Certificaciones Sa vs Organismo Nacional De Acreditacion De Colombia - Onac

Agotada la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para el desarrollo del trámite arbitral y estando dentro de la oportunidad legal para el efecto, el Tribunal profiere en derecho el LAUDO ARBITRAL que pone fin al proceso arbitral iniciado para resolver las controversias surgidas entre CERTIFICACIONES S.A., como Convocante, y el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA - ONAC, como Convocado.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES PROCESALES Y SÍNTESIS DEL LITIGIO 1. Las partes 1.1. Parte Convocante: Certificaciones S.A., sociedad colombiana domiciliada en la ciudad de Bucaramanga e identificada con el Nit. No. 900.145.799-3, representada legalmente por su Gerente, Gloria Amparo Blanco González. En este laudo arbitral se identificará como CERTIFICACIONES o la Convocante. 1.2.

Parte Convocada: El Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC, es una corporación sin fines de lucro, de naturaleza y participación mixta. Esta identificado con el Nit. No. 900.190.680-7, representado legalmente por su Director Ejecutivo, Alejandro Giraldo López. En este laudo arbitral se identificará como el ONAC o la Convocada. 1.3.

Litisconsorte Cuasi-necesario: Legaltec Colombia S.A.S., sociedad colombiana domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con el Nit. No. 901.192.010-5, representada legalmente por su Gerente, Carlos Andrés Rubio Luna. En adelante se identificará como LEGALTEC o el Litisconsorte. La existencia y representación legal de las partes se encuentran debidamente acreditadas en el expediente. 2.

Pacto arbitral TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 La cláusula compromisoria de la cual deriva su competencia este Tribunal Arbitral es la decimotercera del “Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050” suscrito entre CERTIFICACIONES y el ONAC el 23 de junio de 2015, que es del siguiente tenor: “Cualquier diferencia que surja entre las partes en relación con este CONTRATO, se solucionará a través del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si no hubiera acuerdo entre las partes en el centro de conciliación, la diferencia será resuelta por un Tribunal de Arbitramento el cual será designado, convocado y sesionará de conformidad con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal funcionará en dicho Centro, será institucional y estará integrado por 1 Árbitro designado de común acuerdo, o en su defecto, por sorteo del listado de árbitros del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien decidirá en derecho.

Los costos que genere el Tribunal de Arbitramento serán cancelados por partes iguales”. 3. Trámite procesal 3.1. Por conducto de apoderado judicial, CERTIFICACIONES presentó, el 12 de septiembre de 2019, demanda arbitral en contra del ONAC. 3.2. Por sorteo fue designado como árbitro único Henry Sanabria Santos. 3.3. El 26 de noviembre de 2019, en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral.

En el transcurso de la audiencia, mediante Auto No. 1 de esa fecha (i) se declaró legalmente instalado el Tribunal; (ii) se designó como Secretario a Carlos Humberto Mayorca Escobar; y, (iii) se reconoció personería a los apoderados judiciales de las partes. En la misma audiencia, mediante Auto No. 2 se inadmitió la demanda. 3.4. Subsanada la demanda en tiempo, en providencial del 13 de febrero de 2020 la demanda se admitió y de ella se corrió traslado al extremo Convocado. 3.5.

En forma oportuna la parte Convocante recurrió el auto admisorio de la demanda a efectos de que en dicha providencia se dispusiera que este arbitraje debía considerarse como uno de derecho público, por dirigirse contra un particular que “ejerce función administrativa”, por lo que las notificaciones ordenadas en el auto admisorio de la demanda debían considerar tal circunstancia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 3.6.

El 20 de febrero de 2020, por secretaría, se corrió traslado del recurso de reposición a la parte Convocada y el 24 de febrero siguiente se descorrió el respectivo traslado. 3.7. Mediante providencia de 19 de marzo de 2020, el Tribunal encontró que, en efecto, la Convocada cumplía funciones administrativas y, en este sentido, concluyó que la impugnación debía prosperar, por lo que se ordenó darle aplicación a lo previsto en el artículo 612 del Código General del Proceso, entonces vigente. 3.8.

Consecuencialmente, dispuso citar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. Así mismo, advirtió que el término de traslado de la demanda empezaría a correr, conforme la norma en cita, “al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación”. 3.9. En esa misma fecha el secretario inicialmente designado presentó renuncia a su cargo, toda vez que con la determinación adoptada en la providencia en cita se estaría superando el límite de que trata el artículo 8 de la Ley 1563 de 2012.

En consecuencia, el Tribunal, con el Auto No. 5 del trámite arbitral, aceptó su renuncia y designó como nueva secretaria de esta causa a la Doctora María Andrea Calero Tafur. 3.10. El 30 de marzo de 2020, la Secretaria aceptó su designación y cumplió con rendir, frente a las partes, el deber de información contemplado en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.

Durante el término legal, las partes no hicieron manifestación alguna, por lo que el 7 de abril de 2020, la Secretaria tomó posesión ante el Presidente del Tribunal. 3.11. El 13 de abril de 2020, se surtieron las notificaciones ordenadas en los Autos No. 4 y 6 del proceso respecto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público. 3.12.

El 28 de mayo de 2020, de manera oportuna, la Parte Convocada remitió su contestación de la demanda, en la que formuló excepciones, objetó el juramento estimatorio, aportó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras. 3.13. El 18 de junio de 2020, la Parte Convocante, con apoyo en medios virtuales, presentó escrito con el que reformó su demanda. 3.14.

Con el Auto No. 10 el Tribunal admitió la reforma de la demanda, providencia que fue notificada a las partes el 14 de julio de 2020. 3.15. El auto admisorio de la reforma de la demanda fue recurrido por el ONAC. La Convocante, mediante memorial del 22 de julio de 2020, se opuso a la impugnación. 3.16. Con el Auto No. 11 de 28 de julio de 2020, se mantuvo el auto recurrido.

De manera oportuna, el 13 de agosto de 2020, la Parte Convocada contestó la demanda en su versión reformada. Formuló excepciones, objetó el juramento estimatorio, aportó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras. 3.18. En aplicación del artículo 25 del Estatuto Arbitral y luego de surtidos los traslados de rigor, se profirió el Auto No. 14 con el que se fijaron los honorarios y gastos de este Tribunal Arbitral.

Oportunamente las sumas fueron pagadas. 3.19. La primera audiencia de trámite se celebró el 23 de noviembre de 2020. En la diligencia, el Tribunal (i) se declaró competente para conocer de la totalidad de las pretensiones incorporadas en la demanda reformada, al igual que de las excepciones propuestas; y, (ii) resolvió sobre las solicitudes probatorias de las partes. 3.20.

Antes de la primera audiencia de trámite, la Sociedad Legaltec adicó memorial con el que solicitó su vinculación al trámite arbitral a título de litisconsorcio cuasi-necesario. Con el Auto No. 18 del proceso, proferido en el marco de dicha audiencia, se reconoció como tal a la sociedad solicitante. 3.21. Las pruebas se practicaron en audiencias de 15 de marzo de 2021, 16 de marzo de 2021, 18 de marzo de 2021, 23 de marzo de 2021, 22 de abril de 2021 y 29 de abril de 2021.

Durante la fase probatoria también se aportó el dictamen anunciado por la Parte Convocante y se surtió el trámite de su contradicción. Así mismo, se dio respuesta a la prueba por informe y se surtió el trámite de la exhibición de documentos. 3.22. El 1º de junio de 2021, el Tribunal en aplicación de lo previsto por el artículo 132 del Código General del Proceso, una vez revisada la actuación surtida en la etapa probatoria, declaró concluida la etapa probatoria sin avizorar irregularidad alguna.

Los sujetos procesales expresamente manifestaron estar de acuerdo con la providencia. 3.23. El 12 de agosto de 2021 se celebró la audiencia de alegatos en el marco de la cual los apoderados de las partes rindieron sus alegaciones finales. Así mismo, el Ministerio Público rindió en dicha oportunidad su concepto frente al caso. 4.

Término de duración del proceso 4.1. El 23 de noviembre de 2020 tuvo lugar la primera audiencia de trámite. 4.2. Mediante el Auto No. 32 del proceso, con fundamento en el Art. 11 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, se decretó la suspensión del proceso entre los días 24 de marzo de 2021 y 21 de abril de 2021, ambas fechas incluidas, esto es, por espacio de 19 días hábiles.

Mediante el Auto No. 38 del proceso, con fundamento en el Art. 11 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, se decretó la suspensión del proceso entre los días 2 de junio de 2021 y 31 de julio de 2021, ambas fechas incluidas, esto es, por espacio de 39 días hábiles. 4.4. Mediante el Auto No. 39 del proceso, con fundamento en el Art. 11 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, se decretó la suspensión del proceso entre los días 13 de agosto de 2021 y 20 de octubre de 2021, ambas fechas incluidas, esto es, por espacio de 4.5.

Teniendo en cuenta lo anterior: Suspensión 105/150 -hábiles-1 Plazo Transcurrido 12 Meses 6 días Término Máximo Proceso 24 de diciembre de 20212 4.6. Para todos los efectos debe tenerse en cuenta que, al no establecer las partes en el pacto arbitral un término de duración del proceso, éste es de 8 meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, de conformidad con lo dispuesto en el quinto inciso del artículo 10 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, término al cual deben adicionarse los días de suspensión que, de conformidad con la misma norma, no pueden exceder de 150. 4.7.

En consecuencia, el laudo se profiere hoy 10 de noviembre de 2021, en forma oportuna. 5. Las pretensiones de la demanda reformada Son las que se transcriben a continuación: “A. PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA: Declare que entre el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC y Certificaciones S.A. se celebró el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050.’ SEGUNDA: Declare que el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050’ es contrario a las normas de derecho público aplicables a la función de acreditación que tiene a cargo el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC. 1 Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020. 2 Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, declare la nulidad absoluta del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. No. 14-OIN-050.’ CUARTA: Declare que el ONAC empleó el ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN- 050’ para retirar la acreditación No. 14-OIN- 050 sin respetarle las garantías propias del debido proceso de Certificaciones S.A. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA PRINCIPAL: PRIMERA SUBSIDIARIA: En caso de que el Tribunal Arbitral no declare la nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. No. 14-OIN-050, le solicito entonces declarar que el ONAC incumplió́ lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. No. 14- OIN-050’ al retirar la acreditación No. 14-OIN- 050 sin respetar las garantías propias del debido proceso de Certificaciones S.A. SEGUNDA SUBSIDIARIA: Declare también que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. No. 14-OIN-050’ al retirar la acreditación No. 14- OIN-050 sin sujetarse a lo previsto en la Sección 10 de las Reglas del Servicio de Acreditación R-AC-01 Versión 07.

TERCERA SUBSIDIARIA: Declare también que el ONAC incumplió lo dispuesto en los artículos 1 y 2 (numeral 2.1) del denominado ‘Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. No. 14-OIN-050’ al retirar la acreditación No. 14- OIN-050 sin sujetarse a lo previsto en la Sección 11 de las Reglas del Servicio de Acreditación R-AC-01 Versión 07.

C. PRETENSIONES COMUNES A LAS PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS: PRIMERA COMÚN: Declare la ilegalidad del retiro de la acreditación No. 14-OIN- 050 de la cual era titular la sociedad Certificaciones S.A. SEGUNDA COMÚN: Declare que el ONAC es responsable por los daños antijurídicos causados a Certificaciones S.A. a raíz del retiro ilegal de la acreditación 14-OIN-050.

TERCERA COMÚN: Condene al ONAC a resarcir los perjuicios que le causó a Certificaciones S.A., en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, derivados del retiro ilegal de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 acreditación 14-OIN-050, y que ascienden a CUATRO MIL DOSCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS ($4.207.945.172).

CUARTA COMÚN: Condene al ONAC al pago del ajuste del monto de la indemnización en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. QUINTA COMÚN: Condene al ONAC al pago de las costas y agencias en derecho que se fijen dentro del proceso. SEXTA COMÚN: Ordene al ONAC a dar cumplimiento al laudo en su contra en los términos de lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 6.

Síntesis de los hechos 6.1. El Decreto 2153 de 1992 le otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de acreditar los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de calibración que hagan parte del Sistema Nacional de Certificación. 6.2. El 19 de julio de 2007, CERTIFICACIONES presentó solicitud ante dicha Superintendencia para acreditarse como organismo de inspección de instalaciones eléctricas. 6.3.

El Decreto 4738 de 2008 suprimió las funciones de acreditación que le habían sido otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio (Art. 1º) y, simultáneamente designó al ONAC como Organismo Nacional de Acreditación (Art. 3º). 6.4. Según el Art. 5º de esa misma norma, el Gobierno Nacional creo un régimen de transición para que la Superintendencia de Industria y Comercio continuara ejerciendo funciones de acreditación respecto de organismos que hubiesen presentado su solicitud de acreditación hasta antes de la publicación del Decreto 4738 de 2008. 6.5.

El 27 de enero de 2010, CERTIFICACIONES obtuvo acreditación de la Superintendencia de Industria y Comercio para operar como organismo de inspección de instalaciones eléctricas. Esa acreditación fue otorgada mediante la Resolución No. 3209 de esa fecha. 6.6. La Superintendencia de Industria y Comercio acreditó a la demandante para realizar inspecciones a instalaciones eléctricas para los procesos de transformación, distribución y utilización de energía. Dentro del proceso de utilización, CERTIFICACIONES quedó acreditada para realizar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 inspecciones a instalaciones desinadas al uso final de electricidad, así como para hospitales y para protección contra rayos. 6.7.

Durante los años 2010, 2011, 2012 y parte del 2013 CERTIFICACIONES explotó comercialmente la acreditación otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio, realizando inspecciones a instalaciones eléctricas según lo indicado en la mencionada Resolución No. 3209. 6.8. Durante ese mismo periodo, CERTIFICACIONES se sometió al programa de seguimiento y vigilancia instituido por el ONAC por mandato del Decreto 4738 (Art. 4º).

Fue así como durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, el ONAC realizó auditorías a CERTIFICACIONES, concluyendo que sus actividades de evaluación de la conformidad estaban acordes con la acreditación que le había sido otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio. 6.9. A través del Decreto 865 del 29 de abril de 2013, el Ministerio de Industria y Comercio obligó a los organismos de evaluación de la conformidad acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio a tramitar y obtener una nueva acreditación con el ONAC. 6.10.

CERTIFICACIONES presentó su solicitud para quedar acreditado con el ONAC en el mes de septiembre de 2014. Al hacerlo, la sociedad demandante pidió quedar acreditada bajo el mismo alcance de la acreditación que ostentaba con la Superintendencia. 6.11. El ONAC le realizó la evaluación inicial a CERTIFICACIONES entre el 22 de diciembre de 2014 y el 30 de abril de 2015. 6.12.

Durante la evaluación inicial, el evaluador líder de ONAC pudo comprobar que CERTIFICACIONES tenía un manual de calidad de sus operaciones, el cual incluye las actividades de inspección de instalación eléctrica para transformación, distribución y uso final. 6.13. Producto de esa minuciosa y exhaustiva evaluación, el evaluador líder de ONAC dictaminó un total de 19 no-conformidades. 6.14.

Para cerrar cinco de las no-conformidades, el evaluador líder de ONAC informó que Certificaciones S.A. debía retirar del alcance solicitado lo relacionado con subestaciones tipo patio, pedestal, seco, jardín subterraneo y en celda. 6.15. Retirado ese alcance, en el informe final de la evaluación rendido el 30 de abril de 2015, el evaluador líder designado por el ONAC recomendó otorgar la acreditación a CERTIFICACIONES. 6.16.

El 9 de junio de 2015, el ONAC otorgó a CERTIFICACIONES la acreditación identificada con el No. 14-OIN-050. Para “el infortunio de la demandante”, en ese anexo no fueron incluidos todos los alcances TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 solicitados por CERTIFICACIONES.

Con el otorgamiento de la acreditación se firmó el “Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN- 050”, en cuya redacción no tuvo injerencia la Convocante. 6.17. Para la fecha en que CERTIFICACIONES suscribió el contrato se encontraba vigente la Versión 07 de las Reglas del Servicio de Acreditación - R-AC-01. 6.18.

De conformidad con esas reglas, Sección 11.1, el ONAC tiene la potestad de imponer una serie de ‘medidas por incumplimiento’ ante las empresas acreditadas. Varias de esas medidas tienen un carácter sancionatorio, aunque esta naturaleza sea negada por la autoridad accionada. 6.19. Entre estas medidas se encuentra la denominada suspensión cautelar de la acreditación, la cual está prevista en la Sección 11.5 de las reglas.

Según esta disposición, la empresa a la que le sea comunicada la decisión de suspenderla cautelarmente debe ‘‘suspender de forma inmediata el desarrollo de actividades dentro del alcance de acreditación al que se refiera la medida, así como suspender el uso del símbolo de la acreditación o de referencias a su condición de acreditado.’’ 6.20.

Por su parte, la Sección 11.6 contempla la suspensión, ya no cautelar sino de manera permanente a la acreditación. Finalmente, la Sección 11.7 de Las Reglas prevé la medida del retiro de la acreditación. 6.21. El 26 de abril de 2016, la Gerente General de CERTIFICACIONES dirigió al ONAC solicitud para que se ampliara su acreditación, a fin de que ésta cubriera los campos que habían quedado por fuera de la acreditación inicial, esto es, los de subestaciones internas, bombas contra incendio e instalaciones hospitalarias. 6.22.

Un mes después aproximadamente, el ONAC inició evaluación de vigilancia anual a CERTIFICACIONES. La evaluación ocurrió entre el 5 de mayo de 2016 y el 22 y 23 de septiembre. 6.23. Dentro de la evaluación, el Ingeniero Luis Hernando García, evaluador líder de ONAC, dictaminó un total de ocho no-conformidades. Ese número de no-conformidades abiertas a CERTIFICACIONES coincide con el promedio de no-conformidades dictaminadas a todos los demás organismos de inspección (OIN), que para el año 2016 fue precisamente de ocho. 6.24.

Las no-conformidades abiertas a CERTIFICACIONES fueron cerradas dentro del periodo de la evaluación. Por haberse cerrado en tiempo la totalidad de las no conformidades, el evaluador líder dio concepto favorable sobre el cumplimiento de CERTIFICACIONES a sus deberes como ente acreditado. Por ello, recomendó mantenerle la acreditación a la empresa demandante.

Poco después de la realización de la evaluación de vigilancia del año 2016, el evaluador de ONAC dio inicio a la evaluación de ampliación de la acreditación, esta es, la relacionada con la solicitud presentada por CERTIFICACIONES para ampliar el alcance de su acreditación. 6.26. Dentro de esa evaluación de ampliación, se levantaron un total de nueve no conformidades.

Las no conformidades fueron cerradas de manera oportuna y a satisfacción del evaluador líder, tal y como él mismo lo reconoció en su informe. 6.27. Al finalizar la evaluación de ampliación el evaluador de ONAC dio concepto favorable a lo solicitado por Certificaciones S.A. Así lo hizo en su informe final de fecha 21 de febrero de 2017, en el que recomendó la ampliación de acreditación a la empresa demandante.

Ese concepto favorable fue entregado por el evaluador líder al rendir su informe final de la evaluación de ampliación el día 21 de febrero de 2017. 6.28. La sociedad Convocante presentó varias solicitudes a ONAC por vía telefónica, correos electrónicos y comunicación escrita, para que diera respuesta sobre su solicitud de ampliación. 6.29.

Sin responder a la solicitud de ampliación, el ONAC procedió a programar la evaluación anual de vigilancia del 2017. Esta evaluación quedó programada para iniciar en el mes de mayo de ese año. El evaluador líder levantó un total de 5 no-conformidades, “las cuales no fueron relacionadas en el informe final”, a diferencia de lo que ocurrió en los informes de evaluación anteriores. 6.30.

En una de esas no-conformidades, el evaluador conceptuó que la sociedad demandante estaba incurriendo en un mal uso del símbolo de la acreditación y de la condición de acreditado por expedir dictámenes para instalaciones que, en criterio del evaluador líder, no estaban cubiertas bajo el alcance de la acreditación de CERTIFICACIONES. 6.31.

CERTIFICACIONES interpuso apelación contra esa no- conformidad. En ella puso de presente argumentos técnicos y fácticos del por qué la no- conformidad era improcedente. Sin embargo, en ningún momento el evaluador líder de ONAC informó a la demandante que recomendaría la suspensión de su acreditación con base en esa no-conformidad. 6.32.

Ante las no-conformidades encontradas, el evaluador de ONAC procedió de la misma manera en que lo había hecho en evaluaciones anteriores, esto es, pidiéndole a CERTIFICACIONES que preparara las medidas y acciones que tomaría para corregir los incumplimientos. Luego de algunas correcciones, el 6 de julio de 2017 el evaluador informó a CERTIFICACIONES que su plan quedaba aprobado por lo que debería procederse con su implementación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 6.33.

Para esta época, el ONAC seguía sin dar respuesta a la solicitud de ampliación de la acreditación. Ante tal situación, la sociedad demandante presentó queja formal ante el ONAC el 17 de julio de 2017, la cual quedó radicada con el No. 2017-300- 400-91302. 6.34. El mismo día en que CERTIFICACIONES radicó la queja tuvo lugar un Comité de Acreditación, en él, se tomó la decisión de suspenderle cautelarmente la acreditación a la empresa demandante.

El ONAC no le entregó a la demandante copia de la decisión del Comité. Tan sólo se limitó a entregarle una comunicación, informándole de tal decisión. 6.35. En esa comunicación el ONAC le informó a la sociedad convocante que la suspensión cautelar obedecía a que CERTIFICACIONES había ‘‘emitido más de 120 certificados de inspección, declarados como cubiertos por el alcance de acreditación para instalaciones eléctricas, fuera del alcance otorgado por ONAC, tal como aparece declarado en el certificado que aparece en la página web ( )’’.

En esa misma comunicación también se le informó a la sociedad demandante que su supuesta falta ‘‘constituía una falta grave de las obligaciones que tiene el OEC como acreditado, tal como se establece en el numeral 4.5. del R-AC-1 4.3. de ONAC.’’ Finalmente, en la comunicación en cuestión el ONAC le informó a la demandante que debía ‘‘suspender de forma INMEDIATA el desarrollo de actividades dentro del alcance de acreditación al que se refiere la medida ( )’’. 6.36.

Aunado a que no entregó copia de la decisión adoptada por el Comité de Acreditación, ONAC tampoco le dio la copia del informe final de la evaluación de vigilancia del 2017, a pesar de que las Reglas del Servicio de Acreditación establece el derecho de los organismos evaluadores de la conformidad a recibir tales informes. 6.37.

Teniendo tan sólo la comunicación de la decisión de suspensión cautelar, CERTIFICACIONES presentó recurso de apelación contra dicha medida el 26 de julio de 2017. 6.38. Mediante comunicación de 2 de agosto de 2017 el ONAC informó a CERTIFICACIONES que, en esa misma fecha, se había tomado la decisión de retirarle la acreditación. Al comunicar la decisión de retiro, el ONAC no entregó el acta del comité en donde se adoptó tal decisión, y para el momento seguía sin conocer el informe final de la evaluación final.

ONAC tampoco le indicó a CERTIFICACIONES la causal de retiro de la acreditación en la que supuestamente había incurrido para merecer tal sanción. 6.39. CERTIFICACIONES interpuso apelación respecto del retiro de la acreditación, el 10 de agosto de 2017. La apelación fue resuelta por el ONAC en comité del 1 de septiembre de 2017 y solo fue entregada a la demandante hasta el 13 de septiembre de ese mismo año. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 6.40.

Al comunicar tal decisión, el ONAC entregó copia del acta del Comité de Apelaciones. En esa acta no se observa que el Comité de Apelaciones hubiera sopesado varios de los argumentos, hechos y pruebas expuestas por CERTIFICACIONES para explicar el por qué de la conducta reprochada. 6.41. El procedimiento bajo el cual se le retiró la acreditación a CERTIFICACIONES no se ajustó al procedimiento administrativo sancionatorio contemplado en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 6.42.

En su lugar, el ONAC aplicó los procedimientos previstos en los documentos titulados “Procedimiento de toma de decisión sobre la acreditacion de organismos evaluadores de la conformidad” y “Procedimiento para tratamiento de apelaciones”. 6.43. Para obtener copia de los documentos que se produjeron dentro de ese procedimiento, el 29 de agosto de 2018 CERTIFICACIONES tuvo que presentar una solicitud amparada en el derecho de petición. Transcurrido el término legal sin recibir respuesta por parte de ONAC, la Convocante debió presentar una acción de tutela ante los juzgados administrativos de Bogotá y sólo así pudo acceder a tales documentos. 6.44.

Con la decisión de retiro la Convocante “no tuvo más remedio que proceder a liquidar a todo su personal”, atendió al máximo sus obligaciones laborales y contractuales sin fondos suficientes para mantenerse a flote mientras obtenía una nueva acreditación. 6.45. En otro acápite de hechos, se hizo referencia a la historia de creación del ONAC con referencia a las normas pertinentes para el efecto.

En dicho acápite se dijo que “a través del Contrato de Adhesión, el ONAC aseguraría que las empresas acreditadas obedecieran y se sometieran a las reglas y procedimientos dictados de manera unilateral por esa Corporación -en vez del procedimiento administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011, el cual es de obligatoria observancia para cualquier ente que tenga a cargo funciones administrativas”-.

Y se agregó, “el denominado Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación tiene como objeto el sometimiento por parte de Certificaciones S.A. a los designios del ONAC vertidos, entre otros, en las mencionadas Reglas del Servicio de Acreditación y los procedimientos de toma de decisión”. 6.46. En el mes de febrero de 2010, se realizó una modificación sustancial a los estatutos del ONAC.

En ella se le quitó al Consejo Directivo de ONAC la potestad decisoria respecto de las acreditaciones otorgadas por esa corporación. También se eliminó la potestad que tenía el Consejo Directivo para aprobar los reglamentos, tarifas y procedimientos que regían la actividad de acreditación del ONAC. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 6.47.

Eliminado ese control, el ONAC procedió a modificar el reglamento más importante en la prestación del servicio público que tiene a cargo: las denominadas Reglas del Servicio de Acreditación. 6.48. La última de esas modificaciones, aprobada el 30 de abril de 2012, fue realizada internamente por personal de nivel coordinador del ONAC y entraron a regir con la sola aprobación del Director Ejecutivo. 6.49.

En el año 2014 el ONAC emitió el denominado Procedimiento para el Tratamiento de Apelaciones, cuyas normas siguen vigentes casi en su totalidad. Al igual que ocurrió con las Reglas, ese procedimiento fue elaborado internamente por el ONAC. 6.50. Luego, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo emitió el Decreto 865 de abril de 2013, en el cual designa al ONAC como único ente autorizado para acreditar en campos regidos por reglamentos técnicos (es decir, en materia de acreditación obligatoria, como es el caso de Certificaciones S.A.).

En otras palabras, “el Decreto 865 convirtió al ONAC en un monopolio”. 6.51. Se dijo que desde el año 2013, el ONAC “ha emprendido una escalada de sanciones contra sus empresas acreditadas. Para ilustrar este punto, basta con mirar la cantidad de medidas desfavorables reportadas por el propio ONAC en sus informes de gestión”. Por cada año que ha pasado desde que recibió el monopolio de la acreditación -y con la excepción del 2018-, el ONAC ha incrementado exponencialmente el número de decisiones adversas en contra de sus usuarias. 6.52.

Las anteriores cifras son de suma relevancia para el presente litigio pues empiezan a dar luces sobre la realidad que envolvió el retiro de la acreditación de CERTIFICACIONES. En efecto, ellas nos muestran que lamentable y desafortunadamente, la entidad accionada sanciona más de la cuenta, o lo que es igual, que ONAC hace un ejercicio deliberado, desmedido y excesivo de su potestad sancionadora en contra de aquellos a quienes vigila y controla.

En contraste con ello, en esa misma anualidad la Superintendencia de Industria y Comercio impuso tan sólo cinco sanciones a la totalidad de organismos evaluadores de la conformidad. 6.53. Contrario a lo afirmado por la accionada, “lo que le ocurrió a Certificaciones S.A. fue lo mismo que le ha sucedido a tantas otras empresas a quienes el ONAC decidió sancionar sin tener prueba de que hubieran actuado con dicha intencionalidad, simplemente se tomó la libertad de presumirles o dar por sentada su mala fe.

Además, dichas medidas adversas fueron impuestas desconociendo varias de las garantías propias del derecho al debido proceso de las afectadas. Todo esto fue posible amén a la figura contractual que el ONAC hizo firmarle a sus acreditadas”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 6.54.

El ONAC no sólo sancionó en mayor medida a sus usuarias, “sino que también se mostró más proclive a resolver desfavorablemente las apelaciones presentadas por éstas”. 6.55. Ante todas esas irregularidades, al ONAC se le envió un requerimiento a inicios del 2018, pidiéndole que cesara su actuar ilegal e irregular y que, en su lugar, ajustara su proceder a los mandatos del derecho público de la nación. Ese requerimiento se radicó ante esa Corporación el 29 de enero de 2019 con el No. 201930040017202. 6.56.

Ese requerimiento fue contestado por el Director Ejecutivo del ONAC el 19 de febrero del mismo año (No. Rad. 201910220009631), en un escrito “en el que no desvirtuó ninguna de las quejas anteriores sino que se dedicó a negar la realidad jurídica de la operación de esa empresa, a evadir su sujeción a las normas del derecho administrativo (a pesar de que la función que e ONAC tiene a cargo es, como lo reconoció la propia Corte Constitucional, una función administrativa), y a lanzar ataques personales contra el profesional del derecho que dirigió el requerimiento”. 7.

Contestación de la Convocada a la demanda reformada. En el escrito de contestación a la demanda reformada, la Convocada se opuso a las pretensiones declarativas y de condena y propuso varias excepciones en relación con el fondo del asunto, que se compendian de la siguiente manera: 7.1. Primera Excepción: Inexistencia del derecho reclamado y de los perjuicios alegados.

Argumentó la Convocada que no existe obligación de indemnizar por parte de ONAC teniendo en cuenta que el retiro de la acreditación se realizó de una forma legal y lógica, y los perjuicios que reclama el demandante fueron producto de su propia culpa grave o dolo. Insistió en que el fundamento de la reclamación se cae de su peso, pues lo hace argumentando que ONAC retiró de manera injustificada la acreditación, cuando esta decisión tuvo soporte y justificación en las normas que rigen la actividad de acreditación. 7.2.

Segunda Excepción: Contrato cumplido. Pacta sunt servanda: conocimiento pleno de las condiciones del contrato y del R-AC-01. Se propuso esta excepción con base en el artículo 1602 del Código Civil, que consagra ese principio. Para el caso que nos ocupa, dijo, ese principio se ve aplicado en el hecho de que ONAC en todo momento se ciñó a lo establecido en el contrato y sus reglas complementarias y, por ende, todos sus actos estuvieron encaminados al cumplimiento del mismo, con las facultades y limitaciones que este le asigna.

Explicó que el contrato le permite a ONAC realizar diferentes tipos de evaluaciones para verificar la competencia de CERTIFICACIONES; para ello, siguió los procedimientos establecidos y las figuras contractuales TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 pertinentes y ampliamente conocidas por el OEC.

En ese sentido, las decisiones tomadas por ONAC fueron debidamente sustentadas en el incumplimiento a las Reglas del Servicio de Acreditación por parte de la convocante, que hacen parte integral del contrato. Recordó que las actividades que tenía que desplegar CERTIFICACIONES en la ejecución del contrato celebrado con ONAC eran plenamente conocidas desde el año 2015, año en el cual inició la relación contractual con ONAC.

CERTIFICACIONES tenía el conocimiento suficiente para saber cómo opera la acreditación, cuál es el alcance del contrato y cuál es el manejo que se le debe dar a las etapas de las diferentes evaluaciones, teniendo en cuenta que conoce la importancia de las mismas. 7.3. Tercera Excepción: Culpa exclusiva de Certificaciones S.A. Indicó que era evidente que las decisiones adoptadas por ONAC se debieron a las acciones exclusivas de CERTIFICACIONES, dado que su actuar reprochable en el desconocimiento de sus obligaciones contractuales, fue la causa del supuesto daño que sufrió. 7.4.

Cuarta Excepción: Excepción de caducidad o prescripción extintiva de la acción. Indicó el apoderado de la Convocada que, de arribarse a la conclusión de que ONAC desarrolla una función administrativa y que el contrato es de índole administrativo, se imponía declarar la caducidad de dos años establecida en el literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, ya que “el último hecho objeto de la presente acción sucedió el 17 de agosto de 2017, fecha en que se notificó la decisión del Comité de Apelación del retiro de la acreditación”. 7.5.

Quinta Excepción: Genérica. De conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso, se propuso esta excepción para que en el evento en que el Tribunal Arbitral encuentre probados hechos que constituyen una excepción de fondo, así se declare de oficio en el laudo arbitral. CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.

Presupuestos procesales 1.1. Los presupuestos procesales, según definición aceptada por la jurisprudencia de nuestros altos tribunales de justicia, “son las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y, en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 consecuencia, se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”3, se reúnen en el presente trámite arbitral, por cuanto (i) la demanda arbitral en su versión reformada cumple las exigencias formales establecidas en la Ley, asunto que aquí quedó definido al momento de estudiarse su admisibilidad;

(ii) las partes cuentan con capacidad y están debidamente representadas en este arbitraje conforme a las previsiones de los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso; y, (iii) la competencia del Tribunal para resolver el litigio sometido a su conocimiento fue decidida en Auto No. 20, providencia que adquirió firmeza sin que en este laudo haya de tomarse en consideración hecho sobreviniente alguno que implique variar la decisión en ese entonces adoptada. 1.2.

Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que, previo a la expedición de este laudo, se adelantó el control de legalidad de que trata el artículo 132 del Código General del Proceso, sin que se hubiese hallado por este Tribunal irregularidad alguna que ameritara poner en conocimiento de las partes causal de nulidad saneable o declarar de oficio alguna nulidad de carácter insaneable, como lo dispone el artículo 137 del Código General del Proceso, a lo cual debe agregarse que las partes no han formulado solicitud de invalidez, por lo que las condiciones de forma para desatar de fondo este litigio, están reunidas a plenitud. 2.

La naturaleza jurídica de la función del ONAC 2.1. Aspecto cardinal de este litigio es la definición de la naturaleza jurídica de la función que cumple el ONAC, dado que, por un lado, la Convocante ha fundado sus súplicas en que dicha función es una típica función administrativa, mientras que la Convocada ha negado expresamente dicha calidad.

Específicamente, ha dicho el ONAC, tanto en su escrito de contestación de la demanda, como en sus alegaciones finales, que su designación como Organismo Nacional de Acreditación en Colombia no constituyó una delegación de las funciones que otrora estuvieron en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio por cuanto la intención del Gobierno Nacional fue la de “eliminar” esas funciones en cabeza del Estado y que la actividad de acreditación se desarrollara como un servicio que prestaran los particulares en libre mercado. 2.2.

Es menester tener en cuenta que este Tribunal en Auto No. 4 de 19 de marzo de 2020, en el que resolvió la reposición interpuesta por la propia Convocante en contra del auto que admitió la demanda, dispuso que el presente proceso arbitral tenía como parte a una entidad que cumplía función administrativa y que, por ende, debía aplicarse, para efectos de la notificación al extremo Convocado, las disposiciones contenidas en el artículo 612 del Código General del Proceso (entonces vigente) y que era menester citar al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Lo expresado en dicho auto, que cobró firmeza, es ley 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de 28 de marzo de 2012, rad. 68001-23-15-000-1996-02316-01 (22168). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 para el presente proceso y a pesar de las argumentaciones expuestas por la parte Convocada en su escrito de contestación de la demanda y en sus alegaciones finales, considera el Tribunal que no existen razones jurídicas para variar dicha conclusión, como pasa a explicarse. 2.3.

En efecto, el ONAC fue constituido el 20 de noviembre de 2007, como una corporación de carácter privado, de naturaleza y participación mixta, sin fines de lucro, que se organizó bajo las leyes colombianas, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología del Decreto Ley 393 de 1991, la Ley 489 de 1998 (artículo 96), y lo establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de 2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 2.4.

La creación del ONAC tuvo su origen en la recomendación otorgada al Gobierno Nacional en el CONPES 3446 de 2006, consistente en “(…) impulsar la creación de un organismo nacional de acreditación como una institución sin ánimo de lucro, de naturaleza mixta y régimen de derecho privado y que esté tutelado por el Estado”. 2.5. Fue por ello que, mediante el Decreto 4738 de 2008, se suprimió la función de acreditación en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, que le había sido asignada mediante el Decreto 2153 de 1992, y en su artículo tercero se designó al ONAC como Organismo Nacional de Acreditación, “dentro del marco de la ley 489 de 1998 y las normas sobre ciencia y tecnología”. 2.6.

En el artículo 2º del referido Decreto 4738 de 2008 se dispuso que el ejercicio de la actividad de acreditación contemplada en el Decreto 2269 de 1993 “(…) podrá́ ser desarrollado en adelante, en condiciones de mercado, por entidades constituidas bajo las normas de derecho privado, de conformidad con los requisitos que para el efecto determine el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo” 2.7.

Posteriormente, En el artículo 1º del Decreto 2124 del 2012, aparece igualmente la designación del ONAC “(…) como Organismo Nacional de Acreditación quien ejercerá y acreditará las funciones previstas en el Decreto 2269 de 1993.” En las consideraciones de este Decreto (2124 de 2012) se lee lo siguiente: “Que se constituye en interés legitimo del Estado la protección de las actividades que comprenden la evaluación de la conformidad de requisitos previstos en reglamentos técnicos, normas de cumplimiento obligatorio y demás referentes normativos de cumplimiento voluntario”. 2.8.

Mediante el Decreto 865 de 2013, se dispuso que el ONAC sería el único Organismo Nacional de Acreditación en Colombia (art. 1º) y en su parte motiva o considerativa, se lee lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 “ (…) Que la acreditación tiene entre otras la finalidad de dar confianza a los consumidores y demás agentes del mercado respecto de los resultados de la evaluación de la conformidad de los requisitos previstos en reglamentos técnicos, normas de obligatorio cumplimiento y demás referentes normativos y en tal virtud, es un interés legítimo del Estado regular estas actividades;

Que en razón de lo anterior y con el objetivo de preservar el bien común y los derechos de los consumidores, es interés del Gobierno Nacional regular y fijar límites y condicionamientos a las actividades que comprenden la evaluación de la conformidad de requisitos previstos en reglamentos técnicos, normas de cumplimiento obligatorio y demás referentes normativos de cumplimiento voluntario (…)” 2.9.

Por su parte, en el artículo 2.2.1.7.7.1. del Decreto 1595 de 2015 (por el cual se dictaron normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modificó el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo) se establece que la actividad de acreditación tiene como propósito emitir una declaración de tercera parte relativa a un organismo de evaluación de la conformidad, en la cual se manifiesta la demostración o constatación formal de su competencia para realizar actividades específicas de la evaluación de la conformidad.

En el artículo 2.2.1.7.2. del mismo decreto se establece que el ejercicio de la actividad de acreditación recae exclusivamente en el ONAC. 2.10. A su vez, el artículo 2.2.1.7.7.3. determina que el ONAC “(…) tiene como función principal proveer los servicios de acreditación a los organismos de evaluación de la conformidad, con sujeción a las normas nacionales e internacionales en materia de acreditación, con alcance en reglamentos técnicos, normas técnicas y otros documentos normativos”. 2.11.

El recuento de las anteriores disposiciones normativas permite concluir que la función en cabeza de la ONAC no puede considerarse como una simple actividad técnica de carácter privado, desprovista de todo interés por parte del Estado, toda vez que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución Política, “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado”, norma que señala adicionalmente que “(…) intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.” 2.12.

Por su parte, el artículo 78 superior establece que le corresponde al legislador “(…) regular el control de la calidad de los bienes y servicios TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. 2.13.

Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 155 de 1959, al Gobierno Nacional le corresponde “(…) intervenir en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores y productores de materias primas”, norma que, como se dice expresamente en la parte motiva del Decreto 865 de 2013, haciendo referencia a un pronunciamiento de la Consejo de Estado del 3 de junio de 2004, contiene un mandato que a pesar de ser anterior a la Constitución Política de 1991, aún conservan hoy vigencia, pues corresponden a las reglas de intervención del Estado en la economía hoy contempladas en los artículos 333 y 334 de la Carta. 2.14.

Como se observa, la función en cabeza de la ONAC se deriva de las anteriores disposiciones, normas de las que se desprende con meridiana claridad que dicha función es de carácter administrativo y no simplemente de orden privado o técnico, alejadas de los fines del Estado y de la satisfacción del interés general. No puede pasarse por alto que desde la expedición del Decreto 2153 de 1992 se le asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de determinar, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología, organizar los laboratorios de control de calidad y metrología que considerara indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como acreditar y supervisar los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de calibración que hagan parte del sistema nacional de certificación. En virtud de lo anterior, en el Decreto 2269 de 1993 se estableció el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, modificado posteriormente por el Decreto 3257 de 2008, que le cambió la denominación antes referida por la de Subsistema Nacional de la Calidad, que, según se lee en dicho Decreto, hace parte del Sistema Administrativo Nacional de Competitividad e Innovación. 2.15.

En el artículo 1º del referido Decreto 3257 de 2008, se estableció que el Subsistema Nacional de la Calidad “(…) tiene como objetivos fundamentales promover en los mercados, la seguridad, la calidad, la confianza, la productividad y la competitividad de los sectores productivo e importador de bienes y servicios, y proteger los intereses de los consumidores, en los asuntos relativos a procesos, productos y personas”, lo cual, sin lugar a dudas es una función de carácter administrativo y no privada y técnica en la que el Estado no tenga interés. 2.16.

Es necesario igualmente tener en cuenta que en el Decreto 210 de 2003, específicamente en su artículo 2º numeral 4º, se estableció que le corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo formular las políticas para la regulación del mercado, la normalización, evaluación de la conformidad, calidad, promoción de la competencia, protección del consumidor y propiedad industrial.

En el numeral 1º del artículo 28 se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 estableció que al citado Ministerio también le corresponde formular, implementar y hacer seguimiento a las políticas públicas de regulación, normalización, acreditación, evaluación de la conformidad, certificación, metrología, calidad, promoción de la competencia y protección del consumidor. 2.17.

Como se observa, las anteriores disposiciones permiten concluir que la función de acreditación es una función en cabeza del Estado, que tiene como propósito asegurar el bien común y el bienestar de los consumidores usuarios y si bien es cierto que ella ya no se cumple por la Superintendencia de Industria y Comercio sino por un organismo de carácter privado, no existe elemento de juicio alguno que permita inferir que por ese solo hecho dejó de considerarse como una típica función de carácter administrativo.

Expresado en otras palabras, el hecho de que las funciones en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio se hayan suprimido y se le hubiesen asignado al ONAC, en modo alguno significa que haya dejado de ser una función en cabeza del Estado y que ahora sea simplemente una función o actividad de orden técnico, ejercida por particulares, atendiendo estándares internacionales en los que el Estado no tiene injerencia y alejada de la función administrativa. 2.18.

Por lo demás, no existe previsión alguna en las normas que se mencionaron, a partir de la cual se pueda concluir que hubo una decisión expresa de parte del Estado de despojarse por completo de la función de acreditación y de asignarla exclusivamente a un particular y de adscribirle un carácter netamente técnico y privado, ajeno al cumplimiento de los fines estatales.

Leídos y releídos los Decretos que regulan la actividad de acreditación, es claro que se designó al ONAC como único organismo al efecto y dicha función dejó de estar en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, pero de ninguna manera puede deducirse que el Estado se haya desprendido de esa función o que ella haya dejado de ser inherente a los funciones del Estado, dado que no hay ni una sola mención al respecto; por el contrario, en todos y cada uno de los Decretos se invocaron las normas que regulan la intervención del Estado en la economía, esto es, los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, en cuya virtud le corresponde al Estado garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados mediante la protección de los derechos de los consumidores, protección que se logra, entre muchas otras funciones, con la acreditación. 2.19.

En conclusión, el Tribunal ratifica que como máximo organismo de acreditación en Colombia el ONAC cumple función administrativa y en virtud de ella busca la satisfacción del interés general, conclusión que no se ve menoscababa por el hecho de que, como lo dijo la Convocada, no se haya estado estrictamente en presencia de la delegación o de la desconcentración de funciones, pues lo cierto fue que, con apoyo en las normas ya citadas y por las razones expresadas en el CONPES 3446 de 2006, se decidió que dicha función fuese cumplida por el ONAC.

La anterior conclusión de Tribunal está soportada, además, en lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-219 de 2015, que estudió la constitucionalidad del Decreto 019 de 2012. En dicha providencia, la Corte tuvo oportunidad de referirse a la existencia de personas jurídicas, sin ánimo de lucro, creadas a la luz del Decreto 393 de 1991, cuyas funciones se enmarcan en una forma de descentralización por colaboración o por servicios, al abrigo, entre otras normas, de los artículos 123, 210 y 267 de la Constitución Política.

Sobre el particular, se transcriben varios apartes de la referida sentencia por considerarse importantes para los fines de este proceso: “6.4.2. Las personas jurídicas de derecho privado, han sido clasificadas en el derecho civil como fundaciones y corporaciones, ambas sin ánimo de lucro. Mientras que las fundaciones son personas jurídicas que requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su afectación por el fundador para fines de utilidad pública, la Corporación resulta de la asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un servicio o actividad que promueve intereses generales y que les representa un beneficio. 6.4.3.

El Decreto 393 de 1991 “Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías”, en virtud del cual se constituyó el ONAC, establece en el numeral 1 del artículo 1º que, para adelantar actividades científicas y tecnológicas proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares, bajo la modalidad de corporaciones y fundaciones, mediante la creación de organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones. 6.4.4.

De acuerdo con el artículo 5º del mismo Decreto, el régimen legal aplicable a las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, son las normas pertinentes del Derecho Privado. Al respecto, la jurisprudencia ha indicado que incluso las corporaciones y fundaciones en las que el Estado tenga participación mayoritaria y que por consiguiente tengan la condición de entidades estatales, siguen siendo personas jurídicas de derecho privado. 6.4.5.

Las funciones de las corporaciones se enmarcan en una forma de descentralización por colaboración o descentralización por servicios que encuentra fundamento en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 los artículos 123, 210 y 267 de la Constitución. La jurisprudencia ha señalado al respecto que, “las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios.

Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”. 6.4.6. Sobre este tipo de corporaciones y fundaciones, la jurisprudencia estimó en su momento que “el régimen que permite la conformación de las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con carácter mixto por la participación de aportes de la Nación y de sus entidades descentralizadas, en todo caso significa la posibilidad de utilizar formas válidas y legítimas de asociación y participación en la gestión de fines públicos o de la atención y de la prestación de verdaderos servicios públicos, y no comportan por sí mismas un simple traslado de recursos públicos a los particulares” Lo anterior es coherente con la Constitución, en la que se prevén mecanismos para la distribución de competencias de forma participativa y coordinada entre el Estado y los asociados quienes también están llamados a colaborar con las autoridades para lograr los fines estatales y el interés colectivo, tal y como lo consignan los artículos 95 y 355 Superior. 6.4.7.

Así las cosas, la Corte ha reconocido que la realización de actividades de desarrollo y promoción de la investigación científica y tecnológica, es un objetivo que el Estado debe realizar por mandato constitucional y que puede desarrollarse en asocio con personas privadas, a través de corporaciones sin ánimo de lucro que, para estos efectos, se consideran entidades descentralizadas por servicios de carácter indirecto.

Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal.” (Negrillas y subrayas fuera del texto). 2.21. En punto de las funciones en cabeza del ONAC, en la referida sentencia la Corte Constitucional concluyó que ellas apuntan a asegurar el interés general, que tienen su fundamento en normas superiores, como lo es el artículo 2º de la Constitución y que, sus actividades corresponden al desarrollo de la función administrativa.

Se lee en la sentencia: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 “La Corte advierte que, atendiendo a la naturaleza de las actividades que realizan las entidades de certificación, las cuales como se verá más adelante, cumplen funciones dirigidas a garantizar la seguridad jurídica en las relaciones comerciales por vía informática y teniendo en cuenta su importancia para el interés general, las restricciones que se impongan sobre las mismas ameritan la aplicación de un juicio de intensidad débil dado que se trata de asuntos económicos y relacionados con la intervención del Estado en materia de servicios públicos.

Así las cosas, se deberá determinar si la finalidad de la norma que atribuye funciones de acreditación de las entidades de certificación al ONAC es legítima, es decir, si no se encuentra prohibida por la Constitución y si es adecuada al fin propuesto. 6.6.3.2. Respecto al primer aspecto mencionado, encuentra la Corte que la finalidad de la norma es garantizar, a través de un organismo técnico especializado como el ONAC, y con fundamento en la condiciones impuestas por la ley y el Gobierno, la idoneidad de las entidades de certificación que a su vez garantizan la seguridad en las relaciones y transacciones por vía informática.

Esta es sin duda una finalidad legítima y reconocida por la misma Constitución, que en su artículo 365 dispone la necesidad de que el Estado asegure una prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. Igualmente, es acorde con el artículo 1º relativo a la prevalencia del interés general y el artículo 2º que señala los fines esenciales del Estado.

La asignación de estas competencias al Organismo de Acreditación se ajusta además a los artículos 95, 210 y 355 Superiores ya que permite distribuir de manera eficiente competencias entre las autoridades administrativas y el los particulares en aras del interés general. 6.6.3.3. En relación con la idoneidad de la medida examinada para lograr los fines propuestos, la Corte encuentra que, en este caso, se verifica la adecuación de las normas que asignan al ONAC la función de acreditar a las entidades de certificación con la finalidad propuesta.

La naturaleza y competencia técnica del ONAC, permiten atribuirle este tipo de funciones de acreditación de las entidades de certificación. En efecto, y como se expuso anteriormente, el ONAC es una corporación de naturaleza y participación mixta, en la que se asocian personas públicas y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 privadas para lograr un fin de interés general que consiste en la acreditación de los organismos y entidades establecidas en la Ley y en los diferentes decretos que regulan la materia.

Además, el ONAC tiene la competencia técnica para hacer este tipo de evaluaciones porque es un organismo especializado en estos asuntos. En todo caso, los requisitos que se imponen no son los que decide de manera caprichosa el Organismo de Acreditación, sino los que consagra expresamente la Ley 527 de 1999, con las modificaciones introducidas por el Decreto 019 de 2012.

Otro aspecto de gran relevancia a considerar en este punto es que, a pesar de que las atribuciones de acreditación de los requisitos de las entidades de certificación se trasladaron al ONAC, la Superintendencia no perdió la función de control y vigilancia sobre dichas entidades, que ya la Corte había reconocido en el pasado cuando señaló que, “en razón a que la naturaleza de las funciones de las entidades de certificación se consideran como la prestación de un servicio público, la inspección y vigilancia de los servicios públicos que tienen que ver con la certificación, actividades que ejercerán las entidades de certificación, debe radicarse en cabeza de una Superintendencia como la de Industria y Comercio”.

Cabe en este punto recordar, tal y como lo hicieron algunos de los intervinientes que, parte de las razones por las cuales se confirió al ONAC la facultad de acreditar a las entidades de certificación, fue el conflicto de interés que podía surgir del hecho de que la Superintendencia autorizara a dichas entidades y al mismo tiempo ejerciera funciones de inspección, control y vigilancia sobre las mismas. 6.6.3.4.

Con fundamento en lo anterior, la Corte considera que no se desconoce la libertad económica de las entidades de certificación porque supeditar el desarrollo de sus actividades a la acreditación del ONAC, con base en las condiciones fijadas por el Gobierno Nacional y la Ley 527 de 1999, no constituye una medida irrazonable ni desproporcionada, sino más bien ajustada a la Constitución y en particular a los artículos 1, 2, 95, 210, 334, 355 y 365.” 2.22.

La jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha considerado, en la misma línea que, en efecto, el ONAC cumple función administrativa, como lo permite el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y ha destacado que el hecho de que esa función de acreditación ya no esté en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, no significa que haya adquirido 4Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de junio 15 de 2017, expediente 25000-23-41-000-2017-00589-01.

Se ha dicho por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo: “Aun cuando las normas de derecho privado regulan el funcionamiento de dichas asociaciones, la participación pública en las mismas, ordena la aplicación de medidas especiales en relación con el control administrativo y fiscal. Cabe destacar que inicialmente, las funciones de acreditación eran realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, que inició esta actividad en 1994 y posteriormente, en el CONPES 3446 de 2006, el Gobierno Nacional dispuso impulsar un organismo con las características del ONAC como estrategia para la conformación del Subsistema Nacional de la Calidad en Colombia, en cumplimiento del cual se creó el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, como una corporación de carácter privado, sin ánimo de lucro de naturaleza y participación mixta, constituida a partir del 20 de noviembre de 2007, dentro del marco del Código Civil, las normas sobre ciencia y tecnología y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y lo establecido en el Decreto 4738 de 2008, modificado por los Decretos 323 de 2010, y 2124 de 2012, cuyas actividades y programas están sujetas al control administrativo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los términos del artículo 109 de dicha Ley.

A partir del Decreto 4738 de 2008, todas las funciones de acreditación que antes se encontraban en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, fueron designadas por el Gobierno al ONAC, cuyo objeto principal es acreditar la competencia de los organismos evaluadores de la conformidad y desempeñar las funciones de Organismo Nacional de Acreditación de Colombia.

En virtud de lo expuesto, la Sala entiende que cumple una función pública, para los efectos previstos en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 y, en ese orden de ideas, corresponde modificar la sentencia proferida por el a quo constitucional en la medida en que el mismo consideró que la acción contra la ONAC resultaba improcedente por incumplimiento del presupuesto objeto de análisis, toda vez que la causal de improcedencia en el caso concreto corresponde a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.” (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

Esta posición aparece igualmente en sentencia del 12 de noviembre de 20205, y más recientemente sentencia del 6 de mayo de 20216, en donde el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo dijo: “En decisiones anteriores adoptadas en otras acciones de cumplimiento, esta corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de la actividad cumplida por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia y en sentencia de abril 6 de 2017 expuso el siguiente criterio […] Dicha postura fue sostenida posteriormente en sentencias de junio 15 de 2017 y noviembre 12 de 2020, mediante las cuales esta corporación resolvió, en el curso de la segunda instancia, otras dos demandas también dirigidas contra el ONAC.

Con base en este criterio, que ahora se reitera, es claro que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia, en desarrollo de su labor de acreditación soportada en las correspondientes normas técnicas internacionales, ejerce una función pública.” (Subrayado y negrillas fuera del texto original) 2.24. Todo lo anterior lleva al Tribunal, como ya se dijo, a concluir que el ONAC cumple una función de carácter administrativo, inherente al Estado, que busca proteger el interés general, función que no se desnaturaliza por el hecho de que el ONAC sea de carácter privado, pues dicha función es el desarrollo de normas constitucionales que obligan al Estado a intervenir en la economía para asegurar la calidad de los bienes y servicios y, de paso, el interés general.

Por lo demás, no existen en este caso, elementos que conduzcan a que este Tribunal se aparte de los precedentes mencionados, sino que, por el contrario, ellos sean acogidos. 2.25. La parte Convocada tanto en su contestación de la demanda como en su escrito de alegaciones finales consideró que la designación que recibió el ONAC como organismo de acreditación no constituyó delegación ni desconcentración de funciones, dado que “la intención del Gobierno era eliminar esas funciones del Estado y que esa actividad fuera desarrollada como un servicio que prestaran los particulares en libre mercado” (página 8 del alegato de conclusión); sin embargo, de la revisión de las normas en comento y del análisis de los precedentes jurisprudenciales ya citados, no se observa previsión alguna que haya señalado que el Estado se despojaba de la función de acreditación y que ella pasaría a ser una actividad exclusiva de los particulares sin relación alguna con la función administrativa.

Este Tribunal de Arbitraje debe insistir en que la asignación del ONAC como organismo de acreditación no implicó un desentendimiento total del Estado 5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de noviembre 12 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00370-01. 6Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de mayo 6 de 2021, expediente 25000-23-41-000-2020-00358-01.

Es cierto, como lo señala el ONAC tanto en su contestación como en la reforma de la demanda, que ni al momento de crearse dicho organismo ni al momento de suprimirse el cumplimiento de la función de acreditación a la Superintendencia de Industria y Comercio, existió delegación ni desconcentración de funciones, como tampoco se determinó que el ONAC sería una entidad adscrita o vinculada a la rama ejecutiva del poder público.

Pero ello no es obstáculo para concluir, como se hace en este laudo y como lo ha hecho la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que la Convocada cumple función administrativa, pues precisamente el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, estableció que “Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley”. 2.27.

Ello es lo que ocurrió con la creación del ONAC, como se desprende con claridad de los Estatutos aportados al expediente, en donde se dispuso que dicha entidad tendría a su cargo la función de acreditación, pero en ningún momento se estableció que ella no correspondía a una función del Estado. 2.28. En consecuencia, este Tribunal concluye que el ONAC, en su condición de Organismo Nacional de Acreditación, a pesar de ser de naturaleza mixta y regirse por el derecho privado en sus contratos, cumple con una función que es propia de la administración, esto es, cumple función administrativa. 2.29.

Definido que el ONAC cumple función administrativa, corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a que en los procedimientos y trámites a su cargo, en especial lo relacionado con los Organismos de Evaluación de la Conformidad (OEC), es necesario aplicar las normas contenidas en el CPACA, esto es, en la Ley 1437 de 2011 o si, por el contrario, son aplicables única y exclusivamente las disposiciones contenidas en el R-AC-01, obrante en el proceso a folios 114 a 123 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y las disposiciones de la norma técnica NT ISO/IEC 17011, así como las demás regulaciones de la actividad de Certificación. Lo que se debe determinar es, entonces, si para el retiro de la acreditación es necesario que se respete el derecho fundamental al debido proceso administrativo con sujeción expresa a las normas del CPACA o si, por el contrario, debe aplicarse únicamente el procedimiento o trámite vertido en las citadas reglas de acreditación y en las demás disposiciones que regentan la mencionada actividad.

A este respecto, vale recordar que mientras la Convocante ha sostenido que dicha normatividad procesal es la aplicable, la Convocada ha negado que deba regirse por las normas del CPACA, en la medida en que su actividad solamente está regulada por normas del derecho privado y por las reglas internacionales de acreditación, en especial la norma técnica internacional ISO/IEC 17011, por lo que no impone sanciones administrativas de ninguna naturaleza, de tal suerte que ello excluye la aplicación del CPACA.

Para la Convocada, como se lee en su alegato final, “La relación de ONAC con quienes solicitan sus servicios es una relación que se rige por el derecho privado de los contratos y se debe ceñir a lo establecido en el acuerdo firmado entre las partes y las normas que rigen los negocios jurídicos”, por lo que los procedimientos aplicables son los previstos en el R-AC-01. 2.31.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2º del CPACA, las disposiciones de la parte primera de dicho Código “se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos ordenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.

A todos ellos se les dará el nombre de autoridades”. La misma norma establece que “las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este código, sin perjuicio en los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este código”. 2.32.

Como se observa, la norma es clara en señalar que cuando un particular tenga a su cargo el cumplimiento de una función administrativa, como es el caso del ONAC, debe aplicar los procedimientos especiales establecidos en la parte primera del CPACA, a menos que exista un procedimiento especial consagrado en una norma legal diferente. Esto implica, de acuerdo con el precepto procesal en cita, que cuando un particular ejerza función administrativa debe en sus procedimientos acatar los mandatos contenidos en el CPACA, a menos que por ley deba aplicar un procedimiento especial. 2.33.

En este asunto, revisada la normatividad antes citada, no se observa la existencia de una ley especial que contenga un procedimiento preferente respecto del CPACA, motivo por el cual el Tribunal analizará la validez de las determinaciones adoptadas por el ONAC y, por ende, si se respetó o no el derecho al debido proceso de CERTIFICACIONES, a la luz de las citadas normas del CPACA. 2.34.

Para el Tribunal, no es de recibo lo expuesto por el ONAC en el sentido de que a sus trámites, actuaciones y decisiones adoptadas frente a los Organismos de Evaluación de la Conformidad (OEC), en especial, cuando se trata de decisiones como el retiro de la acreditación, no le son aplicables las normas del CPACA, sino únicamente debe aplicarse el R-AC-01, documento que hace parte de la relación contractual entre el ONAC y CERTIFICACIONES, toda vez que, como se vio, dicho organismo ejerce función administrativa y no hay ley especial que lo disponga lo contrario, que son las condiciones previstas por el artículo 1º del CPACA para su TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 aplicación. Expresado en otras palabras, no existe motivo legal alguno que permita concluir que el ONAC no deba aplicar el CPACA, dado que cumple función administrativa y no existe ley especial que disponga lo contrario. 2.35.

De aceptarse la tesis expuesta por el ONAC tanto en su contestación como en sus alegaciones, en el sentido de que “la acreditación se rige por norma especial y no por las normas del CPACA”, se llegaría a la conclusión de que el R-AC-01 es una norma con fuerza de ley, lo cual resulta inaceptable. Es cierto que en el artículo 4º, numeral 3º, del Decreto 4738 de 2008, se estableció que el ONAC tiene el deber de “Tramitar y responder de conformidad con las normas técnicas internacionales aplicables las solicitudes que le presenten los interesados” y que en el artículo 2.2.1.7.7.3. del Decreto 1595 de 2015 se dispuso que el ONAC tiene como función principal proveer los servicios de acreditación a los Organismos de Evaluación de la Conformidad (OEC) “con sujeción a las normas nacionales e internacionales en materia de acreditación, con alcance en reglamentos técnicos, normas técnicas y otros documentos normativos”, pero también es cierto que ninguna de tales normas tienen jurídicamente el alcance de una ley que, como se señaló, es la única que podría consagrar un procedimiento que excluyera la observancia del CPACA. 2.36.

Ahora bien, como quiera que en este proceso se ha debatido si el ONAC, cuando quiera que adopte la decisión del retiro de la acreditación impone o no sanciones, es menester tener en cuenta que en el R-AC-01, específicamente en su numeral 11, se establecieron las “Medidas por Incumplimiento y Afectación de la Confianza en la Acreditación” y allí se determinaron los motivos que pueden dar origen a dicho procedimiento. 2.37.

En el numeral 11.2 del R-AC-01 se consagraron las medidas que el ONAC puede imponer a los Organismos de la Evaluación de la Conformidad (OEC), cuando se determine la existencia de una irregularidad o incumplimiento de las reglas de acreditación. Señala el numeral en cita: “Las medidas que puede aplicar el ONAC a los OEC por incumplimiento de los requisitos de la acreditación o de no acatamiento de las reglas de la misma, son las siguientes, que se adoptarán en función de la gravedad de la situación: • Amonestación. • Intensificación de vigilancia. • Suspensión cautelar de la acreditación. • Reducción del alcance de la acreditación. • Suspensión de la acreditación. • Retiro de la acreditación. En los casos de reducción, suspensión y retiro, se deberá dar aviso público de la medida adoptada por el ONAC.

De tales disposiciones contenidas en el R-AC-01, se puede deducir que, evidentemente, el ONAC tiene la potestad, en ejercicio de las funciones a su cargo, de definir, modificar o alterar la situación jurídica de los Organismos de Evaluación de la Conformidad (OEC), de forma definitiva o temporal, mediante la imposición de medidas en caso de incumplimiento de las normas de acreditación o de irregularidad en el uso de ella.

En consecuencia, el ONAC tiene a su cargo la verificación de la existencia de un incumplimiento o de situaciones irregulares en el uso de la acreditación otorgada y, además, puede determinar las consecuencias aplicables en caso de que se encuentren incumplimientos o irregularidades, para lo cual debe seguir un procedimiento en el cual, como es apenas elemental, se debe garantizar el derecho al debido proceso administrativo y, por ende, se deben aplicar las normas contenidas en la parte primera del CPACA, al no existir una ley especial que disponga la contrario. 2.39.

En consecuencia, si el ONAC, en ejercicio de sus funciones, puede imponer una amonestación a un Organismo de Evaluación de la Conformidad (OEC ), o puede “intensificar” la vigilancia, suspender cautelarmente la acreditación, reducirle su alcance o incuso retirársela, es claro que adopta decisiones, llámese o no sanciones, que están llamadas a modificar una situación jurídica individual, particular y concreta, que deben ser adoptadas con observancia y respeto del derecho fundamental al debido proceso y, por tratarse de función administrativa, con aplicación de las reglas del CPACA. 2.40.

Por lo anterior, concluye el Tribunal que, para adoptar la decisión de retirar la acreditación otorgada a CERTIFICACIONES, era obligatorio seguir previamente un trámite en el que se respetara a plenitud el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, obligación que no debía cumplirse en abstracto o de manera genérica, sino en forma concreta, valga decir, aplicando las normas contenidas en la parte primera del CPACA, las cuales, como se sabe, obligan a que en las actuaciones se respete dicho derecho fundamental, lo que se traduce en que “las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la Ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción” (art. 3º del CPACA). 2.41.

Ahora bien, es importante precisar que, con independencia de si se aplica o no el CPACA, lo cierto es que las previsiones contenidas en el artículo 29 de la Constitución Política deben ser respetadas y, por consiguiente, la decisión de retirar la acreditación otorgada a CERTIFICACIONES, debía observar a plenitud el derecho al debido proceso.

Lo que se quiere significar es que, si bien es cierto este Tribunal concluye que son aplicables las disposiciones del CPACA, el derecho al debido proceso debía ser TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 observado a plenitud incluso si se hubiese llegado a una conclusión contraria, esto es, a que resultaban aplicables únicamente las previsiones contenidas en el R-AC-01. 2.42.

En este sentido, para el Tribunal, aun cuando se hubiese llegado a la conclusión de que no era aplicable el CPACA, en el trámite adelantado para el retiro de la Acreditación a Certificaciones, era necesario que (i) se dieran a conocer, antes de la decisión, las razones claras y precisas por las que se daba inicio a la actuación, así como las posibles consecuencias a que se exponía en concreto el Organismo de Evaluación de la Conformidad (OEC);

(ii) se diera la oportunidad para expresar sus opiniones y puntos de vista frente a las imputaciones realizadas al inicio de la actuación, así como para aportar medios de prueba y controvertir los existentes; (iii) la decisión definitiva fuese debida y adecuadamente motivada, con plena exposición de las razones de hecho y derecho que la soportan, observando la necesaria proporcionalidad entre la conducta comprobada y la consecuencia prevista;

(iv) se diera la oportunidad de interponer los recursos de ley y que dicho recurso fuese resuelto por un funcionario diferente, trámite en el que debía observarse la igualdad, imparcialidad, economía, presunción de inocencia y, en general, todas las garantías inherentes al ejercicio del derecho de defensa. 2.43. De lo que se trata, entonces, es de determinar si la decisión del retiro de la Acreditación fue una decisión motivada, razonable, debidamente fundada en elementos de juicio, con el respeto del derecho al debido proceso, o si, por el contrario, fue consecuencia de graves violaciones a dicho derecho fundamental, el cual, se insiste, es aplicable y debe ser observado tanto en aplicación de las normas del CPACA o en desarrollo de las reglas previstas en el R-AC-01, a las que se hace referencia en el negocio jurídico materia de este arbitraje. 2.44.

En conclusión, este Tribunal de Arbitraje reitera que el ONAC cumple función administrativa y que como tal sus trámites y procedimientos deben guiarse por las normas contenidas en el CPACA. Bajo este entendido, el Tribunal procederá a analizar las pretensiones y excepciones, previa definición del tema de la caducidad del medio de control, labor que se acomete a continuación. 3.

La caducidad del medio de control 3.1. El ONAC formuló la excepción de fondo de caducidad del medio de control de controversias contractuales prevista en el artículo 164 del CPACA, específicamente en el literal “j” del numeral 2º de dicha disposición. En concreto, adujo la Convocada que “el ultimo hecho objeto de la presente acción sucedió́ el 17 de agosto de 2017, fecha en que se notificó la decisión del Comité́ de Apelación del retiro de la acreditación”. 3.2.

La Convocante se opuso a dicho medio exceptivo y señaló que, contrario a lo expresado en la excepción, la última actuación ocurrió el 13 de septiembre TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 de 2017, fecha en que se notificó la decisión del Comité de Apelación del retiro de la acreditación, motivo por el cual, dicha excepción debe ser denegada. 3.3.

La norma invocada establece que, en materia del medio de control de controversias contractuales, la caducidad es de dos años, los cuales deben contarse a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad del contrato, bien sea absoluta o relativa, el término de caducidad será de dos años, contados desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

Adicionalmente, la norma enseña que, en todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En concreto la norma es del siguiente tenor: “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.” 3.4. En la pretensión tercera principal de la demanda reformada se solicitó por CERTIFICACIONES la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050, por ser contrario a las normas de orden público que regulan la función de acreditación. 3.5.

Respecto de esta pretensión específica para el Tribunal operó la caducidad del medio de controversias contractuales, dado que, en primer lugar, de acuerdo con la norma en cita (art. 164 CPACA), la nulidad debe solicitarse a más tardar dentro de los dos años contados a partir del día siguiente en que se perfeccionó el contrato, término que estaba más que vencido cuando se presentó la demanda, dado que el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050 se celebró el día 9 de junio de 2015, fecha en la que, además, se produjo su perfeccionamiento por no ser necesario el cumplimiento de requisitos adicionales propios de los contratos estatales, por lo que la demanda arbitral en la que se formularan las pretensiones de nulidad absoluta debía ser presentada antes del 10 de junio de 2017. 3.6.

Y como quiera que la demanda reformada, acto procesal en el que por primera vez se introdujo la pretensión de invalidez absoluta del negocio jurídico, dado que en la demanda primigenia ninguna súplica se formuló en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 tal sentido, se presentó el 18 de junio de 2020, operó la caducidad del medio de control. 3.7.

Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que para esa fecha (18 de junio de 2020) el Contrato no estaba vigente debido al retiro de la acreditación, por lo que es claro que ya había operado la caducidad del medio de control y así se dispondrá en la parte resolutiva del laudo. 3.8. En este sentido, es necesario resaltar que la duración del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050 estaba necesariamente atada a la vigencia de la Acreditación, por lo que revocada, cancelada o retirada ella, el contrato necesariamente hubo de terminar.

Esta conclusión se desprende de lo establecido en la estipulación vertida en el artículo 8 del Contrato, en donde se establece que su vigencia iría hasta el 6 de agosto de 2018, a menos que fuese cancelada la Acreditación en la forma establecida por R-AC-01. De esta manera, es claro que cuando se formuló la pretensión tercera principal de la demanda, enderezada a declarar la nulidad absoluta del Contrato, éste no estaba vigente y ya habían transcurrido más de dos años desde su perfeccionamiento, la caducidad operó y así se dispondrá en la parte resolutiva del laudo. 3.9.

Respecto de las demás pretensiones distintas a la de nulidad absoluta, no ha operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, dado que los dos años previstos en el 164 del CPACA (literal “j” del numeral segundo), no habían transcurrido cuando se presentó la demanda. 3.10. En efecto, la última actuación surtida en este asunto fue el 13 de septiembre de 2017, fecha en la que se notificó la decisión del Comité de Apelaciones, según está demostrado con el documento obrante en la pagina 71 del archivo denominado “Soportes y Anexos Dictamen”.

Ello implica que, si el hecho que dio origen a la reclamación fue el retiro de la Acreditación por parte del ONAC y el retiro se confirmó mediante decisión del 1º de septiembre de 2017, notificada el 13 de septiembre de 2017, la demanda fue presentada en tiempo, de tal suerte que no operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales. 3.11.

Como se indicó líneas atrás, en la contestación de la demanda se propuso la excepción de caducidad con base en que la última actuación en este asunto ocurrió, según la Convocada, el 17 de agosto de 2017, pero, a decir, verdad, en el expediente quedó claro que la última actuación ocurrió el 13 de septiembre de 2017, por lo que los dos años de que trata el artículo 164, numeral 2º, literal “j”, del CPACA no habían transcurrido cuando se presentó la demanda inicial, en la que se propusieron las pretensiones de incumplimiento contractual que luego fueron reiteradas y desarrolladas en la versión reformada del líbelo arbitral. 3.12.

En consecuencia, respecto de la pretensión de nulidad absoluta del Contrato, esto es, la pretensión tercera principal, operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales. No así respecto de las demás TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 súplicas tanto principales como subsidiarias y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 4.

Estudio de las pretensiones principales y sus excepciones 4.1. Según quedó reseñado en el capítulo correspondiente a los antecedentes del litigio, CERTIFICACIONES principalmente solicitó declarar (i) que entre el ONAC y ella se celebró el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050; (ii) que dicho contrato es “contrario a las normas de derecho público aplicables a la función de acreditación que tiene a cargo” el extremo Convocado;

(iii) que, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad absoluta de dicho negocio jurídico; y; (iv) que se declare que el ONAC empleó el Contrato para retirarle a CERTIFICACIONES la acreditación sin respetarle las garantías propias del debido proceso. 4.2. La causa petendi aparece expuesta en los hechos 9.20 a 9.26 y en ellos, básicamente, se indicó que el ONAC “desarrolló un vehículo de apariencia contractual”, que es un verdadero contrato de adhesión, denominado Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación, utilizado para que las empresas acreditadas “obedecieran y se sometieran a las reglas y procedimientos dictados de manera unilateral por esa Corporación”, en lugar de aplicar las normas del CPACA. 4.3.

La primera pretensión, que apunta a que se declare que se celebró el contrato, alcanzará prosperidad en la medida en que resulta evidente la existencia de dicho negocio jurídico y las partes no han cuestionado en modo alguno el hecho de su celebración. 4.4. Con la pretensión segunda principal se busca la declaración de que el negocio jurídico del cual se originó este litigio “es contrario a las normas de derecho público aplicables a la función de acreditación” que tiene a su cargo el ONAC.

Aunque esta pretensión está atada a la tercera principal (cuya caducidad operó), es autónoma e independiente de ella y, por ende, le corresponde al Tribunal resolverla. Por ello, le corresponde al Tribunal determinar si el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050 es contrario a las normas de derecho público que rigen la acreditación, que es lo que se busca con la pretensión segunda principal de la demanda reformada. 4.5.

A este respecto, vale la pena recordar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1741 del Código Civil, hay nulidad absoluta en los negocios jurídicos que adolecen de objeto o causa ilícita, así como en aquellos en los que se ha omitido algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad de las personas que los celebran.

Igualmente, señala la norma, hay nulidad absoluta en aquellos negocios jurídicos celebrados por personas absolutamente incapaces, previsión que, desde luego, hoy en día debe leerse en concordancia con lo establecido en la Ley 1996 de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 4.6.

Cuando un negocio jurídico es prohibido por la Ley, según lo prevé el artículo 1523 del Código Civil, queda afectado de ilicitud en su objeto y, por ende, es absolutamente nulo. En sentido similar, el artículo 6º del mismo Código señala que “En materia Civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa”. 4.7.

El extremo Convocante no adujo una norma específica que prohíba la celebración del negocio jurídico que es materia de este arbitraje, como tampoco indicó la norma que resultaría vulnerada con su suscripcón. De manera genérica se dijo en la demanda que el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050 implicaba violación de las normas “de derecho público” que regulan la actividad de acreditación y que, además, se había celebrado para que las empresas que solicitaban y obtenían la acreditación, quedarán sometidas a las reglas impuestas por el ONAC, pero, se insiste, ninguna norma se señaló como vulnerada con la celebración del aludido negocio jurídico. 4.8.

A pesar de dicha falencia en la formulación y desarrollo de la pretensión, le corresponde al Tribunal examinar si el referido el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación es contrario a alguna norma y se celebró a pesar de la expresa prohibición legal. 4.9. Revisado el Contrato y comparado con las normas que regulan la función de acreditación en cabeza del ONAC, no se advierte que exista prohibición alguna para celebrarlo o que exista en dicha normatividad una norma claramente vulnerada con aquel. 4.10.

En efecto, en el artículo 4º del Decreto 4738 de 2008, adicionado y modificado por el artículo 1º del Decreto 323 de 2010 (norma que aparece contenida en el artículo 2.2.1.7.7.6. del Decreto 1595 de 2015), se establece que al ONAC le corresponde “Prestar sus servicios en condiciones no discriminatorias y observar las demás disposiciones en materia de competencia económica” (num. 1º);

“Establecer un procedimiento interno que permita a los miembros del Consejo Directivo, a los miembros del órgano en quien este delegue la decisión de la acreditación, y a los miembros de los comités y comisiones de trabajo declararse impedidos y excusarse de actuar cuando incurran en conflicto de interés” (num. 2º); “Tramitar y responder de conformidad con las normas técnicas internacionales aplicables las solicitudes que le presenten los interesados” (num. 3º);

“Acreditar previa verificación del cumplimiento de los requisitos pertinentes, a los diferentes organismos de evaluación de la conformidad que lo soliciten para operar como entidades pertenecientes al Subsistema Nacional de la Calidad” (num. 5º); y, “Mantener un programa de seguimiento y vigilancia que permita demostrar en cualquier momento que los organismos acreditados siguen cumpliendo las condiciones y requisitos que sirvieron de base para su acreditación” (num. 6º), disposiciones normativas que de ninguna manera prohíben que para los fines del otorgamiento de la acreditación se celebre un contrato especialmente diseñado al efecto; por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 el contrario, la norma en comento le permite al ONAC establecer los procedimientos, trámites y requisitos necesarios para acreditar a los Organismos de Evaluación de la conformidad que así lo pidan, para lo cual no encuentra el Tribunal que sea prohibido celebrar el referido contrato. 4.11.

Expresado en otras palabras, las normas que regulan la actividad de la ONAC al otorgar la acreditación a los Organismos de Evaluación de la Conformidad no prohíben que para tal menester se celebre un contrato como el que es materia de este arbitraje. 4.12. Por el contrario, la celebración del Contrato no es un capricho del ONAC; en la norma técnica ISO/IEC 17011, específicamente en su numeral 4.2., señala que, para efectos de la acreditación, se “debe establecer un acuerdo legalmente ejecutable con cada organismo de evaluación de la conformidad”, por lo que es claro que el otorgamiento de la acreditación se debe materializar a través de un contrato como el que ocupa la atención de este Tribunal. 4.13.

Refuerza la anterior conclusión el hecho de que en el texto del Contrato se señala que por medio de dicho instrumento se concede “autorización o licencia para el certificado de acreditación con el alcance establecido en el Anexo 1” para los sitios incluidos en el mismo anexo, el cual corresponde a las denominadas “Reglas del Servicio de Acreditación” (R-AC-01) Versión 07, que precisamente son las que describen “el proceso” establecido por el ONAC para llevar a cabo la acreditación de los Organismos de Evaluación de la Conformidad.

En consecuencia, el Contrato objeto de cuestionamiento no puede considerarse contrario a las normas que regulan la acreditación en cabeza de la ONAC, sino que constituye un vehículo o instrumento jurídico utilizado para conceder la acreditación, hasta el punto que en el artículo primero del Contrato, se hace nuevamente referencia a la vinculación que existe con el R-AC-01 y en el artículo 2.1. se pactó que CERTIFICACIONES se obligó a cumplir las estipulaciones allí incorporadas. 4.14.

Por lo anterior, el Tribunal concluye que no hay estipulación alguna en el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN- 050 que vaya en contra de la normatividad que regula el servicio de acreditación en cabeza del ONAC, dado que en dicho vínculo negocial no se hace nada diferente que hacer permanente referencia a las Reglas del Servicio de Acreditación (R-AC-01), por lo que es apenas elemental que los Organismos de Evaluación de la Conformidad (OEC) se obliguen a cumplir con lo allí establecido, dado que, como ya se indicó, es al ONAC a quien le corresponde definir los procedimientos, trámites y condiciones en que se concede la acreditación. 4.15.

Por lo anterior, el Tribunal denegará las pretensiones principales segunda y cuarta principales y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. Recuérdese que con la pretensión cuarta principal se pidió por la Convocante declarar que el ONAC empleó el contrato para retirar la acreditación sin respetar “las garantías propias del debido proceso”, pero TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 no hay prueba de que el referido vínculo negocial haya sido celebrado con el pretexto para violar el debido proceso en cabeza de la Convocante, a lo cual se agrega que la aplicación, observancia, cumplimiento, aplicación y respeto de las reglas propias que desarrollan dicho derecho fundamental, como se analizó, no dependen de las estipulaciones negociales, sino de las normas incorporadas en el CPACA. 4.16.

Esto implica que, para este Tribunal, una cosa es la existencia, validez y eficacia del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050 y otra muy diferente el respeto del derecho fundamental al debido proceso que debe observarse en las actuaciones judiciales y administrativas por expreso mandato del artículo 29 de la Constitución, aspectos que no deben entremezclarse como se hace en la pretensión que es materia de estudio, por lo que, como se dijo, dicha súplica se denegará. 4.17.

En conclusión, respecto de las pretensiones principales (i) se accederá a la primera de ellas; (ii) se declarará la caducidad frente a la tercera; y, (iii) se denegarán las pretensiones segunda y cuarta, por ausencia de fundamento fáctico y jurídico, como quedó anotado. 5. Estudio de las pretensiones subsidiarias y sus excepciones 5.1.

Las pretensiones subsidiarias tienen como propósito que se declare que ONAC incumplió el contrato objeto de este proceso al retirarle a CERTIFICACIONES la Acreditación No. 14 – OIN – 050 (i) sin respetarle el debido proceso; y, (ii) sin sujetarse a lo previsto en la Sección 10 ni en la Sección 11 de las Reglas del Servicio de Acreditación R-AC-01 Versión 07.

Específicamente señala que, por esas razones, ONAC incumplió los artículos primero y segundo (2.1.) del referido Contrato. 5.2. El correcto entendimiento de las pretensiones subsidiarias apunta, entonces, a que CERTIFICACIONES solicita se declare el incumplimiento del Contrato de Otorgamiento y Uso de del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050 y el incumplimiento se hace consistir en no haber respetado el derecho al debido proceso en el trámite previo a la decisión de retirarle la acreditación, y en no haber observado en las Secciones 10 y 11 de las Reglas de Acreditación R-AC-01 Versión 07, por lo que le corresponde al Tribunal determinar si, en efecto, ese incumplimiento se presentó con la entidad suficiente como para soportar la decisión de retirar la acreditación y, por ende, dar por terminado el citado negocio jurídico. 5.3.

Como se ya tuvo oportunidad de indicarse, el ONAC, en su condición de particular que cumple función administrativa, debe aplicar en sus procedimientos las reglas incorporadas en el CPACA a fin de garantizar el debido proceso administrativo, pues así lo establece el artículo 2º de dicho estatuto procesal y, en todo caso, debiendo aplicar o no las reglas del CPACA, sus decisiones deben respetar las garantías derivadas del artículo 29 de la Constitución Política.

El ONAC, a lo largo del proceso, señaló que no se violó el debido proceso; concretamente, en sus alegaciones finales, adujo que (i) se respetó el principio de legalidad, pues se aplicaron las reglas previamente establecidas en el Contrato y en los documentos que lo integran, en especial las Secciones 10 y 11 del R-AC-01; (ii) todas las decisiones estuvieron motivadas;

(iii) la Convocante tuvo oportunidad de conocer previamente los hechos que se le imputaron; y, (iv) quienes tomaron las decisiones no solamente estaban facultados para tal efecto, sino que, además, adoptaron dichas decisiones en forma objetiva e imparcial, analizando todos los argumentos de la Convocada, por lo que, en su sentir, se respetó a cabalidad el ejercicio del derecho fundamental al debido proceso. 5.5.

El Ministerio Público coincidió con dicha postura, tal y como se desprende de lo expresado en el concepto rendido en la audiencia de alegaciones y en cuya versión escrita se dijo que (i) el ONAC le informó a CERTIFICACIONES cuáles eran los dictámenes en los que se había presentado el incumplimiento contractual al haber actuado por fuera del alcance de la acreditación;

(ii) se le permitió a la Convocada impugnar; (iii) aunque en el procedimiento no se contempló expresamente una etapa para solicitar pruebas, ello no implicaba que no pudiera aportarlas con la presentación de los recursos; (iv) CERTIFICACIONES fue consciente del incumplimiento, “tanto así que reconoce haber incurrido en él”; (iv) el hecho de no haberle entregado los dictámenes no implicó violación alguna del derecho defensa, por cuanto CERTIFICACIONES conocía perfectamente cuáles eran, hasta el punto que sabía que no podía desbordar el alcance de su acreditación sin una decisión definitiva sobre su petición de ampliación del referido alcance; y (v) quien adoptó la decisión era competente según la reglamentación vigente, decisión que, además, le fue notificada, todo lo cual le permitió al Ministerio Público concluir que “(…) se respetaron las garantías de defensa y contradicción y, se destaca, en ningún momento la convocante desvirtuó la causa que originó la medida de retiro, sino que, por el contrario reconoció haber incurrido en ella.” 5.6.

Previo a analizar si se presentó o no el incumplimiento atribuido por CERTIFICACIONES al ONAC del Contrato base de este litigio, es necesario hacer referencia a dos hechos que están probados en el expediente y que sirven para orientar la decisión que habrá de adoptarse: 5.6.1. CERTIFICACIONES desde el inicio del proceso reconoció haber incurrido en situaciones que constituyen incumplimiento de las obligaciones a su cargo, como en efecto aparece mencionado en la misma reforma de la demanda con efectos de confesión; sin embargo, alegó que no se le respetó el derecho al debido proceso y que el referido incumplimiento no fue proporcional a la decisión de retirar la acreditación. 5.6.2.

De acuerdo con el ONAC, la decisión de retirar la acreditación se sustentó en que, conforme se desprende de lo que consta en las pruebas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 documentales identificadas como anexos 17, 18 y 31.1. de la contestación de la reforma de la demanda, CERTIFICACIONES expidió o emitió cinco dictámenes por fuera del alcance de su acreditación, específicamente los dictámenes 73484, 76093, 62735, 62736 y 62737, que correspondieron a Subestaciones tipo patio, pedestal, seco, jardín, subterránea y en celda.

Ese incumplimiento, a juicio del ONAC, generó una afectación grave y directa de la confianza y credibilidad en la Acreditación. 5.7. En consecuencia, bajo esa óptica procede el Tribunal a analizar si, en verdad, se respetó o no el derecho al debido proceso y las reglas y si, consecuencialmente, se incumplió el Contrato al haberse decidido por el ONAC el retiro de la acreditación. 5.8.

En el expediente aparece probado, sobre el trámite seguido por el ONAC y que culminó con la decisión de parte del Comité de Apelaciones de confirmar la decisión del retiro de la acreditación, lo siguiente: 5.8.1. Está demostrado que en el inicio de la actuación administrativa no existió una decisión de parte del ONAC que le indicara a CERTIFICACIONES cuáles eran los hechos precisos y claros a partir de los cuales se había resuelto iniciar la actuación, las normas o cláusulas negociales presuntamente vulneradas y tampoco las posibles consecuencias que dichas conductas le podían generar.

Nada de eso se observa en el denominado “Formato de No conformidades” (acompañado al proceso como prueba en la contestación de la reforma de la demanda), en donde en forma genérica se señaló, entre otras menciones, que “se evidencia el mal uso del símbolo de acreditación o de la condición de acreditado, para actividades no cubiertas en el alcance de la acreditación” y que se evidenciaron “128 dictámenes expedidos que corresponden a subestaciones (patio, pedestal, seco, jardín, subterránea en celda) que no se encuentran acreditadas en su alcance de acreditación”, pero no hubo la precisión que el inicio de una actuación administrativa exige con miras a garantizar el derecho de defensa. 5.8.2.

Desde esta perspectiva, para el Tribunal se violó lo dispuesto en el artículo 47 del CPACA, norma según la cual, cuando se de inicio a una actuación administrativa sancionatoria, será necesaria la formulación de cargos mediante acto administrativo “en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes”, nada de lo cual se observa en el referido documento que obra en el proceso, denominado “Formato de No conformidades”, con el cual, como se ya se indicó, se dio inicio a la actuación administrativa. 5.8.3.

Tan necesario era que existiera un acto de apertura del trámite administrativo expedido con arreglo al artículo 47 del CPACA, que el artículo 11.1 del R-AC-01 establece que “Cuando se presenten situaciones de incumplimiento de los requisitos de acreditación o de no acatamiento de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 las reglas de la misma por parte de un OEC, o cuando se cuente con indicios al respecto, el ONAC iniciará el procedimiento dirigido a verificar y establecer su existencia y alcance”, lo cual supone que exista formalmente una decisión de darle inicio a esa actuación y que el Organismo de Evaluación de la Conformidad conozca con claridad y precisión las conductas que serán investigadas, las normas eventualmente infringidas con ellas y las posibles consecuencias, nada de lo cual se hizo. 5.8.4.

Ahora bien, es cierto que CERTIFICACIONES interpuso apelación en contra del Formato de No Conformidades, concretamente en contra de la no conformidad No. 5, como consta en el expediente. Y también es cierto que esa apelación fue resuelta mediante decisión del 25 de mayo de 2017, pero ello en modo alguno, a juicio de este Tribunal, suple la exigencia de formular, al inicio de la actuación administrativa, una decisión de apertura con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 47 del CPACA.

La impugnación no suple la claridad y precisión con la que el ONAC le debía indicar a CERTIFICACIONES las conductas que, a su juicio, constituían incumplimiento de las obligaciones incorporadas en el R-AC-01, las normas vulneradas y las posibles consecuencias, pues ello es precisamente lo que le permite al Organismo de Evaluación de la Conformidad ejercer su derecho de defensa y poder rendir las explicaciones necesarias, aportar y pedir pruebas y exponer sus puntos de vista, como actos necesarios y previos a la adopción de una decisión definitiva. 5.8.5.

En conclusión, a pesar de que CERTIFICACIONES conocía las reglas y consecuencias contempladas en el R-AC-01 y en los demás documentos que hacen parte del Contrato, era menester que el ONAC le diera apertura formal a la actuación administrativa mediante la expedición de una decisión de trámite al abrigo de lo establecido en el referido artículo 47 del CPACA, pues es a partir de dicha decisión que el Organismo de Evaluación de la Conformidad (OEC) conocería con precisión los incumplimientos que se le están atribuyendo, las pruebas con que se cuentan para tal efecto por parte del ONAC, las consecuencias precisas y concretas a que se vería expuesto, con lo cual claramente puede ejercer su derecho de defensa, exponer sus razones y, especialmente, aportar las pruebas enderezadas a acreditar los motivos de defensa y controvertir las ya existentes, derecho de defensa que no se satisface, como ya se dijo, por el hecho de que CERTIFICACIONES haya podido apelar el Formato de No Conformidades, puntualmente en lo atañedero a la no conformidad No. 5, pues ni el formato en comento hace las veces de la providencia de cargos de que trata la norma procesal en cita, ni la apelación reviste la importancia o cumple la función de los descargos. 5.8.6.

Por lo anterior, la ausencia de una providencia de cargos expedida como inicio del trámite, proferida como lo indica el artículo 47 del CPACA, implicó, desde un principio, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de CERTIFICACIONES por parte del ONAC, circunstancia que vicia la decisión de esta última de retirar la acreditación otorgada y consecuencialmente dar por terminado el Contrato.

Está igualmente demostrado en el proceso que, mediante decisión del 14 de julio de 2017, el ONAC le suspendió cautelarmente la Acreditación a CERTIFICACIONES, decisión adoptada al amparo de lo establecido en el numeral 11.5 del R-AC-01. La prueba documental identificada como Anexo 30 de la contestación de la reforma de la demanda, da cuenta de que dicha decisión se sustentó en el hecho de que “durante la evaluación de vigilancia 2017 se evidenció que el Organismo de Inspección, emitió́ más de 120 certificados de inspección, declarados como cubiertos por el alcance de acreditación para instalaciones eléctricas, fuera del alcance otorgado por ONAC”.

En esa misma decisión se adujo que lo anterior constituye “una falta grave de las obligaciones que tiene el OEC acreditado, tal como se establece en el numeral 4.5 del R-AC-1.4-03 de ONAC.” 5.8.8. Igualmente está probado que CERTIFICACIONES pudo apelar la decisión de suspensión cautelar, hecho aceptado por las partes y que aparece reflejado en la prueba documental identificada como Anexo 24 de la contestación de la reforma de la demanda, pero llama la atención de este Tribunal que antes de que se resolviera el recurso de apelación interpuesto por parte de CERTIFICACIONES contra la decisión de la suspensión cautelar, el ONAC haya decidido el 2 de agosto de 2017 retirar en forma definitiva la acreditación. 5.8.9.

En efecto, obra en el proceso el Acta No. 54 del Comité de Apelaciones, que tiene como fecha 17 de agosto de 2017, en la cual se decidió mantener la suspensión cautelar de la acreditación (Anexo No. 31 de la contestación de la reforma), decisión notificada el 11 de septiembre de 2017 a CERTIFICACIONES. Igualmente obra (como Anexo No. 32) el documento denominado “Comunicación de la Decisión del Comité de Acreditación” en donde se indica que el 2 de agosto de 2017, se adoptó la decisión del retiro de la acreditación. 5.8.10.

Queda claro, entonces, que no hubo oportunidad alguna para que la Convocante expusiera argumentos, aportara pruebas, controvirtiera las existentes y, en general, ejerciera su derecho de defensa, por lo que se comparte en este Laudo la posición expresada por CERTIFICACIONES en sus alegaciones finales en el sentido de que no fue el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de suspensión cautelar el acto mediante el cual se pudo ejercer el derecho de defensa si, en todo caso, la decisión de retiro o cancelación definitiva se expidió sin que dicha impugnación fuese resuelta. 5.8.11.

De los testimonios recibidos en este proceso, especialmente de las declaraciones de Diego Rodríguez Joleanes, Carlos Pacheco y Ferney Chaparro Díaz, no se desprende en modo alguno que previo a la decisión de retiro de la acreditación, adoptada el 2 de agosto de 2017, CERTIFICACIONES haya tenido la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Dichas declaraciones, valoradas en conjunto, lo que dan cuenta es que (i) solamente cuando se adopta la decisión es que se remiten los informes de evaluación, pues antes de la decisión solamente se conocen por el Organismo de Evaluación de la Conformidad (OEC) solamente conoce los formatos de no conformidades (testimonio de Rodríguez Joleanes y Pacheco); y, (ii) CERITIFICACIONES pudo apelar las no conformidades y la decisión de suspensión cautelar, adoptadas con base en los mismos hechos en que posteriormente se retiró en forma definitiva la acreditación (testimonio de Chaparro Díaz).

Estas declaraciones, valoradas en conjunto con las demás pruebas documentales, permiten al Tribunal ratificar lo ya expresado, esto es, que la posibilidad de impugnar tanto el formato de no conformidades como la decisión de suspensión cautelar, no son suficientes para asegurar el ejercicio adecuado del derecho fundamental al debido proceso. 5.9.

La anterior reseña, efectuada con base en los elementos de juicio obrantes en el proceso, permite concluir, en primer lugar, (i) que no existió una decisión de apertura de la investigación en la que se haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 47 del CPACA; y, (ii) que no se le dio a CERTIFICACIONES la oportunidad de exponer sus argumentos, aportar pruebas y controvertir las existentes, conforme a lo establecido en el artículo 40 del CPACA, norma que es clara en indicar que “El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo”, lo cual no ocurrió en este caso, pues como se dijo, CERTIFICACIONES, antes de la decisión definitiva, solamente pudo interponer recurso en contra del Formato de No Conformidades y en contra de la decisión de suspensión cautelar, mecanismos que, como se dijo, no son los llamados a permitirle al Organismo de Evaluación de Conformidad ejercer su derecho de defensa. 5.10.

La Convocante tenía el elemental derecho de contar con la oportunidad de exponer sus razones a fin de controvertir las expuestas por el ONAC y, especialmente, de poder aportar pruebas tendientes a demostrar las razones de su defensa y controvertir adecuadamente las tenidas en cuenta por el ONAC, todo lo cual debió realizarse antes de que se adoptara una decisión definitiva en torno al retiro de la acreditación, nada de lo cual se presentó, por lo que, sin necesidad de mayores elucubraciones al respecto, es claro que no se respetaron las reglas, trámites y garantías consagrados en el CPACA que, como ya se concluyó, debían se respetadas y observadas por el ONAC. 5.11.

A lo anterior debe agregarse que, tal y como lo reconoció el representante legal del ONAC en su interrogatorio de parte, con alcances de confesión, que previó a la decisión de suspensión cautelar y a la decisión de retiro definitivo de la acreditación, no se le remitió el Informe de Evaluación de Vigilancia que elaboró el Evaluador Líder el 12 de junio de 2017, a pesar de que era un derecho de CERTIFICACIONES, no solamente en aplicación de las reglas del CPACA (derecho de contradicción contemplado en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 artículo 40), sino incluso en desarrollo del artículo 10.1 del R-AC-01, que establece el derecho de los Organismos de Evaluación de Conformidad (OEC) de “Conocer los informes de las evaluaciones que se realicen”.

En el interrogatorio de parte, se reconoció que el Informe se remitió a CERTIFICACIONES solamente hasta el año 2019, es decir, luego de culminada la actuación que es materia de escrutinio en este arbitraje, lo cual es, a no dudarlo, una omisión violatoria del derecho fundamental al debido proceso, pues elemental resultaba que ese informe fuese conocido, con miras a su contradicción, antes de la decisión definitiva. 5.12.

Tampoco se le hizo entrega a CERTIFICACIONES por parte del ONAC (ni se le permitió conocer su contenido) de los informes rendidos por la Coordinación Sectorial, a pesar de ser un documento importante a trascendente para la adopción de la decisión de suspensión cautelar y de retiro definitivo de la Acreditación, dado que en dichos informes se recomendaron tales medidas al Comité de Acreditación, como consta en los anexos 57 y 58 de la reforma de la demanda.

El representante legal del ONAC en su interrogatorio de parte reconoció que dichos informes no se le pusieron en conocimiento a CERTIFICACIONES, quien tenía el derecho de controvertirlos previamente a la adopción de tales decisiones, por lo que es claro que tal falencia, a juicio del Tribunal, le impidió a la Convocante ejercer a plenitud su derecho de defensa. 5.13.

Adicionalmente, como está probado con los anexos documentales aportados tanto por la Convocante como por la Convocada, así como con la confesión de esta última, que el ONAC al momento de notificar las decisiones en comento (suspensión cautelar y retiro definitivo), no hizo entrega de copia de las actas en donde constaban dichas decisiones, lo cual, no solamente implica vulneración de lo establecido en el artículo 3º del CPACA (publicidad de las decisiones), sino también de lo previsto en el numeral 10.1. del R-AC-01, que consagra el derecho de los Organismos de Evaluación de la Conformidad (OEC) de “Apelar justificadamente las decisiones adoptadas por el ONAC”, derecho de impugnación que difícilmente se podrá ejercer si no se cuenta con el acta que recoge materialmente la decisión. El hecho que en el acto de comunicación o notificación se hayan transcrito los fundamentos de la decisión, no es suficiente, pues CERTIFICACIONES tenía el derecho de conocer la totalidad de las piezas procesales que componían la actuación a efectos de realizar las verificaciones, confrontaciones, comprobaciones y análisis que considerara necesarias a fin de garantizar el pleno ejercicio de su derecho de contradicción. 5.14.

En consecuencia, para el Tribunal los anteriores hechos demuestran a las claras que no se cumplió con las reglas del CPACA en cuanto al derecho a la prueba, no se garantizó adecuadamente el principio de publicidad por no haberse permitido conocer plenamente los documentos tenidos en cuenta para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y de esta forma tampoco se garantizó el derecho a impugnar en la medida en que para ello TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 es necesario contar con toda la información tenida en cuenta para la adopción de las decisiones. 5.15.

Con independencia de lo anterior, para el Tribunal la decisión de retirar la acreditación a CERTIFICACIONES no resultó proporcional frente al incumplimiento de las obligaciones a su cargo, dado que el incumplimiento no revistió la gravedad suficiente como para dar por terminado el Contrato. Expresado en otras palabras, este Tribunal considera que haber expedido los dictámenes 73484, 76093, 62735, 62736 y 62737 por fuera del alcance otorgado no constituyó motivo suficiente para haber retirado o cancelado en forma definitiva la acreditación, pues ella es precisamente la consecuencia más severa contemplada en el R-AC-01, lo cual implica que solamente se impone en los casos que suponen una gravedad y trascendencia severa. 5.16.

No hay que olvidar que, en términos generales, la terminación, resolución o finalización de un contrato, cualquiera que sea su régimen, por incumplimiento de uno de los contratantes solamente puede generarse cuando dicha inobservancia de las prestaciones negociales se encuentra revestida de gravedad, esto es, que tiene una trascendencia tal que rompe el carácter conmutativo del mismo o impide que se cumpla con su objeto y conlleva la frustración de los fines para los que fue celebrado, pues de lo contrario, se permitiría que cualquier desavenencia o inobservancia leve pudiera traer como consecuencia la terminación o resolución, lo cual iría en contra de la estabilidad que debe rodear toda relación negocial, criterio aceptado jurisprudencialmente por el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos.7 5.17.

En efecto, conforme a lo demostrado en este proceso, especialmente con el Formato de No Conformidades de fecha 17 de mayo de 2017, que corresponde al Anexo No. 17 de la contestación de la reforma de la demanda, se expuso que en el año 2016 CERTIFICACIONES expidió 21000 dictámenes y que, en el 2017, hasta esa fecha, había emitido 2000 dictámenes. 5.18.

Los cinco dictámenes rendidos por fuera del alcance de la acreditación corresponden tres del año 2016 y dos del año 2017, de donde se sigue que, como se dijo, el incumplimiento no resultó ser significativo, grave, trascendente ni importante como para haber ameritado la decisión del retiro de la acreditación y, consecuencialmente, la terminación del Contrato de 7 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 73001-23-31-000-2001-01503-01(36090);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Expediente 850012331000201110099 01(48957); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente No. 25000-23-26-000-2000-02151-01(26705); y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente No. 25000-23-26-000- 2000-02151-01(26705).

Muestra de lo anterior es que, como lo adujo la Convocante y de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el 12 de mayo de 2017 se determinó por el ONAC la no conformidad consistente en haber emitido dictámenes por fuera de la acreditación, pero solamente hasta el 14 de julio de 2017, esto es, luego de dos meses, el ONAC suspendió cautelarmente la acreditación otorgada a CERTIFICACIONES, lo cual demuestra que ese incumplimiento no implicaba una gravedad y trascendencia de tal magnitud como para que se haya decidido retirar en forma definitiva la acreditación, máxime si se contaban con otras alternativas menos gravosas.

Como lo reconoció el propio representante legal del ONAC y lo confirmó el testigo Ferney Chaparro Díaz, una conducta grave debía ameritar una decisión pronta que, como se vio, en este caso no se dio. 5.20. Tampoco se demostró que se hubiera puesto en “grave riesgo” la vida de “miles de personas”, como lo adujo el ONAC tanto en su contestación de la demanda reformada como en sus alegaciones finales.

Para el Tribunal, no hay prueba de que se haya afectado o puesto en riesgo a miles de personas con la emisión de los referidos dictámenes, de donde se sigue que esa conducta, si bien constituyó un incumplimiento contractual, no fue de la gravedad suficiente como para sustentar y justificar la decisión de retirar la acreditación y terminar el contrato base de este arbitraje. 5.21.

A lo anterior se agrega que, como se demostró en el proceso, el propio ONAC, con anterioridad al retiro de la acreditación, aprobó el 6 de julio de 2017 un plan para subsanar la no-conformidad relativa a la supuesta emisión de dictámenes por fuera del alcance acreditado, por lo que, como se evidencia, se trataba de un incumplimiento subsanable que, por ende, descarta la gravedad que a la postre se le atribuyó por el propio ONAC. 5.22.

En consecuencia, todo lo expuesto permite al Tribunal concluir que el incumplimiento, consistente en haber expedido en el año 2016 y 2017 cinco dictámenes por fuera del alcance concedido, no era motivo suficiente para cancelar la acreditación y dar por terminado el Contrato, lo cual significa que se incumplió dicho contrato, especialmente por no haberse observado lo previsto en el numeral 11.7 del R-AC-01, documento integrante de aquél, en donde claramente se señala que el retiro procede, entre otros aspectos, por el incumplimiento que “haya afectado gravemente la confianza en la acreditación o en el subsistema nacional de calidad” o que “ponga en riesgo la credibilidad o prestigio del ONAC o de la acreditación”. 5.23.

Así las cosas, se accederá a las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiaria y, en tal virtud, se declarará que el ONAC incumplió el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. No. 14-OIN-050, específicamente los artículos 1 y 2 de su numeral 2.1., por haber retirado definitivamente la acreditación sin respetar el derecho al debido proceso de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 CERTIFICACIONES y no haber observado a plenitud las Reglas del Servicio de Acreditación R-AC-01, versión 07. 5.24.

Desde esta perspectiva, se denegarán las excepciones de fondo asociadas a las súplicas ya referidas, como se explica a continuación: 5.24.1. La excepción intitulada “Inexistencia del derecho reclamado y de los perjuicios alegados”, no está llamada a prosperar, por cuanto se demostró que el retiro de la acreditación no observó ni el derecho fundamental al debido proceso ni se ajustó a la totalidad de las disposiciones contenidas en el R-AC-01. 5.24.2.

Igual consideración debe realizarse frente a la excepción de “Contrato cumplido. Pacta sunt servanda: conocimiento pleno de las condiciones del contrato y del R-AC-01”, pues se demostró que, en contravía de lo previsto en dichas reglas, se adoptó la decisión más severa a pesar de no estar demostrada la gravedad y trascendencia del incumplimiento. 5.24.3.

Tampoco se declarará probada la excepción de “Culpa exclusiva de Certificaciones”, dado que si bien es cierto existió incumplimiento, este no revistió la gravedad suficiente como para amparar la decisión de retirar la acreditación y, de contera, terminar el contrato. 6. Estudio de las pretensiones comunes 6.1. Pidió la Convocante que se declare la ilegalidad del retiro de la acreditación (pretensión primera común); que se declare que el ONAC es responsable de los perjuicios causados a CERTIFICACIONES por el retiro ilegal de la acreditación (pretensión segunda común); que se condene al pago los perjuicios, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, en la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS ($4.207.945.172,oo), junto con sus actualizaciones y ajustes (pretensiones tercera y cuarta comunes). 6.2.

Para acreditar dichos perjuicios se aportó el dictamen pericial elaborado por Julio Ernesto Maldonado Contreras, prueba pericial que se sometió a contradicción en la forma prevista por el artículo 228 del Código General del Proceso, específicamente mediante el interrogatorio practicado en audiencia. 6.3. Como quiera que la prueba pericial ha sido cuestionada en varios aspectos por parte del ONAC, previamente a resolver dichos reparos, es menester hacer unas breves consideraciones en punto de la valoración de la prueba pericial. 6.4.

Conforme a la previsión contenida en el artículo 232 del Código General del Proceso a la hora de valorar el dictamen pericial el juez debe tener en cuenta diversos aspectos tales como la firmeza, precisión, fundamentación, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 coherencia, exhaustividad, calidad y solidez tanto del contenido como de las conclusiones del dictamen.

Esto implica que el juzgador tiene el deber estudiar si el dictamen contiene explicaciones suficientes acerca de la temática debatida en el proceso, si dichas explicaciones son claras, ilustrativas y se encuentran debidamente sustentadas y soportadas, al igual que valorar si las conclusiones incorporadas en el dictamen guardan armonía con sus fundamentos y son el fruto de los análisis, experimentos, verificaciones y comprobaciones que hubo de realizar el perito al momento de confeccionar la prueba. 6.5.

De la misma manera, se torna necesario que el juez tenga en cuenta la competencia e idoneidad del perito, esto es, que analice si su profesión u oficio corresponden al área del conocimiento técnico que es materia de la prueba, si el perito ha tenido experiencia suficiente en dicho campo, el grado de formación, los estudios e investigaciones académicas que ha desarrollado, el manejo teórico y práctico que ha tenido en campos iguales o afines, la solvencia con la que ha plasmado en el dictamen los fundamentos de la prueba y las conclusiones, al igual que el comportamiento en la audiencia de contradicción, todo en concordancia con los demás elementos de prueba obrantes en el proceso y bajo el gobierno de la sana crítica, pues hay que recordar que la valoración probatoria no es una tarea que se cumple de manera segmentada o desarticulada, sino conjunta entre todos los medios probatorios, como tampoco de manera antojadiza y caprichosa, sino en forma objetiva, racional y lógica. 6.6.

Acerca de la valoración de la prueba pericial, se ha dicho por la jurisprudencia8 lo siguiente: “De otro lado y en cuanto tiene que ver con el mérito o el valor probatorio del dictamen pericial, si bien es cierto que el dictamen del perito ofrece mayor confianza que el testimonio de terceros en relación con las circunstancias que se constatan y/o analizan e incluso puede tener alcances diversos y completamente ajenos a los de la prueba testifical si se tiene en cuenta, por vía de ejemplo, que a diferencia de lo que ocurre en el testimonio, los hechos objeto del dictamen pueden ser futuros, como en el caso de la identificación y cuantificación de perjuicios, como quiera que el experto cuenta con una mayor calificación para percibir con exactitud y valorar adecuadamente los hechos, no lo es menos que recae en el juez la responsabilidad y, a su vez, la facultad de determinar si el dictamen es de recibo como prueba, sin que se encuentre en la obligación de aceptar indiscutidamente las conclusiones de los peritos; la credibilidad o el mérito probatorio que le atribuya al dictamen dependerá de aspectos 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Expediente 25000-23-26-000-1998-02614-01(27861).

Hechas las anteriores precisiones, el Tribunal no considera que los reparos efectuados por el ONAC sean suficientes como para restarle mérito demostrativo y eficacia probatoria al dictamen, por cuanto (i) el hecho de que el perito no maneje las normas que regulan la actividad de la acreditación en Colombia no es razón para que el perito se vea en imposibilidad de desarrollar un dictamen de carácter contable, pues al fin y al cabo el perito debe ser experto es en el área de conocimiento del dictamen;

(ii) el hecho de que el dictamen se haya basado, entre otros soportes, en unos estados financieros suscritos por quien desempeñó inicialmente la función de contadora y luego la revisora fiscal, a pesar de contrariar lo previsto en la Ley 43 de 1990, no le resta eficacia demostrativa al dictamen puesto que no hay norma que así lo establezca en forma expresa; y, (iii) el hecho de que no se hayan acompañado todos los soportes contables, tributarios y financieros que den cuenta de las cifras utilizadas por el perito, no hace que el dictamen pierda valor, dado que el perito utilizó datos que reporta la Superintendencia de Sociedades en el SIIS, que es información relevante del sector, a lo cual debe agregarse que, como lo recordó el propio perito, lo que le imprime presunción de veracidad a las cifras de un estado financiero es que esté elaborado y firmado por un contador público, como aconteció en este caso. 6.8.

Ahora bien, en el dictamen elaborado por Julio Ernesto Maldonado Contreras permite al Tribunal demostrar la existencia de un perjuicio cierto causado a CERTIFICACIONES como consecuencia del retiro de la acreditación y la consecuente terminación del Contrato, dado que, como lo dijo el perito, “(…) se determinó con meridiana claridad cómo se frustró la “Continuidad del Ente Contable”(Negocio en Marcha), por la destrucción de los activos o derechos que constituyen el establecimiento, al ver suspendido el desarrollo de su objeto social por el retiro definitivo de la acreditación otorgada por el ONAC.” 6.9.

En efecto, está probado que CERTIFICACIONES era una persona jurídica cuyo objeto social esta dado por las actividades propias de acreditación en materia de instalaciones eléctricas, como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el proceso, para lo cual, conforme a las normas que regulan la actividad, debía contar con la respectiva acreditación, según lo señala el artículo 2.2.1.7.8.3. del Decreto 1595 de 2015, norma que enseña que cuando “(…) la acreditación sea una condición requerida para la prestación de servicios y ella sea suspendida o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 retirada, el organismo de evaluación de la conformidad deberá́ suspender, de manera inmediata, los servicios que presta bajo dicha condición.” 6.10.

Se probó igualmente que CERTIFICACIONES, desde el 15 de julio de 2017 debió suspender sus actividades, pues fue notificada de la decisión de suspender cautelarmente la acreditación le implicó cesar sus actividades, por lo que a partir de esa fecha quedó en imposibilidad de continuar adelantando inspecciones bajo el RETIE, situación que a la postre se tornó definitiva, sin que para el Tribunal sea de recibo el argumento planteado por ONAC, según el cual, CERTIFICACIONES podía seguir ejerciendo sus actividades sin contar con la acreditación retirada desde que no utilizara el logo de ONAC, ni se presentara ante el mercado como un organismo acreditado por este, ya que de conformidad con las reglas de la sana crítica es lógico deducir que para el potencial usuario de los servicios de un OEC no es inane la confianza que se transmite el hecho de la acreditación del OEC ante el ONAC. 6.11.

Por ello, para el Tribunal está probada la existencia de un daño cierto, derivado del cese de las actividades de acreditación que, como se dijo, constituía su objeto social, lo cual, desde luego, denota la existencia de una lesión patrimonial que debe ser reparada por ONAC, al haber sido dicha persona jurídica quien decidió el retiro de la acreditación, causa adecuada de dicho daño, a lo cual se agrega que en el expediente hay prueba del cese total de actividades e ingresos, hasta el punto que la declaración de renta del año gravable 2018 se refleja tal circunstancia que dio origen a la concesión del amparo de pobreza. 6.12.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en lo atañedero con la cuantía o monto de la indemnización, dado que del peritaje no se desprende un monto exacto que corresponda a la medida del daño causado; expresado en otras palabras, el Tribunal encuentra que si bien es cierto con el dictamen se probó que se causó un daño cierto y actual, no es menos cierto que la prueba pericial no acredita la verdadera cuantía o monto indemnizatorio, como pasa a explicarse. 6.13.

En efecto, en el peritaje se calculó el daño emergente con apoyo en la siguiente metodología, con base en la cual planteó cuatro posibles escenarios: “En el caso particular de CERTIFICACIONES S.A., se determinó con meridiana claridad cómo se frustró la “Continuidad del Ente Contable”(Negocio en Marcha), por la destrucción de los activos o derechos que constituyen el establecimiento, al ver suspendido el desarrollo de su objeto social por el retiro definitivo de la acreditación otorgada por el ONAC., lo cual constituye a su vez el valor mismo del daño emergente.

En otros términos: los bienes, derechos o activos que conforman el establecimiento de comercio son idóneos para producir, transformar o distribuir mercancías, o para prestar servicios con capacidad de “generar un valor futuro”, al concluir el proceso de producción, transformación, distribución o prestación del servicio respectivo se truncó de forma tajante la capacidad generadora de valor.

En desarrollo de esta capacidad para generar el valor futuro, es viable valorar la empresa como estimatorio del daño emergente. Este método ha sido reconocido para valoración de daño cuando se produce la frustración o destrucción del negocio.” 6.14. Y en lo tocante con el lucro cesante, adujo el perito que se abstenía de calcularlo, dado que, en su opinión, “(…) se estaría pretendiendo doble indemnización por un objeto (Empresa Liquidada) que no genera ningún valor agregado en el tiempo”, motivo por el cual la prueba pericial no es útil para la determinación de este rubro indemnizatorio. 6.15.

Para el Tribunal, no es atendible el cálculo del daño emergente en la forma establecida por el perito, dado que los escenarios planteados no corresponden a la realidad en la medida en que todos apuntan a un tiempo o término mayor al que razonablemente la Convocante ejercería su actividad de acreditación, a lo cual debe agregarse que los métodos utilizados no son lo suficientemente claros en el texto del dictamen ni fueron precisados en la diligencia de interrogatorio del perito.

Obsérvese que, con atención a la definición contenida en el artículo 1614 del Código Civil acerca del daño emergente, este rubro indemnizatorio corresponde a una pérdida derivada del hecho constitutivo de incumplimiento, pero no se tiene claridad de dónde extrae el perito las cifras respectivas, dado que, como lo indicó la Convocada en su alegato de conclusión, el perito basó sus cálculos en utilidades brutas que se potencializan a lo largo de los años sin ningún tipo de sustento, pero dichos cálculos, a decir verdad, son especulativos, habida consideración que era menester verificar la pérdida, desmedro o disminución experimentada por CERTIFICACIONES con base en cifras reales y no calculadas. 6.16.

En consecuencia, como quiera que una cosa es la existencia del perjuicio, que está demostrada, y otra la cuantía del mismo, el Tribunal a fin de atender el principio de reparación integral consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (norma repetida en el artículo 283 del Código General del Proceso), que enseña que “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 observará los criterios técnicos actuariales”, echará mano de los estados financieros que obran en el proceso y con base en ellos, calculará el monto indemnizatorio así: 6.16.1.

Tomará en cuenta los estados financieros del año 2016, año en el que la actividad se desarrolló durante todo el ejercicio por parte de CERTIFICACIONES. No se tomarán los del año 2017, toda vez que ellos están afectados por el cese de la actividad de acreditación desde el mes de julio de dicha anualidad. 6.16.2. Tomará en cuenta la utilidad neta del año 2016, que fue de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS ($374.921.806,oo), asumiendo que dicha cifra, como mínimo, sería la misma utilidad que se obtendría en los años 2017 y 2018, asunción que, se insiste, tiene como base lo previsto en el artículo 283 del Código General del Proceso a fin de asegurar el principio de reparación integral. 6.16.3.

Esto implica que la utilidad mensual, tomando en cuenta la cifra indicada, es de TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($31.243.483.oo). 6.16.4. Con base en lo anterior, se determinará la extensión del perjuicio por concepto de lucro cesante, esto es, “la ganancia o provecho que deja de reportarse” a consecuencia del hecho dañoso, que es el rubro indemnizatorio que considera este Tribunal procedente en el presente asunto y su extensión se determinará desde el 13 de septiembre de 2017, fecha en la que se notificó la decisión del Comité de Apelaciones de confirmar el retiro de la Acreditación y hasta el día 6 de agosto de 2018, fecha hasta la que, con total certeza, estaría vigente la acreditación conforme a lo establecido en el artículo 8 del Contrato objeto de este litigio. 6.16.5.

Esto significa que el lucro cesante se calculará por un periodo de diez meses y 24 días, lo cual significa que el lucro cesante se cuantificará en la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($337.429.624,oo). 6.16.6. Esta suma se actualizará desde el mes de agosto de 2018 hasta la fecha de expedición del laudo arbitral, como lo ordena el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, en concordancia con lo previsto por el inciso final del artículo 187 del CPACA, y por así haberse solicitado expresamente en la demanda en su versión reformada, para lo cual se aplicará la formula aceptada por la jurisprudencia, que es la siguiente: VA = VH [IPC Final / IPC Inicial] TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 6.16.7.

Aplicados a la fórmula señalada los valores correspondientes y tomando en cuenta el IPC que, como se sabe, al ser un indicador económico del orden nacional, tiene el carácter de hecho notorio exento de prueba, el resultado es el siguiente: VA ($373.925.033,oo) = VH ($337.429.624,oo $) x [IPC Final (110,04) / IPC Inicial (99,30)] 6.17.

En consecuencia, se impondrá condena en contra del ONAC y a favor del CERTIFICACIONES, por concepto de lucro cesante causado por el retiro de la acreditación y la consecuente terminación del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050, por la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MNILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL TREINTA Y TRES PESOS ($373.925.033,oo), por lo que prosperan las pretensiones comunes primera a cuarta de las denominadas súplicas comúnes, de donde se sigue que las excepciones de mérito asociadas a dichos pedimentos no saldrán avante, como ya se expresó en párrafos anteriores. 6.18.

Esta condena, como se ordenará en la parte resolutiva, se deberá cumplir en la forma indicada por el artículo 192 del CPACA. 7. No procedencia de las sanciones por juramento estimatorio 7.1. El artículo 206 del Código General del Proceso al regular el juramento estimatorio como medio de prueba, prevé la posibilidad de sancionar pecuniariamente y a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, a la parte que al pretender “el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” haga una estimación que “excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se le “nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. 7.2.

Esta sanción no es objetiva ni automática, dado que la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad9 ha indicado que esta solo podrá imponerse cuando esa circunstancia haya sido fruto del actuar negligente, temerario, no esmerado o descuidado de la parte que rindió el juramento estimatorio, criterio jurisprudencial este que con posterioridad fue adoptado por el legislador en el último inciso del citado artículo 206 del Código General del Proceso en cuya virtud “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”. 7.3.

No habiéndose advertido mala fe, descuido, negligencia o temeridad en el planteamiento de las pretensiones de la demanda el Tribunal se abstendrá de considerar la imposición de sanción alguna por cuenta del juramento 9 Sentencias C – 157 de 2013, C – 279 de 2013 y C – 067 de 2016 de la Corte Constitucional. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 estimatorio.

En este sentido, a pesar de que la diferencia entre lo jurado en la demanda reformada y lo probado en el proceso ostensible, no se evidencia un actuar temerario en cabeza de la Convocante, quien fincó su pretensión indemnizatoria en un dictamen pericial, conducta procesal que excluye la mala fe o temeridad requerida para la aplicación de las sanciones. 8.

Costas 8.1. Dispone el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso que el juez puede abstenerse de condenar en costas o imponer condena parcial cuando las pretensiones no prosperen en su totalidad. 8.2. En el presente caso, varias de las pretensiones de la demanda reformada no alcanzarán prosperidad y otras (como la indemnizatoria) solo alcanzará éxito parcial.

En cuanto a las excepciones de mérito ocurre una situación algo similar, dado que solamente prosperará parcialmente una de ellas (la de caducidad), mientras que las demás no se declararán probadas, lo cual le permite al Tribunal concluir que es procedente abstenerse de condenar en costas debido al éxito parcial de las aspiraciones procesales de las partes.

CAPÍTULO TERCERO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre Certificaciones S.A. y el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC, administrando justicia por habilitación de las Partes, en el nombre de la República y por autoridad de la Ley, en derecho, RESUELVE Primero.- Declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales respecto de la pretensión tercera principal de la demanda arbitral en su versión reformada, pretensión que, en consecuencia, se deniega.

Segundo.- Declarar no probada la excepción de mérito de caducidad del medio de control de controversias contractuales respecto de las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. Tercero.- Declarar que entre el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC y Certificaciones S.A. se celebró el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050.

Cuarto.- Negar, por carecer de fundamento jurídico y fáctico, las pretensiones principales segunda y cuarta de la demanda arbitral en su versión reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CERTIFICACIONES S.A. EN CONTRA DEL ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA – ONAC _____________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ – CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 Quinto.- Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC.

Sexto.- Declarar que el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC incumplió el Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14- OIN-050, en especial los artículos 1 y 2 del numeral 2.1., por haber retirado la acreditación a Certificaciones S.A., sin respetar las garantías propias del debido proceso y sin observar lo previsto en las Secciones 10 y 11 de las Reglas del Servicio de Acreditación R-AC-01 Versión 07, de acuerdo con las precisas consideraciones incorporadas en este Laudo.

Séptimo.- Declarar la ilegalidad de la decisión de retirar la acreditación No. 14-OIN- 050 de la cual era titular la sociedad Certificaciones S.A. Octavo.- Condenar al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia – ONAC a pagar a favor de Certificaciones S.A., por concepto de lucro cesante causado por el retiro de la acreditación y la consecuente terminación del Contrato de Otorgamiento y Uso del Certificado de Acreditación No. 14-OIN-050, la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MNILLONES NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL TREINTA Y TRES PESOS ($373.925.033,oo), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Noveno.- La anterior condena deberá cumplirse en la forma prevista por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Décimo.- Abstenerse de condenar en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del laudo. Decimoprimero.- Informar sobre la expedición de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Decimosegundo.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. Henry Sanabria Santos Árbitro Único María Andrea Calero Tafur Secretaria del Tribunal

Certificaciones Sa vs. Organismo Nacional De Acreditacion De Colombia - Onac