liquidación de ellas deben ser incluidas en este mismo laudo las sumas correspondientes a las agencias en derecho que se liquidan siguiendo los parámetros ftjados en el numeral 4 del artículo 366 del C.G.P. y acorde con la naturaleza y cuantía del litigio, la duración del proceso y el número de actuaciones surtidas entre otros de los criterios señalados en el Acuerdo mencionado, se fijan en la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000.oo ).
En cuanto a las restantes costas, en el proceso se encuentra debidamente comprobado el pago correspondiente por parte de la convocante de la totalidad del rubro correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal, salvo el pago de los honorarios del perito Eduardo Jiménez Ramírez pagado por ambas partes por mitades al haber sido decretado de oficio, en los siguientes montos: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --71/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS Honorarios de los Arbitros y del Secretario (50%) $1.282.256.500 incluyendo IV A Gastos de funcionamiento y administración del Centro de $186.861.500 Arbitraje y Conciliación (50%) incluyendo IV A Otros gastos (50%) $6.000.000 Honorarios de perito EDUARDO JIMÉNEZ RAMIREZ $7.500.000 decretado de oficio (50%) Agencias en Derecho $500.000.000 TOTAL $1.982.618.000 El valor total a pagar por CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. a favor de OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTORA EMMA LTDA. una vez ejecutoriado este laudo es por un valor de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL PESOS ($1.982.618.000), lo anterior sin perjuicio de las compensaciones entre las partes por los reembolsos que se hubieren llegado a realizar.
CAPITULO VI DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias entre CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. y CONSTRUCTORA VIALP A S.A. y OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTORA EMMA LTDA. mediante el voto unánime de sus miembros habilitados por las partes para hacerlo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar que entre las sociedades OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A., y CONSTRUCTORA EMMA LTDA. y las sociedades CONSTRUCTORA VIALPA S.A, y CHANGE. CONSULTING GROUP S.A. (hoy CHANGE CONSULTING COLOMBIA S.A.S.) se celebró un negocio para la constitución del derecho real de usufructo y posterior enajenación de lanuda propiedad, sobre las acciones que las Enajenantes tenían en AUTOPISTAS DEL SOL S.A. en favor de las Usufructuarias, tal y como fue estipulado en la Cláusula 2 del denominado Contrato de Transacción celebrado el 20 de marzo de 2010 entre CONSTRUCTORA VIALPA S.A., CONSTRUCTORA VIALPA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE CONSULTING GROUP S.A. (hoy CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A.S.) GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A., CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --72/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., CICON S.A. (hoy en día CICON S.A.S), KMA CONSTRUCCIONES.
S.A., CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., CONSTRUCTORA EMMA LTDA., TECNOCONSULTA S.A., (hoy en día TECNOCONSULTA S.A.S.) y AUTOPISTAS DEL SOL S.A. SEGUNDO.- Declarar que para el 20 de marzo de 2010, fecha de suscripción del Contrato de Transacción las negociaciones entre ciertos accionistas de AUTOPISTAS DEL SOL S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO para la suscripción del Adicional No. 2 al Contrato de Concesión No. 008 de 2007 "Ruta Caribe", suscrito el 29 de marzo de 2010, estaban siendo adelantadas.
TERCERO. - Por prosperar las excepciones perentorias 4.1 y 4.3 propuestas en la contestación de la demanda que corresponden a "Conocimiento del alcance progresivo (Información suficiente. Ausencia de dolo)" y "Conocimiento del trámite y suscripción del Adicional No. 2", se niegan las restantes pretensiones de la demanda y, en consecuencia, absolver a OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., KMA CONSTRUCCIONES S.A., y CONSTRUCTORA EMMA LTDA. CUARTO.- Condenar a CONSTRUCTORA VIALPA S.A., CONSTRUCTORA VIALPA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE CONSULTING GROUP S.A. (hoy CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA s·.A.S.) GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A., OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., CICON S.A. (hoy en día CICON S.A.S), KMA CONSTRUCCIONES S.A., CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., CONSTRUCTORA EMMA LTDA., TECNOCONSULTA S.A, (hoy en día TECNOCONSULTA S.A.S.) al pago de la suma de MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL PESOS ($1.982.618.000) valor de las costas causadas en este proceso, una vez quede ejecutoriado el laudo.
QUINTO. - Declarar no probada la objeción por error grave rendido respecto del dictamen pericial del señor MOISÉS LEÓN RUBINST AIN LERNER. SEXTO.- Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, con la deducción correspondiente de la contribución especial arbitral señalado en el Decreto 272 de 2015.
SÉPTIMO. - Disponer que una vez agotados los trámites propios del Tribunal, su Presidente deberá rendir las cuentas de las sumas puestas a su disposición para atender los gastos y expensas que demandó el funcionamiento del Tribunal. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --73/74-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CHANGE CONSULTING GROUP S.A.S. Y OTRO contra OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. Y OTROS OCTAVO.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.
NOVENO. - Disponer que en su debida oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. -~ HERNÁN FABIO LOPEZ BLANCO esidente "\ PARRA NIETO CENTRO DE ARBITRAlE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --74/74--