Siluanes Y Cia S.A.S. vs. Bhs Hoteles S.A.S.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022). El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre SILUANES Y CIA S.A.S., como Parte Convocante, y BHS HOTELES S.A.S., como Parte Convocada, profiere este laudo arbitral en derecho, después de verificar que se agotaron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012, Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás normas complementarias y aplicables) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO I.- Identificación de las partes del proceso 1.1.- Convocante. La parte Convocante es la sociedad SILUANES Y CIA S.A.S., sociedad colombiana legalmente constituida e identificada con el NIT. 900451949-3, con domicilio principal en la ciudad de Pereira, lo anterior de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.

Esta parte se identificará también como “la Convocante” o “Siluanes”. 1.2.- Convocada. La parte Convocada es la sociedad BHS HOTELES S.A.S., sociedad colombiana legalmente constituida e identificada con el NIT. 901140200-5, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., lo anterior de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.

Esta parte se identificará también como “la Convocada” o “BHS”. 1.3.-Como litisconsortes necesarios fueron vinculados. 1.3.1. INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S, sociedad colombiana legalmente constituida e identificada con el NIT. 900.719.986-9, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., lo anterior de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. 1.3.2..- INVERSIONES AMBV Y CIA S.A.S. sociedad colombiana legalmente constituida e identificada con el NIT. 900.021.701-1,, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., lo anterior de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ En el presente trámite arbitral todas las partes actúan a través de apoderados, a quienes de manera oportuna les fue reconocida personería adjetiva para actuar con fundamento en los poderes que fueron aportados y que aparecen en el expediente.

II.- El Pacto Arbitral El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula 31 de los estatutos de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., el cual dispone: “Artículo 31º Arbitramento. Todas las diferencias que ocurren a los accionistas entre si, o con la sociedad o con sus administradores en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de la asamblea con fundamento en cualquiera de las causas legales, será resuelta por un tribunal arbitral compuesto por un árbitro que decidirá en derecho, designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal sesionará en el Centro antes mencionado y se sujetará a las tarifas y reglas de procedimiento vigentes en él para el momento en que la solicitud de arbitraje sea presentada”.

III.- Síntesis de las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 1. Por conducto de apoderado judicial, SILUANES Y CIA S.A.S, presentó el día 27 de septiembre de 2021, demanda arbitral en contra de los señores BHS HOTELES S.A.S. 2.

Agotado el trámite de designación de árbitros, fue nombrado mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día 30 de septiembre de 2021, el doctor JOSE ELIAS DEL HIERRO HOYOS., quien se instaló como Tribunal en audiencia celebrada el 28 de octubre del 2021 (Acta No. 1).

En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado y de designar a su Presidente, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se designó Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien estando presenta aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley.

De igual manera inadmitida la demanda arbitral, la cual se subsanó el día 3 de noviembre de 2021 y mediante Auto 3 de 10 de noviembre de 2021, el cual fue notificado personalmente, el día 11 de marzo siguiente a la Convocada. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 3.

El día 13 de diciembre de 2021, la apoderada de BHS HOTELES S.A.S., presentó escrito de contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito, solicitó y aportó pruebas, allegando el respectivo poder a ella otorgada. 4. El Tribunal mediante Auto 4 de 15 de diciembre de 2021, tuvo por contestada en tiempo la demanda y dispuso correr traslado de las excepciones de mérito.

Dicho traslado se descorrió el día 23 de diciembre de 2021. 5. El día 14 de septiembre de 2021, se adelantó de conformidad con el artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, audiencia de conciliación y se realizó la audiencia de fijación de honorarios, los cuales fueron pagados en su totalidad por la parte Convocante Respecto de dicho pago la parte Convocante, no solicitó la expedición de la Certificación prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.

IV.- Primera audiencia de trámite El 10 de febrero del 2022 se adelantó la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos procesales, (Acta No. 7) de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, a continuación resolvió sobre las solicitudes de pruebas.

V.Integración del Contradictorio. Para este Tribunal, se configuraba un litisconsorcio necesario, en virtud de que en un laudo de fondo puede afectar a la totalidad de los accionistas de BHS HOTELES S.A.S y por supuesto a BHS HOTELES S.A.S. Por lo anterior, este Tribunal, de manera oficiosa, procedió a integrar el litisconsorcio necesario por pasiva y vincular a las sociedades INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S y a INVERSIONES AMBV y CIA S.A.S. al presente trámite arbitral, mediante Auto 14 de 14 de marzo de 2022.

El día 22 de marzo de 2022, mediante secretaría se notificó por correo electrónico certificado (CERTIMAIL) a las sociedades INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S y a INVERSIONES AMBV y CIA S.A.S. El día 18 de abril de 2022, la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S, contestó la demanda, presentó excepciones de mérito y solicitó que las pruebas documentales aportadas por las partes, fueran tenidas en cuenta, la demanda también fue contestada en la misma fecha por parte de INVERSIONES AMBV y CIA S.A.S. Después de varias solicitudes de aplazamiento del proceso se surtió una nueva audiencia de conciliación citada por el Tribunal, la cual se surtió el día 28 de junio de Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2022 y asistieron los representantes de las partes y de los litisconsortes por pasiva citados por el Tribunal, la cual se declaró fracasada.

VI- Pruebas decretadas, practicadas y aportadas en el proceso 1. Documentales: En el desarrollo del proceso fueron tenidos como pruebas la totalidad de los documentos aportados por las partes, así como aquellos decretados de oficio por parte del Tribunal. 2. Interrogatorio de parte de parte: El día 16 de febrero de 2021, se practicaron, los interrogatorios de parte de los representantes legales de SILUANES S.A.S. y BHS HOTELES S.A.S. 3.

Dictamen pericial: Fue aportado al proceso por la parte Convocante, un dictamen pericial rendido por WILSON FERNANDO LENIS MOLINA, respecto del cual la parte Convocante solicitó que se citara para audiencia de contradicción y se le otorgará un término para presentar un dictamen pericial de contradicción, el cual se presentó el día 10 de marzo de 2022, y que fue rendido por la señora MELISA VARELA VÁSQUEZ.

La parte Convocada, solicitó en la contestación el otorgamiento de un plazo para rendir un dictamen pericial, pero el mismo fue desistido una vez vencido ya el plazo para su aporte. La audiencia de contradicción del dictamen pericial del dictamen rendido por WILSON FERNANDO LENIS MOLINA, se surtió el día 7 de julio de 2022. 4.Cierre de la etapa probatoria y alegatos de conclusión: Mediante providencia de fecha 7 de julio de 2022, se decretó el cierre de la etapa probatoria, y se fijó fecha para audiencia de alegatos de conclusión para el día 11 de julio de 2022, fecha en la que se adelantó dicha diligencia, y en la que se fijó fecha para la audiencia de laudo.

Es de anotar que a esta audiencia no asistió la apoderada de INVERSIONES AMBV Y CIA S. A. S. VII.- Término de duración del proceso 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término transcurrido del proceso debe ser contado desde la primera Audiencia de Trámite. 2. En atención a lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020, el término del Tribunal será de ocho (8) meses y el proceso se podrá suspender por solicitud de las partes hasta por ciento cincuenta (150) días.

En cumplimiento de lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se indica que la primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 10 de febrero del 2022, por lo cual el término de duración del proceso que, de conformidad con lo Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 inicialmente se fijó en ocho (8) meses.

El trámite del proceso ha estado suspendido entre los días 17 de febrero de 2022 hasta el día 2 de marzo de 2022, (14 días hábiles), entre los días 23 de mayo de 2022 y 21 de junio de 2022 (19 días hábiles) ambas fechas inclusive. (33 días hábiles) Teniendo en cuenta que el Auto 14 de 14 de marzo de 2022, concedió un término para comparecer al proceso a los litis consortes necesarios y a INVERSIONES AMBV y CIA S.A.S, el proceso estuvo suspendido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código General del Proceso, entre el día 22 de marzo de 2022 y el 25 de abril de 2022 (23 días hábiles), fecha en que vencía el término para comparecer al proceso, razón por la cual entre estos días el trámite estaba suspendido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Código General del Proceso.

Es decir, el Tribunal ha estado suspendido por 56 días hábiles y por lo cual el Término para proferir el laudo vence el día 2 de enero de 2023 y el presente laudo se profiere en tiempo. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DEL LITIGIO I.- Las pretensiones de la demanda A. Pretensiones La Convocante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. – Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento, la nulidad de las decisiones tomadas por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S. A. S., llevada a cabo el 26 de julio de 2021, contenidas en el Acta No.15 del 26 de julio de 2021, mediante las cuales aprobó la designación del Revisor Fiscal, los Estados financieros a diciembre 31 de 2018 (Reexpresados), los Estados Financieros a diciembre 31 de 2019, los Estados Financieros a diciembre 31 de 2020, por infringir las disposiciones legales que regulan la elaboración, presentación y aprobación de los Estados Financieros conforme las normas citadas y sustentadas en los hechos de esta solicitud.

SEGUNDA. – Como consecuencia de lo anterior, se ordene cancelar el registro en la Cámara de Comercio del Acta No.15 del 26 de julio de 2021, efectuado con fecha 29 de julio de 2021, bajo el número 02728476 del libro IX. TERCERA. – Se condene en costas del proceso y en agencias de derecho a la sociedad BHS HOTELES S. A. S.” Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ B. Los hechos de la demanda.

El sustento fáctico de las anteriores súplicas se encuentra contenida en la demanda ajustada y fueron expuestos así: “1.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S. A. S., llevada a cabo el día 26 de julio de 2021, nombró Revisor Fiscal de la sociedad al señor Alejandro Ríos Monzón, identificado con la cédula de ciudadanía No.19.168.953 y tarjeta profesional de contador No.3356T, con el voto del accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S., quién posee el sesenta y seis por ciento (66%) de las acciones que representan el capital suscrito y pagado de la sociedad, sin tener en cuenta las observaciones y objeciones de los accionistas minoritarios SILUANES Y CIA S. A. S. con una participación accionaria del 24% e INVERSIONES AMBV Y CIA S. A. S. con una participación accionaria del 10%.

Los accionistas minoritarios basaron sus objeciones, en el hecho de que la Asamblea General de Accionistas mediante Acta No.13 (19 de febrero de 2021) ya había nombrado revisor fiscal, la que no había sido registrada en la Cámara de Comercio, por cuanto BHS HOTELES S. A. S. no ha cumplido con el requisito de registrar el acta anterior, esto es, la No.12 del 30 de septiembre de 2020. 2.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S. A. S., llevada a cabo el día 26 de julio de 2021, nombró Revisor Fiscal de la sociedad al señor Alejandro Ríos Monzón, identificado con la cédula de ciudadanía No.19.168.953 y tarjeta profesional de contador No.3356T, con el voto del accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S., quién posee el sesenta y seis por ciento (66%) de las acciones que representan el capital suscrito y pagado de la sociedad, sin haber presentado la hoja de vida del profesional postulado por el accionista mayoritario para que la asamblea evaluará su trayectoria profesional, la propuesta de servicios, los informes a presentar y su periodicidad, así como las bases del cálculo de sus honorarios, infringiendo con la decisión tomada las disposiciones legales que regulan la materia.

En efecto, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, mediante CIRCULAR EXTERNA 115-000011, impartió precisas instrucciones con respecto a la Revisoría Fiscal con base en el marco normativo definido en las Ley 145 de 1960, el Código de Comercio, la Ley 43 de 1990, la Ley 222 de 1995, y en cuanto a los criterios para la elección del revisor fiscal y su suplente, estableció que el órgano competente para su elección deberá tener en cuenta la hoja de vida de los candidatos: ”…. 4.

Criterios para elección del Revisor Fiscal principal y suplente. El órgano competente elegirá al revisor fiscal principal y suplente para lo cual deberá tener en cuenta la hoja de vida de los candidatos para desempeñar dichos cargos, así como la propuesta adjunta a ella, en cuya elaboración el profesional debe atender lo consignado en el literal c) del numeral 4.2 de la presente circular, Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ verificando previamente que cumplan con los requisitos necesarios para desempeñar adecuadamente sus funciones y que no se encuentren incursos en las incompatibilidades e inhabilidades previstas en el artículo 205 del Código de Comercio, así como en los artículos 50 y 51 de la Ley 43 de 1990.

El revisor fiscal depende exclusivamente de la asamblea general o del órgano que haga sus veces y debe ser ajeno a cualquier tipo de subordinación, respecto de los administradores de la entidad a efecto de preservar su independencia. En las sociedades en las cuales funcione junta directiva el período del revisor fiscal será igual al de aquella, pero podrá ser removido en cualquier tiempo con el voto favorable de las mayorías exigidas por la ley o los estatutos, en las sucursales de sociedades extranjeras por el órgano competente de acuerdo con los estatutos y en las empresas unipersonales por el empresario registrado. …..

“ (negrillas fuera de texto). Cuando la norma habla de la hoja de vida de los candidatos (en plural), es de meridiana claridad que se refiere a varios, o al menos a dos. Generalmente, el representante legal de la sociedad invita a participar a profesionales de la contaduría para que se postulen como candidatos a la revisoría fiscal, de las hojas de vida recibidas selecciona las que reúnan el perfil y estás son las que se llevarán a la asamblea para su correspondiente estudio y para tomar la decisión sobre el candidato seleccionado, verificará que éste reúna las calidades subjetivas del numeral 4.2 de la citada circular externa.

Para el caso concreto, la representante legal de la sociedad no hizo la selección previa de al menos dos (2) candidatos, para presentarlos a la asamblea, sencillamente en la asamblea, la presidente de la misma, que es la representante del accionista INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S., postula a su candidato y sin presentar hoja de vida del mismo en esta asamblea, ejerciendo arbitrariamente su posición dominante, aprueba con voto mayoritario del 66% el nombramiento del revisor fiscal.

Es de señalar que el Revisor Fiscal designado señor ALEJANDRO RIOS MONZON, es el auditor externo que “auditó” y rindió opinión sobre los estados financieros 2019-2018 y 2020-2019, los cuales presentan inconsistencias de forma y de fondo como se expondrá más adelante. 3.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, llevada a cabo el día 26 de julio de 2021, aprobó los Estados Financieros con corte al 31 de diciembre de 2018 (Re expresados), sin tener en cuenta las observaciones sobre las inconsistencias de carácter técnico y legal planteadas por los accionistas minoritarios SILUANES Y CIA S. A. S. e INVERSIONES AMBV Y CIA S. A. S., infringiendo la Ley 1314 de 2009, cuyo marco normativo contiene la expedición de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información que conforman un sistema único y homogéneo de alta calidad, comprensible y de forzosa observancia, así como las NIC 1.

Las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) que son estándares en los que se establece la información a presentarse en los estados financieros de las empresas. De acuerdo a la NIC 1: “PRESENTACION DE ESTADOS FINANCIEROS” Esta Norma establece las bases para la presentación de los estados financieros de propósito general para asegurar que los mismos sean comparables, tanto con los estados financieros de la misma entidad correspondientes a periodos anteriores, como con los Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ de otras entidades.

Esta Norma establece requerimientos generales para la presentación de los estados financieros, guías para determinar su estructura y requisitos mínimos sobre su contenido”. ((https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/cr/Documents/audit/documentos/ niif-2019/NIC%201%20- %20Presentaci%C3%B3n%20de%20Estados%20Financieros.pdf) Las observaciones sobre las inconsistencias de carácter técnico y legal, son las siguientes: INCONSISTENCIAS SOBRE LOS ESTADOS FINANCIEROS A DICIEMBRE 31 DE 2019 Y 2018 (REEXPRESADOS): 3.1 PRESENTACION DE ESTADO DE SITUACION FINANCIERA: El Estado Financiero, NO PRESENTA una INFORMACION COMPARATIVA RELEVANTE ya que no se tiene una columna con VARIACION ABSOLUTA Y RELATIVA que permita hacer un análisis vertical de las cifras al corte de Dic 31 de 2019 y de las cifras re expresadas al cierre del año 2018.

Sustento de la inconsistencia: El análisis horizontal de los estados financieros permite identificar las variaciones absolutas y relativas que ha sufrido la estructura financiera de la empresa en un año o periodo respecto al anterior. Cuando se hace un análisis horizontal de un estado financiero como Situación Financiera o estado de Resultados Integrales, se hace una comparación horizontal de los valores de dos periodos comparables; esto nos permite identificar y determinar los cambios o variaciones que ha sufrido cada rubro del estado financiero con relación al año o periodo anterior con el cual se está haciendo la comparación. El análisis horizontal determina cuál fue el crecimiento o decrecimiento de una cuenta en un periodo determinado.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Es el análisis que permite determinar si el comportamiento de la empresa en un periodo fue bueno, regular o malo. Una vez determinadas las variaciones se debe proceder a determinar las causas de esas variaciones y las posibles consecuencias derivadas de las mismas.

Los valores obtenidos en el análisis horizontal pueden ser comparados con las metas o proyecciones de crecimiento y desempeño fijadas por la empresa, para evaluar la eficiencia y eficacia de la administración en la gestión de los recursos, puesto que los resultados económicos de una empresa son el resultado de las decisiones administrativas que se hayan tomado.

Con base en lo anterior, los Estados Financieros suscritos por la Representante Legal, la contadora y el auditor externo de la sociedad BHS HOTELES S. A. S. para la reexpresión del ejercicio de 2018 y aprobados con el voto del accionista mayoritario en la asamblea de accionistas objeto de esta impugnación, NO PRESENTAN los requisitos expuestos para un adecuado y correcto análisis financiero que permitiera la aprobación de los mismos.

3.2. PRESENTACION DE ESTADO DE RESULTADOS INTEGRALES: Se presenta el Comparativo sin Variaciones Relativas y Absolutas al igual que el estado de Situación Financiera (Inconsistencia 3.1 anterior). Adicional, en el Estado de Situación Financiera (inconsistencia 3.1 anterior) se muestra el año 2018 como reexpresado mientras que en el Estado de Resultados Integrales “NO SE REEXPRESAN LAS CIFRAS DEL 2018”, esto induce a presumir que las cifras en la columna año 2018, son las cifras “APROBADAS en la asamblea del 12 de marzo de 2019, Acta 006-2019 y que no fue necesario “Re expresarlas”, situación equívoca, porque las mismas cifras SI aparecen en el Patrimonio Re expresado de la Situación Financiera (inconsistencia 3.1 anterior), adicional a que no corresponde a las aprobadas: Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Sustento Normativo de la inconsistencia, está soportado en el PARRAFO 21- 23, SECCION 10 NIIF PYMES, que me permito transcribir: PARRAFO 10.21 En la medida en que sea practicable, una entidad corregirá de forma retroactiva los errores significativos de periodos anteriores, en los primeros estados financieros formulados después de su descubrimiento: (a) reexpresando la información comparativa para el periodo o periodos anteriores en los que se originó el error, o (b) si el error ocurrió con anterioridad al primer periodo para el que se presenta información, reexpresando los saldos iniciales de activos, pasivos y patrimonio de ese primer periodo.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ PARRAFO 10.23 Una entidad revelará la siguiente información sobre errores en periodos anteriores: (a) La naturaleza del error del periodo anterior.

(b) Para cada periodo anterior presentado, en la medida en que sea practicable, el importe de la corrección para cada partida afectada de los estados financieros. (c) En la medida en que sea practicable, el importe de la corrección al principio del primer periodo anterior sobre el que se presente información. (d) Una explicación si no es practicable determinar los importes a revelar en los apartados (b) o (c) anteriores.

De acuerdo a los sustentos normativos y a las revelaciones presentadas en la información a evaluar, no hay revelaciones suficientes ni la reexpresión de pérdida “Resultado del Ejercicio” por valor de $ 622.416.581; así mismo dicha cifra, que impacta significativamente en la estructura patrimonial de una compañía que como BHS HOTELES S.A.S. afronta desde hace más de dos (2) años la parálisis de la ejecución del proyecto arquitectónico y por lo tanto no ha iniciado su operación comercial, NO HA SIDO APROBADA por los accionistas, toda vez que supone una acreencia efectiva con el accionista mayoritario y en ocasiones anteriores se expresó claramente por parte de las accionistas minoritarios SILUANES Y CIA S.A.S. e INVERSIONES AMBV Y CIA S. A. S., que dichos montos carecen de sustento contable, tributario, administrativo y operativo, para su aprobación. Igualmente, como consta en el Acta No. 006-2019 (hoja BHS 012 del libro de accionistas relacionada en este escrito), en la Asamblea Ordinaria del 12 de marzo de 2019, se APROBARON por unanimidad los Estados Financieros del ejercicio 2018 los cuales NO REFLEJABAN ningún movimiento de gastos administrativos durante dicho año: Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Si real y efectivamente esos gastos se generaron y causaron durante el ejercicio de 2018, ¿cómo es posible que el representante legal, administrador o gerente y la contadora de ese momento (hermana de la Gerente de la actual Representante Legal de BHS HOTELES SAS), omitieran la presentación de unos gastos administrativos por un valor tan elevado y significativo ($622.416.581)? No se pueden imputar gastos sobre los que ni la Representante Legal de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., ni el representante del accionista mayoritario, ni la contadora, ni el auditor externo, presentan soporte de su naturaleza jurídica, de su relación de causalidad con el desarrollo del objeto social de la empresa, del cumplimiento cierto y oportuno de los requisitos y obligaciones de carácter tributario derivado de los mismos, argumentarán la Representante Legal y el accionista mayoritario, que los accionistas minoritarios tuvieron oportunidad de ejercer el derecho de inspección, pero allí, solamente se pudo constatar que realizaron extemporáneamente un asiento o movimiento contable, pero no existen los soportes legales y de fecha cierta, que sustentan dicho registro contable.

Si la accionista mayoritaria INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., incurrió o “asumió” costos y/o gastos imputables a BHS HOTELES S. A. S., las correspondientes facturas, contratos, cuentas por cobrar, etc., debieron generarse en su momento (con fecha cierta) a cargo de BHS HOTELES S.A.S. y esta debió suscribir los respectivos contratos.

Igualmente, se debieron causar en Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ su contabilidad dichos gastos, las retenciones de ley y cumplir con la exigencia del pago a la seguridad social oportunamente, el préstamo recibido de la accionista mayoritaria para el pago de las cuentas por pagar derivadas, al igual que la cuenta por pagar a favor de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. No es fiable societariamente, que dos (2) años después la accionista mayoritaria, impute sin soporte y transfiera de manera burda a cargo de BHS HOTELES S.A.S., gastos por un valor tan alto y significativo.

Los Estados Financieros reexpresados al cierre del año 2018, carecen de sustentos administrativos, contables y legales por lo que NO fueron aprobados con el voto favorable de los accionistas minoritarios INVERSIONES AMBV Y CIA S. A. S. y SILUANES Y CIA S. A. S., si no que el accionista INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S., en ejercicio abusivo de su mayoría accionaria (66%), aprobó de manera anómala e ilegal los Estados Financieros Reexpresados a diciembre de 2018, decisión que le causa perjuicios económicos a los accionistas minoritarios y a la sociedad, adicional a las sanciones a que estaría expuesta la sociedad por parte de la administración de impuestos nacionales y distritales, razón por la cual se está impugnando la citada asamblea y su acta.

No sobra anotar, que desde su constitución hasta finales del año 2020 el Representante Legal de BHS HOTELES S.A.S., fue el Señor Jorge Hernández Herrera (QEPD), quien simultáneamente era el Representante Legal de la accionista mayoritaria INVERSIONES y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. 3.3 PRESENTACION ESTADO FINANCIERO CAMBIOS EN EL PATRIMONIO: Dicho Estado Financiero no se presenta “RE EXPRESADO” y al igual que el Estado de Resultados (inconsistencia 3.2 anterior) se asume que fueron las cifras aprobadas Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ mediante Acta No. 006-2019 del 12 de marzo de 2019 y no corresponde a la realidad de la Asamblea y las decisiones societarias.

Sustento Normativo de la inconsistencia, está soportado en el PARRAFO 21- 23, SECCION 10 NIIF PYMES, que me permito transcribir: PARRAFO 10.21 En la medida en que sea practicable, una entidad corregirá de forma retroactiva los errores significativos de periodos anteriores, en los primeros estados financieros formulados después de su descubrimiento: (a) reexpresando la información comparativa para el periodo o periodos anteriores en los que se originó el error, o (b) si el error ocurrió con anterioridad al primer periodo para el que se presenta información, reexpresando los saldos iniciales de activos, pasivos y patrimonio de ese primer periodo.

PARRAFO 10.23 Una entidad revelará la siguiente información sobre errores en periodos anteriores: (a) La naturaleza del error del periodo anterior. (b) Para cada periodo anterior presentado, en la medida en que sea practicable, el importe de la corrección para cada partida afectada de los estados financieros. (c) En la medida en que sea practicable, el importe de la corrección al principio del primer periodo anterior sobre el que se presente información. (d) Una explicación si no es practicable determinar los importes a revelar en los apartados (b) o (c) anteriores.

Los Estados Financieros elaborados por la Sociedad BHS HOTELES S. A. S. y aprobados por la asamblea objeto de impugnación, NO PRESENTAN, los elementos esenciales, que permitieran un adecuado y correcto análisis financiero para la aprobación de los mismos; Igualmente, la Información presentada en cada uno de los Estados Financieros no es consistente y no fueron reexpresados de la misma manera cada uno de ellos, esto es, Situación Financiera, Resultados Integrales, Cambios en Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ el Patrimonio y Flujos de Efectivo.

Para SILUANES Y CIA S. A. S., existen situaciones anómalas e ilegales que NO permitían aprobar dichos Estados Financieros. 3.4 INCONSISTENCIA ESTADO FINANCIERO FLUJO DE EFECTIVO: No se consignó el ESTADO FINANCIERO FLUJO DE EFECTIVO al corte de diciembre 31 de 2018, situación que asume que fueron las cifras aprobadas mediante Acta No. 006- 2019 del 12 de marzo de 2019 y no corresponde a la realidad de las Asamblea y las decisiones societarias.

Si se están re expresando todos los Estados Financieros, es necesario mostrar los cambios o en caso de quedar igual, las cifras que componen el comparativo del año 2018 con el 2019, razón que indica que el Estado de Flujo de Efectivo al cierre del 2018 está por fuera de las aprobaciones y las re expresiones, y no corresponde a la realidad financiera de la compañía, adicional a que el encabezado del Título del estado Financiero menciona que las cifras son comparadas con 2018 y no es así. Sustento Normativo de la inconsistencia, está soportado en el PARRAFO 21- 23, SECCION 10 NIIF PYMES, que me permito transcribir: PARRAFO 10.21 En la medida en que sea practicable, una entidad corregirá de forma retroactiva los errores significativos de periodos anteriores, en los primeros estados financieros formulados después de su descubrimiento: (a) reexpresando la información comparativa para el periodo o periodos anteriores en los que se originó el error, o (b) si el error ocurrió con anterioridad al primer periodo para el que se presenta información, reexpresando los saldos iniciales de activos, pasivos y patrimonio de ese primer periodo.

PARRAFO 10.23 Una entidad revelará la siguiente información sobre errores en periodos anteriores: (a) La naturaleza del error del periodo anterior. (b) Para cada periodo anterior presentado, en la medida en que sea practicable, el importe de la corrección para cada partida afectada de los estados financieros. (c) En la medida en que sea practicable, el importe de la corrección al principio del primer periodo anterior sobre el que se presente Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ información. (d) Una explicación si no es practicable determinar los importes a revelar en los apartados (b) o (c) anteriores.

Los Estados Financieros elaborados por la sociedad BHS HOTELES S. A. S., y aprobados en la asamblea objeto de impugnación, NO PRESENTAN, los elementos esenciales, para un adecuado y correcto análisis financiero que permitiera la aprobación de los mismos; así mismo, No es Consistente la Información presentada en cada uno de los Estados Financieros y no fueron reexpresados de la misma manera cada uno de ellos, esto es, Situación Financiera, Resultados Integrales, Cambios en el Patrimonio y Flujos de Efectivo.

Cómo se consignó en la inconsistencia del punto (3.2) anterior, con un valor de gastos administrativos tan elevado ($622.416.581), era necesario, conveniente y transparente, la revelación del movimiento de efectivo de la compañía durante el año 2018. No es aceptable que no se muestre el movimiento de efectivo de los gastos y contratos aparentemente asumidos por el accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S., los cuales generaron acreencias considerables de la sociedad BHS HOTELES S. A. S., que afectan a la sociedad y a sus accionistas minoritarios INVERSIONES AMBV Y CIA S. A. S. y SILUANES Y CIA S.A.S. Para SILUANES Y CIA S. A. S. existen situaciones anómalas e ilegales que NO permitían aprobar dichos Estados Financieros. 3.5 INCONSISTENCIA NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS: Se presentan las siguientes inconsistencias en las Notas que se refieren a continuación: Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Sustento Normativo de la inconsistencia: NIC 1-16.

Una entidad cuyos estados financieros cumplan las NIIF efectuará, en las notas, una declaración, explícita y sin reservas, de dicho cumplimiento. Una entidad no señalará que sus estados financieros cumplen con las NIIF a menos que satisfagan todos los requerimientos de estas. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ El objetivo de las notas a los estados financieros es brindar los elementos necesarios para que aquellos usuarios que los consultan puedan comprenderlos claramente, y puedan obtener la mayor utilidad de ellos.

De acuerdo a lo expuesto gráficamente y en consecuencia a la sustentación de las inconsistencias de los cuatro (4) Estados Financieros principales, las NOTAS Y REVELACIONES no permitían a los usuarios de la información, esto es, a los accionistas, la claridad absoluta para la toma de decisiones, sumado a los errores de forma que no dan fiabilidad de la información y su contenido financiero. 4.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, llevada a cabo el día 26 de julio de 2021, aprobó con el voto mayoritario (66%) del accionista INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S. el Informe de Gestión correspondiente al ejercicio 2019, no obstante que habiendo presentado Estados Financieros reexpresados, el informe de gestión aprobado corresponde al elaborado y presentado por el anterior Representante Legal señor Jorge Hernández (QEPD) y sin tener en cuenta las observaciones de forma y de fondo hechas por los accionistas minoritarios, a saber: 4.1- Por parte de SILUANES Y CIA S. A. S.: La no presentación de la relación de gastos por 621 millones, así como los escenarios contables y financieros a los que hace referencia el informe. 4.2- Por parte de INVERSIONES AMBV Y CIA S. A.S., más que una relación, los soportes: 4.2.1- Conocer porqué se pagó. 4.2.2- Cual es la causalidad. 4.2.3- Porqué honorarios de abogado, si el proyecto HOTEL SPIAGGIA DI CARTAGENA a hoy 2021 no está en funcionamiento. 4.2.3- Toda esa relación de gastos requiere soporte de causalidad, para determinar qué, efectivamente eran gastos imputables y que no son traslados del accionista mayoritario. 4.2.5- Saber que gastos tienen relación y que otros no, no se saben en qué consisten, cuando se facturaron, donde está la constancia de la factura y que la misma cumple con los requisitos legales.

No están de acuerdo y no aceptan que simplemente se inserten estos gastos en los estados financieros con una relación sin ningún tipo de soporte. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 4.3- Es importante acotar que la representante legal de BHS HOTELES S. A. S., ajusta los Estados Financieros de 2018 con la reexpresión ya tratada, pero no hace lo mismo con el Informe de Gestión para el año 2019, si no que presenta el informe suscrito por el representante legal fallecido, el cual no hace mención a la reexpresión de los estados financieros. 5.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, llevada a cabo el día 26 de julio de 2021, aprobó los Estados Financieros con cierre al 31 de diciembre de 2019, con el voto mayoritario (66%) del accionista INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S., sin tener en cuenta las observaciones que hicieron los accionistas minoritarios en el sentido que no se pueden aprobar los estados financieros de 2019, cuando los estados financieros de 2018, adolecen de una serie de inconsistencias de forma y de fondo que son de carácter técnico como las que se consignaron en el hecho tres (3) anterior, ya que estas inconsistencias no permiten el comparativo real y fidedigno 2019 Vs. 2018. 6.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, llevada a cabo el día 26 de julio de 2021, aprobó con el voto mayoritario (66%) del accionista INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S. el Informe de Gestión del Gerente de BHS HOTELES SAS, correspondiente al ejercicio 2020, sin tener en cuenta las observaciones de forma y de fondo hechas por los accionistas minoritarios, a saber: 6.1- El informe de gestión tiene fecha posterior (23 de junio de 2021) a la de los estados financieros (21 de junio de 2021), por ende, el auditor externo, no validó el informe de gestión. 6.2- En el ítem de la situación económica se refiere a un patrimonio por $40.000.081.125, correspondientes a unas mejoras por $30.481.033.000 asociadas a la construcción y desarrollo del activo subyacente del proyecto HOTEL SPIAGIIA DI CARTAGENA y los derechos fiduciarios por $9.508.967.000, que es el valor de predial, por el que se aportó el inmueble donde se construyó el hotel y por el que se otorgó la escritura del fideicomiso, sin que a la fecha de la asamblea se haya incrementado los derechos fiduciarios, para lo cual se sirvió de un avaluó ordenado por el accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC SAS, sin que los accionistas minoritarios tengan conocimiento de este avalúo, ni la compañía que lo elaboró, ni el valor, ni la metodología utilizada, solo indican el avaluó para soportar su condición contable. 7.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, llevada a cabo el día 26 de julio de 2021, aprobó los Estados Financieros con corte al 31 de diciembre de 2020, sin tener en cuenta las observaciones sobre las inconsistencias de carácter técnico y legal planteadas por los accionistas minoritarios SILUANES Y CIA S. A. S. e INVERSIONES AMBV Y CIA S. A. S., infringiendo la Ley 1314 de 2009, cuyo marco normativo contiene la expedición de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información que conforman un sistema único y homogéneo de alta calidad, comprensible y de forzosa observancia, así como las NIC 1.

Las Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) que son estándares en los que se establece la información a presentarse en los estados financieros de las empresas.

De acuerdo a la NIC 1: “PRESENTACION DE ESTADOS FINANCIEROS” Esta Norma establece las bases para la presentación de los estados financieros de propósito general para asegurar que los mismos sean comparables, tanto con los estados financieros de la misma entidad correspondientes a periodos anteriores, como con los de otras entidades. Esta Norma establece requerimientos generales para la presentación de los estados financieros, guías para determinar su estructura y requisitos mínimos sobre su contenido”.

((https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/cr/Documents/audit/documentos/ niif-2019/NIC%201%20- %20Presentaci%C3%B3n%20de%20Estados%20Financieros.pdf) Partiendo de la premisa que sí los Estados Financieros al 31 de diciembre de 2018 (Reexpresados) aprobados por la asamblea del 26 de julio de 2021, presentan inconsistencias de forma y de fondo con clara y notoria violación de la Ley 1314 de 2009 y las NIC 1.

Las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) que al no haberse corregido afectan la fiabilidad de los estados financieros posteriores como lo son 2019 y 2020, a continuación, me referiré: INCONSISTENCIAS DE LOS ESTADOS FINANCIEROS A DICIEMBRE 31 DE 2020 Y 2019: 7.1- INCONSISTENCIA PRESENTACION DE ESTADO DE SITUACION FINANCIERA: El Estado Financiero, NO PRESENTA una INFORMACION COMPARATIVA RELEVANTE ya que no se tiene una columna con VARIACION ABSOLUTA Y RELATIVA que permita hacer un análisis vertical de las cifras al corte de Dic 31 de 2020 y de las cifras al cierre del año 2019: Sustento de la inconsistencia: El análisis horizontal de los estados financieros permite identificar las variaciones absolutas y relativas que ha sufrido la estructura financiera de la empresa en un año o periodo respecto al anterior.

Cuando se hace un análisis horizontal de un estado financiero como Situación Financiera o estado de Resultados Integrales, se hace una comparación horizontal de Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ los valores de dos periodos comparables; esto nos permite identificar y determinar los cambios o variaciones que ha sufrido cada rubro del estado financiero con relación al año o periodo anterior con el cual se está haciendo la comparación. El análisis horizontal determina cuál fue el crecimiento o decrecimiento de una cuenta en un periodo determinado.

Es el análisis que permite determinar si el comportamiento de la empresa en un periodo fue bueno, regular o malo. Una vez determinadas las variaciones se debe proceder a determinar las causas de esas variaciones y las posibles consecuencias derivadas de las mismas. Los valores obtenidos en el análisis horizontal pueden ser comparados con las metas o proyecciones de crecimiento y desempeño fijadas por la empresa, para evaluar la eficiencia y eficacia de la administración en la gestión de los recursos, puesto que los resultados económicos de una empresa son el resultado de las decisiones administrativas que se hayan tomado.

Los Estados Financieros elaborados por la Sociedad BHS HOTELES S. A. S. y aprobados por la asamblea de accionistas objeto de esta impugnación, NO PRESENTAN los argumentos expuestos para un adecuado y correcto análisis financiero que permitiera la aprobación de los mismos. 7.2- INCONSISTENCIA PRESENTACION DE ESTADO DE RESULTADOS INTEGRALES: Se presenta el Comparativo sin Variaciones Relativas y Absolutas al igual que el estado de Situación Financiera de la Inconsistencia (7.1) anterior: Sustento de la inconsistencia: Los Estados Financieros elaborados por la Sociedad BHS HOTELES S. A. S. y aprobados por la asamblea de accionistas objeto de esta impugnación, NO PRESENTAN los argumentos expuestos para un adecuado y correcto análisis financiero que permitiera la aprobación de los mismos.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________

7.3. INCONSISTENCIA PRESENTACION NOTAS A LOS ESTADOS FINANCIEROS: Se presentan las siguientes inconsistencias en las Notas que se refieren a continuación: Sustento inconsistencia: Adicional como inconsistencia de valores en la NOTA 7: PROPIEDAD PLANTA Y EQUIPO, referimos que los DERECHOS FIDUCIARIOS de BHS HOTELES SAS en el FIDEICOMISO DE ADMINISTRACION HOTEL SPIAGGIA DI CARTAGENA suscrito con la Fiduciaria Bogotá S. A., no corresponden al valor revelado de $ 39.990.000.000, ya que el valor consignado en la escritura de la fiducia, el valor corresponde a $ 9.508.967.000 como reposa en el contrato de fiducia y en la escritura de transferencia de los inmuebles así: VALOR APORTES INICIALES $ 3.000.000 VALOR TRASPASO LOTES $ 9.505.967.000 Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ La diferencia de $ 30.481.033.000, no está soportada.

No se aportó documento ni la fecha en que fue adicionado el contrato de fiducia para qué dentro de la Situación Financiera de la empresa, se revelen los DERECHOS FIDUCIARIOS por $ 39.990.000.000. Si bien es cierto, que la diferencia es explicada en el Informe de Gestión de 2020, como las ADICIONES Y MEJORAS que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S, realizó a los lotes del Hotel y cuyo valor correspondería a la CAPITALIZACION a realizar por los accionistas, los accionistas minoritarios no saben en qué fecha y con qué documento jurídico, se llevó a cabo dicha capitalización. Si bien no se encuentra dentro del Capital Social aún convertido en acciones, entonces es necesario conocer el documento de fecha cierta con el cual INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S., realiza su revelación interna de INVENTARIO DE OBRAS EN CURSO a RESERVAS PARA FUTURAS CAPITALIZACIONES como lo revela la Nota 11 del Patrimonio, de la misma manera como en el cierre del año 2018, la sociedad SILUANES Y CIA SAS hizo la revelación dentro de sus estados financieros al trasladar el valor de las cuentas por cobrar a BHS HOTELES S. A. S., por el valor de los lotes, al rubro Reserva para Futuras Capitalizaciones; esto generaría una revelación especial en los estados Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ financieros de todos los accionistas y a la fecha, la representación legal de BHS HOTELES S. A. S., no lo informó, ni expidió los certificados correspondientes, omisión que conduciría a configurar un mayor valor intrínseco de las acciones de cada uno y se podrían suscitar impactos tributarios onerosos en caso de que alguno de los accionistas enajene sus acciones por cualquier medio o vía jurídica de conformidad con el Artículo 90 del Estatuto Tributario.

El accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S, solicitó a la Asamblea de BHS HOTELES S. A. S. un plazo de hasta 2021 – 2022 para efectuar dicha capitalización y ahora aparece reflejada las mejoras en Dic 31 de 2020 Sustento Normativo de la inconsistencia: NIC 1-16. Una entidad cuyos estados financieros cumplan las NIIF efectuará, en las notas, una declaración, explícita y sin reservas, de dicho cumplimiento.

Una entidad no señalará que sus estados financieros cumplen con las NIIF a menos que satisfagan todos los requerimientos de estas. Las Notas y Revelaciones a los Estados Financieros al corte de diciembre 31 de 2020 comparativos con el corte al cierre de diciembre 31 de 2019, no contienen todos los elementos de juicio para que la información sea relevante, veraz y oportuna.

De acuerdo con nuestro sustento a las inconsistencias, la capitalización revelada en los estados financieros, o la reserva para futuras capitalizaciones, la sociedad BHS HOTELES S. A. S., ha incumplido a cabalidad con los acuerdos de accionistas firmados Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ y pactados, toda vez que ha acomodado la información referida por el accionista mayoritario, a su amaño y comprensión. No es legal ni transparente que una sociedad obre y actúe certificando unos estados financieros, desconociendo la realidad económica y societaria en sus transacciones.

Para SILUANES Y CIA S. A.S., las revelaciones hechas en los estados financieros aprobados en la asamblea objeto de esta impugnación deja mucho descontento e incertidumbre, a la vez, que genera la obligación de hacer correcciones en su contabilidad, toda vez que las cifras involucradas de BHS HOTELES S. A. S. en sus libros, no corresponden a lo que los Estados Financieros aprobados reflejan.

SILUANES Y CIA S. A. S., no ha recibido oportunamente, los respectivos certificados de accionistas, en los cuales supusiéramos, la inclusión de dichas partidas en nuestros registros; esta situación genera una desinformación absoluta por parte de los representantes de BHS HOTELES S. A. S. y su administración, hacia los accionistas minoritarios.

Los Estados Financieros elaborados por la Sociedad BHS HOTELES S. A. S. y aprobados por la asamblea de accionistas objeto de esta impugnación, NO PRESENTAN los argumentos expuestos para un adecuado y correcto análisis financiero que permitiera la aprobación de los mismos. 8.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, llevada a cabo el día 26 de julio de 2021, aprobó un Fondo de Reserva, por cuantía de $12.310.162, mensuales, con el voto mayoritario (66%) del accionista INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S. A. S., sin tener en cuenta las observaciones que hicieron los accionistas minoritarios, sobre el monto de los honorarios de contabilidad ($1.081.146), revisoría fiscal ($2.725.578000) y representación legal ($4.760.000) ejercidos todos por personas cercanas y vinculadas desde antes a INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES S. A. S., de manera directa o prestación y servicios o por otro tipo de vínculo.

En efecto, las observaciones que efectuaron los accionistas minoritarios, tenían como fundamento: 8.1- Que para un proyecto que está en etapa pre operativa y aún más, que está completamente paralizado, sin avance, ni desarrollo, son exorbitantes los honorarios de contabilidad ($1.081.146), para una compañía cuya contabilidad se puede resumir en 3 o 5 registros contables al mes, con unos honorarios por más de un millón de pesos, cuando en el mercado se pueden conseguir unos honorarios muy inferiores para una compañía que no tiene movimientos. 8.- Una revisoría fiscal de 3 salarios mínimos o más ($4.760.000) cuando lo que hay por auditar o revisar es prácticamente nada, con el agravante que cuando esté se nombró, no se presentó, ni se evaluó su hoja de vida, con una propuesta de servicios que incluya, entre otros, aspectos relacionados con los informes que presentará y su Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ periodicidad, personas que conformarán su equipo de trabajo y las bases del cálculo de sus honorarios (literal c, numeral 4.2 de la CIRCULAR EXTERNA 115-00001 de la Superintendencia de Sociedades). 8.3- Unos honorarios de Representación Legal, que precisamente, porque la compañía no tiene ninguna actividad operativa, siempre había sido ejercida por el representante de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC SAS, teniendo en cuenta que ejerce el control. 9.- La Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, se llevó a cabo el día 26 de julio de 2021 y el Acta No.15 de la misma fecha, fue registrada en la cámara de Comercio de Bogotá D. C., con fecha 29 de julio de 2021, bajo el número 02728476 del libro IX, lo cual significa que está solicitud se presenta dentro de los dos (2) meses siguientes al día de haberse producido la decisión impugnada y/o de haberse registrado el acta en la Cámara de Comercio del domicilio social. 10.- El artículo 31 de los estatutos sociales de la sociedad BHS HOTELES S. A. S., para la resolución de conflictos, prevé que todas las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de la asamblea con fundamento en cualquiera de las causas legales, será resuelta por un tribunal arbitral compuesto por un árbitro que decidirá en derecho, designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal, sesionará en el Centro antes mencionado y se sujetará a las tarifas y reglas de procedimiento vigentes en él para el momento en que la solicitud de arbitraje sea presentada”.

II. La Contestación de la demanda. La Convocada BHS HOTELES contestó oportunamente la demanda inicial y formuló las excepciones de fondo que a continuación se enlistan. -LAS DECISIONES TOMADAS SE ENCUENTRAN AJUSTADAS A LAS PREVISIONES LEGALES. -INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO DE VOTO. -LA EXCEPCIÓN: ELECCIÓN DEL REVISOR FISCAL SE ENCUENTRA AJUSTADA A DERECHO Y NO TIENE IMPEDIMENTO ALGUNO. -INEXISTENCIA DE IRREGULARIDADES EN LOS ESTADOS FINANCIEROS APROBADOS -DESCONOCIMIENTO DE LAS NORMAS DE COMERCIO QUE REGULAN LA MATERIA Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ La sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., en su escrito de intervención presentó las siguientes excepciones: -LAS DECISIONES TOMADAS SE ENCUENTRAN AJUSTADAS A LAS PREVISIONES LEGALES. -INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO DE VOTO. -BUENA FE.

La sociedad INVERSIONES AMBV Y CIA S. A. S., en su escrito de intervención no presentó excepciones pero manifestó que: “FRENTE A LAS PRETENSIONES Mi poderdante se atendrá a lo que se pruebe y decida dentro de este proceso o trámite de impugnación. FRENTE A LOS HECHOS En cuanto a los hechos de la demanda, acepto todos y cada uno de ellos por ser ciertos, la sociedad INVERSIONES AMBV Y CIA S.A.S, en su condición de accionista minoritario asistió junto a la también accionista minoritaria y demandante SILUANES Y CIA S. A. S., a la asamblea general de BHS HOTELES S.A.S., realizada el 26 de julio de 2021, contenida en el Acta No.15 de la misma fecha y objeto de impugnación, en la cual constan las observaciones y objeciones efectuadas en ese momento.” CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Antes de entrar a decidir sobre la controversia sustancial generada entre las partes, el Tribunal procede a examinar si se reúnen los presupuestos procesales, requisitos necesarios para la validez del proceso y el ejercicio de la facultad de administrar justicia. 1. Las partes son entidades constituidas de acuerdo con la ley y están debidamente representadas por sus representantes legales. 2.

El Tribunal fue integrado de acuerdo con lo pactado en la cláusula compromisoria y se encuentra debidamente instalado. 3. Se ha consignado oportunamente el valor de los honorarios y gastos del Tribunal, el cual fue entregado al Presidente del mismo. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 4.

Las controversias objeto de este proceso se trata de impugnaciones de decisiones de la asamblea de accionistas, y de acuerdo con la ley, la cláusula arbitral son susceptibles de ser estudiadas bajo este proceso arbitral. 5. El Tribunal examinó la demanda y concluyó que ella reúne los requisitos formales establecidos en la ley procesal. 6.

Teniendo en consideración los anteriores presupuestos el Tribunal asumió la competencia para conocer y decidir este proceso en la primera audiencia de trámite. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. El Problema Jurídico SILUANES Y CIA S.A.S. pretende en su demanda que este Tribunal proceda a declarar la nulidad de las decisiones tomadas por la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. llevada a cabo el día 26 de julio de 2021 contenida en Acta No. 15 del 2 de julio del 2021.

Concretamente en la demanda la convocante ha plantado la nulidad de las siguientes decisiones: a. La designación del revisor fiscal por no haber presentado las hojas de vida y u número plural de candidatos. b. La aprobación de los estados financieros a diciembre 31 de 2018 (reexpresados), los estados financieros a diciembre 31 de 2019, los estados financieros a diciembre 31 e 2020, por infringir las disposiciones legales que regulan la elaboración, presentación y aprobación de los estados financieros. c. La aprobación del proyecto de repartición de utilidades correspondientes a los años 2019 y 2020. d. La aprobación de los informes de gestión correspondientes a los años 2018, 2019 y 2020, y e. La aprobación del fondo de reserva.

De igual manera, se pretende la declaración de nulidad del Acta No. 15 antes referida. Como consecuencia de lo anterior se pretende que se ordene la cancelación del registro en la Cámara de Comercio del Acta No. 15 del 26 de julio de 2021. Finamente se pretende que la parte Convocada sea condenada en costas y agencias en derecho. Al hacer esta presentación del problema jurídico, se enmarcará el campo de acción de este Tribunal, que con fundamento en la cláusula arbitral pactada en los estatutos sociales1 y en la demanda serán el derrotero de este laudo. 1 Artículo 31 de los estatutos sociales.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Como se ha indicado ya, este laudo girará en torno de la impugnación de decisiones de la asamblea de accionistas, regulada por el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio.

Es de anotar en esta oportunidad que hay decisiones adoptadas en esta misma asamblea de accionistas contenida en el Acta No. 15, como es la aprobación del proyecto de repartición de utilidades2 correspondientes a los años 2019 y 2020, que no fueron propuestas en las pretensiones de la demanda, de allí que, en principio, este Tribunal no podrá referirse al respecto. 2.

Análisis Sustancial. Frente a la impugnación de decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas procede este Tribunal a verificar que los hechos planteados en la demanda se ajusten con los presupuestos de la normativa aplicable para poder así proceder con la referida impugnación de decisiones. De acuerdo con la ley,3 los hechos de la demanda4, y las pruebas que obran en el expediente5, la sociedad SILUANES Y CIA S.A.S. en su calidad de convocante, por tratarse de un accionista disidente en todas y cada una de las decisiones que se pide su nulidad, cuenta con las condiciones y facultades legales para interponer esta acción de impugnación de las decisiones adoptadas en la referida asamblea y del acta.

También ha podido verificar este Tribunal que la presente impugnación en efecto si se intentó dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la asamblea extraordinaria en la que se tomaron las decisiones objeto de este Tribunal. Como obra en el Acta No. 156 materia del presente debate, la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad BHS HOTELES SA.S. se llevó a cabo el día 26 de julio de 2021, previa convocatoria escrita de fecha 28 de junio del 2021 hecha por la firma de abogados Villareal y Gaona Asociados S.A.S., quien a través de la abogada Lizeth Gaona fungía como representante legal de la sociedad BHS HOTELES S.A.S.7. 2 Numerales 8 y 11. 3 ARTÍCULO 191.

IMPUGNACIÓN DE DECISIONES DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS. Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos. La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción. 4 Hechos número 1 objetando el nombramiento del revisor fiscal, hecho número 3, 5 y 7 objetando la aprobación de los estados financieros, hecho número 4, 6 objetando la aprobación de los informes de gestión. Hecho número 8 objetando el fondo de reserva 5 Acta No. 15 del 26 de julio de 2021, al no aprobar el orden del día, y cada una de las decisiones puestas a consideración de la asamblea. interrogatorio de parte al representante legal de la actora. 6 A folios 11 al 33 de las pruebas aportadas con la demanday a folio 79 de la contestación de la demanda hecha por BHS HOTELES S.A.S. 7 A folio 1 de las pruebas aportadas por la sociedad BHS HOTELES COLOMBIA S.A.S. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ La solicitud de convocatoria para integrar este Tribunal tiene como fecha 27 de septiembre de 2021, lo cual se evidencia en la prueba de radicación como documento 04 del Cuaderno Principal del expediente electrónico.

También se considera importante precisar que una de las decisiones que se impugna corresponde al nombramiento del revisor fiscal, y dicho nombramiento fue inscrito en el registro mercantil el día 29 de julio del 2021, lo cual da cuenta el certificado de existencia y representación legal de la sociedad BHS HOTELES S.A.S8. Corresponde ahora al Tribunal, estudiar si las decisiones que se impugnan se ajustan o no a las prescripciones legales o a los estatutos sociales de BHS HOTELES S.A.S. a. Frente a la nulidad de la aprobación de la designación del Revisor Fiscal.

La parte actora fundamenta en su demanda que debe proceder la declaración por parte de este Tribunal respecto de esta nulidad9 sobre la base de que el nombramiento del señor ALEJANDRO RÍOS MONZÓN, como revisor fiscal de BHS HOTELES S.A.S, se hizo sin tener en cuenta las observaciones y objeciones de los accionistas minoritario, fundados en que en la asamblea del 19 de febrero del 2021 y que da cuenta el Acta No. 13. ya se había nombrado un revisor fiscal pero no había sido inscrito su nombramiento en el registro mercantil, sobre la base de que aún faltaba inscribir el acta N. 12 de la Asamblea de Accionistas.10 También justifica la parte actora esta nulidad en que al hacer el nombramiento del Revisor Fiscal, se omitió la presentación de la hoja de vida del candidato, su propuesta de servicios y las condiciones de los honorarios, y que por esta omisión no se podía evaluar este candidato, en adición a ello, justifica la actora que la representación legal de la sociedad no hizo una selección previa de al menos dos candidatos al encargo de revisoría fiscal, desatendiendo, al decir de la actora, las prescripciones legales y los conceptos de la Superintendencia de Sociedades que allí cita.11 Finaliza la parte actora en el hecho antes mencionado, que el candidato a la revisoría fiscal fue propuesto por el accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., y por ser el titular del 66% de las acciones suscritas y pagadas y contar con el voto mayoritario, al aprobar esta designación del revisor fiscal de esta manera, se aprovechó y ejerció por tanto de manera arbitraria su posición dominante.

El Tribunal entra a estudiar si este nombramiento, desde lo estricto de la ley de mayorías y quorum, se hizo en debida forma o no. 8 Obra a folio 108 de las pruebas aportadas por la Convocada. 9 Numeral 4 del orden del día de la asamblea extraordinaria de accionistas llevada a cabo el día 26 de julio de 2021 y que da cuenta el Acta No. 15. 10 Hecho número 1. 11 Hecho número 2.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ El artículo 204 del Código de Comercio claramente dispone que la elección del revisor fiscal se hará por la mayoría absoluta de la asamblea de accionistas.

A su turno en los estatutos sociales12 de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. frente al nombramiento de revisor fiscal se limita a indicar que la sociedad no tendrá revisor fiscal, salvo que por ley le sea requerido, y se evidencia con una simple lectura, que en dichos estatutos no se regula ningún aspecto frente a la obligación de que sea imperativo que se postule un número plural de candidatos ni que se deba exigir la presentación de sus hojas de vidas, propuestas de servicios como requisito de validez de su designación y nombramiento.

La parte actora justifica su pretensión frente a la manera cómo se designó el revisor fiscal argumentando lo dicho en la Circular Externa número 115-000011 del 21 de octubre 21 del 2008 proferida por la Superintendencia de Sociedades.13 Para este Tribunal es claro que por tratarse esta designación de un funcionario que es nombrado por la asamblea de accionistas, como ya se indicó, claramente cada accionista tiene el derecho de proponer o no un candidato.

De allí que la Superintendencia de Sociedades en la Circular Externa mencionada, haga referencia a la hoja de vida de los candidatos, en plural, junto con sus propuestas de servicios, lo cual de ninguna manera debe entenderse que si solo hay un candidato para ser revisor fiscal, no se pueda adelantar la votación so pena de incurrir en nulidad de dicho acto, ya que una interpretación de este estilo echaría por tierra, sin duda, la designación de un revisor fiscal, como se ha planteado en este Tribunal.

Quiere el Tribunal resaltar el hecho de que la parte actora, como lo afirmó su representante legal, el señor JOSÉ AUGUSTO SILUAN en su interrogatorio14, y así mismo como quedó claro en el Acta No. 15 ya conocida, que la Convocante no ejerció su Derecho de Inspección, al que tiene derecho previamente a la asamblea de accionistas, y tampoco postuló a ningún candidato a ser revisor fiscal, argumentando que este cargo ya ha sido asignado con anterioridad.

Luego de este análisis, este Tribunal considera que la designación del Revisor Fiscal, en principio y de manera aparente, se podría haber ajustado a algunas disposiciones legales y a los estatutos, en cuanto se refiere a las mayorías con la que se ha aprobado esta designación. No obstante lo anterior, este Tribunal analizará posteriormente en este laudo este mismo aspecto de la elección y aprobación de los honorarios del revisor fiscal, desde la óptica del abuso del derecho en el ejercicio del voto por parte de la sociedad 12 Artículo 24. 13 “Criterios para elección del Revisor Fiscal principal y suplente El órgano competente elegirá al Revisor Fiscal principal y suplente para lo cual deberá tener en cuenta la hoja de vida de los candidatos para desempeñar dichos cargos, así como la propuesta adjunta a ella, en cuya elaboración el profesional debe atender lo consignado en el literal c) del numeral 4.2 de la presente circular, verificando previamente que cumplan con los requisitos necesarios para desempeñar adecuadamente sus funciones y que no se encuentren incursos en las incompatibilidades e inhabilidades previstas en el artículo 205 del Código de Comercio, así como en los artículos 50 y 51 de la Ley 43 de 1990.” 14 Ver transcripción del interrogatorio.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. y que así quedará plasmado en la parte resolutiva de este laudo. b. Frente a la Nulidad de la aprobación de los Estados Financieros a diciembre 31 de 2018 (reexpresados), los estados financieros a diciembre 31 de 2019, los estados financieros a diciembre 31 de 2020.

La parte actora fundamenta en su demanda que debe proceder la declaración por parte de este Tribunal de estas nulidades15 por infringir las disposiciones legales16 que regulan la elaboración, presentación y aprobación de los estados financieros. Como primera medida este Tribunal debe precisar cuáles son esas normas legales que regulan la elaboración, presentación y aprobación de los estados financieros, para luego hacer el análisis correspondiente frente al hecho de si tales estados financieros, los cortados a 31 de diciembre en los años 2018, 2019 y 2020, cumplen o no con tales disposiciones legales.

Las normas pertinentes están contenidas en las siguientes normas: Decreto 1514 de 1998, por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones. Ley 1314 de 2009 Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento.

Decreto 2270 de 2019, por el cual se compilan y actualizan los marcos técnicos de las Normas de Información Financiera para el Grupo 1 y de las Normas de Aseguramiento de Información, y se adiciona un Anexo número 6 - 2019 al Decreto Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información. Decreto 2420 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información y se dictan otras disposiciones.

Decreto 1625 de 2016, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria. Por las características de la actividad a la que se refiere esta nulidad, que no es otra que verificar si los estados financieros se ajustan o no a las normas contables, este 15 Nulidad de las decisiones adoptadas de acuerdo con el orden del día de la asamblea en los numerales 5, 7 y 10, todos del acta No. 15 ya referida. 16 Artículo 191 del Código de Comercio.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Tribunal se apoyará en la opinión experta de los dictámenes técnico contable, pedidos por las partes en su momento y decretadas por ese Tribunal.17 La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos18.

El señor WILSON FERNANDO LENIS MOLINA, contador público y perito, presentó a este Tribunal, como perito de la parte convocante, su dictamen pericial contable y de opinión de carácter técnico contable número 2022-180 de fecha 28 de febrero de 2022.19 También es oportuno precisar que en su momento BHS HOTELES S.A.S. como Convocada le ofreció a este Tribunal aportar un peritaje, petición que fue concedida por este Tribunal y así decretada, pero la parte convocada desistió de dicha prueba en su momento.

Para este Tribunal, no solo por el dictamen, sino por la experiencia probada en asuntos similares que dan cuenta los anexos del dictamen del señor LENIS MOLINA y la exposición que hiciera en la audiencia de contradicción del peritaje20, dicho peritaje y el profesional que lo preparó, le merece toda credibilidad a este Tribunal. Es claro para este Tribunal que entrar a determinar si unos estados financieros cumplen o no con las disposiciones legales que regulan la elaboración, presentación y aprobación de los mismo, merecen especiales conocimientos científicos y técnicos de un profesional de las ciencias contables.

Por lo anterior, en este momento este Tribunal considera fundamental traer las reflexiones, análisis y conclusiones que en su dictamen pericial técnico contable, el perito contador público21, WILSON FERNANDO LENIS MOLINA le presentó a este Tribunal. “Como resultado a las verificaciones de hechos de carácter técnico-contable realizadas, los cálculos y revisiones ejecutadas.

“Concluyo [el perito Lenis Molina] que: “A. En mi Opinión [la del perito Lenis Molina] con un alcance de carácter Técnico- Contable, los estados financieros de la sociedad BHS HOTELES SAS, Comparativos de los años 2019-2018 (Re expresado) y 2020 2019, (Presentados a la Asamblea de Accionistas de la sociedad, en el Acta No 15 de 2021), Los Dictamino, Como NO ajustados a los Requisitos Legales Contables y NO representan Razonablemente, en algunos aspectos de Importancia Material, la Situación Financiera, los Resultados, los 17 Es de anotar que la parte convocada aportaría también su propio dictamen pericial, pero desistió de la necesidad de aportar dicha prueba. 18 Artículo 226 del Código General del Proceso. 19 Obra en la carpeta Dictámenes Periciales del expediente electrónico. 20 Audiencia de contradicción del peritaje llevada a cabo el día 7 de julio de 2022. 21 Peritaje aportado por la parte actora y que obra en la Carpeta de Dictámenes Periciales en el expediente electrónico.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Cambios en el Patrimonio y los Flujos de Efectivo de BHS HOTELES SAS, para dichos cortes y periodos contables. (El resaltado está fuera del texto original) “Fundamentos, Alcance & Razones para llegar a esta Conclusión: “1.

Los libros Contables de BHS HOTELES SAS, No se ajustan a las prescripciones legales, al haberse realizado Recomposición de Libros en el Periodo 2018, es decir, modificaron los libros contables del año 2018, e incluyeron asientos contables de gastos administrativos, por un valor de $ 621,868,781 Pesos Col, incumpliendo la Orientación Técnica No. 1 y Conceptos emanados del Consejo Técnico de la Contaduría y la SUPERSOCIEDADES, que reglamentan que ante una re expresión de Estados Financieros: Los libros NO se modifican retroactivamente, porque los Estados Financieros, ya fueron aprobados y fueron certificados, que fueron tomados de los libros en su momento, tanto por el Contador Público y el Representante Legal de la sociedad.

(El resaltado está fuera del texto original) “2. El Presunto error material de gastos administrativos no incluidos se debió asentar en los libros del año 2019, contra utilidades acumuladas, es decir cuando hay una re expresión de Estados Financieros, lo que se cambia es la Presentación Retroactiva de los Estados Financieros; Pero, el reconocimiento, medición y asiento contable se realiza en los libros contables del año contable, en que se detecta el error.

“3. Ante la presunta re expresión de los estados financieros del año 2018 y respecto a los del año 2019, NO se me entregaron completos, los soportes, contratos, comprobantes contables y con el lleno y cumplimiento de requisitos tributarios, para la incorporación de gastos administrativos por $ 621, 868,781 Pesos Col año 2018 y $ 26,311,729 Pesos Col. año 2019. […] “5.

En el estado de Resultados y Estado de Cambios del año 2018, no indican en la columna del año 2018, que dichas cifras están re expresadas, contrariando las normas sobre estándares NIIF PYMES, incorporadas en nuestra normativa, en la Ley 1314 de 2019, decreto 2420 de 2015 y material de ayuda del emisor del estándar. (El resaltado está fuera del texto original) “6.

No Presentan el flujo de efectivo año 2019, comparativo con el año 2018, omitiendo materialmente, el estándar de las NIIF PYMES y la Técnica Contable. (El resaltado está fuera del texto original) “7. En la nota No 12 Gastos de Administración, comparativas del año 2019 vs 2018, no revelan la naturaleza del error en el estado de resultados del año 2018, que conlleva el re expresar los gastos administrativos del año 2018, contrariando las normas sobre estándares NIIF PYMES, incorporadas en nuestra normativa, en la 1314 de 2019, Decreto 2420 de 2015 y el material de ayuda del emisor del estándar NIIF PYMES.

(El resaltado está fuera del texto original) […] “B. En consideración a los hechos económicos y conforme al alcance de mi Pericia, opino que La contabilidad de BHS HOTELES SAS, en cuanto a sus registros contables, los soportes contables, los comprobantes de contabilidad, NO Se Ajustan, a los principios de Contabilidad generalmente aceptados en Colombia, las NIIF PYMES y la Técnica contable, para los años 2018 re expresados, el año 2019 y el año 2020.” (El resaltado está fuera del texto original).

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ A su turno, BHS HOTELES S.A.S., en ejercicio de su derecho de contradicción, además de solicitar hacer el interrogatorio al perito que la ley le permite,22 también solicitó aportar un dictamen pericial de contradicción realizado por la contadora pública MELISSA VARELA VÁSQUEZ23, de fecha marzo de 2022.

Sea esta la oportunidad para que este Tribunal manifieste varios temas que le han llamado la atención frente a la información que en su oportunidad BHS HOTELES S.A.S. le suministró al perito WILSON FERNANDO LENIS MOLINA, perito designado por la actora, para hacer su dictamen y la información que la misma sociedad le aportó a la perito MELISSA VARELA VÁSQUEZ, la cual ha sido contratada por la misma sociedad para contradecir el peritaje.

La perito MELISSA VARELA VÁSQUEZ afirma en su dictamen que “La información utilizada es, en principio, la misma que se le envió al perito, a este acervo, BHS Hoteles SAS lo ha complementado con archivos que no pudieron en su momento ser entregados al Perito en Contradicción, así como un soporte material, correspondiente al registro del traspaso del lote sobre el cual se desarrolla el proyecto.” (El resaltado esta fuera del texto) Para este Tribunal, el peritaje en contradicción rendido por la contadora VARELA VÁSQUEZ pierde toda objetividad, ya que contó con información adicional que no le fue suministrada al perito Lenis Molina, y que los llevan, sin dudas para este Tribunal, a conclusiones diferentes.

Es de anotar que la información requerida correspondía a estados financieros y sus soportes por los años en discusión, es decir 2018 reexpresados, 2019 y 2020, documentación que por su naturaleza24 debería estar a disposición de los peritos, máxime cuando desde la misma asamblea que da cuenta el Acta No. 15 ya se estaba poniendo en tela de juicio la ausencia de tales soportes de gastos administrativos, entre otros, y que dicha ausencia volvió a confirmarse cuando fueron pedido por el perito LENIS MOLINA y no le fueron entregados.

Es evidente para este Tribunal, cómo desde la misma asamblea de accionistas del 26 de julio del 2021 y que da cuenta el Acta No. 15, la sociedad no tenía a la disposición de los accionistas los soportes de la totalidad de esos gastos administrativos. En el Acta No. 1525 basta con ver la manifestación que en dicha asamblea hace la parte Convocante frente al informe de gestión por el año 2019: “SILUANES: No está aprobado [el informe de gestión de 2019] y solicita a la representante legal, la relación de gastos por 621 millones, y los escenarios contables y financieros que el señor Jorge Hernández indicó que estaban planteados, a los que hace referencia en el informe de gestión.” (Resaltado fuera del original) 22 Artículo 228 del Código General del Proceso. 23 Peritaje aportado por la actora. 24 Contabilidad, soportes contables, facturas. 25 Punto 6 del orden del día Lectura del Informe de gestión del gerente correspondiente con el ejercicio del año 2019.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Pudo determinar el Tribunal en esa misma acta que debido a que esa relación de gastos por 621 millones de pesos no fue suministrada, se continuó con el orden del día y no se aprobó ese informe de gestión. El Tribunal, concluye, que por parte de BHS HOTELES S.A.S. por decir lo menos, hizo alarde de la falta de interés en suministrar oportunamente dicha información que echaron de menos, tanto en la asamblea, como en el peritaje aportado por la parte convocante.

Incluso en el interrogatorio que se le practicara al representante legal de la actora, a la pregunta que se le hiciera frente al hecho de haber recibido o no los estados financieros previamente a la asamblea, afirmó no haber recibido tales estados financieros, no obstante lo anterior, es de anotar que tampoco ejerció el derecho de inspección que la ley le concede, precisamente para verificar dicha situación. Por otro lado la perito VARELA VÁSQUEZ, plantea una extralimitación de funciones del perito LENIS MOLINA al indicar en su dictamen pericial que él estaba dictaminando los estados financieros.

En la audiencia de contradicción del dictamen, el perito Lenis Molina dejó en claro para este Tribunal que la expresión “dictaminar” tiene dos acepciones o se aplica en dos campos diferentes, la primera de ellas, aquella función que le corresponde al revisor fiscal, y la segunda, aquella que le corresponde a la tarea de los peritos contables como el caso que nos ocupa.

Es claro para este Tribunal, que en efecto la función del perito LENIS MOLINA al dictaminar como perito estaba haciendo su gestión de conformidad con el encargo que le correspondía. Situación que fue debidamente explicada en su momento y este Tribunal la acoge. Este peritaje en contradicción elaborado por la contadora VARELA VÁSQUEZ, por el análisis antes realizado, no convence al Tribunal ni desvirtúa las conclusiones hechas por el perito LENIS MOLINA, en cuanto se refiere a que los estados financieros correspondientes al año 2018 reexpresados, 2019 y 2020, no cumplen ni se ajustan las disposiciones legales que regulan la elaboración, presentación y aprobación de los estados financieros.

Es por ello que este Tribunal acoge las conclusiones del perito LENIS MOLINA en su dictamen técnico contable y las hace propias para soportar y justificar la decisión del Tribunal en este aspecto y que de manera resumida son las siguientes: “Concluyo que: 1. “A. En mi Opinión [afirma el perito Lenis Molina] con un alcance de carácter Técnico-Contable, los estados financieros de la sociedad BHS HOTELES SAS, Comparativos de los años 2019-2018 (Re expresado) y 2020 2019, (Presentados a la Asamblea de Accionistas de la sociedad, en el Acta No 15 de Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2021), Los Dictamino, Como NO ajustados a los Requisitos Legales Contables […]” 2.

“1. Los libros Contables de BHS HOTELES SAS, No se ajustan a las prescripciones legales”[…] “incumpliendo la Orientación Técnica No. 1 y Conceptos emanados del Consejo Técnico de la Contaduría y la SUPERSOCIEDADES, […] 3. “5. En el estado de Resultados y Estado de Cambios del año 2018, no indican en la columna del año 2018, que dichas cifras están re expresadas, contrariando las normas sobre estándares NIIF PYMES, incorporadas en nuestra normativa, en la Ley 1314 de 2019, decreto 2420 de 2015 y material de ayuda del emisor del estándar.

(El resaltado está fuera del texto original) 4. “6. No Presentan el flujo de efectivo año 2019, comparativo con el año 2018, omitiendo materialmente, el estándar de las NIIF PYMES y la Técnica Contable. (El resaltado está fuera del texto original) 5. “7. En la nota No 12 Gastos de Administración, comparativas del año 2019 vs 2018, no revelan la naturaleza del error en el estado de resultados del año 2018, que conlleva el re expresar los gastos administrativos del año 2018, contrariando las normas sobre estándares NIIF PYMES, incorporadas en nuestra normativa, en la 1314 de 2019, Decreto 2420 de 2015 y el material de ayuda del emisor del estándar NIIF PYMES.

(El resaltado está fuera del texto original) […] 6. “B. En consideración a los hechos económicos y conforme al alcance de mi Pericia, opino que La contabilidad de BHS HOTELES SAS, en cuanto a sus registros contables, los soportes contables, los comprobantes de contabilidad, NO Se Ajustan, a los principios de Contabilidad generalmente aceptados en Colombia, las NIIF PYMES y la Técnica contable, para los años 2018 re expresados, el año 2019 y el año 2020.” (El resaltado está fuera del texto original).

Por lo anterior, esta pretensión está llamada a prosperar en el sentido de declarar la nulidad de las decisiones adoptadas en los numerales 5 (Lectura y aprobación de la re expresión de los estados financieros con cierre al 31 de diciembre de 2018), 7 (Lectura y aprobación de los estados financieros con cierre al 31 de diciembre de 2019) y 10 (Lectura y aprobación de los estados financieros con cierre al 31 de diciembre de 2020), todos del Acta No. 15 en cuestión, por infringir las disposiciones legales que regulan la elaboración, presentación y aprobación de los estados financieros, de conformidad con el artículo 191 del Código de Comercio. c. La Aprobación del Proyecto de repartición de utilidades correspondientes a los años 2019 y 2020.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Frente a esta pretensión de declarar a nulidad de estas decisiones respecto de la aprobación de repartición de utilidades correspondientes a los años 2019 y 2020, considera este Tribunal que no se accederá a esta pretensión, por la siguiente razón elemental.

El Tribunal luego de estudiar el acta No. 15, concretamente los numerales 8 y 11 del orden del día, pudo verificar, que al no existir utilidades que repartir, porque así lo afirmó la Presidente de la Asamblea26 y los accionistas también lo confirman, no fue aprobada dicha decisión de repartir utilidades por los referidos años, y así se consignará en la parte resolutiva. d. La aprobación de los informes de gestión correspondientes a los años 2018, 2019 y 2020.

En cuanto se refiere a esta pretensión de declarar a nulidad de estas decisiones respecto de la aprobación de los informes de gestión correspondientes a los años 2018, 2019 y 2020, este Tribunal señala lo siguiente. Frente al informe de gestión correspondiente al año 2018, este Tribunal al estudiar el Acta No. 15 del 26 de julio del 2021, pudo determinar que dentro del orden del día, y el desarrollo de esta asamblea27, no se le puso a consideración de los accionistas en la asamblea la aprobación del informe de gestión correspondiente al año 2018.

Al no estar puesto a consideración de la asamblea y por tanto no estar aprobado dicho informe, mal podría el Tribunal anular dicha supuesta decisión aprobatoria. Por ello no accederá a dicha pretensión y así se dejará indicado en la parte resolutiva de este laudo. Frente al informe de gestión correspondiente al año 2019, este Tribunal al estudiar el Acta No. 15 del 26 de julio del 202128, pudo determinar que, luego que la parte convocante en la asamblea hubiera solicitado la relación de gastos por $621 millones, y los escenarios contables y financieros que el señor JORGE HERNÁNDEZ indicó que estaban planteados, a los que hace referencia en el informe de gestión de dicho año, y que la administración de la sociedad no los suministró en esa oportunidad, la Presidente de la asamblea decidió continuar con el orden del día, sin tener en consideración este aspecto y por tanto no se aprobó tampoco ese informe de gestión correspondiente al año 2019.

Al no estar aprobado tampoco este informe, mal podría el Tribunal anular dicha supuesta decisión aprobatoria. Por ello el Tribunal no accederá a dicha pretensión y así se dejará indicado en la parte resolutiva. Frente al informe de gestión correspondiente al año 2020, este Tribunal al estudiar el Acta No. 15 del 26 de julio del 202129 pudo determinar que la Presidente de la 26 Ver Actas No. 15 a folio 12 de las pruebas aportadas por la actora. 27 Ver Actas No. 15 a folio 12 de las pruebas aportadas por la actora. 28 De manera concreta el numeral 6 del acta No. 15 Lectura del informe de gestión del gerente correspondientes con el ejercicio del año 2019. 29 De manera concreta el numeral 9 del acta No. 15 Lectura del informe de gestión del gerente correspondientes con el ejercicio del año 2020.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ asamblea omitió también poner a consideración de la asamblea la aprobación o no de dicho informe de gestión por el año 2020, en consecuencia, y al igual que en los otros dos informes ya referidos, no puede haber decisión al respecto.

Por ello el Tribunal no podrá acceder a dicha pretensión y así se dejará indicado en la parte resolutiva de este Laudo. e. La Aprobación del fondo de reserva. En el Acta No. 15 30 la doctora LIZETH GAONA actuando como representante legal de BHS HOTELES S.A.S., pone a consideración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas la constitución de un fondo de reserva para atender necesidades de BHS HOTELES S.A.S. Considera este Tribunal fundamental poder determinar la naturaleza jurídica de ese fondo de reserva o reserva para atender necesidades de BHS HOTELES S.A.S. a fin de poder determinar las bases del análisis jurídico, las impugnaciones que se pretenden y los fundamentos legales.

De igual manera es fundamental precisar el origen de los recursos con los que el referido fondo se alimentará. La motivación para la creación de este fondo o reserva fue explicada por la sociedad convocada y se indica que la finalidad de dicho fondo es para atender las necesidades de la empresa, entiende el Tribunal que se refiere a BHS HOTELES S.A.S., y argumenta que todas las obligaciones de BHS HOTELES S.A.S. estaban siendo atendidas, al momento de la asamblea, por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. La doctora Gaona, expone que básicamente las obligaciones están representadas en comisiones fiduciarias que genera el fideicomiso Hotel Spiaggia, honorarios de contabilidad, honorarios de revisoría fiscal, honorarios de representación legal y gastos administrativos por un valor mensual de $12.310.162 Este Tribunal entra a analizar las reservas que se pueden constituir y cuál es su fundamento legal, para ver en qué tipo de reserva se puede incluir la que ha sido puesta a consideración de los accionistas de BHS HOTELES S.A.S. Al respecto la ley a señalado la existencia de tres tipos de reservas, la reserva legal31, la reserva estatutaria32 y la reserva ocasional33. 30 Concretamente el numeral 12 del acta No. 15 Constitución de un fondo de reserva para atender necesidades. 31 “Artículo 452 del Código de Comercio.

Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio.”[…] 32 Artículo 453 del Código de Comercio. “Las reservas estatutarias serán obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no alcancen el monto previsto para las mismas.”[…] 33 Artículo 154 del Código de Comercio.

“Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de Sociedades. “La destinación de estas reservas sólo podrá variarse por aprobación de los asociados en la forma prevista en el inciso anterior.” Artículo 453 del Código de Comercio.

“Las reservas ocasionales que ordene la asamblea sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias.” Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ El carácter legal de una reserva lo imprime la norma que obliga incrementar la reserva, como se ve en el artículo 452 del Código de Comercio;34 el carácter estatutario lo señalan las directrices consagradas en el pacto social y deben emplearse en atender a los fines indicados en los estatutos; y el carácter ocasional por ser obligatorias sólo para el ejercicio en el cual se hacen, deriva de la libertad de la asamblea general de accionistas manifestada conforme a la Ley.35 Entonces el contenido de las reservas será: 1.

Que provengan de las utilidades líquidas deducidas de balances fidedignos36; 2. Que su creación o incremento tenga como causa la distribución de utilidades decretadas por la asamblea general de accionistas37; 3. Que la ley o los estatutos exijan un incremento determinado señalando el porcentaje que de las utilidades líquidas deba tomarse y la cifra máxima a que pueden llegar, o que su creación o incremento obedezca a fines de necesidad o conveniencia, debidamente justificados38; 4.

Que tengan un contenido de previsión para asegurar la estabilidad de la sociedad en períodos de dificultad económica, por una situación anormal del mercado, por ejemplo, o para prever sucesos extraordinarios que por su acaecimiento pueden quebrantar seriamente la estructura de la empresa. Para que una reserva ocasional surja a la vida jurídica, debe ser creada y aprobada por el máximo órgano social con el quórum que exigen los estatutos o la ley, situación que este Tribunal en principio no puede desconocer, toda vez que se aprobó con las mayorías legales y estatutarias.

Ahora bien, como será objeto de un posterior análisis, en este laudo, el Tribunal concluirá de manera diferente. Frente a la justificación de las reservas ocasionales, ha sostenido la Superintendencia de Sociedades que éstas requieren la aprobación de dicho órgano social39, por cuanto al destinar parte de las utilidades líquidas ordenadas por la asamblea a la reserva ocasional, los socios están renunciando, parcial o totalmente, a las utilidades que les corresponden a cada uno, en favor de la sociedad, con el fin de que ésta obtenga recursos o liquidez para desarrollar los proyectos que se ha propuesto y así no necesita acudir a terceros en busca de recursos o financiación. 34 En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido con acierto (oficio 220-073471 del 11 de julio de 2019) que las sociedades por acciones simplificadas, no están obligadas a apropiar sumas de las utilidades para constituir reserva legal, como lo confirma el oficio 220-115333 del 15 de septiembre de 2009, en el que esta Superintendencia desde la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, fijo su posición en cuanto a que la existencia de la reserva legal en el tipo societario en cuestión, no es obligatoria, salvo que se encuentre estipulada en los estatutos.

Para el caso de BHS Hoteles S.A.S. en los artículos 26 y 27 están consagradas tanto la reserva legal como otro tipo de reservas en general. 35 Oficio 340-28186 del 29 de mayo de 1998 de la Superintendencia de Sociedades). 36 Situación que para este caso en particular, y por lo ya analizado por este Tribunal frente a los referidos estados financieros por los años 2018, 2019 y 2020 y sus utilidades líquidas por consecuencia, no se da. 37 Este Tribunal ya ha dejado en evidencia que por los ejercicios de los años 2019 y 2020, la sociedad BHS HOTELES no hay tenido utilidades y por tanto no se han puestos a consideración de los accionistas su aprobación. 38 De alguna manera la sociedad convocada ha planteado las necesidades o conveniencias de esta reserva. 39 Oficio 22030782 de la Superintendencia de Sociedades y Oficio 340-012241 del 10 de marzo de 2005.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ La Superintendencia de Sociedades ha sostenido40 que la medida impuesta por el legislador de demostrar ante la Superintendencia 41 la necesidad de crear en un momento dado dichas reservas, respondía a la urgencia de evitar en cierta forma la práctica de no repartir utilidades, con el pretexto de llevarlas a reservas que no eran ciertamente indispensables, en detrimento de los socios, especialmente de los minoritarios.

Como ya observó este Tribunal, esa justificación ante la Superintendencia fue derogada por la Ley 222 de 1995, sin embargo la motivación de hacerlo, es decir esa práctica de evitar repartir utilidades so pretexto de llevarlas a reservas en detrimento de los socios especialmente los minoritarios, siguen en vigencia. Este Tribunal acoge la opinión de la Superintendencia de Sociedades42 en el sentido de que la constitución de una reserva ocasional es posponer la distribución del dividendo y excedentes.

En esa misma línea se entiende que el accionista ha accedido a no recibir el pago de su dividendo, con el objeto de que la sociedad use los recursos para un fin específico por los asambleístas determinado, pero tal decisión no lleva implícita la renuncia a obtener el dividendo en efectivo. Luego del anterior análisis, el Tribunal considera que es piedra angular para que pueda establecerse una reserva ocasional, que la misma se constituya con los recursos que provenga de las utilidades líquidas y/o de los excedentes que tenga la sociedad.

En los estatutos sociales de BHS HOTELES S.A.S. se dispone que de las utilidades líquidas de cada ejercicio la sociedad destinará anualmente el 10% para formar la reserva legal de la sociedad hasta completar por lo menos el 50% del capital suscrito.43 Y continúan los estatutos señalando que, aprobados los estados financieros de fin de ejercicio, la asamblea de accionistas procederá a distribuir utilidades, disponiendo lo pertinente a reservas y dividendos.

La repartición de dividendos se hará en proporción a la parte pagada44 del valor nominal de las acciones.45 Revisados los estados financieros de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. correspondientes a los años 2018 (reexpresados), 2019 y 2020, este Tribunal pudo determinar que, en ninguno de los años ya referidos, la sociedad convocada, ni tuvo ingresos operacionales 46 ni no operacionales, y en consecuencia tampoco de produjeron utilidades líquidas, ni de ninguna naturaleza, por el contrario, para los años 40 Oficio 220 28308 de la Superintendencia de Sociedades, Oficio 340-012241 del 10 de marzo de 2005. 41 Vale la pena dejar en claro que esa obligación de justificarle a la autoridad las razones por las cuales se crean estas reservas fue derogado tácitamente por la ley 222 de 1995. 42 Oficio 220-073471 del 11 de julio de 2019, oficio 220-115333 del 15 de septiembre de 2009.

Oficio 220-034905 del 8 de junio de 2010. Oficio 227-1227 del 15 de enero de 2003. Oficio 340-72192 del 29 de julio de 1999. 43 Artículo 26 de los estatutos sociales de BHS HOTELES S.A.S. a folio 6 de las pruebas aportadas por la convocante. 44 Resalta el Tribunal el hecho de que a la fecha de diciembre 6 del 2021, ninguno de los accionistas de BHS HOTELES S.A.S. ha pagado el capital suscrito, como se observa en el certificado de existencia y representación legal de BHS HOTELES S.A.S. que obra a folio 103 de las pruebas aportadas por la convocada. 45 Artículo 27 de los estatutos sociales de BHS HOTELES S.A.S. a folio 6 de las pruebas aportadas por la convocante. 46 Ver estados financieros que obran a folio 9, 11 y 44 de las pruebas aportadas por la Convocada.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ 2018, 2019 y 2020, las utilidades reportadas en los estados financieros fueron negativas474849. Concluye entonces este Tribunal que la asamblea de accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. ha aprobado, la constitución de una reserva ocasional50, la cual, de acuerdo con la ley y los estatutos, y a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades debe estar conformada por las utilidades liquidas del ejercicio o de ejercicios anteriores.

Así mismo se ha indicado que esas utilidades líquidas deben provenir de balances fidedignos, y ya por evidencias probatorias analizadas se ha dejado en claro que la sociedad BHS HOTELES S.A.S. en los estados financieros aportados, para los años 2018, 2019 y 2020, la sociedad Convocada no ha reportado utilidad alguna. De igual manera, ya en este laudo el Tribunal también ha dejado en claro que los estados financieros y balances por los años indicados, no cumplen con las disposiciones legales, descalificándose así la naturaleza de fidedignos que deben tener dichos estados financieros.

Por ello, y de manera especial por la falta de utilidades, es un imposible jurídico la creación de la referida reserva ocasional por carencia de la fuente generadora de los recursos de la reserva. Por tanto la aprobación de la creación de la referida reserva ocasional, contraría, en opinión de este Tribunal, la ley mercantil referida en este capítulo, y por supuesto, los estatutos sociales de BHS HOTELES S.A.S. 51 En esa misma línea se hará posteriormente en este laudo, el estudio del abuso del derecho por parte del accionista mayoritario en la insistencia injustificada de aprobar la constitución de esta reserva ocasional, cuando no se daban las condiciones legales y económicas para hacerlo y por el contrario, se hace evidente el interés particular de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. por ser el beneficiario de dicha reserva, desconociendo así los acuerdo privados que se han suscrito entre los accionistas en cuanto se refiere al compromiso que tiene este accionista mayoritario de correr con ciertos gastos administrativos mientras la sociedad inicia su operación52.

Por lo anterior, este Tribunal accederá a dicha pretensión y así se dejará indicado en la parte resolutiva de este Laudo. 47 De -$622.416.581 como resultado del ejercicio y saldo final del año 2018. Ver folio 10 de las pruebas aportadas por la Convocada. 48 De -$26.361.729 para el año 2019. Ver folio 9 y 11 de las pruebas aportadas por la convocada. 49 De -$59.331.567 para el año 2020.

Ver folio 44 de las pruebas aportadas por la convocada. 50 Ver acta No. 15, en el orden del día el punto tratado como No. 12 y que obra a folio 96 de las pruebas aportadas por la Convocada. 51 El artículo 1602 del Código Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes […] 52 Ver la demanda y el escrito descorriendo el traslado de excepciones, y el Acta No. 15.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ f. Frente al abuso del derecho de voto. Este Tribunal no puede dejar de lado en este laudo, hacer un análisis respecto del abuso del derecho, de manera especial, por el ejercicio del derecho al voto de un accionista mayoritario, en las decisiones de las Asambleas de Accionistas, como lo regula el artículo 43 de la Ley 1258 de 200853 y artículo 830 del Código de Comercio54.

Tanto en el escrito de demanda y documentos descorriendo las excepciones de mérito, como en las constancias plasmadas en el Acta No. 15 base de esta acción arbitral, y en algunos de los interrogatorios y conductas de las partes en el proceso, se ha hecho en no pocas oportunidades referencia a la actuación del accionista mayoritario, en este caso INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., de manera abusiva al adoptar decisiones y en ejercicio de su posición dominante.

El abuso del derecho como principio general del derecho. Los principios generales del derecho han sido herramientas propias y sin duda criterios auxiliares de la actividad judicial55 en la aplicación e interpretación de las normas sustantivas a la hora de resolver controversias. Esta institución que proviene de la misma tradición romana, y en las voces de Pauloal expresar estas máximas “male enim nostro iure uti non debemus”, no debemos usar mal de nuestro derecho y “Malitiis non est indulgendum”, mo hay indulgencia con la maldad” y por otro lado, “non omne quod licet honestum est” es decir, que no todo los que es lícito es honesto.56 Abre un gran camino para estudiar a fondo temas que en apariencia son lícitos pero que al darse ciertas características, esa apariencia de licitud se convierte en un abuso, con sus correspondientes efectos.

Bien lo ha dicho la doctrina, la figura del abuso del derecho se ha convertido en uno de los expedientes más relevantes de protección de los derechos de los accionistas en los regímenes societarios contemporáneos57, específicamente el abuso del derecho de voto como mecanismo de protección de asociados.58 53 Artículo 43. Abuso del derecho.

Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.

Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad.

El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario. 54 Artículo 830.- El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. 55 Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia. 56 Paulo 62 ad ed., Digesto 50.17.144. 57 Francisco Reyes. SAS La sociedad por acciones simplificada. 58 Sentencia Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Trámite Proceso verbal Número de Proceso 2019-800-00151.

Así como esta entidad ha defendido la precitada autonomía empresarial, también se ha dicho que esa libertad de configuración encuentra un límite certero en la necesidad de salvaguardar los derechos de todos los asociados. En verdad, esta Superintendencia ha intervenido decididamente, hasta en las esferas más íntimas de una compañía, para proteger a los accionistas que podrían verse oprimidos mediante el ejercicio de los derechos políticos atados a las acciones de otros asociados.

En todos estos casos, a partir de vigorosos debates probatorios, pudo desentrañarse la intención lesiva detrás de Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Esta institución del abuso del derecho en el ejercicio del derecho a votar en asambleas de accionistas es aplicable en aquellos casos donde, a pesar de observarse las normas sustanciales sobre convocatoria, quórum, mayorías decisorias, apariencia de licitud, se busca un propósito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de la sociedad, otros accionistas o terceros.

El abuso de derecho de voto por mayorías, minorías y posición paritaria ha sido fuente de pronunciamientos por parte de jueces y sentencias de la Superintendencia de Sociedades.59 Las sentencias y doctrinas de la Superintendencia de Sociedades han sido reiterativas en el deber que recae sobre los accionistas de sujetarse al interés general de la compañía en el ejercicio del derecho de voto y, hace un especial énfasis en el caso de los accionistas mayoritarios, manifestado especial diligencia en no vulnerar los derechos de los accionistas minoritarios.

Es opinión de este Tribunal, que claramente los accionistas mayoritarios, por su condición de tal, pueden y están en todo su derecho de adoptar las decisiones que correspondan de acuerdo con los estatutos y la ley en las asambleas de accionistas con las mayorías establecidas, pero siempre pensando en el interés de la sociedad, por encima del interés particular y el Tribunal hace énfasis en este aspecto, ya que se dejará en evidencia que el interés particular de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. en varias de las decisiones aprobadas en la asamblea que da cuenta el Acta No. 15, se han tomado desconociendo dicho interés social, y más buscando su propio provecho injustificado.

No obstante lo anterior, el problema que envuelve la relación entre los accionistas mayoritarios y minoritarios se fundamenta en el hecho de que los accionistas mayoritarios pueden tomar decisiones que afectan el patrimonio de los minoritarios. Elementos esenciales para aplicar la figura del abuso del derecho al voto. La doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha sancionado numerosas formas de abuso 60 que pretenden perjudicar a los accionistas minoritarios y favorecer injustificadamente a quienes ejercen el control de la sociedad y en tales oportunidades determinaciones sociales en apariencia legítimas.

Y es que, como lo ha expresado esta Delegatura a lo largo de múltiples pronunciamientos, el derecho de voto no puede convertirse en un instrumento para lesionar deliberadamente a un asociado o procurar una ventaja injusta. 59 Superintendencia de Sociedades. Sentencia No. 800-20 del 27 de febrero de 2014. Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. Superintendencia de Sociedades.

Sentencia No. 800-44 del 18 de 11 julio de 2014. Isabel Cristina Sánchez Beltrán contra Centro Integral de Atención del Infractor de Tránsito S.A.S y otros. Superintendencia de Sociedades. Sentencia No. 800-73 del 19 de Diciembre de 2013. Serviucis S.A. contra Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S Superintendencia de Sociedades. Sentencia No. 800-119 del 17 de Septiembre de 2015.

Martha Cecilia López contra Comercializadora GL S.A.S. y otros.) 60 Sentencia No 800-73 del 19 de diciembre de 2013. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ha definido que para poder dar aplicación a la teoría del abuso del derecho de voto se han de presentar dos elementos esenciales.61 Carácter Objetivo.- Consistente en el ejercicio del voto al margen del interés social.

No es suficiente alegar que las decisiones aprobadas en una reunión de asamblea de accionistas fueron contrarias a los intereses subjetivos de uno o varios accionistas. Por el contrario, al demandante le corresponde la altísima carga de demostrar que las actuaciones controvertidas en juicio estuvieron motivadas por una finalidad ilegítima62, y se advierte que se configura abuso del derecho al voto cuando no se tiene en cuenta el interés social o se va en contravía del mismo.

Carácter Subjetivo.- Consistente en el interés de causar daño a otro, corresponde a la intención de lesionar u obtener una ventaja injustificada y señala que, para la configuración del abuso, además de la inobservancia del interés social en el ejercicio del derecho, se debe acreditar una finalidad dañina destinada a generar un perjuicio a los accionistas o a la sociedad.

Es ese elemento volitivo al que se refiere la Superintendencia de Sociedades63, definido este como aquella intención de provocar un daño o de obtener una ventaja injustificada. Esta intención, enuncia la Superintendencia “se trata del ejercicio de derechos políticos con un propósito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinación”.

Este Tribunal resalta el hecho que tanto la jurisprudencia de la Superintendencia como la doctrina han señalado, que no necesariamente se debió haber producido el daño como tal sino que basta con el interés o la intención de causar un daño o una intención de lesionar u obtener una ventaja injustificada. El conflicto intrasocietario como carácter subjetivo frente al abuso del derecho de voto del accionista mayoritario.- El conflicto intrasocietario puede tomarse como un indicio de la posible intención de lesionar u obtener una ventaja injustificada detrás de la aprobación de determinadas decisiones que perjudiquen a un accionista minoritario64.

Este Tribunal quiere dejar de presente que el conflicto intrasocietario entre los accionistas minoritarios y el accionista mayoritario de BHS HOTELES S.A.S. es una constante como da cuenta el Acta No. 15 en múltiples referencias y constancias que se dejan, así mismo como se deja plasmado en la demanda y en el escrito que descorre las excepciones, y por las múltiples demandas arbitrales que la parte actora ha 61 Superintendencia de Sociedades Sentencia del 15 Febrero de 2022.

Número de expediente: 2021-800-00128. En verdad, de acuerdo con la norma en mención, se produce una actuación irregular del derecho de voto cuando la utilización de esa prerrogativa social busca deliberadamente lesionar a la compañía o alguno de sus asociados o procurar una ventaja injusta. […] Esta conclusión concuerda con lo expresado por la doctrina societaria más especializada.

En palabras de Martínez Neira, “[l]a desviación del voto como expresión del abuso del derecho supone […] la concurrencia de dos elementos esenciales: uno, de carácter objetivo, consistente en el ejercicio del voto al margen del interés social, y otro, de naturaleza subjetiva, consistente en el interés de causar daño a otro”. 62 Auto No 800-129 del 16 de mayo de 2016 de la Superintendencia de Sociedades. 63 Superintendencia de Sociedades, 801-052, 2012 64 Superintendencia de Sociedades.

Sentencia No. 800-73 del 19 de Diciembre de 2013. Serviucis S.A. contra Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ manifestado que existen entre las mismas partes y por el mismo asunto, particularmente por el Acta No. 16, que aun cuando n hace parte de esta demanda arbitral, si deja de presente un conflicto entre los accionistas minoritarios y el accionista mayoritario.

En su escrito descorriendo el traslado de excepciones, la actora deja en evidencia esta situación del conflicto intrasocietario al afirmar que […] “pero ello no le impide [a Siluanes] manifestar su desacuerdo o su disentimiento con el manejo y los procedimientos administrativos, financieros, contables, tributarios y societarios del accionista mayoritario, gestor del proyecto y quien exigió como consta en actas y otros acuerdos privados, ejercer el control societario, administrativo y operativo del proyecto, por esto, no es aceptable que hoy traten de enmendar la realidad y en vez de generar una buena o cordial relación entre sus inversionistas, lo único que pretende es mostrar una realidad engañosa y falaz, atropellando a los accionistas minoritarios con la excusa del ejercicio legal que implica tener una mayoría.” Y continua la actora afirmando que “ nos se está desconociendo la necesidad de tener erogaciones para el desarrollo del proyecto, lo que no es aceptable es que se incluyan gastos incongruentes, elevados y sin soportes o sustentos, toda vez que no solo contradicen las obligaciones asumidas por el gestor y accionista mayoritario, sino que no fueron socializados en la debida oportunidad.” Respecto de estas afirmaciones, ni BHS HOTELES ni INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES se manifestó de forma alguna.

Se deja en evidencia la existencia de ese conflicto intra societario, cuando la actora señala, que además de la impugnación del Acta No. 15 en este acción arbitral, también se está impugnando el Acta No. 16, y que al decir de SILUANES se convocó con clara violación de los estatutos sociales y piden ratificar los mismos estados financieros que son objeto de debate en este Tribunal.

Al respecto este Tribunal no se puede pronunciar en absoluto, toda vez que dicha Acta No. 16, no tiene relación con este Tribunal, Requisitos de obligatorio cumplimiento que se deben acreditar. Principio de la buena fe Al respecto, laudos arbitrales65 han desarrollado este principio en conjunción con el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia y el 1602 del Código Civil resaltando la evidente conexión entre la prohibición del abuso del derecho y el principio de buena fe en el plano contractual, señalando que, “el primero no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general de conducta que el segundo implanta66”, toda vez que este principio obliga a las partes que establecen una relación entre ellas, a no defraudar la confianza de la otra, permitiendo que en 65 Tribunal de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante Laudo Arbitral del 29 de noviembre de 2005, 66 Tribunal de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2005.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ aquellas ocasiones en las que se presentan situaciones de abuso sobre intereses legítimos que no se encuentran protegidos a través de una regla específica al interior del ordenamiento jurídico, la parte afectada bajo el argumento de la obligatoriedad del principio de buena fe, pueda solicitar una indemnización de perjuicios.

Por su parte, este Tribunal considera que el principio de buena fe lleva inmerso el deber de lealtad, el cual podría ser usado como un medio de defensa de los intereses de los asociados que se han visto amenazados, en tanto que “por virtud del postulado de la buena fe, los asociados tienen el deber de comportarse con lealtad frente a las personas que detentan esa misma calidad en una compañía” 67.

Procede este Tribunal a analizar la conducta particular de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. frente a las votaciones que hiciera en la referida asamblea extraordinaria de accionistas a la que da cuenta el acta No. 15, y su comportamiento anterior y posterior a dicha asamblea, y ver si se predica o no un abuso en el derecho a votar como accionista mayoritario.

Inicia este Tribunal estudiado si se da ese elemento objetivo. Es decir, si en el ejercicio del voto INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., obró al margen del interés social, pensando más en su interés particular. Trae a colación el Tribunal varias conductas que obran en el expediente y que le llaman poderosamente frente a este abuso del derecho a la votación del accionista mayoritario.

Oposición a que la sociedad Convocante asista en compañía de su asesor contable a la Asamblea. Una primera conducta68 que está debidamente registrada en el Acta No. 15 consiste en la negación que la sociedad accionista mayoritaria le hace a la Convocada SILUANES S.A.S. cuando en la fecha de la asamblea que da cuenta el acta No, 15, el representante legal de la sociedad convocante pide autorización a BHS HOTELES S.A.S. y a los accionistas para que pueda asistir la contadora LINA MARÍA VEGA, en su calidad de asesora contable a la asamblea a fin de poder opinar respecto de los estados financieros que serían puestos a consideración de los accionistas.

Resalta en su momento que ella es contadora y cuenta con los conocimientos técnicos para poder analizar los estados financieros en cuestión, además que conoce en detalle los estados financieros de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., por haber sido la contadora de la referida sociedad.69 Al respecto este Tribunal llama la atención, como el accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., a través de su apoderada se opuso a que la contadora VEGA asistiera como asesora de la Convocante, argumentando que no debe asistir ya que lo que se pretende es que se tenga una asamblea productiva, y que con la asistencia de la contadora, este fin no se logra. 67 Superintendencia de Sociedades, 801-50, 2014 68 A folio 14 de las pruebas aportadas por la sociedad Convocante. 69 Ver los estados financieros a folio 65 de las pruebas aportadas por la Convocante.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Para este Tribunal, esa excusa planteada por el accionista mayoritario no justifica para nada la negativa que hace, y por el contrario deja en claro la conducta abusiva en esta decisión. A su turno el otro accionista minoritario, INVERSIONES AMBV Y CIA S.A.S., no le ve problema para que la contadora Vega asista, máxime cuando, al decir de dicho accionista minoritario, le llama poderosamente la atención que dicho accionista mayoritario, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. ha cambiado su posición, ya que en anteriores oportunidades dicho accionista mayoritario a asistido en compañía de hasta tres asesores a la asamblea de accionistas sin que ninguno de los demás accionistas se opusiera y que ahora le impide al minoritario que haga lo mismo.

Claramente se evidencia que con esta votación el accionista mayoritario al tener el 66% de las acciones suscritas, y por tanto la mayoría, le niega la posibilidad de que le asista su asesora contable a la asamblea, no le permite ejercer su derecho de contradicción en debida forma, especialmente atendiendo al comportamiento que ya el accionista mayoritario había demostrado en anteriores oportunidades al asistir junto con sus asesores a otras asambleas.

Es de anotar que el accionista mayoritario tiene todo el derecho a votar con su mayoría del 66% como a bien le parezca, pero siempre teniendo en cuenta el interés de la sociedad, pero en esa misma línea, sobre la base de la lealtad entre accionistas o una real justificación válida y comprobada, no se le debe impedir al accionistas minoritario que pueda contar con su asesora contable a fin de poder estudiar los estados financieros de los años 2018, 2019 y 2020 al interior y durante el desarrollo de la asamblea misma.

Para este Tribunal, es importante resaltar que los accionistas cuentan con el periodo para ejercer el derecho de inspección con la antelación debida, pero así mismo, es opinión de este Tribunal que durante la asamblea, los accionistas tienen y están en todo su derecho de analizar los estados financieros y adoptar allí sus decisiones, y que por la decisión del accionista mayoritario se le impidió a la sociedad convocante de manera injustificada y desatendiendo la práctica que ya se había impuesto de asistir con asesores a la asamblea de accionistas, tal y como en anteriores oportunidades lo había hecho el accionista mayoritario.

El mensaje de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., como accionista mayoritario es errático en el sentido de que este accionista mayoritario si puede asistir con sus asesores, pero los minoritarios no, y aunado a que el otro accionista minoritario no le ve problema de que asista dicho asesor a la asamblea. Para este Tribunal es claro que esta postura de parte del accionista mayoritario raya en el abuso de su derecho de votar.

Que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. a título individual como accionista y no pensando en el interés social de la empresa, le hubiera impedido al accionista Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ minoritario SILUANES Y CIA S.A.S. de manera injustificada, la posibilidad de que su asesor contable lo acompañara a la asamblea para estudiar los estados financieros, a pesar de que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. como práctica habitual lo ha venido haciendo, es para este Tribunal una conducta que se califica como un abuso del accionista mayoritario en el ejercicio de su derecho al voto.

Nombramiento del Presidente y el Secretario de la Asamblea. Otro aspecto que le llama la atención a este Tribunal se centra en la forma como se han designado tanto el Presidente como el Secretario de esta Asamblea que da cuenta el Acta No. 15. Sea la oportunidad que el Tribunal quiere dejar en evidencia que tanto el presidente como el secretario de la asamblea se designa de acuerdo con las mayorías y el quorum que la ley y los estatutos tengan dispuesto para el efecto.

En apariencia, se da cumplimiento con lo que para el efecto dispone la ley y los estatutos en cuanto a mayorías se refiere. Pero en el fondo no se adopta esta determinación en interés de la empresa y evitando generar lesiones a los accionistas minoritarios. Para este Tribunal llama mucho la atención como al momento de designar Presidente de la Asamblea, se postulan por parte de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. accionista mayoritario a la abogada KAREN CORREDOR, mientras que a su turno la sociedad convocante postula al doctor BOTERO GAONA y la sociedad INVERSIONES AMBV Y CIA S.A.S. postula al señor CESAR ARISTIZÁBAL, pero por mayoría del 66% se designa como presidente a KAREN CORREDOR para que presida esta asamblea, que por cierto, y de acuerdo con el orden del día tiene varios temas delicados para atender.

Como se puede ver en anteriores asambleas, se le ha permitido ser presidente o secretario a personas postuladas por los minoritarios, pero en esta oportunidad no se dio, y como se evidenciará más adelante, y como lo deja ver el Acta No. 15, la presidencia de esta asamblea actuó de manera impositiva, pensando más en los intereses del accionista mayoritario, que en los intereses sociales de BHS HOTELES S.A.S. en varios de los puntos puestos a consideración de esa asamblea.

Aprobación del orden del día. Al momento de la aprobación del orden del día, los accionistas minoritarios, SILUANES Y CIA S.A.S. y la sociedad INVERSIONES AMBV Y CIA S.A.S. objetaron y no aprobaron dicho orden del día argumentando en detalle y con contundencia que hay varios puntos a considerar en el orden del día, especialmente en la elección del revisor fiscal que no debe ser objeto de análisis en esta asamblea, ya que al decir de los accionistas minoritarios, la decisión de elección del revisor fiscal ya había sido tomada en las asambleas de accionistas que dan cuenta las Actas 13 y 14, y que no había ninguna objeción frente a las decisiones allí adoptadas y por tanto volver a elegir un nuevo Revisor Fiscal no tenía ningún sentido.

Insiste la actora y le precisa al Tribunal en su escrito descorriendo el traslado de excepciones, que el punto central no es que a los minoritarios no se les hubiera permitido expresar sus observaciones, sino que a pesar de haberse hecho con Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ argumentos sólidos, no fueron tenidos en cuenta por el accionista mayoritario, ni se plasmó un análisis o discusión sobre dichos puntos o una aclaración o explicación o contraargumento, y se procedió a la votación. SILUANES Y CIA S.A.S. en el escrito descorriendo el traslados de las excepciones, insiste en que la conducta de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. antes descrita, se dio en las demás oportunidades en donde se aprobaron decisiones.

Es de anotar que ni BHS HOTELES S.A.S. ni INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. se opusieron a estas afirmaciones en ninguna de las oportunidades procesales. No se explica de ninguna manera plausible para este Tribunal, por parte del accionista mayoritario, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., por qué no permitirle al revisor fiscal que ya había sido nombrado atendiendo la ley y los estatutos unos meses antes.

Si se ve por parte de este Tribunal, que a pesar de que los accionistas minoritarios afirman haber designado en asocio con el accionista mayoritario un revisor fiscal, ahora pretende el mayoritario cambiar el revisor fiscal sin una justificación que convenza a esta Tribunal sobre la bondad de dicha decisión, principalmente para la sociedad.

Como se puede deducir del Acta No. 15, para este Tribunal durante dicha asamblea, se dio un debate frente a la aprobación o no de las Actas 13 y 14 de la Asamblea de Accionistas en cuanto se refiere al nombramiento o no del anterior Revisor Fiscal. Los dos accionistas minoritarios plantearon sus argumentos sobre la aprobación en efecto de tales actas sin ningún tipo de objeciones, pero la presidente de la asamblea decidió cerrar dicho debate sin una justificación válida, al menos en el Acta No. 15 no se evidencia, dándole la aprobación a la elección del nuevo revisor fiscal.

Dejando, para este Tribunal, desamparados a los accionistas minoritarios por no haber podido debatir en debida forma y con las evidencias del caso, la afirmación hecha por el accionista mayoritario y por la presidente de la asamblea. El Tribunal quiere en este momento resaltar que quien fungía como presidente de la asamblea era la doctora KAREN CORREDOR, representante de la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. y perteneciente a la misma firma de abogados que funge como representante legal de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. Situación que para este Tribunal, aun cuando no es irregular ni contraria a derecho, si conlleva e impone un deber de diligencia y lealtad especial al momento de adoptar decisiones y dirigir la asamblea, particularmente con los minoritarios, de manera especial cuando debe propender por el interés de la sociedad, por encima de los intereses particulares de los accionistas.

Esta falta de justificación por parte del accionista mayoritario y por supuesto, por la falta también de explicaciones de parte de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. hace que este Tribunal concluya que esta decisión de nombrar injustificadamente a un nuevo revisor fiscal, y sus correspondientes honorarios profesionales sea una conducta Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ abusiva por parte de la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., como accionista mayoritario, al aprobar el nombramiento de un nuevo revisor y así se dejará plasmado en la parte resolutiva de este laudo.

Manifestación expresa de los accionistas minoritarios frente a las conductas y comportamientos del accionista mayoritario Inversiones y Construcciones HC S.A.S. en el Acta No. 15 y de manera especial en el punto 2.5 “Lectura y aprobación de la reexpresión de los estados financieros con cierre al 31 de diciembre de 2018 y siguientes del acta se dejan en evidencia una cantidad importante de comportamientos que para este Tribunal son muy dicientes y no pueden pasar desapercibidos frente al comportamiento del accionista mayoritario, veamos: Sobre este punto, el Tribunal quiere resaltar la apreciación que SILUANES Y CIA S.A.S. hace frente a este punto al afirmar que la sociedad convocante quiere indicar que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC está abusando de las mayorías, y que no está bien que los accionistas minoritarios aprueben los estados financieros, asumiendo la posición de "no me interesa lo que pienses, dejemos así", y SILUANES pide que quede constancia, como hay grabaciones de todos los actos arbitrarios, porque es una arbitrariedad que las observaciones que de manera técnica se están haciendo, no se tengan en cuenta, y lo califica el accionistas como un atropello.

A su turno, INVERSIONES AMBV S.A.S. señala que cuando hizo sus observaciones, no lo hizo pensando en la consideración que hizo el representante de SILUANES, que por cierto al decir de INVERSIONES AMBV S.A.S. le parecieron muy válidas, que este accionista está de acuerdo que no hay una explicación o aclaración de la representante legal frente a las observaciones e inconsistencias técnicas realizadas a los estados financieros firmados por ella, y continua diciendo que el accionistas minoritario ni siquiera tiene derecho a una explicación mínima, simplemente se ajustó la representante legal de la sociedad convocada y los aprobó. Es de anotar, por parte de este Tribunal, que ese reproche que hacen los accionistas minoritarios son válidos, ya que en lo indicado en el acta, la representante legal de la sociedad BHS HOTELES y además Presidente de la Asamblea, se limitó a decir que los minoritarios durante el período para ejercer el derecho de inspección no manifestaron sus observaciones y que era imperativo para la Presidencia de la asamblea continuar con el desarrollo de la asamblea.

La parte actora afirmó en el escrito descorriendo el traslado de las excepciones que los accionistas minoritarios no ejercieron el derecho de inspección al que tienen derecho, por cuanto que sobre los estados financieros desde el año 2020, sobre todo los reexpresados se ha intentado por parte de dichos minoritarios que el accionista mayoritario efectué correcciones y suministre la información a la que los minoritarios tienen derecho.

En este expediente no obra ninguna manifestación ni de BHS HOTELES ni de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., oponiéndose o negándose a estas afirmaciones, las cuales, para este Tribunal, concuerdan con lo incluido en el Acta No. 15. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Para este Tribunal es claro, como ya se dijo, el hecho de no haber ejercido el derecho de inspección no quiere ello decir que pierden o se renuncia al derecho a hacer observaciones sobre los temas puestos a consideración de los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, por tanto, para este Tribunal, esta conducta se configura en otra actuación del accionistas mayoritarios y de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. abusiva en desmedro de los intereses de los accionistas mayoritarios, a pesar de haber sido planteado en esta forma por parte de INVERSIONES AMBV S.A.S. como se evidencia en el Acta No. 1570.

Por otro lado, en el Acta No. 15 ya referida, se evidencia otra conducta reprochable frente a la ausencia de los soportes de los gastos administrativos, se evidencia, al decir de INVERSIONES AMBV S.A.S., que también se deja en claro un actuar abusivo por parte del accionista mayoritario. En su momento durante la asamblea, los accionistas minoritarios le piden a la administración de la sociedad, que les aporten los soportes de los gastos administrativos del orden de 621 millones de pesos, documentos que por cierto, y como se puede evidenciar en la misma Acta No. 15 no estaban a disposición de los accionistas, ni le fueron enviados a los mismos,71 para ser estudiados durante la asamblea.

Con posterioridad, la secretaria de la asamblea, doctora LIZETH GAONA, presenta la relación de gastos, mas no los soportes de los mismos, para efectos de ser evaluados, tal y como el accionista minoritario, INVERSIONES AMBV S.A.S. lo requiere. Es claro, y así lo afirmó este accionista, y en la misma línea lo afirmó el perito LENIS, los soportes en su totalidad no los tenía la administración de la sociedad y así quedó evidenciado ya en este Tribunal.

A su turno, y así se evidencia en el acervo probatorio72, este accionista minoritario hace un cuestionamiento a la administración de la sociedad BHS HOTELES S.A.S., que para este Tribunal es importante resaltar, el accionistas minoritario cuestiona en la asamblea, acerca de cuál es la causalidad de esos gastos administrativos, por qué honorarios de abogado, si el proyecto del hotel a 2021 no está en funcionamiento, para ver si efectivamente eran gastos imputables y no que son traslado del accionista mayoritario.

En esa oportunidad, INVERSIONES AMBV S.A.S. cuestiona por qué ahora la sociedad BHS HOTELES S.A.S. en asocio con INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC, accionista mayoritario, quieren cobrar este valor, cuando al decir del accionista minoritario, y que no fue desconocido o negado en el proceso, había un compromiso entre INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. e INVERSIONES AMBV S.A.S. en que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. asumiría los costos que se requieran.

Vale decir que al 70 Ver folio 21 de las pruebas aportadas por la Convocante 71 Así lo afirmó el representante legal de SILUANES Y CIA S.A.S. en su interrogatorio. 72 Acta No. 15 correspondiente a la asamblea de accionistas base de esta demanda. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ respecto, esta afirmación no fue negada por el accionista mayoritario en la referida asamblea.

No obstante lo anterior, en el Acta No. 1573, INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC, ratifica la existencia de acuerdos de accionistas vigentes, en las que al parecer se han tomado ciertas decisiones de interés de la sociedad convocada. Posteriormente INVERSIONES AMBV S.A.S. afirma en el acta, que la aprobación se los estados financieros se hacen con inconsistencias de fondo y de forma en uso de la posición mayoritaria de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. en detrimento de los accionistas minoritarios.

Si le llama la atención al Tribunal que a pesar de estas afirmación hechas por los accionistas minoritarios, el accionista mayoritario y la sociedad parece no preocuparse o darle el valor e importancia que se merece. Para cerrar esa lista importante de conductas, que para este Tribunal se concretan en comportamiento que al momento de entrar a votar en la asamblea se convierten en conductas abusivas, al final del acta, los accionistas minoritarios se permiten dejar unas constancias de cierre que para este Tribunal son muy dicientes en cuanto se refiere a la conducta de la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., como accionista mayoritario, veamos: SILUANES Y CIA S.A.S., afirma que como en las demás asambleas la posición mayoritaria de dicho accionistas es repetitiva en las demás asambleas de accionistas, y no es la excepción en la presente, y que desconocen y dejan sin atender las opiniones que de buena fe hacen los accionistas minoritarios y en igual sentido INVERSIONES AMBV S.A.S., hace las mismas reflexiones pero haciendo unas precisiones más claras sobre algo que se veía ver, pero que quedó confirmado con esas afirmaciones, que por cierto no fueron tachadas de falsas o inexistentes por ninguna de las partes, y es la real existencia de un conflicto intrasocietario, cuando en la constancia que deja INVERSIONES AMBV en el Acta No. 15 expresamente afirma que esto ya significa una clara ruptura del diálogo entre accionistas.

Continua este accionista minoritario al afirman en su constancia que la manera como se llevó a cabo la Asamblea que da cuenta el Acta No, 15, muestra eso de la ruptura del diálogo entre accionistas y un avasallamiento de parte del accionista minoritario, un uso de su mayoría para ir en detrimento de lo que los accionistas minoritarios podían aportar para corregir las cosas mal hechas desde el inicio.

Otro aspecto que considera relevante este Tribunal tener en cuenta frente a este tipo de comportamientos abusivos por parte de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., se refiere a la proposición para crear una reserva ocasional. Ya ha sido objeto de profundo análisis, razón por la cual en esta instancia no será desarrollado, pero para este Tribunal es claro que esa propuesta de crear una reserva 73 Acta No. 17 folio 27 de las pruebas aportadas por la Convocante.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ocasional para pagar gastos de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. con la certeza de que no había utilidades de donde conformar dicha reserva, y tampoco había estados financieros fidedignos para ello, y que claramente parte importante de esos recursos están encaminados a pagar gastos de representación legal, cuando los representantes legales son compartidos entre BHS HOTELES S.A.S. y el accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. y cuando, al decir de los accionistas minoritarios y que tampoco fue negado por el accionista mayoritario, todos los gastos de BHS HOTELES S.A.S. seria cubierto por el accionista mayoritario, viéndose por tanto un beneficio injustificado en cabeza del accionistas INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. Por otro lado, el Tribunal considera importante precisar, cómo el comportamiento abusivo por parte de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. en asocio con el accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., al incluir en los estados financieros gastos administrativos del orden de 621 millones de pesos, sin los soportes correspondientes, facturas o comprobantes, y más delicado aun cuando dichos gastos administrativos se registrarían en favor del accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. Es claro para este Tribunal que estos comportamientos de parte de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. como accionista mayoritario, sin duda alguna se enmarcan dentro de aquellas decisiones al ejercer el derecho al voto al margen del interés social y más pensando en el interés particular del accionista mayoritario de recibir recursos o controlar la administración, con sus decisiones.

En igual sentido, es claro para este Tribunal que con los comportamientos ya referidos en este capítulo realizados por parte de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. se establece un evidente interés, por parte del accionista mayoritario, de causar daño a los accionistas minoritarios y de recibir unos beneficios injustificados desconociendo acuerdos entre accionistas.

Para este Tribunal está claro que de parte de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. se han presentado serias y numerosas conductas, explicadas previamente, que se enmarcan dentro de la figura del abuso al ejercer el derecho al voto y en esa misma línea, conductas que también se enmarcan en lo que al respecto la Superintendencia de Sociedades ha llamado como conflicto intra societario, y en este sentido quedará plasmado en la parte resolutiva de este laudo.

Ahora bien, se entra a determinar si este Tribunal cuenta con las facultades suficientes para decidir frente a estas nulidades como consecuencia de dicho abuso del derecho.74 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales, 18 de diciembre de 2020, Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00091-00(64129).[C]omo consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos.

Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza porque: (i) es un mecanismo alternativo de solución de Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ En la cláusula 31 de los estatutos sociales está pactada la cláusula arbitral75 la cual expresamente faculta al tribunal arbitral para resolver los conflictos entre accionistas y entre accionistas y la sociedad, incluida de manera expresa la de entrar a decidir respecto de la impugnación de las determinación de la asamblea con fundamento en cualquier de las causales legales, incluida por supuesto por abuso del derecho a la que se refiere el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008.

Por tanto, desde la óptica de la cláusula arbitral este Tribunal cuenta con las facultades para conocer y decidir sobre este tipo de impugnaciones de decisiones. En adición a lo anterior, en la pretensión primera, se le pide expresamente a este Tribunal declarar las nulidades de las decisiones tomadas por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. llevada a cabo el día 26 de julio de 2021.

Razón por la cual, así mismo, este Tribunal también, desde la óptica de las pretensiones de la demanda cuenta con las facultades para declarar la nulidad de las referidas decisiones, bajo la figura del abuso del derecho76. Hasta el momento queda claro que a este Tribunal la parte actora le ha pedido que declare la nulidad de las decisiones adoptadas por no ajustarse a las prescripciones legales y a los estatutos77.

Sigue este análisis sobre las facultades que tiene este Tribunal para declarar el abuso del derecho al ejercer las votaciones en la asamblea y se retoma lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 en donde se señala que corresponde a la Superintendencia de Sociedades, mediante el proceso verbal sumario adelantar el conocimiento de este tipo de acciones, y en esa misma línea en el artículo 44 de la mencionada ley se dispone que la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, ejerce funciones jurisdiccionales al decidir expresamente estos asuntos sobre abuso del derecho al voto.78 conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia;

(ii) se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) es de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros;

(iv) es excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice; y (v) se entiende como una institución de carácter procesal, dado que el arbitramento garantiza los derechos de las partes enfrentadas, disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos y la valoración de las pruebas aportadas. 75 Folio 7 de las pruebas aportadas por la Convocante. 76 Artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. 77 Ver fundamentos de derecho de la demanda, Artículo 191 del Código de Comercio y Ley 1258 de 2008. 78 Corte Suprema de Justicia M.P. Ariel Salazar Ramírez.

Radicación n.º 11001-02-03-000-2016-02260-00. 17 de agosto de 2016. (…) en el régimen societario colombiano la acción judicial por abuso del derecho de voto cuenta con un trámite especial en razón a la naturaleza del asunto y no a la cuantía. En primer lugar, el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 establece respecto de esta acción que ‘[e]l trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario’.

En segundo lugar, el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 dispone que ‘[l]os conflictos que tengan origen en el contrato Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política antes referido, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.

Es por ello, y como lo dispone la ley, estas funciones jurisdiccionales pueden y son ejercidas por los tribunales arbitrales, como el presente.79 Continuando con este análisis, la consecuencia establecida en la ley frente a las decisiones adoptadas en las asambleas de accionistas cuando se configura, por parte de un accionistas, en este caso que nos ocupa el accionista mayoritario, el abuso del derecho al voto, no es otra que la nulidad absoluta de dichas decisiones, sobre la base de la ilicitud de objeto80.

Este Tribunal ya ha establecido a lo largo de este laudo que se accederá a declarar la nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea de accionista contenidas en el Acta No. 15, faltando solamente por decidir sobre la nulidad en la decisión de aprobar la elección del revisor fiscal y sus honorarios también. Es por ello que en este punto, y bajo la expresa obligación legal81, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto.

Para este Tribunal, y como ya fue objeto de análisis previamente al estudiar los detalles de la elección del revisor fiscal, y demás decisiones adoptadas en la Asamblea del 26 de julio de 2021 y que da cuenta el Acta No. 15. Y a las que ya nos hemos referido anteriormente, es claro que aparece manifiesto este abuso del derecho de voto por parte de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., por la manera como este accionista mayoritario manejó y adoptó todas las decisiones en dicha asamblea, incluyendo por supuesto la elección del revisor fiscal, desatendió los argumentos de los accionistas minoritarios disidentes de esta decisión y la forma como finalmente sin social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario’.

Pero más allá de lo anterior, la propia Corte Constitucional ha reconocido la vigencia de las disposiciones en comento. Según se expresó en la sentencia C-90 del 19 de febrero de 2014 ‘[l]a acción por abuso del derecho cuenta con un trámite especial ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario, dotándola de una mayor celeridad frente a otros instrumentos legales’ 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales, 18 de diciembre de 2020, Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00091-00(64129).

Se advierte que el fundamento para que los árbitros se pronunciaran sobre la validez del parágrafo primero de la cláusula décimo séptima del contrato de obra […] se halló en: […] (ii) el deber legal que le asiste a todo juez de declarar la nulidad absoluta del contrato o de una de sus cláusulas, cuando la misma aparezca de forma manifiesta en el proceso. 80 Artículo 43 de la ley 1258 de 2008 y Artículo 1741.

La nulidad producida por un objeto o causa ilícita [ ], son nulidades absolutas."[ ] 81 Artículo 1742, artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ un análisis serio impuso esta decisión de nombrar al señor ALEJANDRO RÍOS MONZÓN, situación que como ya se vio en este laudo, ocurrió de igual manera en las demás decisiones ya mencionadas.

De paso, también considera este Tribunal que INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. obró bajo la figura del abuso del derecho al votar la aprobación de los honorarios del revisor fiscal, sobre la base que desatendió los argumentos serios y justificados planteados por los accionistas minoritarios en la asamblea, como da cuenta el Acta No. 15, en cuanto al valor de dichos honorarios, máxime cuando se trata de una sociedad que no está operando, ni generando ingreso alguno, como lo dejaron en evidencia los accionistas minoritarios en las constancias y como lo dejan en claro los estados financieros puestos a consideración. Por lo anterior, este Tribunal en ejercicio de las facultades oficiosas que le confiere el artículo 1742 del Código Civil, declarará la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas en la asamblea que da cuenta el acta No. 15 por quedar probada la existencia del conductas abusivas, por parte de INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., en el ejercicio al derecho al voto como se ha indicado, en cuanto se refiere a la designación del revisor fiscal y sus honorarios y las demás decisiones adoptadas y a las que ya han sido objeto de estudio.

En la parte resolutiva de este laudo se plasmará esta decisión. g. Se declare por parte del Tribunal de Arbitramento la nulidad del acta No. 15 del 26 de julio del 2021. Además de declarar la nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea extraordinaria de accionistas llevada a cabo el día 26 de julio del 2021, y que ya fue objeto de análisis, también se le pide al Tribunal declarar la nulidad del acta misma.

De acuerdo con lo dispuesto en la ley82, las decisiones de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso.

A su turno, el artículo 191 del Código de Comercio regula lo pertinente a la impugnación de las decisiones adoptadas en el seno de una asamblea de accionistas. Luego de esta presentación normativa, para este Tribunal es claro que la asamblea como tal se celebró de acuerdo con los regulado en los estatutos sociales y en el artículo 186 del Código de Comercio, es decir que se cumplió con la convocatoria y con el quorum.

Por este primer aspecto, para este Tribunal, la asamblea en ese sentido no tiene objeción alguna en cuanto a su validez se refiere. 82 Artículo 189 del Código de Comercio. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ En cuanto a su forma, el acta cumple con los requisitos establecido en el artículo 189 del Código de Comercio, en cuanto se refiere a la firma del presidente y secretario, indicando la forma como ha sido convocada a la asamblea los asistentes y los votos emitidos.

Frente al tema del acta, es fundamental dejar de presente que de conformidad con el artículo 191 del Código de Comercio, la acción de la nulidad recae sobre las decisiones que se adoptan en la asamblea más no en el acta como documento. También vale la pena precisar, que a este Tribunal no se ha hecho presente ninguna manifestación frente a una eventual falsedad del acta, por lo anterior, para este Tribunal el acta no adolece de ningún vicio que conlleve la nulidad de la misma, razón por la cual no prospera dicha pretensión y en ese sentido se dejará plasmado en la parte resolutiva de este laudo. h. Se ordene la cancelación del registro en la Cámara de Comercio del Acta No. 15 del 26 de julio de 2021, efectuado con fecha 29 de julio de 2021 bajo el número 02728476 del libro IX.

En este laudo se ha dejado claro que no opera la nulidad del Acta No. 15, y así se dejará plasmado en la parte resolutiva del laudo como ya se anotó, sin embargo este Tribunal como consecuencia de haber declarado la nulidad de la designación del revisor fiscal, procederá en la parte resolutiva a dar la instrucción correspondiente para que en la Cámara de Comercio de Bogotá, sea inscrita la referida nulidad de la designación del señor ALEJANDRO RIOS MONZÓN como revisor fiscal de BHS HOTELES S.A.S. 3.

Análisis de las excepciones de mérito propuestas.. Planteadas las consideraciones anteriores, constituye elemento axiológico de esta decisión, el pronunciamiento que el Tribunal hará respecto de las excepciones propuestas, así: La sociedad INVERSIONES AMBV S.A.S. no propuso excepciones de mérito. La sociedad BHS HOTELES S.A.S. y la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. si propusieron excepciones de mérito y serán objeto de análisis a continuación: a. Las decisiones tomadas se encuentran ajustadas a las previsiones legales.

Esta excepción fue propuesta por BHS HOTELES S.A.S. y por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., razón por la cual este Tribunal las evacuará en la misma oportunidad. Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ En relación con esta excepción planteada, se limita esta excepción a que tales decisiones cumplen con las mayorías en las votaciones de acuerdo con los artículo 190 y 191 del Código de Comercio.

Está probado en el proceso que las decisiones adoptadas por la asamblea, se hicieron sin que se ajustaran a las prescripciones legales o los estatutos, los estados financieros puestos a consideración no cumplían con las prescripciones legales y a pesar de ello fueron votados favorablemente en contravención con lo señalado en el artículo 191 del Código de Comercio.

Igual surte corre la aprobación del reparto de utilidades, la aprobación de los informes de gestión y la aprobación de la reserva ocasional. Está probado en el proceso que la designación del revisor fiscal y sus honorarios, se adoptó esta decisión abusando del derecho que el accionista mayoritario tenía. Por lo anterior, esta excepción no queda probada y por tanto será rechazada por este Tribunal y así se dejará plasmado en la parte resolutiva de este laudo. b. Inexistencia del abuso del derecho de voto.

Esta excepción fue propuesta por BHS HOTELES S.A.S. y por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., razón por la cual este Tribunal las evacuará en la misma oportunidad. Está probado en el proceso que en efecto si se presentó un abuso del derecho del voto por parte del accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. en varias de las decisiones adoptadas en la asamblea.

Por lo anterior, esta excepción no queda probada y por tanto será rechazada por este Tribunal y así se dejará plasmado en la parte resolutiva de este laudo. c. La elección del Revisor Fiscal se encuentra ajustada a derecho y no tiene impedimento alguno. Esta excepción fue propuesta por BHS HOTELES S.A.S. Está probado en este proceso que en efecto la elección del Revisor Fiscal y sus honorarios fueron aprobados abusando del derecho de voto que le asiste a la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. Por lo anterior, esta excepción no queda probada y por tanto será rechazada por este Tribunal y así se dejará plasmado en la parte resolutiva de este laudo. d. Inexistencia de irregularidades en los estados financieros presentados.

(No aportaron dictamen pericial como lo había propuesto. Y desistió de este dictamen). Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Esta excepción fue propuesta POR BHS HOTELES S.A.S. Está probado en este proceso y adicionalmente con el apoyo del dictamen pericial técnico contable aportado en su momento, que los referidos estados financieros no se ajustan a las leyes sobre elaboración, presentación y aprobación de estados financieros, y por tanto presentan irregularidades en su elaboración y presentación. Por lo anterior, esta excepción no queda probada y por tanto será rechazada por este Tribunal y así se dejará plasmado en la parte resolutiva de este laudo. e. Desconocimiento de las normas de comercio que regulan la materia.

Está probado en este proceso que los fundamentos legales de esta demanda van más allá de si las decisiones se adoptaron con las mayorías o quorum establecido en la ley y en los estatutos sociales y que por tanto los accionistas minoritarios deberían estarse a esas mayorías. Está demostrado en el proceso que la inconformidad legal en las decisiones se plantea frente a la irregularidad de los estados financieros puestos a consideración de la asamblea, la repartición de las utilidades, los informes de gestión y la creación de la reserva ocasional y el abuso del accionista mayoritario al momento de ejercer ese derecho al voto.

Por lo anterior, esta excepción será rechazada por este Tribunal y así se dejará plasmado en la parte resolutiva de este laudo. Esta excepción fue propuesta por BHS HOTELES S.A.S. f. Buena fe. Esta excepción fue propuesta por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. y allí indica que esta sociedad obró de buena fe por que ejerció su derecho al voto en función del colectivo social y de la sociedad, respeto en todo momento los derechos de sus consocios y considerando unos estados financieros que cumplían con los requisitos de ley.

Está probado en este proceso que las decisiones objeto de esta nulidad y que dan cuenta en el Acta No. 15 no se adoptaron en función del colectivo social y de la sociedad sino buscando el interés del accionista mayoritario INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. Está probado en este proceso que la motivación de las decisiones adoptadas por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S., se tomaron sin tener en consideración las opiniones y comentarios serios y justificados de los accionistas minoritarios, dejando de lado el respeto de los derechos de los consocios.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ Está probado en el proceso que los estados financieros no cumplían los requisitos de ley. Por lo anterior, esta excepción no prospera y este Tribunal así lo dejará plasmado en la parte resolutiva de este laudo. 4.

La Conducta de las Partes El Tribunal, para los efectos previstos en el Art. 280 del C.G.P., observa que las Partes en el Proceso defendieron sus posiciones a través de los mecanismos que trae la ley y que estuvieron a su disposición durante el trámite del Arbitraje. Cada una de ellas participó activamente en la recolección y contradicción de la prueba.

Si quiere volver este Tribunal sobre la conducta de la sociedad BHS Hoteles S.A.S., al momento de la práctica de la prueba pericial al no hacer entrega al perito de la parte convocante de la totalidad de la información conformada por los soportes de la contabilidad y estados financieros. Igualmente, obraron con apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, diferente al que se ha hecho en el anterior párrafo. 5.

Costas y agencias El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.

En el presente caso, tal y como se indicó previamente en este laudo arbitral, no todas las pretensiones de la demanda prosperaron. No obstante lo anterior, el Tribunal no puede desconocer que en el presente caso la parte Convocante, tal como se indicó al comienzo del presente laudo, realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, y no solicitó la expedición de la correspondiente certificación de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la cual de no mediar ejecución respecto de aquellos el Tribunal lo tendrá en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar, razón por la cual en el presente caso al haberse cubierto la totalidad de los gastos del proceso por la Convocante, este Tribunal Arbitral se abstendrá de condenar a ésta en costas por haber prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda, salvo en lo relativo a los valores cancelados por la parte Convocante en nombre de la parte Convocada, es decir, la suma de ONCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE.

($11.600.000) que le correspondían a la Convocada, respecto de los cuales se causarán los intereses de mora en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, es decir a partir del 3 de febrero de 2022. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar a la parte Convocante que fue quien realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal.

CAPÍTULO IV PARTE RESOLUTIVA. En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre SILUANES Y CIA S.A.S. y BHS HOTELES S.A.S., INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. e INVERSIONES AMBV S.A.S., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo, habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Por lo expuesto en la parte motiva de este laudo se declaran no probadas las excepciones de mérito propuestas tanto por BHS HOTELES S.A.S. como por INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES HC S.A.S. denominadas “las decisiones tomadas se encuentran ajustadas a las previsiones legales”, “Inexistencia del abuso del derecho de voto”, “la elección del revisor fiscal se encuentra ajustada a derecho y no tiene impedimento alguno”, “Inexistencia de irregularidades en los estados financieros presentados”, “Desconocimiento de las normas de comercio que regulan la materia” y “buena fe”.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ SEGUNDO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo se declara, la nulidad de la decisión adoptada en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. de aprobar los estados financieros con cierre a 31 de diciembre de 2018 reexpresados, los estados financieros con cierre a 31 de diciembre de 2019 y los estados financieros con cierre a 31 de diciembre de 2020.

TERCERO. - Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo denegar la pretensión de declarar la nulidad de la decisión adoptada en la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. referente a la aprobación de repartición de utilidades correspondientes a los años 2019 y 2020. CUARTO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo denegar la pretensión de declarar la nulidad de la decisión adoptada en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. referente a la aprobación de los informes de gestión correspondientes a los años 2018, 2019 y 2020.

QUINTO. - Declarar de oficio, por las razones expuesta en la parte motiva de este laudo, la nulidad absoluta de la decisión adoptada en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad BHS Hoteles S.A.S. de aprobar de la designación del señor ALEJANDRO RÍOS MONZÓN, como Revisor Fiscal de la sociedad BHS Hoteles S.A.S. SEXTO.- Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Cámara de Comercio de Bogotá, la cancelación del registro de la inscripción del señor ALEJANDRO RÍOS MONZÓN, como Revisor Fiscal de la sociedad BHS Hoteles S.A.S., con NIT 901.140.200-5 y matrícula mercantil 02900027.

SÉPTIMO. - Declarar de oficio, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, la nulidad absoluta de la decisión adoptada en la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. de aprobar los honorarios profesionales del señor ALEJANDRO RÍOS MONZÓN como Revisor Fiscal de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. OCTAVO.- Declarar de oficio, por las razones expuesta en la parte motiva de este laudo, la nulidad absoluta de la decisión adoptada en la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad BHS HOTELES S.A.S. de aprobar la constitución del fondo de reserva.

NOVENO. - Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo denegar la pretensión de declarar la nulidad del Acta No. 15 correspondiente a la Asamblea de Accionistas de las sociedad BHS HOTELES S.A.S. celebrada el día 26 de julio de 2021. DÉCIMO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo denegar la pretensión de ordenar la cancelación del registro en la Cámara de Comercio del Acta No. 15 del 26 de julio de 2021 efectuado el 29 de julio de 2021.

Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ DÉCIMO PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, abstenerse de condenar en costas y agencias. DÉCIMO SEGUNDO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, por concepto de los pagos realizados por la Convocante como gastos del tribunal que le correspondían a la Convocada, ordenar a BHS HOTELES S.A.S. a pagarle a SILUANES Y CIA S.A.S. la suma de ONCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE.

($11.600.000) por concepto de reembolso de los valores pagados por gastos del tribunal, honorarios de árbitros, secretario y Cámara de Comercio, respecto de los cuales se causarán los intereses de mora en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, es decir, a partir del 3 de febrero de 2022. DÉCIMO TERCERO.- Ordenar que se rinda por el árbitro único la cuenta razonada a la parte Convocante de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final.

DÉCIMO CUARTO. - Declarar causado el saldo de los honorarios del Árbitro y del secretario y por tanto disponer que se entregue al Árbitro y al Secretario del Tribunal el saldo de sus honorarios. DÉCIMO QUINTO.- Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. DÉCIMA SEXTO.- Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La anterior decisión se notifica en audiencia, JOSÉ ELIAS DEL HIERRO HOYOS Árbitro Único CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal Tribunal Arbitral SILUANES Y CIA S.A.S VS. BHS HOTELES S.A.S 133499 _______________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ La presente decisión fue adoptada en los términos del artículo 23 de la ley 1563 de 2012, se suscribe por el secretario en constancia de lo anterior.