TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMU~ICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., tres (:3) de febrero de dos mil veinte (2020). El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. como parte · Convocante, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. como parte Convocada, profiere el presente Laudo Arbitral después de que todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012, Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y demás normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral se surtieron debidamente.
Dichas etapas se adelantaron con apego a la ley y con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes, con lo cual se decide de fondo el conflicto jurídico que ellas sometieron al conocimiento de este Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE. DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO Los extremos de este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.- La parte Convocante y Convocada en Reconvención. La parte Convocante en este proceso es la COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A., persona jurídica de derecho privado debidamente constituida y legalmente representada, domiciliada en Medellín e identificada con Nit. 811.009.418-8, lo cual consta en.el certificado de existencia y representación obrante en el expediente.
En esta providencia la Convocante y Convocada en Reconvención se identificará como CELL NET o "la Convocante".. 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 TRIBUNAL DE ARBITRAJE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020)..
El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir en derecho· las controversias suscitadas entre COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. como parte Convocante, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. como parte Convocada, profiere el presente Laudo Arbitral después de que todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012, Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de· Comercio de Bogotá D.C. y demás normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral se surtieron debidamente.
Dichas etapas se adelantaron con apego a la ley y con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes, con lo cual se decide de fondo el conflicto jurídico que ellas sometieron al conocimiento de este Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO Los extremos de este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.- La parte Convocante y Convocada en Reconvención. La parte Convocante en este proceso es la COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A., persona jurídica de derecho privado debidamente constituida y legalmente representada, domiciliada en Medellín e identificada con Nit. 811.009.418.-8, lo.cual consta en el certificado de existencia y representación obrante en el expediente.
En esta p~ovidencia la Convocante y Convocada en Reconvención se identificará como CELL NET o "la Convocante".. 1, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN / TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 1.2.- La parte Convocada y Convocante en reconvención. La parte Convocada la conforma COMUNICACIÓN CELULAR S.A - COMCEL S.A., persona jurídica de derecho privado debidamente constituida y representada legalmente, domiciliada principalmente en Bogotá D.C. e identificada con el Nit 800.153.993-7, lo cual consta en el certificado de existencia y representación obrante en el expediente.
La parte Convocada y Convocante en Reconvención se identificará en este Laudo Arbitral como COMCEL o "la Convocada". Desde ya se deja sentado que en punto de la capacidad para ser parte (artículo 53 del Código General del Proceso) y la capacidad para comparecer al proceso (artículo 54 ibídem) no existe discusión alguna. 2.- EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con base en cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula compromisoria incorporada en el Contrato No. 841 de septiembre 8 de 1998.
La cláusula compromisoria incorporada en dicho negocio jurídico es del siguiente tenor: ''29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por 'Un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de_ Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.
El Tribunal se regirá por las siguientes reglas.· 29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3 El Tribunal decidirá en derecho. 29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá." La validez del Pacto Arbitral no fue discutida por ninguna de las partes en este proceso y la competencia del Tribunal quedó definida en la providencia mediante la cual se dispuso que el' Tribunal contaba con plenas atribuciones para resolver las controversias, de acuerdo con las precisas salvedades, consideraciones y especificaciones que allí quedaron plasmadas. 2 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.
Las actuaciones adelantadas en la etapa inicial del presente proceso arbitral, fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial CELL NET presentó el día 11 de julio de 2018 la demanda arbitral con la que se dio inicio al proceso. 3.2.- Agotado el trámite de la designación de árbitros, los nombramientos se produjeron mediante sorteo realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Luego de que los árbitros aceptaron su designación y se cumplió con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 27 de septiembre de 2018.
En esta audiencia· el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría. al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio d~ Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3.- Mediante Auto No. 2 de esa misma fecha se admitió la demanda presentada por la parte Convocante. 3.4.- La Convocada, en debida oportunidad interpuso recurso de reposicion contra el auto admisorio de la demanda el 10 de octubre de 2018.
Solicitó que revocara dicha providencia y que en su lugar procediera a inadmitirla. 3.5.- El día 26 de octubre de 2018, la parte Convocante se pronunció frente al recurso de reposición interpuesto. 3.6.- Mediante Auto No. 3 del 19 de noviembre de 2018, el Tribunal resolvió la impugnación formulada por la Convocada en contra del auto admisorio de la demanda.
Por medio de este auto resolvió no reponer la providencia recurr.ida. 3.7.- La Convocada, en la debida oportunidad dio contestación a la demanda arbitral- el 18 de diciembre de 2019, en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio. 3.8.- En forma igualmente oportuna, la Convocada formuló demanda de reconvención el día 18 de diciembre de 2018. 3.9.- Mediante ·Auto No. 4 del 23 de enero de 2019, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda inicial por parte del extremo Convocado, admitió la demanda de reconvención formulada por COMCEL en contra de CELL NET y corrió traslado de ella. 3 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 3.10.- El día 25 de febrero de 2019, la parte Convocada en reconvención dio contestación a la demanda arbitral de reconvención, se pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas por la parte Convocante en reconvención, objetó el juramento estimatorio de COMCEL y solició pruebas. 3.11.- Mediante Auto No. 5 del 15 de marzo de 2018 el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la reconvención por parte de CELL NET, corriendo los traslados de rigor. 3.12.- El día 13 de marzo de 2019 la parte Convocante presentó reforma de la demanda y acompañó nuevas pruebas. 3.13.- En la misma fecha la parte Convocante en reconvención se pronunció sobre las.excepciones de mérito presentadas contra la demanda de reconvención. 3.14.- El día 1.5 de marzo de 2019 la parte Convocada presentó memorial mediante el cual corrigió un error de digitación en la demanda de reconvención. En ese mismo memorial manifestó que si el Tribunal consideraba que no se trataba de un simple error de digitación, se procediera entonces a darle el tratamiento de reforma de la demanda de reconvención. 3.15.- Mediante Auto No. 6 del primero de abril de 2019 el Tribunal resolvió admitir la reforma de la demanda arbitral promovida por la parte Convocante e inadmitió la reforma de la demanda de reconvención arbitral promovida por COMCEL. 3.16.- El día 11 de abril de 2019 COMCEL, presentó la subsanación de la reforma de la demanda de reconvención. 3.17.- Mediante Auto No. 7 del 30 de abril de 2019 el Tribunal resolvió tener por contestada en tiempo la· reforma de la demanda inicial por parte de COMCEL y admitir la reforma de la demanda de reconvención promovida por la misma parte. 3.18.- El día 29 de abril de 2019 la parte Convocada presentó contestación de la demanda reformada, en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio. 3.19.-EI día 2 de mayo de 2019 la parte Convocada en reconvención presentó la contestación de la demanda de reconvención reformada en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio. 3.20.- Mediante el Auto No. 8 del 28 de mayo de 2019 el Tribunal resolvió tener por contestada en tiempo la reforma de la demanda de reconvención por parte de CELL NET y señaló fecha y hora para celebrar la audiencia de que trata el Artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 3.21. - El 5 de junio de 2019 la. parte Convocante en reconvención presentó pronunciamiento sobre las excepciones de mérito formuladas contra la demanda de reconvención. · 3.22.- El día 10 de junio de 20t9 se celebró la audiencia de que trata el artículo 2.37 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de· Bogotá y las partes no solicitaron la celebracion de una fase conciliatoria, por lo que el Tribunal fijó las sumas correspond_ientes a honorarios y gastos, que fueron oportunamente pagadas por las partes. 3.23.- El día 3 de julio de 2019 mediante Auto No. 12, se señaló fecha y hora para la primera audiencia de trámite. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 4.1.- El día 16 de julio de 2019, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral y los asuntos sometidos a arbitraje, mediante Auto No. 13 se declaró competente para conocer del asunto sometido a su conocimiento, con excepción de.algunas de las pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada. 4.2.- En contra de la providencia anterior la parte· Convocante interpuso recurso de reposición y mediante Auto No. 14 se decidió no reponer el auto recurrido. 4.3.- En firme el auto mediante el cual el Tribunal asumió_ competencia, mediante Auto No. 15 elTribunal procedió a dar apertura a la etapa probatoria del proceso. 4.4.- La etapa de instrucción del proceso se adelant~ debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias celebradas en la sede del Tribunal. 4.5.- Agotada la instrucción del proceso y luego de surtir el control de legalidad, el Tribunal señaló mediante Auto No. 26 como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegaciones finales el 28 de octubre de 2019.
En ella, tanto la Convotante como el extremo Convocado expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus interv~nciones. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO La primera audiencia de trámite de este proceso se swtió el día 16 de julio de 2019, por lo que el término de duración, que es de seis (6) meses, vencería inicialmente el 16 de enero de 2020.
Al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días hábiles en que el mismo estuvo süspendido por solicitud conjunta de las partes, así: 5 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Auto No. 2s· del 5 de Entre el 19 de diciembre diciembre de 2019 de 2019 y el 10 de enero Auto No. 29 del 23 de enero de 2020 dé 2020, ambas fechas inclusive Entre el 23 de enero de 2020 y el 30 de enero de 2020, ambas fechas inclusive TOTAL 14 días 6 días 20 Por lo anterior, al adicionarse al dieciseis (16) de enero de dos mil veinte (2020), los veinte (20) días hábiles de suspensión, el término de duración se extiende hasta el trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020), motivo por el cual la expedición del Laudo Arbitral hoy tres· (3) de febrero dos mil veinte (2020), es oportuna.
CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LAS CONTROVERSIAS 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA Las pretensiones formuladas por la parte Convocante en la demanda arbitral en su versión reformada fueron las siguientes: "PRIMERA: Declarar que entre LA CONVOCANTE y COMCEL existió la relación Jurídica patrimonial sub iúdice, la cual se rigió por el contrato No. 841 de septiembre 8 de 1998.
SEGUNDA: Declarar que las cláusulas.que integraron EL CONTRA io SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que, respecto de LA CONVOCANTE, éste fue de adhesión. TERCERA: Declarar que LA CONVOCANTE, como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución de EL CONTRA TO SUB IÚDICE, asumió, por cuenta de COMCEL y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil celular de COMCEL en la zona occidente del país. CUARTA: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4° del Anexo F del CONTRA TO SUB IÚDICE, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas 6 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos " esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial.
QUINTA: Declara~ (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRA TO SUB IÚDICE como un típico y nominado contrato de Agencia..
Comercial. •. SEXTA: Frente al problema Jurídico relativo a la naturaleza Jurídica de la relación Jurídica patrimonial sub iúdice, se le solicita al H. Tribunal: · a. - Declarar que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del CONTRA TO SUB IÚDICE, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcaron las controversias que fueron resueltas mediante las $iguientes providencias Judiciales: (i) MEL TEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 4 de febrero de 2016.
(ii) FASE COMUNICACIONES SAS Vs COMCEL: Laudo del 15 de Julio de 2015. (iii) SIMTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 20 de noviembre de 2014. (iv) AUURE TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 31 de enero de 2014. (v) CELLULAR PHONE EXPRESS.A. Vs COMCEL: Laudo de septiembre 6 de 2013. (vi) DISTRICEL S.A.S Vs COMCEL: Laudo de mayo 17 de 2013.
(vii) LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 15 de mayo de 2013. (viii) EVER GREEN S.A. Vs COMCEL: Laudo de noviembre 2 de 2012. (ix) MUNDO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 21 de 2012. (x) K-CELULAR L TDA. Vs COMCEL: Laudo de octubre 26 de 2011. (xi) CTM S.A. Vs COMCEL: Laudo de agosto 18 de 2011. (xii) ANDINO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de Julio 27 de 2011.
(xiii) ELECTROPHONE S.A. Vs COMCEL: Laudo de Junio 15 de 2011. (xiv) · GLOBALTRONICS DE COLOMQIA Vs COMCEL: Laudo de junio 9 de 2011. (xv) CONEXCEL S.A. Vs COMCEL: Laudo de mayo 9 de 2011. (xvi) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 13 de 201 O. (xvii) COLCELL L TDA Vs COMCEL: Laudo de abril 30 de 2009. (xviii) CMV CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de enero 30 de 2009.
(xix) AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 16 de 2008. (xx) MOVITELL AMERICAS LTDA Vs COMCEL: Laudo de septiembre 30 de 2008. (xxi) PUNTO CELULAR L TDA Vs COMCEL: Laudo de febrero.23 de 2007. (xxii) COMCELULARES F.M. LTDA Vs·COMCEL: Laudo de diciembre 14 de 2006. {xxiilj CONCELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de diciembre 1º de 2006.
(xxiv) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 15.de 2006. (xxt1 LIVE"MOVIL S.A.S. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil dictada el 24 de Octubre de 2018 en el proceso 11001310301420110070501. {xxvlj EMLASA S.A. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil dictada ei 24 de Agosto de 2018 en el proceso 11001310304220080028804. b. -Declarar que en las veintiséis (26) providencias referidas en el literal anterior se decidió que los contratos extendidos por COMCEL, cuyos textos y maneras de ejecución corresponden con el texto y la manera de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss del eco.. 7 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 '., --~- ~ c. -- Declarar que la susodicha regla jurisprudencia/ ha permanecido consistente y uniforme.
SÉPTIMA:· Declarar, con fundamento en el principio de confianza legítima y en el derecho fundamental a la igualdad formal que le asiste a LA CONVOCANTE, y a partir de la doctrina constitucional inmersa en -las sentencias C-836 de 2001 (doctrina probable), T-158 de 2006, T- 766 de 2008 y T-443 de 2010 de la H. Corte Constitucional, que la decisión sobre la naturaleza jurídica del CONTRA TO SUB IÚDICE debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes Judiciales referidos en la pretensión anterior.
OCTAVA: Declarar que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación Jurídica patrimonial típica y nominada de Agencia Comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibicidn para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos deCOMCEL. b. - Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependía, entonces, de la vigencia de la relación Jurídica patrimonial subiúdice. c. - Declarar que durante la ejecución de la relación Jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes/distribuidores, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE d.- Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso. e.- Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE DÉCIMA: Declarar que COMCEL~ en ejercicio de su posición. de dominio contractual, extendió y le impuso a LA CONVOCANTE las siguientes disposiciones contractuales: a.- Cláusula 4 del CONTRATO SUB IÚDICE· ''El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, ni agencia comercial que las partes expresa v específicamente excluyen.
" b.- Cláusula 5.1. del CONTRATO SUB IÚDICE· "5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuara con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓJ 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, · pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, " c. - Cláusulas 5.3. del CONTRA TO SUB IÚDICE: ''EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial-de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o· de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de Causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza v por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR," d- Cláusula 14, incisos 3º y 5º del CONTRA TO SUB IÚDICE: "(inciso 3º) sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan e;ercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa v espontáneamente, pues todos.estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.,, "(Inciso 5°) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial por no ser su recíproca intención la celebración n/ la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de. su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público qomo DISTRJBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, · EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, _más una suma equivalente ar 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento (sic) o reconvención alguno (sic) al que se renuncia expresamente." e.- Cláusula 16.2, inciso 20, del CONTRATO SUB IÚDICE: •~.., por lo que ni EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan e;ercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa v espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor." f.- Cláusula 16.4 del CONTRA TO SUB IÚDICE· "COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y pe/juicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.
" 9 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 g. - Cláusula 16.5 del CONTRA TO SUB IÚDICE· •~-- y, si no se recibiere obse,vación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u obse,vación ~ será firme vdefinitiva." h Cláusula 30; inciso 2º del CONTRA TO SUB IÚDICE: " y, si no recibiere observación alguna dentro de los diez (1 O) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo ~ será firme v definitiva.
" i.- Cláusula 30, inciso 3º del CONTRA TO SUB IÚDICE· ''Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%} de los mismos, constituve un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa v concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza." J.- Anexo A, numeral 6º del CONTRA TO SUB IÚDICE: ''Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%} de los mismos, constituve un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que-por cualquier causa v concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.
" k. - Anexo e; numerales 5° y 6º del CONTRA TO SUB IÚDICE· (Numeral 5º) "Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO.JOP se imputarán en su totalidad a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución." (Numeral 60) '~-- El Distribuidor renuncia a los perjuicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP. " l- Anexo F, numeral 4º del CONTRA TO SUB IÚDICE- "Las partes reiteran que la relación;urídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la levo del contrato pudiera haberse causado vhecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación;urídica contractual se tipificare como de agencia comercial que las partes han excluido expresamente en el contrato ~ que hov reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la lev disciplina al.respecto -~ en especial a la consagrada por el artículo 1.324 del e de Co." m. - El siguiente texto que se replica en las denominadas •~etas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas" que COMCEL extendió en desarrollo del inciso 2° de la Cláusula 30 y del Anexo F del CONTRA TO SUB IÚDICE· ''EL DISTRIBUif?OR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a. discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741,'•,Jh.(#J.dn1,~.WJU~Aiü~h4~(,~x•.,!'t-\{•;,%m~~r-,%Mlí.;ffl,1_lS{bt,~~A@~¡:i&M~M~hk)#4ir-:,1~1-U\;;!l:.~Mt$..t)&.:{1j'tJ"vM,M,1m~f:-\';';.~~1A0FMA~~~t1~s&.rk,.,A~A~M~t~-J~M~M:.{~rUhA\}1:!,i~t.~tf.'Jtt;~~t!4-".~'.l{,$h,P.J.h tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agenda mercantil'~ UNDÉCIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que las cláusulas y disposiciones contra~tuales a que se refiere la pretensión anterior tuvieron por efecto, {i) la efusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de !.A CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL que se le imputa en el presente proceso. b. - Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias ·del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE. c. - Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de lá Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando To/osa Villabonga, expediente: 3001-3103- 004-2011-00081-01, que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación de CONTRATOS SUB IÚDICE que, directa o indirectamente, parcial o completamente, implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es ineficaz.
DUODÉCIMA: Con fundamento en el Art. 95-1 de la Constitución Política, Arts. 60, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del ce;. Arts. 830, 871 y 899 del ceo, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en las sentencias dictadas (i) el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032- 2001-00847-01, y (ii) el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando To/osa Vil/abonga, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, se solicita declarar la INOPERANCIA (por ineficacia en sentido amplio, por nulidad absoluta o por ineficacia en sentido estricto) de las cláusulas y disposiciones contractuales a ·que se refiere la pretensión décima principal DÉCIMA TERCERA: Declarar, con fundamento en el inciso 1 ° del Artículo L324 ceo, que LA CONVOCANTE, al momento de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, tenía derecho a que COMCEL le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia de la relación Jurídica patrimonial DÉCIMA CUARTA: Declarar que COMCEL incumplió la obligación de pagarle a /.A CONVOCANTE la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 eco que nació y se hizo exigible al momento de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE.
DÉCIMA QUINTA: Se le solicita al H. Tribunal: 11 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN_ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COM-CEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 a.- Declarar, con fundamento en la cláusula Ji del CONTRATO SUB JÚDJCE, que la cartera que la CONVOCANTE le debía a COMCEL debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, es decir, con posterioridad al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324 ceo. b. - Declarar, con fundamento en el Artículo 1609 ce; que LA CONVOCANTE no está en mora de pagarle a COMCEL la susodicha cartera, mientras COMCEL no le pague por su parte la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324 ceo, de tal manera que sobre esta cartera no se han causado ni se causarán intereses mora torios. c.- Declarar, con.fundamento en el Artículo 1326 ceo, que LA CONVOCANTE tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su ¡joder o a su disposición al momento de la terminación DEL CONTRATO SUB IÚDICE, y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que COMCEL cancele la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones a que tiene derecho LA CONVOCANTE d- Declarar que el referido derecho de retención faculta a LA CONVOCANTE a retardar la entrega de los valores retenidos, de tal manera que en virtud de esta autorizació_n legal de retardo, sobre dichos valores retenidos no_ se causan intereses moratorias. e. - Declarar, con fundamento en los artículos 1326 eco y 31 O CGP, que COMCEL solo podrá solicitar la entrega de los valores retenidos por LA CONVOCANTE cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral con el que se le pondrá fin al presente proceso.
DÉCIMA SEXTA: Para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Artlculo 1324 eco, se le solícita al H. Tribunal: a. - Declarar que la relación jur/díca patrimonial sub iúdíce se constituyó el martes · 8 de septiembre de 1998 y terminó el jueves 8 de marzo de 2018, de tal manera que estuvo vigente durante 19.5 años. b. - Declarar, con· fundamento en la doctrina probable inmersa en la se11tencía del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Cívit Magistrado Ponente: Luis Armando To/osa Vil/abona, expediente: 3001-3103-004- 2011-00081-01, que los dineros que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil por concepto de comisiones corresponden con el ingreso operacional (v. gr. el importe bruto, no el neto) causado a favor de LA CONVOCANTE c. - Respecto de las comisiones que son insumo para calcular la Prestación Mercantit se solícita declarar que las comisiones que se deben promediar son las comisiones que COMCEL efectivamente liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE, y también aquellas otras que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que.
COMCEL, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó. d.- Respecto de las comisiones que COMCEL liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE, se solicita declarar que las comisiones que se deben promediarpara calcular la --,--------------,,---------------· 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN '.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Prestación ·Mercantil son aquellas que COMCEL registró en su contabilidad como gastos operacionales en la subcuenta 529505 y como cuentas por pagar en la subcuenta 233520. e. - Declarar, con fundamento en la exposición de motivos del Código de Comercio {Art. 27 CC), que los márgenes de utilidad (v. gr. la diferencia en precio entre el facturado a LA CONVOCANTE por' COMCEL y el facturado al cliente final por LA CONVOCANTE) que LA CONVOCANTE obtuvo con la promoción y explotación del negocio de COMCEL en planes prepago (v. gr.
Kits Prepago, Sim Cards y Recargas), al ser éstos una de las formas de remuneración que el legislador expresamente concibió para la Agencia Comercial, son márgenes_ de utilidad que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil DÉCIMA SÉP71MA: CONDENAR a COMCEL S.A. a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de Prestación Mercantil, la suma de NUEVE MIL VEIN71CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($9.025.347.469), o aquella otra que resulte probada en este proceso.
DÉCIMA OCTAVA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, momento en el cual venció el plazo legalmente estipulado que tenía COMCEL para cumplir con su obligación, v. gr. a partir de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colomb_ia.
SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA OCTA'VA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir de la· fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a. una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
DÉCIMA NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que COMCEL, en el año 2007, le impartió la instrucción a LA CONVOCANTE de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante. b. - Declarar que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la susodicha instrucción. c. - Declarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE d- Declarar que esta división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE y que recibió en adelante, pues en todos los casos se trató del pago de típicas comisiones.
VIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal· 13 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMl'AÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 a.- Dedarar que entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993. b.- Declarar que COMCEL, entre e( 1° de enero de 2015 y el 31 de Julio de 2015, continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993. c. - Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Unico de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconocio a LA CONVOCANTE, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 26051 O, que corresponde a · "Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES"½ en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a "Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES'~ d.- Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 26051 O y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a ''Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES'~ e. - Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por iguat tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante. f.- Declarar, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL y de LA CONVOCANTE, y con fundamento en el inciso 6º del Artículo 264 CGP, que los dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de COMISIONES remuneratorias propiamente dichas.
VIGÉSIMA PRIMERA: Respecto de las auxiliares que COMCEL creó a partir del sexto dígito en las subcuentas del PUC 26051 O y 529505, y que COMCEL motu. proprio denominó ''Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones'; se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que en las subcuentas. del PUC 26051 O y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324 eco, como tampoco en las. auxiliares que pertenezcan a ellas. b.- Declarar que en las subcuentas del PUC 26051 O y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. c. - Declarar que en las subcuentas del PUC 26051 O y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. d- Declarar que en las ·subcuentas del PUC 26051 O y 529505, como también en las auxiliares que · pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES. e. - Declarar, en consecuencia, que las denominaciones que COMCEL le asignó a las susodichas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron. --:;--------------,,----------------.14 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 VIGÉSIMA SEGUNDA: Se le solicita al H. Tribunal: a.- Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas del 20% que tenían la leyenda "Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones'; pagó el Impuesto al Valor Agregado {IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1° de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%. b. - Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1 ° del Art. 1324 ceo no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma con:esponde con ''otro ingreso tributario" cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor (del 2.5%) que la que se aplica cuando se pagan _comisiones propiamente dichas. c. - Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda ''Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones", causó /VA y practicó retenciones en condiciones tributarias que son propias del pago de comisiones y no de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324 ceo.
VIGÉSIMA TERCERA: Se le solicita al H. Tribunal: a.- Declarar, con fundamento en el Art. 1552 ce; que los pagos anticipados que se realicen por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324 ceo, al estar dicha prestación. sujeta a un plazo que tiene el valor de una _ condición (v. gr. la t~rminación del contrato de agencia comerciaO, están sujetos a restitución, de tal manera que si COMCEL los hubiera hecho, los mismos constarían en los ACTIVOS de COMCEL y en los PASIVOS de LA COIVVOCANTE. b.- Declarar que en los ACTIVOS de COMCEL no. hay registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de LA CONVOCANTE por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324 ceo. c. - Declarar que en los PASIVOS de LA CONVOCANTE no hay registro alguno que dé cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de COMCEL por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1° del Artículo 1324 ceo. d- Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta por pagar alguna a favor de LA CONVOCANTE a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324 eco. e. - Declarar que COMCEL, incluso, rechazó la factura que LA CONVOCANTE le envió al momento de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324, rechazo que -fufdamentó porque "no corresponde a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes.,, VIGÉSIMA CUARTA: Si el H. Tribunal niega la inoperancia del inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 6° del Anexo A del CONTRA TO SUB IÚDICE de que tratan las Pretensiones 10ª a 12a, en subsidio se le solicita: a. - Declarar que el inciso 3° de la Cláusula 30 y el numeral 6° del Anexo A del CONTRA TO SUB IÚDICE, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordó la remuneración a favor de LA CONVOCANTE, por cuanto en estas últimas se pactó que.
LA CONVOCANTE recibiría unos ingresos que 'se imputarían ciento por ciento al pago de su 15 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 remuneración contractual, y en las primeras se pactó que el 20% de los dineros que COMCEL le pagara a LA CONVOCANTE, dejaban de ser a título de remuneración para trocarse en un pago anticipado de toda indemnización/ prestación o bonificación que se pudiera causar a la terminación del CONTRA TO SUBIÚDICE b.- Declarar que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior, se resuelve a favor de la LA CONVOCANTE como adherente y en contra de COMCEL como predisponente de los textos contractuales, de tal manera que en la relación Jurídica patrimonial sub iúdice/ realmente/ no se estipuló ni se realizó pago anticipado alguno a título de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del artículo 1324 eco.
VIGÉSIMA QUINTA: Como consecuencia de las declaraciones que se dicten a partir de las pretensiones Décima Novena a Vigésima Cuarta del presente acápite/ se le solicita al H. Tribunal declarar, con fundamento en el inciso 6° del Artículo y 264 CGP, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que COMCEL, durante la ejecución de la relación Jurídica patrimonial sub iúdice, nunca le pagó a LA CONVOCANTE, de manera anticipada, parte de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Art. 1324 ceo.
VIGÉSIMA SEXTA: En cuanto a la denominada comisión por residual, se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que LA CONVOCANTE tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al 1tres por ciento (3%} de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella. b. - Declarar que COMCEL, de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual c.- peclarar.que COMCEL, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría. a causar a partir del tercer mes de cada activación. d- Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e. - Declarar que COMCEL, a partir de la terminación del vínculo negocia/ sub iúdice, cesó la liquidación y el pago de la comisión por residual a que tiene derecho LA CONVOCAIVTE, esto a· pesar de que (i) tal comisión remunera la. explotación de planes que fueron activados por LA CONVOCANTE durante la vigencia del CONTRA TO SUB IÚDICE y (ii) de que COMCEL ha continuado percibiendo ingresos, de los respectivos abonados gestionados por LA CONVOCANTE f.- Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual, al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de cai.Jsación y al haber cesado el pago de la comisión por residual en los términos del literal e) anterior, incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE Si el H. Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas 16 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL VIGÉSIMA SÉPTIMA: En cuanto a las comisiones por permanencia en planes· pospago, se le solicita al H. Tribunal: a.- Declarar que COMCEL, de manera unilatera~ eliminó las comisiones por permanencia a que tenía derecho LA CONVOCANTE. b. - Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE,. afectación que no aparejó· una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c.- Declarar que COMCEL, al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, Incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractua~ en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL · VIGÉSIM(t OCTAVA: En cuanto a la comisión por legalización de Kits Prepago, se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar, con fundamento en el numeral 9 del Anexo A del CONTRA TO SUB IÚDICE, que LA CONVOCANTE tenía derecho a recibir por cadaplan prepago (Kits Prepago, antes denominado Amigo Clave) comercia/izado, una comisión por activación de··$50.000 y una comisión por buena venta de $70.000. b. - Declarar que COMCEL, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE y hasta el 16 de Junio de 2016, redujo unilateralmente la comisión por activación a $12.500 y la comisión por buena venta a $6. 000. c.- Declarar que COMCEL, a partir del 17 de Junio de 2016 y hasta la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, modificó unilateralmente la remuneración de LA CONVOCANTE en planes prepago, la cual pasó de una comisión fija de $12.500 por Kit Prepago activado más una comisión por buena venta de $6. 000, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. d.- Declarar que los referidos cambios de condiciones, significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e. - Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión en planes prepago, incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractua~ en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL f.- Declarar que COMCEL, al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago en armonía con el incremento porcentual del Índice de Precios al éonsumidor {IPC), incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron.un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractualimputables a COMCEL 17 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 VIGÉSIMA NOVENA: En cuanto a los Centros de Pagos y Servicios (CPS}, se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que COMCEL, durante más de una década, mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. b.- Declarar que COMCEL, como consta en la circular2017-GSDI01-S345350 de diciembre 26 de 2017, de manera unilateral e inconsulta implementó, a partir del 1 ° de enero de 2018, un esquema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo la cual no tuvo aparejada una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c. - Declarar que COMCEL obligó a LA CONVOCANTE a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores, los cuales: (i) Fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales LA CONVOCANTE no fue parte y en los que tampoco se pactó una ''promesa por otro" (Art. 1507 CC) que hubiese sido ratificada por LA CONVOCANTE (ii) Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL, respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de LA CONVOCANTE cesó desde el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que COMCEL contrató. (iii) Fueron costos que le fueron facturados a COMCEL por parte de las transportadoras de valores, de tal manera que fue COMCEL la parte que pudo ~portar los _soportes requeridos para hacer los respectivos descuentos, tanto en su liquidación del impuesto de renta como en sus declaraciones del impuesto de IVA. d- Declarar que COMCEL, al haber modificado el esquema de remuneración de las comisiones por recaudo, al haber mantenido su mismo valor nominal en el tiempo y al haberle trasladado abusivamente a LA CONVOCANTE el costo de las transportadoras de valores, incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE Si el Tribunal rechaza,la existencia de estos incumplimientos contractuales, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron ·un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL TRIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que COMCEL, sin la intermediación de LA DEMANDANTE y respecto de clientes que esta última gestionó en su territorio y vinculó a los servicios de telefomá móvil de COMCEL bajo la modalidad pospago, sobrepuso nuevos planes. b.- Declarar que la sobreposición de nuevos planes significó, ipso -facto, que LA DEMANDANTE dejara de percibir la comisiones por residual. c.- Declarar, con fundamento en el Artículo 1322 eco, que LA DEMANDANTE tiene derecho a percibir la comisión por residual proveniente de los clientes cuya vinculación inicial fue gestionada por ella.
SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: Declarar que COMCEL incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE porque no liquidó ni pagó la denominada· comisión por 18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 residual teniendo en cuenta la plenitud de los pagos que, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE, le hicieron a COMCEL los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de- Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE.
TRIGÉSIMA PRIMERA: En cuanto a la remuneración de LA CONVOCANTE por la promoción y comercializaciÓJ? de Sim Carc/s prepago, se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que LA CONVOCANTE, por cada Sim Card que activó y comercializó, tenía derecho a percibir $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el respectivo suscriptor realizara dentro de los 120 días siguientes al momento de su activación, para un total máximo de $16.800 por Sim Carel. b. - Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, modificó las. condiciones de liquidación y pago de las comisiones que LA CONVOCANTE percibió por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago. c.- Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, redujo el margen remuneratorio (descuento auto-liquidable) que LA CONVOCANTE obtuvo en la comercialización de Sim Cards prepago. d.- Declarar que los cambios en las condiciones remuneratorias de las Sim Cards prepago que fueron impuestos por COMCEL, tanto en las comisiones como en ·el margen remuneratorio (descuento), significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales... e. - Declarar que COMCEL, al haber modificado las condiciones de liquidación y pago de las comisiones en Sim Cards, y al haber reducido el respectivo margen remuneratorio (descuento), incumplió el ~ONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la_ existencia de un incumplimiento contractual en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. TRIGÉSIMA SEGUNDA: Declarar que COMCEL no liquidó ni le pagó a LA CONVOCANTE las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transaccion{Js de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE.
TRIGÉSIMA TERCERA: Con fundamento normativo en el inciso 2º de la cláusula 27 del CONTRA TO SUB IÚDICE, y con fundamento fáctico en la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda dependencia económica que tenía L!1 CONVOCANTE frente a ella, se le solicita al H. Tribunal declarar que la mera_ tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones anteriores del presente título, no significó una modificación tácita del CONTRA TO SUB IÚDICE ni tampoco una renuncia de sus derechos.
TRIGÉSIMA CUARTA: Se le solicita al Tribunal: 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741.-";.1tl-~.,1..,t!!.,\?.'N·;t~ ~~..1 -~~.,-.p.t J?-~ ~ }!..i:,,;.;' '¡ a. - Declarar que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 5 de febrero de 2018 y con fundamento en el Artículo 1327 ceo y los numerales (2 a} y {2_b} del Artículo 1325 eco,, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación Jurídica patrimonial· sub iúdice,, terminación que fue por Justa causa provocada por COMCEL y que se perfeccionó el 8 de marzo de 2018. b. - A partir de las circunstancias que rodearon la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, y con fundamento en los Artículos 1324 y 1327 ceo,, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2° del Artículo 1324 ceo. c. - Declarar, asimismo,, que COMCEL es civilmente responsable de los daños antijurídicos que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales {Art. 870 CCO} y/o abusos del derecho.{Art. 830 CCO} que le son imputables.
TRIGÉSIMA QUINTA: A partir de lo. resuelto en la pretensión anterior, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE las siguientes sumas dinerarias: a. - A título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso 2° del Artículo 1324 ceo,, la suma dineraria que con apoyo en el arbitrio Juris y el acervo probatorio,, se determine como retribución de lo,s esfuerzos que LA CONVOCANTE realizó para acreditar las marcas y los servicios a que se refiere EL CONTRA TO SUBIÚDICE. b. - A título de lucro cesante consolidado,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago,, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE. c. - A título de lucro cesante consolidado,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación Jurídica patrimonial sub iúdice,, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación. d.- A título de lucro cesante consolidado,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización de Kits Prepago y la comisión por recaudo en CPS que LA CONVOCANTE habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación Jurídica patrimonial sub iúdice,, si COMCEL hubiera incrementado año tras años su valor nominal según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor {IPC}. e. - A título de lucro cesante consolidado,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que en planes prepago LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de las reducciones que COMCEL impuso unilateralmente en sus condiciones de cálculo f.- A título de lucro cesante consolidado,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL. -~----------------,,-------------------, 20 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 · g. - A título de lucro cesante consolidado,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los ingresos que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de los cambios en las condiciones de liquidación y pago de las comisiones causadas con la comercialización de Sim Cards prepago. h.:..
A título de lucro cesante consolidado,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la utilidad que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción en el margen remuneratorio (descuento) de las Sim Cards prepago. i.- A título de lucro cesante consolidado,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que LA CONVOCANTE,, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE,, tiene derecho a percibir con fundamento en el Altículo 1322 ceo.
Subsidiaria al literal i): Si la indemnización a que se refiere el literal i) es rechazada,, en subsidio se solicita: a título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde a la comisión por residual que, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice,, LA CONVOCANTE habría recibido si COMCEL hubiera aplicado el respectivo porcentaje sobre la plenitud de los pagos que le hicieron los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE j.- A título de daño indemnizable o, en subsidio,, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que calculada sobre los consumos posteriores a la fecha de terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE,, han hecho y harán los clientes que ha permanecido vinculados con COMCEL en planes pospago que LA CONVOCANTE promovió y activó durante la vigencia del CONTRA TO SUB IÚDICE k. - A título de lucro cesante,, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las comisiones y utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE l- A título de daño emergente,, la· suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de la pérdida de valor de la empresa de LA CONVOCANTE,, pérdida que es consecuencia directa y previsible de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE m. - A título de daño indemniza ble o, en subsidio,, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL,, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los dineros que COMCEL le descontó a LA CONVOCANTE por concepto de transpo,tadoras de valores. n.- A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
TRIGÉSIMA SEXTA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses mora torios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a · 21 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741. partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia financiera de Colombia.
TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a. - Declarar que las denominadas '!4ctas de Transacción,· Conciliación y Compensación de cuentas" suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de la "relación Jurídica negocia! sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640. b. - Declarar que las denominadas '!4ctas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas" suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. c. - Declarar que las denomínadas '!4ctas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas" corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 del CONTRA TO SUB IÚDICE, las cuales tenían: (i) por objeto, ''expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes'; y (ii) por efecto, el otorgar "un paz y salvo oarcia/'~ d. - Declarar que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comercial intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para establecer ''paz y salvos parciales'~ SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Si el H. Tribunal considera que las denominadas '!4ctas de Transacción, Conciliación y Compensación" suscritas por las partes fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio: a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas a la liquidación y/o al pago de comisiones causadas con anterioridad a la fecha de corte de cada acta. b) Declarar, con fundamento en el artículo 2475 del CC y en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Luís Armando To/osa Villabonga, expediente: 3001-3103- 004-2011-00081-01, que NO VALEN ni las renuncias ni las transacciones hechas sobre la Prestación Mercantil que regula el inciso 1 ° del Art. 1324 del ceo, por haber sido estas celebradas en fechas anteriores al momento en que tal prestación nació y se hizo exigible, v. gr. por haber sido celebradas con anterioridad a la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE TRIGÉSIMA OCTAVA: Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación Jurídica patrimonial sub iúdice cy a LÁ CONVOCANTE por deudora.
TRIGÉSIMA NOVENA: Declarar que LA CONVOCANTE, durante la vigencia del CONTRA TO SUB IÚDICE, mantuvo ininterrumpidamente vigentes las pólizas de seguros que COMCEL predispuso en el texto contractual CUADRAGÉSIMA: Ordenarle a COMCEL que, a contra entrega de los bienes y. valores retenidos por LA CONVOCANTE, cancele la hipoteca abierta constituida a •. • 22 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 su favor mediante las Escritura Pública 403 del 26 de febrero de 2009 de la · Notaría 25 del Círculo de Bogotá. CUADRAGÉSIMA PRIMERA: Ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por LA CONVOCANTE y/o por sus socios y/o administradore~ con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al CONTRA TO SUB IÚDI,CE CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: De conformidad con lo establecido en el Artículos 5° del Acuerdo PSM16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, y en armonía con la naturaleza y calidad de la gestión desarrollada por el apoderado de LA CONVOCA/VTE, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) de las condenas resultantes a favor de LA CONVOCANTE CUADRAGÉSIMA TERCERA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales, incluidos los honorarios del perito que realizó el dictamen pericial que LA CONVOCANTE aportó en el presente proceso. 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA ARBITRAL Los hechos-de la dema.nda en su versión reformada, en síntesis, son los siguientes: 2.1.- El 8 de septiembre de 1998 se constituyó la relación jurídica patrimonial sub iúdice con el contrato No. 841 de 1998; este contrato se celebró inicialmente entre OCCEL S.A. y COMPAÑÍA CELL NET TECONOLOGÍA CELULAR LTDA. 2.2.- El 2 de octubre de 1998, COMCEL y OCCEL S.A. suscribieron un acuerdo de administración, retroactivo al 1 ° de julio de 1998.
En virtud de este acuerdo, COMCEL, desde julio 1 ° de 1998 y hasta que se formalizó la fusión entre las dos compañías, manejó los negocio de OCCEL S.A. · 2.3.- El 13 de noviembre de 1998, la COMPAÑÍA CELL NET TECONOLOGÍA CELULAR LTDA le cedió a la Convocante ei contrato No. 841 de 1998 y el 23 de noviembre de 1998 OCCEL S.A. le envió a la Convocante la correspondiente aceptación de dicha cesión. 2.4.- Como consecuencia de la celebración y ejecución del Contrato Sub Iúdice, la Convocante, como parte de la red de agentes/distribuidores de COMCEL y como comerciante independiente, asumió de manera estable, en los puntos autorizados de la zona prefijada, a cambio de una remuneración y actuando por cuenta de COMCEL, el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular (STMC) que constituyen el negocio de esta última. 2.5.- El Contrato Sub Iúdice se ejecutó de manera estable y permanente desde el 8 de septiembre de 1998 hasta el_ 8 de marzo de 2018. 23 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S~A. - EXPEDIENTE 15741 2.6.- Durante la vigencia del Contrato Sub Iúdice, la Convocante ejecutó, de manera estable y permanente, el.encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL. 2.7.- Lo anterior la Convocante lo desarrollo en el área occidental y, dentro de esta área, en los puntos (establecimientos) que le fueron expresamente autorizados por COMCEL.
Sin embargo, la Convocante, dentro del área occidental, únicamente podía abrir establecimientos y puntos de venta en los locales que COMCEL le autorizaba prevía mente. 2.8.- Al momento de la terminación del Contrato Sub Iúdice, la Convocante venía ejecutando el encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL en puntos situados en Medellín, Caldas, Cali, Rionegro, Popayán y S. De Quilichao (area oriental). 2.9.- La Convocante, durante y con ocasión de la ejecución del Contrato Sub Iúdice, fue remunerada por COMCEL.
El sistema remuneratorio implementado por COMCEL tuvo los siguientes componentes: (i) Comisiones. (ii) Los descuentos otorgados en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards). (iii) Las notas crédito. (iv) Los descuentos/comisiones por recargas comercializadas. 2.10.- La Convocante le facturó a COMCEL las comisiones que esta última, motu proprio, le liquidó. Por este motivo, los valores anuales que COMCEL le pagó a la Convocante a título de comisiones constan en los certificados de retención en la fuente (RENTA) que aquella le emitió. 2.11.- La Convocante únicamente podía comercializar los equipos terminales y las Sim Cards atados al Servicio de Telefonía Móvil Celular (STMC) de COMCEL, es decir, debidamente activados en su red celular. 2.12.- En materia de suministro de equipos terminales y Sim Cards para ser comercializados en Planes Prepago, la Convocante, entonces, obtuvo un margen remuneratorio.
Este margen correspondió con el descuento que COMCEL le otorgó en cada factura emitida. El descuento otorgado es un descuento condicionado, el mismo constituyó un ingreso de la Convocante. Este descuento, constituye un margen remuneratorio. 2.13.- La Convocante, por imposibilidad jurídica, no pudo, ni ofrecer ni prestar el servicio público de telefonía móvil celular (STMC) y, en consecuencia, no pudo por su cuenta, promocionar y comercializar tal servicio. 2.14.- Los efectos económicos asociados con la ejec~ción del Contrato Sub Iúdice, los positivos y los negativos, se reflejaron, principalmente, en el patrimonio de COMCEL. ---=----------------,,------~--------- 24 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 2.15.- COMCEL estableció las tarifas que la Convocante debía ofrecerle al público, fue la parte.que quedó contractualmente vinculada con los abonados y suscriptores que la Convocante gestionó bajo su encargo, y fue la parte que percibió los dineros que aquello_s pagaron en contraprestación por los productos y servicios de telecomunicaciones contratados. 2.16.- En contraste, la Convocante, durante y con ocasión de la ejecución del Contrato Sub Iúdice, únicamente percibió la remuneración (comisiones) y los márgenes remuneratorios establecidos por COMCEL. 2.17.- COMCEL fue la parte que asumió directamente los riesgos de (i) liquidez, (ii) de fluctuación en las tasas de interés y de cambio y (iii) de crédito (cartera) as.ociados con la promoción, comercialización y operación de los servicios de telefonía móvil celular, y otros tales como, (iv) Los riesgos operativos relativos al buen funcionamiento de la Red Celular de COMCEL, (v) así como aquellos asociados al correcto funcionamiento de los equipos terminales que le son entregados al abonado o suscriptor por cuenta de COMCEL, son asumidos por esta última y, (vi) el riesgo de mercado por la competencia y las medidas regulatorias. 2.18.- COMCEL, y no la Convocante, asumió el riesgo de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) puede imponer con fundamento en decisiones que COMCEL tomó frente al mercado, aun cuando tales decisiones se ejecutaron a través de su red de agentes/distribuidores. 2.19.- Por otro lado, la clientela que la Convocante gestionó la pertenece a COMCEL; se corrobora entonces que el Contrato Sub Iúdice fue un típico negocio de Agencia Comercial. 2.20.-Durante la ejecución del Contrato Sub Iúdice, la Convocante conquistó, amplió y recuperó una clientela y unos mercados para COMCEL. 2.21.- Los abonados y suscriptores gestionados por la Convocante se vincularon directamente con COMCEL a través de los contratos de prestaciqn de servicios de telefonía móvil celular que est~ última extendió. Los abonados y suscriptores, entonces, pasaron a ser clientes directos de COMCEL. 2.22.- La Convocante no podía desviar ni distraer la clientela que captó a favor de COMCEL. 2.23.- Entre COMCEL como agenciado, y la Convocante como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de agencia comercial, la cual está.regu.lada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. 2.24.- La Convocante organizó una empresa con el único propósito de ejecutar el Contrato Sub Iúdice.
Fue así como en el contrato se pactó una exclusividad absoluta a favor de COMCEL y en él se establecieron múltiples estipulaciones que 25 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 obligaron a la Convocante a organizar una empresa a la medida exigida por COMCEL. 2.25.- COMCEL, incluso, tenía derechos de control, inspección y supervisión sobre la empresa organizada por la Convocahte.
En efecto, la totalidad de los ingresos operacionales de la Convocante provino de la ejecución del Contrato Sub Iúdice. 2.26.- Con la terminación del Contrato Sub Iúdice se clausuró la empresa de la Convocante y cesó la generación de ingresos operacionales. 2.27- Durante la ejecución del Contrato Sub Iúdice, COMCEL extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, red de la cual hizo parte la Convocante.
Estas reglas e instrucciones se extendieron así: _(i) A través de las denominadas "Cartas de Comisiones", COMCEL, unilateralmente, fijó las condiciones de remuneración de los miembros de su réd de agentes/distribuidores y estableció las condiciones de comercialización de los diferentes planes pospago y prepago que se ofrecieron al público.
(ii) Mediante las denominadas "Circulares", a través de las cuales COMCEL impartió instrucciones y promulgó promociones que debían ser implementadas por toda la red. 2.28.- Virtualmente la totalidad de la actividad empresarial de la Convocante se concentró en la atención de la relación jurídica con COMCEL, de modo que la propia razón de ser o de existir de la Convocante se llegó a confundir con la ejecución del negocio jurídico trabado con aquella, generándose por esta vía una dependencia de naturaleza económica particularmente aguda. 2.29.- COMCEL, como predisponente del Contrato Sub Iúdice: (i) Denominó la relación jurídica patrimonial como un atípico negocio de distribución. (ii) Excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio.
(iii) Impuso cláusulas de renuncia a las prestaciones e indemnizaciones en perjuicio de la Convocante. (iv) Impuso cláusulas de indemnidad a su favor. (v) Impuso cláusulas que simulan el pago anticipado de prestaciones e indemnizacion~s. (vi) Impuso cláusulas que simulan un débito de la Convocante que está llamado a compensarse con la Prestación Mercantil reclamada.
(vii) Impuso cláusulas que impiden el derecho de retención por parte de la Cónvocante. (viii) Impuso documentos bajo el título de Actas de Conciliación, Transacción y Compensación, los cuales no incorporaron mecanismos alternativos para la resolución de controversias, ni tampoco negocios de transacción. (ix) Extendió una cláusula de renovación mensual que, como la espada de Damocles, colgó siempre sobre LA CONVOCANTE. 2.30.- Las cláusulas extendidas por COMCEL tuvieron por objeto y/o como efecto, (i) la elusión, minimización y/o renurJcia, en perjuicio de la Convocante, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se causan al mo~ento de su · terminación,. y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL. -~---------------,,---------------- 26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 2.31.- En los años 2003 y 2006, COMCEL y la Convocante suscribieron sendas convenciones mediante las cuales se modificó la cláusula 7.7. del Contrato Sub Iúdice. 2.32.- A partir de esta(s) convención(es), la Convocante empezó a operar los denominados CPS (Centro de Pagos y Servicios). 2.33.- La Convocante empezó a recaudar dineros provenientes de los clientes de COMCEL. 2.34.- La Convocante, además de la custodia de estos dineros, asumió los riesgos de fuerza mayor y caso fortuito. 2.35.- COMCEL tenía la facultad de descontar de las comisiones causadas a favor de la Convocante cualquier suma que esta última hubiese recaudado en sus CPS y que por cualquier causa no le hubiese sido entregada a COMCEL. 2.36.- COMCEL, así mismo, obligó a la Convocante a constituir una garantía real. para respaldar el cumplimiento de la obligación de custodia y entrega de los dineros recaudados. 2.37.- COMCEL, directamente, contrató unas transportadoras de valores que recogían diariamente los dineros recaudados por la Convocante en cada uno de sus CPS y le cobró a la Convocante el costo de este servicio. 2.38.- Durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice (durante los cinco años a que se refiere el Art. 1329 CCO), COMCEL: (i) Calculó la comisión por residual que liquidó y le pagó a la Convocante a partir de un porcentaje del 2,5% y no a partir del porcentaje pactado (5%).
(ii) Excluyó los tres primeros meses durante los cuales ésta se causó. Este proceder le· causó un daño a la Convocante. 2.39.- La Convocante, año tras año, recibió un menor valor por concepto de comisión por residual, esto a pesar de que año tras año vinculó más personas a los servicios de telefonía móvil celular de COMCEL en la modalidad pospago. 2.40.- A partir del 1 ° de julio de 2014, COMCEL, de • manera unilateral, intempestiva e inconsulta, eliminó la comisión por permanencia ~n planes pospago.
El impacto de esta reducción se empezó a notar a partir del 2015, es decir, a partir del sexto mes de su eliminación. 2.39.- En cuanto a los planes prepago estos representan más del 80% de las activaciones que se producen en la red celular de COMCEL, la decisión de mantener el mismo valor nominal de la comisión fue creando, con los años, un desequilibrio económico en el contrato a favor de COMCEL y en perjuicio de la Convocante. -.---------------,,-------------------, 27 CÁMARA DE COMERCIO DE aoGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 2.40.- La eliminación de la comisión por permanencia en pospago y buena venta en prepago (Kits), redujo de manera significativa los ingresos de la Convocante, asunto que coadyuvó a la ruptura del equilibrio económico del Contrato Sub Iúdice. 2.41. - El 22 septiembre de 2006, COMCEL le solicitó al señor Horacio Ayala Vela la elaboración de un concepto profesional.
En. este concepto, COMCEL le solicitó diseñar una estratagema de naturaleza contable a partir de la cual posteriores Tribunales de Arbitraje no negaran la existencia de los pagos anticipados que COMCEL extendió para su red de agentes/distribuidores. 2.42.- El 28 de septiembre de 2006, el señor Horacio le rindió a COMCEL el concepto solicitado. 2.43.- El señor Ayala, al momento de referirse al laudo arbitral dictado en el proceso de Celcenter Vs Comcel, omitió mencionar que el Tribunal dejó sin efecto las cláusulas abusivas que COMCEL impuso para eludir el pago de la denominada Prestación Mercantil, entre ellas las que COMCEL extendió en relación con la cuestión sub examine. 2.44.- Las recomendaciones que Horacio Ayala le hizo a COMCEL fue un intento para que futuros jueces aceptaran la existencia de pagos anticipados. 2.45.- Horacio Ayala finalizó el documento advirtiéndole a COMCEL que sus recomendaciones podrían tener efectos sobre la calificación de los contratos, y le sugiere discutir el tema con los asesores legales de la compañía. 2.46.- El 1 ° de marzo de 2007, COMCEL le envió a la Convocante el "Plan de Comisiones, Anticipos y Bonificaciones y Descuentos" que en planes pospago y prepago empezó a regir desde entonces. 2.47.- COMCEL le solicitó a la Convocante la presentación de dos facturas, una que incorporara el 80% del valor liquidado y otra el 20% restante.
Ambas facturas, sumadas, representan el 100% de las comisiones causadas a favor de la Convocante. Así mismo, el pago de comisiones se condicionó desde entonces a la separación de la facturación y a la inclusión del concepto que el señor Horacio Ayala recomendó. 2.48.- La susodicha división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo la Convocante. 2.49.- A su vez, desde la suscripción del Contrato Sub Iúdice y hasta el 31 de diciembre de 2014, COMCEL llevó su contabilidad bajo las reglas de los decretos 2649 y 2650 de 1993.
A partir del 1 ° de enero de 2015, y con fundamento en el decreto 2706 de 2012, la contabilidad de COMCEL se empezó a llevar conforme a las NIIF (Normas Internacionales de lnformación Financiera). 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 2.50.
COMCEL, por otra parte, aplicó el Plan Único de Cuentas del decreto 2650 de 1993 hasta el 31 de julio de 2015. 2.51. COMCEL, durante la vigencia de_ los decretos 2649 y 2650 de 1993 y mientras continuó aplicando el PUC del decreto 2650 de 1993 Gulio 31 de 2015), y lo utilizó al momento de liquidar y pagar las comisiones causadas a favor de su red de agentes/distribuidores, incluida la Convocante. 2.52.- COMCEL, entonces, registró en las subcuentas del PUC 260510, 529505 y 233520, el ciento por ciento (100%) de los dineros remuneratorios que le liquidó y le pagó a cada uno de los miembros de su red de agentes distribuidores, incluida la Convocante. 2.53.- Según el PUC (decreto 2650/93), en las subcuentas empleadas por COMCEL únicamente se registran hechos económicos por concepto de Comisiones. 2.54.- Según los libros contables de COMCEL, los dineros pagados a favor de su red de agentes/distribuidores, incluida la Convocante, se provisionaron, se causaron y se pagaron a título de Comisiones. 2.55.- COMCEL, creó en su contabilidad las auxiliares 2605101210, 260510121_3 y 5295050017, las cuales denominó, motu proprio como "Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones". 2.56.- COMCEL, en estas subcuentas auxiliares, registró las facturas correspondientes al 20% de las comisiones liquidadas a favor de la Convocante y los demás miembros de su red de agentes distribuidores. 2.57.- Teniendo en cuenta los hechos mencionados, la Prestación Mercantil del inciso 1° del Artículo 1324 eco no tipificó el hecho generador del impuesto del IVA y, respecto de la tarifa de la retención en la fuente, esta corresponde a la de "otros ingresos tributarios" (2.5%). 2.58.- Las facturas que la Convocante le emitió a COMCEL, tanto las que · · incorporaron el 80% de las comisiones liquidadas, como las que incorporaron el 20% restante, incluyeron el impuesto al valor agregado (IVA) a una tarifa del 16% (19% a partir de enero 1º de 2017) y sobre ellas, COMCEL practicó retenciones en la · fuente a una tarifa del 11 %. 2.59.- COMCEL pagó y la Convocante, entonces, cuando le emitió las facturas a COMCEL, tanto las que incorporaron el 80% de las comisiones liquidadas, como las que incorporaron el 20% restante, lo hizo a título de comisiones propiamente dichas y registró en su contabilidad estas facturas de la misma manera, esto es, como típicas comisiones. 2.60.- En planes prepago, la red de agentes/distribuidores, incluida la Convocante, podía explotar los servicios de telefonía móvil celular de COMCEL a través de la -~--------------,,--------------- 29 CÁMARA DE COMERCIO DE:aoGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 venta de Sim Cards activadas a su red celular.
Los suscriptores que adquirían estas Sim Cards aportaban su propio teléfono celular y, una vez instalada una Sim Card activada, podían realizar y recibir llamadas. Como en cualquier plan prepago, el suscriptor debía prepagar el servicio mediante la compra de recargas de tiempo al aire. 2.61.- COMCEL, mediante la circular 2015(sic)-GSDI01-S168428 de junio 17 de 2016, le informó a su red de agentes/distribuidores de los cambios que a la postre se implementaron en las condiciones de liquidación y pago de las comisiones por legalización de Kits Prepago. 2.62.- COMCEL, mediante carta de condiciones de julio de 2016, le informó a la Convocante que las nuevas condiciones fueron implementadas a partir del 17 de junio de 2016. 2.63.- Posteriormente el 26 de diciembre de 2017, COMCEL, le envió a su red de agentes/distribuidores la circular mediante la cual comunicó las nuevas tarifas que por concepto de comisión por transacción de recaudo empezarían a regir. 2.64.- Los cambios en las condiciones remuneratorias impuestos por COMCEL respecto del hecho anterior (reducción de comisiones y descuentos) alteraron negativamente el equilibrio económico del contrato. ~.65. - El 5 de febrero de 2018, la Convocante, por justa causa provocada por COMCEL, le envió a esta última el preaviso de terminación del Contrato Sub Iúdice.
A partir del preaviso otorgado, el Contrato Sub Iúdice terminó el 8 de marzo de 2018. 2.66.- COMCEL, el 8 de marzo de 2018, le envió una comunicación a la Convocante en la cual confirmó la terminación del contrato de voz al punto que rechazó todas y cada una de las afirmación que la Convocante elevó en su preaviso de terminación. 2.67.- El 9 de marzo de 2008, la Convocante, en respuesta a la carta a que se refiere, le envió una nueva comunicación a COMCEL. 2.68.- El 13 de abril de 2018, la Convocante le envió a COMCEL la factura correspondiente a las comisiones causadas en la última etapa contractual por un valor de $640.364.304, comisiones que no fueron liquidadas ni pagadas por COMCEL. 2.69.- El 17 de abril de 2018, COMCEL, mediante el correo electrónico enviado por el doctor Evelio Arévalo,:rechazó la factura a que se refiere el hecho anterior, con el argumento que ''no corresponden a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes'~ COMCEL, entonces, persistió en negar que el Contrato Sub Iúdice es un típico agenciamiento comercial. 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 2.70.- En la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta alguna por pagar. a favor de la Convocante a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del· Artículo 1324 ceo y tampoco aparece registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la Prestación Mercantil. 2.71.- El 27 de abril de 2018, COMCEL rechazó la factura a que se refiere el hecho anterior. 2.72.- A partir de las circunstancias que rodearon la terminación del Contrato Sub Iúdice, la Convocante tiene derecho a que COMCEL le pague la indemnización especial del inciso 2° del Artículo ~324 ceo. 2.73.- Ademas, COMCEL cesó el.pago de la comisión por residual a que tiene derecho la Convocante~ esto a pesar de que ha continuado y continuará percibiendo los cargos fijos mensuales y los demás consumos provenientes de los abonados que la Convocante activó en planes pospago. 2.74.- A la terminación de la relación jurídica patrimonial, la Convocante tenía derecho a que COMCEL · 1e pagara una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas en los tres últimos años, por cada uno de vigencia de. la relación jurídica patrimonial. 2.75.- Los susodichos ingresos que la Convocante obtuvo, los cuales tuvieron por fuente al Contrato Sub Iúdice, deben ser tenidos en cuenta al momento de calcular la Prestación Mercantil. 2.76.- La ley previó, como término para el pago de la Prestación Mercantil, el momento de la terminación del Contrato Sub Iúdice.
COMCEL no cumplió su obligación de pagar la Prestación Mercantil en el término contemplado por la ley para el efecto, de tal manera que COMCEL, desde el momento en que terminó el Contrato Sub Iúdice, está legalmente en mora. 2.77.- Durai:,te la última etapa contractual, COMCEL no liquidó ni tampoco pagó la plenitud de las comisiones causadas a favor de la Convocante.
Es decir, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL omitió liquidar y pagar la totalidad de las comisiones que le correspondían a la Convocante. 2.78.- La Convocante ejerció el derecho de retención sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en poder del Distribuidor, hasta que por parte de esta última no se registre c.omprobante de pago de la totalidad solicitada en las pretensiones de la demanda o las probadas y declaradas en el presente proceso arbitral. -~-------------::--------------- 31 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA: La parte Convocada, como se indico, oportunamente contestó la demanda arbitral en su versión reformada, y en ella no se opuso en a la pretensión primera de la demanda, en la que se solicitó declarar que se celebró entre CELL NET y COMCEL el contrato del 8 de septiembre de 1998.
No obstante, se opusieron al despacho favorable de las demás pretensiones (desde la segunda a la Cuadragésima Tercera), tanto declarativas como de condena, por carecer de fundamento fáctico, legal y contractual. 3.1.- EXCEPCIONES FORMULADAS POR COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 3.1.1.- PRESCRIPCIÓN Alega la parte Convocada· que la parte Convocante con su demanda pretende que se· declare la nulidad respecto de las cláusula 4, 5.1, 5.3, incisos 3 y 5 de la cláusula 14,· inciso segundo de la cláusula 16.2, Cláusula 16.4, 16.5, inciso segundo de la cláusula 30, inciso tercero de la cláusula 30, numeral sexto del anexo A del contrato, numerales 5 y 6 del anexo C al contrato, numeral 4 del anexo F al contrato y respecto de las actas de transacción. Dentro de los hechos y las pretensiones incluye como sustento normativo de su petición los artículos 830, 871 y 899 del Código de Comercio.
Es así como la parte Convocada menciona que independientemente de la ausencia total de un sustento jurídico de la pretensión de nulidad, es fundamental aclarar que la acción invocada se encuentra prescrita, de conformidad con la ley, Artículo 900 Código de Comercio. Como consecuencia de lo anterior, la pretensión de nulidad d~I negocio jurídico debió haber sido · formulada dentro de los dos primeros años de ejecución contractual.
Además, como ha sido reiterado por la parte Convocada, entre las partes no se celebró ni ejecutó un supuesto contrato de Agencia Comercial. En todo caso, debe indicarse que en el improbable evento de que se calificara la relación jurídica como un contrato de agencia comercial, sobre la mayoría de las prestaciones que se pretenden, ha operado el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, de conformidad con el Artículo 1329 del Código de Comercio.
En atención a la citada norma, las prestaciones periódicas que surgen en a lo largo de la ejecución del contrato, deben ser contadas a partir de la fecha en la cual produjo el acto o irregularidad que la suscita. 3.1.2.- TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELL NET Y COMCEL. Menciona que, en el presente caso, las partes mediante los acuerdos con corte a 31 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006, 30 de noviembre de 2006, 31 de mayo de 2007, 31 de diciembre de 2007, entre otras, transigieron sus diferencias y, consecuentemente, dotaron dicho acuerdo con fuerza de cosa juzgada, en la 32 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 medida en que renun~iaron expresamente al ejercicio de cualquier acción en·caminada a desconocer los 'efectos del pacto de transacción, efecto entre los que se encuentran los que ahora inusitada y temerariamente reclama la parte Convocante, por cuanto la falta de algún respaldo, legal o contractual, es cuestionable.
Al amparo de los contratos de transacción dice que debe entenderse liquidada cualquier. controversia de tipo patrimonial· derivada del contrato de distribución. Adicionalmente, que no hay elementos fácticos o jurídicos para restarle efectos a tales actas, por cuanto en su formación concurrieron las condiciones necesarias para su existencia y validez, como el consentimiento de las partes, la existencia actual de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas, y reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes. 3.1.3.- INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Doctrinalmente, con base en el contenido del artículo 1317 del Código de Comercio, se ha establecido que son elementos esenciales del contrato de agencia comercial: (i) el encargo· para promocionar y explotar negocios del agenciado;
(ii) la independencia del agente; (iii) la estabilidad del encargo; y (iv) que el agente actúe por cuenta y en beneficio del agenciado. Ahora bien, se demostrará a lo largo del proceso,. que el contrato sobre el cual se desarrolló la relación comercial entre COMCEL y CELL NET, no reúne los requisitos necesarios para que ·pueda calificársele de agencia comercial. 3.1.4.- INEXISTENCIA DE ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN Alega que no se puede perder de vista que la labor adelantada por la parte Convocante se llevó a cabo en ciudades principales de la zona oriental, los cuales han sido promocionados directamente por la Convocada, quien ha imprimido todo su esfuerzo para la creación de una clientela, que no ha sido el producto de las gestiones realizadas por ·la Convocante, sino que éste último, simplemente se ha beneficiado de la actuación realizada por la Convocada.
De los hechos presentados no hay ninguno que acrediten las labores adelantadas por CELL NET para incrementar la clientela de COMCEL, o de posicionar la marca. Lo anterior, porque esas labores nunca fueron del resorte de la Convocante, sino que fueron adelantadas enteramente por COMCEL. Lo anterior implica que la ausencia de dicho elemento esencial del contrato acredita la existencia de un contrato de distribución como ha sido desde siempre la voluntad de las partes. 3.1.5.- AUSENCIA DE INDEPENDENCIA POR PARTE DE CELL NET.
La Convocada acudió para sustentar esta excepción a una interpretacion del Artículo 1317 del Código de Comercio, determinando que, la demandante carecía absolutamente de la independencia y autonomía que debe predicarse de un agente comercial. Con el fin de llegar a una claridad sobre esta noción recurrió a los contenidos propios del derecho laboral y, concluyó que, cuando el artículo 1317 del 33 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 c. Co., estableció que el agente comercial es independiente, lo hizo refiriéndose a una independencia de carácter absoluto (desprovista de subordinación), pues la independencia relativa (la cual cuenta con subordinación), es la predicable de los contratos de trabajo, figura que, como ya se dijo, se opone al contrato alegado por el demandante. 3.1.6.- CELL NET ACTUABA EN SU PROPIO NOMBRE Y REPRESENTACIÓN. Cita la Convocada a la cláusula 3º del contrato. y alegó que la cláusula es clara al señalar que la Convocante actuaría en su propio nombre y no por cuenta de COMCEL, como lo pretende la Convocante.
Así las cosas, las partes manifestaron claramente su voluntad al momento de la celebración del contrato: suscribir un contrato de distribución. 3.1.7.- MALA FE DE CELL NET. Sobre está pretensión señaló fundamentalmente que: (i) desconoce los mecanismos a través de los cuales obtuvieron copia del documento que contiene el concepto jurídico rendido por el doctor Ayala.
(ii) Adicionalmente, desconoce la forma en la que ha obtenido el distribuidor comunicaciones que habían sido remitidas directa y exclusivamente a otros distribuidores. Y concluyó que la mala fe es evidente al encontrar que el contrato entre CELL NET y COMCEL se ejecutó durante más de 15 años sin que el distribuidor hubiera manifestado que consideraba que el contrato no era de distribución sino de agencia comercial, o hubiera formulado reparos a la forma en la que el contrato se ejecutaba diariamente. 3.1.8.- INEXISTENCIA' DE CONTRAtO DE ADHESIÓN. Manifestó que, no es cierto que la existencia de contratos proforma, implique automáticamente la existencia de contratos de adhesión. El elemento que hace que un contrato adquiera la natúraleza de adhesión es la imposibilidad real y material de que la parte a la que se le propone el contrato pueda entrar a discutir el clausulado del mismo, esto es, oponerse o solicitar la modificación de alguna o varias disposiciones.
En el caso que nos ocupa, dice que es claro que las partes tenían la posibilidad de negociar las cláusulas inicialmente propuestas por COMCEL. Sin embargo, CELL NET nunca hizo uso de esta prerrogativa y aceptó el clausulado contenido en el contrato proforma. 3.1.9.- INEXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. Adujó que para que pueda calificarse una estipulación como leonina, debe estar revestida de: (i) imposición a una de las partes; y (ii) que se genere un desequilibrio que favorezca inequitativamente a quien redactó el contrato.
Resaltó que, con el contrato, la demandante no se encontraba satisfaciendo una necesidad indispensable, personal, o familiar sino una mera expectativa empresarial. Por esta razón, cuando CELL NEf suscribió el contrato, no estaba siendo objeto de ninguna presión o fuerza, ni moral, ni física ni económica por parte de Comcel, por lo que su consentimiento y aquiescencia al clausulado de los contratos objeto de la presente litis no puede ponerse en discusión. En suma, ninguna de las cláusulas -~---------------::-------------------, 34 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN j TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 fue impuesta a la demandante, quien concurrió al perfeccionamiento del contrato libre de presión o constreñimiento de cualquier índole. 3.1.10.- RENUNCIA A LA CESANTÍA COMERCIAL En esta excep~ión se dijo que en el hipotético caso que el Tribunal declare que es un contrato de agencia, el distribuidor renunció expresamente a cualquier reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de_ la relación contractual.
Es necesario insistir, mencionó, que la renuncia a la cesantía comercial no exige, como hicieron las partes, que se haga mediante un contrato de transacción u otro tipo negocia!, sino que basta la voluntad manifestada para que la cesantía no opere en un caso concreto, como lo fue en este, en el que en más de una ocasión CELL NET expresó su deseo de renunciar a esa prestación. 3.1.11.- CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE COMCEL.
Comcel cumplió con lo acordado en el contrato de distribución. La Convocada cumplió a cabalidad con' las obligaciones derivadas del acuerdo entre las partes, situación que de ninguna forma fue objetada por CELL NET, en tanto que el comportamiento de la parte Convocada nunca ha sido diferente al de un buen comerciante. 3.1.12.- FACULTAD DE COMCEL PARA MODIFICAR LAS COMISIONES Aludió a que el negocio de la telefonía móvil celular es sumamente dinámico y por tanto, los planes y productos deben adaptarse permanentemente a las condiciones del mercado, más aún, anticiparse a los cambios del mercado y a la competencia. Es así como las condiciones de venta y por tanto, de remuneración no pueden permanecer estáticas.
Como consecuencia de lo anterior, La Convocada en virtud del contrato de distribución en su cláusula 7.7.1.5. y en atención a la dinámica del negocio, se encontraba facultada para modificar la forma de remuneración de CELL NET; la cual debía determinarse de tiempo en tiempo; 3.1.13.- PAGO DE TODAS LAS OBLIGACIONES A CARGO DE COMCEL. Alegó que COMCEL ha pagado todas las comisiones a las que se obligó a favor de CELL NET en el contrato respectivo.
Inclusive, pagó de forma anticipada una eventual indemnización o cualquier suma de dinero que por cualquier circunstancia · se llegase a deber a la finalización del contrato, mediante el 20% que se incluía en el reconocimiento de los valores que le eran cancelados a la demandante, ·tal y como constaba en el contrato de distribución. De tal manera que, en caso de que el Tribunal encontrase razones para declarar que _ la Convocada es responsable de cualquier indemnización o suma de dinero debida a la terminación del contrato, la misma debe tenerse por satisfecha, pues dicho pago fue efectivamente recibido.
Por último, precisa que las comisiones por residual que la Convocante pretende cobrar en con posterioridad a la fecha de terminación del contrato, tampoco -~-------------,,--------------- 35 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 pueden ser objeto de reconocimiento, pues de acuerdo con lo convenido por las partes, no hay lugar a pago alguno. 3.1.14.- VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET.
Sus argumentos son que, la buena fe, como principio general del derecho y del ordenamiento jurídico, ocupa un lugar preponderante en ia disciplina jurídica patria y foránea. Esto impone a las partes la obligación esencial de desplegar un comportamiento probo y leal entre ellas con el fin de g~rantizar la satisfacción de los intereses que cada una de ellas ha puesto en juego a raíz de la celebración de un contrato.
Como reflejo de lo manifestado, doctrinal y jurisprudencialmente se ha dado lugar a la existencia de la prohibición de actuar en contra de los actos o comportamientos que, con anterioridad, ha ejercido una de las partes de un contrato en tanto que, de. hacerlo, rompería con la coherencia que debe mantenerse a lo largo de la relación contractual.
CELL NET ejerció actos de forma inequívoca que generaron la confianza suficiente a COMCEL para creer que: (i) El contrato suscrito por las partes era de distribución y esa fue la voluntad manifestada por las partes; (ii) En caso de alguna controversia, había desembolsado anticipadamente dineros que deberían imputarse, eventualmente, a las sumas que ahora pretende cobrar;
(iii) El distribuidor, en caso de ser considerado agente, había renunciado a todas las prestaciones propias de la agencia, pues estás eran satisfechas de manera mensual con el pago del 20% adicional en las comisiones. Sin embargo, la demanda y sus hechos muestran todo lo contrario. 3.1.15.- AUSENCIA DE LEGITIMIDAD DE CELL NET PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO.
Recuerda que las partes libremente consintieron cada una de las disposiciones y anexos del contrato de distribución y durante más de 15 años lo ejecutaron de la tal forma sin reparo alg_uno. En consecuencia, pretender que las normas de la Agencia mercantil son aquellas que justifican su terminación no solo contrarían la naturaleza de la relación ·entre las partes, sino que resultan inaplicables en el caso concreto.
Adicionalmente, los supuestos abusos de COMCEL constituyen imputáciones deshonrosas que no tienen sustento alguno y desconocen lo pactado y ejecutado por las partes, como se demostrará a lo largo del proceso. Por consiguiente, toda indemnización que se pretenda como consecuencia de hechos posteriores a la terminación. del contrato; no puede ser reconocida en tanto CELL NET fue quien injustificadamente terminó la relación contractual. 3.1.16.- INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EN CABEZA DE COMCEL.
La parte citó la cláusula 16.4 y concluyó que siendo válida y eficaz la cláusula limitativa de responsabilidad anteriormente transcrita, COMCEL no debe responder por lo allí mencionado, salvo que se demuestre su dolo o culpa grave. --.;-------------,,---------------- 36 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE" 15741 3.1.17.-VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA RECLAMAR COMISIONES.
Pone de presente que entre las partes se estableció un procedimiento para efectuar reclamaciones por· concepto de comisiones. Este fue pactado libre y espontáneamente por las partes en el Otrosí al Anexo A, el cual en el aparte relevante no fue objeto de solicitud de nulidad por la Convocante. Esto evidencia que al no presentar una reclamación respecto de las comisiones pagadas durante la ejecución del contrato sino hasta la fecha del preaviso de terminación, a saber, el 5 de febrero de 2018, todas las comisiones que ingresaran al patrimonio de la Convocada con anterioridad al 5 de diciembre de 2017, se encuentran debidamente satisfechas.· 3.1.18.- EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
La parte Convocada mencionó que cumplió con las disposiciones del contrato que celebraron con la Convocante. Si se encontrará que la Convocada incumplió alguna de las obligaciones a su cargo, las. pretensiones de la demanda deben ser desestimadas comoquiera que la Convocante ha incumplido de forma grave el contrato 841 de 1998, tal y como se puso de presente en la demanda de reconvención presentada. 3.1.19.- COMPENSACIÓN. Aludió que si el Tribunal llegara a considerar que el contrato celebrado, ejecutado y terminado era uno de agencia comercial y, en consecuencia decide que CELL NET tiene derecho al pago de la cesantía comercial, solicita que dichos valores sean compensados con la totalidad de las sumas de dinero que actualmente CELL NET adeuda a la Convocada.
Señala que las sumas adeudadas son todas aquellas indebida, abusiva e ilegalmente retenidas por CELL NET. 3.1.20.- INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS. La parte Convocada dice que pretende la Convocante que se reconozcan intereses moratorios sobre las_ sumas objeto de la condena desde el momento mismo en que terminó el contrato, olvidando que en ese momento COMCEL no estaba en mora según lo dispone el artículo 1608 del Código Civil. 3.1.21.- EXCEPCIÓN GENÉRICA.
Ruego al Tribunal que de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso, reconozca oficiosamente cualquier excepción, si encuentra probados los hechos que la constituyen. 4.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 37 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 1.- Declarar que entre COMCEL y CELL NET se celebró un Contrato el 8 de septiembre de 1998. 2. - Declarar que el Contrato celebrado el 8 de septiembre de 1998 fue un atípico e innominado contrato de distribución para la distribución de los productos y la comercialización de los servicios de telefonía móvil 3. - Declarar que el contenido del texto contractual fue celebrado por las partes de forma libre, espontánea y carente de cualquier tipo de vicio. 4. - Declarar que la totalidad del texto contractual es válido y vinculante para las partes. 5.- Declarar que el Contrato fue terminado por CELL NET, unilateralmente y sin Justa causa imputable· a COMCEL 6. - Declarar que los hechos relevantes que definen la naturaleza Jurídica del Contrato de Distribución son semejantes a los que enmarcaron las controversias que fueron resueltas mediante las siguientes sentencias:
1.1. CI ANDEX Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 24 de Junio de 2019 1.2. DICOMTELSA. Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 17 de septiembre de 2012 1.3. NEOCEL Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 29 de noviembre de 2013 1.4 ORBITA Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 12 de enero de 2018 1.5. HUNZACEL Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 2 de mayo de 2018 1.6. CELCOSTA Vs. Coincel S.A.: Sentencia del 10 de mayo de 2018 1.7.
Laudo Arbitral de SH internacional S.A. contra Comcel del 19 de Julio de 2005. 7.- Declarar que el Contrato de Distribución fue incumplido por CELL NET. · 8.- Declarar que a la fecha CELL NET adeuda a COMCEL sumas de dinero por concepto de saldos a favor causados y no pagados. 9. - Declarar q[!e los anteriores incumplimientos son graves, de conformidad con la cláusula 26.2.2., del Contrato de Distribución. 10.- Declarar que la reclamación efectuada por parte de CELL NET respecto de la naturaleza Jurídica del contrato de distribución a uno de de agencia comercial y su respectiva reclamación pecuniaria, ha sido ejecutada de mala fe. 11.- Como consecuencia de cualquiera de las declaraciones séptima, octava, novena y décima condenar a CELL NET al pago de cinco mil {5000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a título de la cláusula penal contenida en. la cláusula 26.2.2., del Contrato de Distribución. ~ 38 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE D~ COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 12. - Como consecuencia de la pretensión octava condenar a CELL NET al pago a favor de COMCEL por la suma de DOSCIENTOS OCHENTA y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($282.757.381 COP}, o la suma que sea probada en el proceso, por concepto de saldos a favor causados y no pagados. 13. - Condenar a CELL NET al pago de los intereses moratorias sobre todas las sumas de dinero en que sea condenado, desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al proceso y hasta que sé verifique el pago total de la obligación. 14.- Condenar en costas a la pa,te demandada en reconvención. S.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Los hechos de la-demanda de reconvención, en síntesis, son los siguientes: 5.1.- El 8 de septiembre de 1998 se suscribió entre OCCES S.A., y la CELL NET el contrato de distribución No. 841. 5.2.- El 13 de noviembre de 1.998, Compañía CELL NET, cedió su posición contractual a CELL NET. 5.3.- En el marco del Contrato de Distribución las partes acordaron una serie de labores que debí~ desarrollar el Distribuidor, cada vez que se presentara un cliente de COMCEL. 5.4.- El contrato preveía que, en un término de 24 horas, el distribuidor entregaría a COMCEL la totalidad de los documentos originales exigidos por la ley, los reglamentos, actos administrativos, las autoridades competentes y el manual de procedimientos de distribuidores; s.s.- El distribuidor debía remitir la información mencionada por medio de fax, correo electrónico u otro medio idóneo. 5.6.- Durante la ejecución del contrato, se incumplió reiteradamente con las obligaciones antes mencionadas. 5.7.- En virtud del contrato celebrado, el Distribuidor se obligó a tener vigentes cuatro pólizas de seguro a lo largo de la ejecución contractual. s.s.- El Distribui9or estaba obligado a mantener las pólizas y renovar las mismas, cuando ellas se vencieran. 5.9.- El incumplimiento de CELL NET relacionado con las pólizas de seguro, fue puesto en consideración de la demandada.. ~ CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 5.10.- En virtud del contrato, CELL NET estaba obligada a suministrar a COMCEL toda la información relacionada con cambios de representantes. 5.11.- Para el año 2017, CELL NET realizó un cambio de representante legal el cual nunca fue oportunamente informado, ni contó con la aprobación de COMCEL, requisito establecido en el contrato. 5.12.- Asimismo, CELL NET incumplió el contrato, pues que no realizaba la prestación del servicio en los CPS de acuerdo con los estándares fijados por COMCEL. 5.13.- Dicha situación. fue puesta en consideración de CELL NET en varias oportunidades, sin que hubiera un cambio al respecto. 5.14.- El día 30 de octubre de 2017, COMCEL remitió a CELL NET comunicación por medio de la cual informó acerca de los graves incumplimientos efectuados por el distribuidor en lo que respecta a la legalización de los formatos de autorización de Consulta de Datos ante la Registraduría Nacional del Estado Civil. 5.15.- En dicha ocasiqn, los documentos celebrados entre las partes que sirvieron como prueba de las transacciones celebradas entre las partes son jurídicamente idénticos a aquellos documentos que fueron celebrados entre COMCEL y CELL NET. 5.16.- CELL NET, por intermedio de sus apoderados judiciales, ha sido parte de un conjunto de distribuidores, quienes, han adelantado una práctica sistemática, encaminada a la reclamación de las prestaciones mercantiles de la agencia comercial, en contra de COMCEL. 5.17.- Las comunicaciones de terminación del contrato, de reclamación de las prestaciones mercantiles y de respuesta a las comunicaciones de COMCEL, son documentos idénticos a. aquellas comunicaciones que fueron presentadas por otros distribuidores, que han presentado la misma reclamación. 6.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y LAS EXCEPCIONES DE FONDO La parte Convocante se _pronunció sobre cada una de las pretensiónes y solicita respecto de cada una de ellas que sean negadas.
En la contestación a las demandas de reconvención se formularon, en síntesis, las siguientes excepciones: 6.1.- LA CONVÓCANTE SE ALLANÓ A CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES QUE TUVIERON POR FUENTE LAS CONVENCIONES CPS (Centro de Pagos y Servicios). La Convocante respondió oportunamente las comunicaciones que COMCEL le envió a propósito de los hallazgos detectados en las respectivas visitas· de auditoría a sus CPS.
Con las respuestas dadas por la Convocante resultó probado que la. ~ CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 convocante justificó algunos de los hallazgos comunicados, atendió oportunamente las recomendaciones e instrucciones impartidas por COMCEL y, en todos los casos, se allanó a cumplir siempre con las obligaciones que tuvieron por fuente las convenciones CPS. 6.2.- SIN DAÑO NO HAY RESPONSABILIDAD Mencionó que de los hechos alegados por COMCEL se deduce que se trató siempre de pormenores de fácil solución o de retardos que la Convocante corrigió adecuada y oportunamente: La Convocante se allanó a cumplir siempre con las obligaciones que tuvieron por fuente el contrato y las convenciones CPS, al punto que atendió las instrucciones y recomendaciones que COMCEL le impartió como empresario agenciado.
En el interregno comprendido entre el momento en el que COMCEL detectó un hallazgo en los CPS de la Convocante, y el momento en el que la Convocante atendió la instrucción o se allanó a solucionarlo, COMCEL no sufrió daño alguno; lo mismo se predica: respecto de los retardos en el cumplimiento de las demás obligaciones que emanaron del contrato sub iúdice.
En ausencia de daño, a la Convocante no se le puede imputar responsabili_dad contractual alguna. 6.3.- ALEGACIONES DEL DERECHO DE RETENCIÓN La Convocante aludió que, como agente comercial de COMCEL, tiene el derecho de retención que le reconoce el Art. 1.326 eco. El derecho de retención ejercido por La Convocante, entonces, la excusó de entregar los dineros propiedad de COMCEL (saldos insolutos) que aquella tenía a su disposición al momento de la terminación del contrato sub iúdice.
La Convocante, hasta tanto COMCEL no le pague el valor de las indemnizaciones correspondientes, v. gr. hasta tanto no le pague las sumas dinerarias que le deberán ser impuestas en el laudo arbitral, conservará el derecho de retención, todo esto según lo establecen expresamente los Arts. 1.326 ceo y 310CGP 6.4.- EXCEPCIÓN DE MÉRITO. COMPENSACIÓN. Si en gracia de discusión se aceptara que la Convocante no tiene o no podía ejercer el derecho de retención alegado, se tendría: La Convocante no incumplió la obligación consagrada en la cláusula 31 del Contrato Sub· Iúdice (cláusula que aceleró la exigibilidad de los saldos insolutos).
En ausencia de un incumplimiento, no habría lugar a r.eclamar, ni la cláusula penal, ni la indemnización moratoria. 6.5.- EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE CONTRATO NO CUMPLIDO. La Convocante no. está en mora de pagar los saldos insolutos; COMCEL, según se lo ordena el Art. 1.324 del Código de Comercio, ha debido, al momento de la terminación del contrato, pagarle a la Convocante la denominada prestación mercantil y no lo hizo. 41 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNÍCACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 6.6.- EXCEPCIÓN DE MÉRITO PRESCRIPCIÓN. La relación jurídica patrimonial sub iúdice fue de tracto sucesivo, de tal manera que una misma obligación se hacía exigible sucesivamente (una y otra vez) a medida que el negocio se ejecutaba.
En este contexto, todo incumplimiento o todo daño que COMCEL le imputa la Convocante y que haya sucedido cinco años antes de que aquella presentara su demanda de reconvención, se encuentra prescrito. 6.7.- CLÁUSULA PENAL EN.ORME Y PROHIBICIÓN DE USURA. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella (Art. 867 del Código de Comercio).
En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma~ que_ se cobre al deudor como sanción por el· simple retardo o incumplimieñto del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación (Artículo 65. Ley 45 de 19~0).
Cobrar simultáneam~nte la obligación dineraria con la cláusula penal viola los límites legales de la: usur:a. 6.8.- EXCEPCIÓN DE MÉRITO. LA GÉNERICA. Cualquier otro hecho que resulte probado en el presente proceso y que constituya una excepción de mérito, deberá ser reconocido por el Tribunal. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER I.- Asuntos de ~ecisión previa 1.-Presupuestos Proces_ales En el presente proceso están reunidos a cabalidad los denominados presupuestos procesales, es decir, las condiciones de forma y de procedimiento que son necesarias para proferir una decisión de fondo. '.,.
En efecto, el presupuesto procesal conocido como "demanda en forma 11 está acreditado tantq respecto de la demanda inicial reformada como de la contrademanda en su versión reformada, toda vez que, como consta en el expediente, el Tribunal realizó el respectivo control formal al momento de resolver sobre su admisibilidad. · 42 CÁMARA DE COMERCIO DE B~GOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ).../ TRIBUN4L DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 ·.. '. ·, Los presupuestos que se conocen como "capacidad para ser parte" y "capacidad para comparecer al proceso" están igualmente reunidos, habida consideración que las partes ion personas jurídicas debidamente constituidas y en el presente· proceso actú}m a través ~e sus representantes legales. ' Finalmente, !.respecto de la competencia, es de recordar que el Tribunal analizó dicho aspecto en la primera audiencia de trámite y allí asumió competencia para conocer de ·.-algunas pretensiones y la excluyó respecto de otras, para lo cual profirió el AL!to No. 13 del 16 de julio de 2019, en donde se dispuso: "PRIMERO.- Declararse competente. para conoce':" de las controversias planteadas entre las partes de este proceso, esto es, COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S:.A. como Convocante, y COMUNICACIÓN CELULAR - COMCEL S:.A. como Convocada, controversia que aparece incorporada en la reforma de la demanda, la demanda de reconvención reformada y sus. respectivas contestaciones y réplicas, a excepción de las pretensiones sexta, séptima y novena literal ''e" de la demanda arbitral en su versión reformada, sobre las cuales el Tribunal no se declara competente.".
Esta providencia, luego de haber sido recurrida, fue confirmada· por el Tribunal, por lo que, al tratarse de-un asunto ya decidido mediante providencia ejecutoriada, es ley para este proceso. En este punto, advierte el Tribunal, una vez ha realizado un nuevo examen de su competencia, que en consonancia con lo ya resuelto en el citado auto del 16 de julio de 2019, carece de competencia para resolver sobre la pretensión sexta de la demanda de reconvención en su versión reformada, en virtud de la cual se solicita a este Tribunal declarar que los hechos "relevantes que definen la naturaleza jurídica del Contrato de Distribución son semejantes a los que enmarcaron la controversia que fueron resueltas mediante las siguientes sentencias.
Debe recordarse, tal y como se dijo en la citada providencia, que los asuntos para los cuales las partes habilitaron a este Tribunal de Arbitraje, son aquellos que se derivan directamente del.vinculo contractual objeto del litigio. Por ello, en la parte resolutiva de este Laudo Arbitral, el Tribunal declarará su incompetencia para conocer de dicha pretensión de la demanda de reconvención en su versión reformada, por cuanto dicha súplica no tiene nada que ver con un litigio de naturaleza contractual.
De otra parte, no observa el Tribunal que se haya incurrido en causal alguna de nulidad que afecte la validez formal de las actuaciones surtidas en este trámite, de tal suerte que se ·abordará el estudio y decisión del litigio sometido a conocimiento de este Tribunal de Arbitraje. 2.- La Excepción de Prescripción. 43 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COl\'IUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Delanteram~nte debe él Tribunal resolver sobre la excepción de prescripción propuesta · pbr el extremo Convocado, medio exceptivo que se sustenta en que, como se reseñó en páginas anteriores, conforme al artículo 1329 del C.Co, las acciones derivadas o nacidas del contrato de agencia mercantil (que corresponde a la causa petendi de este proceso), prescriben en cinco (5) años.
Adicionalmente, esta excepción de mérito apunta a señalar que todas aquellas pretensiones que persiguen la nulidad de varias de las estipulaciones contractuales se encontrarían. prescritas ·al tenor' de lo establecido por el artículo 900 del Código de Comercio~ ' norma según la cual la anulabilidad de los negocios jurídicos debe solicitarse en el término de dos años, contados a partir de la fecha del mismo.
Para resolver está excepción resultan pertinentes las siguientes consideraciones: 2.1.- El prrmer aspecto que debe tenerse en cuenta a efectos de resolver esta excepción de mérito es que el artículo 1329 C.Co., que es disposición especial con relación a la causa petendi, no establece el momento a partir del cual debe empezar a contabilizarse el término de prescripción allí consagrado.
Por esta razón, es necesario acudir a la regla general contenida en el artículo 2535 e.e., norma según la cual, la prescripción se cuenta "desde que la obligación se haya hecho exigible. " Lo anterior implica que las pretensiones en cuya virtud se solicita el reconocimiento y pago de la denominada ''Cesantía Comercial" o prestación contenida en el inciso 1 ° del artículo 1324 C.Co., en caso de prosperar, no se encuentran prescritas, dado que de conformidad con dicho precepto el derecho a recibir la mencionada prestación económica nace al momento de la terminación del contrato, lo cual en este caso ocurrió el día 8 de marzo de 2018, de tal suerte que al haber sido presentada la demanda el día 11 de julio de 2ois y haberse notificado el auto admisorio de la demanda, tanto de la inicial como de la reformada, dentro del término contemplado en el artículo 94 C.G.P., la prescripción se interrumpió debidamente.
Igual consideración debe realizarse en torno a la indemnización equitativa contemplada en el inciso 2º del artículo' 1324 C.Co., la cual, de acuerdo con dicha norma, se hace exigible ar momento de la terminación del contrato de agencia comercial, por.lo que respecto de aquella no habría operado prescripción alguna. El Tribunal concluye que el término de prescripción establecido en el Artículo 1329 del Código de Comercio, respecto de la prestación e indemnización del Artículo 1324 del mismo estatuto.debe empezar a computarse desde el momento en que la relación contractual finalizó, esto es, el término de prescripción de las pretensiones formuladas, derivadas de la relación de agenciamiento comercial, si así se determinare, debe contarse desde el momento en que el contrato finalizó, porque es a partir de esta fecha en la que puede determinarse con claridad y precisión si la convocante ejerció o no su derecho dentro del término previsto en la ley. 44 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 2.2.- No. ocurre lo mismo con las pretensiones relacionadas con prestaciones económicas que, en sentir de la Convocante, dejaron de ser pagadas por parte de COMCEL.
Específicamente, se hace referencia a las comisiones causadas y no ·. pagadas en su debido momento, esto es la comisión por residual, por legalización de Kits Prepago, por permanencia en Postpago, y por margen remuneratorio en Sim Cards, las cuales se hicieron exigibles en oportunidad anterior a la terminación del contrato y su reconocimiento y pago en_ modo alguno dependia de la definición. judicial de su ·naturaleza jurídica.
Quiere decir lo anterior, que las citadas presta~iones no se hicieron exigibles al momento en que el contrato finalizó, sino que su exigibilidad ocurrió al momento en que, según lo 'pactado, ellas se fueron causando a favor de CELL NET, quien a partir de ese momento pudo reclamar su reconocimiento y pago. Concluye el Tribunal, entonces, que aquellas prestaciones económicas causadas antes del 11 de julio de 2013- (teniendo en cuenta que la fecha de presentación de la demanda arbitral fue.el 11 julio de 2018), se encuentran prescritas, toda vez que ya habrían transcurrido más de cinco años desde el momento en que ellas se hicieron exigibles.
En consecuencia, se declarará parcialmente probada la excepció_n de prescripción propuesta por la Convocada, de acuerdo con las consideraciones que aquí se han expresado. 2.3.- En lo que toca con la prescripción contemplada en el Artículo 900 C.Co., considera el Tribunal que ella no resulta aplicable al presente asunto, dado que el mencionado precepto regula.el término para solicitar la anulabilidad (nulidad relativa) de un negocio jurídico, proveniente de incapacidad relativa, error, fuerza o dolo, en los casos previstos en el Código Civil, vicios que no son los alegados en el litigio sometido a decisión arbitral, motivo por el cual no será declarada y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo.
Atendido el carácter complejo de la controversia, sobre el tema de la prescripción de reclamos relativos a ciertas actuaciones surtidas a lo largo de la relación jurídica, el Tribunal se reserva hacer léls consideraciones especiales que resulten pertinentes, en los apartes que así lo arrieriten. 3.-Acerca de la interpretación prejudicial.
Mediante memorial presentado el 10 de julio de 2019, la parte Convocada en este proceso solicitó expresamente la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establecida en el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001, por considerar que la presente controversia versa sobre aspectos regulados bajo la normatividad andina, como son: (i) la comercialización de servicios de telecomunicaciones prestado por Comcel a través de Cell Net de Occidente S.A. (Decisión 462 de 1999);' (ii) cláusulas contractuales asociadas con el uso de la marca, la enseña comercial, el nombre comercial, y otros derechos de la propiedad 45 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA CQMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE.15741 industrial cuya titularidad recae exclusivamente sobre Cornee! (Decisión 486 de 2000);
(iii) estipulaciones sobre el uso de propaganda o publicidad desarrolla.das por Cornee! y cuyos derechos de propiedad intelectual también recaían exclusivamente sobre dicha compañía (Decisión 351 de 1993), y (iv) el presunto abuso de posición dominante que ostenta Cornee! ·sobre el mercado de las comunic~ciones (Decisión 608 de 2005).
Dentro del traslado respectivo la Convocante. expresó que no considera procedente solicitar la interpretación prejudicial,.porque, ni en la demanda principal, ni en la demanda reconvencional, ni en los alegatos de las partes, fueron invocadas normas que pertenezcan al ordenamiento• jurídico de la Comunidad Andina (CAN). El Tribunal, mediante Auto No. 27 de 1 fecha 20 de noviembre de 2019, confirmado por Auto No. 2 de, 2 diciembre de 2019, adoptó la decisión de no ordenar la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por lo cual es un asunto que ya fue decidido en el proceso.
No obstante, por su especial importancia, el presente laudo arbitral ratifica y reitera los argumentos expuestos en dichas providencias, en virtud de los cuales se tiene que dicha interpretación prejudic;ial no es necesaria; toda vez que en este asunto no se debate ni se discute la aplicación de normas comunitarias al estar frente a un típico litigio contractual que debe ser resuelto a la luz de las· normas del derecho interno. II.
Analisis de las pretensiones de la demanda inicial reformada. 1. Pretensión relativa a la existencia de una relación jurídica patrimonial entre las partes materializada en el contrato No. 841 del 8 de septiembre de 1998. La parte Convocante, en primer término, pretende que se declare la existencia de una relación jurídica patrimonial entre CELL NET DE OCCIDENTE S.A.- CELL NET OCCIDENTE S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., materializada en el Contrato No. 841 del 8 de septiembre de 19981• Al respecto, al descorrer el traslado de la demanda, la parte Convocada que se opuso a las restantes pretensiones, aceptó la procedencia de la primera pretensión planteada, lo que hizo en los siguientes términos: "No nos oponemos a la pretensión primera de la demanda, en que se solicita declarar que se celebró entre Ce// Net de Occidente SA. y 1 Según el hecho 28 de la demanda reformada, aceptado como cierto en la correspondiente contestación, el contrato se suscribió originalmente entre OCCEL S.A. y la COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR LTDA. El hecho 29, igualmente aceptado como cierto por COMCEL, refiere que dicho contrato fue objeto de cesión el día 13 de noviembre de 1998 por parte de la COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR LTDA a CELL NET DE OCCIDENTE S.A. (parte Convocante), cesión que fue aceptada por OCCEL S.A. el día 23 de noviembre de 1998.
De otro lado, según el hecho 31, aceptado como cierto por COMCEL que se atiene al tenor literal del documento citado, entre COMCEL Y OCCEL existió un acuerdo de administración vigente hasta la fusión de las dos compañías que, de acuerdo al hecho 34 aceptado como cierto por COMCEL, se perfeccionó por Escritura Pública 3799 de la Notaría 25, suscrita el 21 de diciembre de 2004, inscrita el 27 de diciembre del mismo año en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, fecha en la que "COMCEL asumi6 la posici6n contractual de OCCEL S.A. en el CONTRA TO...
" 46 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Comcel S.A. el contrato del 8 de septiembre de 1998. No obstante, nos oponemos al despacho favorable de las demás pretensiones (desde la _segunda a la Cuadragésima Tercera) formuladas por la parte C0NV0CANTE, tanto declarativas como de condena, por carecer ·de fundamento fáctico, legal y contractua/12• Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la primera pretensión, al mismo tiempo que toma nota de que existe plena· coincidencia entre las partes sobre la existencia de una relación jurídica patrimonial entre las mismas, regida por el referido contrato.
A -ello se agrega que COMCEL formuló idéntica pretensión en la demanda de reconvención, lo cual confirma que las partes coi~ciden en la existencia de dicho vínculo negocia! y supone la misma- consecuencia en relación con.la pretensión correlativa. 2. Pretensión relativa a la calificación del Contrato No. 841 del 8 de septiembre de 1998 como predispuesto y de adhesión. La parte Convocante, pretende que se declare que las cláusulas que integraron el contrato No. 841 del 8 de septiembre de septiembre de 1998, "fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que, respecto de LA CONVOCANTE, éste fue de adhesiórft3.
Consistente con lo anterior: (1) En el hecho 30 se señala por la parte Convocante que el contrato corresponde a un modelo contractual que COMCEL "extendió para ser suscrito por los miembros de su red de agentes/distribuidores y también para ser suscritos por los miembros de la red de agentes/distribuidores de OCCEL y CELCARIBE." (2) En el hecho 33 de la demanda reformada, se señala que en desarrollo del acuerdo de administración suscrito entre COMCEL y OCCEL S.A., dichas compañías, "incluso antes de que se perfeccionara la fusión con COMCEL, "empezaron a utilizar el modelo contractual que COMCEL creó. en 1995 y que extendió para su propia red de agentes distribuidores." (3) En el hecho 35, apelando a las pruebas aportadas como 7 y 8, se recalca una vez más que el · contrato fue de adhesión, lo que según la Convocante se infiere cuando su texto "se compara con los demás contratos que COMCEL extendió para su red de agentes/distribuidores y también para la red de agentes/distribuidores de OCCEL y CELCARIBE''.
En este mismo sentido, en los alegatos de conclusión de la Convocante: (1) Se hace alusión a parte del objeto del contrato de administración suscrito entre COMCEL y OCCEL 4, en desarrollo del cual, según la parte Convocante se adoptó en las relaciones de OCCEL S.A., el modelo de contrato que COMCEL había elaborado 2 Contestación de la demanda reformada. 3 Pretensión A2. 4 "(. •• ) 1.2.
Proponer, definir e implementar los canales de distribución, promoción y comercialización de los productos y servicios; establecer, implementar y ejecutar los parámetros generales y específicos para la selección d_e los distribuidores, concesionarios y comerc/alizadores, definir el tipo o naturaleza de la relación jurídica con estos, las cuotas mínimas de comercialización, las escalas de retribución o comisión, sus derechos, deberes, obligaciones, responsabilidades, (... ) respetando las políticas generales definidas por los órganos competentes de Occel" 47 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJ~ Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 en el 1995,· que coincide con el texto del Contrato 841 de 1998.
(2} Se hace alusión a las pruebas obrantes en el expediente relativas a la actividad contractual de la parte Convocada. (3) Se concluye en criterio de la Convocante que, en más_ de 30 de dichos contratos, hay una coincidencia "letra a letra'' con el contrato que · COMCEL, OCCEL y CELCARIBE emplearon a partir de 1998. (4) Se anota que nó obra en el expediente prueba de que elementos accidentales del contrato hayan sido incorporados, eliminados o modificados producto de una negociación, de manera que no es posible en su criterio encontrar elementos normativos· diferenciadores.
(5) Se alude al testimonio de Hernán Arévalo (correspondiente a una prueba trasladada que, al interrogársele acerca de si la entidad usaba el mismo contrato, habría respondido que por la magnitud de la operación se manejaba una "forma''. (6) Se concluye por ta· parte Convocante que a partir de los hechos indicadores consistentes en la identidad de textos y de la parte contratante, se puede inferir o presumir como hecho indicado que el contrato corresponde a uno por adhesión. (7) Se proponen las consecuencias en materia de interpretación del contrato que considera se siguen de la condición del contrato por adhesión. Sobre la pretensión segunda, la Convocada, desdé el inicio de la contestación de la demanda reformada, como ya se señaló, fija su oposición a todas las pretensiones de la demanda, con exclusión de la primera, por lo que resulta claro que niega la catalogación del contrato referido como de adhesión. En relación con los hechos pertinentes, la parte Convocada: (1) Señala como no cierto el hecho 30, pues en su criterio "se trata de un contrato proforma que busca facilitar y optimizar los tiempos para la celebración del contrato," sin que ello implique per se una negación a la negociación de sus términos. Al respecto, señala: "los distribuidores están facultados, si así lo quieren para hacer obseJVaciones al clausulado y así negociar con Comcel una u otra cláusula.
En todo caso, debemos manifestar que la decisión de Ce// Net de convertirse en· distribuidor de Comcel se realizó libre de cualquier tipo de coerción que afectara su libertad de contratación'. ·(2) Respecto al hecho 33 se reconoce como cierto la similitud de los modelos contractuales entre OCCEL y CELCARIBE, lo que señala se debe a la naturaleza del negocio al que se dedicaban, a tal punto que "no podía ser de otrq manera''.
Se reitera por la Convocada que "no se trataba de un contrato impuesto pot Comcel Ce/caribe u Occel a sus distribuidores, sino_ una proforma para agilizar el proceso de negociación y celebración del Contratd', pues nada impedía que "cada distribuidor manifestara sus observaciones o comentarios al Contrato y pudiera negociarse su contenido.
O si no se estaba de acuerdo, evitar su suscripción y buscar otras alternativas en el mercado'~ (3) La Convocada niega la veracidad del hecho 35 en el que la Convocante califica el contrato objeto de la presente controversia como de adhesión a partir de proponer su comparación con otros contratos promovidos por COMCEL: "Si bien Comcel tiene un contrato de distribución proforma, éste fue presentado a Ce// Net antes de la celebración, momento en el cual tuvo la oportunidad de analizarlo, revisarlo y, si lo consideraba conveniente, presentar las obseJVaciones para que Comcel a su ve~ las aceptara o 48 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 rechazara.
Es necesario poner de presente que, al momento de la celebración del contrato, Ce!/ Net no estaba satisfaciendo una necesidad indispensable, personal o familiar sino una mera expectativa empresarial en desarrollo de su objeto social, por lo que habría podido negarse a suscribir el contrato de distribución. Además, cuando Ce// Net firmó el contrato, no estaba siendo objeto de ninguna presión o fuerza, · mora~ física ni económica por parte de Comcel.
Así las cosas, puede entonces afirmarse que Comcel no extendió ni dictó el contrato; las partes manifestaron su consentimiento libre de cualquier vicio, al suscribir el contrato objeto del presente litigid'. Sobre esta misma materia, la Convocada formula y desarrolla en el punto 3.8 de la contestación, la excepci9n que denomina INEXISTENCIA DE CONTRATO DE ADHESIÓN, en la que. pone de presente que la finalidad perseguida por su contraparte con la calificación buscada del contrato como de adhesión consiste en trocar en ineficaces las cláusulas que fueron objeto de libre discusión o procurar 1• • \ que dichas cláusulas sean interpretadas en favor de la Convocante, pese a no tratarse en su criterio de un contrato de adhesión, pues. dicha naturaleza no depende de que una de las partes acuda a proformas -lo que encuentra justificación en factores legítimos como el volumen de la actividad contractual-, sino que resulta de la imposibilidad real y material de entrar a discutir su contenido, posibili.dad que estuvo abierta, sin que el no ejercicio de dicha prerrogativa sea indicativo de la naturaleza adhesiva del acuerdo.
Así mismo se cuestiona la condición de la Convocada como parte débil, atendida su condición de comerciante dotado de la idoneidad · profesional suficiente para comprender la incidencia del negocio jurídico en ciernes. "La demandante pretende que se predique que la naturaleza Jurídica del contrato celebrado es de adhesión, pues según ella varias de sus cláusulas fueron impuestas a Ce// Net Esta pretensión no es más que la búsqueda de la Convocante para que las cláusulas, libremente discutidas, sean ineficaces o que sean interpretadas a su favor por el Tribunal Al respecto, debemos manifestar que no es cierto que la existencia de contratos proforma, implique automáticamente la existencia de contratos de adhesión. El elemento que hace que un contrato adquiera la naturaleza de adhesión es la imposibilidad real y material de que la parte a la que se le propone el contrato pueda entrar a discutir el clausulado del mismo, esto es, oponerse o solicitar la modificación de alguna o varias disposiciones.
Preocupante resulta pensar que todo aquel contrato en el que una parte acepte las cláusulas propuestas por la otra parte sea de adhesión. Es imposible que, aquellas personas que celebran un gran volumen de contratos en cortos periodos de tiempo puedan responder a la velocidad requerida,si deben sentarse y redactar un contrato para cada -~-------------------------- 49 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 relación Jurídica, aun cuando el objeto sea el mismo.
Comcel hace uso de contratos proforma para darle celeridad a las relaciones Jurídicas. En ellos,, se plasma la propuesta inicial del clausulado y sobre esas bases se abre la posibilidad a las partes de sentarse a discutir aquellas sobre las cuales se quiera hacer alguna modificación o mejora. En el caso que nos ocupa, es claro que las partes toman la posibilidad de negociar las cláusulas inicialmente propuestas por Comcel.
Sin embargo, Ce// Net nunca hizo uso de esta prerrogativa y aceptó el clausulado contenido en el contrato proforma. Esto no puede ser entendido, en ningún caso, como la suscripción de un contrato de adhesión. Adicionalmente, no puede hablarse de una parte débil de la relación contractual para sostener que el contrato no haya podido ser discutido.
Las dos partes son comerciantes y profesionales en la materia objeto del contrato, tenían conocimiento del negocio y de las grandísimas ventajas que implicaba para ambas la celebración del contrato de distribución'. Dispone el artículo 822 del Código de Comercio que los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las, obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, salvo disposición en contrario.
Este reenvío del legislador mercantil obliga a revisar, frente al punto en cuestión, el ordenamiento mercantil y en ausencia de regulación, el civil. El contrato es definido. por el artículo 864 del Código de. Comercio como "un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación Jurídica patrimonial' y genéricamente el Códigó Civil, en su artículo 1495, como "un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
En función de diversos criterios -como la radicación de la prestación o prestaciones de modo exclusivo o no en una de las partes, la utilidad, la equivalencia, la autonomía de las prestaciones o, las condiciones para el perfeccionamiento de la respectiva convención- la legislación civil contempla algunas categorías de contratos, -unilateral, bilateral, gratuito, oneroso, conmutativo, aleatorio, principal, accesorio, real, solemne y consensual-5,. siendo lógico desde una perspectiva histórica que no figure dentro de esas divisiones originarias del codificador, la distinción entre contratos paritarios o de discusión, de una parte y contratos de adhesión, de otra.
La razón no puede ser más elemental y obvia. El Código Civil colombiano que es tributario en la materia del llamado Código de Napoleón con las notables aportaciones de don Andrés Bello, se. adoptó mediante la Ley 57 de 1887 y corresponde con algunas modificaciones al Código Civil de la Nación de 1873, en tanto que el término y noción germinal de los. contratos por adhesión se atribuye al jurista Raymon Saleilles en su Essai d'une théorie générale de l'obligation d'apres le projet de Cocfe civil allemand de 1890,6 5 Artículos 1496-1500 e.e. 6 _Essai d'une théorie générale de l'obligation d'apres le projet de Code civil allemand, Paris, F. Pichon, 1890;
Etude sur la théorie générale de l'obligation d'apres le premier projet de code civil pour l'empire al/emane!, 50 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 con la cual, hace frente a fenómenos de ocurrencia más reciente, como acertadamente lo expresó la propia Corte Suprema de Justicia en el año 1936: "Ni nuestro Código ni el Código francés se ocuparon de los contratos de adhesión, porque éstos surgieron como resultado de las transformaciones económicas y sociales realizadas después de la expedición de uno y otro.
En tales Códigos se enfocó la noción de contrato sobre la base de que '1c/os personas, de idéntica situación jurídica y de igual poder económico, exponen y discuten en libre debate sus pretensiones expuestas, se hacen concesiones recíprocas y acaban por celebrar un acuerdo cuyos términos han sido pesados y que en realidad constituye la expresión de la real voluntad'~ Como resultado de esa concepción se estableció en dichos Códigos que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes17• No debe soslayarse, sin · embargo, que el Código de Comercio de Transporte Terrestre (Ley 57 de 1887) derogado por el Código de Comercio vigente, reflejó ya en su articulado manifestaciones del fenómeno· de la contrat?Jción masiva y de la protección por parte del legislador al adherente.
Es así como el artículo 329 disponía que los "billetes impresos que entregan los empresarios con cláusulas limitativas de su responsabilidad a una determinada cantidad, no los exime de indemnizar cumplidamente a los pasajeros y cargadores de las pérdidas que justificaren haber sufridd'. Posteriormente, la Ley 52 de 1919 que modificó y adicionó parcialmente dicha codificación, precisó en su artículo 8 que: "En los reglamentos, conocimientos de· embarque o billetes que expidan los empresarios públicos de transportes no podrán hacer figurar cláusula alguna limitativa de sus deberes o de la responsabilidad que tienen, según las leyes; y aunque las hagan constar, no por eso quedarán exentos de indemnizar a los cargadores por las pérdidas, faltas o averías que comprueben haber sufrido en sus cargamentos'.
De otra parte, el artículo 638 del Código de Código citado, señaló que el documento justificativo del seguro se llama póliza y la misma podía ser extendida, nominadamente a favor del asegurado, a su orden o al portadorª. Sobre el contrato de seguro, mediante Ley 27 de 1888 modificatoria del Código de Comercio vigente a la sazón, el legislador dispuso respecto dicho contrato que: "Las condiciones generales que para los contratos establezcan las Compañías de seguros se. considerarán estipulaciones obligatorias para ambas partes Paris, F..
Pichon, 1901 (título de la segunda edición). Cfr. ARAGONESES, Alfons. UN JURISfA DEL MODERNISMO. Raymond Saleilles y los orígenes del derecho comparado. Biblioteca del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad. Universidad Carlos m. Madrid, 2009. Pp. 136-137. 7 Corte Suprema de JustJcia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12 de diciembre de 1936.
Magistrado Ponente: Eduardo Zuleta Angel. Gaceta Judicial XL1V, p. 677. 8 En su momento observó la Corte: "El art. 638 del C. de Co. colombiano procede del 332 del francés, y los comentadores de este último asientan la doctrina de que es de uso casi absoluto en la práctica de las compañías de seguros dejar constancia del contrato en cédulas impresas redactadas de modo uniforme para el uso general y firmadas por las partes. // Se usan casi siempre 'dice Lyon Caen, f6rmulas de pólizas impresas, de tal suerte que no haya que escribir sino las derogaciones acordadas respecto de las cláusulas usuales.
La certificación o cédula presentada en este juicio como prueba principal del seguro, se ajusta en su forma externa y en sus términos a los modelos generales usados en el comercio: su parte impresa contiene las cláusulas comunes a todo contrato de seguro, y los veintidós claros que presenta el modelo impreso están llenados en manuscrito con las condiciones y datos estipulados entre las partes contratantes'.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 mayo 1926. Magistrado Ponente: Juan N. Méndez. G.J. No. XXXII. P: 234). 51 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 contratantes/ aún cuando no se hallen detalladas en las pólizas✓ siempre que en ellas declaren los contratantes que le son conocidas y que se someten a ellas.
Esto no obsta para que en las condiciones particulares de dichas pólizas puedan alterarse/ modificarse o derogarse alguna o algunas de las condiciones· generales'~ (Destaca el Tribunal). La jurisprudencia de 1936 ya referida, que hace una primera aproximación sistemática a la materia,.acompañada de. cierto recelo acerca del "peligrd' de dichos acuerdos9, caracteriza los contratos de adhesión en los siguientes términos: El contrato sobre que versa el litigio es de los que Saleilles llamó "contratos de adhesión', y otros expositores quizá con más propiedad, denominan "contratos por · adhesión', que se caracterizan: a} Porque en ellos la oferta -dirigida a personas indeterminadas- tiene un carácter general y permanente/ y se encuentra generalmente en forma de contrato-tipo para que sea aceptada o rechazada en bloque¡ b} Porque la oferta emana generalmente de una persona natural o Jurídica que-goza de un monopolio de hecho o de derecho o al menos de un gran poder económico/ ya en razón de sus propias fuerzas/ ya por su unión con otras empresas análogas¡ c} Porque los contratos en cuestión constan de numerosas cláusulas✓ de difícil lectura/ cuidadosamente redactadas en interés de quien hace la oferta y cuya trascendencia no puede ser en la mayor parte de casos debidamente apreciada por el adherente¡ d) Porque -a diferencia de lo que sucede en los contratos comunes y corrientes✓ en que las cláusulas y condiciones se discuten/ se pesan y se miden libremente por ambas partes- en los contratos de que se viene hablando se excluye toda discusión entre las partes✓ con evidente menoscabo del principio de la autonomía de la voluntad, pues una de ellas elabora, para formular la oferta/ un reglamento o estatuto y la otra se limita a someterse a las condiciones de éste si necesita el seJVicio que el ca-contratante está en capacidad de procurarº. 9 La Corte Suprema de Justicia alude a Misol, que encasilla el contrato de seguros como de adhesión, el que destaca que existe unanimidad en que dicho contrato encama "todos los peligros de los contratos de adhesión', resultando "el más peligroso de todos ellos'.
En sentido similar, en esa misma fecha, en relación con el contrato de cuenta corriente bancaria, dicha Corporación expresó: "Es frecuente en la práctica que los deudores, para disminuír o aligerar sus obligaciones eventuales y sus riesgos en caso de inejecución de sus obligaciones, estipulen su no responsabilidad, cláusulas usadas en los contratos por adhesión, especialmente'.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de diciembre de 1936. Magistrado Ponente: Antonio Rocha. 10 Gaceta Judicial XLlV, p. 676. 52 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. r· 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 La citada sentencia, reitera el carácter tuitivo a la base de la identificación y caracterización de esta -modalidad de· actividad contractual que se endereza a prevenir los abusos derivados de lá asimetría contractual, el que se reconoce como __ un desarrollo de la doctrina y jurisprudencia principalmente, que empezaba a contar a la sazón, con expresiones de protección legal en algunos ordenamientos: " porque es incuestionable como lo reconoce generalmente la doctrina, que los contratos de adhesión son peligrosos para el adherente, pues éste no se ha entendido con el contratante de igual a igual sino que ha tenido ante sí a· una empresa más o menos poderosa que naturalmente aprovecha o trata de aprovechar su superioridad económica para imponer [cláusulas11] no sujetas a libre discusión- se ha procurado con esmero en los últimos tiempos en el terreno legislativo- lo mismo que en el campo de las teorías doctrinarias y Jurisprudencia/es-, encontrar medidas eficaces y razonables de protección especial para quienes en el contrato de adhesión pueden llegar a ser víctimas de la ley del más fuerté'12• La Corte Suprema Justicia en esta misma sentencia puso de presente el antagonismo existente entre la teoría anticontractualista o reglamentaria y la teoría contractualista.
Respecto de la primera de ellas, advierte que "varios tratadistas, en su mayor parte de derecho público, han sostenido que los actos de adhesión no tienen de contratos sino el nombré', pues· según dicha teoría, "la voluntad de quien hace la oferta basta por sí sola para determinar el contrato y los efectos del acto: es ella la que crea la obligación''.
En contraste, la adhesión resulta secundaria para dichos efectos. Bajo esta aproximación, según la Corte, no cabe admitir la plena vigencia del principio según el cual todo contrato es una ley para los contratantes, ni la aplicación de las reglas generales sobre interpretación de los contratos, por ello, quienes abogan por tal tesis, proponen "un sistema de interpretación según el cual la voluntad predominante de quien hace la oferta debe ser aplicada conforme a las exigencias de la buena fe y las reglas económicas en Juego, sin perder de vista las leyes de humanidad..
" La interpretación trasciend~ la relación bilateral y se hace desde la perspectiva del interés de la colectividad: "Como no se trata de averiguar cuál fue la voluntad común de dos contratantes sino de interpretar la voluntad unilateral de una voluntad reglamentaria, tal interpretación tendrá que hacerse con la elasticidad que caracteriza la interpretación de la ley propiamente dicha, teniendo en cuenta no lo que puede creer y desear el adherente, sino lo que esas cartas generales deben ser en favor de la colectividad a la cual se dirigen, y sin perder de vista, por una parte, que cada cláusula ha de aplicarse de conformidad con el fin de la operación y ser útil al buen funcionamiento de ésta y, de otro lado, que hay que hacer intervenir en 11 En un posible error de transcripción, figura "discusiones', en el texto impreso de la sentencia. 12 Ibídem. p. 677. 53 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 todo caso las consideraciones de equidad conducentes a la protección del adherente'!.3•.
La Corte Suprema de Justicia en el mismo fallo se decantó, sin embargo, por la teoría contractualista, que pese a reconocer la escasa o nula incidencia del adherente sobre el contenido de la relación, en tanto subsiste la prestación del consentimi_ento, se niega a desconocer su condición de contrato en un sentido real, efectivo o genuino. No obstante, bajo esta denominación, alude a distintas aproximaciones que, en ciertas categorizaciones de los contratos por adhesión, poseen una autonomía propia (teorías mixtas).
En este sentido, la_ Corte menciona la distinción entre cláusulas esenciales y cláusulas accesorias que ha llevado a autores como Dereux, a predicar la inoponibilidad de las cláusulas accesorias, ordinariamente no conocidas o comprendidas por el adherente, salvo que se limiten a precisar o completar las cláusulas esenciales y en ningún caso, cuando tengan como objeto modificar el alcance del contrato.
En similar perspectiva, se cita a Josserand que reconoce el poder de los jueces para descartar la autoridad de las cláusulas de un contrato de adhesión que no guarden "armonía con las cláusulas esenciales que constituyen la trama misma de la operación y que han sido conocidas por los interesados y aceptadas por éstos'. En todo caso, la Corte Suprema de Justicia enfatiza como núcleo duro de la doctrina, la coincidencia en la especial procedencia y aplicación de reglas clásicas y generales de interpretación de los contratos que habilitan algún tipo de protección a los intereses jurídicos de la parte adherente: "No todos los autores admiten la posibilidad de adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretación para los contratos de adhesión, pero sí están todos de acuerdo en cambio, en reconocer que constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicación extensiva de tres de los principios clásicos de interpretación de los actos jurídicos, a saber: a} las cláusulas ambiguas que hayan. sido extendidas o d!ctadas por una de las partes se interpretarán contra ella; b} conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c} entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor las intenciones del adherenté'14• Así mismo, de forma semejante, esa Corporación subraya el uso que se ha hecho de otros institutos del derecho común en este mismo cometido, como es el caso del postulado de la buena fe, la fuerza mayor, el abuso del derecho, la procedencia de la nulidad, como en el caso de estipulaciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres o carentes de causa.
La anterior sentencia que constituye un hito, al abordar por primera vez en nuestro país hace más 80 años, de una forma amplia la materia, ha sido en gran medida secundada por la jurisprudencia posterior. Así en la década del 70, del siglo veinte, 13 Ibídem. p. 677. 14 Ibídem. p. 678. 54 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 nuevamente la Corte Suprema de Justicia reconoce la procedencia de la distinción entre los cóntratos objeto de di_scusión y los contratos de adhesión de los que señala su frecuencia en ciertos ámbitos que corresponden a relaciones de consumo15 y reitera la adopción de la tesis contractualista por esa Corporación16• No obstante, la Corte se muestra mucho más recelosa acerca del papel del juez en la protección del adherente, desplazando el centro de gravedad de dicha protección hacia el legislador: "( ) Es claro que si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el adherente.
Lo que sí se Justifica, atendiendo a los peligros que ofrece la naturaleza del contrato por adhesión, tan importante y frecuente en el comercio moderno, es que la ley misma, no el Juez, se preocupa por evitar la inserción de cláusulas leoninas.en los reglamentos de las empresas, · como lo ha hecho en materia de transportes al exigir a los empresarios que fijen sus tarifas de acuerdo con la autoridad y al prohibirles que se exoneren de responsabifidad También se Justifica que la ley establezca normas particulares para la interpretación de los contratos por adhesión, en forma tal que sus cláusulas dudosas sean interpretadas en favor del adherente, que es a lo que, entre nosotros, conduce el inciso 2° del artículo 1.624 del Código Civi/'17• (destaca el Tribunal) Mediante el Decreto 410 de marzo 27 de 1971 se adoptó el Código de Comercio actualmente. vigente que, aunque no trae una definición específica sobre los contratos de adhesión regula, al igual que el anterior código, contratos con una clara connotación masiva como es el caso de los contratos de transporte y de seguros, entre otros, en los que además se manifiesta ya la disciplina de 15 "Cierto es que si el contrato implica necesariamente el concurso de las voluntades de las partes, parecería lógica la exigencia de que su celebración debiera realizarse siempre previa discusión entre éstas de todas y cada una de las cláusulas que lo integren, en forma tal que dichas cláusulas meran elaboradas conjuntamente por todos los contratantes.
Sin embargo, en el comercio moderno es frecuente el caso de que dos personas lleguen a encontrarse vinculadas por un contrato, sin que con anterioridad se haya desarrollado ese proceso preliminar de discusión sobre las cláusulas y condiciones del mismo. Ordinariamente ocurre esto en punto de transportes, seguros, compraventa en los grandes almacenes, espectáculos, servicios públicos, etc., pues, las grandes empresas que se dedican a estos ramos suelen ñjar, por sí solas, sus precios y condiciones, ofreciéndolos al público sin admitir que persona alguna entre a discutirlos, sino simplemente a manifestar si los acepta o no. Esta nueva forma de contratación, impuesta por la compleyidad comercial y económica, ha dado lugar a la distinci6n entre los contratos preestipulados y los contratos por adhesión, llamados así estos últimos, por cuanto uno de los contratantes se limita a prestar su adhesión a las condiciones impuestas por el otrd'.
Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 15 de diciembre de 1970. Magistrado Ponente: Guillermo Ospina Femández. 16 "Cierto es también que las características especiales del -contrato por adhesión han inducido a varios tratadistas del Derecho público y a unos pocos civilistas, como Duguit, Hauriou, Saleilles y otros, a negar su índole contractual Para ellos, el llamado contrato por adhesión es un acto jurídico unilateral en que el único y verdadero agente, generalmente una poderosa empresa, al emitir una "voluntad reglamentaria" impone su decisión a otra persona que, por consiguiente, sólo desempeña un papel pasivo en la operación. Pero, la gran mayoría de los tratadistas del Derecho Civil y la jurisprudencia rechazan esta concepción artificiosa, con lündamento en que la leY, en parte alguna, exige que la formación del contrato sea la culminación de un proceso de discusión entre los agentes.
Como dice Josserand, 'ni la igualdad económica ni la igualdad verbal son condiciones necesarias para la validez de los contratos: basta con la igualdad jurídica~ (Cours. T. 11 No. 33). Por consiguiente, para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su fonnación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún ast aquélla ha contribuído a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo." Ibídem. 17 Ibídem. 55 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 intervención y control del Estado18• De otra parte, tanto de su regulación de la oferta mercantil como de la definición de contrato, se colige igualmente que no· resulta ajeno al ámbito comercial -en el que la formación de la voluntad y asentimiento al negocio jurídico no ocurren necesariamente de modo sincrónico-, la posibilidad de que sea una sola de las partes la que predisponga o fije el contenido total del negocio jurídico, aún por fuera de los linderos de la contratación en masa: "ARTÍCULO 845.
La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser ·comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatarid'. "ARTÍCULO 864. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimoniat y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la acepta~ión de la propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851." (Destac_a el Tribunal) Posterior a la entrada _en vigencia del Código de Comercio, la· Corte Suprema de Justicia en el año 1974, acogió en términos muy similares a la sentencia de 1936 antes tratada, la caracterización de los contratos de adhesión, prohijando una vez más, la tesis contractual 19: "La concertación de un contrato va generalmente precedida de una libre discusión entre las partes que lo celebren.
En ocasiones sin embargo, la naturaleza del objeto sobre que recae, las particulares circunstancias en que se realizan, etc., atenúan de tal manera la libertad de una de las partes, que en definitiva es la otra quien resulta imponiéndole las condiciones del contrato en términos de que a la primera sólo le queda la alternativa de someterse a ellas sin discusión o de abstenerse de contratar.
Que es precisamente lo que sucede en los llamados contratos de adhesión o por adhesión, en los que el elemento esencial que permitiría caracterizar su naturaleza jurídica, resulta muy 18 El artículo 1000 del Código de Comercio en su versión original impuso al pasajero la obligación de pagar el valor del pasé!je y de obseivar los reglamentos de la empresa y las condiciones de seguridad impuestas por el transportador o por los reglamentos oficiales.
Por su parte el artículo 1001dispone que el boleto o billete expedido por el empresario de transportes deberá contener las especificaciones que exijan los reglamentos oficiales y sólo podrá transferirse conforme a éstos. Así mismo, el parágrafo original del artículo 1047 preceptuaba que se tendrían como condiciones generales del contrato, aunque no hayan sido consignadas por escrito, las aprobadas por la autoridad competente para el respectivo asegurador en relación con el seguro pactado, salvo las relativas a riesgos no asumidos. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 8 de mayo de 1974. Magistrado Ponente: Ernesto Escallón Vargas. G.J. No. CXLVIII. Primera Parte, Pp. 95-96 56 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 difícil de apreciar, por cuanto uno de los contratantes éJerce sobre el otro un ascendiente sea económico o moral, que lo mueve a prestar su voluntad y contratar sin discutir, como ocurre en algunos contratos de seguros, en que se cumplen las características con que los autores suelen distinguir los llamados contratos adhesivos, a saber: "a} El imponer una de las partes la ley del contrato; b} El papel pasivo de una de ellas que es aceptar o rechazar la formulación; c} Las cláusulas del contrato están. contenidas en un formulario tipo, igual para todas las personas; d} Allí, éstán ofrecidos los servicios; e} Imposibilidad de discusión de las cláusulas" (Alessandri y Somarriva, Curso de derecho civil, Tomo Jt1. // La desigual posición de las partes en la formación, de este acuerdo, ha originado -lo mismo en la doctrina que en la jurisprudencia- una seria disparidad de criterios sobre su naturaleza Jurídica.
Porque ni nuestro Código ni el Código francés se ocuparon de los contratos de • adhesión, que surgieron como resultado de las transformaciones económicas y sociales realizadas después de su expedición. En tales Códigos se enfocó la noción de contrato sobre la base de que dos personas, en un mismo pie de igualdad jundica, exponen y discuten en un libre debate sus recíprocas pretensiones, se hacen concesiones mutuas y si ajustan sus voluntades acaban por celebrar un acuerdo cuyos términos han sido pesados y que en realidad constituye la expresión de su propósito.
Como resultado de esa concepción se estableció en dichos Códigos que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. En el nuestro tal doctrina se consagró en el artículo 1602, que el recurrente, estima violado directamente por el Tribunal. Ante la desigualdad de las partes en el contrato de adhesión algunos doctrinantes han ideado la llamada· teoría reglamentaria según la cual ''la fuente creadora de obligaciones se descompone en la emisión de una voluntad reglamentaria y en la adhesión a ella de otra voluntad, la que no contribuye a la formación del acto y cuyo efecto no es otro que llenar un requisito secundario" (Saleilles.
De la declaración de voluntad, Págs. 229 y Ss.}. // Otros autores sostienen la llamada teoría contractual de los actos de adhesión, que es la que ha llegado a predominar entre los civilistas y según la cual los contratos de adhesión sí. "tienen real y efectivamente el carácter de verdaderos contratos. Contratos especiales quizá, y que por ese concepto merecen una interpretación particular, pero contratos al fin porque el individuo conserva la voluntad de no contratar,· si contrata es porque quiere.
El individuo es libre para no comprometerse pero.una vez comprometido, está obligado a respetar su decisión: es el efecto del contrato" (Mazeaud Derecho civil, Pág. 401, Parte I y 104, Parte 11.} // Los partidarios de esta teoría no han dejado de hacer toda clase de esfuerzos en el sentido de proteger eficazmente al adherente, y al efecto se han ideado para el caso sistemas especiales de interpretación como el propuesto por Dereux, según el cual en los contratos de adhesión hay que distinguir ''las cláusulas esenciales y otras accesorias que se hallan impresas.
Generalmente las dos partes aceptan a --a-------------~-------------~ 57 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 sabiendas, y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto á las accesorias, el adherente conoce o comprende mal su tenor y el alcance que pueda tener si se las toma a la· letra; las considera como destinadas simplemente a precisar o completar las obligaciones resultantes de las cláusulas que se le han presentado como principales, por lo cual el juez debe aplicar sólo las. cláusulas esenciales, como obligatorias, y no tomar en cuenta las accesorias 'sino en cuanto complementan o precisan las esenciales"( (De la naturaleza jurídica de los contratos por adhesión, Pág. 527). // "No todos los autores -ha dicho la Corte-- admiten la posibilidad de adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretación para los contratos de adhesión, pero sí están todos de acuerdo, en cambio, en reconocer que constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicación extensiva de tres de los principios clásicos de la interpretación de los actos jurídicos, a saber: a) Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella; b) Conocida claramente la intención de los contratantes, debe. estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c) Entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor la intención del adherente" (XLIV, Págs. 678/80/12º.
A diferencia de la sentencia de 1970 antes citada, en esta nueva oportunidad, la Corte rescató la función hermenéutica y correctiva a cargo del juez. El marco del caso propio de esta sentencia de casación, vale la pena señalar, corresponde a una póliza de seguro en la que el incumplimiento objeto de cobertura, de acuerdo con el clausulado se entendía ocurrido una vez la aseguradora fuera notificada de las resoluciones administrativas que declararan el incumplimiento o la imposición de multas, lo que debería hacerse con arreglo al negocio jurídico dentro de un determinado plazo, surtido el cual cesaba la responsabilidad de la aseguradora.
El juez de la causa advirtió que la finalidad de las estipulaciones había sido alcanzada por un medio alternativo, por lo cual, habiéndose enterado la compañía de seguros oportunamente del siniestro, el juez se negó a declarar la caducidad solicitada21• La sentencia de la Corte, no se detiene mayormente en examinar la claridad del tenor de las cláusulas, elemento que llevó a uno de sus magistrados a disentir de la decisión mayoritaria, sino que sostuvo la decisión del juez en desarrollo de su 2° Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 8 de mayo de 1974. Magistrado Ponente: Ernesto Escallón Vargas. G.J. CXLVIII, parte 1. Pp. 95-96 21 ''Para establecer el alcance de dicha cláusula basta establecer cuál debió ser la finalidad que con ella se propuso la. Internacional de Seguros al incluirla entre las que forman el cuerpo de la póliza, y cuál el significado que pudo haberle dado la Distrital de Juegos al aceptarla.
Y esa finalidad a que rectamente debía dirigirse la estipulación, no podía ser otra que la de garantizarse a la primera, a través del medio previsto, un conocimiento cierto de la ocurrencia del siniestro y de las circunstancias que le rodearan, pero sin que dicha previsión excluyera, como a primera vista pudiera indicarlo su tenor litera¿ la procedencia de otros medios aptos para llegar al mismo resultado.
Luego s¿ como reconoce el recwrente, la aseguradora conoció ciertamente la ocurrencia del siniestro a través de/aviso que cinco días después del sorteo le diera la Distrital de Rifas sobre el abuso de que roe víctima la empresa por parte del señor *** quien dispuso indebidamente de 590 boletas de dicha rita; y de la reclamación que los señores.1..• L.. y H V... le hicieran para la 'entrega del vehículo con boleta de las sustraídas por ***, la notificación del siniestro que la póliza previno acreditarse. por medio de la notificación. de la providencia administrativa que la declarara, quedó plena y satisfactoriamente reemplazada por estos otros medios igualmente fehacientes y aptos ºIbídem. p. 96 58 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. C.OMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 consideración acerca de la interpretación acorde con el criterio interpretativo de la. equidad: "La escuela aristotélica-tomista había impulsado de tiempo atrás, un criterio superior, que rige por encima de todas las relaciones humanas para la interpretación de los contratos, y es el de la equidad, principio éste que si,ve de pilar a las reglas contenidas en los artículos 1618 y 1624 del Código Civil // ''La equidad tiene la doble función de adaptación del principio jurídico normativo general al caso particular, y de creación del mismo en su defecto.
Desempeña pues, el papel de moderadora o de reguladora de la justicia legal y por eso, se dice de ella que, en su esencia, es justicia con prioridad a la legal" {Luis Padilla e, La Justicia. Escuela libre de derecho, México, D. F. 1956, Pág. 78). // La equidad, de acuerdo con esta concepción, es definida como ''la moderación de las disposiciones de la ley, en algunos casos particulares mediante su armonía con la suprema igualdad de la justicia natural'~ (Obra citada, Pág. 81). // Debe recordarse pues que los principios primordiales del derecho natural forman la base de toda la equidad legal // Considera la Corte, que, de todos los criterios expuestos, el interpretativo de cláusulas contractuales de qu_e se habla, es el que más se ajusta a la naturaleza de la estipulación, y el que mejor garantiza a las partes su derecholl2• En el año 1977, la Corte Suprema de Justicia que cita ampliamente la sentencia de 1970, deja claro que las estipulaciones contenidas en los contratos de adhesión: (1) no pueden desconocer normas en las que está interesado el orden público;
(2) no pueden imponer obligaciones de imposible cumplimiento; y, (3) la ambigüedad de sus cláusulas debe sortearse en favor del adherente: "Al tenor del Art. 16 del Código Civi~ es verdad sabida que las normas procesales, y dentro de ellas las de orden probatorio, son de orden público y de forzoso cumplimiento, tal como lo había expuesto la Corte en sentencia del 16 de agosto de 1935 (XLII, pág. 239, XUX, pág. 569); que por tanto no son válidas las estipulaciones contractuales tendientes a modificar o a eliminar esas normas que forman parte del derecho público; y que menos aún pueden serlo cuando tales estipulaciones provienen de una imposición unilateral de una de las partes, como ocurre con las cláusulas impresas en los _ llamados contratos de adhesión o por adhesión. Ese tipo de contratos es de frecuente ocurrencia en los de seguro y de transporte, en los cuales una de las partes tiene que aceptar las cláusulas que la otra establece sin que le sea dado discutir/as.
(...) La imposición de esa carga probatoria en cuanto al hecho no voluntario de otra persona que establecen los dos anexos de la póliza de seguro que se están analizando, por ser obra de la aseguradora, por ser claramente contraria a la ley y por ser de. todos 22 Ibídem. p. 96. -~---------------,~------------~ 59 CÁMARA DE COMERCIÓ DE BOGOTÁ,, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 modos ambigua al tenor del Art. 1624 del Código Civil (aplicable a cuestiones comerciales según el Art. 822 del Código de Comercio) debe interpretarse en forma restrictiva y en todo caso en contra de la aseguradora que la imprimió en aquellos documentos.
La sola voluntad de la Suramericana no tiene virtualidad para contrariar las normas legales apuntadas en cuanto a la dispensa de la carga probatoria de proposiciones indefinidas,, ni tampoco de imponer a la beneficiaria o al asegurado,, en su caso,, una obligación de imposible cumplimientdri.3• La Corte se ha mostrado vacilante en diversas oportunidadés, al margen de una norma positiva, a interpretar directamente las cláusulas de un contrato por adhesión en favor del adherente, lo que en su opinión solo cabe en el caso. de ambigüedad u oscuridad de las mismas.
Es así como en un evento en que el contrato de seguro extendido en favor de un prestador de servicios de parqueo de vehículos exigía como soporte para cubrir el hurto el respectivo recibo numerado y fechado, condenó a la aseguradora a reconocer el siniestro, pero sobre la base de una supuesta falta de claridad del contrato: · "Doctrinas y jurisprudencias aceptan que las cláusulas de los contratos por adhesión,, como lo es el de seguro,, deben interpretarse a favor del adherente,, por estar en condiciones de inferioridad al firmar el convenio; pero también las hay en el sentido contrario,, admitiéndose aquella opinión solamente en los casos de interpretación de cláusulas ambiguas,, en aplicación del artículo 1624 del C Civil Tal es la situación contemplada. // -En efecto:· // La cláusula VII citada exige,, como constancia del contrato de depósito por parqueo de vehículos,, un recibo numerado y fechado.
Puede interpretarse rectamente que ella hace referencia a los contratos esporádicos no a los periódicos y continuados,, porque los primeros deben probarse cada vez que se celebran y los segundos se prueban con el contrato generai y asi lo entendieron los asegurados quienes,, en una carta ya mencionada del dieociocho (18) de julio de 1972,, manifestaron a la compañía aseguradora que al demandante Restrepo no le habían expedido recibo de parqueo,, 'por tratarse de un cliente habitual la estación".24 El énfasis en la falta de claridad como único elemento que autoriza desde el campo hermenéutico el restablecimiento del equilibrio contractual, aún frente a consecuencias odiosas de una estipulación, quedó patente en sentencia del 29 de agosto de 1980: "Se ha dicho con estrictez que el contrato por adhesión,, del cual es prototipo elde seguro,, se distingue del que se celebra mediante libre y previa,discusión de sus estipulaciones más importantes,, en que en 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 21 de marzo de 1977. Magistrado Ponente: José María Esguerra Samper. G.J. CLV. Pp. ~7-88. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de septiembre de 1977. Magistrado ponente: Doctor Aurelio Camacho Rueda. G.J. CLV. Pp. 247. -~-----------~-------------~ 60 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 aquél una de las partes ha preparado de antemano su oferta inmodificable que la otra se limita a aceptar o rechazar sin posibilidad de hacer contrapropuestas.
(...) Es igualmente cierto que, inspiradas en la equidad, jurisprudencia y doctrina han sostenido que estos contratos deben ser interpretados a favor de la parte que ha dado su consentimiento por adhesión. Mas, este criterio interpretativo_ no puede entrañar un principio absoluto: es correcto que se acoja cuando se trata de interpretar cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos, pero no cuando las estipulaciones que trae la póliza son claras, terminantes y precisas.
En tal supuesto esas cláusulas tienen que aceptarse tal como aparecen, puesto que son el fiel reflejo de la voluntad de los contratantes y por ello se tornan intangibles para el juez. Pueden aparecer ante éste exageradas, rigurosas y aún odiosas tales estipulaciones; sin embargo, su claridad y el respeto a la autonomía de voluntad contractual le vedan al juzgador, pretextando interpretación, desconocer/es sus efectos propios. '125 En vigencia de la Constitución de 1886, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3466 de 1982, anterior estatuto del consumidor, que, si bien no incorporó una definición y una regulación especial y explícita de los contratos por adhesión, introdujo varias disposiciones enderezadas a la protección de los consumidores, llamadas a restablecer el equilibrio en las relaciones jurídicas con los proveedores de bienes y servicios, en gran medida trabadas a través de contratos por adhesión. Con ocasión de una demanda a las disposiciones sobre garantía mínima presunta, la Corte Constitucional, promovió una lectura amplia y en favor del consumidor de la norma, a partir de la cual se asumió que la garantía no restringía la posibilidad de vincular al fabricante: "Los poderes públicos, en las instancias de producción y aplicación del derecho, en la permanente búsqueda del consenso que es característica 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 29 de agosto de 1980. Magistrado Ponente: Humberto Murcia Ballén. G.J. No. CLXVI. p. 124. Más recientemente, respecto a los efectos odiosos de estipulaciones claras en los contratos de adhesión, la Corte reparó en el expediente de desconocer los efectos a aquellas cláusulas que lesionan el orden público, con especial alusión a los contratos de adhesión, pues en tales contratos no resulta infrecuente la inclusión de estipulaciones que en procura de maximizar los intereses de la parte predisponente vulneran normas imperativas: "La Corte, atribuyendo plenos efectos de orden público a las nonnas que fijan los plazos de prescripción, ha considerado que estos no pueden ampliarse ni reducirse por convenio particular tanto cuando se trata de adquisitiva, como de la extintiva o liberatoria, y que además, la prescripción no puede ser objeto de renuncia, salvo cuando esta se produce después de estar cumpüda (art. 2514 del C. C.), pues en este evento se está trente a un interés particular del renunciante. // Ese carácter de orden público impide, pues que, como sucede con las nonnas dispositivas, pueda estipularse en contrario, porque es evidente el interés de orden social en que este fenómeno sea controlado por la ley.
Tanto pe/juicio puede derivarse de la ampliación convencional de estos plazos como· de su reducción, con mayor razón si se tiene en cuenta que por el inusitado crecimiento de los contratos de adhesión siempre habrá una parte colocada en situación de inferioridad, a quien existe la posibilidad de que lo afecte, y otra animada de sacar el máximo provecho a la situación ventajosa en que se encuentra. // De ninguna manera es admisible entonces la tesis de que los pactos reductores del ténnino de prescripción no contrarían el orden público, ni la morat ni las buenas costumbres, porque visto está, gracias a la enseñanza que brinda la experiencia, que son generalmente las partes colocadas en situación de inferioridad las que tienen que hacer esta concesión o a las que la ''convención" perjudica; y en esto no hay, como bien se sabe, ni equidad, ni costumbre sana, sino -si se quiere- injusticia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de enero de 1991.
Magistrado ponente: Eduardo García Sarmiento. G. J. CCVIII, p.30.. 61 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 · del Estado social y misión de sus órgano~ deben materializar como elemento del interés público que ha de prevalecer, el de la adecuada defensa del consumidor, para lo cual deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación con el fin de· que sus intereses sean debidamente tutelados (... ) La Constitución ordena la existencia de un · campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su ig{!aldad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas.
Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual, debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales.
La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas Jurídicamente válidas. En particular, trazado el marco constitucional a la ley se conñá el cometido dinámico de precisar el contenido específico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional.
El significado de un determinado derecho y su extensión, por consiguiente, no se establece sólo por la Constitución a priori y de una vez para siempre. (... ) La Constitución en relación con ciertas categorías de personas - menor, adolescente, anciano, mujer cabeza de familia, trabajador, indigente etc. - dispone un tratamiento de especial protección. (...) En otros caso~ la Constitución aspira, con el régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el ideario de igualdad sustancial inherente al Estado social de derecho.
Con sus particularidade~ la Constitución ha querido instaurar un régimen de protección en favor del consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el mercado. // Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuario~ por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidade~ enfrentan a las fuerzas de la producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales.
Cuando la Constitución encomienda al legislador el desarrollo de un cierto régimen de protección, no. está simplemente habilitando una competencia específica para dictar cualquier tipo de normas. Lo que el Constituyente se propone es que la finalidad de la protección efectivamente se intente actualizar y se imponga en la realidad política y social - por lo menos en un grado razonable y en la medida de las posibilidades y recursos 62 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 existentes -, articulando de la manera más armoniosa y eficaz dentro de las políticas públicas las justas demandas de los sujetos merecedores de dicha protección especiali'!.6• En desarrollo del nuevo marco constitucional en materia de servicios públicos, el legislador colombiano expidió la Ley 142 de 1994, por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la cual incorporó en dos apartes distintos disposiciones en materia de la actividad contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios y que constituye un primer referente importante de la legislación positiva en materia de contratos de adhesión a partir de la Constitución de 1991.
En primer lugar, el Título II denominado REGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS, somete por regla general su estatuto contractual al derecho privado y, entre otras previsiones, establece reglas para proteger la libre y leal competencia en el mercado, así como impedir las situaciones de abuso. El artículo 30 establece que las normas de dicha ley alusivas a los contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar de la misma, y "en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios'.
El artículo 34 de este mismo título contiene, además, prohibiciones a un conjunto de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. En segundo lugar, el título VIII se ocupa de regular EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS, al que define en el primer inciso del artículo 128 como un contrato "uniforme, consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados'.
Según lo complementa el segundo inciso: "Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en, la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aÚJ? cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios'. Estas condiciones especiales deben ser debidamente informadas al público (art. 131) y junto con las condiciones especiales que prevalece sobre aquellas y la legislación civil y comercial, hacen parte del régimen propio del contrato.
En todo caso, el artículo 133 de la ley establece una presunción de abuso de· la posición dominante en los. contratos en 26 eventos, previstos de un modo no taxativo, como es el caso de las limitaciones de responsabilidad de la empresa o el traslado de cargas de la prueba al usuario, a manera de ejemplo, previstos como presunciones de carácter legal: "La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa.
La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la 26 Corte Constitucional. Sentencia C-1141 de 2000. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. -~-------------,------------------e 63 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se refiere, Y ésta lo haya dadd'.
Con ocasión de una de las demandas contra la ley, la Corte. Constitucional sustentó. tanto la legitimidad del expediente de los contratos por adhesión, su condición auténtica de contrato, así como la intervención del Estado · que amerita la defensa de los intereses jurídicos de los usuarios, en los siguientes términos: " el actor acusa los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 porque, a_ su Juicio, dichas normas, al definir ·el contrato de se,vicios públicos y sentar las reglas sobre su celebración, contrarían los principios de Justicia y equidad (artículo 13 CP.), en tanto permiten que las empresas prestadoras de se,vicios fijen de manera unilateral las condiciones contractuales.
Además, alega el demandante que la inte,vención de las comisiones de regulación no puede reemplazar la voluntad ni los intereses de los usuarios. // Considera esta Corporación que los referidos contratos por adhesión, aunque deben ser objeto de la inte,vención estatal para introducir en ellos el equilibrio toda vez que se celebran entre una parte fuerte y una. débil (ver, por ejemplo, las sentencias-C-955 y C-1140 de 2000, proferidas por esta Corte en lo relativo a vivienda), así como los establecidos para la prestación de los se,vicios públicos, no violan, per se, el principio de igualdad En este tipo de convenios una de las partes no está en condiciones de discutir las cláusulas contractuales, ya por la posición dominante en que se encuentra la otra,· o porque, como ocurre · con los se,vicios públicos domiciliarios, los convenios particularizados con cada uno de los usuarios podrían comprometer gravemente la eficiencia y continuidad de la prestación y, por ende, el interés general. // Admitir como regla general la posibilidad de que las empresas prestadoras de los se,vicios públicos domiciliarios deban siempre debatir individualmente las reglas convencionales, sí promovería la violación de la igualdad (artículo 13 CP), pues ya no serían los principios de solidaridad, universalidad, ni los objetivos del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, las pautas que habrían de tenerse en cuenta en la celebración del respectivo contrato, sino que ellas vendrían a ser reemplazadas por el ánimo de lucro y el interés individua¿ y quedarían como últimas o menos importantes consideraciones la finalidad social de los servicios públicos (artículos 1, 2 y 365 CP.), la solidaridad (artículos 1, 95 y 367 ibídem) y la igualdad real y efectiva {Preámbulo y artículos 13 y 367), las que, por el contrario, deben prevalecer con miras al bien común y a realizar los postulados del Estado Social de Derecho. // Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también llamados ''de cláusulas uniformes'~ no excluye, según lo determina la propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues sí existe voluntad del usuario, sólo que ésta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora. // También vale la pena aclarar que el contrato de prestación de se,vicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la 64 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de éste, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función~7• La Corte Constitucional se pronunció nuevamente sobre los contratos por adhesión y, en particular, sobre el control a sus cláusulas abusivas con ocasión de una · demanda contra la Ley 546 de 1999 sobre vivienda y financiación de la misma, norma que contempló la posibilidad de sujetar las diferencias entre las entidades financieras y sus usuarios a pacto arbitral.
Mediante sentencia G-1140 de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos demandados y, en lo pertinente sostuvo: "En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos por adhesión, en los cuales el acreedor impone las condiciones del acuerdo contractual mientras que el deudor -parte débil de la relación- limita· su papel a la· aceptación de las reglas previamente establecidas por el primero. // Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda se ve sometido a las imposiciones contractuales de las entidades financieras.
Así las cosas, la expresa alusión legal a que ''solamente por solicitud expresa del deudor podrá pactarse el procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía para evitar que éste se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula compromisoria, si se tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación convencional // En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien pide el préstamo se ve abocado a suscribir la cláusula compromisoria por temor a que no se le otorgue el préstamo, y así la parte más fuerte de la relación ·contractual termina imponiendo su exclusiva voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse una realidad distinta.
(...)... · esta Corte no puede pasar inadvertida la circunstancia del desequilibrio efectivo entre los contratantes en los préstamos hipotecarios, ni la falta de reglas claras en la normatividad objeto de examen, que permitieran llegar a genuinos y reales acuerdos en un plano de igualdad'~ En relación con el ejercicio desbordado del poder de predisposición, así como de las facultades reservadas por el predisponente durante la ejecución del contrato, la Corte Suprema de Justicia en el año 1994, encuadró tales manifestaciones· anómalas como una vulneración a la proscripción al abuso del derecho, desautorizando la tesis del casacionista que censuraba al juez de la causa por aplicar una disposición que en su consideración pertenencia al campo de la responsabilidad civil extracontractual: 27 Corte Constitucional.
Sentencia C-1162 de 2000. Magistrado Ponente: José Gregario Hernández Galindo. -~-------------------------- 65 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 " el descomunal disparate que el recurrente encuentra en la sentencia por cuanto admite ella la posibilidad del abuso en el terreno de las negociaciones contractuales, no existe en verdad pues el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía Jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana, también puede Justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G.J. CXL VIJ; pág. 82} y lo que resulta todavía más significativo, permite denegar protección Jurídica a pretensiones· que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones Jurídicas individuales activas de carácter patrimonial.
(...} En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ello cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio Jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, puede exigir la correspondiente indemnización. // Y un ejemplo sin duda persuasivo de esta clase de comportamientos irregulares, lo suministra el llamado ''poder de negociación" por parte de quien encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución y cumplimiento de este último, le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación. (...) la sentencia que declara como práctica abusiva, en el sentido y para los efectos señalados en el art. 830 del c. de Com, el hecho de que una institución financiera colocada en posición dominante frente a los usuarios de los servicios que presta, sin necesidad objetiva y por el contrario violando los estatutos excepcionales que regulan, para limitarlas, sus posibilidades operativas, exigen prestaciones complementarias bajo la modalidad de ·contratos ligados que por obra de sus propias cláusulas o ctebido a la forma como la institución los ejecuta para ventaja suya, redundan en daño para quienes en la práctica no cuentan-con alternativa distinta a aceptarlas~ª. 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de octubre de 1994. Magistrado Ponente: carios Esteban Jaramillo Schloss. G.J. CCXXXI, v.1. Pp. 746, 750-751. 66 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 En fallo posterior, del 2 de febrero de 2001, la Corte Suprema de Justicia destacó que, si bien la presencia de las cláusulas abusivas es una realidad tanto en· contratos objeto de discusión como en contratos por adhesión, dichas cláusulas que carecen de eficacia en uno y otro caso, resultan particularmente frecuentes en los contratos por adhesión: "Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condfciones generales de contratación, como -por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universa~ de· tiempo atrás, han situado en primer plano la" necesidad de delimitar su contenido, particularmente para ''excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual" (Lukes)[8}29• (. •.) Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron (... ) legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abl!sivas -primordialmente-: a) que su negociación no · haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocia! -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partesf 9]3º.
(...) En este sentido, la · calificación de abusiva, leonina o vejatoria.,-entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la Justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica -o tarifaría;., limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea_ de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava - sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de 'pagar el siniestro'; concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).
(... ) Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas -que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones -de naturaleza volitiva y por tanto negocia!- a las que se adhiere el tomador sin podibilidad real o efectiva de controvertir/as, en la medida en que han 29 [fil Citado por Federico de Castro y Bravo.
Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes. Civitas. Madrid. 1985, Pág. 56. 30 l2l Cfine: Adela Serra Rodríguez. Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Págs. 35 y ss., Atilio Aníbal Alterini. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo.
La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffré, Milán, 1994. · 67 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio -por regla general- para su negociación individual.
(...) De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual no solo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de configuraci6n del negocio jurídico, en el que no obstante que "el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio'; en cualquier caso, ''no puede discutirse que existe voluntad contractual'; o que ese acto no revista ''el carácter de contrato'[10}31, sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o preva/ente, en franca contra vía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1 ° y 333 inc. 4º e Poi. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe (...) Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ''las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas'; ejemplo prototípico de las cuales ''lo suministra el ejercicio del llamado 'poder de negociación' por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante ·en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en ~ste ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación" (CCXXXI, pág., 746)/!.2• (Destaca el Tribunal) Ahora bien, para la Corte Suprema de Justicia, no toda cláusula que desplace una carga o riesgo a la parte adherente deviene en abusiva, pues la delimitación del riesgo puede poseer una base legítima y racional, así como no comportar en su conjunto un desequilibrio que sea objeto de reproche.
Tal es el caso; por ejemplo, en el contrato de leasing, la renuncia del arrendador financiero a responder directamente por vicios redhibitorios respecto de los bienes en los que no haya tenido injerencia en su adquisición, sin perjuicio claro es~ de la necesidad de garantizar al usuario el ejercicio de las acciones directas contra el fabricante o proveedor: 31 W!I Luis Diez-Picaza y Ponce De Lean.
Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des 'Contrats D'Adhesion'. París. R.T.D.C. París. Pág., 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesión a condiciones generales. Buenos Aires. 1984. Pág. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas.
Astrea. Buenos Aires. 1987. Págs. 348 y ss y Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pág. 128. 32 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente No. 5670. 68 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 "En el caso de la supraindicada cláusula, es claro que ella no puede ser descalificada -o estigmatizada- por la única y escueta razón de estar incluida en un contrato de contenido predispuesto -en sí mismo válido De allí que ella señale, en apoyo de la propia jurisprudencia, que por ser el leasing un "modo de financiamiento'; ello es toral se ''justifican ciertas cláusulas excéntricas respecto al modelo de contrato'; las cuales aparejan algunos "sacrificios" para el usuario,[9]33 por las razones antedichas.
(... ) En tal virtud, no se puede afirmar que la exclusión de responsabilidad de la sociedad de leasing, así concebida, traduce un desequilibrio manifiesto en el contrato, habida cuenta que, en esos términos, no genera ''una ventaja significativa sobre el consumidor, sin contrapartida o fundamento que lo justifique'; ni "compromete el principio de la máxima reciprocidad de intereses" (se subraya} [10]34• (... ) las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad no siempre se encuentran prohibidas por el legislador, concretamente el colombiano. (...) Obviamente que, tratándose de conductas dolosas, no puede excusarse la responsabilidad de quien ha obrado con doblez, mancillando, de paso, el acrisolado postulado de la buena fe negocia! - en su vertiente objetiva-, · razón por la cual de antiguo, bien se ha precisado que '~s nulo el pacto de que uno no deba responder por dolo" (conventio en quis teneatur de dolo, non va/et;
Accursio), según lo ha corroborado, reiteradamente la jurisprudencia patria (G.J. Tomo C pág. 280. Cfme: XUV, pág. 405). (... ) En consecuencia, a menos que la compañía de leasing hubiere procedido con culpa grave o dolo -lo que deberá acreditar cabalmente el usuario o tomador, pues el dolo no se presume (dolus non praesumitur)-, o que ''la entidad crediticia, con daño para su cliente y apartándose de la confianza depositada en ella por este último en el sentido de que velará por dichos intereses con razonable diligencia, se extralimite por actos u omisiones en el ejercicio" de la prerrogati~a que tiene, dada su posición dominante, de ''prec(eterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones" que realiza, ''así como también administrar el conjunto del esquema contractual de esa manera puesto en marcha" (CCXXXI, pág. 747), la cláusula de exclusión de responsabilidad por defectos de calidad y vicios redhibitorios, en las circunstancias descritas precedentemente, goza de eficacia jurídica.
( )'65, En el año 2009, el legislador expidió la Ley 1328 cuyo ámbito debe advertirse de ant~mano, es distinto al que constituye la materia del presente proceso, pues la 33 [9] Vincenzo Buonocore. Leasing. Cassazione e Leasing: riflessioni sulla giurisprudenza dell'ultimo quinquenio. En Contratto e Impresa. Roma. 1994. Pág. 157; En sentido similar, validando dichas estipulaciones, Mauro Bussari y Paolo Cendon.
I Contratti Nuovi, Leasing, Factoring, Franchising, Giuffré, Milán, pg. 107. 34 [10] Rubén S. Stiglitz. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General. T. II. Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1999. Pág. 36. Cfine: Justino F. Duque Domínguez. Las Cláusulas abusivas en contratos de consumo. En Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas.
Valladolid. Lex Nova. 2000. Págs. 475 y 476. 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de diciembre de 2002. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente No. 6462. 69 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CON'l'RA ·coMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741. ·,. '. ley en mención se ocupa de las relaciones de consumo en las que el prestador de los servicios sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera.
No obstante, se trata de un segundo antecedente importante de derecho positivo, junto a la regulación de los servicios públicos domiciliarios arriba tratada,. en la regulación de los denominados contratos por- adhesión. Dicha ley, define en su artículo 2º los contratos por. adhesión como aquelJos "elaborados unilateralmente por fa· entidad vigilada y cuyas cláusulas y/o condicion_es no pueden ser discutidailibre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad'.
(Destaca el Tribunal) · Esta ley, establece un conjunto de pnnc1p1os orientadores de la relación de consumo entre las. entidades financieras y sus clientes, potenciales clientes o usuarios que se hacen operativos a través de un sistema de atención al consumidor (SAC) a cargo de las entidades vigiladas 36 • El estatuto consagra derechos en favor de los consumidores financieros 37 y dispone prácticas de protección propia en manos· de los consumidores38, así como obligaciones a cargo de las entidades vigiladas39• Respecto a este último punto, conviene resaltar que _el literal e) impone a las entidades vigiladas el deber de "abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual'.
En similar· sentido, el literal f) establece que tales entidades están en la obligación de "elaborar los contratos y anexos que regulen las relaciones con los cliente$, con claridad, en caracteres legibles a simple vista, y ponerlos a disposición de estos para su aceptación. Copia de los documentos que soporten la relación contractual deberá estar a disposición del respectivo cliente, y contendrá los términos y condiciones del producto o servicio, los derechos y obligaciones, y las tasas de interés, precios o tarifas y la forma para determinarlos'.
Tampoco pueden las entidades vigiladas alterar caprichosamente las condiciones económicas, pues les está prohibido "hacer cobros no pactados o no informados previamente al consumidor financiero " (lit. g). 36 El artículo 3 de la ley impone como principios orientadores de la relación los de debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y·oportuna, responsabilidad en el trámite de quejas, manejo adecuado de los conflictos de interés y educación al consumidor financiero.
Cada uno de estos principios es objeto de definición en el mencionado artículo. Consistente con lo anterior, el Capítulo III de la ley denominado "SISTEMA DE ATENCIÓN AL CONSl,JMIDOR FINANCIERO';, obliga a las entidades financieras a implementar un sistema de gestión integral de esta materia que comprende entre otras actividades la configuración de políticas, procedimientos y controles, cuyo contenido mínimo es fijado por la misma ley y puede ser complementado o precisado por la microregulación a cargo de la Superintendencia Financiera a la que la norma le reconoce la potestad de impartir las instrucciones necesarias para el adecuado funcionamiento del SAC y definir los plazos para su implementación (art. 8).
Especialmente relieve, en este mismo sentido, reviste las exigencias de mínimos de información al consumidor financiero (art. 9) y la oportunidad para su suministro (ar. 10) que confom:ian el capítulo IV de la ley titulado "INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO".. 37 El artículo 5 contempla varios derechos como el recibir productos y servicios con altos estándares de seguridad, calidad, oportunidad, recibir información adecuada, a la atención de sus quejas y reclamos, entre ~s.. 38 Cfr. 6.
V.gr. cerciorarse de estatus de vigilada de la entidad con la que contrata los servicios, informarse de los productos o servicios en los que está interesado, observar las instrucciones que le sean impartidas por su entidad para el manejo de los productos o servicios, etc. 39 Cfr. Art. 7. 70 CÁMARA DE COMERCIO DÉ BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ·TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL ~.A. - EXPEDIENTE 15741 El capítulo V de la ley en estudio se ocupa de prevenir a las entidades vigiladas de no incluir cláusulas abusivas en sus· contratos ni de incurrir en prácticas abusivas en la relación. Imponer lim.itaciones o renuncias a los derechos dé los consumidores y correlativamente exonerarse, atenuar o limitar la entidad vigilada su propia responsabilidad con perjuicio de los intereses del consumidor, son algunas de las cláusulás que se estiman como abusivas y para todos los efectos se tienen como no escritas 40 • De modo no exhaustivo, la disposición contempla conductas de manejo de la relación que se reputan como prácticas abusivas41 •.
El anterior marco regulatorio es completado desde la perspectiva institucional con la creación y regulación de la Defensoría del Consumidor Financiero42 y el régimen sancionatorio43 propio de la policía administrativa a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia. Al ser demandada la previsión de la ley de extender a la Superintendencia Financiera la definición mediante instrucción de nuevas cláusulas o prác:ticas abusivas, la Corte Constitucional sostuvo dicha delegación, en desarrollo de lo cual, identificó los elementos definitorios de las cláusulas y prácticas abusivas, en los siguientes términos: "Con sustento en el interés público propio de la actividad financiera y en la defensa de la comunidad, la Superintendencia Financiera de Colombia, como ente de inspección, vigilancia y control, se halla legítimamente facultada para. describir y señalar conductas adicionales a aquellas previstas por el legislador,· que puedan llegar a generar amenaza o desconocimiento de los derechos del consumidor financiero. // Sin llegar a socavar el principio de libertad contractual, será cláusula o práctica abusiva aquella que, en función de su contenido, en condiciones generales_ o como adhesión, esto es, al no ser debatida y concertada, contravenga la buena fe[120]44 en 40 Artículo 11.
Prohibición de utilización de cláusulas abusivas en contratos. Se prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que: // a) Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros.// b) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero. // c) Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de Instrucciones. // d) Cualquiera otra que limite los derechos de los cqnsumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero. // e) Las demás que establezca de manera_ previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.
Parágrafo. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato · se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero. 41 Artículo 12. Prácticas abusivas. Se consideran prácticas abusivas por parte de las entidades vigiladas las siguientes: // a) El condicionamiento al consumidor financiero por parte de la entidad vigilada de que este acceda a la adquisición de uno o más productos o servicios que presta directamente o por medio de otras instituciones vigiladas a través de su red de oficinas, o realice inversiones o similares, para el otorgamiento de otro u otros de sus productos y servicios, y que no son necesarias para su natural prestación. // b) El iniciar o renovar un servicio sin solicitud o autorización expresa del consumidor. // c) La inversión de la carga de la prueba en caso de fraudes en contra de consumidor financiero. // d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia. // Parágrafo.
Las prácticas abusivas están prohibidas a partir de la entrada en vigencia de la presente norma y serán sancionables conforme lo dispone la Superintendencia Financiera de Colombia y la ley. 42 Capítulo VI (Artículos. 13 a 19) y Capítulo VII (Procedimientos para la resolución de quejas o reclamaciones por parte de los defensores del consumidor financiero). 43 Capítulo VIII. 44 [120] Cfr. C-1194 de diciembre 3 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de 71., CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. ~ EXPEDIENTE 15741 petjuicio del consumidor, por generar un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes, expresión jurídica que deberá ser entendida no solamente en sentido formal, como un párrafo o apartado, sino en sentido material, al contener una regla, una pauta o un patrón inequitativo de comportamiento. // De tal manera, el carácter abusivo estará determinado por el pro~eder desleal de la entidad vigilada frente al conjunto de expectativas razonables del consumidor financiero· conforme al instrumento de negociación, de manéra que la conducta desplegada por aquella sea la causa del desequilibrio y menoscabo.
(...} finalmente la buena fe, la confianza legítima, el interés público, las posibilidades de negociación, la atención de la asimetría y la superación de las desigualdades en la relación de consumo, constituyen principios y elementos sustanciales que la Superintendencia Financiera de Colombia debe evaluar para lo que constituiría abuso a través de una cláusula o práctica en contratos de adhesión en el mercado financiero (cfr. art. 78 superior). // No sobra advertir que esta facultad abierta, pero previamente determinada; conforme a las analizadas funciones de inspección, vigilancia y control en lugar de ser contraria a la Constitución, por lo cual también se declarará su exequibilidad, tiene como sustrato proteger al consumidor, parte débil en cardinales manifestaciones económicas, cuya dinámica amerita que la ley cumpla el propósito de que sus mandatos se adecuen, para el caso, a las posiciones cambiantes del mercado financiero"45.
(Destaca el Tribunal) Así mismo, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 1 º de la Ley 1555 de 2012 que adicionó el literal g) al artículo 5 de la mencionada Ley 1328 de 2009, incluyendo como derecho de los consumidores financieros el pago anticipado de los créditos inferiores a 880 salarios mínimos mensuales vigentes, pero entendiendo que la medida también tenía efectos retrospectivos.
La Corte entendió que la medida· constituía un mecanismo legislativo legítimo para restablecer la simetría en este tipo de relaciones contractuales: "Esta Corte en repetidas ocasiones y, a propósito de las relaciones entre usuarios del sistema financiero y entidades encargadas de la prestación del servicio de intermediación financiera, ha trascendido el clásico esquema de· comprensión de los contratos bilaterales, para en su lugar, asumir el derecho propio del consumidor.
Evidencias jurisprudencia/es concretas de esta actitud por parte de la Corte Constitucional se tienen en las ya citadas sentencias e- 383 de 1999 M.P. Beltrán Sierra, C-700 de 1999 M.P. Hernández Galindo, C-747 de 1999 M.P. Beltrán Sierra. En tales ocasiones, la Corporación ha adoptado decisiones cuya finalidad ha sido velar por los derechos del una persona correcta.
En este contexto presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, afianzadas en la "confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada'~ 45 Corte Constitucional. Sentencia C-909 de 2012. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. --=---------------------------- 72 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET ))E OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 extremo más débil en el mutuo con hipoteca. // Se reitera de manera conclusiva, que se -está frente a un nuevo tipo de derecho social, el derecho del consumo, el cual, se corresponde con el Estado Social de Derecho.
Un Estado impávido frente a eventuales abusos por parte de grandes organizaciones económicas a individuos necesitados de bienes o servicios, dejaría de cumplir con una finalidad primigenia que inspiró el Estado Social de Derecho. // En suma, observa la Corporación que el derecho del consumidor, como expresión de un tipo de derecho propio de sociedades ya distantes del liberalismo de finales del siglo XVIII y más propiamente del siglo XIX, se aviene muy bien con el Estado Social de Derecho.
Desdibujada la autonomía en los contratos entre sujetos pretendidamente iguales, pero, que en realidad no lo son, es labor de los poderes públicos trascender esa mera igualdad formal entre poder económico y usuario o consumidor, para restaurar, en lo posible, la igualdad entre los sujetos. (.... ) si bien es cierto, la presencia del mutuo con intereses y penalidad por el pago anticipado es de recibo en nuestro ordenamiento Jurídico, también es cierto que existen en el ordenamiento razones para admitir la presencia de enunciados legales que se constituyan en excepción del mandato establecido en el artículo 2229 del Código Civil // Encuentra entonces la Corte que al legislador no le está vedado establecer normatividad que teniendo en cuenta los derechos del consumidor en el sector financiero, 'varíe la reglamentación general del mutuo civil Se trataría, de reconocer el cambio de contexto histórico, poniendo una institución contractual a tono con las necesidades de una sociedad mercantil en la cual la entidad financiera se evidencie como dominante frente a un usuario que de querer acceder a los servicios del sistema bancario, habrá de someterse a las condiciones que le imponga el mismo.
( ) Estima la Sala que la ratio decidendi contenida en la c- 252 no resultaría aplicable en el caso en estudio, (...) Mientras en la decisión de 1998 lo que se sometió a estudio era la prohibición de pago anticipado a propósito del mutuo en general, en el asunto a desatar en este caso, el problema hace relación al mutuo en materia de obligaciones en moneda nacional con el sector financiero y atendiendo un tope establecido por el legislador'46• Retomándose la evolución de la jurisprudencia civil, en esta materia, en el año 2009, la Corte Suprema de Justicia, recalcó una vez más la primacía del criterio de interpretación en favor de la parte adherente: "En torno de la interpretación del contrato de seguro, tiene dicho la Corte que "[c]onstituyendo un negocio Jurídico por o de adhesión, donde de ordinario, el contenido está predispuesto por una de las partes, usualmente en su interés o tutela sin ningún o escaso margen relevante de negociación ni posibilidad de variación, modificación o 46 Corte Constitucional.
Sentencia C-313 de 2013. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 73 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 discusión por la otra parte, aun cuando, susceptible de aceptación, no por ello, su contenido es ilícito,- vejatorio o abusivo per se, ni el favor pro adherente e interpretatio contra stipulatorem, contra preferentem, actúa de suyo ante la presencia de cláusulas predispuestas, sino en presencia de textos ambiguos y oscuros, faltos de precisión y claridad, en cuyo caso, toda oscuridad, contradicción o ambivalencia se interpreta en contra de quien las redactó y a favor de quien las aceptó (cas. civ. 12 de diciembre de.1936 XLIV, pp. 676 y ss.; septiembre de 1947, 2053, p. 274; 15 de diciembre de 1970, 6 de marzo de 1972, 12 de junio de 1973, 8 de mayo de 1974, 21 de marzo de 1977, 9 de septiembre de 1977, 29 de agosto de 1980; 2 de febrero de 2001, S- 002-2001 [5670];
A. GENOVESE, Contratto di adesione, EdD. ~ Milano, 1962 pp. 1 y ss.; ID., Le condizioni generali di contratto, Padova, 1954, BERLIOZ, Le contrat d'adhesion, París, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, A. Pichon et R. Durand-Auzias, 1976; Le condicioni generali di contratto, a cura di C MASSIMO BIANCA., Vol. primo e Vol. secondo, Milano, Giuffré, 1979y 1981)'47• En ese mismo año, la Corte Suprema de Justicia recordó el contexto en el que han surgido ·los denominados contratos por adhesión que se han consolidado hasta el punto de erigirse en una de las modalidades más utilizadas en la contratación contemporánea, por lo que resultan un expediente insustituible y necesario llamado a cumplir importantes funciones, pero que supone al mismo tiempo la activación de controles enderezados a evitar el abuso de la posición de dominio contractual por parte de quien·obra como predisponente: "Pese a los cuestionamientos que, en lo relativo a la autonomía de la voluntad y al equilibrio negocia!, entre otros aspectos, pueda suscitar la contratación ajustada mediante la adhesión a estipulaciones predispuestas, es innegable que irreductibles factores de índole económico la han consolidado como una modalidad característica de las operaciones jurídicas contemporáneas.
En efecto, el inusitado incremento de la producción derivado del tránsito de la manufacturación artesanal a la industrial trajo consigo la necesidad de ofrecer, con la mayor eficacia y al menor costo posible, los bienes y servicios producidos, de manera que la distribución a grandes escalas impuso la negociación en masa, al punto que los modelos de mercado prescindieron de los tratos individuales y de la intervención de personas con poder de negociación del contenido del acto jurídico y, en su lugar, surgió el contrato de adhesión caracterizado porque el empresario predisponerte somete a consideración del potencial cliente un reglamento convencional inmodificable al cual queda vinculado por la mera aceptación. //En ese orden de ideas, las condiciones generales se enderezan a posibilitar la contratación masiva minimizando los costos 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 6 de julio de 2009. Magistrado Ponente: William Namén Vargas. · -~------------,-------------~----, 74 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 de la operación; desde luego que los formularios rígidos e inmodificables simplifican de tal modo el proceso, que es viable ajustar, con la intervención de un reducido número de agentes y en poco tiempo/ una gran cantidad de negocios; amén que le permiten al predisponerte planificar sus recursos y técnicas de producción y distribución, en cuanto puede prever los términos de la negociación, las responsabilidades que asume y los beneficios que obtendrá, a la vez que podrá organizar de modo eficiente su actividad //Empero, es evidente que esas ventajas se ven ensombrecidas por las potestades que, igualmente, recaen sobre el empresario, quien, amparándose en la inflexibilidad de las cláu$ulas, en el escaso o nulo espacio para la negociación, podrá, así mismo, mejorar injustificadamente su posición contractual ya sea desplazando cargas, riesgos y obligaciones hacía los clientes o arrogándose derechos y facultades irritantes; en fin, tratando de maximizar sus beneficios en detrimento del adherente.
Tan preocupante es esta situación que no es de extrañar, como acontece en el contrato de seguro, que sea menester la intervención de la autoridad administrativa correspondiente, encaminada a poner coto a las atribuciones del proponente'48• La sentencia citada, avanza una a serie de criterios hermenéuticos que pasan por constatar que, frente a las cláusulas resultantes del poder de estipulación del predisponente, en las que la. voluntad del adherente se reduce.a su aceptación en bloque, la primacía y búsqueda del criterio interpretativo de la común intención de las partes muy propio de los contratos negociados, es · desplazado naturalmente por el criterio de interpretación contra proferentem que deja de tener en este ámbito un éarácter secundario.
En este mismo sentido, se resalta el postulado de la buena fe y el criterio del consumidor promedio como criterios auxiliares para determinar el sentido de las estipulaciones que no posean un carácter marcadamente técnico. Como quiera que los contratos por adhesión admiten modalidades que pueden implicar algún nivel residual de negociación o la coexistencia de condiciones generales con reglas de carácter individualizado, adicionalmente se propone la regla de ''prevalencia"y de ''condición más beneficiosa'! "En consecuencia, para decirlo sin ambages, ciertas peculiaridades de los referidos contratos, relativas a la exigua participación de uno de los contratantes en la elaboración de su texto; la potestad que corresponde al empresario de imponer el contenido del negocio; la coexistencia de dos tipos de clausulado, uno necesariamente individualizado, que suele recoger los elementos esenciales de la relación; y el otro, el reglamentado en forma de condiciones generales, caracterizado por ser general y abstracto; las circunstancias que rodean la formación del consentimiento; la 48 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Catlena. 75 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 importancia de diversos deberes de conducta accesorios o complementarios, como los de información (incluyendo en ese ámbito a la publicidad), lealtad, claridad, entre otros; la existencia de controles administrativos a los que debe someterse; en síntesis, las anotadas singularidades y otras más que caracterizan la contratación" de esa especie, se decía, le imprimen, a su ve.z;. una vigorosa e indeleble impronta a las reglas hermenéuticas que le ·son propias y que se orientan de manera decidida a proteger al adherente (interpretación pro consumatore). // Para no ahondar en fatigosas y complejas disquisiciones, que no vienen al caso, sea oportuno resaltar que en punto del discernimiento de las estipulaciones predispuestas la importancia de los tradicionales criterios hermenéuticos de índole subjetiva (particularmente la norma del artículo 1618 del Código Civil), en cuanto están enderezados a descubrir la común intención de los contratantes, se atenúan y desdibujan, cabalmente, porque no tendría sentido indagar por ese querer mutuo a sabiendas que el contenido del contrato refleja predominantemente la voluntad del empresario; por el contrario, cobran especial relevancia, algunas pautas objetivas, particularmente, la regla contra proferentem, que abandona el carácter subsidiario que se le atribuye en el ámbito de los contratos negociados, para pasar a convertirse en un principio de aplicación preponderante (artículo 1624 ibídem). //Igualmente, como los contratos de adhesión presuponen un alto grado de confianza del adherente en la estipulación que se le ofrece, la cual ha de estar precedida por el cabal cumplimiento de los deberes de corrección, lealtad y, especialmente, de claridad que pesan sobre el proponente, es atinado colegir que el alcance que corresponde a las cláusulas predispuestas es el que de manera razonada le hubiere atribuido el adherente promedio.
Esto es, que siguiendo los mandatos de la buena fe, la estipulación deberá ser entendida desde el punto de vista del destinatario, como lo harían las personas honestas y razonables. // Es palpable, entonces, que las. disposiciones contractuales deberán comprenderse en su acepción corriente o habituat a menos que las partes hubiesen previsto asignarle un sentido · distinto, concretamente, el técnico o científico que les corresponda. // A los aludidos principios, que la Corte enuncia y aquilata de cara al asunto que resuelve, de modo que no pueden entenderse como taxativos. o excluyentes de los demás, es menester agregar aquellos criterios acuñados para solucionar las contradicciones surgidas entre el clausulado contractual específicamente las reglas de la ''prevalencia';
"de la condición más importante" y "de la condición más favorable'; las cuales, más que tender a establecer un significado específico, apuntan a ordenar el texto del contrato y a delimitar el material objeto de interpretación. // La regla de ''la prevalencia" confiere 76 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 preponderancia a la condición particular o negociada cuando entra en contradicción con las de carácter general; desde luego que es lógico preferir el clausulado particular, por cuanto hace referencia al caso concreto, amén que, en principio, aclara o altera las estipulaciones generales.
Conforme al principio de ''la condición más compatible a la finalidad y naturaleza del negocio'; en caso _de presentarse contradicción entre cláusulas integrantes de las condiciones generales, deberá atenderse aquella que ostente mayor especificidad en el tema. Por último, en virtud del criterio de ''la condición más beneficiosa'; cualquier enfrentamiento entre estipulaciones que conforman las condiciones generales, y entre éstas y una condición particular, se resuelve aplicando aquella cláusula que resulte más provechosa para el consumidor. '49• La Corte Suprema de Justicia no ha dudado en encuadrar la disciplina de interpretación de tales contratos y la invalidación de sus cláusulas, en el marco de las normas y principios constitucionales que se proyectan a la actividad contractual de los particulares y la proscripción mercantil del abuso de derecho, reforzada a partir de la constitucionalización de las relaciones jurídico-patrimoniales del derecho privado.
Previamente a la entrada en vigor del actual estatuto del consumidor, señaló: "Por lo pronto, en. la situación actual del sistema _legal de los contratos, ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras entra en. vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), lo que puede hacer el Juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, · es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición. de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes.·;¡ Pero no se trata de una función discrecional para el Juez, o que pueda soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía privada de las partes, que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo.
El mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, ·imperativo para el Juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las cuales ejercen una posición 49 Ibídem.
La doctrina de esta sentencia fue reiterada en fallo de 7 de marzo de 2019: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 12 de marzo de 2018. Magistrado Ponente: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Rad. 05001 31 03 016 2009-00005-01. 77 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y.CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 dominante, sino a sancionar los abusos contra dichas personas. // El sentenciador, en. todo caso,. en su labor interpretativa, deberá mantener como norte, precisamente, que las condiciones generales en el contrato por adhesión deben interpretarse a favor del adherente y en el sentido más favorable, por razones de equidad, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor, donde se dispone expresamente, en el artículo 34, que dichas cláusulas se interpretan a favor de la parte adherente y que en caso de duda prevalecen las cláusulas más favorables para éste,sº· Un tercer referente normativo importante, posterior a la Constitución de 1991 es la expedición de la Ley 1448 de 2011, contentiva del· estatuto del consumidor actualmente vigente.
Al igual que los otros dos antecedentes normativos expuestos, no resulta directamente aplicable al caso, pues a través de dicha ley se regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como proi::esalmente. El artículo 5 de la ley define en su numeral 4 los contratos de adhesión como a·quellos en los que "las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas'.
El Título VII de la ley se denomina PROTECCIÓN CONTRACTUAL y en su Capítulo I, bajo la rúbrica PROTECCIÓN ESPECIAL, consagra la primacía del criterio de interpretación favorable, al señalar en su artículo 34 que: "Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo searf'.
Este mismo capítulo tutela los intereses de los consumidores frente productos no requeridos y ventas atadas. El Capitulo II de este mismo título VII, trata de las CONDICIONES GENERALES Y DE LOS CONTRATOS DE ADHESION. En este capítulo se establece en primer términos las cargas o requisitos que deben surtir los predisponentes so pena de la ineficacia de las condiciones generales (Art. 37); la proscripción de las cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones (Art. 39); la obligación de entregar constancia escrita y términos de la operación al consumidor dentro de los 3 días siguientes a su solicitud y de guardar constancia de la aceptación por parte del consumidor (Art. 39); la aplicación de las normas a los contratos suscritos con los consumidores, con independencia de que algunas de sus cláusulas hayan sido negociadas y las condiciones en que puede pactarse la cláusula de permanencia• mínima.
El Capítulo III se ocupa de definir, prohibir y enumerar las cláusulas abusivas, así como determinar los efectos de su nulidad o ineficacia sobre el contrato. De manera general se consideran como abusivas 5° Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de diciembre de 2011. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar.
También la Corte ha hecho alusión al artículo 333 de la Constitución. Ver, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 12 de febrero de 2018. Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvó, Rad. 11001-31-03-036-2010-00364-01. 78 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 aquellas cláusulas "que producen un desequilibrio injustificado en pe/juicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos'.
Otros capítulos del mismo título se ocupan de diferentes situaciones como las operaciones mediante sistemas de financiación, las ventas distancia, el uso del comercio electrónico, etc. Es importante apuntar que la legislación y jurisprudencia colombiana engloba bajo la n·oción de contratos por adhesión, distintas manifestaciones de la denominada contratación masiva que han sido objeto de diversas formas de denominación y.. caracterización doctrinaria, en las que incluso el término de contrato por adhesión se reserva apenas a un subconjunto de la contratación estandarizada propia del mundo contemporáneo.
En este sentido, resulta importante traer a colación las precisiones del recordado profesor Luis Roberto Wiesner: "La contratación masiva, tentativamente se puede dividir en tres grandes especies (deliberadamente evitamos el término "tipo'~ pues se asocia a los tipos contractuales tradicionales), sin que se pueda decir que están tajantemente diferenciadas, esto es, que una categoría no comparte las características de las demás. Se llegó a esta división luego de un proceso de investigación en el que se confrontaron las divisiones y subdivisiones que· hacen diversos autores, bastante disímiles entre sí. Entre los autores consultados están los pertenecientes a la que denominamos ''escuela argentina" de los contratos de la empresa; están A$CARELLI, DIEZ-PICAZO, BROSETA PONT y LE PERA, con quien, ya se dijo, se encontró una coincidencia en lo que respecta a esta clasificación primaria.
Se llega entonces a la conclusión de que existen tres grandes categorías de contratos masificados o estandarizados: los contratos de adhesión, los contratos tipo y los contratos normativos o contratos-reglamento. A continuación se intenta la definición de cada categoría. // a) Contratos de adhesión.-Son aquellos en los que una de las partes, situada en posición de superioridad (generalmente por detentar un monopolio legal o de hecho), hace a la otra, más débil (generalmente por tener necesidad vital del bien o servicio ofrecido), una oferta inamovible.
En este contrato la parte más débil conserva su libertad de contratar, mas no su libertad contractual (libertad para concurrir a la formulación de los términos del contrato). // b} Contratos-tipo.-Son los que contienen cláusulas generales y cláusulas específicas, y que se caracterizan por la redacción previa de esas cláusulas generales, sin que esto implique necesariamente una imposición. Los contratos en formulario o proforma, son una subespecie y caso extremo del contrato-tipo, en el que casi todas las cláusulas del contrato son generales, están prefijadas y vertidas en un formato, quedando únicamente por completar lo relativo a los datos personales de los contratantes· y, si acaso, unas pocas especificaciones sobre el objeto del contrato. // e) Contratos normativos o contratos- reg/amento.-Son los destinados a regular las futuras relaciones contractuales entre las partes o con terceros.
Si el contrato normativo -~------------=-----------------,, 79 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 hace relación a la futura relación interparte~ estamos ante el contrato reglamento propiamente dicho.
Si hace relación a un frente contractual y operativo que las partes -generalmente empresas- pretenden formar ante terceros, se está ante la subespecie denominada contratos de asociación, la que, a su ve4 se divide en los denominados carteles o kartell~ cuando hay concertación de acciones sin organización. En los denominados consorcio~ por el contrario, las partes contratantes crean una organización para enfrentar a terceros.51 Sin desconocer que no todas las categorías de la contratación estandarizada a las que alude la cita, implican en todos los casos y de forma necesaria la imposición del clausulado predispuesto como precipitado de la asimetría económica o de poder, se advierte que en la medida en que ello ocurra, en el ordenamiento colombiano se está ante contratos sujetos a la disciplina propia de los contratos por adhesión, en lo que se coincide con la tesis suscrita en el Tribunal de Arbitramento que desató las diferencias entre Adriana María Calderón Palacio y Cafesalud Medicina Prepagada: "En suma, lo que caracteriza esencialmente al contrato por adhesión radica, según quedó dicho, en el hecho de verse imposibilitado en la práctica, quien contrata con la parte que extiende o dicta las condiciones del negocio, dada la superioridad respecto del poder de negociación que tiene este frente a aquel de discutir eficazmente los contenidos negocia/es predispuestos.
(...} Queda de esta manera claramente diferenciado el contrato por adhesión, en sentido estricto, del contrato ''standard" o masivo, de tal forma que bien puede afirmarse que este resulta siempre celebrado por adhesión al contenido previamente dispu_esto, pero que no todo contrato por adhesión ha de ser masivo. (...} Útil resulta en este momento traer también a colación las palabras del francés Ghestin: (...) 'Es indudable que el contrato de adhesión conlleva un recorte a la autonomía propia de la voluntad privada al impedir,.como en este caso, una verdadera negociación y que el consentimiento sea fruto y experiencia de diferentes ofertas y negociaciones para llegar. a un verdadero acuerdo.
En este caso, se presenta lo que denomina la doctrina "Contratos de dependencia económica'; en los que una de las partes depende para·su existencia o supervivencia de la relación contractual privilegiada o exclusiva que ha establecido con su contratante la parte privilegiada~'152 De otro lado, aunque las normas como la jurisprudencia, suelen enunciar como elemento característico de los contratos por adhesión la indicada inamovilidad de 51 WIESNER MORALES, Luis Roberto.
Sociec:lad de Masas, derecho privado y contratación estándar. Revista de Derecho Privado. Universidad de los Andes. Junio de 1986. Pp. 26-27. 52 Cámara de Comercio. Laudo Arbitral de 15 de noviembre de 2002 en el proceso de Adriana María Calderón Palacio contra Cafesalud Medicina Prepagada ·S.A. Árbitros: Francisco Morales Casas (Presidente), Sergio Muñoz Laverde y Roberto Uribe Ricau,te. 80 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NE'l' DE OCCIDENTE S.A. <;:ONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 las cláusulas53 o rigidez54 como se refleja en las definiciones legales del estatut.o del consumidor financiero y el estatuto del consumidor ya reseñados, no deja de precisarse por estas mismas fuentes que no se trata de un requisito de interpretación estricta, al margen de una a·preciación material de la realidad contractual, pues también se deja claro que la negociadón o individualización de ciertas condiciones, no le resta por sí misma, el carácter de contrato de adhesión o de acto sujeto a su disciplina.
De la reseña normativa y jurisprudencia! realizada se sigue que la categoría de los contratos por adhesión y las implicaciones jurídicas de dicha tipología contractual, poseen una larga trayectoria en el derecho colombiano, no solo en la doctrina y la jurisprudencia, sino además en el ordenamiento positivo. No obstante, el desarrollo de la materia ha corrido en nuestro país de manera predominante por el camino de las relaciones de consumo55 en el que la mayor56 o menor57 alcance de 53 " ••• es elemento del contrato de adhesión, por cuanto uno de los pactantes impone esa estipulación, sin que el otro pueda discutirla; si no la acepta, de hecho y derecho, renuncia al contratd'.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de diciembre de 1956. Magistrado Ponente: Pablo Emilio Maf;!otas 54 Lorenzetti, destaca como características propias de la técnica de los contratos por adhesión lc:is siguientes elementos: "-Predisposición: que una de las partes redacte tas cláusulas antes de ponerse en contacto con la otra, es decir que haya predisposición. Esta redacción puede ser efectuada por un tercero, como cuando se hace un contrato en base a un modelo standard que provee una cámara empresarial; - Generalidad: que la redacción sea con alcance generat es decir, para muchos contratos.; - Rigidez: es decir, que sus cláusulas se establezcan en bloque, sin posibilidad de discutirlas en fonna particularizada'~ LORENZETTI, Ricardo Luis.
Tratado de los Contratos. Tomo I. Rubinzal- Culzoni Editores. Buenos Aires. 1999. p. 139 55 "...la relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y de desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor, que lo hace experto en las materias técnicas y científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras peculiaridades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocia! que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a restablecer el equilibrio perdido'~ Corte suprema de justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 30 de abril de 2009. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01. 56 Por ejemplo, en relación con la ley 1328 de 2009, se demandó que el legislador no podía definir como consumidor financiero "todo"aquel que tuviera una relación con una entidad vigilada, pues ello según el parecer de los accionantes vulneraba la libre actividad económica y la iniciativa privada, al incluir personas que por no encontrarse en condiciones de desigualdad y asimetría, suponían una injerencia excesiva del Estado en las relaciones privadas sin que de la norma acusada se encontraran razones que denotasen la necesidad o conveniencia de expandir la tutela a agentes económicos ubicados en situación de simetría con las entidades financieras.
No obstante, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la disposición: "Las situaciones descritas en tomo a "consumidor financiero", abarcan a toda persona natural o jurídica, sin que concierna sobre esa calidad la existencia o no de desigualdades y asimetrías, o de circunstancias de necesidad o conveniencia ( ) El productor y el proveedor financiero, por contar habitualmente con mayores conocimientos profesionales y técnicos acerca de los productos o servicios que ofrece, se encuentra en condiciones de asimetría sobre el consumidor financiero, quien si bien puede tener un saber específico, no. por ello deja de ser consumidor financiero.
Así, sería necesario que el legislador señale principios y reglas de información y transparencia (v.gr. prohibición de cláusulas y prácticas abusivas, procedimientos, sanciones), a efectos de contrarrestar, a partir de la asimetría, las desigualdades que experimenta la relación de consumo". Corte Constitucional. Sentencia C-909 de 2012.
Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. 57 "Por supuesto, uno de los aspectos complejos de esta temática ha sido, precisamente, el de establecer una definición de "consumidor'; materia en la que se han adoptado diversas nociones (... ) En este orden de ideas, para estos efectos estima la Corte que, con estrictez, siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad concreta que el sujeto-persona natural o jurídica-persigue con la adquisición, utilización o disfrote de un determinado bien o servicio, para reputar/o consumidor sólo en aquellos eventos en que, contextua/mente, aspire a la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar, doméstica o empresaria/- en tanto no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada, de algún modo, a su objeto social-, que es lo que constituye el rasgo característico de una verdadera relación de consumo.
(... ) la relación jurídica y económica tendida entre la sociedad demandante y la aJTendadora-Meruc Aviation Leasing Corporation-, que no se revisa en este proceso, o entre aquélla y la propietaria-fabricante del avión, sociedad demandada en este proceso,-Fabrica Estatal de Aviación de Kiev-, no puede ser considerada como una ''relación de consumo'; al no ajustarse a las pautas previstas por la legislación vigente; f). el hecho de que la relación entre las empresas demandante y demandada se haya 81 CÁMARA.DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 la protección de los intereses jurídicos de la parte estimada como débil, ha dependido de la definición de consumidor, pese a que el fenómeno de la contratación masiva y de los contratos de adhesión no se circunscribe ni se agota en el marco específico de las relaciones de consumo.
En efecto, la contratación estandarizada mediante modelos predispuestos en contextos de asimetría negocia!, con la nula o escasa capacidad de discusión de las condiciones del contrato, no solo resulta fácticamente posible, sino que constituye un fenómeno cada vez más generalizado y frecuente en el entorno económico, en donde por ejemplo, las empresas dotadas de algún poder de negociación suelen manejar registros de proveedores, en los que los aspirantes a brindar bienes y servicios deben inscribirse, adherir a reglamentos, incluidos los que contienen condiciones generales de contratación y respecto a actividades específicas ajustarse a contratos tipo.
Tal estandarización en sí misma no resulta reprochable y puede obedecer a diferentes fines legítimos. Así mismo, el tamaño o la mayor capacidad de negociación de una parte no resulta un hecho anómalo merecedor de censura, sino que responde a una realidad de mercado. Ahora bien, la desigualdad no en el plano formal, sino en el plano material que puede caracterizar al adherente en este tipo de contratos, puede en algunos casos, no en todos, conllevar a prevenir o reprimir algunas situaciones de abuso y activar la tutela jurídica de la parte débil de la relación. Justamente, como se pone de presente en el laudo arbitral que desató las diferencias entre Mundo Celular S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.: "Ghestin, anota con plena corrección como a la toma de conciencia de la desigualdad entre empleadores y asalariados, ha seguido la sensibilidad frente a otras formas de desigualdad en el ámbito económico, como la existente entre productores y distribuidores'58• Descendiendo de manera específica a los contratos por adhesión entre comerciantes, denominados relaciones B2B (business to business), anota Camilo Posada Torres apoyado en Roppo: "Por otra parte, no podemos desconocer que el concepto de parte débil no solo abarca al consumidor, sino que por ser un concepto amplio también incluye a los empresarios que celebran contratos por adhesión individuales con empresarios que ostentan una posición de dominio presentado en el marco de su actividad profesional o· empresariai determina, en principio, que no haya lugar a presumir o entender que la sociedad actora se encontraba en una posición de debilidad económica, informativa, técnica o de cualquier otro orden; en todo cas~ aun si se presentara cualquier asimetría o desequilibrio en una relación entre profesionales-que suele ocurrir-, ello no convertiría per se a la parte débil en consumidor, ni habilitaría la aplicación del régimen propio de ellos, toda vez que cualquier siáJación abusiva que pudiera darse o cualquier responsabilidad en la que pudiera incurrirse, como la derivada de productos defectuosos que aquí se ha invocado, no quedaría desamparada, sino que simplemente estaría sometida a las normas generales, que no a aquellas destinadas a los consumidores'~ Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 3 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: César Julio Valencia Copete. Ref.: Exp. No. 5000131030011999-04421-01. 58 Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal Arbitral MUNDO CELULAR S.A. VS COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., Árbitros: Beatriz Leyva de Cheer, Manuel E. Cifuentes Muñoz y Alfonso Beltrán García. Laudo de 21 de junio de 2012.
Se cita, GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil II. Les Obligations. Le Contrat. L.G.D.J. París 1980. P. 34. 82 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 contractua/59, en los cuales, generalmente, el empresario predisponeilte impone sus políticas de contratación al empresario débil, que en palabras de Roppo son los llamados contratos {B2B}º'161 • Algunas manifestaciones de los contratos de adhesión por fuera de la órbita del derecho de los consumidores comienzan incluso a ser objeto de regulaciones especiales, como lo destaca Bianca, en el caso italiano -en relación con los contratos de provisión subordinada regulados en la Ley 192 de 1998- respecto de la cual anota: "La orientación normativa que identificó una parte débil en la figura del consumidor ha dado un paso importante con la disciplina reciente de tutela del proveedor subordinado, es decir, de un típico empresario débil.
"62 59 Cita del autor: "Con referencia a los contratos 828 asimétricos, ya mencionados, la parte protegida desde la perspectiva de abastecimiento del mercado, es el proveedor de bienes y servicios, es decir la parte que ejecuta la prestación característica del contrato, el proveedor es la parte débil mientras que el cliente se constituye como la parte fuerte.
Lo contrario ocurre en los contratos con el consumidor, la parte débi¿ a quien se le otorga protección legal es obviamente el consumidor., quien actúa como cliente, ubicado en el lado de la demanda del mercado donde compra bienes y servicios y paga por ellos, mientras la parte fuerte es empresa que provee sus bienes o servicios'~ ROPPO, Vicenzo.
Del contrato con el consumidor a los contratos asif]Jétricos: perspectivas del derecho contractual europeo., Op. Cit.Pp. 187. Cfr. Laudo Arbitral en Derecho, proferido el 15 de noviembre de 2002, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, árbitros: Dr. Francisco Morales Casas (presidente), Sergio Muñoz Laverde y Roberto Uribe Ricaurte, entre Adriana María Calderón Palacio contra Cafesa/ud Medicina Prepagada S.A. 6° Cita del autor: Vicenzo Roppo en su artículo titulado Del contrato con el consumidor a los contratos asimétricos: perspectivas del derecho contractual europeo, nos explicfa la categoría denominada contratos asimétricos, en la que se encuentran los contratos de adhesión celebrados entre empresarios y consumidores que el denomina 'business to consumer (B2C) 'y los contratos de adhesión celebrados entre empresarios, en los cuales uno es parte fuerte y el otro es parte débi¿ y que él llama 'business to business' (828 )'~ 61 POSADA TORRES, Camilo.
El Equilibrio Contractual de los Contratos de Adhesión. Editorial IBAÑEZ. Bogotá 2014. Pp. 62-63. 62 BIANCA, C. Massimo. Derecho Civil. Tomo 3. El contrato. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2007. Pp. 424. La Corte Constitucional colombiana, por su parte, ha reparado en un terreno semejante, alusivo a las relaciones entre empresarios, el interés de tutela jurídica de los intereses legítimos de la parte débil frente a abusos derivados de la asimetría en las relaciones, lo que si bien corresponde primariamente al ordenamiento infraconstitucional llamado a desarrollar de modo concreto los mandatos de la carta, puede en algunas circunstancias comportar una relevancia constitucional directa.
El caso se refería a la negativa de suministro de una materia prima a un pequeño empresario en desarrollo de un acto de retorsión que virtualmente lo expuso al cierre de su actividad económica: "La Constitución informa el entero ordenamiento Jurídico, cuyas normas se elaboran dentro de los cauces en ella previstos y conforme a los principios, valores y pautas supremas que ella dispone.
No obstante el poder de irradiación que se le reconoce a la Carta y que se extiende al universo de las nonnas infraconstitucionales, la Jurisprodencia de la Corte ha sido constante en señalar que el ámbito del contrato, en principio, está librado a la regulación legal y a la autonomía de las partes. Los litigios comerciales, por consiguiente, nonnalmente se ventilan ante la Jurisdicción ordinaria y a la luz de las fuentes pertinentes y más próximas, las que suelen coincidir con la ley y el contrato.
(... )...la Constitución le asigna a la empresa, como base del desarrollo, una función social que implica obligaciones. (... ) De ahí que la empresa se exprese en una doble dimensión: como libertad y como función social. Por consiguiente, la legitimidad de una decisión empresaria¿ no puede Juzgarse únicamente a través del prisma de su autonomía. A esta visión, foaósamente deberá adicionarse la consideración de sus consecuencias sociales y ecológicas.
La übertad de empresa cede o debe conciliarse con /os valores y principios constitucionales de rango superior. Es posible que en un caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su absoluta falta de Justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen amplísimo de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa, y ello sin duda se presenta cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios constitucionales superiores a la libertad de empresa.
(... ) la decisión de no vender al cliente que previamente se ha quejado de un acto desleal comprobado por las autoridades públicas, y que en razón de su necesidad se dispone a comprar el producto que requiere para alimentar su modesto proceso productivo en condiciones de igualdad, equivale a cercenar de manera deliberada e injusta oportunidades de desarrollo personal y social.
La función social de la empresa puede no darse por causas ajenas a la empresa. Sin embargo, cuando ello se produce por decisión consciente del empresario que tiene un control relativo sobre el mercado, a título de,:eta/iación frente a un justo reclamo de un pequeño empresario que ha sido su cliente y que depende de él como fuente de suministros, es evidente que la frustración de la función social de la empresa, presupuesto de la libertad que lleva ese nombre, obedece a su propia voluntad y, por tanto, constituye una discriminación arbitraria que por serlo viola principios y valores superiores'.
Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 83 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Los contratos de adhesión, lejos de resultar ajenos a las diferentes modalidades que pueden revestir en sentido amplio los acuerdos enderezados a la distribución de bienes y servicios, resultan por el contrario muy habituales en dicho segmento de la actividad económica, lo que es tanto más cierto respecto de la organización por parte del empresario de mercados de cierta envergadura que suponen el perfeccionamiento y gestión de múltiples relaciones contractuales.
En directa correlación con lo anterior y aunque resulte elemental y obvio, debe resaltarse que la calificación de un contrato como de adhesión no supone en modo alguno un estigma o nota de carácter negativo. Esta modalidad de contratación además de resultar necesaria y útil en el tráfico jurídico, cumple importantes funciones socioeconómicas, como la de reducir los costes de transacción e imprimir una mayor eficiencia al mercado, por lo que de concluirse que el contrato objeto de la presente controversia es de adhesión, dicha calificación debe entender de manera neutra.
Cosa muy distinta y ajena a la calificación propiamente dicha de una relación jurídico-patrimonial como producto de un contrato de adhesión, es el de las patologías que puede revestir un contrato por adhesión en un caso concreto y los parámetros hermenéuticos que un conflicto entre las partes acerca de su interpretación deba usar el juez.
El Tribunal coincide con la parte Convocada en el sentido que la presente relación no posee la misma connotación que una relación de consumo, pues al concurrir la Convocante a la celebración del contrato no estaba satisfaciendo una necesidad indispensable, personal o. familiar, a lo que es preciso agrega~ que tampoco estaba recibiendo un servicio, sino aspirando a prestarlo, lo que es algo distinto.
Sin embargo, esta observación, junto con una segunda observación que también se acoge, según la cual la parte Convocante era y es comerciante y contra ella no se ejerció fuerza física, no inciden en descartar la naturaleza del contrato como de adhesión. Como se señaló en el ya citado laudo de Adriana María Calderón Palacio v. Cafesalud Medicina.
Prepagada S.A.: "Una cosa es que de ordinario el adherente sea un consumidor, y otra enteramente distinta que ello sea requisito para la configuración de un contrato por adhesión'. Ahora bien, la ubicación del presente del contrato por fuera de las relaciones de consumo y la condición del adherente como comerciante con presumible versación la actividad para la que fue contratado, en ausencia de un régimen especial deseable que regule con un sentido tutelar especial los contratos de adhesión entre empresarios, llevan a este Tribunal a asimilar la situación de los adherentes en los contratos 828 a la existente previamente a la expedición de la legislación que se ocupó de tutelar los intereses del consumidor, sin que sea dable, atendidas las diferencias, aplicar por analogía un régimen especial, a situaciones en las que no existe un vacío legislativo en sentido propio. · El Tribunal observa que si bien la parte Convocada se niega a reconocer tal como lo pretende la parte Convocante que las cláusulas del contrato "fueron extendidas 84 CÁMAR,A DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 y dictadas por COMCEL/ de tal manera que/ respecto de LA CONVOCANT0 este fue de adhesión/; reconoce en todo caso su protagonismo o incidencia en el texto como tal del contrato, al aceptar que el modelo del mismo fue suministrado por ella.
En este mismo sentido, al negar como cierto el hecho 30, concedió sin embargo haber llevado la iniciativa· en la propuesta de texto contractual, al referirse a dicho modelo como "un contrato proforma que busca facilitar y optimizar los tiempos para la celebración del contrato." Entonces, pese a las reservas en relación con la naturaleza del contrato, al no existir duda sobre la existencia y autoría del. proyecto de contrato y su identidad con el texto final, emerge que la CONVOCADA actuó en condición de predisponente.
La posibilidad que según la Convocada tuvo la parte Convocante para someter a discusión las cláusulas del negocio jurídico propuesto y que no fue objeto de observaciones, que en su criterio es definitiva para eliminar el carácter de adhesión al contrato, no resulta en _el contexto del caso concluyente, porque el Tribunal ha llegado a la convicción racional de su carácter formal, ilusorio o en el mejor de los casos marginal.
Al respecto, se ha constatado por este Tribunal que la actividad contractual de la Convocada con las entidades que como la parte Convocante, en un número plural, brindaron de una u otra forma su apoyo en su proyección en el mercado, respondía a un planeamiento, políticas y organización objeto de gestión o implementación que comprendieron la elaboración de modelos tipo como el que se perfeccionó y es objeto del presente proceso arbitral, concebido para estandarizar y unificar este segmento de la operación. El texto del contrato, por lo demás, refleja un tupido entramado de estipulaciones alrededor de las materias que justamente son objeto de debate en este Tribunal y que claramente se advierten como puntos sensibles para los intereses de la Convocada.
En similar sentido, se retiene la asimetría económica ab initio del contrato entre las partes, así como la condición de concesionario de la. Convocada de un servicio con un número reducido de operadores. Se colige de lo anterior que la capacidad supuestamente desaprovechada para formular observaciones no estaba destinada a incidir de manera decisiva en el tenor del texto del contrato, ni a desdibujar el carácter adhesivo de la relación, ni mucho menos a transformar la relación en una de carácter paritario.
Se accede en consecuencia a declarar la prosperidad de la pretensión segunda y a denegar la excepción de inexistencia de contrato de adhesión, con las siguientes claridades en torno a los alcances de la decisión: (1) El Tribunal declara la condición de la Convocada como predisponente y del contrato resultante como de adhesión, advirtiendo que aunque las dos circunstancias concurren en el presente caso, no se conviene en que en todos los eventos de estipulaciones predispuestas se pueda decir que ellos deriven en contratos de adhesión;
(2) La declaración se hace con un sentido neutro, en el entendido del Tribunal de que no existe motivo de reproche o censura en que un contrato sea de adhesión; (3) La declaración se circunscribe al texto de la pretensión y de la excepción, por lo que de la misma no 85 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE.DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 puede deducirse la aquiescencia del Tribunal a supuestas consecuencias prácticas directas o mecánicas respecto de otras materias debatidas derivadas de dicha calificación. Sin perjuicio de lo anterior, se ha anticipado que en criterio de este Tribunal no existe un vacío legal en sentido estricto en relación con la determinación de la eficacia, interpretación y otras incidencias de los contratos de adhesión entre empresarios.
El régimen común aporta suficientes elementos normativos para abordar las problemáticas de dichos contratos que por lo demás resultan no pocas veces comunes a otras modalidades de contratos. Si bien es deseable la elaboración. por parte del legislador de un régimen o de reglas especiales como ocurre en las relaciones de consumo, no se estima procedente transpolar la regulación especial contenida en cuerpos normativos como el estatuto del consumidor.
Mientras el legislador no desarrolle un régimen especial, aplica el ordenamiento general. 3. Pretensiones relativas a la naturaleza jurídica del contrato. Un conjunto de pretensiones se endereza a que la relación jurídico patrimonial de las partes se encuadre como agencia comercial. Al respecto, la parte convocante distribuye las pretensiones en tres apartes, bajo las rúbricas: a) Aproximación infraconstitucional (B:1); b) Aproximación constitucional (B:2); y c) Pretensión concluyente (B:3).
El Tribunal encuentra oportuno iniciar el abordaje de este grupo de pretensiones de la Convocante y las respectivas oposiciones y réplicas de la Convocada, a partir de con una referencia preliminar a la problemática que se plantea a partir de las pretensiones sexta y séptima, integrantes de la denominada aproximación constitucional. Cabe recordar en este punto los fundamentos que esgrimió el Tribunal para declarar su falta de competencia frente a estas dos pretensiones, como quedó consignado en el Auto Nº 13 del 16 de julio de 2019: "Respecto de estas pretensiones encuentra el Tribunal que ellas exceden la competencia atribuida a este Tribunal la cual se contrae a las controversias surgidas del contrato objeto de este litigio.
Definir en este proceso si otras providencias arbitrales y sentencias proferidas por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil resolvieron asuntos iguales o similares al que es materia de este proceso, es un asunto que no fue deferido a la decisión de árbitros, en la medida en que se trata de otros contratos y otros sujetos negocia/es.
Por ello, supera la competencia arbitral en este caso que en el laudo se realicen declaraciones en torno a la calidad de ''doctrina probable" de otras decisiones que han resuelto asuntos relacionados, como se dijo, con otros contratos y así se dispondrá en la parte motiva de esta providencia. Cosa distinta es que el Tribunal en ejercicio de la autonomía e independencia que como autoridad jurisdiccional le otorga la Constitución Política, determine s~ dadas las particularidades de este litigio y conforme a los hechos probados, la doctrina y consideraciones expuestas en tales providencias pueden servir de elemento a tener en cuenta en_ la parte 86 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 motiva del laudo arbitral y apoyar o reforzar las consideraciones que para este particular habrán de hacersé'.
Teniendo en cuenta las consideraciones transcritas y por supuesto sin entrar a resolver sobre las pretensiones sexta y séptima, estima pertinente el Tribunal exponer varios aspectos relativos a este punto en particular, para dilucidar cuál es el alcan_ce que puede darse a los laudos y las sentencias que, sobre casos similares, han traído las partes a este proceso y respecto de los cuales tienen posiciones jurídicas claramente divergentes.
El recuento que aparece a continuación contribuye en todo caso a orientar la labor del Tribunal en esa dirección. La pretensión SEXTA de la demanda principal buscaba que el Tribunal examinase 26 laudos y sentencias que han decidido controversias entre la convocada y terceros al presente proceso, a partir de lo cual se solicitaba declarar para efectos del presente proceso: a) que los hechos relativos a la naturaleza jurídica de la relación son semejantes; b) que las providencias citadas coinciden en haber declarado las relaciones jurídicas en mención como agencia comercial; y, c) que la justicia arbitral y ordinaria han configurado una regla jurisprudencia! que ha permanecido "consistente y uniformé'63• Como consecuencia de lo anterior, a título de pretensión SÉPTIMA se solicitaba decidir la naturaleza jurídica de la relación de conformidad con dichos antecedentes, con base en el derecho a la igualdad, el principio de confianza legítima y la configuración de una doctrina probable a la luz de la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional64• · 63 "SEXTA: Frente al problema jurídico relativo a la naturaleza jurídica de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, se le solicita al H. Tribunal:// a) Declarar que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del CONTRA TO SUB IÚDICE, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcaron las controversias que ñ.Jeron resueltas mediante tas siguientes providenciasjudicia/es:· (i) MEL TEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 4 de febrero de 2016.
(ii) FASE COMUNICACTONES SAS Vs COMCEL: Laudo del 15 de julio de 2015. (iii) SIMTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 20 de noviembre de 2014. (iv) AUURE TELECOMUNICACTONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 31 de enero de 2014. (v) CELLULAR PHONE EXPRESS.A. Vs COMCEL: Laudo de septiembre 6 de 2013. (vi) DISTRICEL S.A.S Vs COMCEL: Laudo de mayo 17 de 2013.
(vii) LLAMA TELECOMUNICACTONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 15 de mayo de 2013. (viii) EVER GREEN S.A. Vs COMCEL: Laudo de noviembre 2 de 2012. (ix) MUNDO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 21 de 2012. (x) K-CELULAR LTDA. Vs COMCEL: Laudo de octubre 26 de 2011. (xi) CTM S.A. Vs COMCEL: Laudo de agosto 18 de 2011. (xii) ANDINO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de julio 27 de 2011.
(xiii) ELECTROPHONE S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio15 de 2011. (xiv)GLOBALTRONICS D ECOLOMBIA Vs COMCEL: Laudo de junio 9 de 2011. (xv) CONEXCEL S.A. Vs COMCEL: Laudo de mayo 9 de 2011. (xvi) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 13 de 2010. (xvil) COLCELL LTDA Vs COMCEL: Laudo de abril 30 de 2009. (xviii) CMV CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de enero 30 de 2009.
(xix) AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 16 de 2008. (xx) MOVITELL AMERICAS LTDA Vs COMCEL: Laudo de septiembre 30 de 2008. (XXI) PUNTO CELULAR L TDA Vs COMCEL: Laudo de febrero 23 de 2007. (xxii) COMCELULARES F.M. LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 14 de 2006. (xxiii) CONCELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de diciembre Jo de 2006.
(xxiv) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 15 de 2006. (xxv) UVE MOVIL S.A.S. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil dictada el 24 de Octubre de 2018 en el proceso 11001310301420110070501. (xxvi) EMLASA S.A. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D. C. Sala Civil dictada el 24 de agosto de 2018 en el proceso 11001310304220080028804. // b) Declarar que en las veintiséis (26) providencias referidas en el literal anterior se decidió que los contratos extendidos por CÓMCEL, cuyos textos y maneras de ejecución corresponden con el texto y la manera de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE, ñ.Jeron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss del CCO. // c) Declarar que la susodicha regla jurisp!Jldencial ha permanecido consistente y uniforme'. 64 "SEPTIMA: Declarar, con ñ.Jndamento en el principio de confianza legítima y en el derecho ñ.Jndamental a la igualdad formal que le asiste a LA CONVOCANTE, y a partir de la doctrina constitucional inmersa en las sentencias C-836 de 2001 (doctrina probable), T-158 de 2006, T- 766 de 2008 y T-443 de 2010 de la H. Corte Constitucional que la decisión sobre la naturaleza jurídica del CONTRA TO SUB IÚDICE debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes judiciales referidos en la pretensión anteriol'. 87 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDE~TE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 La Convocada se opuso a la prosperidad de las sendas pretensiones tratadas.
En primer término, al descorrer el traslado de la demanda, dejó en claro su posición respecto de todas las pretensiones de la demanda, excepción hecha de la primera, al tiempo que se anota que el Tribunal no es competente para abordar la totalidad de las pretensiones. En segundo término, al abordar los hechos 86 a 92, fijó su oposición a las pretensiones con los que se encuentran correlacionadas, lo que se reitera frente a otros hechos que aluden a decisiones arbitrales o que apelan a la aplicación de precedentes al caso.
Frente a la relación. de semejanza con los 26 casos objeto de pronunciamientos previos que se invocan en la pretensión y que se resaltan en el hecho 86 de la demanda, la Convocada niega la realidad de lo afirmado. Advierte que "la relación· contractual de Comcel y sus distribuidores es diferente una de la otra, pues cada · una contiene particularidades, en términos de tiempos, formas, e incluso, del contenido mismo del contrato que pretendió ser interpretado como de agencia comercial por cada uno de los distribuidores'.
Reprocha que, luego de guardar silencio en torno a la naturaleza del contrato, aspecto sobre el cual justamente previniendo situaciones como la presentada se hizo claridad en los albores de la relación sobre la real naturaleza de la relación, venga a desconocerse varios años después lo que había sido objeto de definición clara y expresa, en concreto, la definición de la relación como ajena o distinta a la agencia mercantil.
En la contestación al hecho 87, la parte Convocada cuestionó la semejanza y la uniformidad de los pronunciamientos relativos a las relaciones jurídicas de COMCEL con otros terceros relacionados con la distribución de los servicios, señalando que "no hay unanimidad en la interpretación de los contratos y en especial de su naturaleza Jurídica''.
Al respecto, la Convocada afirmó que es conocido por la misma Convocante que existen "variadas decisiones sobre el particular, que a pesar de reconocer la naturaleza del contrato de agencia, han aceptado las estipulaciones que protegen los efectos Jurídicos al momento de la terminación del contrato. También hay decisiones Judiciales (..} que han declarado la inexistencia del contrato de agencia mercantil, por no darse los supuestos para e/Id'.
La Convocada recalcó nuevamente a raíz de la conflictividad existente, lo que estima la razón de ser: de las cláusulas que desde el inicio de la relación, justamente procuraron, en su criterio, imprimir claridad acerca de la naturaleza de la relación, a lo que se agrega su posición en el sentido de que "no puede tratarse de un contrato de agencia comercial, por cuanto no se configuran la totalidad de sus elementos esenciales, y además, el texto es suficientemente claro, por lo que no admite interpretación en cuanto a su naturaleza Jurídica''.
Finalmente, aludió a que el contrato objeto de la presente controversia es un contrato distinto al que ha sido objeto de las controversias aludidas y que goza de individualidad propia: "los hechos en mención, no tienen relación alguna al contrato celebrado, cuyas condiciones de ejecución son diferentes de cualquier otro contrato celebrado y ejecutado por mi mandante'.
Esta última apreciación, fue reforzada por la parte· Convocada en su respuesta al hecho 88: 88 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 "Cada una de las relaciones contractuales tiene sus· propias particularidades y por tanto requiere de un análisis independiente.
Adicionalmente, la convocante omite voluntariamente señalar que ha habido varios casos, tanto en la jurisdicción ordinaria como arbitral, en la que se han declarado probadas las excepciones de Comcel y se han negado las pretensiones de los demandantes, porque el juez del caso, ha encontrado que el contrato celebrado es. un contrato de distribución.// Vale la pena, sólo a título de ejemplo, mencionar: - CI Andex Vs. Comcel S.A.// -Neocel Vs. Comcel S.A. // - Dicomtelsa Vs. Comcel S.A. //-Emlasa Vs. Comcel S.A. //-Orbita Vs. Comcel S.A.//- Colee// Caribe Vs. Comcel S.A. // -Hunzacel Vs. Comcel S.A. // -Ce/costa Vs. Comce/ S.A. // - SH Internacional S.A. Vs. Comce/ S.A. // -/seseo Vs Comce/ S.A '~ Al abordar el hecho No. 89 en el que la Convocante afirmó que la regla jurisprudencia! "inmersa en las referidas providencias arbitrales ha permanecido consistente y uniformé', la Convocada niega la veracidad de dicho aserto, señalando que ha habido variantes en la doctrina y jurisprudencia sentada por árbitros y jueces que deliberadamente se han soslayado y que rompen la pretendida uniformidad, a lo que añade que "en materia arbitral no resulta aplicable la figura del precedente judicial, pues no hay jurisprudencia arbitral o unidad de criterios regidos por un superior único.
Y es que, por su estructura, no es posible hablar de precedente y mucho menos de obligatoriedad, por cuanto no tiene un superior jerárquicd'. Frente al hecho 90 en el que la Convocante aludió a un caso específico, como lo es el proceso promovido ante la jurisdicción ordinaria por Uve Móvil S.A.S. contra COMCEL S.A., cuyo texto contractual y manera de ejecución se califica en la demanda como idéntico y el juez del circuito calificó como agencia comercial, la Convocada no niega el sentido del mencionado fallo, pero apela al carácter relativo del mismo: "esta circunstancia es irrelevante respecto del presente proceso, pues Live Móvil no es parte de la relación Jurídica que se discuté'.
Frente al hecho 91 de la demanda principal en el que se hace referencia a la decisión de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional respecto del artículo 4 de la Ley 169 de 1896 (Sentencia C-836 de 2001) que configuró el criterio hermenéutico de doctrina probable y en el que se citan los fundamentos tenidos en cuenta por la Corte Constitucional para el efecto, se anota por la Convocada que no es el caso de los pronunciamientos jurisprudenciales invocados que no han tenido origen en un órgano de cierre como la Corte Suprema de Justicia: "con meridiana claridad la norma y la Corte Constitucional manifiestan que la doctrina probable opera respecto de la Corte Suprema, como tribunal de casación. Sobre ese punto debemos advertir que ninguno de los casos mencionados ha sido decidido por el mencionado Tribunal, y por tanto las alegaciones de la convocante carecen de cualquier sustentd'. --------------------------- 89 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. · - EXPEDIENTE 15741 A título de hecho 92, la Convocante invoca el derecho fundamental a la igualdad y lo concatena con los precedentes citados, en el sentido de advertir que los mismos han generado un- confianza legítima que se traduce en la justa expectativa de que la administración de justicia opere de manera consecuente, declarando el contrato objeto de la presente controversia como un contrato "típico y nominado" de ''agenciamiento comercial', a lo que la Convocada reacciona indicando que "no constituye un hecho/ sino una apreciación subjetiva de la Convocante'.
Dicha parte cuestiona como' "risible' que se alegue quebranto a la confianza legítima en caso de no accederse a su pretensión, cuando el propio "Ce// Net de manera consciente y razonada/ acordó los términos de la relación jurídica con mi poderdante/ que ahora pretende desconocer'. En los alegatos de conclusión, la Convocante dice tomar nota de la decisión adoptada por este Tribunal en Auto No. 13 del 16 de Julio de 2019 en relación con su falta de competencia para abocar de fondo las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA de. la demanda, pero bajo el entendido de que el Tribunal dejó en todo caso sentado el valor de la. jurisprudencia como fuente de derecho, orienta sus alegaciones en el sentido de reafirmar la existencia de una línea doctrinal consistente en determinar que "los contratos que COMCEL extendió para su red de agentes/distribuidores son típicos negocios de Agencia Comercial' que por sus características, a la luz de la jurisprudencia debe conducir á su juicio a "que la decisión sobre la naturaleza jurídica. del CONTRA TO debe ser resuelta de conformidad con estos antecedentes arbitrales'.
Sostiene la Convocante que si bien el artículo 230 de la Constitución establece que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, lo que en principio puede llevar a que casos semejantes puedan ser fallados de manera diferente; a partir de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, este principio de la autonomía judicial, es objeto de matización, cuando se encuentran en juego derechos subjetivos de carácter fundamental que lo "limitan y disciplinan'', lo que en algunos eventos conduce a que la jurisprudencia haga un "tránsito de fuente auxiliar a fuente vinculante de derechd' e incluso cuestiona el efecto relativo de las sentencias, cuyos efectos deben -a su juicio- ser acogidos por los operadores que resuelvan casos idénticos o semejantes.
Según la Convocante, dicho carácter vinculante, "surge de la doctrina de la Corte Constitucional, corporación que, en un análisis sistemático de la Constitución Política, reconoce/ sobre la literalidad del inciso 2º del artículo 230 CP, la prevalencia normativa de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido procesd'. Advierte, así mismo que al ser la Corte Constitucional, la autoridad encargada de mantener la salvaguarda e integridad de la Constitución, su interpretación autorizada que se nutre de su consideración de los derechos fundamentales de la igualdad formal ante la ley, debido proceso y acceso a la administración de justicia, amén de los principios de la buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, está llamada a abrirse camino en el caso ante la robustez de los precedentes.
A este respecto, destaca algunos apartes de la sentencia C-836 de 2001 que analizó la constitucionalidad del artículo 4° de la ley 69 de 1896, y de las sentencias SU-047 -~----------~-------------- 90 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 de 1999, T-158 de 2006~ T-766 de 2008, T-443 de 2010, así como la base positiva prevista en el artículo 7 del CGP.
La Convocante apela al criterio contenido en la sentencia T-158 de 2006 que en su numeral 43 precisa que, "la correcta utilización del precedente Judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes· a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencia/ no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicaciórf'.
En este orden de ideas, estima que tales parámetros se verifican en el siguiente caso, toda vez que: (i) los hechos relevantes de los casos citados como precedentes son semejantes; (ii) la consecuencia jurídica a tales presupuestos de hecho éoincide con la pretensión objeto del presente proceso; y, (iii) en su criterio, la regla jurisprudencia! no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación, pese a tratarse de laudos arbitrales producidos a lo largo de una década.
En este punto, aparte de citar veinticinco laudos arbitrales, respecto a los casos ventilados ante la jurisdicción ordinaria, anota que el Tribunal Superior de Bogotá en el caso de LIVE MOVIL SAS Vs COMCEL, en sentencia de 24 de octubre de 2018, "rectificó lo dicho en su sentencia anterio_r dictada en el proceso de NEOCEL Vs COMCEL" (sentencia de 29 de noviembre de 2013), reafirmado. este giro en la sentencia proferida en el caso EMLASA S.A. Vs COMCEL (sentencia de 24 de agosto de 2018), por lo que en su criterio: "se anticipa que todas aquellas decisiones de primera instancia que COMCEL invoca con aire victorioso y en las cuales Jueces del circuito han negado la existencia de agenciamientos comerciales, serán revocadas por el Tribunal Superior de Bogotá y serán ajustadas a la verdadera naturaleza de los negocios que COMCEL celebró con los miembros de su red de agentes comerciales'.
Existiendo una línea jurisprudencia! que ha permanecido razonable,. consistente y uniforme, se concluye por la Convocante que si el H. Tribunal se hubiera declarado competente, las pretensiones sexta y.. séptima han debido despacharse de manera favorable. En sus alegatos finales, la Convocada anota que pese a la decisión del Tribunal, de la demanda de la Convocante aflora que lo que se pretende respecto de la calificación de la naturaleza del contrato es que el Tribunal "no haga nada distinto que aplicar las decisiones adoptadas previamente por otros Tribunales Arbitrales, para casos que no son iguales o comparables, e incluso, decisiones que no son unánimes y contienen diferentes interpretaciones sobre un mismo puntd', lo que tratándose de decisiones de naturaleza arbitral resulta además problemático: " como lo sostiene el profesor BRUNO OPPETJT, al referirse a la 'jurisprudencia arbitral; ésta, ' a pesar de su riqueza, ejerce sin duda una influencia menos importante ya que su relatividad es acentuada por el secreto, la dispersión v la ausencia de ierarquía e incluso de coordinación entre las Jurisdicciones de las cuales emana, que en -~------------:::------------------, 91 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 • ' &..--1 • 1-. homone":"eo (2) 65 ". n1nqun caso,orman un oruenam,en.. o ~,,.
(Destacado de la parte Convocada) En similar sentido,: la Convocada cuestiona la pertinencia del precedente judicial en países de una tradición jurídica distinta a la anglosajona, prohijando la crítica de un sector de la doctrina según la cual constituye una especie de "macdonalizaciórt' del derecho, así como la posición en relación con la inexistencia de un precedente horizontal en sentido propio,· en el marco de la justicia arbitral, esbozado en el laudo arbitral que desató las diferencias entre DISTRICEL y COMCEL, en el que se sostuvo que si bien los tribunales arbitrales administran justicia, son particulares escogidos para resolver un caso concreto, de manera que "un tribunal arbitral no tiene obligación alguna de sujetarse a las decisiones previas que hayan adoptado otros tribunales arbitrales/ sobre otros casos semejantes', así las cosas, respecto a la naturaleza del · contrato, en cada caso el Tribunal Arbitral conforme al ordenamiento jurídico y lo acreditado en el expediente, debe determinar "si en el caso concreto se encuentran reunidos los elementos esenciales del contrato de agencia"66• Se cita por la Convocada en la oposición y su demanda de reconvención, pronunciamientos de la jurisdicción ordinaria que en su criterio rompen la uniformidad pretendida y que de aceptarse la tesis de los precedentes tendrían.en su opinión una mayor vocación· para imponerse.· Se señala por la Convocada al final del respectivo acápite que "el precedente que CELL NET pretende sea aplicado por el Tribunal no lo es y, por el contrario/ son las sentencias de Jueces Civiles y Tribunales Superiores los que deben ser tenidos en cuenta como criterio auxiliar (art. 230 CN) por el Tribunal, al momento de proferir su decisiórt'.
En materia de sentencias de Tribunales Superiores que se alinean con la posición de la ·convocada, se cita por ella la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 19 de septiembre de 2019 en el caso que enfrentó a COLCELL CARIBE LIMITADA contra COMCEL y la sentencia del mismo Tribunal en el caso NEOCEL vs COMCEL (sentencia del 29 de noviembre de 2013).
El Tribunal toma nota -al margen del debate planteado- que el primero de los fallos citados (COLCELL CARIBE LIMITADA vs COMCEL) es posterior en el tiempo, a los dos laudos que según la Convocada se apartaron de la doctrina del Tribunal Superior de Bogotá en el caso NEOCEL vs COMCEL (UVE MOVIL SAS Vs COMCEL, sentencia de 24 de octubre de 2018;
EMLASA_S.A. Vs COMCEL, sentencia de 24 de.agosto de 2018). Finalmente, la Convocada cita en similar sentido sentencias proferidas por los jueces del circuito, tanto en el sentido de acreditar una tesis discrepante entre los operadores jurídicos acerca de la naturaleza del contrato, como en el de oponerse 65 (2) OPEllTT. Bruno. Teoría del arbitraje.
Trad. Eduardo Silva Romero, Fabricio Mantilla Espinosa y José Joaquín Caicedo Demoulin. Bogotá. Legis y Universidad del Rosario. 2006. Pg. 64. 66 Laudo Arbitral de DISTRICEL vs. COMCEL, de 17 de mayo de 2013. Árbitros: Julio Benetti Salgar, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Carlos Umaña Trujillo. Advierte la Convocada que dichas consideraciones fueron validadas en la jurisdicción constitucional en sendas sentencias de tutela proferidas por la Corte Suprema de Justicia los días 15 de mayo y 25 de junio de 2014. --.---------------,-----------------, 92 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN / TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 a la tesis del carácter vinculante de los laudos arbitrales.
Es así, como en uno de los apartes citados de la sentencia del 18 de septiembre de 2019 del Juzgado 47 Civil del Circuito en el proceso de CELOCCIDENTE y CIA S.A. contra COMCEL, se puede leer: "Ahora bien, sostener que, con base en los pronunciamientos arbitrales anteriores, que analizaron contratos similares, debe darse curso, sin mayores consideraciones, al reconocimiento de la agencia comercial, tampoco resulta siquiera aceptable.
Se ha considerado que no es posible extender la vinculatoriedad de un laudo arbitral previo, a favor o en contra de un tercero que no fue parte en ese laudo, entre otras razones porque el arbitramento es un medio alternativo de solución de conflictos, a través del cual las partes se sustraen de la justicia estatal a fin de que un tercero, que i temporalmente tiene esa función jurisdiccional, tome una decisión definitiva y vinculante pero solo para aquellas partes.
De allí que los laudos también allegados al expediente carezcan de fuerza vinculante, de cara al caso planteado, el cual debe ser analizado de manera particular y concreta''. En Auto No. 13 del 16 de julio de 2019 este Tribunal decidió que si bien respecto de la mayoría de las súplicas de la demanda reformada, así como las propias de la demanda de reconvención en su versión reformada, tiene competencia por tratarse de asuntos de naturaleza contractual y de contenido económico, en relación con algunas de las pretensiones de la demanda reformada· no se reúnen los mencionados presupuestos para asumir competencia, como es el caso de las pretensiones objeto de análisis.
El Tribunal fue claro en ·1a oportunidad procesal prevista por el ordenamiento en definir que las dos pretensiones en cuestión exceden la competencia conferida a este administrador de justicia, la c~al se contrae a las controversias surgidas del ·contrato objeto de este litigio. Sostuvo, mediante decisión que quedó en firme que definir en este proceso si otras providencias arbitrales y sentencias proferidas por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Civil resolvieron asuntos iguales o similares al que es materia de este proceso, es un aspecto que no fue deferido a la decisión de árbitros, en la medida en que claramente se trata de otros contratos y otros sujetos negociales y que por ello, excede la competencia arbitral en este caso que en el laudo se realicen declaraciones en torno a la calidad de "doctrina probable"de otras decisiones que han resuelto asuntos relacionados, como se dijo, con otros contratos, y entre otras partes, siendo cosa distinta -como ya se señaló- que el Tribunal, en ejercicio de la autonomía e independencia que como autoridad jurisdiccional le otorga la Constitución Política, determine si, dadas las particularidades de este litigio y conforme a los hechos probados, la doctrina y consideraciones expuestas en tales providencias puedan servir de elemento a tener en cuenta en la parte motiva del laudo arbitral y apoyar o reforzar las consideraciones que para este particular litigio habrán de hacerse. 93 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE:V CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA.
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Fijada definitivamente la competencia del Tribunal en la primera audiencia de trámite en los términos del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal no encuentra vicio alguno en relación con los alcances de su propia competencia definidos en la etapa ya surtida y precluída, que deba ser saneado con motivo de la expedición del laudo, en desarrollo. del control de legalidad a su cargo previsto en los numerales 5 y 12 del artículo 42 del Código General del Proceso en concordancia con el numeral 2 y 9 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, por lo que se procederá en consecuencia de lo decidido en el Auto No. 13 de 16 de julio de 2019 a no realizar un pronunciamiento de fondo, por falta de competencia, de las pretensiones SEXTA, SÉPTIMA y NOVENA c) de la demanda, en lo que encuentra resonancia la afirmación general hecha por la Convocada al descorrer el traslado de la demanda según la cual el Tribunal no es competente para abordar la totalidad de las pretensiones, en concordancia con la excepción genérica planteada en su escrito.
En efecto, en lugar de plantearse los precedentes invocados como parte de los fundamentos de derecho de la demanda arbitral, esto es, como insumos o elementos doctrinales para la decisión, se ha planteado como parte del objeto mismo o "thema decidendl' de la demanda, lo que como se señaló claramente en su oportunidad procesal supone un análisis de fondo de tales casos que trasciende los alcances de la cláusula arbitral, pues por esta vía se involucra como parte misma de la litis contratos y relaciones patrimoniales con terceros que nítidamente no hacen parte de los asuntos deferidos al Tribunal de Arbitraje por la cláusula arb_itral, objeto por lo demás de cosa juzgada.
El Tribunal ciertamente al declararse no competente para conocer de las citadas pretensiones, guardando plena coherencia con lo expuesto -que parte de diferenciar las pretensiones, sean declarativas, constitutivas o de condena, de los fundamentos de hecho y_ de los fundamentos de derecho de la demanda-, hizo expresa salvedad que dicha decisión que, estaba referida específicamente a las pretensiones declarativas en cuestión, no implicaba en modo alguno que el Tribunal se privara de eventualmente reconocer en ·el marco de su autonomía judicial el valor orientativo de la doctrina y jurisprudencia al decidir en derecho como es su mandato la controversia sujeta a la justicia arbitral, lo que en sus alcances comprende la posibilidad de tener en consideración los referentes doctrinales presentados por las partes.
En este último terreno, esto es, el del alcance de los antecedentes arbitrales y jurisprudenciales, tal y como se ha expuesto, se ha suscitado un conflicto entre las partes acerca del carácter más o menos vinculante que pueda tener la doctrina de los jueces y de los árbitros. En sus alegatos de conclusión, todo parece indicar que la Convocante persiste en asimilar los antecedentes arbitrales por ella citados como doctrina probable con un carácter vinculante en sentido fuerte respecto del Tribunal de Arbitraje que le debería llevar a tenerlos _en cuenta no solo como un criterio ~uxiliar, sino como un parámetro objetivo, racional, estable y suficientemente decantado que de no ser reiterado comprometería derechos fundamentales como la igualdad formal ante la ley, el debido proceso y acceso a la --,:--------------:,---------------~ 94 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN l TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 administración de justicia, así como principios de relevancia constitucional como la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza · legítima.
En cambio, la parte Convocada cuestiona la invocación del precedente que se hace en un sistema de jurídico como el colombiano, destaca las peculiaridades de la justicia arbitral que impide una asimilación a la situación.de los jueces que hacen parte permanente del aparato de administración de justicia, cuestiona la uniformidad de los precedentes en el caso y reclama un mayor valor de referencia respecto de la doctrina desarrollada por la judicatura o instituciones de administración de justicia del Estado frente a la producida por particulares investidos por las partes para resolver un caso particular.
El Tribunal considera al respecto oportuno realizar varias precisiones, iniciando por la distinción entre la noción de doctrina probable y la de precedente. De acuerdo al artículo 4 de la Ley 169 de 1886: "Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto • de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores'.
Así las cosas, la doctrina probable es un instrumento. hermenéutico de origen legal que comporta: (1) un elemento orgánico, al referirse a las decisiones de la Corte Suprema de Justicia; (2) un elemento funcional, al circunscribirse a su actividad como tribunal de casación; (3) un elemento cuantitativo al requerir de al menos tres decisiones. para su configuración y;
(4) dos elementos cualitativos al exigirse que dichas decisiones sean de carácter uniforme y se refieran a un mismo punto de derecho. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la disposición, pero de manera condicionada, al vigorizar el carácter vinculante.de la doctrina probable frente.a los jueces y el propio órgano de cierre mediante la imposición a los mismos en caso qe apartarse de la doctrina una carga de motivación especial en los términos definidos por la Corte Constitucional en la misma sentencia67• Es en este preciso contexto que señaló que la fuerza normativa de la doctrina dictada _por la Corte Suprema de Justicia proviene: "(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria;
(2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe/ entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular/~ La doctrina probable al referirse a cuestiones de derecho, se orienta a la interpretación propiamen.te dicha de la ley.
Dicho instrumento supone un esp~cial grado de concreción o identificación del criterio específico de naturaleza vinculante. 67 La Corte decidió: "Declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casaci6n, y los demás jueces que conforman la jurisdicci6n ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisi6n, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencié/', 95 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Como ha dicho la Corte: "Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa spn los principios y reglas Jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio.
Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso; y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho [20]68•69 La noción de precedente judicial es más amplia y posee unas características propias, no obstante lo cual~ encuentra fundamentos semejantes.
En sentencia T- 109 de 2019 con base en la línea jurisprudencial de la Corte, se aporta una definición de precedente judicial, diferenciándolo de la noción de antecedente judicial: "El precedente Judicial es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues· no solo hace previsibles las consecuencias Jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[50]7°.
En tal sentido, se concibe como ''la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas Jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fa/lo'[51}71• // Sin embargo, el precedente no debe identificarse plenamente con toda la sentencia sino con la regla que de ella se desprende.
En tal sentido, no se refiere a la aplicación de las fuentes jurídicas pertinentes, sino a la consolidación de una regla desprendida del acervo normativo existente y extensible a casos futuros[52]72, con identidad jurídica y fáctica.// Con ocasión de la citada definición y bajo el entendimiento de que ''no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior'[53 ]73, esta Corporación ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencia/ y precedente en sentido estricto.
En las Sentencias T-830 de 2012[54]74 y T-714 de 2013[55]75 la Corte precisó: // ''El (...) -antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de pre_ceptos legales, etc.} que guían al Juez para 68 ''[20] Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99, (M.P. Eduardo Cimentes Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo Cimentes Muñoz), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-937/99 (M.P. Alvaro Tañ.Jr Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tañ.Jr Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tañ.Jr Galvis}'~ 69 Corte Constitucional.
Sentencia C-836 de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 70 [50] MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 71 [51] Sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 72 [52] Sentencia T-737 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 73 [53] Sentencia T-292 de 2006.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 74 [54] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 75 [55] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 96 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el Juez a la hora de fallar y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad (... ) [A su turno, elj -precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas Jurídicos y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso"[56]76• // De esta manera, puede predicarse la existencia de un precedente en los eventos en los cuales:// "(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. // (ii) la consecuencia Jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente. // (iii) la regla Jurisprudencia/ no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación"[57]77• 78 La Corte Constitucional ha sido consciente de las semejanzas y diferencias entre las nociones de doctrina probable y precedente: '' la doctrina probable y el precedente Judicial, son dos v1ás distintas para darle fortaleza a la decisión Judicial y con ello contribuir a la seguridad Jurídica y al respeto por el principio de igualdad (...) mientras la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes, que afecta la parte considerativa de la decisión Judicial, el precedente judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos, afecta por lo tanto aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis y están dirigidos a la parte resolutiva de la decisiórf179• Parece importante aclarar que los desarrollos de la doctrina constitucional en relación con la jurisprudencia como fuente de derecho, no pueden ser interpretados de manera reduccionista, en el sentido de plantear y generalizar una supuesta antinomia o antagonismo entre la posición o estatus normativo como criterio auxiliar que el inciso segundo del artículo 230 de la Constitución le confiere a la jurisprudencia y la condición opuesta de criterio obligado que se - infiere o puede inferir de un conjunto de derechos y principios constitucionales (igualdad, de_bido proceso, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, etc.) que inciden en el conjunto de la actividad judicial, a partir de la constitucionalización del derecho en sus distintos ·órdenes que, en dicha lectura, conduce a superar los términos en que se delimita la autonomía del juez por parte 76 [56] Sentencia T-714 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 77 [57] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 78 Corte Constitucional. Sentencia T-109 de 2019. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. 79 Corte Constitucional. Sentencia C-621 de 2015. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 97 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 del inciso primero del artículo 230 según el cual el juez solo está sometido al imperio de la ley.
Al respecto conviene destacar que la Corte Constitucional ha definido que la noción de ley del primer inciso no corresponde a la de ley en sentido formal sino en sentido material. Es así como en sentenciá C-483 de 1996 se asimiló originalmente la expresión ley del artículo 230 a ordenamiento jurídico, poniendo en evidencia que en el contexto de la Constitución el juez se encontraba sujeto en sus providencias a mucho más que las leyes emanadas del Congreso: "Limitar el universo de las fuentes del derecho, como se propone, a la ley entendida en su acepción formal conlleva una serie de consecuencias absurdas que le restan al planteamiento toda plausibilidad En efecto, la Constitución, norma de normas (CP art. 4),. por no ser equiparable formalmente a la ley, no podría ser aplicada ni observada por la jurisdicción (1}; las leyes, no obstante que pudieran vulnerar. la Carta, en todo caso deberían acatarse y ejecutarse, y no podrían ser inaplicadas por los jueces (CP art. 4) (2}; los derechos fundamentales de aplicación inmediata requerirían de una ley previa para poder ser aplicados por los jueces en los diferentes procesos (CP art. 85) (3}; los valores y principios constitucionales,· no estando incorporados en leyes ni necesitándolo, podrían ser dejados de lado por los jueces (4}; los decretos del Presidente, las ordenanzas de las Asambleas, los acuerdos de los Concejos y, en general todas las normas jurídicas, diferentes de las leyes, cuyo proceso de creación y cuya existencia se regula y reconoce en la Constitución, pese a su pertinencia para solucionar el asunto o controversia, no podrían aplicarse por los jueces (5}; las contratos y demás actos con valor normativo, fruto de las relaciones intersubjetivas del orden privado, quedarían por fuera de la función jurídica (6}; los derechos y garantías no consagrados expresamente en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, pese a ser inherentes a la persona humana, no podrían ser reconocidos judicialmente (CP art. 94). // Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada.
Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los Jueces está referido a la aplicación dei ordenamiento Jurídico, el cual no se co1J7pone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal:.. sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo espedfico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas.
El ordenamiento Jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra ''ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe ''ordenamiento jurídico'~ En este mismo -~-----------~---------------::; 98 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 sentido se utilizan en la Constitución las expresiones ''Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (Cart..16)180• Más recientemente en sentencia C-485 de 2015 la Corte Constitucional, sin abandonar su tesis según la cual, la mención. a la ley del artículo 230, debe entenderse referida a la ley en sentido material, parece abandonar la asimilación tan estrecha formul.ada entre ley y ordenamiento jurídico, pero sin que ello implique en modo_ alguno renuncia a su doctrina constitucional. del deber de sujeción del juez a otras fuentes primarias distintas a la ley como la propia Constitución o la costumbre praeter legem, y sin que se allane el camino para que el juez prescinda caprichosamente de las fuentes auxiliares o secundarias del ordenamiento, pues dicho carácter auxiliar o secundario, de tales fuentes, no se ha definido en modo alguno como una expresión de la autonomía del juez, con el objeto de dotare al operador jurídico de una especie de potestad para elegir arbitrariamente aplicar o no tales criterios auxiliares a la decisión de un caso, lo que resulta ajeno_ a la función de administración de justicia y la definición del país como un Estado Social de Derecho, sino que responde a criterios eminentemente hermenéuticos.
En efecto, a lo que hace alusión el carácter primario o auxiliar de la fuente, según el caso, es al grado de autosuficiencia de la fuente para resolver el caso concreto y no a una supuesta atribución del juez para desechar a su sola discreción las fuentes auxiliares del derecho: "Con fundamento en la asimilación de la ''ley" a ''ordenamiento jurídico'[12]81, la jurisprudencia sostuvo que la costumbre podía calificarse ''como fuente de derecho'[13}82• (. •• ) La Corte considera del _ caso rectificar esta postura a fin de indicar que la validez de la costumbre, como forma de derecho positivo, no puede fundarse en su calificación de ''derecho legislado" en los términos del artículo 230 ni en la asimilación que de las expresiones ''ley" y ''ordenamiento Jurídico" hizo la sentencia C-486 de 1993.
Para este Tribuna! /a "!ey"a la que se refiere el artículo 230 de la Constitución comprende únicamente el conjunto de normas (a) expedidas por autoridades a las que previamente les ha sido asignada una competencia para ello y (b) siguiendo un procedimiento preexistente y dirigido inequívocamente a su adopción, tal y como ocurre, por ejemplo, con las leyes adoptadas por el Congreso,· los decretos del Presidente de la República, las ordenanzas de la_s asambleas o los acuerdos de los concejos municipales, o tales normas cuando han sido adoptadas directamente por el Pueblo a través de los mecanismos de participación 8° Corte Constitucional.
Sentencia C-483 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 81 [12] Sobre esta comprensión la sentencia C-486 de 1993 la Corte señaló: Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de_ dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas.
El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (art. 16)." 82 [13] C-486 de 1993. -~-----------~-----------------,, 99 CÁMARA DE COMERCIO· DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 correspondientes. // Ahora bien, que la costumbre no esté comprendida por la expresión ''ley" empleada en el artículo 230 de la Carta, no significa que su reconocimiento como norma se oponga a lo allí prescrito.
En efecto, existen (...) razones constitucionales que justifican aceptarla como una de las formas de regulación que integran el derecho positivo colombiano ( ) Al lado de estas tres fuentes del derecho -Constitución, ley y costumbre- la Carta prevé la existencia de cuatro criterios auxiliares de la actividad judicial. La segunda frase del artículo 230 reconoce como tales a la doctrina, a la equidad, a la jurisprudencia y a los principios generales del derecho.
Tales criterios, según lo ha entendido esta Corporación, son recursos para ta· interpretación que, dada su calificación constitucional, nacen despojados de toda posibilidad para ''servir como fuentes directas v principales de las providencias judiciales. "{167 Se trata pues de recursos interpretativos que pueden contribuir a la fundamentación de las decisiones, pero nunca ser la razón de las mismas.
(... ) El señalamiento de esos criterios en el artículo 230 es, según lo precisó la Corte, meramente enunciativo, de forma tal que no se encuentran excluidos ''otros criterios que sean indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. '[17)83 •. Con fundamento en esa consideración este Tribunal admitió, que sin perjuicio de su condición de fuente del derecho, la costumbre también podrla ser un criterio auxiliar de la actividad Judicia/'~84 (Destaca el Tribunal) De esta manera, la supuesta antinomia a la que se ha hecho referencia en realidad no existe y no resulta necesario cuestionar o prescindir de la ubicación de la jurisprudencia como fuente auxiliar de derecho en nuestro sistema jurídico de derecho legislado, pues la calificación de · auxiliar responde a un imperativo hermenéutico y no a la de establecer una patente de corso para el juez para obviar la apelación a dichas fuentes que según las circunstancias estarán llamadas a tener un mayor o menor peso.
Puede la jurisprudencia incluso, con soporte en el marco normativo de la Constitución, devenir en vinculante en un sentido fuerte, esto es, llegar contar en ciertas circunstancias "con fuerza de fuente principal', para utilizar una expresión de la Corte sin que quepa por fuera de una elipsis, predicar un cambio de identidad propiamente dicho de la jurisprudencia como.fuente auxiliar, pues incluso en el caso de los precedentes jurisprudenciales que se equiparan por su fuerza a una fuente principal, es claro que los mismos no surgen en el vacío al margen de una fuente primaria, bastándose a sí mismos.
La fuente primaria que aplica el operador jurídico sigue siendo en todos los eventos la ley, solo que su aplicación en algunos casos no puede hacerse al margen o con prescindencia de la fijación de significado que ha alcanzado la ley en una comunidad jurídica, derivada de la actividad jurisprudencia!, cuando ella ha alcanzado cierto perfil.
En este sentido, la Corte ha señalado: 83 [13] Las negrillas son del texto original. 84 Corte Constitucional. Sentencia_ C-284 de 2015, Magistrado Ponentes: Mauricio González Cuervo. ---:--------------,--=--------------------,100 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBl'rRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741.
"...la jurisprudencia ha aclarado que por 'imperio de la ley' debe entenderse la prevalencia de la "ley en sentido material -norma vinculante de manera general- (...) por cuanto, según se vio, la primera de las normas es la. Constitución -art 4° CP". (... ) De otro lado, la Corte resalta que la supremacía del texto constitucional exige que el principio de autonomía judicial que consagra el artículo 230 de la Carta se adecúe a la protección del dogma fundante de la Constitución: los derechos fundamentales;
En este sentido la Corte ha explicado que, en el marco de los procesos a cargo de los distintos operadores judiciales, estos deben guardar coherencia en sus fallos, estándoles proscrito ''desconocer injustificadamente (i) sus propias decisiones sobre la materia; o (iO las reglas previstas por la jurisprudencia de los tribunales de cierre de cada jurisdicción, quienes tiene la función constitucional de unificación (...)".;. todo ello en defensa del derecho a recibir un tratamiento igual por parte de las autoridades (C, art 13) y de la legitimidad que tienen los particulares para confiar y, subsecuentemente, para fundar sus expectativas de tratamiento en las actuaciones y posiciones que tales autoridades hayan mantenido en el tiempo (C art 83).
( ) Lo atrás expuesto resulta armónico con la evolución de la interpretación del sistema de fuentes que prevé el artículo 230 superior; evolución esta que explica cómo el precedente judicial que, en principio, incorpora una fuente auxiliar del derecho na íurisprudencia J permite ahora restringir la extensa amplitud de discrecionalidad íudicial que implicaría una lectura literal pero arcaica del sisteina de fuentes que establece el a,tículo constitucional recién citado.
Sobre el anterior particular, en Sentencia C-284 de 2015, la Corte reconoció que "fa} pesar de su calificación como criterio auxiliar, este Tribunal ha concluido "que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la iurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación r...
J, para reconocer ahora, la. fuerza vinculante de ciertas decisiones iudiciales. "[18 J. Con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la Constitución, la Corte ha dicho que el precedente íudicial tiene una posición especial en el sistema de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de un orden íusto y la efectividad de los derechos y libertades de las personas[19 J. Por ello existe una obligación prima facie de seguirlo y, en el caso de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente [20 ]'~ (... ) Así, sin periuicio de las particularidades atrás explicadas para la jurisprudencia y la doctrina como fuentes ocasionalmente dotadas con fuerza de fuente principal, iunto·con tales fuentes la equidad y los principios generales del derecho ''son recursos para la interpretación que, dada su calificación constitucional, --=----------------,--------------------,101 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 nacen despoiados de toda posibilidad para ''seJVir como fuentes directas y principales de las providencias· íudiciales.
"[16 J Se trata pues de recursos interpretativos que pueden contribuir a la fundamentación de las decisiones, pero nunca ser la razón de las mismas." Huelga también señalar que aunque los precedentes que poseen carácter vinculante, por regla general corresponden a interpretaciones decantadas, plausibles o autorizadas de la ley y d~ su aplicación a casos concretos, por lo que su poder de convicción lleva usualmente a operador a adherirse a sus términos, el precedente, no está llamado a inmovilizar la dinámica de la actividad interpretativa, ni a eclipsar la autonomía del juez, pues al mismo le queda la opción en el caso de desacuerdos serios de apartarse en algunos casos del precedente sobre bases plausibles, esto es, a condición de no ignorar su existencia, enfrentarlo y asumir una carga argumentativa especial.
En materia de precedentes judiciales se distingue entre el precedente horizontal y el precedente vertical. El p~ecedente horizontal hace referencia a las decisiones proferidas por el mismo funcionario o por autoridades del mismo nivel jerárquico. El precedente vertical, alude a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. De acuerdo con los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado y la Corte Constitucional constituyen órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones, por lo que sus pronunciamientos están llamados a convertirse en precedentes judiciales de obligatorio cumplimiento, pero así misnio, atendiendo principios como la buena fe, la seguridad jurídica y confianza legítima, también se ha extendido alcance vinculante a los precedentes horizontales, 85 lo que en criterio de este Tribunal opera únicamente en contextos donde clara y nítidamente tales derechos y principios constitucionales se encuentren comprometidos.
No parecería plausible sostener que al extender la Corte Constitucional carácter vinculante al precedente horizontal lo haga por fuera de ciertos límites de racionalidad, pues ante el carácter difuso, masivo y disperso de la actividad jurisdiccional, resulta absurdo asumir que cada operador jurídico esté al tanto de todas las providencias sobre una misma materia proferidas por sus pares o que deba estar en condiciones de abrigar certeza acerca de que los fallos allegados por las partes agoten la producción judicial sobre un mismo punto.
Por lo demás, claramente establece el artículo 17 del Código Civil que las sentencias no tienen fuerza obligatoria "sino respecto de las causas en. que fueron pronunciadas', por lo que aparte del evento en que sea el mismo operador el que enfrente un caso semejante, el precedente judicial horizontal solo tendría una vocación vinculante frente a orientaciones jurisprudenciales dominantes en un mismo nivel de la 85 Cfr. Sentencia SU-354 de,2017.
Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. ---,---------------,------------------,102 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A.. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 jurisdicción, bien establecidas y lo suficientemente reputadas y conocidas como para no poder ser ignoradas-por un operador jurídico.
Al transpolar las causales de vías de hecho de las sentencias a los laudos arbitrales, como expresión de' la actividad judicial que entraña el arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, se ha incluido dentro de catálogo de vías de hecho el desconocimiento del precedente, sin que la jurisprudencia constitucional sobre este punto específico, objeto de visiones en. contrario dentro de la doctrina como lo ilustran los alegatos de conclusión de la Convocada, se encuentre plenamente decantada, especialmente en· lo que atañe al precedente horizontal.
En sentencia T-455 de 2012 la Corte Constitucional dejó sin efectos un laudo arbitral por desconocimiento- del precedente vertical, pues· en su criterio no se cumplió con las exigencias propias para apartarse del mismo: "Para la Sala de Revisión, el ejercicio de la autonomía funcional que rodeaba el Tribunal de árbitros, implicaba, cuando se trata de apartarse del precedente, tal como se dijo en jurisprudencia citada en este fallo, que al abandonar dichos lineamientos, (se debe) cumpli(r) con una carga argumentativa estricta, demostrando de forma seria, contundente, adecuada y suficiente que lo dicho con anterioridad no es válido, es insuficiente o es incorrecto.
Es decir, para superar la vinculación del precedente y el deber de resolver en forma igual casos iguales, debe justifica_rse la nueva postura y descalificar las consideraciones que fundamentan las decisiones anteriores (... J186• Contra la anterior decisión, se interpuso por los interesados un incidente de nulidad en el que, entre otros cargos y planteamientos, se cuestionó con base en las características propias del arbitraje, la procedencia del denominado precedente vertical atendiendo el hecho de que los árbitros ejercen una función ocasional sin tener un superior jerárquico.
Lo anterior permitió a la Corte Constitucional que desechó el cargo por motivos técnicos, fundamentar y consolidar su posición en lo que atañe al precedente vertical en materia arbitral, en los siguientes términos: " la Sala estima oportuno advertir que los solicitantes parten de un supuesto equivocado, y es entender que uno de los problemas jurídicos de la sentencia T- 455 de 2012, es etde la definición de la existencia o inexistencia de superiores jerárquicos de los tribunales de árbitros.
(...) Lo que acontece es que los peticionarios de la nulidad entendieron que al manifestarse su deber de sujeción al precedente se les estaba estableciendo un superior jerárquico. Esta deducción parte del equívoco de confundir sometimiento al derecho con sometimiento a la autoridad que lo produce. Para esclarecer este mal entendido resulta oportuno citar al administrativista de la Escuela -de Viem;i J.A Merkl quien a propósito de la independencia judicial ha explicado -"(... ) una 86 Corte Constitucional.
Sentencia T-455 de 2012. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ----------------------------103 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 independencia absoluta no es imaginable dentro de la organización estatal ni del sistema jurídico, ya que todo orden implica y condiciona el ser ordenado, esto es, la dependencia (... } A pesar de la proclamación constitucional de la independencia judicial se considera que el juez está obligado a aplicar las ordenanzas jurídicas, por lo menos aquellas que considere conforme a derecho (... }'[21}87 // En el caso en estudio, la· independencia de. los _árbitros, lo es respecto de la existencia de. instancias superiores, más no del ordenamiento jurídico.
Aceptar el modo de razonar expuesto por los solicitantes, implicaría que los tribunales de arbitramento ni siquiera estarían obligados a acatar las decisiones con efecto erga omnes emanadas de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, pues, a su juicio, ello comprometería su independencia y. convertiría a esas Altas Cortes en superiores jerárquicos de la justicia arbitral.
Para la Sala Plena ello no es así por cuanto acatar el derecho producido por un órgano, no torna al aplicador de tal derecho en inferior jerárquico del respectivo productor de normas. Cabe agregar en este punto que cuando la Corte en. sede de tutela fija un precedente que como tal obliga a las Altas Coites, no actúa como superior jerárquico. de dichas corporaciones, lo que acontece es que la regla se torna en vinculante por virtud de los principios de seguridad Jurídica e igualdad'; 88 La parte Convocante en el presente caso pretende la condición de precedente arbitral para un nutrido conjunto de laudos arbitrales que señala poseen un sentido coincidente y que dice versan sobre casos que poseen entre sí un alto nivel de similitud con el que es objeto de la presente controversia, como que se trata de demandas presentadas por otros comerciantes que habían entablado relaciones semejantes a la de la parte Convocante, con quien ocupa la posición de parte Convocada.
De esta manera, la Convocante persigue la aplicación del denominado precedente horizontal. Al ser refutada la uniformidad de los precedentes por parte de la Convocada mediante la citación de una serie de pronunciamientos de la justicia ordinaria, la Convocante, como se refirió, aludió a varios fallos del superior jerárquico de los jueces del circuito que vaticinaban el alineamiento entre la jurisprudencia ordinaria y la doctrina arbitral, pero como se anotó, la Convocada ha citado un fallo posterior en el tiempo del Tribunal Superior de Bogotá que deja en entredicho tal tendencia, por lo que al menos, al momento presente existen decisiones en sentido contrario que no· permiten hablar de la consolidación de un precedente de carácter vinculante.
Por lo demás, más allá de los casos relativos a las relaciones jurídico patrimoniales de varios comerciantes con la Convocada que se han debatido ante la jurisdicción ordinaria y la justicia arbitral, la materia en que se enmarca la controversia está lejos de entenderse decantada. 87 [21] Merkl, A., Teoría general del derecho administrativo, editora Nacional, México, 1980 p. 55. 88 Corte Constitucional.
Auto 043A de 2016. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ---.-------------~-------------~104 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET.DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Una vez reiterada la inhibición para pronunciarse sobre la existencia de precedentes como objeto de las pretensiones anteriores y ubicada la función de la jurisprudencia y los precedentes en el proceso de decisión, pasa el Tribunal a ocuparse de fondo de las pretensiones relativas a la naturaleza de la relación jurídico patrimonial propia de ·esta controversia, a la que se contrae su competencia. La parte Convocante pretende que el Tribunal declare: (1) Que ella "como comerciante independiente' y en virtud de la "celebración' y "ejecución' del contrato, "asumió, por cuenta de COMCEL y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil celular de COMCEL en la zona occidente del país' (Pretensión Tercera);
(2) Que el inciso So de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4o del· Anexo F del contrato y demás disposiciones contractuales en las que se excluyó la calificación del negocio como Agencia Comercial como calificación del negocio y aquellas en que se lo calificó como un negocio atípico e innominado de distribución, "son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial' (Pretensión Cuarta);
(3) Que se declare que la referida antimonia se resuelve calificando el contrato como de agencia comercial, en desarrollo de la (i) "interpretación hecha a favor del adherente'; (ii) "manera como las partes ejecutaron el negocid', · y (iii) "aplicación del principio del Contrato Realidad' (Pretensión Quinta). Así mismo, más adelante, bajo la rúbrica de pretensión concluyente que se plantea como un colorario de estas tres pretensiones y de aquellas respecto de las cuales el Tribunal se declaró incompetente, se solicita a título de pretensión ·"OCTAVA", "Declarar que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de Agencia Comercial la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercid'.
La parte Convocada plantea la excepción que denomina "INEXISTENCIA· DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL", pues en su criterio, el contrato sobre el cual se desarrolló la relación comercial entre COMCEL y CELL NET, no reúne los requisitos necesarios para que pueda calificársele de agencia comercial. A este respecto, señala que la doctrina con soporte en el artículo 1317 del Código de Comercio, ha establecido como elementos esenciales del contrato de agencia comercial: "(O el encargo para promocionar y explotar negocios del agenciado; {ii} la independencia· del agente;
(iii} la estabilidad del encargo; y (iv) que el agente actúe por cuenta y en beneficio del agenciadd'. Requisitos que en su sentir no se surten en el presente caso. En su lugar, considera necesario "que el Tribunal declare que el contrato celebrado por las partes fue de distribución, de conformidad con la voluntad declarada por las partes, o en el peor de los casos de corretaje'.
Acogiéndose a la doctrina expresada en un laudo arbitral se señala que en ausencia de prueba que desvirtúe más allá de toda duda lo pactado, hay que atenerse al tenor escrito del contrato que califica a la parte como un -~-------------,,------------------=105 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 comercializador integrado a una red de distribuidores autorizados y no como un agente comercial.
La anterior excepción general, parece desdoblarse en otras excepciones que apuntan a desvirtuar el lleno de las características propias de la agencia comercial. Así, bajo el numeral 3.4. se plantea la excepción de "INEXISTENCIA DE AC71VIDADES DE PROMOCIÓN', bajo el numeral 3.5. se formula la excepción de "AUSENCIA DE INDEPENDENCIA" por parte de CELL NET y, bajo el numeral 3.6. se propone otra excepción bajo la rúbrica "CELL NET ACTUABA EN SU PROPIO NOMBRE Y REPRESENTACIÓN'.
Además, bajo la excepción 3.7". "M~LA FE DE CELL NE7'', se cuestiona por la Convocada en primer término la manera como se ha obtenido copia de un concepto jurídico y otros documentos, en su segundo párrafo, pero en lo tocante con la pretensión, se enuncia como manifestación mala fe el prolongado silencio de la Convocante acerca de sus reparos en relación con la naturaleza jurídica del contrato y el provecho que se pretende sacar de dicha conducta que califican como un "clarísimo enriquecimiento sin causa''.
En esta misma dirección se plantea la excepción 3.8 titulada INEXISTENCIA DE CONTRATO DE ADHESIÓN sobre la que el Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse. Se sostiene por la Convocada que la promoción de un determinado empresario en un territorio es uno de los elementos esenciales del contrato de Agencia Comercial, lo que según ella, "en el presente caso nunca existía'.
Se arguye que las actividades de promoción las adelantó Cornee! y que más bien; la Convocante se benefició de dicha actividad: "No se puede perder de vista que la labor adelantada por parte de Ce// Net se llevó a cabo en ciudades principales de la zona oriental, los cuales han sido promocionados directamente por Comcel, quien ha imprimido todo su esfuerzo para la creación de una clientela, que no ha sido el producto de las gestiones realizadas por Ce// Net, sino que éste último, simplemente se ha beneficiado de la actuación realizada por mi mandante.
De los hechos presentados no hay ninguno que acrediten las labores adelantadas por Ce// Net para incrementar la clientela de Comcel, o de posicionar la marca de mi mandante. Lo anterior, porque · esas labores nunca fueron del resorte de Ce// Net, sino que fueron adelantadas enteramente por Comcel. // Lo anterior implica que la ausencia de dicho elemento esencial del contrato acredita la existencia de un contrato de distribución como ha sido desde siempre la voluntad de las partes'.
Se sostiene por la Convocada que la demandante carecía absolutamente de la independencia y autonomía que debe predicarse de un agente comercial. Para fundamentar tal aserto, señala que en el ámbito del derecho laboral se advierte con claridad la independencia y autonomía por oposición a la situación contraria consistente en la subordinación que consiste en la facultad del empleador, para el caso, el empresario, de determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar como -~------------------------~106 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 debe cumplirse la prestación debida, lo que no obsta para la persistencia de cierto grado de autonomía sin la cual se podría incurrir en alguna forma de esclavitud.
En el anterior orden de ideas, la Convocada descarta la existencia de la correspondiente autonomía en la relación comercial, pues según ella, la misma actora "afirma a lo largo de la demanda que Cornee/ le impartió órdenes sobre el modo, tiempo y lugar en los cuales debía desempeñar su labor, contando además con formas de coaccionar a la primera para el cumplimiento de estas.
Esto, sin entrar por ahora en detalles sobre el Manual de Procedimientos, en el que se recoge de forma precisa y detallada la manera en la cual deben funcionar Ce// Net como distribuido/'. Se agrega que, de acuerdo con la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la subordinación debe' analizarse: " en los distintos grados en que puede presentarse, de acuerdo con la naturaleza de la labor encomendada, y al sujeto sobre el cual se ejerce dicha subordinaciórt', a partir de lo cual concluye que: "...las condiciones de tiempo, modo y lugar, no se encuentran comprendidas dentro de las instrucciones que consagra el artículo 1321 del C. de Co., por cuanto, la labor del agente cobra sentido y relevancia -y de ahí la Justificación de la cesantía comercial- en la medida en que sea él agente quien determine la forma de conquistar o mantener un mercado, de manera que el agenciado pueda centrar su esfuerzo en su objeto social Así, cuando el grado de control es tal como ocurre en este caso, se desnaturaliza por completo la agencia pretendida (... ) si bastase la independencia relativa pqra ser considerado agente, el trabajador en cualquier momento podría ser catalogado como tal'~ Según la Convocada, la cláusula tercera del contrato en su inciso segundo, dispone que el distribuidor se obliga a comercializar los productos y servicios y realizar las operaciones inherentes a su distribución, "las cuales ejecutará en ·su propio nombre, por su cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos lo$ costos y riesgos', de manera que CELL NET actuaba en su propio nombre y representación y no en el de COMCEL.
En su criterio, las partes manifestaron su voluntad de "suscribir un contrato de distribución, en el que Ce// Net actuaría por su cuenta y riesgd', por lo que "Jamás actuó por cuenta de Comcel'. La oposición de la Convocada a las pretensiones relativas a la naturaleza tiene un natural reflejo en su oposición a los hechos pertinentes, pero a su vez, el debate sobre la naturaleza jurídica del contrato hace parte de la actuación de la Convocada no solo como parte demandada, sino, además, en su rol de parte demandante.
En efecto, la SEGUNDA pretensión de la DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, consiste en la solicitud de que se declare que el contrato objeto del presente proceso fue un atípico e innominado contrato de distribución para la ---,--------------------------~107 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET Í>E OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 distribución de los productos y la comercialización de los servicios de Telefonía Móvil'~ En esa misma demanda, se pide declarar en la pretensión SEXTA que "los hechos relevantes que definen· la naturaleza Jurídica del Contrato de Distribución son semejantes"a los de un conjunto de controversias que se citan y corresponden en términos generales a los casos que la misma Convocada opuso a la doctrina que calificaba las relaciones como de agencia comercial y se pretendía como uniforme y vinculante, respecto de la cual el Tribunal se ha declarado no competente.
En aplicación del principio de congruencia, el Tribunal no se declarará competente por las mismas razones expuestas en la primera audiencia de trámite frente e la pretensión 6ª que de manera similar formuló la Convocante, en cuanto riñe con la cláusula arbitral pronunciarse como parte de las consideraciones, acerca de relaciones ajenas al contrato sub iudice, lo que no impide conferir valor orientativo a la doctrina sentada en otros fallos.
Así mismo se solicita por la Convocada en su demanda de reconvención como pretensión DÉCIMA, declarar que la reclamación respecto de la naturaleza jurídica del contrato de distribución, como uno de agencia comercial y la respectiva demanda pecuniaria, comportan un ejercicio de mala fe. Las partes insistieron en cada una de sus posiciones con ocasión de los alegatos de conclusión que derivan de lecturas radicalmente opuestas acerca de los alcances del contrato. · El numeral 4 del contrato, titulado "Naturaleza v Relaciones entre las partes', parece ser uno de los principales puntos de apoyo de la Convocada, pues el primer inciso señala desde una perspectiva positiva que el contrato "es de distribución' lo que se complementa cori la terminología del contrato que se refiere continuamente al "distribuido/'.
Este mismo numeral 4, en sentido negativo, dispone que nada en dicha relación_ jurídica "se interpretará ni constituirá contrato de (...) agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen' como se reitera en el numeral 14 y en el punto 4 del ANEXO F. La parte Convocante que sostiene que el contrato es de adhesión, desplaza su atención no a la calificación de la naturaleza del contrato realizada por el texto, sino a las prestaciones de la relación y condiciones previstas en el mismo texto del contrato que a su juicio revisten las características de una agencia comercial y, también apoya sus pretensiones en el modo como se ejecutó el contrato en la realidad, a partir de todo lo cual, infiere una contradicción tanto en el propio texto del contrato como en la correlación de algunas de sus cláusulas con la realidad de la relación. Mientras una parte reprocha como abusivas las cláusulas predispuestas por la parte Convocada sobre la naturaleza del contrato, asunto que se tratará en otro acápite de este laudo, la otra parte descalifica como de mala fe y enderezada a ___________________________ _,,108 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACÍÓN CELULAR S.A. COMCÉL S.A. - EXPEDIENTE 15741 obtener un enriquecimiento sin causa, la reclamación que hace la Convocante después de varios años de la relación. Es aceptado que la naturaleza jurídica de un contrato no depende del nombre o calificativo que le asignen las partes, sino que se deriva de la propia índole de sus estipulaciones.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sentando una doctrina coincidente, continua y pacífica desde el siglo XIX hasta nuestros días. Así, en sentencia de 12 de noviembre de 1896 la Corte Suprema de Justicia señaló: "...lo que constituye la esencia o la naturaleza de un contrato no es la calificación que le den las partes, sino la que la ley le da, de acuerdo con la voluntad de las mismas partes, claramente expresada.
Aunque los otorgantes llamen venta al arrendamiento, posesión al dominio, mandato al depósito, etc. etc., si resulta que la convención celebrada no tiene el carácter Jurídico con que los contratantes la designan, el contrato a los ojos de la ley y del Juez, no es ni puede ser otro que el que resulta de los hechos, aunque los interesados por ignorancia o fines especiales quieran revestirlo de una calidad que no tiene. 89" Entre la multitud de fallos que han reiterado dicha doctrina cabe destacar, en primer término, u~ pronunciamiento del año 1929, en el que la Corte Suprema de Justicia sostuvo que "La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter Jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre." En esta misma sentencia puntualizó que "la calificación que el demandante le da al contrato, de donde hace derivar las obligaciones de la demanda, y la confesión del· demandado respecto de la clase de contrato celebrado, no constriñen al Juzgador dentro de los límites cerrados señalados por las partes.
El juez tiene capacidad legal, y es su · deber calificar el contrato, sin sujeción a la opinión de los litigantes'.9º De manera similar, el año 1984 señaló: "En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al tallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y las finalidades perseguidas. 91" Más recientemente, esa misma Corporación ha reiterado dicha doctrina, al mismo tiempo que ha puesto de manifiesto sus fundamentos y alcances, en el contexto de la función hermenéutica a cargo del juez: 89 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 12 de noviembre de 1896. Magistrado Ponente: Luis M. Isaza. Gaceta Judicial. Tomo XII. Pp. 116. 9° Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de septiembre de 1929. Magistrado Ponente: José Miguel Arango. G.J. Tomo XXXVII, Páginas 128 y 130. 91 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia· de 11 de septiembre de 1984.
Magistrado Ponente: Humberto Murcia Ballén. G.J. CLXXVI, No. 2415. Pp. 254. Doctrina reiterada en sentencia de 16 de diciembre de 2008. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. Ref: Exp. 76001 3103 001 2003 00505 01. -----~---------------------__,,109 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 " debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo/ entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual.
Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supleüva/ o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta/ atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-. // Específicamente/ la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales✓ labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva.
Allí será necesario, por tanto/ distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales. Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia, de alguno de los negocios típicos y, si ello es asi establecer la clase o categoría a la cual pertenece/ o/ por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable. // Por tanto/ la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo/ fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos.// Es evidente/ claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo {contractus magis ex partís quam verbis discernunturJ ya que/ como se comprenderá/ se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento/ en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica. // Sobre el particular, autorizados expositores nacionales/ haciendo referencia a la calificación del negocio jurídico, sostienen que ''la misión de un juez frente a un acto controvertido no se agota en su interpretación propiamente dicha y que es una cuestión de hecho✓- comoquiera que consiste en averiguar cuál ha sido la real intención de los agentes✓ sino que va más allá/ en cuanto dicho juez no solamente está autorizado, sino legalmente obligado a dar un paso más✓ ' '. cual es el de determinar si tal acto existe o no/ vale decir, si se ha perfeccionado jurídicamente y, en caso afirmativo, cuál es su naturaleza específica, cuestión esta que ya no es de hecho sino de derecho, y que puede llegar hasta la rectificación de. la calificación equivocada que le -~-------,--------,--------------~110 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 '·.J TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET'DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 hayan atribuido los agentes92 " (se subraya). [subraya realizada por la CSJJ. // En esa misma dirección, la doctrina foránea ha destacado que ''Ola denominación que las partes den al contrato no tiene efecto vinculante.
Así, por ejemplo, si es denominada_compraventa una locación de obra con suministro de· materiales por el locador o empresario (... ), se la;uzgará por su verdadera naturaleza que es esta última (... ), sin pe/juicio de lo que esa_designación pueda sugerir conforme a las circunstancias (... ). A los fines interpretativos se considera útil la calificación que, en el caso, 'consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales_definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina'(... ) Esta calificación es un procedimiento de técnica;urídica, que no depende, claro está, de la designación que las partes havan dado al contrato (... ) 93 " (se subraya). {subraya realizada por la CSJJ // Y que ''en lo referente a la calificación del contrato, es tradicional considerarla fuera de las posibilidades operativas de las declaraciones de las partes.
La calificación del contrato, siendo como es la inserción de lo querido por los éontratantes. dentro de los tipos o esquemas negocia/es predispuestos por el ordenamiento, supone un iuicio de adecuación del negocio concreto a categorías establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, sólo cabe hacerlo desde la óptica de las normas.
Con lo expuesto coincide la visión de la jurisprudencia, cuando afirma, en la línea de una doctrina constante y uniforme, que 'los contratos son lo que son v no lo que digan las partes contratantes, indicando con ello que tienen una realidad v consiguiente alcance iurídico tal como existen de hecho, al margen de las calificaciones que los intervinientes les hayan atribuido o quieran atribuirles después~ o habla de la 'calificación legal que corresponda' (al contrato) (... ), calificación que no es una facultad de las partes.
Mal puede encuadrarse entonces, la calificación del contrato como una incumbencia de la determinación del sentido y alcance de la declaración de voluntad94 " (se subraya). [subraya realizada por la CSJJ. "95 En desarrollo de lo anterior procederá el Tribunal a desentrañar la naturaleza jurídica del contrato, respecto de la cual, por lo demás existe controversia entre las partes.
Los bienes y servicios inherentes a toda actividad mercantil se ponen a disposición del destinatario final a través de un proceso de distribución que, en algunos casos corresponde a una distribución de naturaleza directa cuando el propio empresario 92 Cita de la Corte: Ospina Femández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. 'Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos".
Bogotá, Temis, 1980, pág. 418. 93 Cita de la Corte: Alterini, Atilio Aníbal. "Contratos. Teoría General". Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 417. 94 Cita de la Corte: López y López, A. M. "Derecho Civil Obligaciones. Contratos". Valencia, Tirant lo Blanch. 3ª edición, 1998, pág.412. · 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de diciembre de 2011. Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Ref: 11001 -3103-005-2000-01474-01. Doctrina reiterada en sentencia de casación del 20 de septiembre de 2017. Magistrado Ponente: Álvaro Fernando García Restrepo. Ref: 08001-31- 03-010-2010-00254-01 --,----------------=--------------------::111 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741. asume su colocación, pero que también puede corresponder a la especialización de actividades propia del comercio a una distribución de carácter indirecto.
Esta función de distribución ha sido atendida a través de figuras muy diversas a lo largo de la historia. Aunque los contratos de distribución y de agencia comercial del mundo moderno, no encuentran su fuente u origen, al menos inmediata, en el derecho romano, conviene resaltar que el mismo no fue ajeno a los mecanismos de colaboración en procura de la atención de los mercados, como lo explica la autora Maria Elisa Camacho: "En Roma la actividad mercantil tuvo un importante desarrollo entre los siglos III a. C. y III d C.96, lo que se ve reflejado en las ricas y variadas figuras de colaboración empresarial que tuvieron origen en dicha época97 y de las que derivaron también diversos medios procesales dirigidos a resolver los problemas que el recurso a aquellas suscitaba.
Estos colaboradores provenían no solamente de la categoría social de los hombres libres, sino que, por el contrario, también podían ser libertos e incluso en la mayoría de casos se trataba de los hijos del pater familias98 o de sus esclavos99, siendo de particular importancia una labor de este tipo para los últimos·debido a que en la mayoría de casos ésta conducía a su manumissione1°0• // Dentro de la categoría de los hombres libres que ayudaban al empresario podemos identificar el procurator, quien estaba encargado de una determinada actividad 96 Cita de la autora: FELICIANO SERRAD. ''Limpresa in Roma antica, problerni e rif/essioni'; en Studi per Luigi de Sarta, Milán, 1989, 677: 1 problema de/'impresa in Roma antica si pongono per que/ periodo che a mío awiso coincide con la senconda grande fonnazione economica della soc/eta romana'~ Otros consideran que el derecho romano de la edad comercial es aquel que se encuentra comprendido entre el siglo u a. C y mitad del llld.
C, pues lúe en esta época en fa que obtuvieron reconocimiento jurídico algunos conceptos como el de empresa (negotiatio)y el de establecimiento (taberna instructa): ALDO PETRUCG. A/cune considerazioni generali su/la protezione dei contraenti con le imprese nel/'esperienza guridica romana: /eazioni institoriaed exercitoria, Curso breve de alta formación en derecho romano para docentes de la R. P. Cinese, 1. 97 Cita de la autora: Un aspecto que también contribuyó a la aparición de las diversas ñguras de colaboradores lúe el poco interés que los propietarios de los medios de producción tenían en participar en dicho proceso, tal como nos lo pone de presente JEAN-JACQUES AUBERT.
Business Managers in Ancient Rome. A social &Economic Study oflnstitores 200 be-ad 250, Leiden-Nueva York-Colonia, EJ. Dril~ 1994, 35 '7he social and economic strucáJre of t/Je ancient wor/d was characterized by the fact that t/Jose who owned t/Je means of production (land, industrial and commercia/ facilities, ships, and al/ their equipment) an(f who had control over labor forces (slaves and clients) were re/uctant to be active/y involved in the process of production and distribution. 7ñis induces me to postu/ate the widespread activity of business managers at t/Je head of units of production and networks of distribution, doing business on behalf of wealthy /andowners, factory owners, and traders'~ 98 Cita de la autora: MRON KIRSCHENBAUM.
Sons, slaves and freedmen in Roman Commerce, Jerusalem, 7ñe Magnes Press, 7ñe Hebrew University, 1987, 123: ''Industrial enterprises and commercial venáJres in classical Rome were o/ten an integral part of the familia-organization. It comes, t/Jerefore, as no surprise t/Jat t/Je shopkeepers running the /arge number of business establishments and t/Je shippers and shipmasters conducting the innumerable maritime activities were in so many cases s/aves and sons [... ]'~ 99 Cita de la autora: SERRAO.
"Limpresa in Roma antica, problemi e rif/essioni'; cit, 703: ''Lo schiavo, si potrebbe dire, e il cardine intomo al qua/e, per una vía o per /'altra, ruota /impresa romana'~ 10° Cita de la autora: Ibíd., 703: !'Ma proprio l'attivita managerile, prestafa per un periodo piu o meno fungo al servizio del padrone, finisce poi col portare gli schiavi afia liberta.
E non v'e dubbio, infa{4 che la maggiore percentua/e di manumissioni si verificava in favore degli schiavi impiegati ne/ commercio e ne/le attivita produttive (industria, artigianato ). E nonv'enemmeno dubbio che ess~ dopo la liberazione, in gran parte continuavano a /avorare ne/lo stesso settore economico in cuí avevano lavorato da schiavi'~ _______________________________ ____,112 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN /' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 negocia/1º1; al grupo de los esclavos pertenecía el institor102, figura análoga a la anterior; los serví negotiatores, que actuaban como empresarios y no como simples sustitutos de estos; el vilicus, quien estaba generalmente encargado de la percepción de los productos del fundo y en determinadas ocasiones de su venta103; el actor, que podía sustituir al vilicus en la labor consistente en la venta de los productos del fundo; el magíster navis, etc.: la lista es extensa, pues prácticamente en cada una de las etapas del proceso económico intervenía una persona a la que se le daba una denominación diversa104• En cuanto a los libertos, estos en ocasiones podían ser catalogados como verdaderos procuratores, en otras como institores1º5, etc. ''106 No obstante, como lo señaló en su oportunidad la Corte Suprema de Justicia, las exigencias del mundo moderno han dado lugar a nuevas form~s de intermediación: El auge del comercio es hoy un axioma.
Día a día se superan las técnicas de producción, transformación y distribución, abreviando los procesos, mejorando los productos y aumentando los niveles de productividad Ha crecido en forma desmesurada la oferta de cosas y servicios, si· se la compara cuantativamente con el pasado. Y del mismo modo, no sólo por razón de un aumento significativo en la población mundial sino también por las modalidades que ofrece la vida moderna, la demanda de cosas y servicios ha crecido de modo singular.
Si en el pasado era posible y corriente que el mismo 1º1 Cita de la autora: ALBERTO BURDESE. ''Actio ad exemplum institoriaee categorie sociali'; en Bu/lettino del/'istitutodi Diritto Romano Vittorio Scia/oja, 74, 1971, 61: ''[..].procurator, praepositus a una attivita negoziale non diversamente da/l'institor [..]. ".PIETRO CERAMI; ANDREA DI PORTO, AWO PETRUCQ Diritto commerciale romano. Profi/o storico, 2 a ed, Turín, Giappiche/14 2004, 330 y ss.,86: "La figura che, Ira que/le indicate, pone i piu delicati problemi e certamente il procurator.
O/tre che per la varieta e comp/essita del/e fúnzioni che le fonti g/i attribuiscono e peri sospetti e le diffico/ta interpretative che a/cune fondamenta/i fonti hanno suscitato, anche perche sitratta normalmente diun uomo libero, a differenza degli institores e degli actores normalmente schiavt con tutto que/ che, per questo ver.s-o, puó consígueme per i/ sistema della rappresentanza negozia/e a Roma.
JI nodo comunque e se i/procuratore sía a//'epoca c/assica una figura con poteri giuridici o se, come tale, sisia affermato con Giustiniano [... ] 102 Cita de la autora: CERAMI; Di PORTO y PETRUCQ Diritto commerciale romano. Profilostorico,cit.5,3:"D.14, 0 3 Linstitore e cosi denominato, perche e preposto afia gestione di un'impresa'~ 103 Cita de la autora: Cfr. BURDESE. ''Actio ad exemplum institoriaee categorie sociali'; cit, 69 y 70. 104 Cita de la autora: Nos llama la atención una especie de colaborador al que se refiere J.H. D'ARMS (Senators' involvement in commerce in the late Republic: some Ciceronian evidence'; en J.H. D'ARMS y E.C KOPFF (eds.) 7ñe Seaborne Commerce of Ancient Rome: Studies in Archaeology and History.
Memoir.s- of the American Academy in Rome, voi. X\'XV¿ American Academy in Rome, 1980, 79) cuando trata el tema de un hombre libre que colaboraba con las actividades comerciales de un senador, pues en su descripción encontramos una gran semejanza con la figura objeto de nuestro estudio. ''Here is an independent business man, operating simultaneously on a number of fronts: nota 'middleman' in the conventiona/ sense óf the term - for he did not actas an agent for others.
Instead, he was 'in a position to command favor.s- of men of every rank': he dealt directly with his c/ients, was invo/ved simultaneously in a number of /ucrative pur.s-uits, and occupied a position on the frínge of arístocratíc society'~ sin embargo, esta no es una fúente jurídica. Otras figuras son los mercatores frummentarít LIONEL CASSON.
"The role of the state in Rome's grain trade'; en The Seaborne Commerce, cít, 22; una especie del procurator llamada procurator portus utríusque: GEORGE W HOUSTON. ''The administration oflta/ian Seaports during the first three centuries of the roman empire'; en The Seaborne Commerce, cit1,58j los o/earit sobre quienes se discute su naturaleza pues no se sabía sieran ayudantes de otros o pequeños comerciantes y los diffusores ''A/tri vede nei diffusores romani degli addetti al/a distribuzione in grosso del/'o/io spagno/o raccofto nei magazzini imperia/4 ·oppure chi nei porti d'arrivo prende in consegna la merce e ne cura la distríbuzione.
Altrt infine, non fa sost¡¡nziale differenza tra diffusores o/earit negotiatores e mercatores'; 241, SIL VIO PANGERA. "O/earii'; en 7ñe Seabome Commerce, cit 105 Cita de la au~ora: Cfr. BURDESE. ''Actio ad exemp/um institoriaee categorie sociati'; cit7,6. 106 CAMACHO LOPEZ, Maria Elisa. El contrato de Agencia Comercial. Análisis dentro del contexto del derecho romano. Revista de Derecho Privado.
No. 16 (2009), Pp. 52-53. -~--------------------------------113 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELUL~R S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 fabricante expendiera directamente sus productos, ya que era común que la misma persona realizara las actividades propias de la producción, las de su transformación y después la de su expendio, hoy tal acontecer es la excepción, pues la tendencia a la división del trabajo, a la especialización en las distintas etapas de los procesos fabriles o mercantiles, la extensión de los mercados, las distancias entre los centro de producción y los de consumo, la dificultad de atender a la demanda en regiones apartadas, etc, han creado la necesidad de que el comercio encuentre nuevas maneras de intermediación a través de agentes viajeros, comisionistas, prepósitos,. suministrados, compradores mayoristas, concesionarios, distribuidores, depositarios, etc. 107 La agencia comercial que corresponde a una de las nuevas formas de intermediación a la que se acude para la distribución de productos, surge como una respuesta a las nuevqs necesidades del mercado, pero como parte del proceso evolutivo de la actividad comercial.
Al respecto, ha señalado recientemente la Sala de Casación Civil: "El contrato de agencia comercial es un instrumento jurídico que sirve a los empresarios para ensanchar los canales de producción, distribución y las ventas de un bien o la prestación de un servicio en una zona geográfica determinada, siempre de manera permanente y estable, sin la asunción de los costos y gastos administrativos que demanda adelantar esa tarea directamente, elementos que se encuentran consagrados para esta modalidad de colaboración empresarial, en el artículo 1317 del Código de Comercio, bajo las denominaciones de independencia del agente y estabilidad de su gestión. // Esas precisas características del contrato de agencia se vislumbraron desde los albores de la intermediación comercial, así, se usó el término agens ó agentis (el que hace o actúa), y que procede del verbo latino agere (actuar), que identificó a los mercaderes que mediaban en el tráfico mercantil por cuenta de otro; no obstante, hay quienes sostienen que la figura del agente, entendido como un mediador comercial estable e independiente, no tiene antecedentes directos en la antigüedad,[2}1º8 pues los !k1mados institores, una modalidad de factores[3]1º9,circitores[4]11º, exercitores[5]111 o circuitores[6]112, y 107 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 2 de diciembre de 1980. Magistrado Ponente: Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta Judicial CLXVI. No. 2407. P. 250. 108 [2] Martínez Sanz Fernando, Monteagudo Mantiano, Felipe Palau Ramírez. "Comentarios a la Ley sobre Contrato de Agencia. "Editorial Civitas. Madrid (España) 2000- pág. 36. 109 [JJ Suárez de Rgueroa Cristóbal "Plaza Universal de Todas Las Ciencias y Artes'~ Madrid Año de MCD CCXXXJJI.
Pág. 444. Eri la etimología de U/piano, se denomina así la figura porque ''instan a la negociación (... ) institor appel/atus est, ex eo quod negotio gerendo instet (... ) siempre institor se entiende por el que negocia por otro (... ) Es tan general su comprensión, que no hay «asistencia>> en nombre de otro que no incluya: "Cuicumque igitur negotio prapositus sit, institor recté appellabiur ( )".
Dicha figura dio lugar a la acción institoria por cuya cuenta, el pater familias se hacía responsable de las obligaciones del esclavo o el filius familias utilizado en el comercio, pues éste tenía la condición de dependiente; acción que se conoce como antecedente de la hoy denominada acción pauliana o de revocación de los actos celebrados por el deudor con terceros, en pe/juicio del acreedor. ~--e------------------------------114 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN r TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 proxenetas[7]113 apenas tenían la condición de viajeros en la antigua Roma, que adelantaban actividades de promoción o concreción de negocios de un comerciante, aunque de manera esporádica y percibían por ello una remuneración permanente, al margen del resultado de su gestión, en palabras de J. V. Soria, los viajeros ''percibían un salario constante y si se les encomendaba la promoción de ventas en una zona alejada, se perdía el control y la vigilancia de su actividad Junto a estos inconvenientes habría que agregar los costes (de almacén, de ventas, de organización administrativa y comercia~ etc.} y la inversión que comporta la creación y funcionamiento de una red de ventas directa (...} Surge, entonces, la necesidad de un nuevo tipo de intermediario estable al que_ no· fuese necesario pagar un salario, sino sólo una comisión en razón de los resultados obtenidos, que realizase idénticas funciones que los auxiliares independientes y que además soportase algunos (... ) costes y riesgos en la colocación de los productos.
Para cumplir estas exigencias nace la figura del agente de comercio.[8]'114115 Algo semejante puede señalarse acerca del entronque con las figuras tradicionales o clásicas -como el mandato, la comisión o el corretaje-, respecto de otras modalidades de distribución nacidas al socaire de las nuevas necesidades del mercado. La distribución indirecta puede restringirse simplemente a la venta o suministro del producto ·por parte del proveedor al intermediario, o comportar una relación mucho más robusta y estable orientada para atender un determinado mercado que trasciende la mera intermediación, lo que suele denominarse distribución indirecta integrada.
La distribución indirecta integrada, comprende un conjunto amplio de relaciones jurídicas patrimoniales, tanto típicas como atípicas, tales como la comisión, el corretaje, la agencia comercial, la concesión, la franquicia, entre otras. Aunque dentro de ese gran universo de contratos se cuenta uno específico, atípico en el país, que se denomina contrato de distribución, la misma expresión, 11º [4] Le Dictionnaire des Antiquités romaines et grecques d'Anthony Rich 3ª.
Edición. 1883. circitores: «Commis voyageurs, employés par certaines fabriques et maisons de commerce pour porter et vendre leurs produits.>>. viajeros utilizados por algunos molinos y casas comercia/es para transportar y vender sus productos. 111 [5] Es una modalidad de institor con mayor especialidad en el comercio marítimo, por cuya virtud surgió la acción exercitoria, para aquéllos casos en que el pater familias tenía la condición de annador o naviero y disponía al trente de la nave al filius familias o al esclavo, en cuyo caso, respondía por las obligaciones contraídas por éstos 112 [6] Suárez de Rgueroa Cristóbal. ''Plaza Universal de Todas Las Ciencias y Artes." Op Cit Corresponde a un ténnino más preciso de institutor ''según el jurisconsulto Paulo (... ) institor est qui taberne loco ve ad emendum vendendum ve praponitur: quique fine loco ad eundem adum praponitur: el que está puesto en tienda, o lugar destinado para. comprar, y vender, ó para semejante encargo, aunque sea sin lugar preciso." 113 [7] Suárez de Rgueroa Cristóbal. ''Plaza Universal de Todas Las Ciencias y Artes.
" corredores, en latín <<proxenetas>>. "(...) mediadores en los contratos (...) intervienen en las compras, ventas y en los cambios'~ 114 [8] Soria J. V. "El Agente de Comercio'~ Tirant Lo B/anch. Valencia, 1996. Pág 17, citado por Martínez Sanz Femando, Ob cit- pág. 36. 115 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de junio de 2010.
Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. ---=---------------c--------------------,115 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DÉ ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741. también se usa, en su forma plural, esto es, contratos de distribución, como categoría para aglutinar distintos negocios jurídicos a través de los cuales se realiza la función económica de la distribución, por lo que conviene hacer claridad acerca del sentido polivalente del término. En sentido restringido o estricto, se puede definir el contrato de distribución como aquel en el que "un proveedor o fabricante conviene el suministro de un bien final -producto determinado- al distribuidor, quien adquiere el producto de aquel para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada"116, a lo que añade el Tribunal su carácter estable y no simplemente esporádico u ocasional.
De manera semejante a la agencia comercial, dicho contrato nace. de la expansión de la actividad mercantil y la consiguiente especialización de la misma. A través de este instrumento, el proveedor o fabricante puede obtener su presencia en ciertos mercados, sin soportar los requerimientos de capital, costos y esfuerzos administrativos que su apertura o atención comporta, con la ventaja adicional del traslado de riesgos al distribuidor, el que se beneficia de una relación estable en la colocación del producto en condiciones especiales de precio117 • Cabanellas y Serebrinsky apuntan que el distribuidor adquiere la posibilidad de explotar provechosamente bienes o servicios de su contraparte pues, aunque el distribuidor actúa por su cuenta y riesgo, normalmente deriva un lucro en virtud de la diferencia entre el precio de adquisición y el de colocación de tales bienes o servicios118• La Corte Suprema de Justicia, caracterizó la compra para reventa, que en condiciones de estabilidad, caracterizan al contrato de distribución en sentido estricto, en los siguientes términos: " la actividad de compra para reventa de· un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un empresario.
Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o, en su caso; promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, 116 MARZORATI, OSVALDO J. Sistemas de distribución comercial.
Editorial Astrea. Buenos Aires 2011. P. 63. 117 Ibídem. Pp. 65 y SS. 118 Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; SEREBRINSKY, Diego Hemán. Contratos. Derecho de la Distribución Comercial. Thomson Reuters - La Ley. Buenos Aires. Argentina. 2019, p. 738-739. -~--------------=--------------~116 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada d?I producto al consumidor final.
Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que. se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos'. 119 Ahora bien, a diferencia de la expresión "contrato de distribución' usada en número singular, bajo la acepción plural y abierta de "contratos de distribución', se alude a una realidad distinta que abarca diferentes contratos asociados a la función económica de distribución de bienes y servicios.
Más aún, situados en este nuevo escenario, suele distinguirse entre una noción amplia o estrecha. de los mismos, según se incluya o excluya como parte de los así llamados contratos de distribución, relaciones que involucren la gestión de intereses ajenos como la agencia comercial. Al respecto, Carbajo nota: •~.. buena parte de la doctrina y jurisprudencia de los Estados miembros de la Unión Europea califica algunos contratos de gestión de intereses ajenos, fundamentalmente el contrato de agencia, como contratos funcionalmente análogos a los contratos de distribución en sentido estricto ''120• Cabanellas y Serebrinsky, confirman: "En el derecho comparado, particularmente en el ámbito de los países del sistema continental europeo, existe cierto grado de consenso respecto de la tipificación de los. contratos de distribución en sentido amplio " ( se destaca por fuera del texto) El artículo 1317 del Código de Comercio, según lo afirma la Corte, "siguiendo muy de cerca la legislación italiana (Artículo 1742)122" define el contrato de agencia como aquel en el cual, "un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. // La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente'.
A partir de la anterior definición, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia ya citada, ha entrado ha explicar de un modo genérico sus rasgos distintivos, así: •~-- conforme a su definición legal, aparecen como principales características del objeto de la agencia comercial, de una parte, la intermediación comercial especial que persigue con ''el encargo 119 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 31 de octubre de 1995. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta. po CARBAJO CASCÓN, Femando: La Distribución Comercial (1-1). Aspectos Contractuales. Revista IUSTITIA. Diciembre de 2010. P. 193. 121 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; SEREBRINSKY, Diego Hemán. Op. Cit. P. 4. 122 Cfr. Sentencia de 2 de diciembre de 1980 ya citada.
El artículo 1742 del Código Civil Italiano dispone: "Col contralto di agenzia una parte assume stabilmente /'incarico di promuovere, per conto de/l'altra, verso retribuzione, la conc/usione di contratti in una zona determinata'. --.------------~--------------______,,117 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE.COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 (independiente y estable) de promover y explotar negocios" que hace un comerciante (agente) con relación a otro (empresario}, y de la otra que dicha intermediación sea exclusivamente subjetiva (como representante o agente promotor o explotador de negocios del empresario} u objetiva (como fabricante o distribuidor de productos del empresario, que a la vez promueve y explota}, o bien en ambas formas.
De allí que sea explicable la exigencia de la estabilidad de la relación contractual así como la independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempaña una actividad encaminada a. conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor.
De esta suerte, en el desempeño de su función contractual el agente puede no solo relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricant~ o como distribllidor, pero en uno y otro evento estas actividades del agente tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o exploración de los negocios del empresario.,11.23 Esa misma Corporación, destacó que el contrato de agencia comercial: 'a} constituye una forma de intermediación; b) el agente tiene su propia empresa y la dirige independientemente; c} la actividad del agente se encamina a promover o explotar negocios en determinado territorio, esto es a conquistar, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio del principal pudiendo no solamente, relacionar al empresario con dientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o como distribuidor, pero en uno y otro evento sus gestiones tienen que estar inequívocamente · acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario; d) requiere de una estabilidad en el desempeño de esa labor,· e) el agente• tiene derecho a una remuneraciórf'. 124 Y así mismo ha señalado en reciente fallo que la agencia corresponde a un "encargo estable y duradero de promoción, explotación o realización de negocios homogéneos o en masa" que detenta las características de ser: "bilateral de colaboración, consensual (basta el acuerdo de voluntades), oneroso, principal de ejecución sucesiva, típico, nominado, intuitu personae (por virtud de la necesaria confianza que debe mediar/o}, que muchas veces establece una relación directa entre el empresario y terceros'125•.
Como puede observarse de lo hasta aquí dicho, los contratos a través de los cuales se instrumenta la función de distribución comparten una relación de familiaridad, por lo que en ocasiones la determinación de su naturaleza jurídica no es posible establecerla prima facie, sino como resultado de un análisis más detallado de los 123 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 31 de octubre de 1995. Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta. 124 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de abril de 2008. Magistrado Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda. Ref: 0800131030061998-00171-01. 125 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de noviembre de 2017. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona.
SC18392-2017. Rad: 73001-31-03-004-2011-00081-01 -~-----------~----------------,118 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A.. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 ·:~};.•1)!•.fi!.:?,, •• ·"" _!:1~_~) ~!{~f.<J,.\}.-" ·'.,,ij_\:.-~{'i/"f!l:r-i".. contornos específicos de la relación jurídica.
Por ello, en la sentencia acabada de citar, se indica respecto de los elementos con los que el legislador caracteriza a la agencia mercantil, que íos mismos deben darse de manera concurrente, pues "la falta de uno de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferenté'.
El Tribunal observa en primer término que con independencia de la calificación· de la relación en cuestión, la misma fue trabada entre dos comerciantes, esto es, entre personas que profesionalmente.se ocupan de forma habitual de alguna de las actividades previstas como mercantiles por el legislador (Art. 20, numerales 8°, 17º y 19º); tal como lo·acreditá su condición de sociedades con objeto social de naturaleza comercia_l debidamente inscritas en el registro mercantil, así como la disposición u organización de diferentes bienes y recursos para el despliegue de sus respectivas actividades.
No hay duda, en consecuencia, del carácter de comerciantes que ostentan tanto la sociedad Convocante como la Convocada. Así mismo se tiene como evidente con independencia de la calificación de la naturaleza específica del contrato y así lo confirma el acervo probatorio, que la parte Convocada, en este caso, ha acudido a un mecanismo disti11to a una proyección directa, excluyente y con sus propios recursos en el mercado, pues trátese de un agente como lo sostiene la parte Convocante o de un distribuidor o un corredor, como alternativamente lo propone _la parte Convocada, en virtud de la relación trabada, existe un tercero o nuevo eslabón en la cadena (la Convocante), al que el contrato se refi~re como distribuidor, que se interpone entre el proveedor de los bienes y servicios (la Convocada) y el cliente final.
En una y otra alternativa se está ante una relación de intermediación desde la perspectiva económica que debe ser calificada desde la perspectiva jurídica. Inicia el artículo 1317 por señalar que en el contrato de agencia mercantil el agente emprende su objeto "en forma independienté', condición que como ya se ha señalado es objetada por la Convocada.
En efecto, en este caso,,Comcel, pretende sacar provecho a algunas apreciaciones de la Convocante, que en criterio del Tribunal están en realidad orientadas a señalar la asimetría de la relación y el abuso de la posición contractual, en las que la parte Convocante denuncia que durante toda la relación Comcel le impartió órdenes de tiempo, modo y lugar.
La Convocada en otros apartes de su oposición ha negado el carácter adhesivo de la relación y el abuso de la posición contractual, pero en este purito, en lugar de renegar de su poderío, apela a una especie de extrapolación de los rasgos característicos de la subordinación laboral, e insinúa, o más bien afirma que el requisito de autonomía no se dio.
No de otra manera se entiende que lo que presenta inicialmente como una suerte de confesión de la · Convocante, termina por asumirlo como una realidad, al concluir _ que ''las condiciones de tiempo, modo y lugar, no se encuentran comprendidas dentro de las instrucciones que consagra el artículo 1321 del e de Co. '; tras lo cual, concluye que el grado de control y dirección que caracterizó la relación no es el · acorde de una típica agencia comercial, pues en su criterio, la labor _del agente ---=--------------,---------------119 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 cobra sentido y relevancia en la medida en que sea el agente quien determine autónomamente la forma de conquistar o mantener el mercado, de tal suerte que el agenciado pueda centrar su esfuerzo en su objeto social.
El elemento de la autonomía del agente comercial, es uno de los primeros en el proceso de su configuración histórica. Antes de que el legislador se ocupase del contrato como tal, las primeras normas se orientaron a partir de un criterio subjetivo. Se reconoce el mérito al Handelsgesetzbuch o HGB alemán de 1897 de haber introducido las primeras normas sobre la agencia comercial.
El§ 84 de dicho código se refiere al agente como la persona que sin ser empleado se ocupa de negociar acuerdos en provecho del agenciado, de manera que la autonomía primerámente significó la ausencia de una relación laboral. Posteriormente, ante las dificultades económicas que siguieron a la primera Guerra Mundial, las cargas económicas asociadas a la contratación de empleados asalariados, incenti.vó el uso de la agencia comercial como subterfugio, pero así mismo generó las primeras normas de protección social al agente, siendo pionera en ello, la ley austriaca de 1821.126 En esta misma línea, pueden ubicarse los controles a usos desviados de la figura, como en el caso colombiano la regulación sobre representantes y agentes contenida en el artículo 98 del Código Sustantivo de Trabajo, anterior en el tiempo, al Código de Comercio vigente, según el cual "Hay contrato de trabajo con los representantes, agentes vendedores y agentes viajeros, cuando al servicio de personas determinadas, bajo su continuada dependencia y mediante remuneración se dediquen personalmente al ejercicio de su profesión y no constituyan por si mismos una empresa comercial..127" Desde esta perspectiva primigenia, es claro para el Tribunal que la Convocante es una persona jurídica, cuya existencia legal y realidad operativa no ha sido cuestionada y que, atendida su naturaleza societaria, no puede ser parte pasiva en una relación de trabajo, pues de acuerdo al artículo 5 del C.S.T., la actividad laboral consiste en una · ''actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra " En la medida en que se ha destacado la condición de la agencia como actividad mercantil, emprendida, al menos en su dimensión activa, correspondiente al agente, por un comerciante, se ha reparado también en el hecho de que el agente asume la gestión como un empresario, distinto al agenciado, lo que constituye otra faceta de la independencia prevista por el legislador comercial.
El Agente, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, "con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labor4:.28• 126 Cfr. CAMACHO LÓPEZ, María Elisa.
El Contrato de Agencia Comercial. Análisis dentro del contexto del sistema jurídico romano~germáni.co, en vista de una posible modificación en Colombia. Revist@ e-Mercatoria. Volumen 7. No. 2 (2008). Pp. 4-6. 127 Aunque la versión original del artículo 98 fue subrogada por el artículo 3 del Decreto 3129 de 1959, el fragmento citado no varió. 128 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 31 de octubre de 1995.
Vid. Supra. -~-------------e---~-----------120 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Es esta actividad independiente, con su componente de inversión, gestión propia y riesgo, la que, en criterio de la propia Corte, se encuentra en directa correlación y constituye el fundámento de otra de las características de la agencia, como lo es la estabilidad del encargo: ( "La estabilidad, (... ) significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales.
Razones de orden público económico, pero también de linaje privado, justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos'. 129 (Se destaca por fuera del texto) Por ello, el objeto del escrutinio del juez al respecto consiste en confirmar si "el agente tiene su propia empresa y la dirige independientementf!'13º, criterio que persiste en la actualidad 131 • La independencia así entendida se traduce en consecuencias como que la plantilla de personal que emplea el agente en la ejecución de la actividad a cargo, corresponde a empleados propios y no del agenciado, del mismo modo que los riesgos de su propia empresa, por regla general no están llamados a repercutir en contra el agenciado, sino que los debe soportar el agente.
La Convocada argumenta que el tipo de involucramiento acordado para la empresa en la ejecución del acuerdo, rebasa el previsto por el legislador en- el artículo 1321 del Código de Comercio, lo que debería llevar, en su criterio, a descartar la existencia de una agencia comercial en el caso particular. Destaca que el sentido de acudir a la figura de la agencia, se encuentra ligado a la finalidad de liberar al agenciado de las cargas de determinar la forma de ·conquistar o mantener el mercado, lo que le permite al empresario que acude a este tipo de auxiliares centrarse en el desarrollo de su objeto social.
En el mundo contemporáneo, en el que en el contexto de la competencia ha cobrado mayor relieve el manejo de la imagen corporativa, que se extiende a la 129 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 20 de octubre de 2000. Magistrado Ponente: José Femando Ramírez Gómez. 130 Al respecto se ha citado la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 4 de abril de 2008, supra. 131 Dicho criterio se ha mantenido incólume, como lo confirma la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 9 de noviembre de 2017.
Magistrado Ponente:_ Luis Armando Tolosa Villabona. -~-----------~----------------,121 CÁMARA DE COMERCIO' DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 misma presentación de los bienes y servicios, a lo que se suma las necesidades de estandarización, innovación y rápida respuesta a las condiciones del mercado, lo que es una realidad a la que no escapa los servicios de telecomunicaciones de la parte Convocada, -así lo ha percibido el Tribunal-, no parece razonable albergar la idea de un empresario pasivo que abandone de un modo casi que absoluto en manos de terceros una fase tan sensible de su actividad mercantil, para refugiarse en lo suyo propio.
Así como la realidad expuesta implica un mayor grado de especialización, pues el empresario debe acudir ya sea dentro de su propia organización o por fuera de ella, al apoyo de nuevos especialistas en los diversos componentes del mercado, distintos a los que ejecutan los actos de distribución, el empresario correlativa debe desempeñar un papel mucho más activo en la integración y alineación de todas las aristas de su actividad y, en especial de todos los canales de irrigación del mercado.
Por ello, no resulta sorpresivo a este Tribunal que la Convocada se haya reservado diversas facultades enderezadas a orientar y alinear la actividad de todos los participantes en la cadena de valor de su negocio y particularmente de quienes estaban a cargo de la comercialización de sus productos. A este mayor ejercicio directo de los poderes de intervención del empresario no escapan modalidades de distribución de bienes y servicios como el contrato de distribución propiamente dicho o en· sentido estricto que la Convocada reclama como nomen que refleja la naturaleza de la relación. No obstante lo anterior, resulta para el Tribunal paradójico que se cuestione la existencia de una agencia comercial mediante el expediente de un ataque al atributo de independencia que se finca en el alto grado de injerencia que la empresa se ha reservado y, ejercido efectiva.mente, en el proceso de promoción y explotación del mercado, al mismo tiempo que se defiende por la misma Convocada la hipótesis de la naturaleza del contrato· como uno de distribución. Lo anterior, porque a diferencia del contrato de agencia comercial, el contrato de distribución, no se cataloga como uno de gestión de intereses ajenos. Justamente, una nota característica del contrato de distribución que lo diferencia del contrato de agencia, es que el distribuidor que asume mayores niveles de riesgo, actúa marcadamente en interés propio.
De modo semejante a como el agente se beneficia del incremento de la clientela del agenciado,. el concedente recibe provecho de las mayores ventas que el distribuidor que actúa primariamente en su propio y directo interés y no en el del empresario del que no es un gestor. Se comprende por la lógica propia de estos dos negocios jurídicos que las amarras entre el proveedor y el distribuidor son más sutiles que las vinculan al proveedor con su agente, por ello, en sentido coincidente Cabanellas y Serebrinsky constatan que "el grado de subordinación del agente tiene a ser mayor que el que corresponde al distribuidol'13?.
De modo similar, resulta igualmente paradójica la tesis asumida, frente a la pretensión alternativa propuesta de un contrato de 132 Op. Cit. P. 761. ---=-------------=-------------------=122 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 corretaje, cuya ocasionalidad y participación mediadora e instrumental del corredor en el acercamiento de los extremos de la relación, riñe mayormente no solo con el pregonado nivel de dominio, sino con la permanencia que exige la relación entre agente y agenciado.
Reza el artículo 1340 del Código de Comercio que se "llama corredor a la persona que/ por su especial conocimiento de los mercados✓ se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas✓ con el fin de que celebren un negocio comerciat sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación'~ En todo caso, revisado el tenor del artículo 1321 del Código de Comercio, no se advierte que la norma mercantil respalde el aserto sobre la incompatibilidad con el alto nivel de injerencia del agenciado en el desarrollo de la comercialización. Ciertamente la agencia comercial como ya se ha señalado constituye una manifestación de la división del trabajo que permite al empresario una mejor definición de sus prioridades, en la medida en que confiere al agente el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo, sin que la arquite'ctura de la norma suponga una pérdida de control por parte del agenciado de la actividad comercial, pues a voces del artículo 1321: "El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada neqocio."[Resalta el Tribunal].
Con base en lo expuesto, precisa el Tribunal que la independencia a la que alude la ley comercial como elemento esencial de la agencia comercial se refiere a la autonomía administrativa, financiera y de gestión que ejerce el agente como empresario, esto es, como cabeza de una organización económica, es decir, una empresa en la cual asume los riesgos inherentes a su emprendimiento.
No es extraño en el campo de los negocios mercantiles como el mandato, la comisión, el corretaje, la franquicia y así mismo en la agencia comercial que dicha independencia coexista con la atención de instrucciones, directrices, pautas y orientaciones que provee el mandante, el comitente, el cliente, el franquiciado o el agenciado, considerando el evidente interés económico que tienen estos encargantes en las gestiones y negocios que realice el mandatario, el comisionista, el corredor, el franquiciado o el agente.
Es evidente que la actividad del intermediario tiene repercusiones en el ámbito patrimonial del principal y de ahí que este último se encuentre legitimado para impartir y dictar las instrucciones que sean necesarias y razonables para la buena marcha del negocio. No es pues incompatible la independencia del agente, así entendida, en la que el intermediario pone su organización al servicio de un producto o servicio generado por otro empresario y procura para sí un beneficio económico por su trabajo, con la -~------------=------------------,123 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 sujeción a parámetros y procedimientos que imponga el agenciado, en la medida en que se trata de un contrato para la gestión de intereses ajenos. El artículo en mención no riñe con el nivel de injerencia respecto del objeto de interés común del empresario agenciado con el agente, esto es, el objeto mismo del contrato que es la promoción o explotación del negocio.
La disposición, en su amplitud, abre la posibilidad al agenciado para dar contenido y modular a discreción propia los alcances del encargo y fisonomía particular de la relación. Así como puede llegarse a un resultado como el sugerido en el que el agenciado se margine casi que por completo de un segmento de su operación como lo es la distribución de sus bienes o servicios, bien puede el agenciado mantener o reservarse un grado muchísimo mayor de control y dirección. La norma no limita en modo alguno, ni en uno ni en otro sentido, el alcance que el agenciado pueda presdisponer o llegar a convenir con el agente respecto de las instrucciones que configuren el encargo, orienten la gestión, las rendiciones de cuentas e información útil.
En armonía con lo prescrito por el artículo 1321 ya citado, la agencia apunta a una relación especialmente cercana y dinámica, de cooperación entre las partes, que se cuida de no limitar. Así en lugar de establecer taxativamente cargas específicas, establece deberes generales cuya especificación corre por cuenta de las partes y, prueba de ello, lo mismo que de la estrecha interrelación cotidiana con entre ellas, es que se habla de otra información útil que debe suministrarse al empresario "para valorar la conveniencia de cada negocid'.
No en vano, la doctrina califica el contrato de agencia mercantil como un contrato de colaboración empresarial. Desde la perspectiva mercantil, propia del negocio en cuestión, no es en los contornos que asuma el encargo, donde el juez debe auscultar la independencia, pues en lugar de ser un campo abierto a su libre autonomía es un deber del agente cumplir el encargo que se le ha confiado "al tenor de las instrucciones recibidas,.~ El énfasis de la norma está en los recursos y medios comprometidos para el desarrollo o realización del encargo de promoción y explotación del mercado.
Cuando se señala que el agente como comerciante "asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios', se alude a su compromiso de efectuar la tarea encomendada con su propia organización, asumiendo los riesgos propios que dicha gestión comporta para el agente. A riesgo de resultar- reiterativos, cabe afirmar que así lo ha entendido la Corte desde hace varios decenios, cuando recalcó la independencia y autonomía del agente indicando que "con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, que le ha encargado al primero el desempeño de esa labo/'133• 133 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 3 de octubre de 1995.
Vid. Supra. --,---------------------------124 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. C9NTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Consistente con lo anterior, el propio contrato suscrito entre las partes, en el segündo inciso del artículo 3 señala que quien es definido como distribuidor se obliga entre otros requerimientos a ejecutar el contrato con "su propia_ organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los riesgos'.
Así mismo, se observa que en el punto 7, sobre deberes y obligaciones del "distribuidor", se señala: "7.2. EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de OCCEL S.A., organizará su empresa y estructura ñsica en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios, mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio,. instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de OCCEL S.A. sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicid'.
(Se destaca) En el Otrosí, suscrito en marzo de 2003, de manera semejante, se acuerda: "EL DISTRIBUIDOR prestará los servicios mencionados con sus propios medios, con libertad y autonomía directiva · y administrativa en consecuencia, CELLNET declara que para los efectos de este contrato obra como CELLNET, independiente y por consiguiente es el único patrono del personal encargado de préstar los servicios indicados en la cláusula 7.7, razón por la cual corresponde a CELLNET, el pago de salarios, prestaciones sóciales de toda índole y cualquier indemnización que de acuerdo a las leyes laborales, con los contratos de trabajo y/o pactos o convenciones colectivas correspondan o puedan corresponder a tal~s personas. 7.7.1.4 El valor total del canon de arrendamiento, de los servicios públicos del local definido para la prestación del servicio, y gastos de administración, estarán a cargo de manera única y exclusiva de EL DISTRIBUIDOlt'.
(Se destaca) También se ha corroborado que, desde la perspectiva societaria, la compañía Convocante no posee relación de vinculación o subordinación respecto de la sociedad Convocada, tal y como lo ha reconocido la propia Convocada. Por lo demás, el agente posee su propio patrimonio y órganos de decisión que actúan autónoma mente.. 125 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Se concluye, al margen de la calificación final de la naturaleza del contrato, que se ha acreditado el atributo de independencia. Estima Arrubla Paucar que el contrato de agencia mercantil supone en el fondo la amalgama de elementos propios de otras figuras que por si solas no tenían la vocación de dar respuesta a las necesidades que el auge de la industria y del comercio a partir del siglo XIX supuso: "la figura de la agencia surge como resultado de otras ya exist~ntes, a saber: los comisionistas, los mediadores y los auxiliares del comercio.
De los comisionistas tomó el carácter de comerciante autónomo, de los mediadores la actividad mediadora; y de los auxiliares de comercio, su característica de permanencia. El antecedente inmediato de los agentes de comercio · fue el agente viajero dependiente de su principal 134" (Se destaca) La Corte Suprema de Justicia, acorde con la configuración histórica de la agencia, ha entendido dicha permanencia, por oposición a los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales propios de otros contratos usados en la colocación de bienes y servicios.
Consistente con lo anterior descarta que se deba· entender por tal, la suscripción de una relación limitada en el tiempo o a término indefinido, por lo que no contraviene ni la esencia ni la naturaleza del contrato acordar un plazo: "La estabilidad, que es la característica que _interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales.
Razones de orden público económico, pero también de linaje privado, justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica· la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica( pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.
Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse · a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia ''el tiempo de duración" de ''los poderes y 134 ARRUBI.A PAUCAR, Jaime Humberto.
Contrato Mercantiles. Contratos Típicos. Décimo Cuarta Edición. Editorial Legis. P. 221. ----,--~----------------------------cl26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 facultades" conferidas al agente.
De aht que anteladamente se haya dicho que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no. la delimitación temporal del contr~to, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes4.35• Como ya se señaló anteriormente, la sentencia acabada de citar, advierte en otro de sus apartes que la estabilidad guarda una estrecha relación con la independencia del agente, observación con la que coincide este Tribunal, pues en una interpretación racional y acorde al postulado de la buena fe, no se puede escapar él hecho de que quien compromete su organización y recursos propios aspira naturalmente a una estabilidad que compense los riesgos e inversión asumidas.
Por supuesto que la estabilidad que, naturalmente atiende a intereses valiosos del agente, también constituye una garantía en favor del agenciado pues, en uno y en otro caso, imprime notas de seguridad y seriedad a los compromisos asumidos por las partes. El contrato objeto del presente proceso no se suscribió para que la Convocante concluyera encargos esporádicos, ocasionales o eventuales, sino para que atendiera de manera continua o constante durante la vigencia de la relación la función de distribución, descrita en palabras del mismo texto contractual como la obligación adquirida "para con" la Convocada, consistente en "comercializar los productos y servicios' y, "realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización...
" La finalidad del contrato, no consistía en procurar uno o más negocios, individualmente considerados, como en el corretaje, sino que se extendía a todas las actividades y operaciones propias de la comercialización, como lo puede ser la contribución al mantenimiento de la clientela ya existente o el posicionamiento la marca, los productos o los servicios, que de suyo demanda una actividad continuada, coordinada o estable lo que ubica el contrato como uno de tracto sucesivo que no se agota en una sola operación. '- El punto 5 del contrato- sobre vigencia fija como término inicial del contrato el término de un año y, dispone que, cumplido el plazo inicial, operarán renovaciones automáticas mensuales hasta cuando sea objeto de renovación por las partes.
Así mismo se contempla la posibilidad de que en cualquier término se pueda dar por terminado el contrato con treinta días de preaviso. La previsión formal de plazos tan exiguos y las consecuencias que se siguen de la terminación según la cual dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos de cualquier naturaleza y por cualquier causa en favor del "DISTRIBUIDOR", se perfilan claramente como una espada de Damocles sobre el contratista, lo que confirma la asimetría dentro de la relación y la calificación que se ha hecho del contrato como de adhesión, pero en el proceso de determinar el atributo de permanencia, no implica la eliminación de dicha característica, por varias razones, adicionales a la expresada en el punto inmediatamente anterior, como pasa a exponerse: 135 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de octubre de 2000.
Vid. Supra. ---,------------------------------,127 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A.. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Primero, resultan notorias en el texto del contrato y en la dinámica de la relación, las cargas impuestas al que dicho acuerdo denomina como distribuidor.
Basta leer las 17 páginas que ocupan en el acuerdo el punto 7, sobre cargas y obligaciones en cabeza del llamado "distribuidor" que se precisan o incrementan en otros apartes del cuerpo de dicho documento. Al margen del debate sobre el carácter abusivo o no de parte de ellas que se abocará en su oportunidad, las mismas reflejan no solo los requerimientos de inversión, sino la complejidad del negocio, por lo que más allá de la fijación formal del plazo, es del propio objeto del acuerdo de donde se infiere prima facie la vocación de permanencia del negocio jurídico.
Dicha condición no solo se asienta en la consideración de la expectativa legítima de quien acomete la comercialización a que se le respete una continuidad que le permita obtener el justo retorno de sus inversiones, sino también, desde la perspectiva del proveedor, en la consideración de su interés de una red de comercialización que supone altos niveles de especialización y curvas de aprendizaje que dificulta el cambio y sustitución de empresarios que los apoyen en este cometido.
Segundo, por breve que haya sido el plazo inicial formalmente fijado, el mismo se sujetó a prorrogas automáticas, lo que en directa correlación con el principio de la buena fe objetiva consagrado en el artículo 871 y lo expresado en el anterior punto, permiten suponer que las partes más allá de las situaciones de especial gravedad no podrían interrumpir de manera inoportuna o intempestiva la relación contractual.
En efecto, de acuerdo con el artículo 871 del Código de Comercio, los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. Y tercero, la misma conducta contractual de las partes acredita por fuera de toda -\ duda que la relación jurídica patrimonial correspondió a una de larga duración, ~~ pues operó de manera ininterrumpida por cerca de 20 años, entre el 8 de septiembre de 1998 y el 9 de marzo de 2018.
Se tiene confirmado hasta el momento que la parte Convocante celebró en su condición de comerciante, un contrato cuya ejecución asumió de manera independiente y estable. Falta determinar, antes de entrar a otros atributos, si su actividad consistió en promover y explotar los negocios de un determinado ramo dentro de una zona prefijada en el territo_rio nacional.
En cuanto a la territorialidad, el contrato incorporó la definición de área del servicio como área geográfica en la cual el contratante preste o llegue a prestar el Servicio 136, ató ciertas actividades y controles a zonas geográficas 137 y, en el numeral 18 del texto contractual, se reserva "el derecho de celebrar convenios 136 Punto 1.12 del contrato. 137 V.gr. punto 7.9.2. del contrato. ---=-----------~-----,-------------------,128 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR- S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 con terceros para desarrollar el mismo objeto del (... ) contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de.servicio diferentes ".
Al respecto conviene notar que, en el caso de la agencia, la delimitación territorial de la actividad del agente se tiene como un elemento importante, pero no como un elemento de su esencia. En algunos eventos se distribuye geográficamente el área entre los agentes,. pero así mismo nada impide pactar la coexistencia entre agentes en una misma área de influencia con fines igualmente legítimos.
No obstante, la ejecución del acuerdo se concentró en la denominada zona oriental. Ahora bien, al margen de todo lo anterior, lo que sí parece resultar necesario para los efectos de sujetar a la ley mercantil el contrato, en el caso que corresponda a una agencia comercial es que la misma de desarrolle en territorio colombiano, lo que se encuentra en el presente caso por fuera de t~da duda.
La parte Convocada cuestiona · en cambio que la actividad de promover y explotar los negocios "nunca existio', pues en la zona oriental la actividad de promoción fue adelantada por Comcel que fue quien en últimas asumió el esfuerzo para la creación de la clientela, labor que la Convocante simplemente aprovechó. La Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente, respecto de la actividad o función a cargo del agente: "La función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.
O como ha dicho Joaquín Garrigues, el agente comercial en sentido estricto, 'es.el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo'~ Esta función específica del agente comercial tiende como lo ha dicho Pérez Wves a ''conquistar, conservar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario'~ Según la feliz expresión de Ferrara el agente es un buscador de negocios; su actividad consiste en proporcionar clientes4-38• En otra sentencia de la Corte Suprema de Justicia ya citada, se reitera la misma doctrina, enfatizando que las gestiones. del agente: "tienen que estar 13.8 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de diciembre 15 de 2000.
Supra. (Pp. 251). -------------~------------------,129 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción o explotación de los negocios del empresario '139 Conviene notar que el objeto del análisis que se endereza y contrae a resolver el debate procesal planteado acerca de la naturaleza de la relación jurídica trabada entre las partes, lo que constituye una materia diferente al del cumplimiento o incumplimiento contractual.
Cosa muy distinta es que la conducta contractual de las partes pueda en algunos eventos arrojar elementos que resulten relevantes para la materia de análisis. El planteamiento realizado por la Convocada sería de recibo si la apreciación que se hace acerca del no emprendimiento por parte de la Convocada de actividades de promoción, cumpliera con las siguientes premisas de coherencia argumentativa y fáctica: (1) fuera formulado, como parece haber ocurrido, por fuera del contexto de una reclamación o aseveración sobre un supuesto incumplimiento, pues un juicio sobre la naturaleza del contrato y para el caso sobre la existencia o no de un atributo, como lo es la presencia o ausencia de la prestación de promoción a cargo de una parte, no- podría. ser resuelto en favor de quien formula una pretensión de incumplimiento que lógicamente presupone la existencia de dicha prestación, pues no puede haber incumplimiento sobre prestaciones que no se hayan pactado;
(2) en segundo lugar, la afirmación acerca de la ausencia de una actividad promociona! debería ser cierta, de modo que la pretendida inexistencia de la prestación tuviera además un asidero en la forma como las partes hayan ejecutado el contrato; y (3) no debería existir en el texto del contrato una prestación con estos contornos. La afirmación de la Convocada choca en primer término con. el texto mismo del contrato que contiene un nutrido conjunto de obligaciones a cargo de la Convocante que encuadran como formas de explotación y promoción del mercado, con independencia de que se concluya si se está ante una agencia mercantil u otra modalidad de relación. Desde el punto 1 del contrato, relativo a definiciones, pueden advertirse disposiciones enderezadas a la configuración de una infraestructura a cargo de la Convocante, encaminada a captar nuevos abonados y mantener los existentes.
A título de ejemplo, se destacan: "1.15. "Establecimiento" significa cada uno de los establecimientos de comercio, locales, centros o puntos de venta ubicados en inmuebles, que destine EL DISTRIBUIDOR para el desarrollo de este contrato de distribución'~ 139 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de abril de 2008.
Magistrado Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda. Ref: 0800131030061998-00171-01 --:-------------,-------------------,130 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAIIÍA CELL NET DE OCCIDEN~ S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENT~ 15741 1.19 "Garantía de ejecución mínima'; significa el volumen o calidad mínima de productos o seJVicios que EL DISTRIBUIDOR asume y debe alcanzar durante el período o períodos respectivos'~ 1.22 "Centros o puntos de venta'; son los locales o establecimientos de comercio, de propiedad o no de EL DISTRIBUIDOR, en los cuales realiza actividades de distribución y, en su caso, de subdistribución y de prestación del seJVicio técnico.
Serán de dos categorías: Centros de Ventas (CVS) y Centros o Puntos de Ventas y de SeJVicios (CVS) de acuerdo c;on la calificación de OCCEL S.A. y las exigencias, términos y condiciones que ésta establece. La calificación del DISTRIBUIDOR como CV o CVS la realiza OCCEL S.A. con plena autonomía. "(Se destaca) El objeto del contrato de manera expresa incorpora cargas de explotación y comercialización en el mercado: "3.
Obieto del Contrato: En virtud de este contrato, OCCEL S.A., concede a ''DISTRIBUIDOR" como DISTRIBUIDOR "CATEGORIA" -OCCEL S.A., la distribución de los productos y la comercialización de los seJVicios que OCCEL S.A. señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados.
Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con OCCEL S.A, a comercializar los productos y servicios ~ a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.
EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de OCCEL S.A., podrá tener la función y obligación adicional de proveer el seJVicio técnico, instalación y servicio de postventa a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de seJVicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de seJVicio técnico.
"(Se destaca) Dentro de los deberes y obligaciones de la Convocada se encuentra también evidencia de la actividad promociona! canalizada a través de la Convocante. A manera de ejemplo se destacan: "6.1. Proveer al DISTRIBUIDOR, la información de mercadeo y el entrenamiento periódico sobre fas características del seJVicio que a -----,-,--------------------------131 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN juicio de OCCEL S.A. sean convenientes para el cumplimiento de sus obligaciones" 6.3.
Proveer y poner a disposición del DISTRIBUIDOR, asesorías, folletos y otras ayudas de ventas que OCCEL S.A. haya publicado, de la forma y en las cantidades previamente determinadas por OCCEL S.A. 6.4. Poner a disposición del DISTRIBUIDOR, programas de promoción para ayudar al DISTRIBUIDOR, en la generación de activaciones del Servicio.
Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de OCCEL S.A. " (Se destaca) Dentro de los deberes y obligaciones de la Convocante, punto a manera de ejemplo, se destacan las _siguientes disposiciones: "7.1. EL DISTRIBUIDOR cumplirá y mantendrá las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de OCCEL S.A. sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del servicio; es consciente y acepta que su estricto cumplimiento es condición esencial e imprescindible para mantener su carácter de DISTRIBUIDOR.
Sin limitar la generalidad de lo anterior, EL DISTRIBUIDOR cumplirá con las obligaciones y las responsabilidades que se establecen en este Contrato y con las instrucciones que le sean impartidas por OCCEL S.A. durante su desarrollo y ejecución. EL DISTRIBUIDOR, según decisión. e instrucciones de OCCEL S.A., · podrá tener./a· función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de post-venta a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y serv(cio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico. 7.2.
EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de OCCEL S.A., organizará su empresa y estructura Hsica en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios, mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de OCCEL..S:A. sean convenientes o satisfactorios para propiciar la- penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio. -~-----------~--------------132 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por OCCEL S.A. sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado.
OCCEL S.A., se reserva el derecho·a autorizar estos aspectos. 7.8. EL DISTRIBUIDOR, en todo momento mantendrá en su negocio, en los centros o· puntos de venta y canales de distribución, la cantidad necesaria de personas adecuadamente seleccionadas y capacitadas. según criterio de OCCEL S.A., para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en este contrato y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios, y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten con los abonados y con OCCEL S.A. (...)" Existen otras disposiciones similares en el cuerpo del contrato y sus anexos, dentro de las que cabe destacar para concluir esta relación, el artículo 10 sobre Cooperación que dispone: "EL DISTRIBUIDOR cooperará en todo momento con los representantes de OCCEL S.A. y reportará oportunamente a OCCEL S.A. cualquier información que llegue a la atención del DISTRIBUIDOR relacionada con quejas o reclamos con respecto al Servicio y a los Productos, necesidades e intereses del cliente y condiciones locales del mercado'~ El Tribunal encuentra que si bien es cierto COMCEL ha realizado importantes inversiones para la promoción de la marca y la ampliación del servicio en todo el territorio nacional, CELL NET igualmente durante toda la duración del contrato realizó actividades e inversiones importantes para la ampliación de la clientela, lo que se evidencia en la apertura y atención de diversos establecimientos de comercio, así como la realización de actividades publicitarias y de promoción. Lo anterior fue corroborado en el dictamen pericial de JEGA ACCOUNTING HOUSE, firma que concluye que "en virtud del encargo que COMCEL le hizo, ejecutó actividades promociona/es de manera estable y permanente." La prueba pericial aportada por la, Convocante confirma no solo las aportaciones a esquemas publicitarios como el Plan Coop, sino el hecho evidente de que la infraestructura física y la fuerza de ventas dispuesta por la Convocante para la comercialización rindieron _ sus frutos y se tradujeron en comisiones, sin que sea dable especular acerca de a quién se le atribuye la incorporación de nuevos --=-------------~--------------133 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 clientes y la profundización del mercado, en ei marco de una actividad cooperativa de promoción del mercado conformada por diversas aristas, entre ellas, apenas una, la publicidad propiamente dicha y menos aún ignorar la utilidad y aportación a la actividad de promoción, conquista y mantenimiento del mercado del despliegue de establecimientos de comercio y personal, lo que resulta en contraevidencia con el realce que les imprime el contrato.
Como lo confirma el texto del contrato y la práctica, la relación se configuró a título oneroso de una parte y comportó prestaciones enderezadas a promover y explotar una rama de productos en el mercado, por lo que resta determinar si la relación supuso una actuación en nombre propio y en directo interés de la Convocante o si como ocurre en la agencia, la misma comportó un encargo en desarrollo del cual este último actúo por cuenta ajena.
Lo anterior se endereza a corroborar la presencia de otro de los elementos esenciales del contrato de agencia, como es sLi carácter remunerado a· través de comisiones u otros mecanismos acordados, como contraprestación a los esfuerzos desplegados por CELL N'ET para conseguir o ampliar la clientela de Comcel. En los dictámenes contables aportados por ambas partes es palmario que la Convocante, durante toda la ejecución del contrato, percibió una remuneración correspondiente a sus labores de promoción y comercialización de los productos y servicios de Cornee!.
Así como abundan en el texto del contrato y sus anexos las calificaciones enderezadas a ubicar la relación como un contrato de distribución y rechazar tajantemente la naturaleza del contrato como uno de agencia comercial; con este mismo propósito se califica la actuación de la Convocante. En el objeto se señala de una parte que "EL DISTRIBUIDOR se obliga para con OCCEL S.A, a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y comercialización," a lo,,~ '\ que se añade, de otra parte, que tales actividadess las ejecutará "en su propio \, i nombre', "por su propia cuenta'', con su propia organización, personal e infraestructura y.con "asunción de todos los costos y riesgos'.
Así mismo, el contrato define los productos y servicios · a ser comercializados. Respecto de los productos que en términos generales corresponden a bienes tangibles como es el caso de los teléfonos celulares, se nota la incorporación de la noción de producto abonado, el cual es descrito, como "equipo terminal o transceptor al cual se le asigne un número telefónico para operar en el Setvicio bajo los términos del contrato celebrado con OCCEL S.A." Por Servicio, el contrato entiende "el setvicio de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro OCCEL S.A. a sus abonados." La anterior definición se complementa con la de servicio a los usuarios, referida a abonados y abonados potenciales. ---,-------------,------------------=134 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Por abonados se entiende para· efectos de dicho contrato, "una persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al SeJVicio de telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con OCCEL S.A. y permanezca con ésta por un término mínimo de doce (12) meses contados desde su activación'.
Tales definiciones que se complementan con las fuentes de ingreso y mecanismos para reconocer las diferentes comisiones, denotan ciertas particularidades en los productos y servicios objeto de comercialización y la actividad desplegada por el denominado distribuidor. · Se advierte como eje dominante de la relación la condición de la Convocada como concesionaria del servicio de operación de telefonía celular que lleva a que incluso la comercialización de bienes tangibles y dispositivos de comunicación, posean un carácter subordinado y marcadamente instrumental, frente al interés prevalente en la captación de nuevos abonados al servicio de telefonía. La· comercialización no se endereza, centra, ni termina en tales productos, es la captación de nueva clientela ( -} que se abone al servicio y la continuidad y profundización de los servicios de telefonía celular con la existente, lo que constituye el núcleo de los esfuerzos· y de la actividad lucrativa de las dos partes.
El carácter concesionado del servicio, impide así mismo predicar que el llamado distribuidor pueda ser titular de la clientela y conservarla para sí. El marco contractual y de comisiones responde primariamente al propósito de incrementar la clientela del operador de telefonía celular. Dispone el punto 7.5. que el "DISTRIBUIDOR propondrá a los interesados, clientes potencia/es y abonados, para la celebración del contrato de prestación de seJVicios de telefonía móvil celular, única y exclusivamente el texto que OCCEL S.A. le proporcione al EL DISTRIBUIDO!?'.
Esta disposición es complementada por otras adicionales que regulan los procesos de · captación de nuevos abonados con especial detalle. En este preciso contexto, resulta oportuno traer a colación la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sobre el atributo en discusión: "La actuación a nombre y por cuenta de un tercero,· ha sido destacada en la jurisprudencia de esta Sala. como la característica de mayor relevancia cuando se trata de determinar si el contrato que vincula a las partes de una litis es de agencia mercantil.
Ast en la sentencia proferida el 2 de diciembre de 198~ sostuvo que ''el encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de_ promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que éste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de· representarlo" y que éste "conquista, reconquista, conse,va o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramd'.
En pronunciamiento de 15 de diciembre de 2006, explicó: --=-------------e--------------~135 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 "(... } Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en. el patrimonio de aquél quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones (...} Trátese en verdad de una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negocia/es, como el suministro Y. la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo le pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece" (CSJ se, 15 Die 2006, R. 1992- 09211-01).
Y posteriormente, sostuvo que "(...} los efectos económicos de esa gestión {de agencia) repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya, pues, la labor es de enlace únicamente'; de tal modo que ''el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel (el agente} recibe una remuneración preestablecida" (CSJ se, 24 Jun. 2012, R.. 1998-21524-01).
( } concluye que la relación Jurídico patrimonial objeto de la presente controversia, corresponde a una agencia comercial. ( }. Las obligaciones que conforman el débito contractual del agente confirman el carácter de contrato de gestión de intereses ajenos con el que se le ha conocido, pues entre ellas están las de: suministrar la información relevante para el empresario en relación con las características y condiciones del mercado en la zona asignada y· ''las demás que sean úüles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio" (art. 1321 C. Co.} como, por ejemplo, la solvencia de los clientes; someterse a las instrucciones razonables del productor; recibir los reclamos de clientes por defectos o vicios de calidad de los bienes o servicios prestados; llevar una contabilidad independiente de las operaciones de la agencia; abstenerse de realizar cualquier actividad vinculada a productos o servicios de semejante naturaleza a los promovidos que provengan de ---,--------------:------------------,136 CÁMARA DE COME~CIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 otro fabricante o competidor en el mercado.
No son intereses propios, entonces, los que se gestionan 440• En armonía con lo ya expuesto · por el Tribunal, en la agencia comercial, como modalidad peculiar del contrato de mandato, el agente actúa por cuenta ajena en cuanto procura que el agenciado coloque la mayor cantidad de productos y servicios en el mercado que le ha sido encomendado, lo cual repercute en el patrimonio del agenciado.
Pero a su vez el agente desarrolla las actividades de promoción e intermediación también en interés propio, en busca del beneficio económico que le representan las comisiones y demás prestaciones derivadas del contrato que le permiten a su empresa ser viable y sostenible en el tiempo. El provecho propio del agente como empresario no riñe con el beneficio que busca obtener el agenciado.
En la agencia, como negocio jurídico de colaboración, esta doble dimensión del beneficio -tanto para el agente como para el agenciado- es posible, legítima y compatible. En razón de todo lo anterior, este Tribunal declarará prósperas las pretensiones TERCERA, CUARTA, QUINTA Y OCTAVA de la demanda principal y se reitera la falta de competencia frehte a la SEXTA, SÉPTIMA Y NOVENA c), asunto que, como ya se dijo, quedó definido en la primera audiencia de trámite.
Con fundamento en las mismas razones, no proceden las excepciones de COMCEL atinentes a desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación ni las pretensiones de la demanda reconvencional en este mismo sentido que solicitaba la calificación del contrato como de distribución y se declara la falta de competencia frente a la pretensión SEXTA de la demanda de reconvención reformada. 4.
Pretensiones relativas a la posición de dominio contractual de COMCEL y a la inoperancia de ciertas cláusulas.abusivas La parte Convocante solicita al Tribunal en la pretensión novena de la demanda: a) Declarar que en la relación Jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL. b) Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el.negocio de COMCEL y dependía, entonces, de la vigencia de la relación Jurídica patrimonial sub iúdice. c) Declarar que durante la ejecución de la relación Jurídica. patrimonial sub iúdice, COMCEL a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de 14° Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 30 de septiembre de 2015. Magistrado Ponente: Ariel Salazar Ramirez. -~-----------~-----------------,137 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 agentes/distribuidores, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE. - (El Tribunal se declaró no competente tal como consta en el Auto No. 13 fecha 16 de Julio de 2019, respecto de este literal de la presente pretensión141• d) Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso. e} Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.
La Convocante pretende que se declaren las anteriores pretensiones, en la medida que esta y las siguientes pretensiones 10, 11 y 12, las clasifica el Convocante como aquellas que versan sobre la inoperancia · de las cláusulas que COMCEL extendió con el fin de eludir las consecuencias normativas y económicas que son propias de un agenciamiento comercial.
Respecto del cual, tal como se trat9 anteriormente en el desarrollo del presente laudo arbitral, la relación contractual celebrada y ejecutada por las partes cumple a cabalidad con los elementos propios de la agencia comercial y además indica en el libelo reformado, existían cláusulas del Contrato que la obligaron a desarrollar su negocio a la medida de lo exigido por la Convocada 142, tanto aún que incluso manifiesta contaba con facultades contractuales de control, inspección y supervisión.143 141 "Partiendo de la base de que, como ya se indicó, la competencia de este Tribunal se contrae solamente a la solución de las controversias surgidas del Contrato celebrado entre las partes; esto es, el identificado como Contrato No. 841 de septiembre 8 de 1998, no es posible que en el laudo que habrá de proferirse se efectúen declaraciones que estén relacionadas. con toda la ''red de agentes/distribuidores" de Comcel, pues ello implicaría extender el alcance de la providencia a otros vínculos negociales.
Por ello, el Tribunal no se declarará competente para decidir sobre dicha pretensión en la medida en que ella atañe a otras relaciones contractuales diferentes de la que es materia de este arbitraje". l ~\ 142 1.2 "Servicio competitivo", es todo servicio de comunicación inalámbrico o alámbrico o de telefonía móvil -../ prestado directa o indirectamente por un operador diferente de COMCEL en el Área de Servicio. 1.20.
"Servicios incompatibles", significa todo servicio diferente a los constitutivos del objeto de este contrato, los cuales, salvo instrucción contraria de COMCEL, no podrá pi-estar directa ni indirectamente ni por cualquier medio, EL DISTRIBUIDOR. 7.14 EL DISTRIBUIDOR, se abstendrá de comercializar servicios competitivos, incompatibles o no autorizados por escrito expresa y previamente por COMCEL y de promocionar y vender productos, equipos y accesorios que no hayan sido homologados por el Ministerio de Comunicaciones, el fabricante y COMCEL, so pena de incurrir en las sanciones pactadas en este contrato y, en sus modificaciones. 7.15 EL DISTRIBUIDOR, salvo previa, expresa y escrita autorización, sólo promocionará y comercializará productos y accesorios, que COMCEL seleccione como sus "Productos Corporativos".26.
( ) Por ello, EL DISTRIBUDOR, se obliga especialmente a: ( ) 7.26.2. Salvo expresa, previa y escrita autorización de COMCEL, abstenerse, por sí, por sus asociados, accionistas, personal directivo, administrativo, funcionarios, empleados, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados o por terceros, directa o indirectamente, de comportamientos o conductas positivas o negativas violatorias del conflicto o colisión de intereses y, por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR, reconoce ~xpresamente, acepta y se obliga a que, durante la vigencia de este contrato, ni él, ni las sociedades o empresas que controle, ni sus socios, accionistas, ni el cónyuge, compañero permanente y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los asociados, ni sus dependientes y personal, podrán tener directa o indirectamente, o en forma alguna, derecho, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de un Servicio Competitivo, incompatible o no autorizado, ni podrá adquirir, enajenar, comprar, vender, promocionar, comercializar o mercadear, suministrar o distribuir· productos o servicios competitivos, incompatibles o no autorizados, ni tener intereses comerciales a título alguno con empresas, empresarias, personas naturales o jurídicas, sean o no competidoras y especialmente con las competidoras o con terceros que presten Servicios Incompatibles o no autorizados.. 138 ---=---------------:-------------------:: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Afirma el reclamante que acredita con pruebas aportadas que la totalidad de los ingresos de su representada dependían de los ingresos de este contrato, al haberse configurado una dependencia aguda de su representada.
Expresa la Convocante en la demanda reformada, que esta no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados impuestos por la Convocada, como predisponente del contrato, toda vez que Comcel ''extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuest~s de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE Estas reglas e instrucciones se extendieron así: (0 A través de las 15.
Terminación anticipada por condición resolutoria expresa: No obstante cualquier disposición en contrario, COMCEL podrá tenninar este Contrato en cualquier momento mediante simple aviso escrito al DISTRIBUIDOR, sin necesidad de requerimiento previo privado o judicial alguno y sin necesidad de declaración judicial o de proceso judicial ninguno, cuando ocurra una o más de las causales consagradas en este contrato o de las siguientes que se pactan como condición resolutoria expresa: ( ) 15.10 La oferta, venta, distribución, comercialización o gestión de mercadeo, directa o indirecta de cualquier Servicio competitivo o incompatible o no, por el DISTRIBUIDOR o de cualquier servicio que no hubiere sido expresa y previamente autorizado por COMCEL. 7.24 EL DISTRIBUIDOR se abstendrá de celebrar contratos de intermediación, subcontratar, delegar o por cualquier medio, permitir que personas naturales o jurídicas distintas al DISTRIBUIDOR desarrollen actividades propias del objeto de este contrato de Distribución o tendientes al desarrollo del mismo, salvo que previamente y por escrito COMCEL autorice al DISTRIBUIDOR para tal efecto.
EL DISTRIBUIDOR cumplirá con las condiciones que fije COMCEL para obtener la autorización de COMCEL que trata este numeral. 7.2 EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL, organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio.
EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado.
COMCEL, se reserva el derecho a autorizar estos aspectos. 7.22 EL DISTRIBUIDOR, se obliga a abrir al público todos sus establecimientos, dentro de un horario mínimo que fijará COMCEL y se obliga a ajustarlo según las determinaciones que COMCEL Ie haga sobre el particular. 7.10 EL DISTRIBUIDOR se obliga a participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público, a observar estrictamente todos los términos y condiciones que se Ie (sic) comuniquen para cada una de estas promociones;
( ) 7.11 EL DlSTRIBUIDOR, se obliga a seguir los planes de ventas de productos y servicios, elaborados o fijados por COMCEL. ( ) 7.17 EL DISTRIBUIDOR se obliga a observar y a ajustarse al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL que en la fecha de la firma de este contrato de distribución ha recibido de COMCEL, para el manejo de la publicidad, manejo institucional, logotipos impresos a color y en blanco y negro y avisos publicitarios.
EL DISTRIBUIDOR se obliga a observar y a ajustarse a las modificaciones que en el futuro COMCEL introduzca unilateralmente al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL. 7.18 EL DISTRIBUIDOR se abstendrá de hacer publicidad del servicio, salvo a través del material promociona! o literatura que Ie entregue COMCEL o que COMCEL apruebe previamente por escrito siempre que se ajuste al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL. 7.19 EL DISRIBUIDOR cumplirá con todos los requerimientos que establezca COMCEL para las instalaciones de exhibición y demostración y con los requisitos para la apariencia y acceso al establecimiento, local, oficina, punta de venta, etc.
Salvo instrucción de COMCEL en distinto sentido, EL DISTRIBUIDOR se obliga a mantener en forma permanente las características indicadas por COMCEL. EL DISTRIBUIDOR acepa que COMCEL realice revisiones periódicas de su establecimiento con el fin de verificar que se observan, consistentemente, todas las condiciones a que hace referencia este Contrato. 143 9.
Derechos de control, inspección, supervisión, registros e informes. 9.1 EL DISTRIBUIDOR, durante la vigencia de este contrato, faculta expresa e irrevocablemente a COMCEL para que, directa o indirectamente, en cualquier tiempo y sin restricción de ninguna naturaleza ejerza el derecho de control, inspección y supervisión de su situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral, tributaria, estado de sus negocios, cartera, relaciones con su personal, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados y de la totalidad del proceso de distribución el cual tendrá por finalidad verificar cualquiera de los aspectos contemplados en este contrato.
Cualquier omisi_ón, falta u obstáculo por EL DISTRIBUIDOR o por su personal o dependientes constituye incumplimiento grave del contrato, faculta a COMCEL para darlo por terminado en operancia de la condición resolutoria expresa con todas sus consecuencias contractuales ---,----------------,-------------------,139 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA.
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 denominadas "Ca_rtas de Comisiones'; COMCEL, unilateralmente, fijó las condiciones de remuneración de los miembros de su red de agentes/distribuidores y estableció las condiciones de comercialización de los diferentes planes pospago y prepago que se ofrecieron al público. (ii) Mediante las denominadas "Circulares'; a través de las cuales COMCEL impartió instrucciones y promulgó promociones que debían ser implementadas por toda la red': Tal como se expresa en el hecho No. 100 de la demanda, al ser la Convocada predisponente del Contrato objeto de estudio: "(i) Denominó la relación Jurídica patrimonial como un atípico negocio de distribución. (ii) Excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio.
(iii) Impuso cláusulas de renuncia a las prestaciones e indemnizaciones en pe/juicio de LA CONVOCANTE. (iv) Impuso cláusulas de indemnidad a su favor. (v) Impuso cláusulas ql!e simulan el pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones. (vi) Impuso cláusulas que simulan un débito de LA CONVOCANTE que está llamado a compensarse con la Prestación Mercantil reclamada.
(vii) Impuso cláusulas que impiden el derecho de retención por parte de LA CONVOCANTE. (viii) Impuso documentos bajo el título de Actas de Conciliación, Transacción y Compensación, los cuales no incorporaron mecanismos alternativos para la resolución de controversias, ni tampoco negocios de transacción. (ix} Extendió una cláusula de renovación mensual que, como la espada de Damocles, colgó siempre sobre LA CONVOCANTE'144• La Convocada en la contestación de la reforma de la demanda, afirma que "En el Contrato suscrito entre las partes, son absolutamente diáfanas las condiciones que debe tener quien aspire a ser distribuidor de Comcel'~ reconoce el texto de las cláusulas que se citan en el hecho No. 94 de la reforma de la demanda, e indica que no le consta que la única fuente de ingreso de la sociedad fuera el contrato que da lugar a las controversias y de igual forma indica que no es cierto que se haya clausurado la emp_resa, por último, indica que: "En cuanto a los ingresos operacionales de la misma, desconocemos si actualmente tiene o no, y en caso afirmativo, a cuánto ascienden.
Por otra parte, la terminación del contrato no le impide a la sociedad convocante a desarrollar el objeto social para lo cual fue constituida '145• Respecto de la red de agentes comerciales que se afirma en la demanda con la que cuenta Comcel, la Convocada en contestación de la misma aclara que se trata de una red de distribuidores y que la facultad de modificar el valor de las comisiones que pagaría a sus distribuidores, a través de cartas de comisiones y circulares, está fijada contractualmente por las partes, en un contrato "proforma" respecto del cual la Convocante tenía la "facultad de hacerles comentarios, sugerir modificaciones y/o negociarlas de manera diferente.
El hecho de que la Convocante no haya hecho uso de esta facultad, no implica que no la haya tenidd'. Según la Convocada, Cell Net tuvo entonces la posibilidad de ejercer dichas 144 Folio 65 del escrito de reforma de la demanda. 145 Folio 86 del escrito de contestación de la demanda. -~--------------------------140 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN r \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMC~L S.A. - EXPEDIENTE 15741 facultades pero no lo hizo, lo cual al tratar de desconocer dichos pactos, actúa de mala fe.
Afirma también la Convocada que Comcel no fue el predisponente del contrato suscrito entre las partes _y que Comcel tenía una proforma de contrato que podía ser discutido con el distribuidor. Cell Net. en este caso no hizo uso de esa prerrogativa por voluntad propia. Y en lo atinente a la exclusión de contrato de agencia comercial se hizo con el fin de "hacer énfasis en la voluntad de las partes de suscribir un contrato de distribución. Esta circunstancia no tiene en lo absoluto algún elemento de abusividad, como se destaca del hecho de que Comcel de manera expresa, clara y contundente así lo manifestó y pretendió y Ce// Net Jamás manifestó oposición alguna· a las condiciones sugeridas por mi mandante'~ Y, por último, en relación con la naturaleza del contrato celebrado indica que "No es cierto que Comcel haya impuesto cláusulas de ninguna naturaleza.
El contrato objeto del litigio no es, ni debe ser considerado como uno de adhesión, y en consecuencia, no puede hablarse de imposición de cláusulas, cuando no operó ninguna causal que viciara el consentimiento de las partes'~ Al mismo tiempo indica que no se puede considerar abusiva una cláusula contraria a sus propios intereses. Respecto de la finalidad de las cláusulas calificadas por la Convocante como abusivas, indica que estas tenían como "objeto y/o como efecto, (i) la efusión, minimización y/o renuncia, en pe/juicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial que se causan al momento de su terminación, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL".
Lo cual se niega en la contestación de la reforma de la demanda mediante la afirmación de que "Las cláusulas pactadas.por las partes tienden a señalar cuál fue su voluntad al momento de la celebración del contrato. Por esta razón, es desleal y fuera de contexto pretender reclamar algo a lo que nunca se tuvo derecho, toda vez que, desde el comienzo, lo que suscribieron las partes, tal y como consta en el texto contractual fue un contrato de distribuciórt'.
Considera el Convocante que dichas cláusulas definidas por Comcel, resultan · abusivas, por lo cual son inoperantes de acuerdo con lo previsto en el Artículo 95 de la Constitución Nacional "(... ) Toda persona está obligada a· cumplir la Constitución y las leyes.. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos v no abusar de los propios," y el Artículo 6 del Código Civil, y que la sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.
En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos'~ En relación con el carácter de abusivas de las cláusulas indicadas en el hecho No. 104 de la demanda reformada,, Comcel en· su escrito de contestación reiteró que dicho contrato no contiene cláusulas abusivas que deban ser inoperantes como se ------------------------------,141 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A..
COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 pretende, debido a que fueron pactadas de común acuerdo, y bajo ninguna presión, culpa, dolo o fuerza que hubiera obligado a la Convocante a aceptarlas, más en la medida que no se trataba de un contrato de agencia comercial, razón por la cual fueron pactadas las estipulaciones para evitar litigios como el que nos ocupa.
En especial aquella cláusula que dispone que del 100% que reciba el distribuidor, el 20% debe tenerse a título del pago anticipado de posibles indemnizaciones no es· abusiva en la medida que fue aceptada libremente, y ejecutada mediante el Convocante al elaborar y presentar las correspondientes facturas. Teniendo en cuenta las anteriores manifestaciones de las partes, el Tribunal procede a realizar las consideraciones correspondientes respecto de la pretensión 9 a) en la cual se pide: "Declarar que en la relación Jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL".
Al respecto encuentra.el Tribunal que para efectos del análisis de esta pretensión debe tenerse en cuenta que en el contrato objeto de análisis se encuentra la siguiente definición: "1.2 "Servicio competitivd', es todo servicio de ·comunicación inalámbrico o alámbrico o de telefonía móvil prestado directa o indirectamente por un operador diferente de OCCEL S.A. en el Área de Servicid'.
Y en la definición 1.20 se definen como servicios incompatibles "todo servicio de comunicación inalámbrico o alámbrico o de telefonía móvil prestado directa o indirectamente por un operador diferente de OCCEL S.A. en el Área de Servicid1146 •. Sobre este punto vale la pena tener en cuenta y para efectos de resolver la pretensión que se analiza, la cláusula 7.14 que expresa ''14.
EL DISTRIBUIDOR, se abstendrá de comercializar servicios competitivos, incompatibles o no autorizados por escrito expresa y previamente por OCCEL S.A. y de promocionar y vender productos, equipos y accesorios que no hayan sido homologados por el Ministerio de Comunicaciones, el fabricante y OCCEL S.A., so pena de incurrir en las sanciones pactadas en este contrato, y en sus modificaciones'.
Con fundamento en lo pactado, el Tribunal declarará la prosperidad de la Pretensión 9 a). En todo caso, el Tribunal anota que el artículo 1319 del Código de Comercio faculta a las partes de un contrato de agencia pactar la prohibición para ef agente de promover o explotar en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores.
Aunque el contrato es de· adhesión, como ya se ha establecido, es el propio legislador el que ha autorizado el pacto de no competencia en beneficio del agenciado como una medida leg(tima y razonable. El Tribunal procede entonces a analizar la pretensión Novena b, tal como fue formulada: "Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependía, entonces, de la vigencia de la relación Jurídica patrimonial sub iúdice'~ En la contestación de la demanda en especial en la 146 Prueba No 7 aportada con la demanda Contrato No. 841 de 8 de septiembre de 1998. ---=------------~-----------------,142 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL.DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDI]j:NTE 15741 contestación del hecho 95 se afirmó por la Convocada que "No nos consta.
Esta situación escapa de la órbita de conocimiento de COMCEL". En el dictamen pericial de parte aportado por la Convocante, respecto del cual el Tribunal · procederá a realizar la valoración probatoria correspondiente, y en especial en capítulo posterior se referirá a dicha prueba pericial, es importante tener en cuenta que en la misma se expresa en las respuestas a las preguntas F.1 y F.2 lo siguiente: "De acuerdo con las verificaciones a los libros de contabilidad entregada por CELL NET, entre el año 2006 y la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, el 98,84% de los ingresos operacionales que CELL NET obtuvo, provino directamente de la ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE"147y "De acuerdo con los saldos observados en los libros de contabilidad de CELL NET, se puede apreciar que, al cierre del año 2(!15 el saldo de los ingresos era de $23.513 millones.
Al 31 de diciembre de 2018, los ingresos de la entidad presentan un valor de $77 millones. Lo anterior indica una disminución del 99.67% en los ingresos. En siguiente anexo se muestran los saldos detalladamente: Anexo electrónico No. 91- F.2.a-Ubros de contabilidad de 2015 a 2018.''148 Y se presenta el siguiente cuadro:.. ·.1, •,· ',, ~· ·,, 1 t,,' r 1 ' •..,, /"''[,.}:J.'•'•1,,,,,,',.•.:· ·,,,J:•~ •;:•·,; •': ••; ·~.'"~· 1 •',•,·.t ·,,;-,., '°·'··.,. r. ' '..,".
" ' •, '·' ',:·..' JNGRFS()S • '":.,•·1,., H'l'GRVSO!/ '. "1 •· OTROS INGRESOS.' ' • -., ':. ' ''.1 " ''1.,:;;;t: ·. __.' ·~1q~i~no~ · ·: ·.'_':.; t;~f-(~\Cr01'i~~~~;~ (;~~1w;,1pNA¿1:;•,_'Q~f;R~cm~~\¡'.t$:. '":. ~~ ~o~i~1;~;:".;:: ";, ·,.,: ' · '',,: ' '·, "'1'01',U F~,r,•;·.,,.,.. COMfl:i" ·.' ·,. · 01'!1.0S.' •. · "· ··,";."" ·.,r• ~ ·•·;: 11 ~ •••,· • \.;, ',,· • •:,,:,,.. ~;:.::,"·;/;.r~ •'.¡~!,'., 1 ·~ >ac,,:., ~.·.\,'.t\,. -~~ \"' Enero l..il31 diciembre 006.. ' SS!J87710 9 '. o Enero 1 al 3! dlcifmliie2007 7.549.033,349 '.iS119.Stíl01J 71..:132 100.0% Enero 1 al ll díl:ieinbte 2008 7.59M7s.m 7.445.371.650 151.50183.2 98.0H~ I!uero 1 al Jl clitiembre:WO!l 6,916.804,SOO 6;77S.846.46tí 1,,7,953,334 1)8,01¾ Enero t al 31. dic!etnbre 2010 s.m:mA11 7.983.102,274 !34.216,l4i.J>SJS¾ En~l'il 1 lll 3 l dieíeru~ 201 I 12.677.846.581 ll4SG.7ó5.766 197.1'.IS0.315 9S',4$% Enero 1 al 3! dlcwntte2012 14.116.133,089 l3,8S:i.lli.290 2152.007. 199 !JSM% Enero 1 al 31 díl:ifflilite 2013 14.~02.431.~Stí l3.771.ó2ó.113 230.805.443 !18.354~ f!n~o J al 31 dlcien1bre 2014 23.3ól.997,7SS Z3.'Z4J,ól9 l4S 118J7SA37 ~,49% Enero l nl3t tlicletnb!i: WlS.ll,416.984.514 ll.239.901.216 111.083.298 90J4¾ Enero 1 lll31 dicleinbtit2016 13.59:Z.420.298 13.224.974.179 367.44SSlíl 91,30% Enero 1 aUI dici~mhrt 2011 19.386.873.130 l!l.292.!57.NS 94.?IS.982 9llSl% Enerotol 811enwzod~ 2018 2.655.508.9!14 2,Q#.i?0.$14- o,7gs.4a ¡ 00,';,:, /,,.:i.TO'l'AI/:•' ·, ·. ·.:.: ·· i6MH0.465.0ó4,;,,:':.41füi.407.599.úOti,¡.-.,:.' •,.J.!/St.865:464.'·;,.,. i,.,_9g,g4% En la experticia citada se constata en el análisis de resultado una disminución de los ingresos en el último tramo de la relación, con tendencia a cero a la finalización del contrato (99.7%), lo que en el dictamen se ilustra en los siguientes cuadros (páginas 126 y 127): 147 Página 123 de la pericia de JEGA 148 Folios 123 y siguientes del dictamen pericial. -~-----------~---------------143 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Tal como obra en la prueba antes referida y los soportes que la respaldan, además de la consideración sobre la obligación de no competencia referida en el punto anterior, el Tribunal considera que la pretensión 9 b) está llamada a prosperar al haberse probado que virtualmente la plenitud de los ingresos se relacionaba con el contrato objeto del presente proceso arbitral.
En efecto, en promedio el 98.84% de los ingresos de esta sociedad se derivaban de las actividades en desarrollo de la relación jurídica y patrimonial con COMCEL. Se anota en consonancia con lo resuelto en el punto anterior, que la prosperidad de la pretensión declarativa no implica calificación alguna, por parte de este Tribunal, sobre la realidad observada.
El nivel de dependencia del agente de la relación, si bien es un dato relevante para ciertos efectos, además de no resultar extraño en la realidad comercial, en sí mismo, no es motivo de reproche. En la medida que el Tribunal en la decisión 'sobre la competencia proferida en la audiencia de fecha 16 de julio de 2019, el Tribunal se declaró no competente para conocer de la pretensión 9 literal c, no se pronunciará respecto de aquella.
Lo anterior no es óbice para precisar que en el expediente obran diversas pruebas documentales que dan cuenta de cartas y circulares que COMCEL remitió a CELL NET impartiendo instrucciones que incidieron en la relación contractual objeto del presente proceso, las cuales serán analizadas en el siguiente capítulo de este laudo. Corresponde entonces pronunciarse sobre la pretensión 9 literal d), mediante la cual se solicita "Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impusd'.
Alega la Convocante que al realizar una comparación con los demás contratos celebrados con otros agentes distribuidores, todos cuentan con los ---=--------------c,------------------:144 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 mismos elementos esenciales y accidentales.
Tal como se expresó anteriormente a lo largo de la contestación de la demanda la Convocada reitera que la Convocante, si tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados y que las condiciones de los mismos no fueron impuestas, sino que se alcanzaron en virtud del mutuo acuerdo de las partes tal como se expresa en la contestación del hecho 98 de la demanda reformada..
Sobre este punto que se analiza y en especial esta pretensión, la Convocante, en su alegato de conclusión, cita el interrogatorio de parte rendido en el trámite arbitral de Celutec vs. Cornee!, cuyo traslado aparece ordenado en el Auto de decreto de pruebas proferido dentro de la primera audiencia de trámite del 16 de julio de 2019, y cuyas copias fueron remitidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. De dicha prueba, se destaca el siguiente aparte,. que equivocadamente se atribuye al representante legal de CELL NET149 pero que _en la realidad corresponde al representante legal de la sociedad Celutec:: ''PREGUNTA DEL TRIBUNAL: -¿Qué le hubiera pasado a Celutec si por alguna razón no hubiera estado conforme con la cantidad de ajustes o con el ajuste mismo propuesto o impuesto por Comcel en cada una de las eti!pas en -que hizo esa modificación? A lo que el señor Tamayo Caro, respondió: -Consecuencias ninguna, o sea siempre t€!nían la facultad si no estaban conformes y demás, siempre está la fat¡ultad resolutoria del mismo porque digamos. que la duración del mismo era inicialmente por 12 meses y después prorrogado mensualmente en cada mes, pero hasta ahí'45º.,; ' La anter\or cita. se relaciona con las limitaciones propias que refieren en los alegatos ~e conclusión y se refiere a la cláusula 5.1. del Contrato objeto de análisis en la cua¡ se establece que: "5..
Vigencia del Contrato. S.-{, La vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, ~ste contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por periodos mensuales hasta cuando sea renovado según el númeral 5.2. de ésta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensuar~_ 151 149 Página 209 del alegato de conclusión, 150 Página 110 del laudo arbitral de Celutec vs. Cornee! de fecha 4 de abril de 2019. 151 Prueba No. 7 aportada con la demanda. · -.------------~-----------------,145 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑiA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 El Tribunal reitera en este punto, el analisis y estudio que previamente fue realizado en este laudo y que permitió calificar como contrato de adhesión el negocio que dio lugar a las diferencias dentro del presente trámite arbitral.
Sobre. la anterior base, para el Tribunal, una vez valorado el contrato, especialmente bajo eÍ prisma de la regulación de intereses, reparto del riesgo y distribución de derechos, obligaciones, poderes y cargas entre las partes, así como · sus modificaciones y la dinámica propia de la relación sumado lo anterior, al valor estrictamente indiciario de los demás contratos que fueron aportados a lo largo del proceso sobre los que, también consta se ha desarrollado una extensa actividad litigiosa: encuentra que no existe evidencia convincente de la existencia de la facultad real o efectiva y no meramente formal o hipotética, de que la parte Convocante pudiera proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados y hacerlo en el marco de una relación paritaria.
Más bien, el sentido de la prueba apunta a que estos fueron impuestos tal como se puede concluir, al encontrarse un abigarrado núcleo de disposiciones como la transcrita en el numeral anterior, esto es, el de· una vigencia inicial de un año seguida de renovaciones mensuales que supone un poder extraordinario en cabeza del titular del negocio objeto de la agencia y correlativamente una situación precaria del agente, la cual se mantuvo a lo largo de la relación. Como ya sé ha señalado previamente, el carácter de adhesión de un contrato no constituye una descalificación del mismo, pues los contratos de adhesión por regla general responden a una necesidad del entorno económico, de manera que resulta legítimo que. una entidad como COMCEL procure con el fin de desarrollar su negocio, sujetar a cada agente, en lo posible, a condiciones que resulten uniformes y obligatorias, lo que de entrada· reduce la capacidad de negociación de los mismos y, esto es más cierto cuando los potenciales agentes con los que se puede cerrar el trato son mayormente sustituibles, lo que ocurre generalmente en los estadios iniciales de una nueva actividad.
Lo que sí es reprochable es el uso que se haga de este mayor poder de negociación. Pese a que la agencia posee una vocación de permanencia que llevó en la práctica a qu~ en el presente caso el contrato durara desde el 8 de septiembre de 1998 hasta el 8 de marzo de 2018152, es decir, por un término ·de · 19 años y medio aproximadamente, se predispuso un plazo inicial breve, al cabo del cual, cabía la posibilidad de convenir la prórroga, en cuyo defecto el contrato se sujetó a prorrogas automáticas mensuales.
No se advierte que el predisponente haya hecho acopio de la misma diligencia con que gestionó el contrato en general para. ajustar el plazo o delimitar sus facultades o poderes. De otro lado, el esquema de prórrogas mensuales, parte del diseño original del texto cc;mtractual, sumado a las inversiones comprometidas en la empresa de promoción, tiene en criterio del Tribunal el potencial de inhibir fricciones con el titular del negocio.
Se I colige, entonces, que el poderío contractual de la Convocada precedió al contrato y se mantuvo durante todo el iter contractual. Sobre este aspecto en la diligencia de 152 Terminación del contrato de agencia mercantil que fue aportado como prueba No. 9 aportada con la demanda. ---=--------------------------~146 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 interrogatorio de parte del representante legal de CELL NET se formuló la siguiente pregunta: "DR. TOBAR: Pregunta No. 8.
Muchas gracias, doctor Argáez por favor infórmele al Tribunal si la junta directiva o la asamblea de accionistas de la sociedad Ce// Net de occidente conocieron las estipulaciones del contrato se opusieron a las mismas o hicieron alguna observación sobre alguna de las cláusulas del contrato que fue cedido? DR. MA YORGA (sic): Ahí hay varios hechos, pero digamos que las responda ast no sé si quier~ que le repitan la pregunta? SR. ARGÁEZ· No es necesario, la tengo clara, entonces vamos por partes lo primero es que ese contrato como le decía al Tribunal es un modelo contractual respecto del cual la red de distribuidores si decide firmarlo, lo firma tal cual lo extendió en ese caso Oxel [sic] posteriormente Comcel eso es lo primero, jo segundo que si conocía el texto contractual claro que s~ que sí aceptó el· texto contractual claro que lo aceptó, nadie aquí está reclamando un vicio en el consentimiento, nadie aquí está reclamando que hubo error, fuerza, dolo, al momento de suscribir el contrato, nadie está aquí reclamando, se sabía qué contrato se estaba firmando, cuál contrato era, el objeto es clarísimo, clarísimo, captar clientes para Comcel, · conseguirle clientes a Comcel, promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular de Comcel, ese era el objeto.
Eso fue lo que se firmó, eso es lo que acepta haber firmado Ce// Net, que le hizo reclamos por el texto contractual, no le hizo reclamos porque era el texto que debía firmar, si quería ser parte de la red de distribuidores ese texto era que tenía que firmar tal cual'. En relación con esta materia, se pone de presente que de las pruebas trasladas a este Tribunal y en particular de los documentos contractuales aportados al proceso, no se evidenció que existiese una fase de negociación, de ofertas y contraofertas entre las partes, y que. en términos materiales no existió un real poder de negociación por parte del agente, razón por la cual considera el Tribunal que la pretensión 9 literal d ha de prosperar.
Como pretensión 9 literal e), se pretende "Declarar, en consecuencia, que COMCEL. tuvo una posición dominante contractual frente a la CONVOCANTE', lo cual se sustenta a lo largo de la demanda reformada y del alegato de conclusión por la Convocante en que la totalidad de la actividad empresarial de la Convocante se concentró en la relación jurídica con COMCEL, la cual incluso. manifiesta se llegó a confundir con su razón de existir, lo cual produjo una. sujeción que se materializó en el poder impositivo al ejercer una posición de dominio contractual.
La parte Convocada reiteró a lo largo de su escrito de contestación de la demanda, en especial en la contestación de varios de los hechos de la demanda reformada --:a--------------,,---------------147 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 que: "No es cierto.
Como lo hemos señalado en varias oportunidades, Ce// Net tenía la facultad de discutir con Comcel el clausulado del contrato/ sus anexos y modificaciones e incluso/ abstenerse de prestar este se,vicio. En cuanto al contenido de las cláusulas contractuales/ nos atenemos al tenor literal del otrosí suscrito por las partes. En cuanto a los derechos y obligaciones derivados del contrato/ nos sometemos a su tenor litera/'153• De igual forma, en su a·legato de conclusión en un acápite especial denominc;1do "Inexistencia de abuso por parte de Comcel''154, se indica que en primer lugar este concepto debe entenderse como un derecho, un poder o potestad en cabeza de alguien, y de manera correlativa exista una persona sujeta a dicha potestad, siempre y cuando esté sujeta al arbitrio de la otra parte.
Argumenta tomcel que en el presente caso no se da tal abuso en la medida que la Convocante solo estaba buscando ánimo de lucro, tal como a su parecer se demuestra con la prueba pericial que se aportó al plenario, más aún tal como se indicó en el desarrollo de la diligencia de interrogatorio de parte el representante legal de la Convocante ya citada en la que se afirma que "nadie aquí está reclamando que hubo error, fuerza/ dolo/ al momento de suscribir el contrato/ nadie está aquí reclamando/ se sabía qué contrato se estaba firmando'~ Más aún considera que se contraviene la buena fe "( ) al cuestionar, en este momento/ estipulaciones que no se cuestionaron cuando se suscribieron'~ Reitera la Convocada que CELL NET no estaba sujeta al clausulado propuesto con Comcel, toda vez que tuvo incluso la oportunidad de abstenerse de contratar, lo cual solo le hubiera acarreado la consecuencia de no realizar un buen negocio.
La Corte· Suprema de Justicia, definió el concepto que se analiza cuando "Una parte está en posición de dominio contractual cuando puede predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios/ las condiciones de las operaciones.155" De igual manera, Sergio Muñoz Laverde sobre este aspecto plantea que: ''La posición dominante en una relación contractual se refiere a la posibilidad que tiene una persona/ por razones de superioridad originadas en causas de variada índole/ de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio/ sin que importe que quien ostenta tal superioridad negocia/ tenga o no posición dominante frente al mercado en general 156" Bajo la anterior definición, corresponde entonces determinar si en el presente caso existió posición dominante contractual.
Sobre este aspecto, obra como prueba en el plenario, la Resolución 2062 de 27 de febrero de 2009 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dicha entidad definió que "COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. tenía una posición dominante en el mercado 153 Contestación al hecho 174 de la Contestación de la reforma de la demanda entre otros. 154 Página 81 del alegato de conciusión de Comcel. 155 Sentencia del 19 de ocrubre de 1994, Exp.
No. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. 156 Muñoz Laverde, Sergio. El Principio de Buena Fe y su Incidencia en la Interpretación del Contrato. Nulidad de las Cláusulas Abusivas en el Derecho Colombiano. Bogotá, Temis, 2010, página 214. -~-------------=---------'-------148 CÁMARA. DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 •• §, •. <..t.Nl,.LU,X.f, fa,,ltK.,CS:.,tllKL.MAJS:: 2t.~11.,,,d,¾4i.t,K>,BrnM.••,ú@,,:.•,.,r:!.,.l~"-'~líAA1<!itbfü,rit~hl:i;';b,~.Ctffit'.:ll~~!U~i'il'afü~~~-lil~~M-U.''1~l-O::~l.i¡-¡~~~\• relevante" de voz saliente.
Lo anterior otorga una posición ventajo·sa a la Convocada al momento de celebrar los contratos con los miembros de su red de distribución. Esta, pues, ostentaba una evidente superioridad y control que surgía de su capacidad financiera y de la posibilidad de explotar el negocio de la telefonía móvil celular en virtud de la concesión otorgada por el Estado, lo que claramente le permitió prefijar las condiciones de los contratos predispuestos a su red de distribuidores, lo cual se ·relaciona con lo antes dicho por este Tribunal al acceder a declarar como contrato de adhesión el contrato que aquí se analiza.
Si bien no puede confundirse la posición relevante en el mercado con la posición de dominio en el contrato, la primera es un dato objetivo del poderío de la parte que, sumado a los elementos de convicción que permiten en el caso concreto. confirmar el alto grado de dependencia económica por parte del agente y al balance de intereses en el contrato, se constituyen en elementos persuasivos acerca del dominio en la esfera de la relación. contractual y el.posible abuso del mismo.
Al expediente fueron allegados como pruebas multiplicidad de contratos, celebrados entre la Convocada y algunos de sus "distribuidores" en los cuales es claro, desde la perspectiva eminentemente probatoria, que si bien las cláusulas no son totalmente idénticas, sí resultan muy similares entre ellas y se dirigen a plasmar unas directrices comunes consistente$ en enfatizar de manera muy general, que no se trata de contratos de agencia comercial, y que por lo tanto no hay lugar a contar con las prestaciones propias que se derivan de los contratos de · agencia mercantil.
Así mismo, es común la renuncia a presentar reclamaciones en relación con las eventuales prestaciones que su pudieren originar. Tal como ya se dijo, dentro del proceso, la Convocada en ejercicio de esa posición de privilegio, predisponía el clausulado de los contratos suscritos con sus agentes. Prueba de ello es que, revisados aquellos que fueron aportados al expediente, todos ellos contienen estipulaciones muy similares en cuanto a su estructura y contenido que denota un clausulado notoriamente favorable a los intereses de Comcel como predisponente, lo cual pone de presente, sin mayor dificultad, la existencia de · dicha posición de dominio contractual, que en el present~ caso se encuentra debidamente acreditada, razón por la cual la pretensión 9 e) debe declararse próspera.
La pretensión décima de la demanda contiene la siguiente petición: "DÉCIMA: Declarar que COMCEL/ en ejercicio de su posición de dominio contractual extendió y le impuso a LA CONVOCANTE las siguientes disposiciones contractuales: a) Cláusula 4 del CONTRA TO SUB IÚDICE· ''El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato/ ni agencia comercial que las partes expresa v específicamente excluyen.
" ___________________________ ___,,149 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 b} Cláusula 5.1. del CONTRATO SUB IÚDICE: ''5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, " c} Cláusulas 5.3. del CONTRA TO SUB IÚDICE: ''EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de sil renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato,· inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR," d} Cláusula 14, incisos Jo y So del CONTRA TO SUB IÚDICE· "(inciso Jo} sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa v espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.
" "(Inciso So} Por. consiguiente, aun cuando las partes. expresamente han excluido relación de agencia comercial por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que ppr lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento (sic} o reconvención alguno -.----------,-------~--------------150 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILJA,CIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 (sic) al que se renuncia expresamente." · · e) Cláusula 16.2, inciso 2o, del CONTRA TO SUB IÚDICE: ", por lo que ni EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan e;ercer derecho de retención ' por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa v espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor." f) Cláusula 16.4 del CONTRA TO SUB IÚDICE: "COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para. con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y peljuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato." g) Cláusula 16.5 del CONTRATO SUB IÚDICE· '~.. y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación ~ será firme v definitiva.
" h) Cláusula 30, inciso 2o del CONTRATO SUB IÚDICE· '~.. y, si no recibiere observación alguna dentro de los diez (10} días posteriores, caducará el derecho de EL· DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo ~ será firme v definitiva. " i) Cláusula 30, inciso 3o del CONTRA TO SUB IÚDICE· "Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por 'ciento (20%) de los mismos, constituve un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa v concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza." J} Anexo A, numeral 60 del CONTRA TO SUB IÚDICE: ''Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituve un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa v concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic} sea su naturaleza." k) Anexo e; numerales So y 60 del CONTRA TO SUB IÚDICE· {Numeral So) ''Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba ---=--~------------------------151 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE ))E COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución." (Numeral 60) " El Distribuidor renuncia a los perjuicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP. " 0 Anexo F, numeral 4o del CONTRA TO SUB IÚDICE: ''Las partes reiteran que la relación;urídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la lev o del contrato pudiera haberse causado v hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación;urídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato ~ que hov reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la lev disciplina al respecto ~ en especial a la consagrada por el artículo 1.324 del C deCo." m) El siguiente texto que se replica en las denominadas '!4ctas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas" que COMCEL extendió en desarrollo del inciso 2o de la Cláusula 30 y del Anexo F del CONTRATO SUB IÚDICE· ''EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del 1 • contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL.S:A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil'~ Tal como se analizó previamente y una vez realizadas las consideraciones mediante las cuales el Tribunal concluyó que el contrato objeto de análisis es un contrato de adhesión en el que la parte Convocada actuó como predisponente y en atención a lo resuelto en la pretensión 9 e) al ostentar una posidón de dominio contractual, el Tribunal considera que las cláusulas contractuales comprendidas en la pretensión décima se encaminaban a desvirtuar la realidad contractual, por lo cual el Tribunal considera que la pretensión décima de la demanda debe prosperar.
En efecto, denominar el contrato como de "distribución 11 para excluir abiertamente la agencia mercantil, prever la renuncia anticipada al derecho· de retención consagrado por la ley expresamente en el artículo 1326 del estatuto mercantil para garantizar el pago de las prestaciones que surgen en favor del agente a la terminación del contrato, establecer obligaciones al agente por el. uso y -~---------------::----------------_____,152 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ,.CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - · EXPEDIENTE 15741 '""""""""""""'!!!l!!!!l!!!l!!!!!!l!!Jl!!!!l!i!!!!!l!!!l!M!!!!!!!1!9m!l!l!!!!l!l!!!!!!l!lli!!IP,!lffl\!--!!!l!\!!ll!!!ffll!J!l!l\!!l!l'lffl.!!~~~--.,,~ffl!!!lfflfflffl~-ei- aprovechamiento de las marcas, el good wi/1, entre otras estipulaciones, fueron condiciones extendidas e impuestas por COMCEL a CELL NIT.
Mediante la undécima pretensión se solicita al Tribunal que: a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tuvieron por efecto, (i) la efusión, minimización y/o exclusión, en pe/juicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL que se le imputa en el presente proceso. b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE. c) Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando To/osa Vil/abona, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, que toda estipulación celebrada en un momento anterior a Ja terminación de CONTRATO SUB IÚDICE que, directa o indirectamente, parcial o completamente, implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es ineficaz." Pasa el Tribunal a revisar los argumentos y plantear las consideraciones respecto del primer literal de la pretensión y definir si cada una de dichas cláusulas tuvieron como efecto (i) la efusión, minimización y/o exclusión, en pe/juicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del ~ONTRA TO SUB IÚDICE, y/o (iO la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL que se le imputa en el presente proceso.
La Cláusula 4 del Contrato dispone lo siguiente: ''El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, ni agencia comercial que las partes expresa v específicamente excluven. "Argumenta la parte Convocante que al reunir los requisitos esenciales del contrato de agencia mercantil, lo que las partes efectivamente pactaron fue ese negocio jurídico, y lo que se pretende con dicha estipulación es negarle su naturaleza o convertirlo en otro contrato.
Por otro lado, la parte Convocada basa todo su argumento tal como se analizó previament~ en este laudo, que las partes expresamente negaron la existencia de mutuo acuerdo la existencia de un contrato ---,--------------------------153 CÁMARA I)E COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 de agencia comercial, lo cual se relaciona también con la excepción denominada inexistencia de agencia comercial.
Del análisis realizado por el Tribunal previamente, al considerarse que el contrato objeto de análisis y del ·cual se derivan los conflictos que dan origen al presente proceso es un contrato de agencia comercial, claramente querer darle una denominación diferente a este contenía un interés que en los términos de la pretensión producía una afectación al elúdir las normas que expresamente lo regulan y convertirlo en otro que no es para evitar las consecuencias económicas que le son propias y por ello, en lo que respecta a esta cláusula, se habrá de acceder a dicha pretensión. Con ocasión de la solicitud presentada en relación con la claúsula 5.1 que establece: "Cláusula 5.1. del CONTRATO SUB IÚDICE- ''5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, oero únicamente continuará vigente por períodos mensuales " La Convocante argumenta que de conformidad con la Sentencia de Casación de febrero 28 de 2005 de. la Corte Suprema de Justicia 157 y otras sentencias, se desconocía uno de los elementos· de la agencia, el de la estabilidad, permitiendo que así se impusiera de r:nanera sucesiva y sistemática se impusieran condiciones a su antojo, modificando la remuneración de la Convocante, establecida en ciertas comisiones como es el caso de la comisión por residual.
Para el Tribunal, la disposición que se analiza, al establecer renovaciones mensuales, contradice la_ naturaleza del negocio jurídico celebrado, el cual tal como se analizó previamente en este laudo, busca la distribución de los productos y servicios con un carácter continuo. Para el Tribunal, la cláusula en estudio no tendría una justificación diferente a eludir las consecuencias económicas de un contrato de larga duración como es el de agencia comercial y así también tener un elemento de presión sobre Cell Net, para que mes a mes, so pena de una posible terminación, se sometiera a la voluntad unilateral de la Convocada, lo cual al observar la duración final de este contrato de más de 19 años lleva al Tribunal a la conclusión de que el mecanismo de la renovación mensual automática fue artificiosa y abusiva en la medida que afectaba en forma grave los intereses de la Convocante.
Por lo anterior, respecto de esta cláusula prospera la pretensión 11 literal a) 157 "De lo dicho se infiere que,si en este caso se concluyera, como lo hizo la sentencia, que el encargo encomendado al agente podía ro/minarse en cualquier tiempo por el agenciado, para lo cual le bastaba darle un aviso con noventa días de, anticipación, ello equivaldría a decir que sobre el agente gravitaba -es · indudable- la riesgosa y comprometedora posibilidad de que se le terminara el contrato, ad libitum, en claro desconocimiento de la estabilidad que le es inherente a ese negocio jurídico Y, por contera, en desmedro de la conformación y estructuración cabal de una empresa que servía a los propósitos de la sociedad agenciada, esto es, a la acreditación y promoción de los produ<;tos fabricados por el empresario, empresa que de suyo, es la regla, supone inversiones de disímil valía, contrataciones laborales o profesionales de cierta estabilidad Y, en todo caso, una labor cuyos réditos sólo el paso del tiempo puede hacer patentes, según las circtA1stancias." -~-------------:-------------------,154 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Respecto de la cláusula 5.3. del contrato que establece: "Cláusula 5.3. del CONTRA TO SUB IÚDICE· ''EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación oor cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR," Manifiesta la Convocante al respecto que la misma al incluir· los conceptos "créditos", "prestaciones" o "pagos'' que sean de cualquier naturaleza se afecta claramente la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones que se reclaman en el presente trámite arbitral.
De igual manera, la parte Convocada en la contestación al hecho 101, referido anteriormente, expresa que dichas cláusulas son válidas y como tales no pueden considerarse abusivas solo porque en este momento ya no resultan beneficiosas para la Convocante, quien en el momento correspondiente contó con la oportunidad de objetarlas. Considera el Tribunal que la renuncia a la prestación mercantil contenida en dicha cláusula va en franca contravía a lo que las partes celebraron y ejecutaron como ya se mencionó al analizar el "Contrato Realidad", más aún cuando se originó en la iniciativa de · 1a parte que ejerce posición dor:ninante contractual generando una asimetría contractual desproporcionada.
Al respecto, la parte Convoca_da en la contestación del hecho No. 102, expone que se trata de convenciones adoptadas por ambas partes en un contrato de distribución, por lo que prevenir los riesgos de posibles interpretaciones judiciales en un contrato no tiene nada de ilegal, ni mucho menos puede considerarse que Cornee! pretendía evadir la responsabilidad.
Respecto de esta cláusula considera el Tribunal que tal como se encuentra prevista, los efectos de la misma comprenden una renuncia de los derechos de la Convocante, sin causa justificada y generando un correlativo enriquecimiento sin causa de la otra parte. Razón por la cual no se exige mayor análisis para encontrar que, en los términos del literal a de la pretensión 11, elude, minimiza y excluye las consecuencias normativas propias de un contrato de agencia comercial.
En relación con la renuncia a los pagos de cualquier naturaleza o por cualquier causa a favor del distribuidor, el Tribunal acoge la posición expresada por. la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 9 de noviembre de 2017, al disponer que la prestación mercantil no puede ser renunciada durante la vigencia del respectivo agenciamiento comercial: "No obstante, la coherencia con el sistema Jurídico en la materia y el carácter objetivo de esa remuneración, pues, nace con independencia de la imputabilidad que le incumba al agente en la terminación del contratd58; al hallarse en el marco de la autonomía privada y de la libertad contractual de 158 Como ahora, esta Sala lo ratifica, éste derecho no tiene su fuente en el incumplimiento: CSJ.
Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de marzo de 2003, exp. 6892. · ---.------------~-------------------,155 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 las personas para disciplinar sus relaciones obligatorias, bien puede estimarse plausible la facultad dispositiva de las partes a fin de consentir una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague anticipadamente159• Incluso, pueden los contratantes acordar la renuncia al respectivo _instituto, precisamente porque su regulación no constituye norma de orden público, en razón a la misma volubilidad de este concepto; siempre y cuando revista voluntad expresa, y observe como límites infranqueables: las prohibiciones del uso abusivo del derecho, de la simulación, del fraude de regímenes legales protegidos, como el derecho labora¿· o, de la imposición de cláusulas abusivas.
Sin embargo, en el caso de la dimisión, ésta podrá abrirse paso, una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente. A propósito, desde 1980 esta Sala ha sostenido que "(...) la prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1~ es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho es crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente.
Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente, que para concederlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condenación ( ). "16º No sobra señalar· que aún de asumirse la tesis de la renunciabilidad de las prestaciones de la agencia comercial en cualquier tiempo prohijada por sentencia de la Corte de 19 de octubre de 2011161, dicho fallo en todo caso condiciona dicha renuncia a que ella sea espontánea y libre, y que no haya abuso de la posición de dominio contractual, lo que no sucede en el presente caso.
Señala el referido fallo: "( ) la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de 159 No puede existir valladar para que se pueda cancelar ex ante, con anticipación a la terminación del contrato: CSJ., Sala de Casación Civil. Sentencia febrero 28 de 2005, exp: 7504. 16° CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia. Gaceta Judicial No. 240 M.P. Germán Giralda Zuluaga, diciembre 2 de 1980.
Por esta tesis aboga la Sala, a pesar de la obiter dicta que pueda derivarse de la sentencia del 19 de octubre de 2011, al admitir la renuncia anticipada, y por tanto, pudiéndose inferir, al momento de la celebración, ya en la ejecución. Esto no significa, desconocer el carácter eminentemente dispositivo de la regla 1324 en su inciso 1 º del Código de Comercio y de la estirpe patrimonial de la prestación allí prevista; simplemente, se trata de la persistencia en aquélla doctrina, por su raigambre de probable (art. 4 de la Ley 169 de 1896), bastión para la seguridad jurídica y confianza legítima; así como de observancia del principio de que nadie renuncia de un derecho o de un bien que no se ha incorporado en su haber; amén, de que el razonamiento de la sentencia del 19 de octubre no constituye una ratio decidendi, en el asunto juzgado para entonces, sino de una argumentación persuasiva e incidental sin carácter vinculante con la decissum.
Corte Suprema de Justicia.- Citada en la sentencia de la Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de noviembre de 2017. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. SC18392-2017. Rad: 73001-31-03-004-2011-00081-01 161 Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01, Magistrado Ponente: William Namen Vargas. --=------------------------------156 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 posición dominante contractual cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte." Por las anteriores consideraciones procederá el Tribunal a declarar la prosperidad de la pretensión 11 a) respecto de la cláusula 5.3. del Contrato, solo en el entendido. que no se causan comisiones a futuro despúes de la terminación del contrato incluso las de permanencia o buena venta, ni residuales que tengan · origen en factores causados con anterioridad a la terminación pero que pretendan proyectarse en el tiempo, y ello es así porque no puede justificarse su reclamo si no en virtud de la permanencia del agente en la prestación de los servicios a los abonados que él vinculó. Cuando se produce un cierre de operaciones de su parte así sea por justa causa, la responsabilidad se traslada a el sistema de distribución que subsista por parte del empresario y de sus distribuidores activos que por tanto tienen derecho a beneficiarse de su esfuerzo.
Cosa distinta, es que con ocasión de • • 1 la terminación del contrato pueda reclamarse la totalidad de las indemnizaciones pendientes de liquidar o de que se hayan liquidado y pagado en forma indebida, así como aquellas como la cesantía comercial. y la de indemnización equitativa que surgen precisamente de la propia terminación del contrato.
Tal como están· formuladas las cláusulas que limitan la acción legitima del agente declarando que por esa terminación del contrato no. tendrá derecho el distribuidor a ningún reclamo, excede lo que acaba de expresar el Tribunal, razón por la cual declara la nulidad con el alcance y limitaciones que se acaban de explicar. En lo concerniente a la cláusula 14 inciso tercero que dispone: "Yinciso Jo) sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan eiercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa v espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en · favor de COMCEL por designarlo distribuidor.
"La parte Convocante considera que al incluirse el término contraprestación económica puede incluir no solo la prestación mercantil, sino también todas las demás indemnizaciones que se reclaman en esta instancia. Y en lo que atañe al derecho de retención se indica que de conformidad con el artículo 1326 del Código de Comercio "El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización." Por lo que habiéndose demostrado la posición dominante y la imposición de cláusulas que no solo intentan desnatwalizar el contrato celebrado sino de los derechos del agente, estableciendo así un desequilibro contractual.
Sobre este punto la parte Convocada en la contestación de la demanda indica que no cabe derecho de retención alguno por no tratarse de un contrato de agencia comercial. Al mismo tiempo plantea el inciso 5 de la cláusula 14 que: "(Inciso So) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar --:--------------,,--~--------------'-· 157 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 en este tioo contractual o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good wilf, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como OISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan· expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento (sic) o reconvención alguno (sic) al que se renuncia expresamente. "Sobre esta claúsula en particular considera la Convocante que la misma trata de esquivar el pago de la cesantía comercial, buscando neutralizar la posible condena en contra del empresario e inhibir así las reclamaciones ante la justicia por parte del agente configurando así un fraude a la ley.
Considera por su parte el Convocado que además de no tratarse de un contrato de agencia comercial, tampoco se trata de una cláusula abusiva y menos debe decretarse su inoperancia, por tratarse de un contrato libre de vicio del consentimiento y acordado de manera voluntaria. Al respecto considera el Tribunal, que tal como ha dispuso la prosperidad de la pretensión cuarta de la demanda al considerar que se trata de un contrato de agencia comercial, debe prosperar la presente pretensión toda vez que la inclusión de dicha cláusula de manera expresa trata de eludir y afectar los efectos económicos del contrato de agencia mercantil, al incluir la expresión "si por cualquier circunstancia este contrato llegase a degenerar en este tipo contractual' se incluyen ventajas exclusivas para el predisponente que en este caso es la sociedad Convocada y se hace más gravoso al establecer una obligación condicionada que debe ser reconocida a Comcel "una suma equivalente al 20% de la suma restante".
Además, no es coherenteque el agenciado autorice al agente el uso de sus signos distintivos para promover sus propios intereses y que se reserve el derecho de cobrar al agente por dicho uso. Por lo anterior se declarará la prosperidad de la pretensión undécima respecto de esta cláusula. En relación con el inciso 2C?. de la Cláusula 16.2, la cual establece que", por lo que ni EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan e;ercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa v espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor." La parte Convocante alega que esta estipulación le es adversa, toda vez que priva al Agente de un derecho que la ley le otorga, la cual además resulta contraria a la buena fe.
En relación con este punto considera el Convocado, que no se puede afectar un derecho de retención toda vez que no se trata de un contrato de agencia comercial., · 158 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 El derecho de retención se ha estatuido como un privilegio legal a favor del agente.
El mismo resulta renunciable cuando se consolida en el patrimonio del agente, en aquellos casos en los que las partes se encuentren en condiciones de igualdad negocia!, lo cual en el presente caso no ocurre. La cláusula examinada afecta sin duda los derechos del agente, ya que una renuncia al derecho de retención establecida en el artículo 1326 del Código de Comercio materializa un desequilibrio contractual en claro perjuicio de la parte Convocante (parte débil) en esta relación negocia!, razón por la cual en relación con esta cláusula la pretensión 11 a) prospera.
Sobre la cláusula 16.5 del contrato objeto del proceso, la cual expresa: Cláusula 16.5 del CONTRATO SUB IÚDICE: •~.. y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación v,. será firme v definitiva'; la parte Convocante indica que establecer una caducidad para que se suscriba el acta de liquidación tal como se ha pactado no puede implicar la pérdida del derecho de acceso a la administración de justicia, si no más bien la pérdida de la oportunidad de llegar a un acuerdo respecto del acta de conciliación. En relación con esta cláusula, el Tribunal considera que la misma establece una caducidad negocia! que, tal como se ha venido tratando y se ha analizado a lo largo del presente laudo,. implica el ejercicio de una posición dominante contractual del predisponente que en el presente caso puede afectar sus derechos incluso mediante la creación de un titulo ejecutivo, razón por la cual la pretensión 11 literal a) prospera respecto de esta cláusula.
En lo que concierne a la cláusula 30 inciso 2º del contrato que reza "Cláusula 30, inciso 2o del CONTRA TO SUB IÚDICE: " y, si no recibiere observació,n alguna dentro de los diez (10) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo v;. será firme v definitiva." La parte Convocante considera que la presente cláusula que regula la conciliación de cuentas de las partes, que los particulares no pueden establecer términos de caducidad qwe son de.orden público, menos en contra de la parte débil del contrato, en los términos de la pretensión formulada.
La cláusula que regula la "Conciliación, compensación, deducción y descuentos" dispone en su integridad que: "Conciliación, compensación, deducción v descuentos: (Inciso 2º} Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se· expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una v se otorgue un paz v salvo parcial Diez (1 O) días antes de los doce (12) meses, COMCEL remitirá el acta de conciliación y si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del· DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva -~-----'--------,,-------------------,159 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 La parte Convocada indica en la contestación de la demanda reformada, que el sentido de todas las disposiciones relacionadas en la pretensión 11 literal a) tenían como objeto contener su acuerdo de voluntades y resulta por lo tanto desleal reclamar algo respecto de lo que no se tuvo derecho.
Sobre esta cláusula, el Tribunal procederá a reiterar respecto de dicha cláusula por que esta al establecer en una estructura de contrato como el que se analiza términos de caducidad tan cortos, afectan o aminoran la posibilidad de reclamación por el Agente y considera que los plazos para la reclamar las acciones en juicio no están a disposición de las partes sino del legislador razón por la cual prosperará la pretensión 11 literal a. La Cláusula 30, inciso 3º dispone: "Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante'fa vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituve.. un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa v concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza." Y Anexo A, numeral 6 ''Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituve un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa v concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.
"El apoderado de la parte Convocante en su alegato de conclusión las acumuló en la medida en que disponen una inadmisible regulación negocia!, al establecer que esa suma como pago anticipado que se establece puede cubrir cualquier valor que se le llegue a deber a Comcel por cualquier casusa y por cualquier concepto, siendo ~na indemnización_ de perjuicios anticipada por cualquier incumplimiento.
Sobre esta cláusula la parte Convocada manifestó lo antes indicado en relación con las demás cláusulas de esta pretensión. Para el Tribunal las anteriores disposiciones contractuales son contrarias a otras de las cláusulas impuestas:por COMCEL. En algunas se niega el reconocimiento de cualquier prestación rel~tiva a un contrato de agencia comercial o que llegase a tener cualquier punto de contacto con dicho contrato, pero al mismo tiempo de manera contradictoria, renuncia a cualquier derecho relativo a un contrato de agencia comercial, o más aún también se indique que las partes de manera) convencional han acordado pagarlo de manera anticipada, lo cual es contrario a la buena fe y en los términos de la pretensión 11 literal a), dan lugar a su prosperidad.
Respecto del Anexo A. Numeral 6° que establece ''Dentro de los valores que teciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituve un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que oor cualquier causa v concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza'~ considera la Convocante que los dineros que reciba.sean el pago de _ 160 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 cualquier hipotética y futura remuneración o indemnización. Sobre este aspecto el apoderado de la parte Convocada expresó lo antes referido respecto de todas las cláusulas que se enlistan en la pretensión décima antes analizada.
Sobre este punto el Tribunal considera que, con las razones expresadas respecto de la cláusula inmediatamente anterior, declarará la procedencia de la pretensión 11 literal A. Ahora corresponde analizar el Anexo F, numeral 4o del contrato en el cual se dispuso que ''Las partes reiteran que la relación iurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la lev o del contrato pudiera haberse causado v hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación;urídica contractual se tipificare como de agencia comercial que las partes han excluido expresamente en el contrato ~ que hov reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíorocamente renuncian a las prestaciones que la lev disciplina al respecto ~ en especial a la consagrada por el artículo 1.324 del C de co~ "Sobre esta cláusula considera el Convocante que la cláusula busca desdibujar la naturaleza del contrato y desde antes de que nazcan los derechos de él derivados, impone su renuncia. En relación con dicha estipulación, el apoderado de la parte Convocada manifiesta lo antes remitido respecto de las cláusulas enlistadas en la pretensión décima.
Para el Tribunal, a la luz de lo solicitado en la pretensión 11 literal a) respecto de esta cláusula, es claro que la misma tuvo como objeto la elusión, minimización y/o exclusión en perjuicio de la Convocante, de las consecuencias económicas y normativas del contrato de agencia comercial y la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel, por lo tanto, como se ha dispuesto respecto de las demás clausulas, por las mismas razones, esta prospera.
El texto que se cita y se indica que se repica en la denominadas '!4ctas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas" que COMCEL extendió en desarrollo del inciso 2o ·de la Cláusula 30 y del Anexo F del contrato objeto de análisis expresa: ''EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil'~ La parte Convocante reitera sus argumentos respecto de esta cláusula, como muchas de las antes analizadas, no cumplen con los requisitos propios de una transacción buscando afectar los der;echos del agente mercantil.
Al respecto, el apoderado de -~------------,-~-------------161 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 la parte Convocada propuso los argumentos que ya se han expuesto respecto de estas cláusulas.
Una vez analizado por el Tribunal, tal como se dispuso con algunas de las cláusulas anteriores, resulta claro en los términos de la pretensión 11 a) que se produce una afectación con este pacto y que el mismo perjudica claramente a la Convocante al establecer de manera indeterminada que se encuentran cubiertos y cancelado cualquier pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible por Comcel, incluyendo la prestación del artículo 1324 para el Contrato de Agencia Comercial.
Procede a continuación el Tribunal a resolver la pretensión Undécima literal b), mediante la c1:1al se solicita "Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE'~ En la demanda reformada la la Convocante, dispuso que "COMCEL, como predisponente del CONTRA TO SUB IÚDICE: (i) Denominó la relación jurídica patrimonial como un atípico negocio de distribución. (ii) Excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio.
(iii) Impuso cláusulas de renuncia a las · prestaciones e indemnizaciones en pe/juicio de LA CONVOCANTE (iv) Impuso cláusulas de indemnidad a su favor. (v) Impuso cláusulas que simulan el pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones. (vi) Impuso cláusulas que simulan un débito de LA CONVOCANTE que está llamado a compensarse con la Prestación -Mercantil reclamada.
(vii) Impuso cláusulas que impiden el derecho de retención por parte de LA CONVOCANTE (viii) Impuso documentos bajo el título de Actas de Conciliación, Transacción y Compensación, los cuales no incorporaron mecanismos alternativos para. la resolución de controversias, ni tampoco negocios de transacción. (ix) Extendió una cláusula de renovación mensual que, como la espada de Damoc/es, colgó siempre sobre LA CONVOCANTE 162" La Convocante indica de igual forma en su demanda reformada los aspectos que dan lugar a que la declaración de dichas cláusulas como abusivas así: ■ "Cláusula 4ª y numeral 4 del Anexo F: Hay una contradicción evidente en las cláusulas transcritas: Si el contrato era de distribución y así lo consideraba la parte predisponente (COMCEL), no había razón para que se reiterara cjue el contrato no era otro, indicando que el mismo no constituía a -su contraparte ''en agente'; ni constituía ''agencia comercial'; o que LA CONVOCANTE no podía ''anunciarse ni constituirse agente comercial'; o que lo pactado ''no se rige por las reglas de la Agencia Comercial'~ No es coherente, disponer que se firma una clase 162 Hecho 100 de la demanda reformada. ---,------------------------------,-162 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 de contrato y luego, a pie Juntillas, estipular que no se firma otra.
Mucho menos, cuando se hace referencia a unos contratos tipificados que, como en el caso de la Agencia Comercial se sujetan a un régimen legal que contiene disposiciones de orden público. Y, en todo caso, el contrato que las partes celebran es el que resulta de la convergencia de los elementos esenciales que lo distinguen (a,t. 1501, Código Civil), con independencia de la denominación que se le asigne, y en el caso sub examine, con fundamento en las pruebas aportadas con la demanda, se ha encontrado configurada una relación de Agencia Comercial entre LA CONVOCANTE y COMCEL. ·Por lo tanto, en tales cláusulas se halla un evidente abuso por COMCEL al pretender sustraerse de las responsabilidades y consecuencias derivadas de la agencia comercial. ■ Cláusulas 5.3 v 16.2: Por su generalidad implican la renuncia de un derecho propio de la naturaleza del contrato de Agencia Comercial (la Prestación Mercantil), aunque autorizada hoy en día por la Jurisprudencia, ésta la excluye precisamente cuando es fruto de cláusulas impuestas que entonces resultan abusivas.
En estas cláusulas, asimismo, se impone.una renuncia al derecho de retención y a la contraprestación económica que pueden darse a la terminación del contrato configurándose evidentemente uná cláusula abusiva ajena al equilibrio contractual. ■ Cláusula 14, incisos 3º v 5°: Es esta una de las más censurables cláusulas del contrato que ligó a las partes de este litigio.
Su carácter francamente abusivo salta a la vista. En efecto, ·se establece en las estipulaciones comentadas una prestación a cargo de LA CONVOCANTE y a favor de COMCEL, por concepto del ''aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will de las marcas o distintivos de sus productos o servicios (.. ) y de la cooperación recibida a nivel de publicidad'; pero, de manera sorprendente, se establece que tal prestación solamente se causa si el contrato ''llegare a degenerar" en agencia mercantil o si COMCEL tuviera que reconocer/e cualquier prestación o indemnización a LA CONVOCANTE.
El CONTRA TO SUB IÚDICE, como típico agenciamiento comercial le exigía a LA CONVOCANTE, en cumplimiento del encargo esencial que asumió de promocionar y explotar el negocio de COMCEL, · utilizar las marcas (good will) de esta última, ejecutar sus obligaciones con base en el Know How y las instrucciones que COMCEL le impartía, y utilizar las plataformas tecnológicas y la demás infraestructura que COMCEL le señaló, todo lo cual como es natural en el agenciamiento comercial causaba una remuneración a su favor.
En otras palabras, en la agencia comercial es el empresario agenciado (COMCEL) el que remunera al agente comercial (LA CONVOCANTE), y no al revés. En la cláusula analizada, el predisponente no quería, realmente, que se le remunerara por los conceptos indicados en la cláusula. Tal -~--------------:------------------,163 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 remuneración la concibi4 exclusivamente, para neutralizar sin justificación los efectos del contrato de Agencia. Con tal previsión queda en evidencia tanto una intención de eludir, sin razón valedera, las disposiciones legales en materia de Agencia Comercial, como un ánimo vindicativo para el caso de que se cobrara la prestación denominada ''cesantía comercial'~ Lo desequilibrado de· 1as estipulaciones fluye con claridad para cualquiera.
La notable desventaja en la que se puso a LA CONVOCANTE resulta evidente. ■ Cláusula 16.4: Esta cláusula, de aquellas conocidas genéricamente como de indemnidad, exoneran de responsabilidad a COMCEL por todo concepto incluidos daños, pe/juicios y cualquier reclamo, todo lo cual, unido a la circunstancia claramente advertida del enmascaramiento de la naturaleza del contrato, lleva a concluir que la disposición resulta abusiva, fruto de la posición de dominio de COMCEL ■ Anexo.
C Numeral 5°: Las condenas que deberán serle impuestas a COMCEL en el presente proceso arbitral, tienen que ser pagadas y no pueden entenderse satisfechas con los dineros del plan CO-OP, ya que estos dineros tenían causa y propósito enteramente distintos. La imputación que de los valores del plan "CO-OP" hace la cláusula, a ''cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagar" COMCEL, pone a esta -predisponente de la cláusula- en ventaja notable e injustificada que va en claro detrimento de los legítimos intereses de LA CONVOCANTE Por ello, se deberá declarar abusiva la parte final de la estipulación, con efecto de nulidad absoluta. ■ Cláusula 30, Anexo A numeral 6°, v Actas de "Conciliación, Transacción v Comoensadón'~· Señalan estas cláusulas una inadmisible regulación negocia!, ya que establecen que, de cada pago que recibiera LA CONVOCANTE, el 20% del mismo cubriría, además de lo que naturalmente debía pagar, cualquier suma que llegare a adeudársele por cualquier causa y por cualquier concepto, entre los que se destacan prestaciones. e indemnizaciones.
Muy fácil resultaría eludir el cumplimiento de obligaciones si una cláusula de tal contenido fuese admitida. Constituiría patente de corso para que COMCEL incumpliera a su antojo sin.ninguna consecuencia. Si se admitiera que, dentro de lo pagado a LA CONVOCANTE, el 20% constituye la indemnización de peljuicios, anticipada, por cualquier incumplimiento iqué efectos jurídicos traería consigo la inejecución de las obligaciones a cargo de COMCEL? Ninguna. iQué la compelería a cumplir? Nada.
Si aflorara, como en efecto aflor4 la verdadera naturaleza del contrato y se · admitiera que dentro de lo pagado a LA CONVOCANTE el 20%, además de ser la indemnización anticipada de cualquier pe/juicio, fuera también el pago, igualmente anticipado, de la prestación consagrada para los agentes en el artículo 1324, icómo diferenciar y precisar la causa de las diversas obligaciones? iCómo diferenciar qué se cubre por concepto de -~--------------------------164 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 comisión y · qué por cesantía comercial? Admitir la estipulación equivaldría al absurdo de permitir que lo pagado por comisiones por activación de clientes al servicio de telefonía móvil celular, fuera menor a lo debido, puesto que en tal caso lo pagado por esa causa sería solamente el BO% de tal rubro.
Se trataría de un pago que, además de inexistente, resultaría todopoderoso como quiera que solucionaría cualquier incumplimiento, cualquier obligación por cualquier causa y por cualquier concepto. Y nótese que la cláusula en ningún momento dispone que, a la totalidad de lo pagado a LA CONVOCANTE, se le deba calcular un 20% adicional para cubrir de esa manera la prestación. señalada en el artículo 1324 del Código de Comercio u otros conceptos.
Nada de eso. El texto de las cláusulas es claro al decir que dentro de los valores que reciba el distribuidor el 20% es el mencionado pago que todo lo cubre~ Pues esto es sencillamente inadmisible. Lo abusivo de las estipulaciones salta a la vista. El desmedido desequilibrio que genera contra el adherente, la reprochable y exorbitante ventaja que sin la mínima razonabilidad busca a favor del predisponente, ponen en evidencia lo vejatorio de las cláusulas.
Con fundamento en la sentencia de octubre 19 de 2011, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01 de la H. Corte Suprema de Justicia, no escapa la posibilidad, jurisprudencia/mente reconocida, de pagar la cesantía comercial durante la vigencia del contrato, pef!J ni esto es lo que regulan las · cláusulas que se comentan, ni está demostrado que se haya verificado el pago del referido porcentaje'~ Al respecto.la parte Convocada, expresa en la contestación de la demanda reformada que: ''No es cierto que COMCEL haya impuesto las cláusulas contractuales.
Nuevamente reiteramos que, la facultad de pronunciarse sobre el contenido del contrato no fue ejercida por Ce// Net Llama la atención el hecho de que ahora se llame como abusivas aquellas cláusulas que son ·contrarias a los intereses de las pretensiones de la demandante, quien jamás presentó reparo alguno sobre ellas, a pesar de ser claras, precisas, contundentes.
Tomar medidas y hacerlas conocer de su contratante, es una actuación transparente. Mala fe es la de Ce// Net, que conociendo las cláusulas, firma el contrato, lo ejecuta, se beneficia de él y después de_ largo tiempo, pretende desconocerlo, con el propósito de obtener un beneficio económico que no le corresponde'~ Y además propuso la excepción denominada INEXISTENCIA DE CLÁUSU~S ABUSIVAS, la cual funda principalmente en que para que pueda calificarse una estipulación como leonina, debe estar revestida de:· (i) imposición a una de las partes; y (ii) que se genere un desequilibrio que favorezca inequitativamente a quien redactó el contrato.
Es necesario hacer un análisis de las circunstancias y condiciones en las que se desarrolló el contrato objeto de estudio y de las relaciones comerciales de las partes a las que nos enfrentamos, para que se pueda evidenciar, como se demostrará a lo largo del proceso, que en el presente caso no se cumplen con los requisitos para establecer que las cláusulas son abusivas.
Y al mismo tiempo -~---------------,,-----------------,,165 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 afirma que el contrato fue celebrado entre comerciantes y no corresponde por lo tanto a una relación de consumo.
Por lo tanto, la parte Convocante estaba satisfaciendo una mera ·expectativa empresarial. Por esta razón, cuando Cell Net suscribió el contrato, no estaba siendo objeto de ninguna presión o fuerza, ni moral, ni física ni económica por parte de Comcel, por lo que su consentimiento y aquiescencia al clausulado de los contratos objeto de la presente litis no puede ponerse en discusión. Manifiesta también la Convocada que: ''Por otro lado, si bien es cierto el clausulado inicial lo redactó COMCEL, debido a las condiciones propias que se presentan en el marco del negocio de telefonía móvil celular, ello no impedía que Ce// Net se pronunciara sobre el contenido del clausulado.
La aceptación íntegra de la oferta presentada, obedeció a una conducta pasiva por parte de la demandante, por lo que no es posible que ahora predique la imposición de tales condiciones, si en el momento en que se le ofreció la posibilidad de discutirlas, no lo hizo'~ En el escrito de resumen de los alegatos de conclusión de la parte Convocada se expresa que la sociedad Convocante estaba buscando ánimo de lucro con la celebración de este contrato lo cual además aparece claramente. en la experticia que obra en el plenario.
Para demostrar la inexistencia del abuso se contravino la buena fe en la medida que no ·solo no existieron reparos al contrato celebrado al momento de su celebración, ni durante los 21 años de duración tal como lo confesó el representante legal de la Convocante. Sobre esto también llama la atención de que la Convocante no estaba satisfaciendo una necesidad básica y fundamental, en la medida que, si hubiera abstenido de contratar, sin que dicha negativa le trajera una consecuencia distinta a no realizar un buen negocio.
Con ocasión de lo expuesto por la Convocante en el sentido de que Comcel ejerció la posición de dominio que tenía sobre ella, más aún cuando se trata de un contrato de adhesión, el cual como es conocido per se no implica su invalidez. La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 15 de septiembre de 1976, manifestó sobre la naturaleza vinculante de los contratos de adhesión que "Para. que un acto Jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su (ormación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún as~ aquélla ha contribuido a.fa celebración del contrato puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo [...].
Es claro que si la adhesión de una parte a fa· voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el adherente." Sobre ·la definición de cláusula abusiva la Corte Suprema de Justicia, dijo que es aquella "favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente'1163• 163 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Ref.: Expediente 5670. 2 de febrero de. 2001. -~--------------------------166 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Por lo anterior, más allá de que hayan sido predispuestas por una de las partes, el carácter de abusivo se genera al transgredirse los limites de la autonomía de la voluntad y se genera así un desequilibrio para quien no tuvo la oportunidad de pedir su modificación o exclusión, más cuando existe la obligación de celebrar y ejecútar los contratos de buena fe tal como lo dispone· el artículo 871 de Código de Comercio, teniendo presente que en el presente caso y en aparte anterior, por el Tribunal se declaró la naturaleza del contrato como de agencia mercantil.
En el presente caso, tal como se probó anteriormente, las cláusulas fueron predeterminadas por Comcel y respecto de las mismas la Convocante no tuvo la oportunidad de presentar sugerencias, ni modificaciones. De acuerdo con el análisis del Tribunal respecto de cada una de las cláusulas estudiadas al momento de despachar la pretensión 11 literal a), las mismas implicaban el ejercicio de una posición dominante contractual al imponerse condiciones abusivas que iban en detrimento de los derechos de la Convocante, razón por la cual el Tribunal procederá a despachar favorablemente la presente pretensión 11 literal b), en el sentido solicitado.
Por último, en la pretensión que se examina, se establece en el literal c) lo siguiente: "Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia/ Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando To/osa Vil/abona, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01/ que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación·de CONTRATO SUB IÚDICE que/ directa o indirectamente, parcial o completamente/ implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es ineficaz'~ Sobre este aspecto se cita en los alegatos de conclusión por la parte Convocante el aparte de la sentencia referida en la pretensión, respecto de la imposibilidad de renunciar a la prestación mercantil con anterioridad a la terminación del contrato, así: "Incluso, pueden los ·contratantes -acordar la renuncia al respectivo instituto, precisamente porque, su regulación no constituye norma de orden público, en razón a la misma volubilidad de este concepto; siempre y cuando revista voluntad expresa, y observe como límites infranqueables.· las prohibiciones del uso abusivo del derecho, de la simulación, del fraude de regímenes legales protegidos, como el derecho laboral,· o, de la imposición de cláusulas abusivas. · Sin embargo, en el caso de la dimisión, ésta podrá abrirse paso, una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente.
A propósito, desde 1980(*) esta Sala ha sostenido que "(...} la prestación que consagra el artículo 1324, inciso -~---------~--,,--------------------, 167 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN \ ■ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 1 ~ es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez este haya terminado por cualquier causa/ es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho es crediticio ·a la prestación entonces no se ve motivo alguno para que/ en tales circunstancias/ no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente.
Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta ~vidente/ que para conceder/o judicialmente es menester que el acreedor así.fo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el Juez no puede hacer esa condenación." En lo corresponde a este punto en los alegatos de conclusión, la parte Convocante expresa en relación con las cláusulas del contrato en las que aparecen las renuncia~ a la Prestación Mercantil que: "COMCEL, como predisponente del CONTRA TO/ extendió cláusulas de renuncia de la Prestación Mercantil, así: Renuncia directa de la Prestación Mercantil· Esta renuncia directa se halla en los textos de las Actas de Conciliación de Cuentas que COMCEL extendió y también en el Anexo 0 anexo que las partes nunca completaron ni firmaron: r· - ____ -----------------------·····-··-·--·-·--·-·--·-·-··-·-····-----·-····-··-·-···--···---·-·-·------·--·-1 ¡ Las partes reiteran que la relación Jurídica contractual que existió entre ¡ ¡ ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o ¡ ¡ tipo, renuncian expresa/ espontánea e irrevocablemente a toda prestación ¡ i diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del¡ l contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor. · l ' --·-·--·---·-····--·-·--·-·-•·-·-·-·---·--·---·-·--·-··--··-·--··----·-•·--·-··--·-·--·-·--·----·-- -·-··-·--······~--·-·--·-·-·······~----·····-····-·--1 En la cláusula 5.3. relativa a la vigencia del CONTRA TO/ asimismo/ se estableció:,-·-··-.. •-•--.. ------ ! 5.
Vigencia del Contrato. (...) 5.3. (... ) al momento de la terminación por ! / cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse \ i créditos✓ prestaciones, compensaciones/ retribuciones o pagos✓ de ! l cualquier naturaleza y por cualquier causa \ f __,_ - ·---···------------- ·--- 1 En la cláusula· 14 delCONTRA TO, asimismo/ se estableció: r··- -·-··.. ---····. -·-····. -·-····. -·-·· ·.. -·-·· -·-····. ··-····· -----·. ------. ---·-·. ----. - ---····. -·-··· -·-····. -·-····. _____ -·-···---·-····. --····. -·-···· ----··. -· ------·, ¡ 14.
Marcas: ( ) EL DISTRIBUIDOR reconoce y acepta que inmediatamente ¡ ¡ después de la terminación de este contrato por cualquier causa sin que j ¡ EL DISTRIBUIDOR pueda reclamar contraprestación económica de ¡ i ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente j L. •• __ ·-····-"··-·----··-·---.. ·--·---------, ____ __ __ ·······-----·-·-·····-·- _ ---·-- ~ - Son renuncias directas pero ambiguas y veladas; no.se indica con precisión que se trata de una renuncia de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Art 1324CCO. -~-----------~-------------___,,168 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.. ■ ■ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Renuncia indirecta v total de la Prestación Mercantil: En la cláusula 14, COMCEL extendió 'una cláusula en la cual se crea un pago artificioso el cual queda condicionado al hecho de que COMCEL deba pagarle a CELLNET la Prestación Mercantil, · pago que está llamado a extinguir mediante la compensación la Prestación a que tiene derecho CELLNET. ! 14.
Marcas: (... ) Por cÓnsiguiente, aun cuando las partes e;presamente han j ! excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la 1 1 celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia j 1 • ' \ este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el¡ ¡ caso en que OCCEL S.A. deba reconocerle cualquier derecho, prestación o 1 1 indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de ! 1 1 i OCCEL S.A., de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos ! 1 • j ! de sus productos o servicios EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará ¡ ¡ incondicional e irrevocablemente a OCCEL S.A. o a su orden una suma \ ¡ 1 1 equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresosj 1 1 1 recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del 1 ! presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato · '-·----·.. ·--------·.. --------·.. ---·----·---- - - ----.. ---·----.-----·----·----·---·-----·----·----·---.- ____., __.,_ Renuncia indirecta v parcial de la Prestación Mercantil: En la cláusula 30 (inciso 3º) y en el numeral 6º del Anexo A se repite la misma regla: r-········-········-·--···-·······-········-••······-···-··-·---····-········-·······-·--·····-···-···-····----·-····-·······-···-··-···•····-·---····---····---·····-········-··-····--·······----···-···-····-···--···-··-·, ¡ Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de ¡ \ este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago 1 ¡ anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por! i cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la l 1 1 ¡ ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza. ! Esta regla antinómica, establece que el 20% de la remuneración de CELLNET dejará de serlo y se trocará en un pago anticipado de toda prestación, indemnización y/o bonificación que por cualquier causa y concepto, COMCEL deba pagarle a CELLNET a la terminación del CONTRA TO.
Este pago artificioso está llamado a compensarse con parte de la Prestación a que tiene derecho CELLNET. En el numeral 5 del Anexo C (Plan Coop), asimismo, COMCEL extiende el siguiente pago artificioso, el cual también está llamado a compensarse con parte de la Prestación Mercantil a que tiene derecho CELLNET.: ¡----··-·-·--··-·--···---·--·--·-·--.. --,--.-·-----·-·------·-------·-·-···------····-•-"'.. '-•-···-·---•""•'-• ___,,,.,, ______., ___.. _, _______.,, ___,., __________.. ______,., _________,.,_, _______ _ i 5.
(...) Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo ! !. 1 ¡.del Plan COOP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o ¡ \ indemnización que por cualquier causa deba pagarle OCCEL S.A. al\ 1 i 1 Distribuidor a la terminación del contrato de distribución. i L ·····-·•··· ··•···-··•··•.. ·-•· •.,._,.•.••••••.,_, ••• ·····-·-·· ······-···· _ _ ····-·-··-••--·•··· ····•-····· •••• - ······-··•-•.. ·-··· _., _ ···-·-······~······ _ • ·•················--···---- ! --,---------------------------169 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Todas las anteriores cláusulas de renuncia, en voces de la Sentencia de noviembre 9 de 2017, Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Luís Armando To/osa Vil/abona, Expediente: 73001-31-03-004-2011-00081-01, además de ser abusivas, resultan ineficaces.
Según la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, la única renuncia que válidamente podría hacer CELLNET de la Prestación Mercantil a que tiene derecho, sería un RENUNCIA LIBRE Y ESPONTÁNEA manifestada con POSTERIORIDAD a la terminación del CONTRA TO, v. gr., manifestada una vez ha nacido y se ha hecho exigible este derecho económico.
Al respecto, CELLNET no ha renunciado a la Prestación Mercantil y, por el contrario, se la facturó a COMCEL al momento de la terminación del CONTRA TO y, ante el rechazo de dicha factura por parte de COMCEL, decidió cobrarla judicialmente ante el Juez natural del CONTRA TO'~ Respecto de esta pretensión la parte Convocada, manifestó que" en otra época la cesantía comercial era considerada como un derecho económico en el que estaba inmerso en el orden público, nacional, lo que permitió que durante un periodo de tiempo cualquier intento de renuncia por parte del supuesto agente se hiciese nugatorio (..) Debe concluirse, entonces que además de dejar sentado el carácter renunciable de la cesantía comercial consagrada en el artículo 1324 del C de Co.
(..) por lo que no puede limitarse su ejercicio únicamente a la culminación del negocio jurídico. '{Í64 Y en desarrollo de su alegato de conclusión ~xpresó: "Lo que se si se probó en el expediente es que la sociedad CELLNET renunció expresamente a la cesantía comercial en los documentos denominados ''.ACTAS. DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS" que se aportaron como pruebas documentales-.
Donde particularmente en el numeral 3° se estableció que: ''Las partes han acordado, en forma espontanea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación... hace tránsito a cosas juzgada e implica una renuncia a cualquier acción o reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación j1;1rídica. que exista entre ellas y que tenga que ver con prestaciones o comisiones por activaciones o comisiones por resfdual derivadas del precitado contrato y, por lo mismo, afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causados a su favor por estos conceptos conforme a la Ley y al contrato precitado.
En este entendimiento las parte mutuamente se otorgan un paz y salvo total firme y definitivo, 164 Página 49 a 51 de los alegatos de conclusión. -,,.---------------=-----------------,170 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 respecto a las comisiones por activaciones y comisiones por residual que se desprenda de la relación Jurídica negocia! de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieran podido causarse o ser exigibles todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente. '~ "El texto anteriormente transcrito denota con absoluta claridad, que la sociedad convocante renunció a toda prestación y acción originada en los contratos celebrados con COMCEL '~ ( ) "Por otra parte, no puede afirmarse que la demandante estaba presionada de alguna manera a brindar su consentimiento en la renuncia, no sólo por cuanto CELL NET no encontraría represalias si ese fuere su deseo, sino que, como se verá más adelante, no existió por parte de la convocada una posición de dominio en el contrato como lo repite con insistencia el libelo demanda torio." En lo relativo a este punto y tal como ha sido· presentada la pretensión y en atención a lo que se ha dicho anteriormente en este laudo, la sociedad Convocada ejerció una posición de dominio contractual, mediante la inclusión de disposiciones que generaban un perjuicio y que resultaban abusivas y abiertamente lesivas para el Convocante, a la luz. de lo que se ha dispuesto en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia ''Incluso, pueden los contratantes acordar la renuncia al respectivo instituto, precisamente porque su regulación no constituye norma de orden público, en razón a la misma volubilidad de este concepto; siempre y cuando revista voluntad expresa, y observe como límites infranqueables:· las prohibiciones del uso abusivo del derecho, de la simulación, del fraude de regímenes legales protegidos, como el derecho laboral,· o, de la imposición de cláusulas abusivas'.
Por lo anterior, en el presente caso, las cláusulas que se analizan devienen en ineficaces por no haberse tratado de una renuncia libre y espontánea expresada a la terminación del contrato. Por lo anterior, se declarará la procedencia de la Pretensión 11 literal c. A continuación el Tribunal se pronunciará respecto de la Pretensión Duodécima, la cual establece que: "DUODÉCIMA: Con fundamento en el Art. 95-1 de la Constitución Política, Arts. 60, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del ce;
Arts. 830, 871 y 899 del eco, y las demás normas concordantes, y a. partir de la doctrina inmersa en las sentencias dictadas (i} el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001-00847-01, y (ii} el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando To/osa Vil/abona, expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, se solicita declarar la INOPERANCIA (por ineficacia en sentido amplio, por nulidad absoluta ó por ineficacia en sentido estricto} de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se re,fiere la pretensión décima principal'~ Sobre este aspecto la parte Convocante expone en su alegato de conclusión que: -~----------------,:--~----------------,171 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 ''Las cláusulas a que se refiere la Pretensión Décima nacen a la vida jurídica amparadas por el principio pacta sunt se,vanda que recoge el Art. 1602 del CC: ·····-·····-·-·····-·-····· ···········-·······-···············'·······• _ - _..•• --·······-····-·-.. ····-.. ··--·····-- _ _ - - _¡ l ARlICULO 1602 CC: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los l 1 contratantes, v no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o l oor causas legales. j -· ---· ·--· ---· ·--· ---· ----· ---· ----· ---····-· -·-·-· ··--· --·-· ---·· ·--· ---· ---· ---· ---· ---· ---· ---· ----· ---· ---· ----· ----· ---· - La misma norma que incorpora el principio determina, a pie juntillas, su carácter relativo: La fuerza vinculante de un contrato o de una obligación no es absoluta porque puede ser objeto de invalidación. En las siguientes líneas se expondrán los argumentos que soportan y conllevan a la pérdida de la fuerza vinculante de las cláusulas sub examine.
COMCEL ostentó una notoria posición de dominio contractual frente a CELLNET Y, (i) al momento de concebir y dictar el CONTRA TO, (ii) durante su ejecución, y (iiO como sujeto procesal en la presente litis, ha intentado eludir o, en su defecto minimizar las consecuencias económicas y normativas connaturales a la Agencia Comercial. Hacen parte de estos intentos los siguientes:.i COMCEL denominó el CONTRA TO como un negocio atípico de distribución. ~ COMCEL excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio sub iúdice. 4i COMCEL impuso cláusulas de renuncia de prestaciones e indemnizaciones en pe/juicio de CELLNET. 4.
COMCEL impuso cláusulas de indemnidad a su favor. 4- COMCEL impuso cláusulas que simulan el pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones. ~ COMCEL impuso cláusulas que simulan débitos de CELLNET que están llamados a compensarse con la prestación mercant[I reclamada (cláusula espejo -la número 14-, comisiones CO-OP -Anexo c-, etcétera}., COMCEL impuso cláusulas que impiden el derecho de retención por parte de CELLNET. ~ COMCEL, bajo el título de Actas de Conciliación, Transacción y Compensación, pretende que documentos extendidos con el propósito de conciliar cuentas para emitir paz y salvos parciales (Cláusula 30, inciso 2º}, sean tratados como actos que incorporan mecanismos alternativos para la resolución de controversias (conciliaciones o transacciones}, todo. esto a ---=--------------,-----------------,172 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN l. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 pesar de que en ellos están ausentes los elementos formales y esenciales para que existan a actas de conciliación de la Ley 640 o contratos de transacción. El ADN contractual de COMCEL se evidencia también en su comportamiento procesal; veamos: 4' COMCEL propone la excepción de inexistencia del contrato de agencia comercial (ergo, inexistencia de la obligación de pagar la prestación mercantil) y, al mismo tiempo, propone la excepción de pago anticipado de dicha prestación mercantil Estas dos proposiciones, por contradictorias, se invalidan entre sí: Carece de fundamento alegar que no se es deudor de una obligación y, al mismo tiempo, alegar que se ha pagado parte de esa misma obligación. 1$ COMCEL se abstllvo de entregarle al perito designado por CELLNET la información que le hubiera permitido establecer el quantum, y por.esta vía la existencia misma, de cuantiosas indemnizaciones que CELLNET reclama. 4 COMCEL propone la excepción de transacción, cuando los documentos que extendió bajo el título de '!4ctas de Conciliación, Transacción y Compensación'; no reúnen los elementos esenciales de este negocio Jurídico.,¡¡ COMCEL incurrió también en otras conductas que la ley procesal califica como· temerarias y de mala fe (p. e. alegar, a sabiendas, hechos contrarios a la realidad).
NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUB EXAMINE: Las cláusulas y actos contractuales extendidos por COMCEL constituyen estipulaciones ineficaces que el Juez del contrato debe declarar INOPERANTES, ora por nulidad, ora por ineficacia en sentido amplio. La inoperancia (nulidad} de estas cláusulas, sin pe/juicio de las demás fuentes Jurídicas auxiliares, se deduce de las siguientes normas:, a} Artículo 95-1 de la Constitución Política v artículo 6º del Código Civil• COMCEL, contrariando una expresa prohibición constitucional (A.rt. 95-1 CP}, abusó de sus derechos cuando concibió y extendió las cláusulas sub examine y lo vuelve a hacer cuando en la presente litis las pretende hacer valer: ·,., ·--·······, _ _.., _ _.., ·····--···---·--··---·--··-··--··-·.. ---··-··--···· -- -.. --..,-.., _. _______., _____, ! ARTICULO 95 CP.
" (... } Toda persona está obligada a cumplir la \ ! Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. !. j Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;" 1 '••••••--•••·.. H•••-•••••••••-••••••• •••H•HO•-•••••••••-•H•••·••-•••H•O'_,H,,<OOo•H•••.-,•••••••·-••••••••••-•••••••••••-.o•o•HO••-•••"•------- La Constitución Política, es norma de normas (Art. 4º de la Constitución Política}, de tal manera que cuando COMCEL abusó de sus derechos y de su posición de dominio contractual, contrarió la Ley. -~-------,--------------------173 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Las cláusulas extendidas por COMCEL, al ser actos ejecutados contra la expresa prohibición de Ley, se sancionan, en voces del Art. 6° del ce; con la pena de nulidad:,--••-u••••••-••••.. •••••.. ••n•••-••••••••- •••-•••-.,••.. •••' ••••••"•-••••••,.•-.,••.. •••••••••-•••,..•••• ••••••••.. •-.,••-••-••••"•--••••-•--••••-•••-••••--•-••••.,.,,.,,,,,.,,,,..,,,,.,,,_,.,,.,..,.,.,,,.,.,,_,_,,,,.,,,,_,,,.,,,,.,, ! AR7ICULO 6° ce ''La sanción legal no es sólo la pena sino también la ! 1 recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del! ! cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. ! \ En materia. civil son n~los los acto~ e;ecutados contra expre~a proh~bición ¡ ¡ de la lev, s, en ella misma no se dispone otra cosa.
Esta nulidad, as, como ¡ ¡ la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes ¡ ¡ penas y recompensa~ __ aparte de las que se estipulan en los contratos." ¡ b) Art. 830 del ceo: El Código de Comercio, por su parte, establece: ----------·-·--·-· -·.. ··--·-·-·-·--·-·--·• --·~·---·-·-·-·----·---------·--·-· ·--·-·--·-·-·-·--·-·--·-·--·---, i ARTÍCULO 830 eco: El que abuse de sus derechos estará obligado a ¡ 1 indemnizar los perjuicios que cause. i L-.----------·-----·-·-·-·--·-·--·-·--·---·---·-------- ----·---·--·--·---·-·-·-·-·-··---·---·-·-·-·-·--·-·---·-·---·-·--' En las cláusulas abusivas el perjuicio inmediato proviene de la fuerza vinculante que el ordenamiento, en principio, les otorga (pacta sunt servanda), al punto que el perjuicio mediato es la consecuencia normativa o patrimonial de su exigibilidad.
Una forma de indemnizar un perjuicio es a través de su reparación in natura, es decir, mediante la conservación de la relación contractual en todas sus partes, excepto en las que constituyen actos abusivos: se trata de la reconstrucción de la realidad negocia/ para adaptarla al ordenamiento jurídico, esta vez dentro de los lindes del ejercicio lícito de los derechos.
Tratándose de cláusulas abusivas, y a partir del Art. 830 del ceo, el afectado puede solicitar la reparación in natura del perjuicio sufrido, reparación que se obtiene mediante la anulación de las respectivas cláusulas. Con su anulación se elimina el carácter vinculante de la cláusula (perjuicio inmediato) y se evita todo daño que se produzca con su exigibilidad (perjuicio mediato).
El apoderado de la parte Convoca.da, en la contestación de la demanda y en especial en el escrito de alegatos de conclusión sostiene que la inoperancia que se solicita en esta pretensión es una nulidad absoluta en los términos del artículo 899 del Código de Comercio, razón por la cual "es deber de la convocante de de. demostrar (sic), por ser sobre quien pesa la carga de la prueba en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil la existencia de hechos que encause(] su petición en_ los términos de la norma anteriormente citada, lo cual como procede a exponerse no procede en el presente caso.
Siendo un asunto excluido de los términos en los que se ha planteado la presente controversia, y no habiéndose negado jamás la capacidad de CELLNET con el fin de evidenciar presuntos vicios en el contrato del cual surge la presente controversia, se impone la conclusión de que no existe vicio alguno en la capacidad. Lo anterior se sigue no ---,--------------,--------------------,174 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 solamente de encontrarse en este punto resuelto por la fijación del pleito y por la presunción general de capacidad sobre cualquier persona, si no que no se encuentra en alguna de las capacidades legales, por lo cual indica que las cláusulas resultan válidas y no deben ser sancionadas con la nulidad que se solicitan como inoperancia. De igual manera propone la excepción de Prescripción respecto de esta pretensión la cual sustenta en la contestación de la demanda así: ''La parte convocante pretende con su demanda que se declare la nulidad, en razón de su supuesta condición de cláusula abusiva, respecto de las cláusula 4, 5.1, 5.3, incisos 3 y 5 de la cláusula 14, inciso segundo de la cláusula 16.2, Cláusula 16.4, 16.5, inciso segundo de la cláusula 30, inciso tercero de la cláusula 30, numeral sexto de las anexo A al contrato, Numerales 5 y 6 del anexo Cal contrato, numeral 4 del anexo F al contrato· y respecto de las actas de transacción. De hecho, tal y como lo propone en la pretensión Duodécima, Ce!! Net busca que se declare la ''INOPERANCIA (por ineficacia en sentido amplio, por nulidad absoluta o por ineficacia en sentido estricto) de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión décima principal.
" Dentro de la misma pretensión correctamente incluye como sustento normativo de su petición los artículos 830, 871 y 899 del Código de Comercio. Ahora, independientemente de la ausencia total de un sustento Jurídico de la pretensión de nulidad- como se expondrá más adelante-, es fundamental aclarar desde ya que la acción invocada se encuentra prescrita, de conformidad con la ley.
De acuerdo con el artículo 900 del Código de Comercio, ''Será anulable el negocio Jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al código civil. Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio iurídico respectivo.
Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado. "(resaltado fuera del texto) Como consecuencia de lo anterior, la pretensión de nulidad del negocio Jurídico debió haber sido formulada dentro de los dos primeros años de ejecución contractuai y no, como lo pretende Ce// Net, que se declare la nulidad del contrato que ha ejecutado pacíficamente sin Jamás sugerir duda alguna respecto de su inconformidad con el clausulado, sugerido por mi mandante.
Tal y como ha sido expresado por la demandante en el hecho 28 de la demanda, el cual es un hecho pacífico para las partes, el contrato fue celebrado el 8 de --,--------------~-------------------:175 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 septiembre de 1998.
En esa medida,, la oportunidad para presentar sus alegaciones respecto del carácter abusivo del contrato y su respectiva nulidad,, debieron ser presentadas ant~s del 8 de septiembre de 2000. Sin embargo,, el(o jamás sucedió"~ En relación con la solicitud formulada, encuentra el Tribunal que tal como previamente se consideró, fueron declaradas como cláusulas abusivas aquellas que aparecen enlistadas y respecto de las cuales se realizó el respectivo análisis al despachar la pretensión once de la demanda.
Sobre este aspecto el Tribunal debe traer a colación lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en relación a las cláusulas abusivas, en especial lo dispuesto en la sentencia de fecha 19 de octubre de 1994 en la cual se dispuso que: "( ) Por eso la Sala ya ha puesto de presente,, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio,, que en la formación de un contrato y, específicamente,, en· la determinación de ''las cláusulas llamadas a regular la relación así creada,, pueden darse conductas abusivas"; ejemplo prototípico de las cuales ''lo suministra el ejercicio del llamado 'poder de negociación" por parte de quien,, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales,, bienes y servicios,, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato,, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones,, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando,, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso,, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada,, por acción o por omisión,, con detrimento del equilibrio económico de la contratación. "165 Acorde con lo anterior, considera este Tribunal que, una vez realizado el análisis de los hechos relacionados ·con la celebración y ejecución del presente contrato, así como las pruebas aportadas, practicadas y trasladadas, procede examinar el efecto jurídico que sigue a la declaración previamente expresada en el sentido de que las cláusulas enunciadas en la demanda de CELL NET son producto del abuso de posición dominante contractual, conforme se pide en la pretensión 12ª de la demanda.
Es sabido que la eficacia de los contratos, esto es, su potencialidad para generar efectos en derecho, está condicionada por el cumplimiento de requisitos de existencia (Art. 1501 CC), validez o de fondo (Art. 1502 CC) y a otros requerimientos que de manera especial exija la ley en determinados casos. Pero no puede soslayarse la relevancia que tienen en la contratación el principio de la 165 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente Carlos Esteban Jaramillo Schloss. -~-----------~-----------------,176 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A.,COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 buena fe (Artículos 1603 CC y 871 CCo) y el deber de ejercer los derechos propios dentro de los límites apropiados sin abusar de ellos.
Si bien de acuerdo con el artículo 830 del estatuto comercial el abuso del derecho da lugar a la indemnización de perjuicios, es incuestionable que la norma envuelve una prohibición: la de no abusar de los derechos propios en desmedro de los ajenos. Esta disposición tiene raigambre constitucional en cuanto la Carta en el numeral primero del artículo 95 impone a todos los ciudadanos el deber de ''respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios'.
Esta norma tiene indudablemente un carácter imperativo que se imprime a su vez en en ~I enunciado del artículo 830 ceo. Así las cosas, con arreglo al artículo 899 numeral 1° del Código de Comercio se abre paso la nulidad absoluta de las cláusulas que el Tribunal considera abusivas en cuanto violan normas imperativas y así lo declarará. s. Sobre Las Pretensiones Relativas A La Prestación Mercantil Del Inciso 1 ° Del Artículo 1324 C.Co., A La Cartera Vencida Y A Los Valores Retenidos Por La Convocante (Pretensión Décima Tercera A Décima Octava).1.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Las pretensiones 13ª a 18ª de la demanda principal se refieren a la prestación especial prevista en el primer inciso del artículo 1324 eco.
En esa dirección, solicita la parte Convocante que se declare, con fundamento en el inciso 1 ° del artículo 1324 ceo., que ella, al momento en que se terminó el Contrato Sub Iúdice, tenía derecho a que COMCEL le pagara a título de prestación mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial.
Por lo anterior, solicita que se declare que COMCEL incumplió la obligación de pagarle a la Convocante la prestación mercantil del inciso 1 ° el artículo 1324 eco. que nació y se hizo exigible según la Convocante al momento de la terminación del contrato sub iúdice. Solicita a este Tribunal que se declare con fundamento en la cláusula 31 del Contrato Sub Iúdice, que la cartera que la Convocante le debía a COMCEL debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del Contrato Sub Iúdice, es decir, con posterioridad al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso 1 ° del artículo 1324 eco.
A su vez, que con fundamento en el artículo 1609 ce., la Convocante no está en mora de pagarle a COMCEL la cartera en mención, mientras COMCEL no le pague por su parte la prestación mercantil del·inciso 1° el artículo 1324 ceo. --,---------------,,-----,--------------,177 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 De igual forma, se declare con fundamento en el artículo 1326 eco., que la Convocante tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL · que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación del contrato sub iúdice, y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que COMCEL cancele la prestación mercantil y las demás indemnizaciones que tiene derecho la Convocante, al respecto, que se declare que el derecho de retención referido faculta a la Convocante a retardar la entrega de los valores retenidos, de tal manera que, en virtud de esta autorización legal de retardo, sobre dichos valores retenidos no se causan intereses moratorios y, que se declare, con fundamento en los artículo 1326 eco. y 310 CGP., que COMCEL solo podrá- solicitar la entrega de los valores retenidos por la Convocante cuando presente el comprobante de haber pagado el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral que pondrá fin al presente proceso.
Menciona la Convocante. que para efectos del cálculo de la prestación mercantil del inciso 1 ° el artículo 1324 ceo., solicita al tribunal declarar que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el martes 8 de septiembre d~ 1998 y terminó el jueves 8 de marzo de 2018, que por lo tanto tuvo vigencia durante 19.5 años; además, que con fundamento en la doctrina probable inmersa en la Sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (expediente 3001-3103-004-2011-00081-01), se hace alusión a que los dineros que se deben incluir én la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil por concepto de comisiones. corresponden con el ingreso operacional causado a favor de la Convocante.
Asimismo, que respecto de las. comisiones que son insumo para calcular la Prestación Mercantil, se solicita declarar que las comisiones que se deben promediar son las comisiones que COMCEL efectivamente liquidó y le pagó a la convocante, también aquellas que se causaron a favor de la Convocante y que COMCEL, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no· le liquidó ni tampoco le pagó. Respecto de las comisiones que COMCEL liquidó y le pagó a la Convocante, se solicita declarar que las comisiones se deben promediar para calcular la prestación mercantil, teniendo en cuenta aquellas que COMCEL registró en su contabilidad como gastos operacionales en la subcuenta 529505 y como cuentas por pagar en la subcuenta 233520.
Solicita la Convocante con fundamento en la exposición de motivos del artículo 27 del ceo., que los márgenes de utilidad que la Convocante obtuvo con la promoción y explotación del negocio de COMCEL en planes prepago, al ser éstos una de las formas de remuneración que el legislador concibió para la Agencia Comercial, se deben incluir en la fórmula de cálculo de la prestación mercantil.
Por último, la Convocante solicita condenar a COMCEL, a pagarle a título de prestación mercantil, la suma de NUEVE MIL VEINTICINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE -~---------~___,-_____________ 178 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 PESOS ($9.025.347.469), o aquella otra que resulte probada en este proceso; y condenar a· COMCEL a pagar a favor de la Convocante los intereses moratorias causados sobre la prestación mercantil, haciendo un cálculo a partir de la terminación del contrato sub iúdice, momento en el cual venció el plazo legalmente contemplado que tenía COMCEL para cumplir con su obligación, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia y, como subsidiaria a lo último acabado de mencionar, que si este Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, se solicita condenar a COMCEL a pagar a favor de la Convocante los intereses moratorios causados sobre la prestación mercantil, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual se notificó a COMCEL el auto admisorio de la demanda, aplicando de igual forma la tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Manifiesta la Convocada que no es cierto que la Convocante tenga derecho al pago de suma alguna derivada de la terminación del contrato, argumentando que el contrato de distribución no contempla el pago de la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades en los tres últimos años, por cada uno vigente de la relación jurídica patrimonial ni ninguna otra suma de dinero, pues la remuneración del contrato fue pactada de conformidad con la autonomía de la voluntad.
Menciona que la remuneración legal corresponde a la establecida en el artículo 1341 del eco., que es la establecida para los corredores. Es así como aduce que no es cierto que la representada haya incumplido la obligación qlie le endilga la Convocante, la cual, es inexistente por cuanto no se desprende de la terminación del contrato de Distribución celebrado entre las partes.
Alegó que no es cierto que la remuneración de la convocante consistía únicamente en el pago de comisiones por a.ctivación, residual y bonificaciones en postpago. Además, los ingresos que haya podido tener la Convocante durante la ejecución del contrato, no fueron, según la Convocada, permanentes sino eventuales u ocasionales. En cuanto al menor valor en los kits prepago, esto no era una remuneración, simplemente era un descuento en el precio de venta a CELL NET para que este obtuviera una utilidad al revenderlo a un tercero, quien seria el consumidor final, pero que no debe ser entendido como una remuneración o. comisión de ninguna naturaleza.
Como lo ha señalado anteriormente, el contrato suscrito entre las partes fue uno de distribución y no de agencia mercantil como lo pretende la Convocante, en virtud de lo precedente, no hay lugar al cálculo de prestación metcantil sobre ningún valor. -~-------------=,------------------el79 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S,A;
COMCEL S.A. · EXPEDIENTE 15741 Contestó que no es cierto que la ley haya establecido que el pago de la llamada cesantía comercial debe realizarse al momento de la terminación del contrato; sin embargo, dice que nada impide, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que se realicen pagos antes de la terminación del contrato, e incluso que se renuncie a la prestación misma antes o al momento de la terminación del contrato.
En caso de realizarse pagos anticipados; lo que se hace al terminarse el contrato es liquidar las cuentas y hacer los ajustes a que haya lugar. En el caso que nos ocupa,· la obligación referida al pago de una Prestación Mercantil no existe, toda vez que esta obligación es propia del contrato de agencia comercial y no del contrato de distribución. Por ultimo, sobre lo referente a la Prestación Mercantil, menciona la Convocada que no es un hecho sino una pretensión. Sin embargo, señala que no hay lugar al reconocimiento de Prestación Mercantil alguna y en consecuencia, al pago de intereses.
Ahora bien, sobre la inexistencia de los pagos anticipados, la Convocada menciona que los hechos sobre la solicitud al Sr. Horacio Ayala Vela de la elaboración de un concepto profesional es cierto, sin embargo, considera que es irrelevante, en lo que hace referencia a otros Tribunales. Pero, manifiesta que desconoce las razones por las que el apoderado de la convocante o la convocante tuv.ieron acceso a este documento, toda vez que se trata de un concepto jurídico sujeto a confidencialidad del cliente. 1.3.- CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.3.1.- Definido como quedó que el vinculo contractual que unió a las partes de este proceso corresponde a un Contrato de Agencia Mercantil, debe darse aplicación a lo previsto en el Artículo 1324 del Código de Comercio, específicamente a lo que atañe con la prestación contemplada en el inciso primero de dicha disposición, cuyo tenor literal, bien conocido por todos, indica que "a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor'~ De acuerdo con dicha norma, la citada prestación se causa a la terminación del contrato y corresponde a. una suma de dinero que equivalga a la doceava parte del promedio de todas las comisiones, regalías o utilidades que haya recibido el agente comercial en los tres últimos años de duración del contrato, por cada uno de vigencia del mismo, salvo que el contrato hubiese tenido una vigencia inferior a tres años, evento en el cual la prestación corresponderá a la doceava parte del promedio de todo lo recibido. · Acerca de la naturaleza jurídica de dicha prestación, en el presente Laudo no se hará ninguna consideración, toda vez que sobre ese particular tópico existe suficiente doctrina y jurisprudencia que hace que se trate de un tema que no amerita discusión alguna. ---a--------------,--------------~180 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 1.3.2.- El primer punto que requiere ser dilucidado en el presente Laudo Arbitral, es el que atañe a si la prestación en comento debe liquidarse sobre la totalidad de las comisiones recibidas. por el agente en los tres últimos años de duración del contrato o si dicha prestación debe liquidarse sobre la utilidad que el agente comercial haya obtenido como consecuencia de su actividad.
Lo anterior resulta de vital importancia en la medida en que COMCEL cuestionó la eficacia probatoria del dictamen pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING HOl)SE LTDA., aportado por la parte Convocante para efectos de la cuantificación, entre otros rubros, de la prestación mercantil contenida en el inciso primero del Artículo 1324 del Código de Comercio, cuestionamiento que partió de la base de señalar que el perito se equivocó al cuantificarla con fundamento en los ingresos obtenidos por el agente y no por la utilidad.
En efecto, adujo la convocada que la cesantía comercial que en este proceso alega CELL NET que se le adeuda está calculada sobre ingresos, siendo que las · empresas se lucran de · la diferencia entre los ingresos y los costos, es decir, utilidad. Este error hace que de manera injustificada se incremente en forma absurda la supuesta cesantía comercial adeudada.
Por ello, con el dictamen pericial de contradicción rendido por los peritos Jorge Arango y Melissa Varela, y con el interrogat9rio formulado al periodo Eduardo Jiménez, gerente de JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., se evidencia que la cesantía comercial calculada por este último no tiene en cuenta los valores que corresponden y por esto su cálculo resulta equivocado, por _no ajustarse a la realidad.
En dicho dictamen pericial se observa, según COMCEL, que el cálculo de la cesantía comercial presentado por CELL NET incurre en yerros desde los supuestos en que se basan para el mismo, pues se están contabilizando los ingresos con base en facturas, los cuales son evidentemente mucho más altos que las utilidades finales. 1.3.3.- Al respecto, considera _el Tribunal que de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 1324 del Código de Comercio, todos los ingresos percibidos por el agente deben hacer parte de la liquidación de la prestación en comento, conocida como "Cesantía Comercial".
El texto de la norma no ofrece duda alguna, pues expresamente se hace referencia a que la liquidación de dicha prestación debe hacerse sobre la base de "la comisión, regalía o utilidad'; expresiones que no son sinónimas y que dan a entender con claridad que para el efecto debe tomarse los ingresos percibidos por el agente comercial.. Si el legislador hubiese querido que para los fines de cuantificar el monto de la prestación en comento se descontaran todos los costos en los que incurrió el agente comercial, así lo habría señalado; sin embargo, como se dijo, de la lectura de la norma no se desprende en modo alguno que deba procederse. a restar o descontar los costos y gastos que el agente comercial tuvo que pagar para adelantar sus actividades de promoción, por lo que el Tribunal entiende, de la recta interpretación de la norma, que todos los ingresos que el agente comercial --=--------------------------181 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 haya percibido con ocasión de su actividad, a titulo de comisión, regalía o utilidad,. deben ser tenidos en cuenta para el propósito de liquidar la prestación en comento.
Si se aceptara la tesis expuesta por COMCEL, esto es, que deben descontarse los costos en los que el agente incurre para adelantar su operación, se desdibujaría la norma en cita y ningún sentido tendría que, por ejemplo, el mismo precepto de manera expresa haya señalado que cuando el contrato tiene una vigencia inferior a tres años la cesantía comercial se calcula con base en él "promedio de todo lo recibido'~ Por todo lo anterior, el Tribunal considera que no le asiste razón a COMCEL y que el perito JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. no incurrió en yerro alguno al haber calculado la cesantía comercial con base en los ingresos y utilidades percibidos por CELL NET en razón de su actividad de promoción ejecutada en desarrollo del contrato que, según se ha dicho, correspondió en realidad a uno de agencia comercial. 1.3.4.- En consonancia con lo anterior, para efectos de calcular el valor de la prestación mercantil, el Tribunal se basará en el ·citado dictamen pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING.HOUSE LTDA., toda vez que, al amparo de lo establecido por el Artículo 232 del, Código General del Proceso, se trata de una experticia debidamente fundamentada, sustentada en documentos contables, que contiene suficientes explicaciones: y cuyas conclusiones no fueron desvirtuadas en el curso del proceso.
A ello se agrega que fue elaborada por un experto con suficientes conocimi~ntos y experiencia en materia financiera y contable, con la independencia e imparcialidad requerida para tal fin. En este sentido, debe ponerse de presente que si bien es cierto COMCEL controvirtió la citada prueba pericial a través del dictamen elaborado por Jorge Arango Velasco y Melissa Vareta, no lo es menos que esta última prueba pericial no es categórica y concluyente a la hora de evidenciar un verdadero yerro o dislate cometido por JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. Hay que recordar que para que un dictamen pierda su eficacia probatoria por la comisión de errores graves, deben estar presentes equivocaciones notorias y trascendentes que traigan como consecuencia que las conclusiones incorporadas en dicho medio de prueba resulten contraevidentes, lo cual no ocurre en este caso, toda vez que JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. se limitó a hacer un cálculo objetivo basado en los ingresos y utilidades obtenidas CELL NET en desarrollo y ejecución del contrato de agencia comercial celebrado por COMCEL, a lo cual debe añadirse que en el dictamen se hace una discriminación de dichos rubros y se explica con suficiencia la forma de realizar el cálculo de que trata el citado Artículo 1324 del Código de Comercio, habiéndose aportado los soportes documentales y contables requeridos para tal menester.
Tampoco observa el Tribunal que a la hora de hacer las revelaciones de ley y de suministrar la información de que trata el artículo 226 del Código General del Proceso, el perito JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. haya incurrido en omisiones --,-,-------------,---------------------,182 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTES.A;
CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 graves a partir de las cuales se pueda deducir una falta de objetividad o imparcialidad del perito. Hay que recordar que los requisitos, informaciones y manifestaciones exigidos por la norma en comento tienen como propósito brindarle al juez elementos de juicio para valorar adecuadamente la prueba pericial.
En este caso, como ya se dijo, no encuentra el Tribunal que se haya incurrido en una omisión que le reste credibilidad al dictamen, máxime cuando en la diligencia de interrogatorio. se ofrecieron suficientes explicaciones que le permiten al Tribunal concluir que se trata de una prueba pericial objetivamente sustentada. 1.3.5.- Para el cálculo de la prestación a la que se ha venido haciendo referencia, el perito tuvo en cuenta los ingresos que a titulo de comisiones, regalías y utilidad recibió CELL NET en los últimos tres años de ejecución del contrato; partiendo de la base de que el contrato terminó el 8 de marzo de 2018, las comisiones que deben tenerse presentes para tal fin son las recibidas desde el 9 de marzo de 2015, como en efecto lo hizo aparece en el peritaje.
Adicionalmente se incluirá también en el cálculo de la denominada cesantía comercial, el valor de aquellas prestaciones que no le fueron debidamente reconocidas a CELL NET, es decir, las comisiones que COMCEL le debió pagar y se abstuvo de hacerle y, en general los demás ingresos a que tenía derecho la Convocante, tal como se ·evidencia en el Cuadro que se incluye a continuación. CLASE PAGADAS RECONOCIDAS TOTAL COMISIONES 10.375.023.131 4.454. 983.587 14.830.006.718 DESCUENTOS COMERCIALES KITS PREPAGO 4.301.914.564 4.301.914.564 SIM CARDS 94.959.718 94.959.718 NOTAS CREDITO 792.783.251 792.783.251 RECARGAS 29.160.000 29.160.000 TOTAL CESANTIA COMERCIAL 15.593.840.664 4.454. 983.587 20.048.824.251 PROMEDIO (20.048.824.251/3) 6.682.941.417 DOCEAVA PARTE (6.682.941.417/12) 556.911.785 DURACION DEL CONTRATO (556.911.785 * 19,51) 10.865.348.921 1.3.6.- Así las cosas, el valor total de la prestación mercantil asciende a la suma de $10.865.348.921. · 183 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Sobre esta suma se reconocerán intereses comerciales moratorias desde la fecha de terminación, habida: cuenta que así lo dispone de manera expresa el Artículo 1324 del Código de Comercio, precepto que con total claridad enseña que dicha prestación surge a la finalización del vinculo contractual.
Significa lo anterior que; con independencia de que en el proceso se haya discutido la naturaleza jurídica del referido contrato, lo cierto es que al momento de la terminación del mismo COMCEL debió pagar tales cantidades de dinero a favor de CELL NET, lo cual implica que, de acuerdo con lo señalado por el Artículo 1608, numeral 1 del Código Civil la Convocada incurrió en mora desde el día 9 de marzo de 2018, teniendo en cuenta que el contrato finalizó el día anterior. [ _________ ¡ lnteres Anual Efectivo l i No. Resol lnteres Cte Interés de Interés Periodo No.de Superba Bancario mora Capital Intereses Acumulado Inicio Final días 10/10/2018 31/10/2018 22 1294 19,63% 29,45% 10.865.348.921 170.341.338 170.341;338 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19,49% 29,24% 10.865.348.921 231.462.612 401.803.950 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 29,10% 10.865.348.921 238,276.701 640.080.651 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19, 16% 28;74%. 10,865.348.921 235,643.618 875.724.269 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 29,55% 10.865.348,921 217.949.160 1.093.673.429 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 29,06% 10,865,348,921 237. 947. 933 1.331.621.363 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 28,98% 10,865.348.921 229,661.337 1.561.282.699 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 29,01% 10.865,348.921 237.619.061 1. 798.901.760 1/06/2019 30/06/2019 30 697 19,30% 28,95% 10.865.348.921 229.449.207 2.028.350.967 1/07/2019 31/07/2019 31 829 19,28% 28,92% 10.865.348.921 236,961.000 2.265.311.967 1/08/2019 31/08/2019 31 1018 19,32% 28,98% 10.865.348.921 237,399.754 2.502.711.721 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 28,98% 10.865.348.921 229,661.337 2. 732.373.058 1/10/2019 31/10/2019 31 ·1293 19,10% 28,65% 10.865.348.921 234.984.294 2.967.357.352 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 28,55% 10.865.348.921. 226,581,015 3.193.938,367 1/12/2019 31/12/2019 31 1603 18,91% 28,37% 10.865,348.921 232,893.648 3.426.832.014 1/01/2020 31/01/2020 31 1768 18,77% 28,16% 10.865.348.921 231,350.452 3.658.182.467 1/02/2020 3/02/2020 3 94 19,06% 28,59% 10.865,348.921 22.479.564 3.680.662.031 Total intereses de mora $3.680.662.031 Como el Tribunal ha de declarar que CELL NET como agente comercial tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación prevista en el inciso primero del Artículo 1324 ceo, de ello sigue que la Convocante tiene el derecho de retención y privilegio consagrado por el artículo 1326 ibídem para garantizar su pago y, en consecuencia, puede retardar la entrega de los bienes y valores ·retenidos de propiedad de COMCEL, hasta tanto ésta pague la referida prestación. El Tribunal se referirá en mayor extensión ·a este asunto al resolver la demanda de reconvención propuesta por COMCEL.
Vi- Sobre Las Pretensiones Relativas A La Inexistencia De Pagos Anticipados De La Prestación Mercantil (Pretensión Décima Novena A Vigésima Quinta) 1.1.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE Solicita la parte convocante al Tribunal que declare que COMCEL en el año 2007, le impartió la instrucción de dividir en adelante su facturación en dos, una que representa el 80% de las comisiones liquidadas y otras que representa el 20% del -~------------~------------------,184 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CON.TRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. · EXPEDIENTE 15741 restante.
Con base· en lo anterior, pide se declare que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la súsodicha instrucción; además, que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo la convocante y que esta división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía · recibiendo y que recibió en adelante, pues en todos los casos se trató del pago c;Je típicas comisiones.
Del mismo modo se pide se declare que entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los Decretos 2649 de 1993 y 1650 de 1993, que entre el lºde enero de 2015 y el 31 de julio de 2015, continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 1650 de 1993, que durante el tiempo que COMCEL lo aplicó, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció la convocante, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510 y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUB número 529505.
Menciona la convocante, que en aplicación al PUC del Decreto 2650 de 1993; una vez la convocante le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520. Por consiguiente, solicita que se declare que a partir del momento en que COMCEL le impartió a la convocante la instrucción de dividir en dos su facturación, los registros contables a los que se hizo referencia se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los monto liquidados y facturados por la convocante, como para el 20% restante.
Por ello, solicita que se declare, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL y la convocante y con fundamento en el inciso 6° del artículo 264 CGP, que los dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a la convocante durante y en ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de comisiones remuneratorias propiamente dichas.
Respecto de las auxiliares que COMCEL creó a partir del sexto digito en las subcuentas del PUC 260510 y 259505, y que COMCEL motu proprio denominó "Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones", la convocante le solicita a este Tribunal declarar que las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no tienen un registro de hechos económicos relacionados con las prestaciones mercantiles, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas, que tampoco se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, con pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que perten~zcan a ellas y que solo se registran hechos económicos relacionados con comisiones.
En consecuencia, se pretende se declare que las denominaciones que COMCEL le asignó a las susodichas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registran. La convocante solicita que se declare que COMCEL, al momento de cancelar las facturas del 20% denominadas "Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones", pagó' el impuesto al IVAcon una tasa del 16% (19% a partir del 1 ° de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11 %. -~------------------------~185 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Por consiguiente, se pide declarar que la prestación mercantil a que se refiere el inciso 10 del artículo 1324 del eco. no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA y la misma corresponde con "otro ingreso tributario" cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor que la que se aplica cuando se pagan comisiones propiamente dichas.
En ese sentido, solicita se declare que COMCEL al momento de pagar las facturas, causó IV A y practicó retenciones en condiciones tributarias que son propias del pago de comisiones y no de la prestación mercantil del inciso 1 ° del artículo 1324 del ceo. Se le solicita a este Tribunal declarar, con fundamento en el artículo 1552 del ce., que los pagos anticipados que se realice por concepto de prestación mercantil del inciso 1 ° del artículo 1324 ceo, al estar dicha prestación sujeta a un plazo que tiene el valor de una condición, están sujetos a restitución, de tal manera que si COMCEL los hubiera hecho, los mismos constarían en los activos de COMCEL y en los pasivos de la convocante.
En este sentido, se solicita que se declare que en los activos de COMCEL no hay registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de la convocante por concepto de la prestación mercantil, además, que en los pasivos de la convocante no hay registro alguno que dé cuenta de pagos anticipados por parte de COMCEL por concepto de la prestación mercantil.
Es· por lo anterior, que también solicita se declare que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta por pagar alguna a favor de la convocante a título de. la prestación mercantil, y que incluso, se declare que COMCEL rechazó la factura · que la convocante le envió al momento de la terminación del contrato sub iúdice por concepto de la prestación mercantil del inciso 1 ° del artículo 1324 eco.
Como consecuencia de 1.as declaraciones anteriores, se le solicita al Tribunal a su vez declarar que COMCEL, durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, nunca le pagó a la convocante, de manera anticipada, parte de la prestación mercantil del inciso 1 ° del artículo 1324 ceo. 1.2.- POSICIÓN DE LA CONVOCADA Alega la parte Convocada que existe la posibilidad de pagar anticipadamente la cesantía comercial, como ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Para la Convocada, quedó claro que la sociedad y todos sus órganos de dirección conocieron la cláusula que ahora es objeto de discusión y no hubo oposición alguna a la misma, como ya se transcribió en este documento.
Por lo anterior, siguiendo entonces la voluntad de las partes, en caso de considerarse que COMCEL adeuda sumas de dinero a CELL NET, por cualquier concepto, de estas debe descontarse lo desembolsado por la Convocada en virtud del plan CO-OP. De igual manera, en todos los contratos denominados "Actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas", suscritos de manea periódica durante la ejecución. del contrato. ---,------------~------------~186 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET.
DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 De otra parte, no puede ponerse en entredicho la legalidad de estas estipulaciones en tanto que, como se hará ver con mayor certeza más adelante, el abuso que pretende la convocante que se declare no tuvo lugar; de hecho, como lo confesó el representante legal de la sociedad CELL NET, esta se abstuvo de firmas todas las actas desde el 2007, sin que ello sea una trayectoria negativa para él o para CELL NET, recordemos que el contrato lo terminó la convocante en 2018.
No se puede permitir que ahora se queje el convocante sobre un punto sobre el que antes no se quejó y ni siquiera di?cutió, pues de hacerlo se quebrará la confianza que creó en COMCEL la conducta de la convocante, llevándose de paso el principio de la buena fe contractual. 1.3.- CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.3.1.- En síntesis, las pretensiones de la parte Convocante hacen referencia a la inexistencia de pagos anticipados respecto de la denominada cesantía comercial.
COMCEL se apoya, en esencia, desde el punto de vista contable en (i) la división que en la facturación se le impuso en el año 2007 a todos los miembros de su red de agentes/distribuidores, y (ii) en las subcuentas auxiliares que ella misma creó en su contabilidad y ·que denominó "Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones". La convocante alega que los libros contables de COMCEL y de CELL NET, ambos, indican que el ciento por: ciento de los dineros que CELL NET le facturó a COMCEL, se pagaron a título de comisiones propiamente dichas.
Al respecto, según se desprende del dictamen pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE, en los libros de COMCEL no consta registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la Prestación Mercantil hechos a favor de CELL NET, asunto que fue ratificado por el dictamen elaborado por Jorge Arango y que no fue · negado en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de COMCEL.
Igualmente, según se lee en el dictamen de JEGA ACCOUNTING HOUSE, en los libros de CELL NET no existe registro contable alguno que evidencie la existencia de tales pagos anticipados. Además, ·se probó que en los libros de COMCEL únicamente aparecen unas subcuentas auxiliares que COMCEL creó y que denominó "Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones", las cuales pertenecieron a las subcuentas del OUC 260510 y 529505; sin embargo, está probado que las facturas que CELL NET emitió a partir de mayo de 2007 y que incorporaron la leyenda "Cláusula 30, inciso 30, Pagos Anticipados de prestaciones, bonificaciones y/o indemnizaciones'; tuvieron el tratamiento contable y tributario que es propio del pago de una típica comisión. Desde el punto de vista contable, éstas se registraron en los libros de COMCEL como cuentas por pagar a títulos de comisiones y en los libros de_ CELL NET como ingresos operacion_ales remuneratorios (comisiones). -~-------------,,---------------187 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITiAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 De hecho, con la prueba pericial aportada por la Convocante, que no fue desvirtuada por la Convocada, desde el punto de vista tributario, sobre estas. facturas se agrego el IVA (16% inicialmente y 19% a partir de enero 1 ° de 2017) y COMCEL practicó una retención en la fuente con una tarifa del 11%, tratamiento que corresponde al típico pago de una comisión. Ni el pago de la Prestación Mercantil, ni los eventuales pagos anticipados que sobre ella se realice, causan IVA; en cuanto a la retención en la fuente de la prestación mercantil, la tarifa aplicable es del 2.5%, no del 11%.. 1.3.2.- Así las cosas, lo· cierto es que la realidad contractual, contable y tributaria de los pagos que COMCEL le hizo a CELL NET, conducen a concluir que no hubo pago anticipado de la prestación mercantil en comento.
Es relevante señalar que la referida división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venia recibiendo solicitud por parte del extremo_ convocante. En este sentido, aparece probado en el dictamen páginas 132 y· siguientes que ''Para determinar el cambio en el sistema de facturación significó un incremento del 20% en las comisiones, el Perito realizó un comparativo de los valores pagados por comisiones antes de marzo 1 de 2007 (tomado de comunicaciones enviadas por COMCEL) y posteriores a esa fecha (Comunicación marzo 1 de 207 de COMCEL). {... ) Con fundamento en lo anterior, se puede señalar que el cambio en el sistema de facturación no significó un· incremento del 20% en el valor de las comisiones que CELL NET venia recibiendo a título de comisiones'~ En el mismo dictamen, páginas 138 y siguientes señala que "{...) con base en lo anterior, se puede indicar que la subcuenta del PUC perteneciente a la clase PASIVO (2), grupo CUENTA POR PAGAR (23), cuenta COSTOS Y GASTOS POR PAGAR (2335), donde COMCEL registró el 100% de los dineros remuneratorios que CELL NET le facturó, taf!to fo$ incorporados en las facturas que representaron el 80% de los montos f!quidados como los incorporados en las facturas que representaron el 20% restante (80/20) corresponde a la subcuenta denominada como 2335320-pasico/cuentas por pagar/costos y gastos por pagar/comisiones. ';' "Con base en la respuesta anterior, se puede concluir que la subcuenta del PUC perteneciente a la clase PASIVO (2), grupo PASIVOS ESTIMADOS Y PROVISIONfS (26), cuenta PARA COSTOS Y GASTOS (2605), que COMCEL provisionó el 100% de los dineros que liquidó a:favor de CELL NET fue la subc_uenta denominada ''26051 O pasivo/pasivo estimado. y provisiones/para costos y gastos/comisiones.';
"Con fundamento en lo anterior, se puede concluir cjue COMCEL registró el 100% de los dineros que liquidó a favor de CELL NET en la subcuenta del PUC 529505- COMISIONES, pe(teneciente a la clase GASTOS (5), grupo OPERACIONALES DE VENTAS (52) cuenta DIVERSOS (5295). En el dictamen, como se observa, se señalan los hechos económicos que se registran en las subcuentas del PUC 260510, 529505 y 233520.
Se hace mención a que únicamente se puede registrar hechos económicos relacionados con ---,--------------------------188 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE.ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 comisiones, por lo tanto, en estas cuentas no se pueden registrar hechos económicos por concepto de pagos anticipados de la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del artículo 1324 ceo.
En el presente proceso, entonces, con base en los asientos contables de COMCEL, resultó probado que el ciento por ciento (100%) de los dineros que COMCEL le liquidó a CELL NET, y el ciento por ciento (100%) de los dineros que CELL NET.le facturó (tanto los de las facturas que incorporaron el 80% de los montos liquidados, como los que incorporaron el 20% restante), se registraron en la subcuenta 260510 y 233520.
En estas subcuentas únicamente se registraron hechos económicos a titulo de comisiones propiamente dichas. VII. Sección Sexta de la demanda Incumplimientos y abusos que CELL NET le atribuye a COMCEL Esta sección, relativa a. incumplimientos y abusos que CELL NET le atribuye a Comcel, incorpora hechos que esgrime como su causa petendi, y comprende las pretensiones vigésima sexta, vigésima séptima, vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera, trigésima segunda y trigésima tercera.
En lo que hace a la Pretensión Vigésima Sexta y las peticiones en que se divide, se refiere en su orden al porcentaje contractualmente establecido para liquidar la comisión por residual en los planes pospago; a la reducción de ese porcentaje de manera unilateral por parte de COMCEL; a que ésta, de manera igualmente unilateral, decidió que sólo se pagaría a partir del tercer mes de su activación; a que terminado el contrato, COMCEL cesó de liquidar y pagar la comisión por residual respecto de los abonados activados por CELL NET, beneficiándose de· dichos ingresos, y, por último, declarar que COMCEL al_ haber reducido el porcentaje para la liquidación de la comisión por residual, al haber reducido los meses respecto a la activación de los abonados sobre los cuales se liquidaba esa comisión, al haber cesado la liquidación y pago del residual correspondiente a las activaciones realizadas por CELL NET, lo incumplió o en subsidio, que tales conductas constituyen un abuso del derecho o de su posición dominante dentro de la relación negocia!.
En definitiva, CELL NET invoca el incumplimiento del Contrato 841 de 1998 por parte de COMCEL al haber reducido e incluso eliminado de manera unilateral comisiones, incentivos o bonificaciones pactadas, sin que el contrato o sus anexos lo autorizaran y sin tener presente sus derechos e intereses legítimos. Por su parte,. COMCEL sostiene que tales reducciones unilaterales estuvieron soportadas en las facultades que el contrato, incluido sus anexos y otrosíes, le otorgaban expresamente, con el propósito de adecuarse a la competencia, a la dinámica y a las realidades del mercado.
Puso de presente que respecto de las reducciones de las comisiones que a lo largo del contrato no fueron cuestionados por parte del CELL NET, quien las asumió sin reservas y aplicó de manera inmediata, firmó actas de conciliación respecto de las cuentas durante buena parte ---=-----------------------------:::189 CÁMARA DE COMERCIÓ DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 de la ejecución del contrato, dando lugar a la confianza legítima de su representada sobre el estado pacífico de la relación en esta materia.
Aparte de las excepciones relacionadas con la naturaleza del contrato, la Convocada invocó como excepciones que resultan pertinentes en relación con la presente materia, el cumplimiento del contrato; prescripción y vencimiento del plazo para reclamar comisiones; transacción, cosa juzgada, pago y compensación; la facultad de COMCEL para modificar el contrato; la inexistencia de contrato de adhesión y de cláusulas abusivas; la confianza legítima ·de COMCEL respecto de los ·propios hechos de la demandante en desarrollo del contrato y correlativa mala fe de la reclamante, lo mismo que la inexistencia de intereses moratorios y pretensión genérica.
En su escrito de contestación y durante el transcurso del proceso, planteó la prescripción de las acciones, tanto relativas al error, fuerza o dolo en la celebración del contrato, o respecto a la prescripción extraordinaria referida de la nulidad absoluta. Por otra parte, invocó la prescripción especial de cinco (5) años de las acciones que emanan del contrato de agencia comercial (artículo 1329 del Código de Comercio), indicando que "las prestacionesperiódicas que surgen en (sic) a lo largo de la ejecución del contrato, deben ser contadas a partir de la fecha en la cual (sic) produjo el acto o irregularidad que la suscita Teniendo que la fecha de presentación de la demanda fue el día 11 de julio de 2018, todos aquellos eventos que hayan sucedido con anterioridad al 11 de julio de 2013, se encuentran prescritos, como deberá ser determinado en el laudo arbitral que ponga fin a la presente controversia.
" El Tribunal a continuación examinará cada una de las pretensiones formuladas en este capítulo, previas unas consideraciones generales Al examinar las pretensiones relativas a la clausula abusivas hemos indicado varias de las razones que soportan las decisiones adoptadas. Sin embargo, por la particularidad de los asuntos que se abordarán, conviene hacer una somera referencia a los criterios que guiarán nuestros análisis y decisiones, en los que se reiteran y precisan algunos conceptos ya expuestos relativos a las modificaciones autorizadas por las partes sobre comisiones, bonificaciones y otras prestacio_nes previstas en el contrato a favor de CELL NET Es criterio de este Tribunal que para que prospere una pretensión de incumplimiento habrá de demostrarse que la conducta imputada fue producto de violación de una disposición contractual expresa o aquella que por su naturaleza le es propia.
Estos criterios no tienen mayor dificultad para arribar a las conclusiones que de ellos se deriven, y sólo la duda que surja en su discernimiento obligará a revisar las situaciones concretas en que surgió el contrato y la forma como resultó aplicado por las partes, todo ello con la ayuda de la jurisprudencia que permita dilucidar su alcance y aplicación. Si se llega a la conclusión nítida que la parte señalada como incumplida asumió conductas amparadas por el contrato en los términos expuestos, no se puede endilgar su incumplimiento.
De ser así, habrá que examinar si, a pesar de que la -~--------------::-------------~190 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 acción señalada cuenta. con soporte contractual, corresponde a situaciones que puedan enmarcarse en el abuso del derecho o del llamado poder de negociación que evidencian que se ejercieron de manera ilícita desde el punto de vista contractual, es decir que entrañan una ilicitud civil.
Los temas mencionados adquieren mucha relevancia en la presente controversia, en virtud de Vc!rias consideraciones. Lo primero es que estamos en presencia de un contrato predispuesto que, no obstante, obliga en principio a las partes a lo pactado. Sin embargo, debe ser interpretado en sus consecuencias reconociendo las limitaciones que impone a su contratante y sobre todo la forma como el predisponente lo ejecuta en condiciones tales que puede afectar a la parte débil de la relación, aspecto que tiene significativos precedentes doctrinarios y jurisprudenciales, a los que se ha hecho alusión previamente.
En concreto respecto del contrato objeto de esta controversia, durante su vigencia y a través de los acuerdos celebrados se le concedió a COMCEL la facultad de determinar unilateralmente el monto de algunas comisiones, bonificaciones y otras prestaciones a su cargo ·que constituyen prerrogativas de carácter extraordinario, justificadas, según se invoca, _ en la necesidad de adecuarse a la fuerte competencia de otros actores dentro del mercado de telefonía celular, así como buscar la ampliación de ese mercado en beneficio recíproco de ella como empresario y de sus agentes o distribuidores.
Naturalmente la masificación de dichos productos y seryicios implica la reducción o flexibilización de las tarifas cobradas a los usuarios tiene que en alguna medida la afectación de las comisiones de los agentes. A lo anterior habrá que agregar que de acuerdo al Informe Anual de COMCEL de 2.018, aportado por la Convocada y al que hace especial referencia la Convocante en su alegato final, se evidencia que para el 2.005 COMCEL contaba con 13.774.657 de suscriptores, correspondiente al 62.9% del mercado, habiendo llegado a 30.371.083 suscriptores en el 2.012 con una participación del 61.52% del mercado que representa un incremento de suscriptores en ese período de siete años de más del 220%..
Este resultado se explica por la masificación de·I mercado iniciada años antes. Igualmente, el informe revela una pérdida importante de suscriptores a partir del año 2.015 que en el año 2018 se redujo a 29.116.426, que además representan una reducción en su participación en el mercado hasta llegar a 46.26%, esto es una pérdida de más de 15%.
También son relevantes los datos que dan cuenta en ese mismo cuadro que de 2.014 a 2.018 los ingresos operacionales de COMCEL bajaron de $8.953.628.062.000 a $8.305.180.262.000. Ello revela la complejidad y grado de competencia de la comercialización de servicios de telefonía celular que es el objeto -del contrato. Evidencia, además, que hasta el 2015 hubo una gran expansión del mercado producto de esa política de masificación que permitió la inclusión de sectores populares a ese servicio.
A partir de ese año, tope de ·nú~ero de suscriptores de COMCEL, se muestra un crecimiento persistente pero menos significativo del sector en su conjunto, del que ésta no fue beneficiaria,porque el número de sus abonados bajó sensiblemente, pero sobre todo su participación porcentual en el mercado. Es decir, el sector de ---.-----~---------.::-----------------'-~191 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 telefonía celular creció pero favoreciendo exclusivamente a los competidores de · COMCEL.
Esos datos hacen suponer que el incremento de suscriptores que fue muy sensible de 2.005 al 2.015, favoreció en su conjunto a COMCEL y a su red de distribuidores, es decir que ese crecimiento fue compartido en entre Cornee! y sus distribuidores que representaban entre el 78% hacia el año 20018 y el 90% de las ventas de COMCEL hacia el año 2012, según datos de la propia Convocante Sobre estos tópicos habrá de pronunciarse el Tribunal respecto a su legalidad y alcances en cada una de las pretensiones y peticiones en que se dividen, según han sido formuladas Respecto de la legalidad de estas las prerrogativas específicas concedidas a COMCEL que, se insiste, son de carácter extraordinario en una relación contractual, no consideramos que.en sí mismas constituyan una ilegalidad, atendida la particular naturaleza del sector a que nos hemos referido.
Sin embargo, estas facultades están limitadas por razón de su carácter excepcional y deben ser ejercidas sin desconocer los interese legítimos· del agente, cuya finalidad de lucro es perfectamente válida tratándose de un comerciante que se desenvuelve en una relación jurídica onerosa y conmutativa. Por tanto, la preservación del equilibrio económico del contrato es aspecto determinante de las decisiones unilaterales que adoptó la parte Convocada en desarrollo del contrato encuentren asidero desde el punto de vista jurídico.
También vale la pena señalar que a juicio del Tribunal ese equilibrio contractual que debe ser protegido~ no se rompe por la simple circunstancia que COMCEL reduzca o deje de ajustar en el tiempo unas prestaciones a su cargo. Y no lo es por cuanto la razón de ser de esas atribuciones es la masificación del mercado que. se busca en beneficio recíproco de ambas partes.
Tendrá, entonces, que reflejarse en los resultados económicos totales referidos a diferentes períodos y respecto de cada una de las comisiones o contra prestaciones previstas en favor de la Convocante, individualmente consideradas, a menos que en un caso particular se demuestre que la pérdida del equilibrio económico se produjo como contrapartida de otra que se ajustó en:SU favor para compensarla.
Como soporte jurisprud~ncial de las decisiones que han de adoptarse, además de las señaladas previamente, acudimos a algunas de manera especial: "(...) tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se · condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídicÓ o dejar de hacerlo, en elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio con intereses legítimos no amparados por una.. prerrogativa distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las -~-~-----------,c--------------192 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. "Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra un determinado contrato sino que en fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atenidas las circunstancias particulares que rodean el caso una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento de del equilibrio económico de la contratación. (...} abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invoca esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para pedir obtener la reparación de los pe/juicios causados'466 De otra parte traemos a colación la siguiente cita que no obstante estar referida expresamente a la configuración del contrato de adhesión, en particular de seguros, sus postulados son válidos y pertinentes al examen de las circunstancias particulares del ejercicio de las extraordinarias facultades que las partes concedieron a la Convocada relativas a la fijación del monto de las comisiones, ~oportadas en acuerdos, celebrados en el desarrollo del contrato.
Se trata de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de junio de 2012, Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. ''De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema valioso -y hoy muy socorrido- de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio, en cualquier caso no puede discutirse que existe voluntad contractual: o que ese acto no revista él carácter de contrato, sino que también abusa de su derecho y de su especlfica posición, de ordinario dominante o preva/ente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 numeral 1 y 333 inc. 4 C Pol y demás disposiciones concordantes}, eclipsando al mismo tiempo el potlsimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador consumidor -lato sensu- deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle-figuradamente- un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C de Co.), en la seguridad de que si el suceso incierto con figurativo del: riesgo asegurado. se materializa, esto es, cuando éste 166 Corte Suprema dé Justicia, sentencia de 19 de octubre de 1994, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Sc/10/ss, reiterada en sentencia de noviembre 13 de 2012, Expediente 23001-31-03-03-001-00119-01, M.P. Ruth María DíazRueda · 193 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues esta es su expectativa razonable como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro." 167 Debemos admitir que la valoración de los alcances y la validez de las decisiones adoptadas por COMCEL en la fijación de las comisiones es muy compleja en sí misma, pero · en especial en sus efectos, por cuanto estos dependen de ese aumento de las ventas en donde simultáneamente convergen los esfuerzos realizados por el agente y, por otra, la bondad de las políticas adoptadas la Convocada para la competitividad de sus productos y la masificación del mercado que supuestamente debe traer beneficios recíprocos a.la empresa y al agente.
Cuánto hay de uno u otro es complejo establecerlo; el resultado. efectivo que obtenga el agente será el factor que permita determinar el mantenimiento o la ruptura del equilibrio contractual. En concreto, habrá de determinarse si los ingresos del agente/distribuidor aumentaron, se. mantuvieron o se redujeron con posterioridad al momento en que se produjeron los cambios en la respectiva comisi.ón. Si se mantuvieron o aumentaron no se podrá predicar que se trata de una afectación sensible o desproporcionada del equilibrio contractual; pero si disminuyen será necesario establecer si obedece a la reducción de ventas o de las operaciones a que alude la comisión, aspecto ajeno a COMCEL porque deriva del mercado o de la gestión del propio agente, o se encuentra determinado fundamentalmente por la variaciones introducidas a la prestación por COMCEL En este estado de la discusión, nos anticipamos a abordar la argumentación pl~nteada frecuentemente por la Convocada, tanto en la respuesta de los hechos de la demanda como en sus alegaciones, referida a la condición de equilibrio contractual que, según ella, se desprende del contrato mismo.
Si bien. por ser conmutativo las prestaciones recíprocas se entienden equivalentes, los acuerdos posteriores celebrados pór las partes que le otorgaron las atribuciones COMCEL de señalar autónomamente tarifas de comisiones, son de tal naturaleza extraordinaria que. por sí mismas pueden provocar el desequilibrio del contrato. Por tal razón no puede predicarse que la correspondencia originaria de las prestaciones de una y otra parte se puedan entender mantenidas, a pesar de los cambios introducidos por COMCEL con la disminución de las comisiones.
Respeto de la que corresponde a su cumplimiento de contrato habrá de decirse que el Tribunal considera que cuando sobre estas pretensiones se encuentren frente a autorizaciones otorgadas a COMCEL por el contrato, los otrosíes o convenciones suscritas por las partes no se cabrá su prosperidad como incumplimiento contractual de su parte, pues las modificaciones se entenderán desarrollo de tales prerrogativas.
Cosa distinta será el análisis que se haga sobre el 167 Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación de 2 feb. 2001, rad. no. 5670 --:-----------------------------194 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 abuso de ese derecho que tendrá que discernirse sobre los efectos de tales decisiones frente a los derechos legítimos de la Convocante.
Respeto de la excepción de Transacción, Conciliación y Compensación derivadas de las actas respectivas, ya el Tribunal se pronunció determinando su ineficacia, de suerte que no son oponibles al accionante. Lo mismo sucede en referencia a la atribución del vente por ciento (20%) de los pagos realizados por COMCEL señalados en diferentes cláusulas como anticipo a futuras indemnizaciones que pudieran surgir con ocasión de la terminación del contrato o de la decisión jurisdiccional o arbitral que pudiera determinar que se trata de un contrato de agencia comercial.
Tampoco cabe la condición de pagos anticipados a la cesantía comercial, de suerte que estos se compensen frente a los montos señalados en esa materia por el Tribunal. Por último, en lo que tiene que ver con la excepción de prescripción formulada por COMCEL, relativa a la agencia comercial señalada en el artículo 1.329 del Código de Comercio, y que en el caso concreto de las pretensiones indemnizatorias del presente capítulo corresponde las prestaciones causadas cinco años atrás, contado desde la presentación de la demanda el 11 de julio de 2018, el Tribunal la acoge.
Por esta razón al señalar las indemnizaciones atendiendo los criterios expuestos en el Dictamen Pericial aportado por CELL NET, se descuentan en la liquidación todas las prestaciones causadas en el período.comprendido entre el 9 de marzo de 2.013 y el 11 de julio del mismo año, inclusive. Así las condenas que se resuelven a favor de la Convocante tuvieron en consideración la prescripción aludida.
Como en este capítulo nos referiremos a indemnizaciones pretendidas. por la demandante respecto de diferentes rubros, algunos de los cuales pueden afectar el cálculo de la cesantía comercial, conviene hacer las precisiones necesarias sobre el criterio de Tribunal en·esa materia. Lo primero que debe advertirse es que todas las expresamente denominadas por ias partes como comisio11es en el contrato han de integrase a dicha cesantía. Pero además las que tenier;ido otras calificaciones sean parte de las actividades vinculadas de manera directa o indirecta.a la promoción de los negocios de COMCEL que es el objeto del contrato de agencia comercial celebrada por las partes, de acuerdo a los criterios ya expuestos..
En concreto, respecto de las diferentes pretensiones tenemos: 1. Las comisiones por residual, las relativas a activación y permanencia de planes de planes ·:pospago y las comisiones correspondientes al Plan Co-op que llegaren a reconocerse se tendrán en cuenta para la cuantificación de la cesantía comercial, en lo que respecta a aquellas que se causaron dentro de los tres últimos años de años de vigencia del contrato.
(Pretensión Vigésima Sexta, Vigésima Séptima y parcialmente la Trigésima Segunda) ---:---------------,,--------------------,195 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 2. Sobre los Kits prepago que incluye el teléfono celular y las sim card la Convocada alega que se trata de una actividad de venta para la reventa, razón por la cual no se trata de actividades orientadas a la comercialización 1 de las actividades de voz materia de la concesión que COMCEL explotaba en virtud de la concesión que el Estado le hizo para ese efecto.
Sin embargo, el Tribunal considera que tanto el margen concedido al CELL NET por concepto de los aparatos celulares que ésta entregaba a los usuarios, como el margen por activación y el margen autoliquidable referido a las sim card son factores íntimamente ligados a la actividad de promoción de los negocios que el agente realizaba en nombre y representación de COMCEL-y en su beneficio orientados a la expansión y mantenim_iento de su mercado que es el objeto del contrato de agencia comercial.
Y así es porque el teléfono celular sólo podía ser entregado para la vinculación del cliente a los servicios de COMCEL y en ningún caso a la de otros actores y para el uso independiente del usuario. No se trata de un servicio aislado de la promoción y comercialización de los servicios de voz prestados por la Convocada, sino intimamente ligado a ella, pues el aparato entregado es indispensable para su acceso a tales servicios.
Lo propio sucede respecto de las sim card, elemento indispensable para ese mismo acceso. Por tanto los descuentos o valores asignados a CELL NET por COMCEL sobre los teléfonos celulares que entregaba a crédito y cuya eventual devolución se encontraba debidamente reglamentada en el contrato y· 10 propio sucede respecto de las sim card.
En cada caso la diferencia de precio a favor del agente está señalada por COMCEL y corresponde a un ingreso del agente en desarrollo de la actividad de comercialización que desarrolla en beneficio del agenciado. La venta de productos para la reventa en el contexto del contrato celebrado por las partes entra dentro del concepto no es extraño al concepto de distribución de productos que pone a disposición el agenciado para promover su negocio al agente como lo señala el artículo 1317 del Código de Comercio, tanto que en lo pertinente se remite al contrato de suministro de acuerdo con. el artículo 1330 del mismo estatuto.
De suerte que las indemnizaciones que se reconozcan sobre este particular se incorporarán a los cálculos de la cesantía comercial. (Pretensiones Vigésima Octava, Trigésima Primera y Trigésima Segunda) Por último, cabe señalar que los valores que se asignaban al agente respeto de los celulares adquiridos para su distribución o las simcard eran en esencia variables, espacialmente respecto de los primeros pues dependían del valor de cada celular dadas sus características y marcas.
Y lo propio sucedida con las sim card pues eran suministros de COMCEL. De manera que la posibilidad de modificación es aneja al mismo. 3. Sobre las transacciones por recaudo que la Convocada considera completamente ajenas a las labores de gestión comercial, por tratarse simplemente de recibir las facturas de los usuarios de los servicios de. 196 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 COMCEL de la misma manera como lo realizan los bancos.
Si bien es cierto que en principio no aparece evidente la relación que esta actividad guarda con la promoción del mercado, se t~ata de un servicio que se presta a.la clientela de COMCEL que sirve para su fidelización a la marca y su permanencia en los servicios ofrecidos por el Agenciado, y hacen parte de los extremos previstos en el artículo 1.324 de Código de Comercio lde manera que ese margen se entenderá incorporado a las comisión, regalía o utilidad que integran la cesantía comercial.
(Pretensión Vigésima Novena y Trigésima Segunda, parciales) Hechas estas acotaciones procedemos al examen de las pretensiones de la demanda frente a los hechos probados dentro ·del proceso VIGÉSIMA SEXTA: En cuanto a la denominada comisión por residual, se· le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al tres por ciento (3%} de los consumos realizados por- los suscriptores de planes pospago activados por ella. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, redujo -el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual. c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación. d) Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros -meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, a partir de la terminación del vínculo negocia/ sub iúdice, cesó la liquidación y el pago de la comisión por residual _a que tiene derecho LA CONVOCANTE, esto a pesar de que (i) tal comisión remunera la explotación de planes que fueron activados por LA CONVOCANTE durante la vigencia del CONTRA TO SUB IÚDICE y (ii) de que COMCEL ha continuado percibiendo ingresos de los respectivos abonados gestionados por LA CONVOCANTE. f) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual, al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación y al haber cesado el pago de la comisión por residual-en los términos del literal e) anterior, incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE.
Si el H. Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita -~-------------------------197 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ·DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 declarar que estas conductas constituyeron un. abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL" En el literal a) de esta pretensión se indica CELL NET tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al tres por ciento (3%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella.
Ahora bien, en los alegatos de conclusión la parte actora advierte que al aludir a la comisión del tres por ciento (3%) incurrió en error, pues en rigor la comisión contractual era de 5%. Lo dice en los siguientes términos: ''Aclaración orevia: Lo primero, es reconocer que por error al momento de redactar el literal (a) de la Pretensión Vigésima Sexta, en ella se menciona un porcentaje del tres por ciento (3%) cuando, en realidad, el porcentaje que resulta contractualmente aplicable es del cinco por ciento {5%}." Y a continuación, agrega: "Demostrado el hecho, se abren paso los literales b) y f) de la Pretensión Vigésima Sexta, con lo cual se obtiene los resultados pretendidos por CELL NET: (i) Que se declare que COMCEL, durante los últimos cinco años de ejecución del negocio, incumplió el CONTRA TO por haber liquidado y pagado la comisión por residual a partir de un porcentaje del 2.5% y no del 5% (v. gr.
Aplicando un porcentaje menor al contractualmente establecido) y (ii) que se condene a COMCEL, a pagar la consecuente indemnización de perjuicios (Literal e) de la Pretensión Trigésima Quinta)" Este asunto ha. de ser resuelto de manera previa a las consideraciones que le corresponde hacer al Tribunal sobre el conjunto de la pretensión y sobre cada una de peticiones en que se subdivide.
Para efecto de lo que corresponda nos referiremos también a las peticiones contenidas en los literales b), c), d) y f) que guardan íntima relación con la comisión por residual liquidada durante la vigencia del contrato y ayudan a la comprensión de lo pretendido por el actor en este acápite. Excluimos del análisis el literal e) relativo a las comisiones que por residual la actora sostiene que debieron pagarse con posterioridad a la terminación del contrato, porque su examen implica otro tipo de consideraciones que trascienden la presente discusión, y lo propio sobre la declaratoria de incumplimiento que alude al literal en el literal f) respecto de lo que se disponga en el e) de la misma pretensión que se analizarán en su conjunto.
Análisis del literal a) de la pretensión Vigésima Sexta de la demanda. Teniendo en cuenta que el demandante advirtió error al referirse a la base de la liquidación de la comisión residual mencionada, al formular la primera parte de la pretensión bajo estudio (3% cuando debió aludir al 5%), le corresponde al Tribunal interpretar la pretensión. El ordenamiento jurídico reconoce al juez como garante del derecho al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cual implica el deber de interpretar de --,.--------------,,---------------198 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENT'.E 15741 manera sistemática el escrito de la demanda con el objetivo primordial de extraer "el verdadero sentido y alcance de la protección Judicial deprecada por quien acude ante la Jurisdicción'~168 La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre el deber de los jueces respecto de la interpretación de lo pretendido por la parte que demanda, afirmando que •~.. el Juez debe interpretar la demanda en su conjunto, con criterio Jurídico, pero no mecánico, auscultando en la causa para pedir su verdadero sentido y alcance, sin limitarse a un entendimiento literal, porque debe trascenderse su misma redacción, para descubrir su naturaleza y esencia '~169 Esta labor interpretativa, no obstante, es de prudencia absoluta y debe desarrollarse bajo ciertos parámetros que aseguran que su ejercicio no llegue a reformar o modificar lo que fue objeto de ped_imento y así se garantice en debida forma el derecho al debido proceso del demandado.
"Cuando el Juez, advierta ambigüedad, vaguedad o anfibología de la demanda a punto de no expresar con exactitud su sentido prístino, sea por la complejidad del asunto, sea por cualesquiera falencia o defecto de suficiencia técnica, terminológica o descriptiva, 'para no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal' (CCXYIII, 234), está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración (ie Justicia y la solución real de los conflidos.
A este respecto, la Sala de tiempo atrás acentúa la labor del Juez en la interpretación de la demanda para que los derechos de las partes que se discuten en el proceso alcancen en la práctica la certeza que legalmente les corresponde. Más si ello es as~ tampoco hay lugar a perder de vista que dicho poder encuéntrase de todos modos, supeditado a los términos y conceptos de los que el demandante se hubiere valido para exponer tanto la pretensión como la causa petendi de la misma.
Por mejor decirlo, el Juez en la búsqueda del real sentido de la demanda, tiene que averiguar es por lo que su autor quería expresar por medio de ella y no por lo que él, el Juez, desee ver en su escrito. Por tanto, la búsqueda de la que se habla sólo tiene cabida cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia · (CLXXXVIII, 139).
Por supuesto, el Juzgador, no puede reemplazar ni cambiar la demanda, estándole vedado 'moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados. Porque en tal labor de herméneutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un· petitum, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa rfe la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente.' (CCXV.I; p. 520; sentencias de 26 de Junio de 1986, 28 de 168 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia 2015-02529 del 19 de agosto de 2016. Consejero Ponente Jaime Orlando Santoflmio Gamboa. 169 Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 208 de 31 de octubre de 2001, expediente 5906, esta Corporación afirmó que G.J. No. 2261 a 2264, pág. 137. -~-------------e----------------,199 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 febrero de 1992, y 23 de septiembre de 2004, S-114-2004, no publicadas oficialmente).
En idéntico sentido, la labor judicial interpretativa de la demanda, implica un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos, 'siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho ' y 'no existe en nuestra legislación procedimental un.sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta con que ella aparezca claramente en el libelo, ya de manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda'{170 Con fundamento en las acotaciones que la jurisprudencia nacional ha hecho sobre el ejercicio de interpretación de las pretensiones de la demanda que le corresponde hacer al juez, en su calidad de garante del acceso efectivo a la justica, se tiene que la interpretación, en este caso del literal a) de la pretensión Vigésima Sexta de la demanda reformada, se debe hacer de conformidad con las demás pretensiones incoadas por la Convocante, los hechos que fundamentan dichas peticiones y el entendimiento que ambas partes tuvieron sobre este particular en las diferentes etapas del proceso, y, de manera señalada, en el debate jurídico entorno a la pretensión Vigésimo Sexta en su conjunto.
En la primera parte de esta pretensión, es decir, lo ateniente al literal a), a juicio del Tribunal, lo esencial del asunto versa sobre la reducción como tal del porcentaje de la comisión por residual pactada en el contrato, pues de lo que se trata es de discernir es· si la reducción de la comisión, tanto por el recorte del porcentaje base de la liquidación (literales a y b), como la posterior reducción del período sobre el que se causaba (literal c), las realizó de manera unilateral COMCEL; si contaba o no con las facultades contractuales para hacerlo, o si teniéndolas constituyen un ejercicio abusivo de su derecho.
El que la comisión a que tenía derecho la Convocante fuera en principio del cinco por ciento (5%) o del tres por ciento (3%) depende, en rigor, de establecer si para los últimos años de ejecución del contrato tenía la calidad de Centro de Ventas y Servicios (Centro de Pagos y Servicios, como también se les denominó) o simplemente de Centro de Ventas, pues, de acuerdo a lo señalado en el Anexo A del contrato, tener una u otra calidad le otorga derecho a una u otra comisión al agente o al distribuidor.
En efecto, así lo señala el Anexo A del contrato. (Cuaderno de Pruebas 1, folio 103) "Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará a EL DISTRIBUIDOR una comisión denominada ''Residual" equivalente al cinco por ciento {5%) si EL DISTRIBUIDOR estuviere calificado como ~ENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS {CVS) o al tres por ciento {3%} si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS {CV}, de los 17º XUV, p. 527;
XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXW.1; 182 y CCX\11, 2 parte, 185 ---a---------------,,-----------------::200 CÁMÁRA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.
Dicha comisión sólo se causará y s~rá pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas a EL DISTRIBUIDOR los ''ingresos que generen efectivamente comisión" significarán los ingresos que correspondan a COMCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio, de los siguientes cargos al Abonado (Resaltados fuera del texto).
(Cuaderno de Pruebas 1, folio 132) Especial significado tiene para la interpretación de las pretensiones de incumplimiento relaciom~das con la comisión por residual, las que tienen que ver con la condena solicitada en virtud de esos incumplimientos alegados por la Convocante en ·esta pretensión. Las de condena pertinentes están formuladas en los siguientes términos: ''34.
TRIGÉSIMA CUARTA: Se le solicita al Tribunal: c} Declarar, asimismo, · que COMCEL es civilmente responsable de los daños antijurídicos que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales (Art. 870 eco} y/o abusos del derecho (Art. 830 CCO} que le son imputables. ''35. TRIGÉSIMA QUINTA: A partir de lo resuelto en la pretensión anterior, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE las siguientes sumas dinerarias: (...}.. c} A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación." La forma como están planteadas estas pretensiones de condena evidencia que el centro medular de la discusión respecto de las primeras pretensiones declaratorias de incumplimiento (literales a) y b) de la pretensión Vigésima Sexta es la reducción del porcentaje de comisión por residual a que tenía derecho la Convocante, realizada de manera unilateral por la Convocada.
Lo anterior, sin que sea lo esencial, para efectos de la declaratoria de ese incumplimiento o abuso, que la reducción haya sido del 3% al 1.5%, o del 5% al 2.5%. Dicho de otra manera, habría lugar a la declaratoria de incumplimiento del contrato sin importar que la comisión hubiera sido reducida del 5% al 2.5%, o del 3% al 1.5%, si la facultad de reducirla de manera unilateral por parte de COMCEL no estuviese amparada en el contrato o fuera producto de un abuso de su derecho. -~----~------,-.---------------201 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBXTRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓ.N CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Por las consideraciones. precedentes el porcentaje específico de la comisión por residual y su reducción es un asunto accidental r~specto de la pretensión de declaratoria de incumplimiento o abuso del derecho, y la determinación de este porcentaje, se insiste~ dependerá de lo que efectivamente se haya demostrado en el proceso, referido a la condición que tuviere reconocida CELL NET por parte de COMCEL como CVS (CPS) o CV en los últimos años de ejecución del contrato.
La médula de la pretensión está orientada a pedir que se declare que su reducción fue arbitrariamente adoptada por la Convocada. En. este orden de ideas, en cumplimiento del deber que tiene este Tribunal de hacer los ejercicios de ' interpretación necesarios para determinar el verdadero sentido y alcance de la protección judicial invocada por la parte Convocada, se concluye que para las pretensiones de incumplimiento o abuso del derecho a que se refiere la Pretensión Vigésima Sexta de la demanda, en particular los literales a) y b), la referencia específica al porcentaje de la comisión por ·residual no es un elemento esencial de la misma pues el fondo del asunto y, en consecuencia, el fundamento de la aludida pretensión es la alegación de que la Convocante tenía derecho a una comisión,por residual y que ésta fue reducida de manera unilateral por parte de la Convocada.
Naturalmente, si las pretensiones declaratorias de incumplimiento relacionadas con los dispuesto en el literal a) y b) de la Vigésima Sexta prosperan, la determinación del porcentaje de residual que le correspondía a CELL N ET, conforme a lo probado en el proceso y cuál fue su reducción, será un tópico fundamental para resolver las pretensiones de condena relacionadas con el · supuesto · incumplimiento.
Evidentemente, no es equivalente la cuantía de la indemnización si la reducción fue del 5% al 2.50/ci o del 3% al 1.5%. Ahora bien, si en gracia de discusión se tuviera que la referencia a un porcentaje específico es un elemento fundamental de la pretensión aludida, lo cierto es que ambas partes están de acuerdo en que dentro de la ejecución del contrato CELL NET desde el 2004 tenía la calidad de CPS y que se le pagaba una comisión por residual del 2.5%.
Lo anterior indica que la reducción fue respecto de una base del 5%: Ello se desprende inequívocamente de las pruebas aportadas por ambas partes: a) por la Convocante en el Cuaderno de Pruebas 1, en el que figuran las Cart~s de Comisiones del 17 de marzo de 2004 (Folio 377), la del 27 de febrero de 2006 (Folio 407), la de septiembre 29 de 2006 (Folio 422) y la de noviembre 3 de 2006 (Folio 429). b) por la Convocada en el Cuaderno 2 de Pruebas, en el que figuran las Cartas de Comisiones del 3 de noviembre de 2006 (folio 1) la de marzo 1 de 2007 (Folio 9, a partir de la cual se habla del 2.5%, pero adicionalmente se divide en comisión de 2.8% y de anticipo del 0.42%, en los mismos términos que aparecen en las demás cartas de comisiones que se citan a continuación, en la del 2 de mayo de 2007 (Folio 38) y en la de 5 de agosto de 2008 (Folio 84).
Lo propio ocurre respecto de las convenciones celebradas en 2.004, 2.006 y 2.010 por las partes sobre la autorización de operación a CELL NET como Centro de Pago y Servicios (CPS) de los que de acuerdo al Anexo A de deriva la comisión del 5% por -~-------------,,-----------------202 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑiA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 ciento de comisión por residual De esta manera queda claro que para ambas partes la reducción aplicada por Comcel corresponde a una disminución del residual de 5% al 2.5%..
Veamos ahora las referencias que figuran en,los hechos de la demanda El Tribunal da cuenta que en los hechos de la demanda referidos a la cuestión de la comisión por residual, la Convocante hace referencia en algunos de ellos a la comisión del 5% y su posterior reducción al 1.5%, y en otros alude a una reducción al 2.5%, lo cual solo cabría respecto de una comisión base del 5%.
Lo mismo hace la Convocada al responder esos hechos en la contestación de la demanda. Hecho 150: Hasta febrero de 2004, COMCEL calculó y pagó la denominada comisión por residual aplicando para ello un porcentaje del 5% sobre todos los consumos hechos por los clientes pospago cuya vinculación a los servicios de telefonía móvil de COMCEL fue gestionada por LA CONVOCANTE (Negrillas fuera del texto) Como se observa el hecho hace referencia al 5% como comisión del residual de. manera diferente que lo· indicado en el literal -a) (3%) de la pretensión Vigésima Primera.
Hecho 151: •~ partir del 21 de febrero de 2004, COMCEL, de manera inconsulta, unilateral e intempestiva, empezó a liquidar y a pagar la comisión por residual a partir de un porcentaje del dos punto cinco por ciento {2.5% }. Asf quedó establecido en la comunicación que COMCEL le envió a LA CONVOCANTE el 17 de marzo de 2004 y en las defTJáS ''cartas de comisiones" que desde entonces le remitió: '~ continuación presento el plan de comisiones por activación, que. aplicará para las ventas que se realicen a partir del 21 de febrero de 2004, así (.. ) Comisión Residual.
Las líneas que se activen a partir del 21 de febrero de 2004 en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor del 1,5% de los consumos realizados por el Abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el contrato de distribución " (Negrillas fuera del texto) Se evidencia que el hecho alude a una reducción del 5% al 2.5% de la comisión por residual, no obstante en el segundo párrafo mencione que la reducción fue al 1.5%.
Por razón que se desconoce, la Convocada al responder los hechos 150 y 151, los transcribe de forma equivocada porque en el primero alude a una comisión por residual del 3 % y el segundo a su reducción al 1.5%, mientras los hechos de la demanda se refieren, como quedó señalado al 5% y al 2.5%,· tal como quedaron transcritos. "Hecho 152: ''El 29 de septiembre de 2006, COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE que para el cálculo de la comisión por residual ''solamente se -~---------------,,--------------~203 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 tendrían en cuenta los consumos realizados a partir del tercer mes de activado el respectivo plan pospago;." La misma regla se repitió en las demás ''cartas de comisiones" que desde entonces COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE· ''1.2.
Residual: las líneas activas en los planes mencionados, generarán un residual mensual al distribuidor de voz; del 1.5% de los consumos realizados por el abonado a partir del tercer mes de activado {Incluye GPRS, datos, mensajes, roaming) y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el contrato de distribución de voz.
" (Negrillas fuera del texto) Se insiste que en este hecho la demanda alude a una comisión por residual de dos y medio por ciento (2.5%) que la convocada al responder modifica refiriéndolo al 1.5%. y sobre ese particular la demandada respondió: "Contestamos: Es cierto. La facultad de determinar las remuneraciones o comisiones a que tenía derecho la Convocante, estaba plenamente determinada en el Contrato.
En cuanto al contenido de las comunicaciones señaladas por la Convocante, nos atenemos a su tenor literal Nuevamente el apoderadQ de la Convocante, omitió la cita de las providencias judiciales que determinan la legalidad y validez de estas estipulaciones. El hecho 153 está igualmente referido a esta pretensión y fue formulado en los siguientes términos: "Hecho 153: "Durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice (v. gr. durante los cinco años a que se refiere el Art 1329 CCO), COMCEL: (0 Calculó la comisión por residual que liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE a partir de un porcentaje del 2,5% y no a partir dei porcentaje pactado (5%}.
(i0 Excluyó los tres primeros meses durante los cuales ésta se causó. Este proceder le causó un daño a LA CONVOCANTE'~ Así, la causa petendi contribuye a esclarecer que la comisión por residual que se debate corresponde a una comisión por residual del 5% y s~ reducción al 2.5% y, en consecuencia, lo solicitado en el literal a) de esa pretensión corresponde a dicho 5%.
Es claro a partir de la causa petendi que el error de su formulación no impide entender su alcance. De acuerdo a los parámetros que la jurisprudencia nacional ha establecido sobre el ejercicio de interpretación de la demanda que le corresponde al juez, con miras a garantizar tanto el derecho sustancial invocado en la demanda, como el derecho a la defensa del demandado, es necesario pasar a examinar el comporatmiento de las partes frente al debate. probatorio.
La conducta de las partes. Es lo cierto que las partes entendieron que cuando se hacía referencia al asunto de la reducción del porcentaje de la comisión por residual en los últimos años del -~--------------::,-----------------,204 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 contrato, se hacía referencia a un 5% de base, posteriormente reducido al 2.5%, como se evidencia en los alegatos, y el debate probatorio (experticia, los. interrogatorios de parte,. los testimonios recibidos en el proceso).
Porque uno de los aspectos que· deben cuidarse al interpretar las pretensiones es evitar que se afecte con su interpretación el derecho de defensa. del demandado, veamos cuál fue su conducta. Ya se indicó que hay errores de transcripción de los hechos que responde la Convocada, pues no corresponde a la forma como están -enunciados en la demanda refirmada.
Al transcribirlos los trastoca cambiando el 5% por 3% y, en algunos casos el 2.5% por 1.5%. Sin embargo, la demandada en la contestación de la demanda adjunta como pruebas Cartas de Comisiones que aluden al pago de comisiones por residual. del 2.5%. Así se ve en las aportadas con fechas 27 de mayo de 2007 (Cuaderno de Pruebas 2, folio 038) hasta la que va al 9 de diciembre de 2008, (Cuaderno de Pruebas 2, folio 085).
Todas las demás aportadas dentro del período intermedio efectivamente hablan de una comisión por residual del 2.5%. De suerte que la comisión por residual que aquí se debate, corresponde a una comisión inicial de 5 % que luego y hasta final del contrato se redujo por parte de COMCEL al 2.5%. Además, la Convocante incorpora como anexos de la demanda Castas de Comisiones referidas igualmente a una comisión por residual del 2.5%. · · Es claro, entonces, el entendimiento de las partes sobre la calidad de CVS (CPS) que tenía CELL NET en los últimos años del contrato con COMCEL, y que el porcentaje de residual que se le pagaba (2.5%).
Está soportado en las pruebas arrimadas por ambas partes al proceso. Condición de CPS de CELL NET la condición de Centro de Pagos y Servicios le fue conferida a CELL NET mediante el otrosí suscrito por las. partes el 25 de marzo de 2003 (Cuaderno de Pruebas 1, folio 129) que dice: ''PIMERO: las partes acuerdan que la cláusulá 7.7. del contrato de Distribución deberá quedar así: 7.7.1.
Objeto: El Distribuidor en virtud de la facultad conferida por OCCEL para actuar como Centro de Pagos y Servicios, recibirá de manos del suscriptor y/o usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo y los cuales son de propiedad de OCCEL. La consignación de los dineros recaudados deberá hacerse diariamente y cada vez que se complete en caja lña cantidad de tres millones de pesos $3.000.000 en las cuentas bancarias que se establezcan en el MANUAL DE RECAUDO EN CAJA DE DISTRIBUIDORES o en las que indique OCCEL. -----------------;.------------------:::205 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO.DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 ''Igualmente el distribuidor estará en la facultad de atender y solucionar los requerimientos de los suscriptores y/o usuarios de acuerdo a los procedimientos establecidos a través de las herramientas tecnológicas proporcionadas por OCCEL.
(...). 7.7.1.5. (. ) OCCEL en cualquier momento podrá de ·manera unilateral modificar el valor que se la haya dado a la transacción de recaudo realizada por el DISTRIBUIDOR autorizado" Con fundamento en las consideraciones precedentes, el Tribunal concluye que la referencia que la Convocante hace a un porcentaje específico del 3% en el literal a) de la pretensión Vigésima Sexta de la demanda, es secundario pues el fondo de la cuestión solicitada en sus literales a) y b) es el pronunciamiento judicial sobre las ausencia de atribuciones que tendría COMCEL para haber reducido unilateralmente la comisión por residual, ·o, de manera subsidiaria, si teniendo tal atribución abusó de su derecho en la forma como la ejerció. Pero, además, el error que la misma Convocante advierte al mencionar el 3% cuando debió referirse al 5%, se pone en evidencia, pues lo probado en el proceso es que desde el 2004 adquirió la categoría de Centro de Pagos y Servicios, correspondiéndole de acuerdo con el contrato una comisión por residual del 5% y que las partes entendieron que la reducción de esa comisión al 2,5% es lo que se debate respecto de los últimos años de ejecución del:contrato, como lo corroboran las cartas de comisiones aludidas.
Hechas las anteriores precisiones sobre la interpretación de las peticiones contenidas en Pretensión Vigésima Sexta, debemos señalar que nos referiremos de manera independiente a la petición contenida en el literal e) y parcialmente el f) de la misma por cuanto entraña elementos distintos a los de las demás en cuanto tiene como objeto que se declare que las comisiones por· residual que se causaron después de terminado el contrato respecto de abonados que activó CELL NET, deban serle reconocidos.
Este en un asunto para cuyo análisis debemos acudir a elementos de juicio ajenos a los que serán abocados de manera individual o conjunta respecto de los demás literales en que se divide la Pretensión, por lo cual el literal e) parcialmente el f) serán analizado de manera independiente. Análisis concreto de · la pretensión Vigésima Sexta ern sus diferentes literales.
Literales a); b) e), d) y f) (parcial) de la pretensión Vigésima Sexta. 'a) Declarar que LA CONVOCANTE tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al tres por ciento (3%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella. ---a---------------,,-------------------,206 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisi6n por residual. c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación. d) Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. f) Declarar que COMCEL,. al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual, al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación Y- al haber cesado el pago de la comisión oor residual en los términos del literal e J anterior, incumolió el CONTRA TO SUB IÚDICE Si el H. Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso· de la posición. de dominio contractual imputables a, COMCEL." (Subrayas fuera del texto) Como ya se dijo, el Anexo A del Contrato dispuso que si al distribuidor se le había otorgado la condición de Centro de Ventas y Servicios (CVS) tendría derecho a una comisión por residual del cinco por ciento (5%) y si solo tenía la de Centro de Ventas (CV) su residual correspondería a al tres por ciento (3%).
Debe precisarse que la diferencia conceptual entre una CV y una CVS consistía en que la primera estaba facultada para prestar servicios exclusivamente de venta de los productos de COMCEL; mientras las CVS tenían adicionalmente a su cargo la prestación de servicios de posventa, como mantenimiento de equipos, que implicaban para el distribuidor o agente asumir mayores cargas por el aumento de personal y su calificación, así como prestarlo en locales con características más exigen~es y con elementos de dotación más sofisticados.
Igualmente está probado que durante el desarrollo del contrato las CVS fueron designadas también como Centros de Pagos. y Servicios (CPS) que incluían el recaudo de facturas como servicio adicional a la clientela de COMCEL. Estas denominaciones se usaron indistintamente a lo largo del contrato de acuerdo a las instrucciones de COMCEL sobre el particular, como se evidencia en la en la Circular 217.GSD101-S345350. ·.
Sobre el Anexo A las partes convinieron un primer cambio el 4 de junio de 2001, en cuya virtud los planes pospago en adelante se les reconocería una comisión fija por activación ''según la tabla de comisiones previamente aprobada por COMCEL y de acuerdo al plan Pospago escogido por el Abonado"(...). Es decir que se autorizó a la Convocada a definir los valores correspondientes a esa comisión de manera autónoma.
Sin embargo ese mismo otrosí reitera que la comisión por residual permanece en el 5% o el 3%, según se trate de distribuidor que opere CVS o CV. (Cuaderno de Pruebas 1,. folios 130 y 132) -~---------------,~------------~207 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Examen de lo probado sobre el particular en el proceso. 1.
Está probado que mediante el Otrosí suscrito (Autenticado) en 4 de junio de 2001 (Cuaderno de Pruebas 1, folio 129) se modificó parcialmente lo convenido en el Anexo A del contrato, relativo a las comisiones por activación en planes pospago y prepago, respecto de las cualas·coMCEL quedó autorizada para fijar su monto de acuerdo a la tabla de comisiones que ella misma estableciera, así como que la comisión por residual se mantuvo incólume.
El Otrosí reza: "1. Para los Planes Pospago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola ve4 una comisión fija, según tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL, y de acuerdo al Plan Pospago escogido por el Abonado, independientemente del número de líneas activadas en Pospago por el Distribuidor durante el período'~ (...} '7.
En relación a planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola ve4 una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para el efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago. •~e entiende y acepta que en los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión por residual.." Pero en este mismo otro?í expresamente se reitera que la comisión por residual se mantiene en los términos originales del Anexo A. En efecto dice: ''.2.
Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada "Residual" equivalente al cinco por ciento {5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS],o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (Cv,), de los ingresos que generen efectivamente comisión y hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente " 2.
Está probado que por medio· del Otrosí suscrito por las partes el 25 de marzo de 2003, (Cuaderno Principal 1, folio 103) CELL NET fue habilitada por COMCEL para ser· CVS o CPS y por tanto está probado que la convocante a partir de entonces tenía derecho a una comisión del cinco por ciento (5%). En efecto, el otrosí las partes convienen adicionar a la cláusula 7.7. del contrato (ANEXO A), en los siguientes términos: ''7.7.1 Objeto: El DISTRIBUIDOR en virtud de la facultad conferida por OCCEL para actuar como Centro de Pago v -~-----------=--------'--------~208 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Setvicio, recibirá de manos del suscriptor vio usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo, los cuales son de propiedad de OCCEL (.. ) 'Tgualmente EL DISTRIBUIDOR está en la facultad de atender v solucionar los. requerimientos de los usuarios vio suscriptores, de acuerdo con los procedimientos establecidos a través de las herramientas tecnológicas proporcionadas por OCCEL. ''7.7.1.3.
Para que EL DISTRIBUIDOR opere como Centro de Pago y Setvicio (CPS) además de lo anterior, requerirá que el local escogido para la prestación de setvicios cuente con las siguientes personas: des (2) consultores de setvicio al cliente,, un coordinador y dos cajeros,, los cuales serán previamente definidos por las partesª de acuerdo con las necesidades de la distribución el número mínimo de personal sus conocimientos, experiencia y preparación será periódicamente revisados por.
OCCEL. De acuerdo con las necesidades de distribución el número mínimo de personal, sus conocimientos, experiencia y preparación serán revisados periódicamente por las partes. ''7.7.1.5. La forma de pago acordada entre las partes es la siguiente: OCCEL reconocerá AL DISTRIBUIDOR por cada una de las transacciones de recaudo realizadas la suma señalada en el Maniial de Recaudo, pagaderos en pesos colombianos más IVA que se encuentre vigente al momento de hacer la correspondiente facturación. COMCEL le comunicará periódicamente al.
DISTRIBUIDOR las sumas por dicho concepto para que se emita la respectiva factura (...) "OCCEL en cualquier momento podrá de manera unilateral modificar el valor que se hava dado a la transacción de recaudo realizada por EL DISTRIBUIDOR autorizado. ''7.7.1.6. EL DISTRIBUIDOR acepta desde va v autoriza a COMCEL para descontar en el siguiente corte la liquidación de valores que COMCEL adeude a al distribuidor, el valor que la transportadora de valores facture a COMCEL por concepto del transporte · de de valores v consolidación de los dineros. recaudados diariamente por el distribuidor.
El monto de las tarifas cobradas por la transportadora a COMCEL se encuentra incorporado en el Manual de Recaudos. " (Subrayas fuera del texto) --=~-----------~-----------------,209 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 De esta transcripción destacamos que CELL NET en virtud de la autorización de constituir Centros de Pagos y Servicios en el área designada por el contrato, podía realizar recaudos de las facturas de la clientela de COMCEL y atender y solucionar los requerimientos de las misma, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la herramientas tecnológicas puestas a su disposición por COMCEL; que para hacerlo debía contar con el mínimo de personal provisto en los reglamen_tos de COMCEL, quienes debían acreditar la formación y entrenamiento necesario para recibir y tramitar los recaudos y prestar los servicios autorizados a la clientela; que las tarifas de recaudo_serían las señaladas en el Manual de Recaudos de COMCEL y que ésta podía modificarlas en cualquier momento, dando aviso al distribuidor de tales cambios, y, por último, destacamos que desde entonces (reiterado en las demás convenciones y otrosíes suscritos por las partes) se autorizó a COMCEL a deducir, en cada co_rte. de cuentas o período de facturación, lo que le hubiese costado la Convocada la prestación de los servicios de la transportadora de valores contratada por ella para recoger los dineros recaudados por diferentes conceptos por CELL NET.
Son estos, los temas relevantes de ese otrosí sobre la controversia a que se refieren en conjunto de pretensiones de este capítulo de la demanda. A CELL NET se le hizo entrega del Manual de Procedimientos CPS o CVS (prueba 26 aportada por la Convocada). Las CVS o CPS son dos designaciones referidas a un mismo servicio de posventa. De otro lado, respecto de la habilitación a CELL NET como Centro de Pagos y Servicios, se suscribió el 26 de septiembre de 2006 (Cuaderno de Pruebas l., folio 153) un otrosí adicional en términos semejantes al anterior, en cuanto a las obligaciones recíprocas que se establecieron en esta segunda oportunidad contienen similares acuerdos, pero referidos al cambio de la cláusula 7.6., sin que se sepa el porqué de ese cambio de numeración, a pesar que la reglamentación corresponde a las mismos conceptos de la cláusula 7.7 a que alude el otrosí anterior, pero los textos éfe ambas coinciden.
Sobre las autorizaciones para constituir CPS por parte de CELL NET existe un nuevo otrosí suscrito por las partes el 1 de julio de 2010 que respeto de lo transcrito del otrosí precedente trae ligeras modificaciones. La primera relativa al numeral 7.7.1.3. en la que se agrega unas nuevas condiciones para que a un distribuidor se le otorgue la calidad de CPS: "Para que el distribuidor opere como Centro de Pagos y Servicios (CPS), además de lo anterior requerirá de: (I)..
Autorización para entrar a operar, emitida por parte de la Gerencia de Análisis Contable, Gerencia de Servicio al Cliente, Gerencia de Ventas, Gerencia de Crédito y Cobranzas y la Gerencia de Servicio y entrenamiento al Distribuidor" (Folio 256 C. de P. 1). La segunda referida al numeral 7.7.1.5., modifica el texto de su segundo párrafo que autorizaba a COMCEL a realizar los cambios de las tarifas · pagadas a los distribuidores por recaudo, por un texto que establece que las tarifas de recaudo se podrán cambiar por las sumas que de tiempo en tiempo determine COMCEL, informando de ello al Distribuidor por cualquier medio idóneo, pagaderos en pesos colombinos más IVA (Folio 257, Cuaderno de Pruebas 1) ~-,--------------:,---------,----------::210 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 3.
Está probado que en 2004, (literal b) mediante el envío de la carta de comisiones fechada el 17 de marzo, COMCEL redujo a CELL NET la comisión por residual que venía pagando al cinco por ciento (5%), al dos y medio por ciento (2.5%). (Cuaderno de Pruebas 1, folio 377) Dicha carta de Comisiones referida a la comisión por residual dice: "Bogotá, D.C, Marzo 17 de 2004 Señor(a}.
JAVIER URRUTIA Representante Legal CELNET Bogotá Asunto: Pago de Comisiones (. } Comisión Residual Las líneas que se activen a partir del 21 de febrero de 2004 en los planes pospago mencionados, generaran un residual de 2.5% de los consumos realizados por el Abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el contrato de distribución. Para las líneas que se encuentren activadas y al día en sus pagos con anterioridad al 21 de febrero de 2004 no cambiará el porcentaje que venía reconociéndose al DISTRIBUIDOR" ( ) (Subraya fuera del texto) 4.
Está igualmente probado que para el 17 de marzo de 2004 (Prueba 5.174 aportada por COMCEL en contestación a la demanda presentada), fecha de envío a CELL NET de la carta de comisiones, el cambio del porcentaje de residual decidido unilateralmente por COMCEL no contaba con una facultad contractual expresa que la autorizara a tomar la decisión de modifitarlas de manera autónoma.
Las atribuciones que en tal sentido se otorgaron a COMCEL constan el Otrosí suscrito en el 2001 y estaban reducidas a la · comisión por activación y legalización de planes pospago y prepago, y en ningún caso a cambios relativos a la comisión por residual. Por el contrario en dicho otrosí expresamente se establece que: '2 Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada ''Residual" equivalente al cinco por.ciento {5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS(CVS}, o al tres por ciento {3%} si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (Cli?, de los ingresos que generen efectivamente comisión y hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente ': Es claro para el Tribunal que para la fecha de dicha carta de comisiones, mediante la cual redujo la comisión por residual del 5% al 2.5%, COMCEL no contaba con atribuciones contractuales para modificarla unilateralmente. --=----------------,,----------------,211 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 5.
Está probado que la modificación relativa a la reducción del período sobre el cual se pagaba la comisión por residual (literal c) fue recortado de manera unilateral por COMCEL en 2006. En efecto, el Hecho 152 de la demanda y su contestación expresan lo siguiente Hecho 152: "El 29 de septiembre de 2006, COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE que para el cálculo de la comisión por residual ''solamente se tendrían en cuenta los consumos realizados a partir del tercer mes de activado el respectivo plan posoago.
" La misma regla se repitió en las demás ''cartas de_ comisiones" que desde entonces COMCEL le comunicó a LA CONVOCANTE· ''1.2. Residual: las líneas· activas en los planes mencionados, generarán un residual mensual al distribuidor de voz; del 2.5% de los consumos realizados por el abonado a partir del tercer mes de activado (Incluye GPRS, datos,· mensajes, roaming} y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el contrato de distribución de voz.
" (Negrillas fuera del texto) La demandada respondió: "Contestamos: Es cierto. La facultad de determinar las remuneraciones o comisiones a que tenía derecho la Convocante, estaba plenamente determinada en el Contrato. En cuanto al contenido de las comunicaciones señaladas por la Convocante, nos atenemos a su tenor literal Nuevamente el apoderado de la Convocante, omitió la cita de las providencias judiciales que determinan la legalidad y validez de estas estipulaciones.
Y se encuentra además probado con la propia carta de comisiones que aparece en el Cuaderno de Pruebas 1, al folio 407, cuyo texto concuerda con lo transcrito en el hecho 152. De esta manera, es claro que para la fecha de esa carta de comisiones, COMCEL no ·~ontaba con atribuciones contractuales que le permitieran modificar la comisión po~ residual, ni respecto del· porcentaje señalado en el Anexo A del contrato, que para el caso de distribuidores que tuvieran autorizadas CPS era del 5%, ni respecto del período sobre el cual se liquidaban.
Está probado que con posterioridad al 5 de mayo de 2007 COMCEL continuó mandando cartas de comisiones según las cuales mantuvo la decisión de que el residual fuera del 2.5% y que se cobrarían a partir del tercer mes. Así se registra en el Cuaderno de Pruebas 1, folio 421, respecto de la Carta de Comisiones de 29 de septiembre de 2007, aportado por la Convocante, y en el Cuaderno de Pruebas 2 Aportado por la Convocada, según Cartas de Comisiones de mayo 11 de 2007, folio 37, 25 de marzo de 2008, fólio 55, de 9 de diciembre de 2008, folio 86, entre otras.
De acuerdo con lo dicho precedentemente, el Tribunal declarará prósperas, por corresponder a lo probada en el proceso, las peticiones contenidas en los literales a), b) y c) de la Vigésima Sexta Pretensión Vigésima Sexta en el sentido que la Convocante tenía derecho a una comisión del 5% de comisión por residual, de acuerdo a lo previsto en el Anexo A del contrato suscrito por las partes; que ---,-------------,,---------------212 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 COMCEL lo redujo a un 2.5%, y que igualmente restringió dicha comisión a lo que se causara a partir del· tercer mes de permanencia del abonado.
Ahora bien el alcance jurídico de esas· decisiones será objeto de análisis al decidir la _petición del literal f) dé esta pretensión en la que se. pide declarar el incumplimiento del Contrato por parte de COMCEL, o subsidiariamente el abuso de su derecho. Respecto de la petición contenida en la petición d) relativa a que "Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales'; el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1.
No se ve qué relación pueda guardar la reducción del porcentaje de la comisión por residual y la del período sobre el cual se causaba con las obligaciones a cargo de la Convocante. Éstas surgen de lo que en esa materia disponga el contrato, y si fue objeto de modificaciones, no aparece acreditado que éstas obedecieran a los cambios en el residual. 2.
Tampoco se entiende por qué iban a producirse cambios en los gastos de la Convocante que en buena medida dependían del personal que requería para la atención de la· clientela y de las características y costos de los locales donde prestaba sus servicios, toda vez que COMCEL tenía establecido el mínimo de personal de operación y daba aprobación a los locales donde se prestaba el servicio. 3.
De todas maneras, como se trata de una negación indefinida en ambos casos, se da por probada no mediando prueba en contrario aportada por la Convocante. 4. Tampoco se observa que la información aportada en el dictamen pericial evidencie cambios en las obligaciones a cargo de la Convocada con ocasión de las modificaciones de la comisión por residual, ni respecto de los costos operacionales de la misma.
Por lo dicho, igualmente se declaran prósperas las peticiones.contenidas en los literales a), b), c) y d) de la pretensión Vigésima Sexta de la demanda Ahora pasa el Tribunal a examinar la petición contenida en el literal f) Es claro para el Tribunal que respecto a la comisión por residual COMCEL nunca contó con atribuciones para modificarlas de manera autónoma y que tampoco medió acuerdo entre las partes que le otorgaran esa facultad.
Expresamente como se ha indicado el otrosí suscrito en el 2001 reitera que las comisiones por residual se mantienen en el 5% y 3%. según correspondan a Centro de Ventas y Servicios o a Centro de Ventas. Tampoco aparece otrosí posterior o convención que haya dispuesto esa prerrogativa a favor de COMCEL. La Convocada admite esta circunstancia, pero advierte que desde el 2004 y durante toda la vigencia del -.---------------,,----------------213 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 contrato se dispuso que,esa comisión sería del 2,5% así se facturó y pagó por más de dieciséis años (16) sin que CELL NET expresara objeción alguna, que firmó hasta entrado el 2007 las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación respecto de ese residual, actos propios que le dieron la confianza legítima que era asunto pacífico entre las partes y que ·estaba obrando con acuerdo pleno con CELL NET.
Como se expresó al examinar la condición de COMCEL como predisponente del contrato, concluyendo que ejerció en su ejecución una posición dominante, consideramos claro que el silencio prolongado e inclusive la suscripción de las llamadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación, no constituyen un acto propio sino que obedecen a una condición forzada del agente para evitarse perjuicios mayores con la negativa a suscribir tales actas o al aceptar facturar las comisiones en los términos indicados por COMCEL.
De otro lado, se ha señalado previamente que el alcance de esas actas se contrae estrictamente a la conciliación de las cuentas y rubros específicos que _ ellas contienen, sin que queden concernidas las comisiones y contraprestaciones que en el futuro se causaran. Como la convocada esgrime en su alegato sobre este punto la confianza legítima producto de actos propios de CELL NET, profundizaremos el criterio del Tribunal sobre este extremo.
La Convocada argumenta que el contrato celebrado la facultaba apara modificar la comisión por residual y que obedecía a las necesidades del mercado y a ajustarse a los cambios que imponía la competencia y la búsqueda.de la masificación de los servicios de telefonía celular y de datos. El Tribunal reconoce que se trata de un mercado cambiante y competido y que su ampliación y popularización suponía la prestación de mejores y más baratos servicios que facilitaran el acceso de sectores con menor capacidad adquisitiva.
Es evidente que ese proceso se puso en marcha, que se amplió el mercado en los términos expuestos y que la documentación aportada por las partes, lo corrobora. Pero en particular sobre la comisión por residual se advierte que 'está prevista en el contrato a través del señalamiento de un porcentaje sobre · los consumos de los usuarios activados por el agente, de suerte que sus ingresos por ese concepto derivan del valor del servicio y de su volumen, lo que permite adaptarse a esas realidades sin afectar los ingresos legítimos del empresario que guardan igual proporción y equilibrio.
Pero si, por las · características espaciales de los servicios, COMCEL llegó en un determinado momento a considerar que era menester su revisión, no contando con una facultad contractual que se lo permitiera, lo razonable hubiera sido proponer al CELL NET un acuerdo sobre la materia como lo hizo en el 2001 respecto de las comisiones por activación y permanencia en los planes pospago y prepago.
Al respecto en los alegatos de conclusión la Convocada acepta el hecho de que no se encontraba facultada por el contrato ni los otrosíes firmados por las partes para modificar la comisión por residual, pero considera que la aceptación tácita de CELL NET de los pagos realizados a su favor con la reducción al 2.5% de esa comisión aunada a las Cartas de Transacciones, Conciliación y Compensación que suscribió.. 214 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ,.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 durante buena parte del desarrollo del contrato, le otorgaron la confianza legítima que esa reducción estaba aprobada por su distribuidor y que en esa materia había una relación pacífica entre las partes que sólo se vino a cuestionar con ocasión de · la demanda presentada ante este Tribunal.
Lo anterior lo dice en los siguientes términos: ''Por otra· parte, en tratándose de las comisiones por residual si bien el contrato, a diferencia de lo ya anotado respecto de las comisiones por activación, no consagra de manera expresa la potestad modificatoria de COMCE, no es menos cierto que a lo largo de la ejecución del contrato la convocante {Sic} comunicó a CELL NET, de manera periódica, que la día ofrecer a comisión por residual aplicable a cada uno de los planes_ que podía ofrecer a terceros consumidores.
Así, pues, en el expediente constan las múltiples comunicaciones remitidas por COMCEL a CELL NET en donde informa la variación de la aludida comisión; comunicaciones que fueron aceptadas de manera pura y simple por la convocante y que incluso fueron objeto de aplicación a la hora de facturar a COMCEL los valores causados. Por tanto, esas continuas y reiteradas aceptaciones generaron en COMCEL la confianza legítima de que contaba con la potestad de variar de manera unilateral las comisiones por residual, confianza que, como se sabe es objeto de protección por el ordenamiento Jurídico Para el Tribunal, el silencio que guardó la convocante sobre las modificaciones que COMCEL hizo de las comisiones de residual, ni la facturación que atendiendo sus solicitudes realizó, no constituyen aceptación de los cambios impuestos por COMCEL, que fueron unilaterales.
Como ya se explicó el silencio sobre esta materia, la firma de las Actas correspondientes hasta finales de 2007 y la facturación realizada en los términos exigidos por COMCE_L, es simplemente expresión del poder abusivo que en estas materias ejerció el Agenciado. No haber buscado un acuerdo con su distribuidor respecto a esta comisión, si le parecía necesario modificarla, optando por su decisión unilateral de reducirla, constituye un incumplimiento contractual que otorga a la Convocante derecho a reclamar el perjuicio causado.
Téngase además presente que incluso respecto de una facultad contractual ejercida con· cierta autonomía por la Convocada, tiene un límite por cuanto debe consultar los intereses legítimos del agenciado en virtud del principio de la buena fe que rige el comportamiento de las partes. La atribución otorgada al propietario del negocio, en este caso, de servicios de telefonía celular por ser la que mejor conoce las realidades y necesidades del mercado, no es absoluta en ningún caso Siendo como quedó dicho, considera el Tribunal que estamos en presencia de un · incumplimiento del contrato por parte de COMCEL al haber reducido unilateralmente la comisión por residual del 5% al 2,5%. -.--------------,,---.----:-----~------215 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Por lo expuesto, el Tribunal declara parcialmente próspera la pretensión del CELL NET contenida en el literal f) de la Pretensión Vigésimo Sexta en materia de incumplimiento del contrato por parte de COMCEL pues no contaba con las facultades para modificar las comisiones por residual, y por la misma razón tampoco tenía tales prerrogativas para disponer que sólo se causara a partir del tercer mes de activación del servicio.
Ahora bien, cuando se examina en punto al residual las pruebas allegadas al proceso y, de manera precisa, el estudio que sobre esta materia hace la experticia aportada por la convocada, nos encontramos que procede a comparar lo que efectivamente recibió la Convocada frente a lo que hubiera recibido de no mediar la reducción unilateral dispuesta por COMCEL respecto del porcentaje del 5% inicial al 2,5% y la eliminación de los tres primeros mes.es del período de doce sobre el que se liquidaba la comisión. El Tribunal considera que las diferencias que revela son pertinentes por haberse concluido que COMCEL no contaba con la atribución contractual correspondiente y que deben compensarse estas diferencias en el pago que señala el Dictamen aportado por la Convocante, por tratarse de un grave incumplimiento del contrato.
Literal e) de la pretensión Vigésima Sexta. Sobre la pretensión contenida en el literal e) relativa a que desde la terminación del contrato COMCEL dejó de pagar a CELL NET las comisiones por residual que se pudieron haber producido con causa en los nuevos abonados que se adquirieron por su conducto, es criterio del Tribunal que terminado el vínculo contractual, no proceden dichos pagos;· simplemente corresponde a la Convocada cancelar lo que a la fecha de la terminación le adeude a CELL NET, las indemnizaciones que en el laudo se decreten, incluida la cesantía comercial derivada del contrato de agencia mercantil.
Lo que solicita la demandante en este literal está referido exclusivamente a la comisión por residual que se hubieran podido causar por los planes activados por ella antes de su terminación del contrato por justa causa. La comisión por residual es una prestación que se causa a futuro para CELL NET, a partir de la formalización del contrato que ella gestiona, suscrito entre COMCEL y su cliente y depende del cumplimiento de condiciones especiales y se origina en la permanencia del abonado durante los doce (12) meses subsiguientes.
Para el Tribunal resulta claro que la razón de ser del reconocimiento de la comisión por residual es la presencia y actividad que el agente estuviese desempeñando en la red de distribución de los productos del agenciado en su conjunto, pues los servicios que a la clientela le brinda COMCEL directamente y en asocio con la red de distribuidores es lo que le permite su permanencia, de suerte que al dejar de hacer parte de la red, CELL NET no puede invocar actos orientados al mantenimiento de esa clientela que justifiquen el reconocimiento de comisiones por permanencia, más allá del momento de la terminación del contrato y la -~--------------,,-----------------::216 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 cesación sus actividades de atención de los usuarios de los servicios de COMCEL, así las activaciones de los planes hubieran sido producto de su gestión. Es cierto, además, que expresamente estaba previsto en el contrato que una vez cesara la relación contractual con el di~tribuidor no tendría derecho al pago de comisiones y a otros beneficios, como lo sostiene la parte Convocada.
Y esa estipulación no solo vale por estar establecida expresamente en el contrato sino por ser absolutamente razonable, dadas las características y la naturaleza del negocio. Terminado el contrato de CELL NET por su decisión, aunque la causa sea legítima y se soporte en los incumplimientos de COMCEL, el mantenimiento de la clientela dependerá de la labor que a partir de entonces realice la red de ventas y servicios integrada por COMCEL y sus diversos distribuidores que son quienes en adelante tienen que hacer el esfuerzo comercial para atenderla y satisfacerla.
Ninguna justificación encuentra lo pretendido por la Convocante en este sentido, porque al margen que ella hubiera vinculado a un cliente antes de la terminación del contrato, no puede invocar haber realizado gestión alguna para su mantenimiento una vez desvinculada de la actividad. Terminado el contrato, lo que el agenciado está obligado a pagar a CELL NET son las obligaciones existentes al corte de la fecha de su terminación y la prima establecida por ley en favor del agente.
Por tal razón se niega esta pretensión. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal niega parcialmente por falta de prueba la petición contenida en el literal f), en lo que se soporta en la petición prevista en el literal e). La experticia de lega Accounting Lo relativo a la comisión por residual lo desarrolla de la página 49 a la página 57.
Comienza por determinar, de acuerdo a las cartas de comisiones de los últimos años, el residual que se liquidó, facturó y pagó, indicando que fue del 2,5 % (página SQ); extrajo 244 facturas que aparecen distribuidas por su valor mes a mes y año a año y determinó su valor durante ese período que asciende a la suma de $3.083.735.907 (Página 53 del dictamen).
Pero el Tribunal, teniendo en cuenta que respecto del período' comprendido entre el 9 de marzo de 2013 y el 11 de julio del mismo año operó la prescripción invocada por COMCEL, considera el valor contractual de la comisión del 5% corresponde a la suma de $5.710.789.826, de suerte que lo efectivamente dejado de pagar equivale a $2.855.394.913.
Dicho valor no coincide con los valores correspondiente de la experticia aportada por la demandante (página· 57t por cuanto de ellos se dedujo las comisiones por residual relativas al período comprendido entre el 9 de marzo de 2.013 y el 11 de julio de ese mismo año, pues sobre ellas recayó la prescripción invocada por COMCEL que ~ólo se suspendió a partir de la presentación de la demanda el 11 de julio de 2018 Respecto a la exclusión de tres meses de doce, a partir de los cuales comenzaba a causarse la comis.ión por. residual, el Tribunal determinó que lo que se dejó de pagar por ese concepto asciende a la suma de $ 723.457.310.
Este resultado no coincide con la cifra por el dictamen aportado por la Convocante (página 57), por -.---~-----------,,,---------------------::217 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBÍTRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 las mismas razones anotadas en el párrafo precedente.
De todas maneras, se advierte que hechos tales ajustes, se siguió la metodología adoptada por dicha experticia. El resarcimiento por las cifras señaladas se expresa en la pretensión de condena pertinente por los dos conceptos anotados, por un· valor total de $3.578.852.323. VIGÉSIMA SÉPTIMA: En cuanto a las comisiones por permanencia en planes pospago, se le solicita al H. Tribunal: a} Declarar que COMCEL, de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia a que tenía derecho LA CONVOCANTE. b} Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c} Declarar que COMCEL, al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. Lo primero que se observa es que el encabezamiento de esta pretensión se refiere a "las comisiones por permanencia en los planes pospago'~ Sin embargo, en el literal a) de esa pretensión incorpora las comisiones por permanencia, que incluye tanto las correspondientes a planes pospago como las de prepago, lo que se confirma la revisar el literal c) en el que se alude específicamente a las comisiones por permanencia en uno y otro plan.
Como ya se indicó, para la interpretación judicial del alcance de la pretensión hay que analizarla en su conjunto y de acuerdo con la causa petendi. A este respecto baste con indicar que sobre la materia sobre la que versa esta pretensión están formulados los hechos 160 y 162 que se refieren, el primero a la eliminación de la comisión por permanencia en planes pospago, y el segundo a la supresión de la comisión por buena venta en pla.nes prepago, ambos confesados por la Convocante.
Siendo así, para determinar los alcances de las· modificaciones que en cada caso hizo COMCEL de manera unilateral, se analizarán de manera independiente, de acuerdo con los cambios que respecto de cada una se hicieron a través de las cartas de comisiones respectivas. Una vez aclarado lo anterior, es necesario mencionar que la parte Convocada rechaza la pretensión Vigésima Séptima,. indicando que la facultad de modificar las comisiones por permanencia estaba autorizada por el contrato, es decir que obró de. acuerdo a las facultades que convino con su distribuidor en esta materia, por lo ________ _.;. ___________________ 218 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 que, a su juicio, no se· puede hablar de incumplimiento contractual, ni mucho menos_ de abuso de su d~recho.
El contrato estableció múltiples comisiones y determinó las condiciones en que cada una se causaba y podían facturarse. El Anexo A del Contrato suscrito por las partes contiene una amplia gama de comisiones y reglamenta su causación. Sin embargo, de acuerdo al.otrosí firmado por las partes, se-le concedió a COMCEL la facultad de ajustar las comisiones de los planes pospago y prepago, por lo cual nos concentraremos en determinar los cambios que realizó en cada uno, para determinar por cuál medio y cuándo tuvo lugar, analizar su alcance y consecuencias y resolver la controversia que se somete al Tribunal en.esta materia.
En ejercicio de esa atribución COMCEL expidió diversas cartas de comisiones. En particular CELL NET hace en los hechos de la demanda referencia varias de ellas: El hecho 159 de la demanda y su respuesta se transcriben, con la advertencia que la Convocada al responderlo, por error, lo numera como el 158, pero que coincide en un todo con el contenido del hecho 159.
Hecho 159. ''El 24 de noviembre de 2009, COMCEL le envió a LA CONVOCANTE la· tabla de comisiones en la que se estableció, en los siguientes términos, la comisión por permanencia en planes pospago: •~ continuación presentamos el plan de comisiones, anticipos, que aplica desde el 23 de noviembre de 2009, sin pe/juicio de que COMCEL en cualquier tiempo, los ajuste o varíe, conforme a lo establecido en el Contrato de Distribución: (... ) 1.3.
Bonificación oor permanencia: por las líneas nuevas que se activen en pospago y que tengan una permanencia de 6 meses a partir de la fecha de activación, el distribuidor recibirá una bonificación por permanencia de acuerdo'. al siguiente rango de cargo fijo mensual del plan pospago que activó el usuario: Cargo fijo mensual Anticipo Bonificació Total 20% n Si es menor o igual a $2.000 $10.000 $12.000 $70.000· Si es mayor a $70.000 $5.000 $25.000 $30.000 Si la línea se encuentra suspendida en el momento de cumplir los 6 meses.
Se pagará la bonificación siempre y cuando no tenga más de 30 dlas calendario de haber sido suspendida. La bonificac/ón se pagará de acuerdo al plan que activó el usuario en el momento de la compra y no de acuerdo al plan que tenga en el momento en que cumpla los 6 meses de permanencia." Las mismas reglas para el cálculo y pago de la comisión por ''permanencia" (pospago) se hallan, entre otras, en las siguientes ---:;---------------------------219.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 tablas de comisiones: (0 la que rigió a partir del 1 ° de febrero de 201 O. Ver comunicación de COMCEL del 15 de febrero de 201 O. (iO La que rigió a partir del 1 de enero de 2014'~ (Subraya fiera del texto) La convocada contestó, en los siguientes términos: "Contestamos: Es cierto.
En cuanto al contenido de las comunicaciones transcritas y referenciadas por la Convocante, nos atenemos a su tenor literal. "(Subrayas fuera del texto) Hecho 160: '!4 partir del 1 de julio de 2014, COMCEL, de manera unilateral intempestiva a inconsulta, eliminó la comisión por permanencia en planes pospago. El impacto de esta reducción se empezó a notar a partir del 2015, es decir, a partir del sexto mes de su eliminación. " Contestamos: No es cierto que la medida hubiera sido realizada de forma inconsulta y unilateral sino que se trató del ejercicio de las facultades acordadas desde el comienzo de la ejecución contractual que fueron acordadas por las partes.
El cambio en la política de remuneración no implicó, como lo pretende hacer ver la convocante, una disminución de los ingresos de los distribuidores sino una modificación de los mismos. Lo anterior, en la medida que la bonificación por legalización fue modificada de una suma fija a un porcentaje, lo cual implicaba que en la medida que Ce// Net hubiera adelantado eficientemente sus labores de distribución, podría incrementar sus ingresos por vía del 30% de las cargas realizadas durante los primeros 6 meses.
Como se observa, la negativa de la Convocada al responder al hecho formulado en la demanda no es respecto de la fecha ni a la eliminación de esa comisión sino referida, según afirma, a que COMCEL contaba con la autorizaci6n para fijarla y además no se trató de una eliminación de la comisión por permanencia sino de la sustitución de una suma _fija por un pocentaje.
Debe advertirse que el porcentaje a que alude el hecho está referido a las cargas que realice el abonado durante los primeros seis meses de activación de la línea que equivale a remuneración por su permanencia, de suerte que no se puede predicar su eliminación. Se trató de un cambio de las sumas fijas contenidas en el hecho 159 a un porcentaje del 30% a que se refiere el hecho 160.
Hecho 161: "Como se anticipó en un hecho anterior, COMCEL, mediante circular 2015(sic}-GSDI01-S168428 de junio 17 de 2016, también eliminó la comisión por buena venta en planes prepago (kits prepagos}. En esta circular se -.----------------,:---------------220 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 lee: A PARi·m OEL ·¡'} og JUNIO Descuento comercial {autofü¡uidahtc} Bonlfícadón por..
Leg<lti?.ación Boniíícaclon por Buena Venta Contestamos: Es cierto. También se lee en la imagen el cambio en las condiciones de la bonificación por legalización que podían incrementar los ingresos de los distribuidores. Debe aclararse que, si bien tanto en este hecho, como en el hecho 156 precedente, al formularlo se refiere 1a·convocante a Kits prepago, también lo es que contiene decisiones de COMCEL relativas a permanencia en planes pospago.
Pero, además, lo anterior se corrobora con la carta de comisiones fechada el 7 de julio de 2016, arrimada al expediente en la que se establece que •~ continuación presentamos el Plan de Anticipos/ Bonificaciones y descuentos/ que COMCEL aplica desde el 17 de Junio de 2016✓ sin pe/juicio que COMCEL en cualquier tiempo/ los ajuste o varíe: 1. ''PREPAGO 1.1 ''Kit Prepago de Cqntado Se pagará una bonificación equivalente al 30% del 100% de las cargas realzadas por la línea en los primeros 6 meses siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: (i) Se haya Legalizada la venta/ es decir que la documentación · aportada por el Distribuidor, haya sido debidamente recepcionada/ revisada y aprobada conforme al Contrato de Distribución, políticas y procedimientos de COMCEL y que la información haya sido ingresada a través de los sistemas de activación (Digitación de datos en el Sistema Poliedro} dentro de los tiempos establecidos de 96 horas para Distribuid.ores de ciudades principales✓ y 120 horas para Distribuidores regionales✓ lo anterior de acuerdo a los procedimientos de COMCEL que el Distribuidor conoce.
(ii) Las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la bonificación y el valor correspondiente al anticipo/ conforme a lo estipulado en el párrafo 3° de la cláusula del Contrato de Distribución denominada "Conciliación/ Compensación, Deducción y Descuentos 'y en el numeral 5 y 6 del Anexo A del mismo.
En el evento en y no se cumplan las condiciones de legalización de la venta indicadas en los numerales (i) y (ii)/ no se pagará el porcentaje estipulado por las cargas que realice la línea en los primeros 6 meses. Hecho 162: ''La eliminación de la comisión por permanencia en pospago y buena venta en prepago (kits} redujo de manera significativa los ingresos de LA -~--------'--------a---------------------,,221 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE.
S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 CONVOCANTE, asunto que coadyuvó a la ruptura del equilibrio económico del CONTRA TO SUB IÚDICE" Contestamos: No es cierto. Reiteramos que el equilibrio económico del contrato se deriva de que las partes vean como equivalentes las prestaciones contenidas en las obligaciones que adquieren.
Así las cosas, como la facultad de modificar unilateralmente las-comisiones estaba en cabeza de Comcel Ce!! Net podía prever que esta fuera utilizada para reducir las comisiones o modificarlas libremente. No hubo ninguna alteración en las prerrogativas contractuales, como· para poder señalar que el equilibrio económico del contrato se había alterado.
Para el examen del contenido de los hechos y demás pruebas arrimadas al proceso, se discriminará lo relativo a la permanencia en los planes pospago y prepago, cuya · dinámica de cambios determinados por COMCEL es diverso. A. Planes pospago Está probado, mediante.confesión que hace la· Convocada que el 24 de noviembre de 2009 COMCEL envió a CELL NET la Carta de comisiones pospago, transcrita en el hecho 159, relativa a la ''Bonificación por permanencia'~ así como que las cartas de comisiones mencionadas en el mismo hecho mantuvieron dichos valores, incluida la comunicación,del 7 de enero de 2014.
Pero, además, el contenido de las cartas de comisiones que están incorporadas en la prueba 11 de la demanda y en las cartas de comisiones exhibidas por.la Convocada, permitieron corroborar que el contenido de la fechada el 24 de noviembre de 2009 corresponde al texto que aparece en el hecho 159 y que las otras a las que se alude mantuvieron la comisión por permanen~ia en planes pospago en los mismos términos de la carta de comisiones de 24 de·noviembre de 2014.
(Prueba no. 11 de la demanda) ''POSPAGO 1.1. Comisiones y Anticipos El pago de comisiones y anticipos por venta de Planes Pospago se realizará, de acuerdo al plan vendido por el Distribuidor, así:.. Y a continuación señala los pagos de las comisiones para cada uno de los diferentes planes, agregando al final las condiciones, así: ''Las comisiones y los anticipos mencionados se pagarán siempre y cuando {i) Los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de Datos en el Sistema Poliedro) (iO La documentación aportada por el Distribuidor se encuentre legalizada, es decir, se encuentre recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato de Distribución, políticas y procedimientos de COMCEL.
(iiO Envío de los documentos físicos al Archivo Central de COMCEL dentro de los tiempos establecidos de 96 horas para Distribuidores de Bogotá, Cal¿ Medellín, Barranquilla y Pereira, y 120 horas para Distribuidores del Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Córdoba, Sucre, Guajira, Cesar, Atlántico, -.--------------::,-----------------:222 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Bolívar y Magdalena, (iv) Las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la comisión y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3° de la cláusula del Contrato de Distribución denominada "Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos" y en el numeral 5 y/o 6 del Anexo A del mismo" La carta de comisiones del 7 de enero de 2014 (Prueba No. 11 de la demanda) que es otro extremo de la referencia que figura en el hecho, efectivamente mantuvo_ las comisiones por ''Bonificación por permanencia'~ pero al final simplemente agrega la siguiente condición: "(v).
La línea celular que realiza reposición, debe tener una antigüedad mínima de 6 meses en pospago, debe haber cumplido la cláusula de permanencia mínima fijada en el contrato de prestación de servicios de Telefonía Móvil Celular y debe haber renovado su permanencia, (vO El usuario no debe haber realizado (Downgrade), es decir, que no haya activado un plan con un cargo fijo mensual inferior al momento de la reposición. " Queda, pues, confirmado el contenido del hecho 159 de la demanda, confesado por la demandada, con los documentos que obran en el proceso. · Téngase presente que mediante el Otrosí suscrito por las partes el 4 de junio de 2001, las partes convinieron otorgarle a COMCEL la facultad de determinar las comisiones por activación y permanencia de planes pospago y prepago.
(Cuaderno de Pruebas 1, folio 129). Así lo establece: "1. Para los Planes Pospago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, COf'1CEL reconocerá y pagará, por una sola vez;. una comisión fija, según tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL, y de acuerdo al Plan Pospago escogido por el Abonado, independientemente del número de líneas activadas en · Pospago por el Distribuidor durante el período'~ (... ) ''7.
En relación a planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez;. una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para el efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago. •~e entiende y acepta que en los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión por residual..
" De acuerdo con las pruebas referidas a las cartas de comisiones relativas al cambio de la comisión liquidada por una suma fija al 30% de las recargas que hiciera el abonado de la comisión por permanencia en planes pospago, está confirmado que efectivamente se dio en las fechas· indicadas (1 de julio de 2014). En efecto, la carta de comisiones alude a que: -~-----------~--------------223 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 '!4 continuación presentamos el Plan de Comisiones, Anticipos que aplica desde el 01 de Julio de 2014, sin pe/juicio que COMCEL en cualquier tiempo, los ajuste o varíe, conforme a lo establecido en el Contrato de Distribución:. 1 POSPAGO 1.1.
Comisiones y Anticipos. El pago de comisiones y anticipos por venta de Planes Pospago Masivos será equivalente a un porcentaje del cargo fijo mensual del plan vigente para el u~uario al momento de liquidar la comisión y anticipo respectivo al Distribuidor, aplicables en los meses 1, 2, 3 y 6 posteriores a la activación y legalización de la venta.
Adicionalmente, para el pago de las comisiones y anticipos de los meses 2, 3 y 6 se requiere se encuentren canceladas por el usuario los cargos fijos de estos meses; así entonces el Distribuidor tendrá derecho al pago de 4 comisiones y anticipos, de acuerdo a la siguiente tabla y cumplimiento de condiciones: (...) (Subrayas fuera del texto) Por las consideraciones anteriores respecto de la supuesta eliminación de la comisión por permanencia en planes pospago, se niega la pretensión Vigésima Séptima en sus diferentes literales a), b) y c) B. Planes prepago.
Al responder al hecho 161 afirmativamente la Convocada confesó que mediante circular 201S(sic)-GSDI01-S168428 de junio 17 de 2016, eliminó la comisión por buena venta en planes prepago (kits prepagos). Pero, además, al verificar dicha circular en los documentos aportados al proceso se confirmó que su contenido efectivamente contiene su eliminación en los términos de los que da cuenta el hecho 162 de la demanda reformada, con lo que no cabe ninguna duda sobre el particular, de suerte que prospera la petición contenida en el literal a) de la esta pretensión. En cartas de comisiones posteriores acontece lo mismo. respecto al silencio sobre las comisiones por buena venta, como por ejemplo en la del 1 de enero de 2017, la del 10 de noviembre de 2017 y del 14 de febrero de 2018, entre otras.
Queda de esta manera confirmada la eliminación de la comisión pór buena venta en planes prepago que dispuso COMCEL. Respecto de la petición b) relativa a que la supresión de la comisión por permanencia en los planes prepago no aparejaron una reducción de las obligaciones a cargo de la Convocante, ni una disminución de sus costos, el Tribunal reitera los criterios que sobre esta materia expuso al referirse a la petición d) de la pretensión Vigésima Sexta en el sentido los cambios de las comisiones adoptados por COMCEL en nada inciden sobre las obligaciones que el contrato impone a CELL NET, ni,sobre los costos operativos que se desprenden en buen medida de la calidad de los locales que debe abrir y del número mínimo de personal con que debe atender a la clientela de COMCEL, de acuerdo con el contrato.
Así mismo recoge el criterio ya expuesto en cuanto que la formulación de ---=---------------,,------------~-~224 CÁMARA D~ COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 la petición b) de esta pretensión contiene una negación indefinida que no necesita prueba y respecto de la cual la convocada no presentó pruebas para controvertirla.
Por lo dicho, resulta evidente que COMCEL incumplió el contrato, no por la modificación de la comisión por permanencia en los planes prepago en sí mismas, para la que estaba facültada, sino por su eliminación. Una cosa es ejercer la facultad unilateral de modificar las comisiones que le otorgó a COMCEL en el otrosí suscrito por las partes en 2001.
Esa determinación no está amparada por el otrosí y claramente no se compadece con el marco de esa autorización que, si bien permite modificarlas, no, puede llegar al extremo de eliminarlas. Ello es así por cuanto los ajustes a la baja permitirían al agente compensar sus ingresos mediante el aumento de las ventas obtenido al impulso de la masificación del mercado, circunstancia que en ningún caso sería posible si cada una de las comisiones simplemente se eliminaran, como aconteció en este caso.
Por tanto, el Tribunal concluye que estamos en presencia de un claro incumplimiento contractual. Debe tenerse presente que la atribución conferida no es absoluta porque lo que se pretende es hacer simples ajustes en función de las necesidades del mercado, siempre cambiante, pero sin desconocer los intereses legítimos del distribuidor o agente que en ningún caso pueden entenderse tenidos en cuenta con la eliminación de la prestación convenida.
En mayor medida cuando no aparece acreditado que respecto de esta eliminación se hubiere establecido compensación alguna, así fuera con ajustes a su favor respecto de otra prestación. El acuerdo entre las partes relativo a la facultad de COMCEL de determinar _la comisión por activación y permanencia en los planes pospago y prepago es para hacer ajustes en esas comisiones, pero no puede extenderse a su eliminación, porque de esta manera desaparece por completo la compensación que debe corresponder al distribuidor o agente.
La reducción eventual de las comisiones puede tener cabida en la medida que se orienten a ampliar las posibilidades de venta de los bienes y servicios que ofrece para ser compensadas por el aumento del volumen de ventas. Por consiguiente la eliminación no solo no estaba prevista en el contrato ni en los otrosíes firmados por las partes, sino que no correspondía a las expectativas naturales de CELL NET al convenir que.
COMCEL hiciera los ajustes necesarios a la comisión por permanencia en planes pospago y prepago para adecuarse a las realidades del mercado y soportar su competencia, y esa eliminación privaba a la Convocante por completo de una contraprestación legítima que estaba prevista de manera expresa en el contrato y sus anexos. Dadas las anteriores consideraciones el Tribunal declara que son procedentes las peticiones a que se· refiere la Pretensión Vigésima Séptima en sus literales a), relativa a que Comcel de manera unilateral eliminó las comisiones por buena venta a que tenía derecho la Convocante; b), referida que la eliminación de esas comisiones significó un merma de ingresos de la Convocante, afectación que no aparejó una reducción de las obligaciones y costos operativos a su cargo, y c) que Cornee! al haber eliminado las comisiones por permanencia incumplió el contrato celebrado con CELL NET.
Se niegan las excepciones propuestas por la parte ·. 225 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OC.CIDENTE S.A. CONTRA COMVNICACIÓN CELULAR s;A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 convocada relativas al ejercicio legítimo de facultades contractuales y a su cumplimiento del contrato.
Así mismo la rel~tiva a las· transacción, conciliación y compensación derribadas de las actas firmada por las partes hasta el 2901, por cuanto estas solamente.cubren las específicas. prestaciones a que aluden y en ningún caso a las que en el futuro surgieron. Respecto a los alcances que se desprenden de la prosperidad de estas peticiones en la pretensión de condena correspondiente.
En lo que se refiere a la eliminación de la comisión por buena venta ·en planes prepago, a pesar que ello constituyó un incumplimiento contractual, no es posible señalar una condena, por cuanto todo el cuestionario formulado al perito por la Convocante y por tanto sus respuestas, están orientadas a establecer, como se indicó, la diferencia que resultaría de comparar los ingresos que recibió.CELL NET si se hubieran mantenido las comisiones previstas en el contrato en su Anexo A, respecto del cual hubo cambios amparados en los otrosíes y convenciones celebrados por las partes, de suerte que las respuestas y cálculos del dictamen no conducen a determinar el daño que causó la eliminación de la comisión por buena venta.
VIGÉSIMA OCTAVA: En cuanto a la comisión por legalización de Kits· Prepago, se le solicita al H. Tribunal: a} Declarar, con fundamento en el numeral 9 del Anexo A del CONTRA TO SUB IÚDICE, que LA CONVOCANTE tenía derecho a recibir por cada plan prepago (Kits Prepago, antes denominado Amigo Clave} comercializado, una comisión por activación de $50. 000 y una comisión por buena venta de $70.000. b} Declarar que COMCEL, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE y hasta el 16 de junio de 2016, redujo unilateralmente la comisión por activación a $12.500 y la comisión por buena venta a $6. 000. c} Declarar qué COMCEL, a partir del 17 de junio de 2016 y hasta la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, modificó unilateralmente la remuneración de LA CONVOCANTE en planes prepago, la cual pa$Ó de una comisión fija de $12.500 por Kit Prepago activado más una comisión por buena venta de $6.000, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. d} Declarar que los referidos cambios de condiciones, significaron una merma en los ingresos de la CONVOCANTE, afectación que no aparejó una · reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. ---a----------------------------226 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 e) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión en planes prepago, incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE Si el Tribunal rechaza la existenda de un 'incumplimiento contrattua~ en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. f) Declarar que COMCEL, al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago en armonía con el incremento porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC), incumplió el CONTRA TO SUB.
IÚDICE Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractua~ en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. Lo probado ' 1. Hay que señalar que efectivamente el contrato original dispuso en su anexo A, punto 9 (Cuaderno de Pruebas 1, folio 102), lo siguiente: ''9.
La~· activaciones de ·Amigo Clave {Teléfono Prepagado) se pagará de la siguiente manera: a.)$ 50.000 al momento de activación b.) $ 70.000 en las taljetaS'. amigo clave a los seis meses de la activación, si el usuario permanece activado. 2. El otrosí suscrito por las partes el 4 junio de 2001 autorizó a COMCEL para determinar las comisiones por activación y permanencia respecto de planes prepago, de acuerdo con la tabla previamente determinada por COMCEL, (numeral 7 del otrosí de 2001, Cuaderno de Pruebas 1,· folio 129) 3.
Está probado que antes del 16 de junio de 2016 le pagó a CELL NET por activación la suma de $ 12.500 pesos y $ 6.000 por buena venta, si el abonad_o permanecía activado en la red celular de COMCEL por seis meses. 4. Por lo afirmado en el Hecho 156 de la demanda presentada por la Convocante y aceptado como cierto por la Convocada en su respuesta, se encuentra probado que mediante la circular 2015 (Sic) GS68428 junio 17 de 2016, COMCEL informó los cambi.os de las condiciones de liquidación de los Kits Prepago, mediante la · cual se sustituyó la comisión hasta entonces prevista de $ 12.500 por activación y $ 6.000· por buena venta si el abonado permanecía activo durante los seis meses contados a partir de su activación, en una correspondiente al 30 % de las cargas realizadas a la línea durante los primeros 6 meses. 5.
Hecho 157: "COMCEL, mediante carta de condiciones de Junio de 2016, le informó a LA CONVOCANTE que las nuevas condiciones fueron --;;--------------::-------------------,227 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 implementadas a partir del 17 de junio de 2016.
En esta comunicación, así mismo,., se informó: '!S"e pagará una bonificación equivalente al 30% del 100% de las cargas realizadas por la línea en los primeros 6 meses siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: (i) · se haya legali!ado la venta, es decir que la documentación aportada por el distribuidor haya sido debidamente recepcionada, revisada y aprobada conforme al contrato de distribución, políticas y procedimientos COMCEL y que la información haya sido ingresada a través de lo~. sistemas de activación ( digitación de datos en el sistema poliedro} dentro de los tiempos establecidos de 96 horas para distribuidores de ciudades principales y 120 horas para distribuidores regionales, lo anterior de acuerdo a los procedimientos de COMCEL que el distribuidor conoce.
(ii) las facturas que presente el distribuidor discriminen el valor correspondiente a la bonificación y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3 de la cláusula del contrato de distribución denominada ''conciliación, compensación, deducción y descuentos" y en el numeral 5 y/o 6 del Anexo A del mismo.
En el evento en que no se cumplan las condiciones de legalización de la venta indicadas en los numerales (i y ii}, no se pagará el porcentaje estipulado por las cargas que realice la línea los primeros 6 meses. " La Convocada respondió ·"contestamos: Es cierto. Esta facultad de determinación de las comisiones era exclusiva de Comcel y podía ser ejercida de manera unilateral.
En cuanto al contenk;lo de la comunicación, nos atenemos a su tenor literal. Por la confesión de la Convocada queda igualmente probada el segundo cambio al que fue sometida la comisión por buena venta de los planes prepago. 6. Respecto a si cada uno de dos los cambios que determinó Comcel frente a las previsiones iniciales del contrato relativas a la comisión por activación (Anexo A del contrato) no tuvieron aparejados la disminución de las obligaciones y costos operacionales de la Convocante, como ya.se dijo ni los · tuvieron ni tenían por qué tenerlos, pues las prestaciones a su cargo derivan de los dispuesto en el contrato y los gastos operacionales obedecen las. condiciones exigidas por COMCEL respecto de los locales y el personal mínimo que debía atender a la clientela, asunto que no guarda relación • ~8 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 directa con las reducciones de la comisión de legalización a que nos venimos refiriendo. · Consideraciones del Tribunal Las partes celebraron la convención contenida en un primer otrosí en el año 2.001, muy próximo a la celebración inicial del contrato (1.998), que facultaba COMCEL a determinar unilateralmente las comisiones por activación y permanencia de los planes prepago.
Sobre este asunto conviene señalar que en el alegato de conclusión el apoderado de CELL NET reconoce que el otrosí suscrito por las partes en el 2001 facultaba a COMCEL a ''establecer las comisiones por legalización y permanencia (buena venta) prepago que le debía pagar a CELL NET'~ y que "ejerció a través de las denominadas Carta de Comisiones'~ No obstante este reconocimiento, añade que a su juicio ''el ordenamiento Jurídico colombiano prohíbe que sea el propio deudor quien determine a voluntad la cuantía de su obligación' (art. 1517 y 1518 del C.C).
Como ya se explicó, entendida la naturaleza del mercado y la competencia de las empresas concesionarias de los servicios de telefonía celular en la búsqueda de la ampliación y masificación de su mercado, el Tribunal no considera que el otorgamiento de facultades a COMCEL para modificar en el tiempo las comisiones relativas a la activación y legalización de los Kits Prepago, así como la comisión por permanencia, sean en sí mismas ilegales.
La convocada por su idoneidad y experticia en el negocio estaba en mejores condiciones para enfrentar las complejidades del mercado y tomar decisiones para competir en el sector. Debe tenerse en cuenta que el esfuerzo de masificación de los bienes que las empresas concesionarias de los servicios de voz ofrecen, implica mejorar y ampliar los servicios a su clientela y disminuir sus costos de acceso a los servicios para lograr la expansión incorporando sectores menos pudientes al mercado, lo que impone ajustes tanto en las tarifas cobradas a los clientes, como respecto de los márgenes reconocidos a los distribuidores, y racionalizando y haciendo más competitivo al empresario.
La ampliación del mercado conviene al agente y_al agenciado y tiende a compensar, con el aumento de las ventas, los ingresos de unos y otros. Dadas estas consideraciones y lo probado al respecto, el Tribunal considera que las facultades otorgadas en otro otrosí de 2001, ya aludido, en esta materia son razonables, de suerte que las modificaciones de las comisiones realizadas por COMCEL fueron ejercidas en virtud de tales acuerdos.
Por ello, la que unilateralmente a~optó COMCEL en reemplazo de las contempladas en el Anexo A del contrato, las dejaron sin efecto, así como las que con posterioridad fue adoptando dejaban de sin efecto las precedentes. Frente a lo sostenido por la parte Convocante en los alegatos de conclusión, en relación con la prohibición de que sea el mismo deudor quien determine el monto de su obligación, es conveniente precisar que COMCEL, en ejercicio legítimo de una facultad convenida con su contratante no determinaba la cuantía de su obligación por cuanto ésta dependería, no sólo de los parámetros que servían de base para la liquidación de la comisión (estos sí determinados por COMCEL como eran los valores o porcentajes sobre legalizaciones, consumos, recargas -~-------------,,-------------------,229 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 condiciones de permanencia de los abonados, etc) sino, adicionalmente y de manera señalada, del volumen de ventas del agente, jalonado por la masificación del mercado · que promovía COMCEL.
Por ello, las facultades que el agente le otorgó a COMCEL, no determinaban por sí mismas el valor de la prestaciones a su cargo. Las condiciones para las liquidaciones de las comisiones y demás prestaciones que determinara COMCEL podrían ser más o menos severas o restrictivas sin que de ello dependiese el valor total de las obligaciones a cargo de COMCEL, producto de la gestión del agente y de sus volúmenes efectivos de venta que la ampliación del mercado facilita.
No es el ejercicio de esa facultad, por consiguiente, lo que determina la cuantía efectiva de las prestaciones a su cargo. De acuerdo con las anteriores consideraciones, para el Tribunal es claro que, si... estaba facultada COMCEL para realizar modificaciones respecto de las comisiones por activación. y permanencia en Kits prepago, no podría hablarse de su incumplimiento del contrato al haberlas ejercido, tanto referidos al primer cambio de esa comisión como del segundo (16 de junio de 2016), como cualquiera otro que hubiera· asumido con fundamento en tales facultades'.
Ahora bien, como se ha reiterado esa facultades no podían ejercerse sin limitaciones, pues al asumirlas el Convocada debía tener presente los intereses legítimos de su agente y no estaba a su alcance romper con ellas el equilibrio económico contractual de su agente, de suerte que habrá de examinarse, en cada caso su alcance y consecuencias y si por la forma y oportunidad como las ejerció, pudo incurrir en abuso de su derecho o de la posición dominante que adquirió desde el inicio del contrato y, especialmente, es su desarrollo.
Después de explicar los criterios fundamentales para abocar el examen de esta pretensión, a continuación procede el Tribunal al análisis de cada una de las peticiones que la integran. Sea lo primero decir que. es cierto, como ya se dijo, que el contrato celebrado por las partes dispuso en su anexo A que la comisión por activación y buena venta era de -$50.000 por activación de cada Kits · Prepago (Amigo Clave, como inicialmente se le llamó) y de $ 70.000 por buena venta en la medida que su activación permaneciese por seis meses (Anexo A del contrato original).
Sin embargo, también lo es que las partes convinieron permitirle a COMCEL modificar esas comisiones a través de las cartas correspondientes (Otrosí del 2001). De esta manera, las comisiones previstas en dicho anexo relativas a las activaciones y buena venta de planes prepago quedaron sin efecto desde que entraron en vigencia los cambios introducidos por COMCEL, dadas sus atribuciones contractuales, que inicialmente las modificaron.
En concreto, para el inicio de últimos cinco años de vida del contrato (9 de marzo de 2013) se ·encontraban vigentes una comisión de $12.000 para activación del Kists Prepago y una de un rango entre $6.000 y $ 10.000 por buena venta (permanencia), tal lo refiere la petición b) de esta. pretensión y que está corroborado por las cartas de comisiones arrimadas al expediente que figuran en la cuaderno de Pruebas 11 que se acompañó a la demanda (marzo 1 de 2007 y de 1 ---,.--------------::--------,---------,230 CÁMARA DE COMERCIÓ DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 de agosto de 2.014), y con relación a activación y buena venta ese primer cambio tuvo origen en carta de comisiones de marzo 17 de 2004) Así mismo, dentro del interregno de los últimos cinco años de vigencia del contrato se i-ntrodujo un nuevo cambio, por cuya virtud se pasó de una comisión fija de $12.500 por Kit Prepago activado más una comisión por buena venta de $6.000, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses.
Dadas las anteriores consideraciones y en los términos expuestos, se declaran prósperas las peticiones. a), b) y c) de la Pretensión Vigésima Octava de la demanda. En cuanto hace refer~ncia al literal e) de esta pretensión, mediante el cual se solicita declarar que, por razón de los cambios a que se refieren las peticiones precedentes, CELL NET sufrió una merma de ingresos, sin que tuviera aparejada una reducción de sus obligaciones contractuales ni de sus gastos operacionales, pasa el Tribunal a examinarla.
Para ello acude al dictamen pericial de JEGA ACCOUNTING y la información que contiene, en primer lugar, para determinar si tuvo ocurrencia la merma de ingresos que l?t Convocante invoca. Sobre la experticia en lo relacionado con Kits Prepago deben hacerse varias precisiones:. l. Que buena parte de las preguntas formuladas por la convocada están orientadas a que el peritaje indique la diferencia de ingresos de la Convocante por Kits Pregago tanto por legalización como por buena venta, comparando los efectivamente recibidos y· los que hubiera podido recibir si no mediaran los cambios producidos por COMCEL, en virtud de las facultades que el contrato le confirió. 2.
Que tales cálculos simplemente se hacen multiplicando el número de kits legalizados y de operaciones por buena venta aplicando los valores señalados para una y otra en el anexo A del contrato original ($ 50.000 y $70.000) que fueron remplazados por nuevos valores de acuerdo a lo señalado en las cartas de comisiones. 3. Que esa información no da cuenta de información necesaria para dilucidar si esos cambios rompieron el equilibrio económico del contrato, ni permiten establecer en caso de reducciones, de si su afectación estuvo directamente determinada por éstas y no por las contingencias y realidades del mercado, ajenos a la responsabilidad de COMCEL. 4.
Una información con una orientación distinta sólo se observa respecto de los segundos cambios que sufrieron esas comisiones. Hechas las anteriores puntualizaciones se advierte que el primer cambio de condiciones de la comisión por · activación refleja un crecimiento tanto en su número como en los ingresos por el período comprendido entre marzo 9 de 2013 y diciembre de 2.015 (Páginas 66 y 67 del dictamen de JEGA) y una caída entre esa fecha y la terminación del contrato, pero los cambios de cantidades y valores son correlativos, así que respecto de esta comisión se puede hablar de merma de los -.---------------::,------------------,231 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBÍTRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIOENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. 7 EXPEDIENTE 15741 recursos de la Convocante pero no como consecuencia de las modificaciones de la. comisión, por lo que en lo atinente a este tópico tendrá que ser negada la petición d).
Respecto de los cambio ·realizados por COMCEL a la comisión por buen venta hay información que revela que el primer cambio coincide con un aumento de ingresos en el período hasta diciembre de 2015, pero también refleja una caída del 2016 en adelante, sin que se sepa en este caso si obedeció al cambio de condiciones o a alguna circunstancia particular del mercado, porque la información no revela correlación con la cantidad de operaciones que permita determinar la causa, por lo que igualmente se niega la petición d) sobre este extremo.
El segundo cambio de ·condiciones corresponde · variaciones de los valores por previamente asignados de $ 12.500 de bonificación por activación y $ 6.000 por buena venta (permanencia) que se sustituyó integrando ambas contraprestaciones a un porcentaje del 30% de las cargas realizadas por los abonados en los primeros seis meses de activación, y sobre la supuesta eliminación de la segunda (Dictamen JEGA páginas 69 a 72).
Es cuanto estos cambios de condiciones establecidos por COMCEL, de la información suministrada se pueden extraer algunas conclusiones: respecto al Kits prepagos que permiten determinar reducción de ingresos totales a partir de 2013 y hasta n:iediados de 2016 (Cuadro página 70 dictamen JEGA) que revela cambios de los ingresos de CELL NET pero que se explican más por la reducción de las ventas que por los efectos de los cambios en los parámetros determinados por COMCEL, razón por la cual no se declara la prosperidad de la petición d).
Pasando por último a lo que se refiere a la comisión por buena venta, el dictamen asume que lo que hubo fue una eliminación de esa comisión y no la integración de ambos factores (activación y permanencia en Kits prepago), razón por la cual los resultados son los expresados. El Tribunal para efectos de la declaración específica sobre la pretensión se aparta de ese criterio, de· suerte que considera que sus resultados no permiten declarar la prosperidad de esta petición en lo que alude a los nuevos cambios, por lo que en este punto se niega la petición del literal d).
Pasa el Tribunal al análisis de la petición e) de la Pretensión Vigésimo Octava, respecto del cual pide la Convocada declarar que en razón de los cambios de comisiones a que aluden las peticiones precedentes, a), b) y c), se declare incumplido el contrato 841 de 1998, y en subsidio el abuso de derecho o de la posición dominante de COMCEL.
Lo primero que debe decirse es que el Tribunal reitera que las facultades que le otorgó el contrato a COMCEL, producto de convenciones celebradas por las partes con posterioridad a la firma del contrato primigenio, no son ilegales por las razones expuestas previamente, razón por la cual niega la declaratoria de incumplimiento solicitada, y procede a examinar el abuso del derecho que endilga CELL NET a COMCEL.
Para determinar si por esas decisiones la Convocada incurrió en abuso de su derecho, ha de probarse es que la dec_isión correspondiente no tuvo en cuenta los •. •. 232 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 intereses legítimos de CELL NET y le acarreó una afectación de tal magnitud que rompió el equilibrio económico del contrato respecto de dichas comisiones.
La prueba del daño y el de~equilibrio contractual no se desprende de la simple comparación entre lo realmente recibido por la Convocante y lo que hubiese recibido no haberse reducido la comisión por activación y buena venta, que es lo que analiza y determina la experticia. Esa simple comparación desestima el resultado del aumento de las ventas de los planes prepago ocasionado por la masificación de los servicios de COMCEL en el mercado.
Lo que había que determinar a través del dictamen, es si los ingresos totales de la Convocante por concepto de tales comisiones crecieron, decrecieron, o se mantuvieron estables durante los diferentes períodos, y en caso de registrar una disminución debe acreditarse que este obedece fundamentalmente a los cambios o reducciones decididas por COMCEL y no a factores que le sean ajenos como la disminución de las ventas.
Ello es lo que permitiría desentrañar si la conducta de COMCEL fue eventualmente abusiva. El contenido del peritaje no contribuye a determinar realmente si la primera reducción de la comisión representó una disminución de los ingresos totales del agente causados a partir de ella. Cuando se analizan los resultados de los últimos años de ejecución del contrato, exclusivamente, nos encontramos con la dificultad de saber qué aconteció con la disminución de esas comisiones respecto de las tarifas previstas en el Anexo A que tuvieron ocurrencia muchos años atrás (inicio del contrato hasta marzo de 2004), como la propia experticia revelp, e impide determina_r sus alcances.
Y tiene en este caso especial importancia, porque los cambios iniciales que redujeron la comisión por activación a $12.500 y la de permanencia a $6.000 se efectuaron con mucha antelación y se mantuvieron hasta 2.016. Pero la información que revela la pericia no da cuenta de cuál fue la evolución y efectos de los ingresos totales de la Convocante en ese periodo prec~dente.
Por las razones expuestas, el Tribunal declara no probado el abuso del derecho o de la posición dominante por parte de COMCEL que se invoca en la petición e) de la Pretensión Vigésima Octava. A continuación entra examinar la petición f) en la que CELL NET solicita ''Declarar que COMCEL, al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por. legalización· de Kits Prepago en armonía con el incremento porcentual del Índice de Precios al Consumidor {IPC), incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE Si el Tribunal rechaza la existencia. de un incumplimiento contractual en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL.
Lo primero que debe indicarse e:> que el contrato no tenía prevista una cláusula contractual que estableciera el ajuste del valor de las prestaciones económicas que contempla, de manera que no haber aplicado el IPC respecto de las prestaciones a --,-----------~---------------233 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 favor de su agente, no puede calificarse como incumplimiento contractual, razón por la cual el Tribunal desestima la petición. En lo que corresponde a la solicitud de que en subsidio se declare el abuso del derecho o de su poder dominante para no haber realizado los incrementos de las comisiones y contraprestaciones que le correspondían a CELL NET de acuerdo con el contrato, no considera- el Tribunal que se pueda endilgarle a COMCEL porque no está acreditado que en esa materia el haberse abstenido de aplicarlo lo entrañe, ni aparecen en el proceso pruebas lo suficientemente sólidas que así lo acrediten.
Por lo expuesto, se niega la prosperidad de la petición f) de la Pretensión Vigésima Octava de la demanda. VIGÉSIMA NOVENA: En cuanto a los Centros de Pagos y Seavicios (CPS), se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL/ durante más de una década/ mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. b) Declarar que COMCEL/ como consta en la circular 2017-GSDI0J- S345350 de diciembre 26 de 2017, de manera unilateral e inconsulta implement4 a partir del 1° de enero de 201['✓ un esquema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo la cual no tuvo aparejada una reducción en las obligaciones a su cargo/ ni tampoco una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c) Declarar que COMCEL obligó a LA CONVOCANTE a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores/ los cuales: (i) Fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL y cada una de las respectivas transportadoras de valores/ negocios en los cuales LA CONVOCANTE no fue parte y en los que tampoco se pactó una ''promesa por otro" (Art 1507 CC) que hubiese sido ratificada por LA CONVOCANTE (ii) Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL/ respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de LA CONVOCANTE cesó desd~ el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que COMCEL contrató. (iii) Fueron costos que le fueron facturados a COMCEL por parte de las transportadoras de valores✓ de tal manera que fue COMCEL la parte que pudo aportar los soportes requeridos para hacer los respectivos descuentos/ tanto en su liquidación del impuesto de renta como en sus declaraciones del impuesto de /VA. ----,---------------------------234 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 el) Declarar que COMCEL, al haber modificado el esquema de remuneración de las comisiones por recaudo, al haber mantenido su mismo valor nominal en el tiempo y al haberle trasladado abusivamente a LA CONVOCANTE el costo de las transportadoras de valores, incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de estos incumplimientos contractuales, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL La Convocante solicita que respecto de lo que denomina "comisiones" por recaudo el Tribunal declare que el contrato fue incumplido por la Convocada por cuanto mantuvo arbitrariamente·sin ajustar los valores asignados a la contraprestación por estos servicios desde un tiempo superior a una década y al haberlos reducido sensiblemente a finales de 2017, incumplió el contrato celebrado por las partes, y en subsidio que se declare que con esa conducta abuso de su derecho o ejerció abusivamente su posición dominante en la relación contractual.
Por otra parte, solicita respecto a la obligación que le impuso de cubrir por su cuenta el valor pagado por COMCEL a la transportadora de valores que ella misma contrataba, se · declare que COMCEL incumplió el Contrato y en subsidio que abusó de su derecho o de la posición dominante que ejercía en la relación contractual. Por su parte la Convocada en lo tocante al reembolso de los costos en que incurría COMCEL por la prestación de los servicios de la transportadora de valores que recogía el dinero que recaudaba CELL NET, sostiene que así estaba previsto en todas las convenciones que suscribieron las partes desde que ésta se constituyó en Centro de Pagos y Servicios (CPS o CVS) y que lo asumió la Convocante consciente, libremente y sin apremio o presión por parte de su representada.
Por último, indicó que voluntariamente COMCEL renunció a ese reembolso a finales de 2017 y que en esa medida aminoró el impacto de la reducción de la retribución por recaudo de que habla la circular de diciembre de 2017. Por otra parte, sostiene que las contraprestaciones relativas a lo que su contraparte denomina "comisiones por recaudo" en ningún caso corresponden a gestiones relativas a la promoción de. los negocios de COMCELL por parte de su distribuidor, sino que se trata de una prestación distinta reducida a un mero recaudo, razón por la cual no puede incorporarse a factores que puedan ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la cesantía comercial.
Frente a esta pretensión CELL NET planteó varios hechos en la demanda que van del 165 al 177 aceptados la Convocada, con excepción de 170, pero relativo al segundo párrafo de contiene respecto del cual precisa que la compensación deriva de la ley y no del contrato, por lo que es pacífico entre las partes que: l. Que en virtud del otrosí de 2003 CELL NET fue autorizada a operar como · Centro de Pagos y Servicios, lo que le permitió recaudar el valor de las facturas de la clientela de COMCEL y otros servicios y se le retribuyó con unas tarifas convenidas por las partes (Hecho 165 a 167).
Sin embargo la. Convocada no admite que las remuneraciones pactadas tengan la calidad de. 235 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 "comisiones", en los términos del contrato, sino simple retribución que permita la asunción de los costos de la prestación de ese servicio, incluido el excedente que pueda desprenderse de ella, como tampoco que tal actividad corresponda a la promoción de los negocios de COMCEL, que es aneja al contrato de agencia comercial.
Así lo precisa al responder el Hecho 167 en el que la Convocante alude a que se retribuyó el recaudo a través de la comisiones. Esta particular controversia tiene alcance para determinar si la retribución por recaudo, por ser un ingreso obtenido en desarrollo de la ·actividad desplegac;Ia por la Agencia Comercial, entra a formar parte de los factores tenidos en cuenta para la liquidación de la cesantía comercial o, por el contrario, se trata de una actividad completamente ajena a la función de promoción de los bienes y servicios objetos del agenciamiento.
Este asunto se analizará al final del examen de las pretensiones, en concordancia con lo dicho sobre la materia en el laudo. 2. Que desde que CELL N ET se constituyó en Centro de Pagos y Servicios tenía la obligación. dé entregar a COMCEL las sumas recaudadas a través de la transportadora de valores contratada por la Convocada. (Hecho 168) 3.
Que "COMCEL le cobró a LA CONVIVCANTE el costo de los seJVicios de transporte de valores. Los costos mensuales de las transportadoras de valores que COMCEL le descontó a LA CONVOCANTE· (O Fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales LA CONVOCANTE no fue parte y en los que tampoco se pactó una ''promesa por otro" (Art. 1507 CC) que hubiese sido ratificada por LA CONVOCANTE (iO Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL, respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de LA CONVOCANTE cesó desde el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que COMCEL contrató. (iilj Fueron costos que le fueron facturados única y directamente a COMCEL." (Hecho 169) Respecto de este hecho la Convocada respondió: "Contestamos: Es cierto.
Lo anterior es consistente con· el hecho de que las actividades adelantadas por el distribuidor responden al ejercicio de su propia actividad que difiere de la actividad adelantada_ por mi mandante." 4. Que como CPS CELL NET asumió los riesgos de custodia de los dineros recaudados de propiedad de COMCEL, incluidos los derivados de fuerza mayor o caso fortuito.
(Hecho 171) S. Que "Como se deduce de la convención CPS, COMCEL podía descontar de las comisiones causadas a favor de LA CONVOCANTE, toda suma de dinero -~---------------,.--------------,:236 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ~~ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 que por cualquier causa {incluso causa extraña no imputable) este última hubiera recaudado y no le hubiera entregado a COMCEL.
"(Hecho 172) Al respecto la Convocada acepta el hecho, pero precisa que dicha compensación es producto de la ley y no del contrato. 6. Que ''El 26 de diciembre de 2017✓ COMCEL, como efectivamente lo había anunciado, le envió a su red de agentes/distribuidores la circular 2017- GSDI0J-S345350. A traves de esta circular, COMCEL comunicó las nuevas tarifas que por concepto de comisión por transacción de recaudo empezarían a regir.
"(Hechos 175 y 176) Contestamos: Es cierto la remisión de la circular. No es cierto que se haya enviado a la red de agentes. 7. Que "Como consta en esta circular, COMCEL redujo sustancialmente las tarifas por recaudo: en algunos casos esta reducción fue superior al 60%, aunque en todo caso fue superior al 45%, así: (Hecho 176) Para D.e Asunto Distribuidores C&;tro Móvll María,def "Pflar Suárez G. N~EVA TARIFA CVS/CPS AGEl\ttES/OISTRfSUDJORES 2018 PAAA Para su infol'n'.IElcfón a partir del 1 de enero de 2018 tas nuevas tarifas por traJl$acción de recaudo son: 1e.r..
Q $ 1.200 $1AOO $ 1.450 $ 1.600 -- ' - ~do.Q $ 950 $ 1.100 $ 1.lSO $ 1.250 ~,, 3er.O. $ 700 $ 800 $ 850 $ en delante 950 ► Tarifa escalonada liquidada rnensualtnente de acuerdo al cumplimiento del presup1.1asto del Age~/Distribuidor pcr Reglón de: Altas. pospago + Por:tacfón pospago + M!gracfón + Claro KIT+ Portacfón prepago.
"Contestamos: Es cierto Sobre estas prestaciones las partes suscribieron un otrosí en 2003, cuya diligencia de reconocimiento notarial es del 25 de marzo de 2003, (Cuaderno de Pruebas 1, folio 129) que dice: -~--------------------------237 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 ''7.7.1 Objeto: El DISTRIBUIDOR en virtud de la facultad conferida por OCCEL, para actuar como Centro de Pago v Servicio, recibirá de manos del suscriptor y/o usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo, los cuales son de propiedad de OCCEL (...) ''Igualmente EL DISTRIBUIDOR está en la facultad de atender y solucionar los requerimientos de los usuarios y/o suscriptores, de acuerdo con los procedimientos establecidos a través de las herramientas tecnológicas proporcionadas por OCCEL. ''7.7.1.3, Para que EL DISTRIBUIDOR opere como Centros de Pagos y Servicios (CPS) además de lo anterior, requerirá que el local comercial escogido para la prestación del servicio cuente con las siguientes personas: dos (2) consultores de servicio al cliente, un coordinador y dos cajeros, los cuáles (sic} serán previamente definidos por las partes.
De acuerdo con las necesidades de la distribución el número de personal sus conocimientos, experiencia y preparación serán revisados periódicamente por las partes ''EL DISTRIBUIDOR prestará los servicios mencionados con sus propios medios, con libertad y autonomía directiva y administrativa en consecuencia, CELLNET declara que para los efectos de este contrato obra como CELLNET, independientemente y por consiguiente es el único patrono del personal encargado de prestar los servicios indicados en la cláusula 7.7, razón por la cuál corresponde a CELLNET, _el pago de salarios, prestaciones sociales de toda índole y cualquier indemnización que de acuerdo a las leyes laborales, con los contratos de trabajo y/o pactos o convenciones colectivas correspondan o puedan corresponder a tales personas." 7.7.1.5.
La forma·de pago acorada entre las partes es la siguiente: OCCEL reconocerá AL DISTRIBUIDOR por cada una de las transacciones de recaudo realizadas la suma señalada en el Manual de Recaudo, pagaderos en pesos colombianos más /VA que se encuentre vigente al momento de hacer la correspondiente facturación, OCCEL le comunicará periódicamente AL DISTRIBUIDOR las sumas por dicho concepto para que este emita la respectiva factura, · A parte de los pagos que el Distribuidor recibe por concepto de los valores de consumos recaudados, COMCEL pagará facultativamente al Distribuidor bonificación, cuyo monto depende de la calidad y el buen servicio que sea suministrado por el Distribuidor a los clientes.
La tabla de bonificaciones se encuentra en el Manual de Recaudo. OCCEL en cualquier momento podrá de manera unilateral modificar el valor que se la hava dado· a la transacción de recudo realizada por EL DISTRIBUIDOR autorizado, ---=---------------------------238 CÁMARA DE CO_MERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 En el evento que la información suministrada por EL DISTRIBUIDOR a OCCEL, respecto de las transacciones realizadas no sea vera.z;. correcta y efectiva, la transacción entonces no será cancelada AL DISTRIBUIDOR, reservándose en todo momento OCCEL la facultad de establecer que es información veraz, concreta, efectiva, y en caso de no ser así habrá lugar a la imposición de las sanciones contempladas en el contrato, incluso la terminación del.mismo así como el ejercicio de las acciones civiles y penales de/caso. 7.7.1.6.
Constitución Póliza de Manejo de Fondos: EL DISTRIBUIDOR, se obliga a constituir una póliza de manejo de Fondos con una entidad bancaria o con. una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia por las pérdidas de dinero que resulten o que tuvieren relación con la operación de EL DISTIRBUIDOR o como resultado de los actos de las omisiones de EL DISTRIBUIDOR o de cualquiera de sus empleados que estén facultados para el recibo de dinero de los usuarios por concepto de valores de consumo.
Esta póliza. tendrá un valor asegurado de doscientos noventa (290) salarios mínimos legales mensuales vigente~ con una duración inicial igual a la del contrato y tres (3) años más 7.7.1.7. La retención de los dineros recibidos por EL DISTRIBUIDOR o su uso indebido será sancionado con la aplicación de las sanciones pecuniarias consagrada en este contrato, sin pe/juicio de las restantes consecuencias pactadas y de las sanciones penales a que hubiere lugar.
"(Subrayas fuera del texto) Sobre el particular, el Tribunal encuentra: 1. Está probado que CELL NET operó desde 2.004 y hasta la terminación del contrato como Centro de Pagos y Servicios (CPS o CVS) y que dentro de sus funciones le correspondía recaudar el dinero que por facturas, recargas, reposiciones y otros servicios se pagaban a COMCEL.
Lo prueba la confesión de la Convocada y el contenido del otrosí del 2003 transcrito. 2. Está probado además que las tarifas correspondientes a la prestación de recaudos estaba establecida en al Manual de Recaudos a que se refiere en numeral 7.7.1.5 de la convención celebrada en 2003 sobre las CPS, que su cambio unilateral por parte de COMCEL estaba autorizado por el otrosí aludido y que el único que se produjo se comunicó a CELNET El 26 de diciembre de 2017, mediante el envío de la circular transcrita en el hecho 176. 3.
Está probado que COMCEL dedujo de cada factura. CELL NET el valor correspondiente a los servicios de la transportadora de valores contratados por aquella para recoger los dineros recaudados por esta. (Hecho 169, admitido como cierto por la Convocada). --=---------------------------239 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.~. - EXPEDIENTE 15741 4.
Está probado que · CELL N ET no era parte de los contratos celebrados por COMCEL con las transportadoras de valores y que su deber de custodia sobre los dineros recaudados cesaba una vez se los entregara a éstas. (Hecho 169 de la demanda de reconvención, confesado por la Convocada) · s. También está probado que las transportadoras de valores facturaban sus servicios a COMCEL (Hecho 169 de la demanda de reconvención, confesado por la Convocada). 6.
Está probado que la obligación de pagar los costos del contrato de COMCEL con la transportadora de valores únicamente cesó a partir de febrero de 2018, días antes de la terminación del contrato. 7. Está igualmente probado que el 26 de diciembre de 2017 COMCEL le informó a CELL NET, a través de la circular 2017-GSD101-S345350, las nuevas tarifas por concepto de comisión por recaudo (Hecho 175) y que implicaban una reducción llegó a ser del 60% y en todo caso superior al 45%.
(Hecho 176) de acuerdo a la confesión de la Convocada. Dadas estas pruebas, pasamos a analizar cada uno de los literales en que se encuentra dividida la Pretensión Vigésima Novena. Se pide en el literal a) ''Declarar que COMCEL, durante más de una década, mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación'~ Sostiene la Convocante en sus alegaciones sobre el particular que se trata de una negación indefinida, que como tal no necesita ser de probada.
Debe advertirse que esa negación indefinida no aparece formulada en los hechos de la demanda reformada. Ahora bien, respecto a las pretensiones en general y respecto de esta petición en particular, la parte Convocada tenía a su alcance no sólo formular las excepciones que considerara pertinentes, sino también presentar las pruebas que permitieran demostrar su improcedencia. En concreto, unas de las excepciones formuladas por ella es · que tenía la facultad contractual de determinar esa prestación y modificarla unilateralmente y que el contrato no estableció un ajuste periódico de las prestaciones (comisiones, tarifas o bonificaciones) a cargo de COMCEL, referido al IPC u otro sistema semejante.
Y esas excepciones de carácter general cabe entenderlas formuladas en lo que hace a varias de las peticiones en que se divide la Pretensión Vigésima Novena y en particular con relación a la contenida en el literal a). Pero igualmente tenía el derecho de presentar pruebas que evidenciaran la improcedencia de las p~ticiones integrantes de la pretensión, de suerte que en esta materia ejerció el derecho de defensa sin restricción alguna y lo hizo conforme a leal saber y entender Sobre la circunstancia que no hubo en la última década ajuste de ninguna naturaleza a las tarifas de esta comisión, inicialmente establecida en el Manual de ---.------------=---------------240 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Recaudos, no obra en el expediente evidencia en contrario, de suerte que se entiende probada la ausencia de dichos ajustes, hasta la decisión contenida en la Circular mencionada que le fue enviada a CELL NET el 26 de diciembre de 2017 y que entraría a operar a partir del 1 de enero de 2018.
Por tanto, se declarará próspera la petición formulada en el literal a) de la Pretensión Vigésima Novena. En referencia a la petición contenida en el literal b) relativa a que declare que "COMCEL, como COf!sta 'en la circular 2017-GSD/01-S345350 de diciembre 26 de 2017, de manera unilateral e inconsulta implementó, a partir del 1° de enero de 2018, un esquema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo la cual no tuvo apare;ada una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco una reducción correlativa de sus gastos operacionales'~ resalta el Tribunal, se considera probada la existencia y el contenido de la circular, de acuerdo con la confesión que hizo la Convocada de los hechos 175 y 176 de la demanda de reconvención. Pero, además, que las reducciones previstas a la comisión por recaudo fueron excesivas, llegando incluso a disminuciones del 60% y en. todo caso no menores de 45%, que la convocada acepta, como se indicó al aceptar el hecho 176 incorporado en la demanda.
En cuanto a la porción subrayada de la petición b) relativa a que esa disminución de las tarifas de la comisión por recaudo no tuvo aparejada una reducción de las obligaciones a cargo de CELNET, ni tampoco una reducción correlativa de sus gastos operacionales, se reiteran los criterios expuestos sobre el particular, en el. sentido que los cambios de comisiones no producen por sí mismos cambios en las obligaciones a cargo de la Convocante o en sus gastos operacionales.
Por tanto, se declara próspera la petición b) de esta pretensión. El Tribunal analizará de manera conjunta las peticiones c) y d), por cuanto en la petición c) se afirma que COMCEL obligó a la Convocada a asumir las cargas de que trata la petición, lo que nos impone previamente examinar el incumplimiento contractual que se invoca en el literales c) y d) y o en subsidio al abuso del derecho.
En el literal c) se pide "Declarar que COMCEL obligó a LA CONVOCANTE a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores, los cuales: · (0 Fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales LA CONVOCANTE. no fue parte y en los que tampoco se pactó una ''promesa por otro" {Art. 1507 CC} que hubiese sido ratificada por LA CONVOCANTE (ii} Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL, respecto de los cuales el deber de custodia a· cargo de LA CONVOCANTE cesó (fesde el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que COMCEL contrató. (iiO Fueron costos que le fueron facturados a COMCEL por parte de las transportadoras de valores, de tal manera que fue COMCEL la parte ---.----------------:;------------------:::241 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 que pudo aportar los soportes requeridos para hacer los respedivos descuentos, tanto en su liquidación del impuesto de renta como en sus declaraciones del impuesto de /VA." (Negrillas fuera del texto) La petición d) se formuló en los siguientes términos: ''Declarar que COMCEL, al haber modificado el esquema de remuneración de las comisiones por recaudo, al haber mantenido su mismo valor nominal en el tiempo y al haberle trasladado abusivamente a LA CONVOCANTE el costo de las transportadoras de valores, incumplió el CONTRA TO SUB IÚDICE Si el Tribunal rechaza la existencia de estos incumplimientos contractuales, en subsidio se solicita declarar que estas conductas con_stituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL." Está probado que COMCEL estaba autorizada para modificar los valores correspondientes a las prestaciones por recaudo pactados a favor de CEL NET, porque así lo dispones el otrosí en su numeral 7.7.1.5, en el que se dice: "OCCEL en cualquier momento podrá de manera unilateral modificar el valor que se la hava dado a la transacción de recudo realizada por EL DISTRIBUIDOR autorizado'~ Que Comcel cobro y descontó de cada factura el valor correspondiente sus costos por los contratos celebrados por ella con las transportadoras de valores está probado con la confesión de la Convocada al Hecho 169 de la demanda reformada que contiene varias revelaciones sobre el asunto que volvemos a reproducir para mayor claridad: "COMCEL le cobró a LA CONVOCANTE el costo de los servicios de transporte de valores.
Los costos mensuales de las transportadoras de valores que COMCEL le descontó a LA CONVOCANTE· (i) Fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales LA CONVOCANTE no fue parte y en los que tampoco se pactó una ''promesa por otro" {Art. 1507 CC) que hubiese sido ratificada por LA CONVOCANTE · (ii) Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL, respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de LA CONVOCANTE cesó desde el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que COMCEL contrató. (iii) Fueron costos que le fueron facturados única y directamente a COMCEL." Debe advertirse que además de la aceptación del hecho, la Convocada puntualiza que ello 'es consistente con el hecho de que las actividades adelantadas por el distribuidor responden al ejercicio de su propia adividad que difiere de la actividad adelantada por mi mandante," Es, pues, indiscutible que la Convocante debió cancelar los costos en que tenía que incurrir COMCEL, producto de los contratos que ella celebró con la transportadora de valores para recoger los recursos que para ella recaudaba CELL NET.
Que de esos contratos CELL NET no era parte, que su responsabilidad respecto de lo recaudado cesaba al momento de su entrega a la transportadora y que esos recursos eran de propiedad de COMCEL. --:--------------,,---------------242 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 No hay en el otrosí celebrado por las partes en 2003 cláusula que acredite que contractualmente estaba dispuesta la asunción de los costos de la trasportadoras que recogían el dinero de CELL NET, por ésta no puede invocarse el incumplimiento del contrato por parte de COMCEL al haber retenido los valores correspondiente de las fé'!cturas periódicas que la Convocante le pasaba.
Ahora bien, respeto a la declaración subsidiaria del abuso del derecho es necesario se reiteran los criterios que sobre el particular expuso el Tribunal al inicio de las consideraciones referidas a la Pretensión Vigésima Sexta, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia. Pare estos efectos, baste reproducir lo dicho por esa Corporación que ya citamos, en los siguientes términos: "(...) tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio Jurídico o dejar de hacerlo, en elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio con intereses legítimos no amparados por una prerrogativa distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. "Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra un determinado contrato sino que en fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro abuso cuando, atenidas las circunstancias particulares que rodean el caso una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, po,r acción o por omisión, con detrimento de del equilibrio económico de la contratación. {...} abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con el principio enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invoca esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para pedir obtener la reparación de los pe/juicios causados" (CSJ, sentencia de 19 de octubre de 1994, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Scholss, reiterada en sentencia de noviembre 13 de 2012, Expediente 23001-31-03-03-001-001.19-01, M.P. Ruth María Díaz Rueda) En el presente caso es innegable que los contratos celebrados por COMCEL con la transportadora de valores para recoger las sumas recaudadas por CELL NET, era una operación en su propio beneficio de aquella y completamente ajena las -~-----------~--------------243 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 obligaciones de la Convocada, cuyas responsabilidades sobre los dineros entregados cesaban con su entrega, lo que no se compadece la distribución racional de las cargas entre las partes en desarrollo del contrato.
Es, pues, ostensible la desproporción que se impuso al agente, máxime si las tarifas correspondientes al recaudo de esos valores las señalaba autónomamente COMCEL. Siendo como es tan irregular que el costo de un contrato celebrado en interés de una de las partes se le traslade a la otra que es completamente ajena al negocio y cuyas responsabilidades nada tiene que ver con esa prestación, el Tribunal expresa no sólo probado el hecho de la imposición de esa carga, sino que además respecto de ella considera procedente la pretensión formulada en las peticiones c) y d) de esta Pretensión. Se trata en este caso, más que de un abuso del derecho, del abuso de su posición dominante en la relación contractual que le permitió imponer una condición extraña a la actividad que desarrollaba la Convocvante (asunción del costo de la transportadora de Valores), sobre la que no tenía relación distinta de entregar las sumas recaudadas en las oportunidades y condiciones establecidas en las reglamentaciones de COMCEL, y cuya responsabilidad cesaba ál momento de la entrega.
Por tanto concluye el Tribunal que COMCEL está obligada a resarcir el daño causado completamente, de suerte que prospera la petición contenida en el literal c) de esta pretensión. La experticia concluye determinando que la cuantía de las prestaciones que le impusieron a CELL NET de asumir los costos de las empresas transportadoras de valores durante los últimos años del · contrato, asciende a la suma de. $159.467.815 Sobre el contenido del literal d) de la pretensión, respecto de la reducción significativa de la prestación de recaudo para. el agente que decidió COMCEL mediante la circular del 26 de diciembre de 2017 y que se haría efectiva el 1 de enero de 2018, poco antes que CELL NET declarase terminado el contrato invocando jt:1sta causa, considera el Tribunal que tal reducción es desproporcionada porque oscila ~ntre un 45 y 60%, y comporta un serio daño a los intereses legítimos de la Convocante, razón por la cual la. califica de abusiva y declara próspera en ese sentido esta petición. En lo relativo a la ausencia. de ajuste de las prestaciones de recaudo durante la última década de vigencia del contrato celebrado por las partes y en cuanto está incorporado a la petición d), lo primero que hay que decir es que el contrato no previó una fórmula en ese sentido; por el contrario le otorgó a COMCEL la facultad de ajustarla en cualquier momentó, de suerte que no se puede hablar de incumplimiento contractual.
De otro lado, si ese manejo fue abusivo por permanecer en el tiempo las mismas tarifas, a pesar de la pérdida de valor adquisitivo de la moneda por la inflación y las repercusiones del incremento consiguiente de los costos operacionales, es asunto que deberá examinarse, como lo hemos.indicado previamente, frente a la evolución de los ingresos de la Convocante producto de. esos servicios, porque esa realidad es la que da cuenta del equilibrio económico contractual, respecto del cual cabe examinar sus valores -~--------------,,------------------,244 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 reales (tenida en cuenta la inflación) y no simplemente los nominales del mismo, para determinar sus alcances.
Para el análisis del posible abuso del derecho por mantener sin ajustar dichas tarifas, de acuerdo al. criterio sostenido por el Tribunal, reiteramos que ha de acreditarse que esa conducta produjo un desequilibrio económico en la relación contractual que refleje una pérdida de ingresos reales de la· Convocante vinculados directamente con el daño que se invoca.
Sobre ese particular la experticia de JEGA ACCOUNTING (experticia página 61 a 66) se orienta exclusivamente a determinar cuál hubiera sido el i~greso recibido por la Convocante por concepto de la comisión de recaudo de haberse ajustado durante los últimos años de vigencia del contrato de acuerdo con el IPC, partiendo del índice registrado desde 2004.
El Tribunal no cree que ese cálculo sea pertinente para acreditar el abuso, pues el equilibrio económico del contrato sólo puede ser objeto de análisis adecuado referido a la evolución en el tiempo del ingreso efectivo del agente o distribuidor. Ese examen es el que permite visualizar si aumentó, se mantuvo o decreció, y llegar a la evidencia del desequilibrio económico causado y a determinar el posible abuso del derecho.
Es claro que como el peritaje se centra en los cinco últimos años del contrato por virtud de ser este el término de prescripción de las acciones relativas a la agencia comercial, lo· sucedido previamente no permite al análisis sobre el alcance que pudieron tener. Sin embargo, entre los datos que aporta se observa que los ingresos de la convocada por concepto de la comisión por recaudo tuvieron el siguiente desarrollo en la etapa final del contrato.
(Dictamen página 61): Período Número de transacciones Valor Facturado 03-9 a 31-12-2013 151.381 $ 220.188.480 01-1 a 31-12-1014 205.745 $ 299.941.730 01-1 a 31-12-2015 250.258 $ 371.234.520 01-1 a 31-12-2016 292.504 $ 438.926.240 01-1 a 31-12-2017 332.448 $ 496.172.520 01-1 a 03-08-2018 26.974 $ 37.296.300 Como se puede observar, los incrementos de los ingresos de la Convocante son crecientes año a año, en porcentajes significativos, incluso superiores a los índices del IPC de esos mismos años (Ver experticia de JEGA ACCAUNTING página 63 sobre los cuales se aporta la información).
Todo ello con excepción de los últimos dos meses de 2018, lo que se explica por corresponder a la declaratoria de terminación del contrato por parte de CELL N ET y el cierre definitivo de operaciones. Así las cosas, no aparece acreditado el efecto que sobre el desequilibrio contractual pudiera invocarse, claro está, sólo respecto de la ausencia de ajustes de las tarifas de la comisión por recaudo durante ese período, incluida las consideraciones sobre del efecto del IPC correspondiente, razón por la cual no puede declararse la prosperidad de la petición d) a este respecto de la Convocante --a--------------------------245 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741. relativa a los ajustes por inflación o de otra naturaleza de las prestaciones por recaudo.
Por lo expuesto, el Tribunal declara próspera las pretensiones consignadas en los literales a), b) c) y parcialmente de la d) de la Pretensión Vigésimo Novena de la demanda, porque de este último se exceptúa lo que hace relación a la ausencia de ajustes referidos al IPC, o haberla mantenido en los valores nominales iniciales. Para efectos de la correlativa pretensión de condena, sobre el descuento periódico que de las facturas del CELL NET hacía COMCEL para atender el costo de las empresas transportadoras de valores, el Tribunal acoge el análisis y conclusiones del dictamen de JEGA ACCOUNTING (páginas gg·a 101), en el que se indica que los valores descontados por ese concepto son de $159.467.815, que a nuestro juicio debe restituir, y así se expresara en la petición de condena que corresponda, indicando que la suma que deberá restituirse asciende a $159.467.815.
(Dictamen página 101) TRIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, sin la intermediación de LA DEMANDANTE y respecto de clientes que esta última gestionó en su territorio y vinculó a los servicios de telefonía móvil de COMCEL bajo la modalidad pospago, sobrepuso nuevos planes. b) Declarar que la sobreposición-de nuevos planes significó, ipso facto, que LA DEMANDANTE dejara de percibir las comisiones por residual c) Declarar, con fundamento en el Artículo 1322 ceo, que LA DEMANDANTE tiene derecho a percibir la comisión · por residual proveniente de los clientes cuya vinculación inicial fue gestionada por ella. d) SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: Declarar que COMCEL incumplió el CONTRA TO SUB IÚDJCE porque no liquidó ni pagó la denominada comisión por residual teniendo en cuenta la plenitud de los pagos que, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE, le hicieron a COMCEL los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE Considera la Convocante que se vio indebidamente afectada en sus ingresos con ocasión de la promoción de nu~vos planes pospago que COMCEL directamente gestionó con su propio sistema de distribución respecto a clientes vinculados por aquella en un ejercicio ·abusivo que tenía como consecuencia inmediata la que dejara de recibir las comisiones por residual que normalmente le corresponderían, --..--------------,,c----------------'----:::246 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 La Convocada sostiene que es natural que si Cornee! gestiona directamente la vinculación de un abonado a un nuevo plan y lo registraba en su sistema, CELL NET dejara de percibir esas comisiones porque se incorporaban a su propio esquema, y que el contrato celebrado por COMCEL es uno distinto al que previamente había· celebrado originalmente por CELL NET con ese mismo abonado, y, porque siendo un plan distinto, no cabe en los presupuestos del artículo 1.322 que sirve de fundamento a la pretensión. Hechos de la Demanda y su contestación Hecho 194: "Cada vez que un cliente canceló un plan pospago gestionado por LA CONVOCANTE, para suscribirse a un nuevo plan ofrecido directamente por COMCEL, sucedieron dos cosas: (O LA CONVOCANTE, ipso facto, dejó de recibir las comisiones por residual proveniente del plan pospago gestionado por ella.
(ii} COMCEL no le reconoció remuneración alguna a LA CONVOCANTE derivada de la activación de los nuevos planes." "Contestamos: Es cierto. Si el plan dejaba de estar registrado en el sistema, no había forma de que existirá comisión sobre dicho valor. Además, si era Comcel quien directamente activaba el nuevo plan, no podía pretender Ce!! Net recibir una comisión por este nuevo plan activado'~..
Hecho 195;_ '~ CONVOCANTE, con fundamento en el artículo 1322 eco, tiene derecho a recibir la remuneración proveniente de los planes pospago celebrados directamente entre COMCEL y los clientes que aquella primeramente vinculó a los servicios de telefonía móvil celular de COMCEL." "Contestamos: No es cierto. No existe un contrato de agencia y por ende, las disposiciones relativas a este particular tipo contractual no resultan aplicables al caso en estudio.
Aun en el hipotético caso de que el tribunal considere la existencia de un contrato de agencia, debemos señalar que la norma es precisa al ordenar el pago de la comisión al agente si el negocio no se lleva a cabo o si se lleva a cabo directamente. En este caso, el contrato entre Ce!! Net y el suscriptor sí se llevó a cabo. Posteriormente, entre Comcel y el suscriptor se celebró LJn contrato nuevo, que fue ofrecido y pestionado por los empleados de Comcel directamente, y no a través de Ce!! Net, razón por la cual carece de fundamente la reclamación de una comisión. Hecho 217: "COMCEL, como lo reconoce en su informe Anual de 2015 (página 13), invita a sus clientes a mejorar su plan, actualizándolo a la oferta vigente, y lo hace como una estrategia de fidelización. Entre estos clientes han estado aquellos que fueron vinculados por LA CONVOCANTE, de tal manera que esta última tiene derecho a percibir la remuneración causada con los negocios celebrados directamente por COMCEL.
"POSPAGO CLARO. -~-------------------------247 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA · COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 "Como estrategia de fidelización a lo largo del año, se realizaron diversas· campañas telefónicas de fid_elización en las cuales se invitaba a mejorar su plan, actualizándolo a la oferta vigente resaltando los beneficios de los nuevos planes y buscando la mejor opción para nuestros usuarios.
Dentro de estas campañas se contactaron clientes. " "Contestamos: Es cierto que en 2015, ·comcel publicó su informe anual. En cuanto al contenido del mismo, nos remitimos al tenor literal del documento. Reiteramos que la labor efectuada por Ce!! Net de ninguna manera implicaba la promoción del negocio de Comcel el cual se encontraba promocionado directamente por mi mandante y quien ya había.construido una clientela la cual era atendida por su red de distribuidores'~ Dadas las respuestas de la Convocada a los hechos transcritos, es claro que· medió la superposición de planes pospago producto de las gestiones adelantadas directamente por COMCEL respecto de abonados previamente conseguidos por CELL NET, lo que impidió que ésta pudiera beneficiarse de las comisiones por residual que estos clientes le generaban.
Es evidente que si tales suscriptores dejaban de registrarse en los sistemas como referidos por el agente, no se causaban a su favor las comisiones derivadas de la permanencia de los abonados, pues los nuevos planes gestionados por COMCEL quedaban a ella vinculados. Pero de lo que se trata es de determinar si gestionar directamente clientes por parte de COMCEL a través de nuevos planes constituye una práctica razonable por estar presente en el mercado tanto el empresario como su red de agentes comerciales. · Desde el inicio del contrato de distribución no se estableció un área exclusiva para cada agente y se sabía que la empresa contaba en diferentes zonas con su propio sistema de distribución. Por tanto no se trata en este caso de la intromisión de COMCEL mediante ·estas operaciones en un mercado exclusivo del CELL NET.
La coexistencia de varios distribuidores en las diversas zonas del país e incluso de COMCEL estaba prevista en el contrato. Lo que hay que determinar es si las actividades que CELL NET cuestiona a la Convocada, se desarrollaron de tal manera que vulneraron derechos legítimos del agente. En muchas de las comunicaciones sobre comisiones se establecen las que se señalaban al distribuidor para los nuevos planes que COMCEL ponía a disposición del mercado, de suerte que era lo normal que los agentes tuvieran acceso a todos los planes que el sistema ofrecía. El cuestionamiento está relacionado con la colocación de nuevos planes a clientes previamente conseguidos a través de CELL NET que posteriormente.se convirtieron en abonados de COMCEL, producto de la gestión de sus funcionarios en los establecimientos dispuestos por ella para la colocación de sus productos en ~I mismo territorio donde aquella operaba, circunstancia que era normal.
Lo cuestionable sería que COMCEL para colocar esos planes utilizara prácticas indebidas, prevalida de la información privilegiada con que · contaba como, por ejemplo, la de los abonados que gestionaban sus distribuidores porque los contratos ·1os celebraba directamente ella con cada suscriptor, o que los planes que sacara al mercado no estuvieran a disposición de --:---------------,,--------------------e248 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 los distribuidores, otorgándole una ventaja indebida.
Pero no aparece acreditado en el proceso que así hubiera ocurrido, ni que otra práctica abusiva de COMCEL haya existido. Los agentes asignados a un mismo territorio competían entre sí y lo propio ocurría respecto de las actividades desarrollada por la Convocada en los establecimientos de la misma zona. En esa materia no se puede establecer una diferenciación entre las actividades de promoción que los agentes de la red desplegaban en desarrollo de sus negocios, aspecto en el competían unos con otros, y las que realizaba COMCEL en ese mismo territorio, como se desprende del raciocinio de la Convocante en sus alegatos de conclusión, pues se expresa dando alcance en el caso de autos a lo dispuesto en el artículo 1.322 del Código de Comercio, en los siguientes términos: "Por este motivo {Ausencia de exclusividad territoriaO, y porque el Art. 1.322 del ceo debe interpretarse con fundamento en el principio de la buena fe contractual y la equidad que lo acompaña, el supuesto de hecho incorporado en la norma que se refiere a los ''negocios que realizan en territorio del agente •~ en este caso en territorio del CELL NET, debe ''restringirse" a aquellos negocios realizados por CELL NET en el territorio que le fue asignado, de lo contrario, CELL NET estaría reclamando una remuneración que perfectamente pudo ser devengada por otros miembros de la red de agentes/distribuidores que también promovían y explotaban el negocio de COMCEL, en los mismos municipios en los que la convocante tuvo presencia'~ ''Entonces, al modular la interpretación del Art. 1324 del ceo a favor de COMCEL, se concluye de buena fe que CELL NET tiene derecho a percibir la comisión por residual que se hubiera causado si sobre los planes pospago que COMCEL (i) activó directamente sin la intermediación de CELL NET, (iO respecto de clientes que están vinculados en el territorio asignado a CELL NET, (iii) los cuales fueron inicialmente vinculados en un primer plan pospago por parte de CELL NET." Admite CELL NET en sus alegatos que no podría reclamar "una remuneración que perfectamente pudo ser devengada por otros miembros de la red de agentes/distribuidores que también promovían y explotaban el negocio de COMCEL, en los mismos municipios en los que la convocante tuvo presencia'~ COMCEL también operaba en su mismo territorio por medio de su propia red de ventas y los establecimientos montados para ello.
Es decir, era competencia de sus propios agentes. Su inconformidad, respecto de la forma como COMCEL obró, sólo podría ser acogida en· el evento que las actividades de la Convocada se acreditasen conductas contrarias a la buena a la que estaba obligada en la ejecución del contrato. Sobre el particular es claro que está probado que COMCEL incorporó por conducto de sus propios establecimientos y personal abonados vinculados a nuevos planes ofrecidos a su clientela, y ello en principio no debe provocar ningún reparo porque ---,-------------~--------------249 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DÉ ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 competía con su propia red de distribuidores desde el inicio del contrato, y además. no se previó exclusividad territorial en favor de ninguno de ellos.
Es significativa la circunstancia que a partir del 2015 (Hecho 217, admitido como cierto por la Convocada), COMCEL desarrolló una campaña de fidelización de su clientela a través de llamadas telefónicas realizada·s por su personal, invitando a sus suscriptores a cambiar sus planes por los nuevos que se ofrecían. Sin embargo, no está probado que esos nuevos planes no estuvieran a disposición de CELL NET y de los · otros agentes de manera que ofrecerlos no implica necesariamente pretender sustraerlos su vinculación con los agentes o distribuidores.
Tampoco está probado conductas indebidas de COMCEL en desarrollo de la campaña de fidelización con el ánimo de sustraer los abonados de su vinculación con sus agentes. Una campaña de fidelización es para la mejorar la permanencia del abonado en el conjunto del. sistema de distribución que integran COMCEL y sus agentes. Por lo expuesto el Tribunal negará la pretensión Trigésima de la demanda, incluidas cada una de las peticiones declarativas que contiene, esto es la a), b), c) y d).
TRIGÉSIMA PRIMERA: En cuanto a la remuneración de LA CONVOCANTE por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE, · por cada Sim Card que activó y comercializó, tenía derecho a percibir $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el respectivo suscriptor realizara dentro de los 120 días siguientes al momento de su activación, para un total máximo de $16.800 por Sim Card. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, modificó las condiciones de liquidación y pago de las comisiones que LA CONVOCANTE percibió por la· promoción y comercialización de Sim Cards prepag_o. c) Declarar que COMCEL,. de manera unilateral e inconsulta, redujo el margen remuneratorio (descuento auto-liquidable) que LA CONVOCANTE obtuvo en la comercialización de Sim Cards prepago. d) Declarar que los cambios en las condiciones remuneratorias de las Sim ·Cards prepago que fueron impuestos por COMCEL, tanto en las comisiones como en el margen remuneratorio (descuento), significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. · • 250 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 e) Declarar que COMCEL, al haber modificado las condiciones de liquidación y pago de las comisiones en Sim Cards, y al haber r:educido el respectivo margen remuneratorio (descuento), incumplió el.
CONTRATO SUB IÚDICE. Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. Posición de las partes La Convocante considera que los cambios sobre las Sim Card prepago que, unilateralmente y de manera inconsulta, introdujo COMCEL respecto del valor de las comisiones y a sus condiciones de liquidación, al haber reducido las primeras y hecho más gravosas las segundas, mermaron sus ingresos sin que esos cambios estuviesen aparejados de una reducción de las obligaciones a su cargo y sin que implicaran la disminución de sus gastos operacionales, razón por la cual pide declarar el 'incumplimiento del contrato por parte de COMCEL, y en subsidio el ejercicio abusivo de su derecho.
La convocada, por su parte dice haber obrado de acuerdo a las condiciones pactadas en el contrato y su desarrollo, que los cambios obedecieron a necesidad de adecuarse a la competencia y ampliar el mercado y, reitera, que con las modificaciones que introdujo no se produjo un desequilibrio· de la ecuación contractual Hechos de la demanda y sus respuestas Los hechos relativos a esta pretensión van desde el 178 al 187.
De ellos fueron aceptados como ciertos los que van del 178 al 185. Los hechos 186 y 187, fueron negados por la Convocada. Por lo anterior queda probado y son circunstancias pacíficas entre las partes que: 1. Que a través de la venta de sim card activadas que se instalaran en el teléfono celular de usuario, éste podía realizar y recibir llamadas, para lo cual debía prepagar el servicio mediante la compra de recargas de tiempo al aire.
(Hecho 178) 2. Que desde el año 2005 al 19 de. marzo de 2009, COMCEL le pagó a su red de distribuidores la suma de $ 2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire, reconociéndose un total máximo de $16.800; recargas que se debían realizar durante los primeros 120 días. (Hecho 179) 1 3. Que a partir del _2007 se autorizaron minicargas de $ 1.000, $ 2.000, $ 3.000, y % 5.000, que para efectos de los reconocimientos de las comisiones se entendía como recargas aquellas que sumadas fueran iguales a $ 10.000.
(Hecho 180) ---:::-¡---------------::,-----------------=251 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 4. Que ''.A partir del 20 de marzo de 2009, COMCEL le pagó a su red de agentes/distribuidore~ LA CONVOCANTE incluida, la suma de $1.950 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el suscriptor realizaba en la respectiva sim card activada, para un total máximo de $11.700; estas recargas debían realizarse durante los primeros 120 días de activación de la respectiva sim card'~ (Hecho 181).
En esta oportunidad estamos en presencia de la primera reducción de.la comisión que pasó de$ 2.880 a $ 1.950 y de un tope máximo de $ 16.800 a uno de $ 11.700. (Carta de Comisiones de 20 de marzo de 2009, Prueba No. 11 aportada con la demanda). 5. Que ''.A partir del 21 de abril de 2009, COMCEL mantuvo las mismas condiciones de la carta de comisiones de marzo 20 de 2009, pero amplió el tiempo durante el cual se debían realizar las recarga~ pasándo de 120 días a seis meses desde la activación de la respectiva sim card "(Hecho 182) (Carta de Comisiones de 21 de abril de 2009, Prueba No. 11 aportada por la Convocante).
Se trata de una nueva modificación mediante la cual se pasa de 120 días (cuatro meses) a seis meses en que el suscriptor debía completar las recargas, esto es una condición más confortable de cumplir para el agente. 6. Que ''.A partir del 15 de febrero de 2010, COMCEL le pagó a su red de agentes/distribuidores, LA CONVOCANTE incluida, la suma de $2.100 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el suscriptor realizaba en la respectiva sim carel activada, para un total máximo de $12. 600; estas recargas debían realizarse durante los primeros 6 meses de activación de la respectiva sim card"(Hecho 183).
Quiere decir que ajusta ligeramente la tarifa de$ 1.950 que se había dispuesto en 2009 a $ 2.100 a partir de 15 de febrero de 2010. 7. Que ''.A partir del 1 de septiembre de 2014, COMCEL le pagó a su red de agentes/distribuidores LA CONVOCANTE incluida, una remuneración mensual equivalente al ocho por ciento (8%} del valor de las recargas realizadas por el suscriptor durante el respectivo mes; esta remuneración se causó durante los primeros seis meses contados desde la activación de la respectiva sim card" (hecho 184).
Se cambia nuevamente la condición, sustituyendo las sumas fijas señaladas a una que corresponde al 8% sobre el valor de las recargas que realice el suscriptor durante los seis primeros · meses de activación de su sim card. (Carta de · Comisiones de 1 de septiembre de 2014, Prueba No. 11 aportada por la Convocante) 8. Que _;_ "Hasta el 25 de noviembre de 2015, sobre el valor de cada sim card activada COMCEL le otorgó a su red de agentes/distribuidores, LA CONVOCANTE incluida, un descuento de $2.586 a partir del 25 de noviembre de 2015, redujo dicho descuento a $862." (Hecho 185).
Este ---=--------------,,---------------252 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 cambio está relacionado con los descuentos del valor de la sim card, que pasaron de $2.586 a $ 862, reducción bastante considerable que llega al 75% aproximadamente, circunstancia que confirma la experticia aportada por la Convocante.
Consideraciones del Tribunal Lo primero que hay que señalar, como lo admite la Convocada en los alegatos de concl_usión, es que desde el otrosí suscrito por las partes en el 2001 se otorgó a COMCEL, respecto de planes prepago, la facultad de determinarlos de forma autónoma. La parte pertinente del otrosí la transcribimos al referirnos a la pretensión vigésima sexta lo corrobora.
Sobre la validez de las facultades conferidas a COMCEL, reiteramos que no son ilegales dentro del marco de las relaciones establecidas por las partes y las realidades del mercado particular en que se desenvolvía. Claro que las mismas tenían limitaciones en su ejercicio, pues COMCEL al ejercerlas tenía que preservar los derechos legítimos de su distribuidor y no podía afectar con ellas el equilibrio contractual.
De acuerdo a los criterios expuestos a lo largo del análisis de esta. sección de la demanda, del ejercicio en sí mismo de esas atribuciones no se puede concluir que se trata de un incumplimiento contractual, sino acciones adelantadas en desarrollo de tales facultades. Cosa distinta es que.su alcance en caso concreto evidencie que COMCEL se excedió su uso en detrimento de los derechos legítimos de CELL NEf, afectando el equilibrio económico de su contrato.
La petición contenida en el literal a) se encuentra probada con el hecho 179 aceptado por COMCEL; lo propio sucede con el literal b) soportado en los hechos 181, 182, 183, y 184, confesados por la Convocada, e igualmente con la petición.formulada en el literal c), conforme al hecho 185 de la demanda y la confesión al respecto que hace la Convocada en la contestación de suerte que todas ellas prosperan.
Respecto de las peticiones incluidas en los literales d) de la pretensión trigésima primera de la demanda, es necesario decir que, efectivamente, se evidencia una merma en los ingresos de la Convocante en relación con la remuneración por las Sim Cards comercializadas.. En la experticia rendida por JEGA ACCOUNTING, se incluye un cuadro en la página 81 en el que se revelan los ingresos recibidos por CELL NET por concepto de recargas de sim card activadas y comercializadas, entre el 1 de septiembre de 2014 y la terminación del contrato, así: Período 1 de septiembre a diciembre 31 de 2.014 Enero 1 a diciembre 31 de 2.015 Enero 1 a diciembre 31 de 2.016 Monto $ 37.535.443 $ 227.153.466 $ 171.504.878 -~-------.-------::-------------------,253 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Enero 1 a diciembre 31 de 2.017 Enero 1 a 8 de marzo de 2.018 $ 168.272.960 $ 38.420.862 A simple vista se comprueba que, eri efecto, los ingresos que por este concepto recibió CELL NET, entre 2015 y 2017, disminuyeron, sin que esté probado en el proceso que esta disminución de ingresos estuvo aparejada de una reducción en las obligaciones a su cargo, o de sus costos operacionales.
En cuanto se refiere al margen remuneratorio, lo ingresos que la Convocada recibió a título de dicho margen aumentaron año tras año (experticia, cuadro que aparece en la página 87). · De acuerdo con lo dicho anteriormente, la petición incluida en el literal d) de la pretensión trigésima primera prospera respecto de las recargas de sim card activadas y comercializadas, pues los ingresos recibidos por la Convocante por este concepto si disminuyeron.
No prospera, respecto del margen remuneratorio pues los ingresos recibidos por CELL NET por este concepto, aumentaron. Respecto de la declaración solicitada en el literal e) de la pretensión objeto de estudio, y de conformidad con lo sostenido hasta aquí, es claro que respecto de las modificaciones de la remuneración por promoción y comercialización de Sim Cards prepago, y la reducción del margen remuneratorio (descuento auto-liquidable) que CELL NET obtenía por la comercialización de las mencionadas Sim Cards, no se configura un incumplimiento del contrato pues estas modificaciones están soportadas en facultades previstas en el mismo acuerdo, a favor de COMCEL.
Ahora, respecto de la petición subsidiaria formulada por la Convocante en el literal e) de la pretensión bajo estudio, y de nuevo, de conformidad con lo sostenido por el Tribunal en varias ocasiones, para que se configure un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL, es menester probar el rompimiento del equilibrio económico del contrato en virtud del ejercicio abusivo de las facultades previstas en él previstas.
Para este propósito, no es suficiente demostrar una merma en los ingresos totales que la Convocada recibió a título, en este caso, de remuneración por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago y del margen remuneratorio (descuento auto- liquidable), sino que es indispensable acreditar que dicha merma es fundamentalmente atribuible a las modificaciones y reducciones que ocurrieron, y no a otros factores externos, ajenos a las responsabilidades de COMCEL.
Respecto de las remuneraciones por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago, se evidenció merma en los ingresos percibidos por CELL NET por este concepto, tal y como se sostuvo al resolver la petición del literal d) anterior, pero en la experticia no s·e acredita que la baja de ingresos haya sido la consecuencia directa de la reducción de las mencionada remuneraciones y no por otros factores externos que no le sean atribuibles a COMCEL, como puede ser el volumen de las operaciones.
Así, aún probado la merma en el ingreso (posible daño), no está -.-----------------,,---------------'--~254 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 probada la relación de causalidad entre éste y el ejercicio de las facultades de modificación que ejerció COMCEL.
El abuso del derecho y el abuso de la posición de dominio contractual alegada por la Convocante, tampoco se configura respecto del ejercicio de. la facultad que COMCEL tenía para reducir el margen remuneratorio, por la sencilla ·razón de que en la experticia se evidencia que los ingresos recibidos por CELL N ET por este concepto que no solo no mermaron, sino que aumentaron, y en consecuencia no puede hablarse del rompimiento del equilibrio económico contractual.
En virtud de las consideraciones precedentes, no prospera la petición contenida en el literal e) de esta pretensión. TRIGÉSIMA SEGUNDA: "Declarar.que COMCEL no liquidó ni le pagó a LA CONVOCANTE las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE" Posición de las partes La Convocante sostiene que por razón de los específicos conceptos de comisiones por activación de planes pospago, legalizaciones de planes prepago y transacciones por recaudo causadas en las últimas semanas de ejecución del contrato, COMCEL dejó de pagarle la suma de $640.364.304.
Sobre las afirmaciones de la Convocante, COMCEL dice haber pagado la totalidad de las comisiones a que ella se refiere, no quedando en la última etapa del contrato pagos pendientes en esa materia. · Hechos relativos a esta pretensión y la respuesta de la Convocada: "Hecho 196;_ "El 13 de abril de 2018, LA CONVOCANTE le envió a COMCEL una comunicación con la cual le remitió a COMCEL la factura correspondiente a las comisiones casadas {sic) en la última etapa contractual por un valor de $640.364.304, comisiones que no fueron liquidadas ni pagadas por COMCEL." "Contestamos: Es cierto en cuanto a la existencia de la comunicación. Respecto de su contenido, nos sometemos al tenor literal de la misma".
"Hecho 197;_ ''El 27 de abril de 2()18, COMCEL rechazó la factura a que se refiere el hecho anterior..,., "Contestamos: Es cierto'~ -~--------------,,--------------~255 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 "Hecho 208: "Durante la última etapa contractuat COMCEL no liquidó ni tampoco pagó la plenitud de las comisiones causadas a favor de LA CONVOCANTE" "Contestamos: No es cierto.
Mi mandante pagó la totalidad de las comisiones causadas. Sin embargo, a pesar de dicha circunstancia, existen sumas que Ce// Net le adeuda a mi mandante y que a la fecha aún no han sido pagadas'~ Lo que revela el dictamen pericial. Sobre las sumas adeudadas COMCEL por las últimas semanas la experticia la analiza, previa la recolección de la información contable puesta disposición por CELL NET y llega a la conclusión que ascienden a 231.305.052, correspondiente a los siguientes conceptos: a) Planes pospago por valor de$ 198.660.408 b) Reconocimiento logístico por valor de $ 4.338.152 c) Kit financiados $ 28.306.402 Para un total de$ 231.305.052 Como se observa al comparar los hechos formulados por la Convocante en la demanda con los resultados de la experticia, tenemos que: l. Mientras en el hecho 196 la CELL NET reclama la suma de $640.364.304, comisiones que no fueron liquidadas ni pagadas por COMCEL, la experticia aportada por la demandante sólo acredita la suma de$ 231.305.052 2.
Que el concepto de reconocimiento logístico no está referido en la formulación de la pretensión, ni aparece incorporado a ningún hecho de la demanda. En cambio, los relativos a planes pospago y a Kits financiados que corresponde a planes prepago, caben dentro de los conceptos recia mados en la pretensión. 3. Que el dictamen no da cuenta de deudas por concepto de transacciones por recaudo.
Por lo tanto, se descontará del valor reconocido por la experticia lo que corresponde a reconocimiento logístico por valor de $ 4.338.152, de tal manera que lo que se admitirá para efectos de determinar la cuantía dejada de pagar por estos conceptos será la suma de $ 226.966.900 que será reconocida en la correspondiente pretensión de condena.
Por lo anterior se declara en estos términos prospera la pretensión Trigésima Segunda de la demanda. TRIGÉSIMA TERCERA: "Con fundamento normativo en el inciso 2º de la cláusula 27 del CONTRA TO SUB IÚDICE, y con fundamento fáctico en la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda dependencia -~-------------------------256 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 económica que tenía LA CONVOCANTE frente a ella,. se le solicita al H. Tribunal declarar que la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones anteriores del presente título, no significó una modificación t.ácita del CONTRA TO SUB IÚDICE ni tampoco una renuncia de sus derechos." Los hechos relacionados son: "Hecho 198: "En el inciso 2 de la cláusula 27 del CONTRATO SUB IÚDICE, se pactó: "la mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de a otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita (sic) a los tér°minos del presente contrato, ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas. '' Contestamos: Es cierto.
En cuanto al contenido de la cláusula nos sometemos a su tenor literal. En el Inc. 2º de la Cláusula 27 del Contrato 841 de 1998, las partes convinieron que (Cuaderno de Pruebas 1. Filio. 036) ''La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de a otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita (sic) a los términos del presente contrato, ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas." Además de ser pacífico el hecho entre las partes, el contenido de la cláusula contractual evidencia que eso fue lo pactado en el contrato, de manera que la pretensión Trigésima Tercera está llamada a prosperar.
VII. Pretensiones relativas a la terminación del contrato sub iúdice La parte Convocante solicita en la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA: "a) Declarar que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 5 de febrero de 2018 y con fundamento en el Artículo 1327 eco y los numerales (2 a) y (2 b) del Articulo 1325 eco, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación Jurídica patrimonial sub iudice, terminación que fue por Justa causa provocada por COMCEL y que se perfeccionó el 8 de marzo de 2018. b) A partir de las circunstancias que rodearon la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, y con fundamento en los Artículos 1324 y 1327 ceo, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 20 del Artículo 1324 eco.. 257 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 c) Declarar, asimismo, que COMCEL es civilmente responsable de los daños antijurídicos que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales {Art. 870 CCO) y/o abusos del derecho (Art. 830 CCO) que le son imputables'~ Al respecto, en el hecho 200 señaló que el 5 de febrero del 2018, la propia Convocante, ''por justa causa provocada por COMCEL '; le remitió el preaviso de terminación del contrato que en desarrollo de dicho preaviso terminó el 8 de marzo de 2018.
A este hecho, la parte Convocada en el escrito que descorrió el traslado de la demanda lo califica como cierto: "Contestamos: Es ciertd'. No obstante, como es sabido, salvo en lo atinente a la existencia de la relación jurídico patrimonial, la Convocada se opuso a todas las pretensiones de la demanda y planteó varias oposiciones y excepciones que, siendo pertinentes a diversos extremos de la demanda, se han abordado en otros apartes de este laudo.
Resulta relevante destacar la excepción de cumplimiento del contrato por parte de COMCEL, en la medida en que tiene como objeto uno de los ejes centrales de la pretensión. En efecto, enuncia la Convocante, como base de su pretensión, una justa causa en cabeza de ella para dar por terminado el contrato, como respuesta a una situación atribuible o provocada por COMCEL.
La Convocada, aparte de seguir siendo reiterativa en calificar el contrato como de· distribución, insiste en que cumplió a cabalidad los términos del contrato, sus anexos y condiciones objeto de modificación, sin recibir objeciones por parte de la Convocante, actuando siempre con el parámetro de un buen comerciante, destacando a manera de colofón que 'Ya intención de Comcel ha sido siempre que el contrato pueda ejecutarse de la mejor manera y que, los resultados económicos sean rentables y llamativos para las dos partes'~ · Consistente con lo anterior, la Convocada también planteó la excepción de "ausencia de legitimidad"de CELL NET para dar por terminado el contrato.
Al respecto señala que la comunicación de 5 de febrero de 2018 de CELL NET de Occidente, por medio de la cual decidió terminar la relación debido a los supuestos incumplimientos de las normas de Agencia Comercial y a supuestos abusos cometidos por la Convocada carece de verdad y legitimidad, pues las partes expresaron su consentimiento sobre el marco contractual que rigió la relación y el contrato se ejecutó por más de 15 años sin reparo alguno. Se advierte por la Convocada que del mismo modo que los términos acordados y la conducta contractual se opone a la existencia de una agencia, desautorizan además las imputaciones deshonrosas acerca de supuestos abusos por parte de COMCEL.
Para COMCEL, lo anterior, sumado a la consideración acerca de la parte en la relación que tuvo la iniciativa de darla por terminada, se opone a que proceda algún tipo de indemnización. -~--;, _ ______________________ 258 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 La Convocada ha planteado muy variadas excepciones enderezadas a sostener los apartes del marco contractual, incluyendo anexos y modificaciones frente a las acusaciones realizadas del. abuso de la posición de dominio contractual, o a neutralizar los efectos económicos de la interpretación del contrato como agencia comercial.
A la manera de cierre de esta línea de defensa, la Convocada propone la excepción de "inexistencia de responsabilidad" en cabeza de COMCEL, apelando a la cláusula 16.4. del contrato ya abordada, según la cual: "COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y pe/juicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante} como resultado de la terminación o expiración de este Contrato'~ Bajo la premisa de que no existe dolo ni culpa grave, estima que la anterior cláusula limitativa de la responsabilidad está llamada a desplegar toda su eficacia. De otro lado, resulta importante señalar que COMCEL en su demanda contra CELL NET DE OCCIDENTE S.A. que hace parte de este proceso, ha solicitado como pretensión quinta: ''DECLARAR que el Contrato fue terminado por Ce// Net, unilateralmente y sin justa causa imputable a Comcel" Así mismo, en dicha demanda de reconvención, se solicita a título de pretensión séptima: "DECLARAR que el Contrato de Distribución fue incumplido por Ce// Net", respecto de lo cual se consignan siete motivos de incumplimiento, a saber: ''1.
Ce// Net no realizó la activación de las líneas dentro de los tiempos establecidos por Comcel. // 2. Ce// Net no realizó el diligenciamiento de documentos en los términos y forma establecidos en el contrato. // 3. Ce// Net no cumplió con su pbligación de informar a Comcel los cambios de representante legal tal y como está establecido en el Contrato de Distribución. // 4.
Ce// Net recibió pagos en puntos no autorizados, en contravía de lo establecido en el contrato. // S. Ce// Net no realizó la legalización de los formatos de autorización de Consulta de Datos ante la Registraduría nacional del Estado Civil // 6. Ce// Net no pagó opottunamente a Comcel la totalidad de sumas de dinero por concepto de la ejecución del contrato. // Ce// Net no renovó opottunamente las pólizas de seguros establecidas en el contrato'~ En la pretensión novena se solicita calificar como "GRAVES, de conformidad con la cl.áusula 26.2.2"171, los incumplimientos señalados. 171 "26.2.2.
Cuando a juicio de OCCEL S.A. el incumplimiento sea grave y, lo será, entre otros casos, en todas las hipótesis de que trata el numeral 7: de este contrato, OCCEL S.A. podrá imponer una penal pecuniaria de cinco mil salarios mínimos mensuales legalmente vigentes. // La escala de penalización es alternativa y a elección de OCCEL S.A., es decir, la imposición de una pena no excluye la de las restantes.
La penal pecuniaria ---=---------------,------------------e259 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Con el objeto de dilucidar y resolver de fondo el debate planteado, resulta pertinente en primer término, en el criterio de este Tribunal, tener en consideración el texto del artículo 1324 del Código de Comercio sobre la indemnización equitativa a favor del agente, que según reza la disposición, tiene por objeto la retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los se,vicios objeto del contrato, para cuya fijación del valor, se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.
El primer aparte del segundo inciso del artículo mencionado dispone en su texto vigente la regla general prevista para el evento en que la iniciativa de la terminación provenga del empresario sin que medie justa causa, según la cual, en adición a la prestación en favor del agente objeto del primer inciso de dicho artículo, "cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los se,vicios objeto del contrato ".
Dos reglas adicionales conforman la.fórmúla legislativa. Según remata el mismo inciso segundo, idéntica regla sobre "indemnización equitativa'' en favor del agente, "se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresarid'. Finalmente, de acuerdo con el último inciso del artículo 1324: ''Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto'~ El texto original del artículo 1324 establecía que la indemnizacion equitativa debía ser "fijada por peritos', expresión que fue eliminada por la Sentencia C-990 de 2006 de la Corte Constitucional que estimó que el establecimiento de una indemnización equitativa, en las circunstancias previstas por el legislador, supone una típica manifestación del ejercicio de administración de justicia y por tanto es una materia deferida por la Constitución a los jueces, pero además, por el hecho de que la expresión demanda implícitamente excluía otros medios de prueba o de convicción legítimos: "Frente al texto citado y en particular a su segundo inciso debe destacarse que el mismo evidentemente no se ocupa de la hipótesis en la cual existe acuerdo entre las partes sobre las condiciones de en ningún caso extingue la obligación principal que podrá OCCEL S.A. exigir al mismo tiempo y, tampoco enerva el derecho a la indemnización ordinaria de perjuicios ni a la terminación anticipada por operancla de la condición resolutoria tácita o expresa ni a la indemnización de daños en tal caso.
Si OCCEL S.A. opta por la indemnización ordinaria, el monto de la penal se Imputará al monto definitivo de los daños causados. // En todo caso las penas pecuniarias pactadas en este contrato se complementarán e integrarán con las consagradas en los Manuales de OCCEL S.A., sin excluir las restantes, la obligación principal, ni la indemnización ordinaria de perjuiciosu. -~---------------------------260 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN J TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 terminación del contrato de agencia y específicamente sobre la indemnización equitativa que deberá pagarse para retribuir los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato en caso de darse por terminado el contrato unilateralmente sin justa causa comprobada.
( } Dicho artículo regula en efecto la hipótesis en que las partes se encuentran en desacuerdo sobre cualquiera. de los aspectos que en él se enuncian. ( ) Sin embargo, el Legislador reguló el tema de la terminación del contrato de agencia y sus efectos en dicha hipótesis de controversia y de actuación ante la Jurisdicción de manera tal que asignó a los peritos una función que ellos de acuerdo con la Constitución (art 116 CP.) no pueden cumplir.
Con lo que desplazó además la función del Juez y limitó su labor a un simple rol de verificación de lo ya decidido por los peritos. (...) Es que en el presente caso se trata, como lo afirma el actor, de la determinación de una indemnización como consecuencia de la ·verificación de un daño o pe/juicio antijurídico, ·así como de la existencia o no de Justa causa comprobada para la terminación del contrato, por lo que la posibilidad de establecer el derecho a dicha indemnización y además su carácter equitativo son aspectos que solo quien está investido de la potestad de administrar Justicia puede hacer.
(...) A lo anterior cabe agregar que las expresiones ''fijada por peritos" comportan necesariamente la exclusión de otros medios de prueba (... ) Dado entonces que las expresiones ''fijada por peritos" contenidas en la disposición acusada implican como se ha visto la atribución a los peritos de la posibilidad de administrar Justicia, posibilidad que no se encuentra prevista en el artículo 116 superior, al tiempo que ha de entenderse igualmente vulnerado el artículo 29 superior por restringirse los medios de prueba, debe concluirse que el cargo formulado por el demandante por la vulneración del referido artículo 116 y consecuentemente de los artículos 4 y 29 superiores está llamado a prospera/1172• En la cláusula 5 del contrato objeto de la presente controversia, se fija la vigencia, las prórrogas y la posibilidad de las partes de darlo por terminado mediante un preaviso.
En el cuerpo del contrato y especialmente en la cláusula 7 y 15 el empresario se reserva la facultad de dar terminada la relación en muy diversas situaciones. No se advierten cláusulas de terminación justificada de la relación pactadas en favor del agente. De acuerdo con el artículo 1325 del Código de Comercio, son justas causas para· dar_por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial por parte del empresario: 'a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley;// b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario;// c) La quiebra o insolvencia 172 Corte Constitucional.
Sentencia C-990 de 2006. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. · 261 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 del agente, y /Id) La liquidación o terminación de actividades". (Énfasis del Tribunal).
Dicho artículo, establece como justas causas para dar por terminado el contrato por parte del agente: "a) El incumplimiento del empresario en sus. obligaciones contractuales o legales; // b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente; // c) La quiebra o insolvencia del empresario, y // d) La terminación de actividades'.
(Énfasis del Tribunal). Del texto de la norma se desprende que la aparente relación isométrica entre las causales de justas causales. de terminación se rompe en relación con el incumplimiento, lo que denota el sentido tuitivo por parte del legislador de los intereses del agente. Es. así como, cuandó el legislador se refiere a la terminación del contrato por iniciativa del empresario, para efectos de evitar abusos en el ejercicio de dicha facultad, califica el tipo de incumplimiento que puede conducir a la terminación del contrato, en el sentido de exigir que debe tratarse de un "incumplimiento grave del agente', lo que de paso sugiere un escrutinio judicial especialmente severo.
En cambio, al referirse a la terminación por parte del agente, se prescinde de calificación del tipo de incumplimiento que conduce a la terminación, de modo que la causal en este caso consiste en el "incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales'~ sin que ello signifique a juicio de este Tribunal que se puedan alegar por parte del agente como causal para terminar un contrato de agencia, incumplimientos menores, banales o carentes de algún nivel de relevancia jurídica o económica.
Tal como obra en el expediente, el día 5 de febrero de 2018, la representante legal de la Convocante remitió una comunicación al presidente ·de COMCEL, cuyo asunto se identifica como la terminación "de la relación Jurídica patrimonial de VOZ' que entra a identificarse de manera inequívoca como la relación jurídico patrimonial objeto del presente proceso arbitral.
La parte Convocante, en dicha misiva, luego de recoger los antecedentes que llevaron a las partes de este proceso a ocupar las respectivas posiciones contractuales en el contrato que originalmente fue suscrito por otras personas jurídicas, formaliza el preaviso de terminación del contrato, señalando que por medio de dicho escrito: "se comunica que, por justa causa provocada por COMCEL", se da por terminado el contrato (se destaca).
Así mismo, se precisó que la terminación se entendería perfeccionada a partir del 8 de marzo de 2018, momento de vencimiento de la última prórroga contractual. La justa causa, genéricamente se hace consistir en que "COMCEL ha incumplido con sus obligaciones contractuales y ha ejecutado acciones abusivas que han afectado gravemente los intereses de EL DISTRIBUIDOR, tipificándose de esta --.------------::.-------------------,262 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 manera las Justas causas de terminación reguladas en los literales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 eco, todo esto en armonía con lo dispuesto en el Artículo 1327 ibídem " A partir de lo anterior, la comunicación "a título enunciativd', lista un conjunto de situaciones que califica como "incumplimientos y abusos// que distribuye en 6 literales, bajo los títulos, bajo los cuales enumera situaciones específicas que en buena medida han constituido parte apreciable del debate procesal: a) Planes Pospago; b) Planes Prepago; c) Centros de Pagos y Servicios; d) Eliminación de los Bonos Sodexo Pass; e) Traslado de los riesgos propios del negocio de COMCEL; y, f) Intento de COMCEL de eludir sus obligaciones contractuales y legales173• Se cierra la enunciación de los motivos para la terminación, señalando que: ''Los mencionados incumplimientos y abusos imputables a COMCEL han roto el equilibrio económico del CONTRA TO y 'han llevado a que la empresa que EL DISTRIBUIDOR organizó para ejecutar el negocio sea financieramente inviable.
Como si lo anterior no fuese suficiente, COMCEL, mediante la imposición de un nuevo reglamento contractual pretende desdibujar por completo las situaciones de hecho y de derecho que hasta este momento se han consolidado, todo esto en petjuicio de los derechos que legal y contractualmente le asisten a EL DISTRIBUIDOR como agente comercial suyo//.
La carta de terminación se pasa a ocupar del desmonte y sucesión ordenada del servicio, los compromisos que el "DISTRIBUIDOR" cumplirá a partir de la terminación y el acta de liquidación del contrato, respecto de la cual solicita como condición para aceptarla, se incluya la prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio y las indemnizaciones "especial (inciso 20 delArt. 1324 CCO) y compensatorias (Arts. 870 ceo y830 CCO)." Por su parte COMCEL, mediante comunicación del 8 de marzo de 2018, obrante en el expediente, da respuesta al preaviso y repudia el carácter justo de la terminación: "Por medio de la presente, nos permitimos informarle el recibo de la comunicación, mediante la cual se informa su decisión de terminar unilateralmente y sin Justa causa el Contrato de Distribución de voz 173 Bajo este acápite, se señala: "COMCEL, bajo la amenaza de excluir a EL DISTRIBUIDOR de su red de agentes/distribuidores, lo intimó a suscribir un nuevo negocio con el cual: (i) La actual relación Jurídico patrimonial se daría por tenninada sin que se cause la prestación mercantil a que tiene derecho EL DISTRIBUIDOR; al respecto COMCÉL exige la suscripción de un act.a determinación con la que remedia esta situación, (ii) Se constituiría un nuevo contrato que empezaría desde cero, es decir, como si el encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL se empezara a ejecutar desde el 2018, situación que haría desaparecer del mundo Jurídico los efectos que tiene el encargo que EL DISTRIBUIDOR ha venido ejecutando por cuenta de COMCEL desde que se suscribió el CONTRA TO.
En este nuevo contrato, incluso, las comisiones serían asumidas por un tercero (TELMEX S.A.), asunto que no guarda coherencia con los actos de promoción y explotación que se continuarían ejecutando en beneficio directo de COMCEL." -~-------------,------------------,263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 08/09/1998 y Datos 05/05/2007 y Blackberry 05/05/2007 existentes entre Comcel S.A. y COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. Adicionalmente, se le informa al Distribuidor COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A, las siguientes consideraciones de acuerdo a su comunicación radicada en COMCEL para la terminación: COMCEL rechaza TODAS Y CADA una de las afirmaciones del Distribuidor COMPAÑÍA CELL NET DE ocaDENTE S.A y le reitera que no es cierto que COMCEL impusiera condiciones abusivas durante la relación contractual entre las partes, por el contrario se trató de una relación comercial de beneficio reciproco.
Donde el Distribuidor obtuvo provecho en la comercialización de los productos y servicios de COMCEL Los argumentos del Distribuidor están desprovistos de la realidad contractual que existió entre las partes. El desconocer el contenido del contrato de Distribución, cuando nada se dijo al momento de suscribirlo, inclusive guardando silencio durante su ejecución, deviene lesivo de la buena fe contractual entre las partes.
De ninguna manera fue una imposición -como lo pretende hacer ver el distribuidor en sus alegatos, por el contrario se realizaron teleconferencias y acercamiento presenciales con los representantes del Distribuidor con el objetivo de aproximar el nuevo modelo y escuchar las inquietudes del Distribuidor frente al cambio del contrato propuesto.
Por lo tanto, no es cierto que COMCEL amenazara con excluir al Distribuidor de su red comercial tal como lo manifiesta en su comunicación. No obstante lo anterior el distribuidor de forma intempestiva pretende dar por terminada la relación contractuilt ante lo cual COMCEL se ve gravemente afectado toda vez que no conto el tiempo para contrarrestar y tomar las medidas pertinentes buscando la menor afectación en la operación. Es EL DISTRIBUIDOR quien incumple el contrato suscrito entre las partes dando por terminada la relación contractual sin justa causa y adicionalmente incumpliendo el contrato al no consignar los recaudos anteriormente descritos " La carta de respuesta finaliza ocupándose de las consecuencias operativas que se sigueri de la terminación. La réplica a la. reacción de COMCEL no se hizo esperar.
La parte Convocante en comunicación obrante en el expediente, fechada el 9 de marzo de 2018, insiste en que la terminación ocurrió "por Justa causa provocada por COMCEL". Cuestiona y plantea su perplejidad frente a la alusión que no entiende acerca de unos recaudos, precisando que resulta falso que se haya pretermitido la consignación o la entrega a las transportadoras de sus CPSs.
Se niega que la terminación se haya dado de forma intempestiva, al mismo tiempo que pone de presente que se hizo uso de un --.--------------::,-----------------=· 264 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741. preaviso mayor al previsto, justamente en consideración a los intereses de COMCEL.
En este punto, la comunicación ~ntra en un contrapunteo con las posiciones de COMCEL, señalando que la naturaleza de la relación corresponde a una agencia comercial, que la Convocante no ha actuado en contravía de sus propios actos y que, en su criterio ha sido COMCEL quien ha actuado en contravía de la buena fe que además detentaba una posición de dominio contractual en la relación. En el presente laudo, el Tribunal ha establecido un conjunto de incumplimientos por parte de COMCEL concordes en parte con lo expresado en la carta de terminación que en algunos eventos se relacionan con un abuso de la posición contractual.
Dichos incumplimientos sin duda alguna afectaron negativamente los intereses del agente, desdibujando el carácter colaborativo inherente a la agencia y tuvieron una repercusión económica lo ~uficientemente relevante de manera que, para el Tribunal, la decisión de terminación comunicada por la Convocante encuadra en las justas causales a) y b) previstas en el artículo 1325 del Código de Comercio, invocadas por el agente.
También en este laudo se abordan los cargos en los que COMCEL acusa al agente de incurrir en incumplimientos, respecto de los cuales se solicita su calificación como graves. Se observa que para los efectos del artículo 1325 del Código de Comercio, no se verificó un incumplimiento grave por parte del agente que lleve a perder el derecho a la indemnización equitativa y que existe coincidencia, en todo caso, que la iniciativa de terminación provino del ·agente.
Las restantes excepciones y oposiciones como la de cumplimiento del contrato, ausencia de legitimidad por parte de la Convocada para dar por terminado el contrato, inexistencia de responsabilidad de Comcel y, las defensas reiterativas enderezadas a sostener el tjispositivo contractual mediante el cual se ha pretendido negar la existencia de la agencia, desmontar las consecuencias para el caso en que fuera así fuera declarada han sido abordadas previamente con los resultados conocidos, por lo que la pretensión se abre paso.
Respecto de la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio solicitada como pretensión 35 a) de la demanda reformada, la disposición mencionada prescribe -como ya se señaló- que se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato, para efectos de retribuir los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
Bajo la anterior premisa, la parte Convocante aportó la experticia rendida por JEGA ACCOUNTING _HOUSE LTDA. que entra a cuantificar o establecer, según el caso, tales elementos.· En el punto B1 del dictamen, el perito destaca como elementos para considerar la "magnitud, importancia y volumen de los negocios que CELL NET adelantó en desarrollo del contrato" los siguientes174: 174 Páginas 39- 42 de la experticia. -~--------.------,,-----------------,265 CÁMARA DE COMERCIÓ DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 - Legalización de Kits prepago: - Activación planes pospago: - Legalización planes Sim Card: Transacciones de recaudo: - Establecimientos de comercio: 742.532 89. 513 419.745 1.666.717 11 En los alegatos de conclusión, a partir de fijación por parte del perito del monto que el agente de sus propios recursos invirtió en las actividades de mercadotecnia, CELL NET propone como lo más equitativo que la indemnización se tase en dicha suma que asciende según el dictamen a DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS($ 2.292.971.238.oo) El Tribunal advierte, sin embargo, que no pueden confundirse los criterios que el. legislador establece con los que deben ser tenidos en cuenta para la fijación de la indemnización equitativa como tal, que es el resultado del arbitrio judicial que, desde luego encuentra en tales criterios, insumos para la decisión a su cargo.
Es así como en la sentencia de la Corte Constitucional citada, se señala: "Recuérdese que la terminación unilateral del contrato de agencia mercantil lleva consigo la responsabilidad del empresario de resarcir a quien ''sin Justa causa comprobada" padece los efectos de la decisión, atendiendo a ''la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrolló del contrato'~ Así mismo que la indemnización a cargo· del empresario causante del daño no se puede confundir con la simple estimación de la valoración pecuniaria de dichas extensión, importancia y volumen, si se considera que la norma recurre a la expresión ''indemnización equitativa'; para referirse al quantum de la pena, y sabido es que quien decide en equidad no tiene límite distinto que /ajusticia que lo orienta [23]75•176 Así mismo, el Tribunal hace notar que las sumas ya invertidas por el agente en actividades de mercadotecnia constituyen los costos en los que el agente -como empresario que es- ha incurrido en desarrollo de su actividad y como parte fundamental de sus obligaciones de promover los productos y servicios del agenciado, los cuales constituyen una carga propia.
En criterio del Tribunal, la retribución de los esfuerzos no debe referirse a pagar o reembolsar lo invertido por el agente para cumplir el contrato ni en exonerarlo de costos que en el marco de la relación debe asumir, descargando hacia el pasado al agente de parte de su responsabilidad. 175 (23] Sentencia SU-837 de 2002 M.P. Man\.lel José Cepeda Espinosa. 176 Corte Constitucional.
Sentencia C-990 de 2006. Ibídem. ---=--------------------------266 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 En este orden de ideas, el criterio planteado por la Convocante para la estimación de la indemnización equitativa expresado como que "nada resulta ser más equitativo que restituirle a CELL NET el dinero que de su propio patrimonio ella misma invirtió en actividades mercadotécnicas con _las cuales se. promovieron los Servicios de Telefonía Móvil Celular de COMCEL"177, no es aceptable para el Tribunal como parámetro para establecer la indemnización equitativa -según se indicó previamente- ya que considera que este esfuerzo financiero se entiende como propio de los gastos en que incurre el agente comercial.
De todas formas, el Tribunal advierte que en la cifra planteada por la Convocante de $2.292.971.238 ya fue cubierta en un 50% por COMCEL en desarrollo del Plan Coop como lo reconoce CELL NET. El dictamen pericial allegado permite confirmar, eso sí, que la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato representó beneficios tangibles para las dos partes.
Entonces, para efectos de fijar como lo ordena el derecho positivo vigente, una retribución a los esfuerzos del agente para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato, se debe vincular la extensión, importancia y volumen de los negocios, y su proyección al plazo restante, en lo que salta a la vista, se está privando dicho esfuerzo de la condigna utilidad.
En este sentido, resulta ilustrativa la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del año 2007, en el que dicha Corporación, fundada en el trabajo pericial, acogió y respaldo el criterio de las utilidades dejadas de percibir hasta completar el plazo, lo que hizo en los siguientes términos: Con tal base, es lo propio pasar a la determinación del monto de la indemnización de que trata el inciso 2° del artículo 1324 del Código de · Comercio. // Con ese propósito, huelga observar que dicha indemnización tiene por fin, resarcir a la demandante el perjuicio que sufrió como consecuencia de la injustificada finalización del contrato de agencia comercial que la vinculaba con la demandada, acaecida el 19 de mayo de 1992, y que, como lo estimaron las experticias recaudadas, sin disentimiento de las partes, corresponde al valor de las utilidades que dejó de percibir en el tiempo que faltaba para completar la última prórroga del contrato, es decir, hasta el 10 de julio de 1994, rubro que, por tanto, es expresión clara de un lucro cesante.
( ) Fluye de lo expuesto, que correspondiendo la indemnización liquidada a una obligación derivada del incumplimiento injustificado de un contrato de eminente naturaleza comercial, la actualización de su contenfdo económico deberá efectuarse por aplicación de los intereses moratorias que la ley consagra en tal materia, que excluyen cualquier otra forma de indexación "178 177 Página 478 de los alegatos de CELLNET, numeral 249 178 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.
Sentencia de 6 de Julio de 2007. Magistrado Ponente: carios Ignacio Jaramillo Jaramillo.. 267 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 El contrato de agencia comercial no está llamado a proyectarse infinitamente en el tiempo, por lo que el plazo fijado en el contrato, por regla general debe permitir a las partes la satisfacción plena de sus propios intereses.
Si bien este Tribunal reitera su observación sobre la brevedad desde esta perspectiva del plazo original de un año, también ha confirmado que el contrato No. 841 en la práctica gozó de estabilidad hasta el punto de que estuvo vigente entre el 8 de septiembre de 1998 y el 8 de marzo de 2018. El Tribunal, en desarrollo de la pretensión undécima, declaró como leoninas las prórrogas mensuales previstas que supusieron mantener al agente en un limbo permanente y como ligadas a la elusión de las consecuencias económicas del contrato como de agencia, por lo cual, en desarrollo de la función judicial de establecer la indemnización equitativa se tomará el parámetro del año como referente distinto- objetivo con el que se cuenta con reflejo en el contrato.
Terminado el contrato el 8 de marzo de 2018 restaron seis meses para arribar al aniversario anual del contrato que se suscribió el 8 de marzo de 2018. Como el criterio planteado consiste -en el valor de las utilidades que dejó de. percibir en el tiempo que faltaba para completar la última prórroga del contrato, y la indemnización debe revestir la condición de equitativa frente a la terminación anticipada de la relación, el plazo que debe tenerse en consideración en este caso es el que faltare, si el agente no se hubiese visto obligado a precipitar la terminación del contrato.
Quedó establecido que virtualmente todos los ingresos de la sociedad convocante derivaban de la relación con COMCEL Así las cosas, el Tribunal ordenará como indemnización equitativa, el monto de las utilidades probables correspondientes a los seis meses faltantes (del 8 de marzo al 8 de septiembre de 2018), calculadas como promedio de las utilidades que CELL NET devengó en los años 2015 a 2018, que es el dato que aparece incorporado al e~pediente (Anexo electrónico Nº 91- F.2.a- Libros de contabilidad de 2015 a 2018 del dictamen de JEGA), actualizado con el IPC a la fecha del laudo.
Aplicando la anterior metodología, antes descrita con las pruebas que obran en el proceso, asi: i. Del Dictamen de JEGA se toma el valor de las comisiones calculadas para el período comprendido entre el 3 de marzo y el 8 de septiembre de 2018 $2.634.575.750 (página 98). ii. De los estados financieros de CELL NET que reposan en el expediente, se toma el margen de rentabilidad antes de impuestos, para los últimos 5 años que duró en ejecución el contrato, dando un margen promedio del 3.77%, así: 1 AÑO 1.__ ___ __,_ ___ __J MARGEN •.. 268 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 2013 2,59% 2014 3,98% 2015 3,08% 2016 2,95% 2017 6,25% PROMEDIO 3,77% iii.
El valor total de las comisiones calculadas en el punto 1 se multiplica por el margen de rentabilidad promedio calculado en el punto 2, dando como resultado la suma de $99.323.506, valor que será adoptado como indemnización equitativa por este Tribunal. En relación con los intereses de mora respecto de la prestación establecida en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, dicha suma asciende a $33.646.067, el cual se obtiene de tal como obra en el cuadro que aparece a continuación. Interes Anual Efectivo No. Interes Interés Interés Resol Cte de Período No. Superba Bancario Capital Interese Acumulad de mora s o Inicio Final días 10/10/2018 31/10/2018 22 1294 19,63% 29,45% 99.323.506 1.557.143 1.557.143 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19,49% 29,24% 99.323.506 2.115.871 3.673.014 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 29,10% 99,323.506 2.178.161 5.851.175 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 28,74% 99.323.506 2.154.091 8.005.266 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 29,55% 99.323.506 1.992.340 9.997.606 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 29,06% 99.323.506 2.175.155 12.172.762 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 28,98% 99.323.506 2.099.405 14.272.167 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 29,01% 99.323.506 2.172.149 16.444.316 1/06/2019 30/06/2019 30 697 19,30% 28,95% 99.323.506 2.097.466 18.541.782 1/07/20i9 31/07/2019 31 829 19,28% 28,92% 99.323.506 2.166.134 20.707.915 1/08/2019 31/08/2019 31 1018 19,32% 28,98% 99.323.506 2.170.144 22.878.060 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 28,98% 99.323.506 2.099.405 24.977.465 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,10% 28,65% 99,323.506 2.148.064 27.125.529 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 28,55% 99.323.506 2.071.247 29.196.776 1/12/2019 31/12/2019 31 1603 18,91% 28,37% 99.323.506 2.128.953 31.325.728 1/01/2020 31/01/2020 31 1768 18,77% 28,16% 99.323.506 2.114.846 33.440.574 1/02/2020 3/02/2020 3 94 19,06% 28,59% 99,323.506 205.493 33.646.067 Que por todas las consideraciones expuestas se llega a la conclusión que COMCEL incumplió el contrato de acuerdo en las precisas prestaciones a las que se hace referencia y en consecuencia así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo y se impondrán las -condenas respectivas, lo cual implica acceder al literal c) de la pretensíon trigésima cuarta. -~-----------~----------------=269 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 A continuación, se pronuncia el Tribunal respecto de los demás literales enumerados en la pretensión 35ª de la demanda reformada.
Debe precisarse que, en el aparte del laudo dedicado a resolver la sección sexta de la demanda, el Tribunal examinó detenidamente cada uno de los conceptos enunciados y expuso las consideraciones sobre la procedencia de las numerosas reclamaciones que, por concepto de comisiones, presentó CELL NET. En concordancia con dicho análisis, el Tribunal pasa a resolver las peticiones b), c), d), e), f), g), h) e i) de la pretensión 35ª.
"b- A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE" En armonía con lo ya señalado en otra sección del laudo, el Tribunal declarará que el lucro cesante solicitado procede y, con apoyo en la pericia elaborada por JEGA, liquida las comisiones enunciadas en $198.660.408 c. - A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación. En armonía con lo ya señalado en otra sección del laudo, el Tribunal declarará que el lucro cesante solicitado procede y, con apoyo en la pericia elaborada por · JEGA, liquida las comisiones enunciadas en $ 3.578.852.223. d- A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización de Kits Prepago y la comisión por recaudo en CPS que LA CONVOCANTE habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, si COMCEL hubiera incrementado año tras años su valor nominal.según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor (IPC}. · Teniendo en cuenta lo decidido por el tribunal frente al literal f) de la pretensi6n vigésimo octava y respecto del ajuste por el IPC de la comisión por recaudo en el literal d) de la pretensión vigésimo novena, las cuales no prosperaron, no procede ninguna condena por este concepto. e. - A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que en planes prepago LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de las reducciones que COMCEL impuso unilateralmente en sus condiciones de cálculo. -~-------------------------270 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNÍCACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 En armonía con lo ya señalado en otra sección del laudo, De acuerdo con lo decidido frente a los literales d) y e) de la pretensión vigésimo octava, no procede ninguna condena por este concepto. f.- A título de lqcro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde co(J la comisión por permanencia de planes pospago que LA · CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia. directa de su eliminación por parte de COMCEL.
En armonía con lo ya señalado en otra sección del laudo, el Tribunal declarará que el lucro cesante solicitado procede y, con apoyo en la pericia elaborada por JEGA (folio 75 del dictamen), liquida las comisiones enunciadas en $ 667.470.956 conforme a lo decidió respecto de la eliminación de las comisiones por permanencia en planes pospago frente a los literales a), b) y c) de la pretensión vigésimo séptima. g.- A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los ingresos que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de los cambios en las condiciones de liquidación y pago de las comisiones causadas con la comercialización de Sim Cards prepago.
Teniendo en cuenta que la decisión relativa a la pretensión Trigésima Primera, especialmente frente a lo dicho respecto de sus literales d) y e), no procede condena por este concepto. h.- A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la utilidad que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción en el margen remuneratorio (descuento) de las Sim Cards prepago.
Teniendo en cuenta que la decisión relativa a la pretensión Trigésima Primera, especialmente frente a lo dicho respecto de sus literales d) y e), no procede condena por este concepto. i.- A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE, tiene derecho a percibir con fundamento en el Artículo 1322 eco.
En armonía con lo ya señalado en otra sección del laudo; el Tribunal declarará que el lucro cesante solicitado no procede, en razón a que la pretensión trigésima en todos _sus literales fue denegada. Subsidiaria al literal iJ: Si la indemnización a que se refiere el literal O es rechazada, en subsidio se solicita: a título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde a la comisión por residual que, · 271 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial ~ub iúdice, LA CONVOCANTE habría recibido si COMCEL hubiera aplicado el respectivo porcentaje sobre la plenitud de los pagos que le hicieron los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE Por las mismas razones que llevaron a denegar la pretensión trigésima se deniega la pretensión subsidiaria. j) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que calculada sobre los consumos posteriores a la fecha de terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE, han hecho y harán los clientes que han permanecido vinculados con COMCEL en planes pospago que LA CONVOCANTE promovió y activó durante la vigencia del CONTRA TO SUB IÚDICE El Tribunal declarará impróspera la ant~rior pretensión en cuanto obligaría a COMCEL, sin justificación jurídica alguna, a pagar en forma indefinida unas comisiones, siendo que el contrato de agencia ya terminó y no puede generar prestaciones económicas más allá de su vigencia. k) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las comisiones y utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE A lo largo del presenfe laudo, el Tribunal ha examinado las múltiples pretensiones formuladas por la Convocante, teniendo en cuenta diversos reclamos relativos a comisiones y otros conceptos que, a su juicio, le adeuda COMCEL.
La pretensión en estudio está llamada a fracasar eh razón de su enunciación genérica, su naturaleza conjetural y la carencia de elementos probatorios que la respalden. O A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y qu_e es compensatoria de la pérdida de valor de la empresa de LA CONVOCANTE, pérdida que es consecuencia directa y previsible de la terminación del CONTRA TO SUB IÚDICE Esta pretensión se declarará impróspera en la medida en que el Tribunal ha reconocido las prestaciones e indemnizaciones que prevé la ley a la terminación del contrato de agencia. Nada más y nada menos. La actividad económica de la Convocante estuvo indisolublemente ligada al negocio de COMCEL y dada la finalización del contrato, tiene legitimidad para reclamar tales prestaciones e indemnizaciones, ·pero no para.exigir la compensación de la pérdida del valor de la empresa que es consecuencia obvia de la terminación de sus actividades como agente.
En otras palabras, CELL NET tiene derecho a exigir lo que la ley prevé para auxiliar económicamente al agente cesante y para retribuir sus esfuerzos, -~-----------,---------------272 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 pero no para esgrimir otros conceptos que nada tienen que ver con el régimen legal establecido para el efecto. m) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los dineros que COMCEL le descontó a LA CONVOCANTE por concepto de transportadoras de valores. · De conformidad con lo expuesto en otro aparte de este laudo donde se analizan las pretensiones de la Sección Sexta de la demanda, el Tribunal determinó que hay lugar a restituir a CELL NET las sumas que en forma abusiva e injustificada COMCEL le descontó por concepto de transportadora de valores, lo cual asciende a la suma de $159.467.815. n) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
El Tribunal no reconocerá esta pretensión como daño emergente sufrido por la Convocante como consecuencia de la terminación del contrato, en la medida en que los costos laborales constituyen una carga que corresponde asumir a CELL NET como empresario independiente, por cuanto le correspondía hacerse cargo de los riesgos propios de la organización de su empresa.
La terminación de la agencia no fue intempestiva y además la expectativa de terminación de los contratos de trabajo, cuando la relación de agencia duró más de 19 años, era una contingencia que CELL NET debía asumir con sus propios recursos. TRIGÉSIMA SEXTA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorias causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente de la presente demanda, aplicando para ello- una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media v~ces el if!terés bancario corriente certiñcado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
En lo que toca con esta pretensión, el Tribuna_! accederá a imponer condena al pago de intereses de mora, los cuales se liquidarán desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda (10 de octubre de 2018) a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 94 del Código General del Proceso, norma que, como bien se sabe establece que en casos como el presente en donde existe incertidumbre sobre el incumplimiento o no de una determinada ·prestación, las consecuencias moratorias del incumplimiento solamente pueden predicarse, por ---;;-------------:;-------------------,273 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 no mediar disposición en contrario, desde el momento en que a la parte Convocada se le notifica de la providencia admisoria.
El Tribunal accederá a la anterior petición para aquellas pretensiones del grupo anterior que prosperaron. La liquidación de los intereses de mora es la siguiente: ''b- A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con las comisiones que se causaron respecta de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRA TO SUB IÚDICE" $198.660.408 ···-·-··---··· 'fº" --·· lnteres Anual Efectivo..! 1 ··+.,..,,,_ _,..,..,,_,.,,.,, _,.,,.,~,-·.. ' No. Resol lnteres Cte Interés de Interés í Periodo No.de Superba Bancario mora Capltal Intereses Acumulado Inicio Flnal dias 10/10/2018 31/10/2018 22 1294 19,63% 29,45% 198.660.408 3.114.495 3.114.495 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19.49% 29,24% 198.660.408 4.232.028 7.346.523 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19.40% 29,10% 198.660.408 4.356.615 11.703.139 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 28,74% 198. 660.408 4.308.473 16,011.611 1/02/2019 28/02/2019 28.111 19,70% 29,55% 198.660.408 3,984.950 19.996.561 1/03/2019 31/03/2019 31 263 '19,37% 29,06% 198,660.408 4.350.604 24.347.165 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 28,98% 198.660.408 4.199.093 28.546.258 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 29,01% 198.660.408 4.344.591 32,890.850 1/06/2019 30/06/2019 30 697 19,30% 28,95% 198,660.408 4.195.215 37,086.064 1/07/2019 31/07/2019 31 829 1 19,28% 28,92% 198. 660.408 4.332.559 41.418.624 1/08/2019 31/08/2019 31 1018 19,32% 28,98% 198.660.408 4.340.581 45,759.205 1/09/2019 30/09/2019 30 11<15 19,32% 28,98% 198.660.408 4.199.093 49.958.299 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,10% 28,65% 198,660.408 4.296.418 54.254.716 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 2á,55% 198.660.408 4.142.773 58,397.489 1i12/2019 31/12/2019 31 1603 18,91% 28,37% 198,660.408 4.258.192 62.655.682 1/01/2020 31/01/2020 31 1768 18,77% 28,16% 198,660.408 4.229,977 66,885.659 1/02/2020 3/02/2020 3 94 19,06% 28,59% 198.660.408 411.013 67.296.672 Valor intereses moratorias literal b): $ 67.296.672 c. - A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación Jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación. $ 3.578.852.223 1 ··-------..,,, lnteres Anual Efectivo 1 ~~-- ~--· '..,,__.,,._,-~. __ ¡ No. Resol lnteres Cte Interés de Interés Periodo No.de Suoerba Bancario mora Capltal Intereses Acumulado Inicio Flnal dias 10/10/2018 31/10/2018 22 1294 19,63% 29,45% 3.578.852.223 56,107.400 56.107.400 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19,49% 29,24% 3.578.852.223 76.239.658 132.347.058 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 29,10% 3.578:852.223 "78.484.097 210,831.155 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 28,74%. 3.578.852,223 77.616.806 288.447.961 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 29,55% 3.578.852.223 71.788.568 360.236.529 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 29,06% 3. 578. 852. 223 78.375.807 438,612.336 1/04/2019 30/04/2019 30 389 "19,32% 28,98% 3.578.852.223 75,646.350 514.258.686 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 29,01% 3.578.852.223 78.267.482 592,526.168 1/06/2019 30/06/2019 30 697 19,30% 28,95% 3.578.852.223 75.576.478 668.102.646 1/07/2019 31/07/2019 31 829 19,28% 28,92% 3.578.852.223 78.050.729 746.153.375 1/08/2019. 31/08/2019. 31 1018 19,32% 28,98% 3.578.852.223 78.195.246 824,348.622 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 28,98% 3.578.852.223 75,646.350 899.994.971 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,10% 28,"65% 3. 578. 852. 223 77.399.637 977.394.608 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 28,55% 3.578.852.223 74.631.747 1.052.026.355 1/12/2019 31/12/2019 · 31 1603 18,91% 28,37%. 3.578.852.223 76.711.016 1.128.737.371 1/01/2020 31/01/2020 31 1768 18,77% 28,16% 3.578.852.223 76.202.714 1.204.940.085 1/02/2020 3/02/2020 3 94 19,06% 28,59% 3.578.852.223 7.404.368 1.212.344.453 -~------------,..-----------------274 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Valor intereses moratorios literal c): $ 1.212.344.453 f.- A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que LA CONVOCANTE dejó d e percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL.$ 667.470.956 ~-·:-·-··-· -·-· +--·-··--·-··--· ' lnteres Anual Efectivo ¡------.. ---•·"--··--- 1 No. Resol lnteres Cte Interés de Interés Período No.de Superba Bancario mora Capital Intereses Acumulado Inicio Final dlas 10/10/2018 31/10/2018 22 1294 19,63% 29,45% 667.470.956 10.464.265 10.464.265 1/11/2018 30/11/2018. 30 1521 19,49% 29,24% 667.470.956 14.219.016 24.683.282 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 29,10% 667.470.956 14.637.613 39.320.895 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 28,74% 667.470.956 14.475.860 53.796.755 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 29,55% 667.470.956 13.388.869 67.185.624 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 29,06% 667.470.956 14.617.417 81.803.041 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 28,98% 667.470.956 14.108.362 95.911.403 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 29,01% 667.470.956 14.597.214 110.508.617 1/06/2019 30/06/2019 30 697 19,30% 28,95% 667.470.956 14.095.330 124.603.947 1/07/2019 31/07/2019 31 829 19,28% 28,92% 667.470.956 14.556.788 139.160.735 1/08/2019 31/08/2019 31 1018 19,32% 28,98% 667.470.956 14.583.742 153.744.477 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 28,98% 667.470.956 14.108.362 167.852.838 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,103/o 28,65% 667.470.956 14.435.357 182.288.196 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 28,55% 667.470.956 13.919.134 196.207.329 1/12/2019 31/12/2019 31 1603 18,91% 28,373/, 667.470.956 14.306.926 210.514.256 1/01/2020 31/01/2020 31 1768 18,77% 28,16% 667.470.956 14.212.126 224. 726.382 1/02/2020 3/02/2020 3 94 19,06% 28,59% 667.470.956 1.380.946 226.107.327 Valor intereses moratorias literal f): $ 226.107.327 m) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los dineros que COMCEL le descontó a LA CONVOCANTE por concepto de transportadoras de valores. $159.467.815. i-· +---•··· "'"·"···· f.. - lnteresAnual Efectivo i --···---·:··--·-¡~~:::.-.:::~::~:.=~:'---···--·-------·-·--"""¡ No. Resol lnteres Cte Interés de Interés Periodo No.de Superba Bancario mora Capital Intereses Acumulado Inicio Final dfas 10/10/2018 31/10/2018 22 1294 19,63% 29,45% 159.467.815 2.500,054 2.500.054 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19,49% 29,24% 159.467.815 3.397.115 5.897.169 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 29,10% 159.467.815 3.497.123 9,394.292 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 28,74% 159.467.815 3.458.478 12.852,770 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 29,55% 159:467.815 3.198.781 16.051.552 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 29,06% 159.467.815 3.492.298 19,543.850 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 28,98% 159.467.815 3.370.678 22.914.528 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 29,01% 159.467.815 3.487.471 26,401.999 1/06/2019 30/06/2019 30 697 19,30% 28,95% 159.467.815 3.367.565 29.769.564 1/07/2019 31/07/2019 31 829 19,28% 28,92% 159.467,815 3.477.813 33.247,377 1/08/2019 31/08/2019 31 1018 19,32% 28,98% 159.467.815 3.484.253 36.731.629 1/09/2019 30/09/2019 30 1145 19,32% 28,98% 159.467.815 3,370.678 40,102.307 1/10/2019 31/10/2019 31 1293 19,10% 28,65% 159.467,815 3.448.802 43.551.109 1/11/2019 30/11/2019 30 1474 19,03% 28,55% 159.467.815 3.325.469 46.876.578 1/12/2019 31/12/2019 31 1603 18,91% 28,37% 159.467,815 3.418,118 50.294,695 1/01/2020 31/01/2020 31 1768 18,77% 28,16% 159.467.815 3,395.469 53:690.164 1/02/2020 3/02/2020 3 94 19,06% 28,59% 159.467.815 329.927 54,020,090 Valor intereses moratorias literal m): $ 54.020.090 IX.
PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS "ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS" ---.--------------=--------------------,275 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 El Tribunal procede a resolver la pretensión TRIGÉSIMA SÉPTIMA: en la cual. se le solicita al Tribunal: a) Declarar que las denominadas '~etas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas" suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de la relación jurídica negocia! sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640. b) Declarar que las denominadas '~etas de Transacción,.
Conciliación y Compensación de cuentas" suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. e) Declarar que las denominadas '~etas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas" corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2o de la cláusula 30 del CONTRA TO SUB IÚDICE, las cuales tenían: (i) por objeto, ''expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes'; y (ii) por efecto, el otorgar ''un paz y salvo parcial'~ d) Declarar que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comerciat intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para establecer ''paz y salvos parciales'~ La parte Convocante establece que esta pretensiones se relacionan con las "Actas de Conciliación de Cuentas 11 que las partes suscribieron y a las que COMCEL da el carácter de contratos de transacción, razón por la cual incluso dentro del proceso se presentó la excepción de COSA JUZGADA Y TRANSACCIÓN, por cuanto mediante los acuerdos con corte a 31 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006, 30 de noviembre de 2006, 31 de mayo de 2007, 31 de diciembre de 2007, entre otras, transigieron sus diferencias; y consecuentemente, dotaron dicho acuerdo con fuerza de cosa juzgada, en la medida en que renunciaron expresamente al ejercicio de cualquier acción encaminada a desconocer los efectos del pacto de transacción, efecto entre los que se encuentran los que ahora inusitada y temerariamente reclama la. sociedad demandante, por cuanto la falta de algún respaldo, legal o contractual, es cuestionable.
Al respecto, para el Tribunal es importante tener en cuenta que para ambas partes aparece claro que hasta diciembre de 2017 fueron suscritas y fueron debidamente agregadas al expediente, todas tienen como titulo "ACTA DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS. 11, 276 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 En su literal a) la pretensión objeto de estudio del Tribunal pide que se declare si dichos documentos suscritos por las partes incorporan o no acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 160 de 2001.
Al respecto debe precisarse que la conciliación como método alternativo· de solución de conflictos tiene varias características que lo pueden diferenciar de otros métodos de solución, como lo es la presencia de un tercero neutral denominado Conciliador que puede ser un conciliador inscrito en un centro de conciliación, un funcionario público autorizado por la ley, un consultorio jurídico de una universidad o un juez en el marco de un proceso judicial, con el fin de que las partes resuelvan conflictos que tengan el carácter de transigible.
La Corte Constitucional en sentencia C-222 de 2013, manifestó en relación con la Conciliación que: ''La conciliación extrajudicial como mecanismo de resolución de conflictos se ha definido como un procedimiento por el cual un número determinado de individuos/ trabados entre sl por causa de una controversia Jurídica, _ se reúnen para componerla con la inteJVención de un tercero neutral - el conciliador - quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo e imparte su aprobación"(Subrayado del Tribunal) La norma antes mencionada en su artículo 1179 establece los requisitos que deben cumplir las actas de conciliación, y en el mismo exige en el numeral primero la identificación del conciliador, una vez revisados todos los documentos aportados tituladas "Actas de Transacción, Conciliación", las mismas carecen de la presencia de conciliador y corresponden más a una conciliación de cuentas entre las partes 18º, en términos contables y no del método alternativo de solución de conflictos que aparece regulado en la Ley 640 de 2001, o de una conciliación judicial o extrajudicial propiamente dicha, razón por la cual se declarará la prosperidad del literal a de esta pretensión~ Procede a resolver los literales b, c y d de la misma pretensión y en primer lugar se debe detener el Tribunal si el contenido de las "Actas de Transacción, Conciliación y Compensación" no incorporaron contratos de transacción. Las "Actas" objeto de estudio, fueron elaboradas tal como lo establecía la cláusula 30 del Contrato en cuestión, fueron revisadas y debe entonces el Tribunal verificar 179 ARTICULO lo.
ACTA DE CONCILIACION. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente:. 1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación. 2. Identificación del Conciliador. 3. Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia. 4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación. 5.
El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimlento de las obligaciones pactadas. · PARAGRAFO lo. A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica del acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo. 180 Ver comunicaciones de 16 de mayo de 2011 y 21 de octubre de 2013, obtenidas en el desarrollo de la exhibición de documentos realizada por la parte convocada. ---,--,--------------------------------,277 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 si tal como se solicita en la pretensión se da ·cumplimiento al artículo 2649 que dispone que: "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es una transacción el acto que solo consiste en una renuncia de un derecho que no se disputa". 1. Sobre los elementos del contrato de transacción la Corte Suprema de Justicia, dispuso que: «{... )En varias ocasiones la Corte ha sentado la doctrina de que son tres los elementos específicos de la transacción, a saber: PRIMERO, la existencia de un derecho dudoso o de una relación iurídica incierta, aunque no esté en litigio: SEGUNDO, la voluntad o intención-de las partes de mudar la relación. iurídica dudosa por otra relación cierta v firme: TERCERO, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas (Cas. civil diciembre 12 de 1938, XLVI..l;. 479-480; cas. junio 6 de 1939, XLVIII, 268). reniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventuaf'JJ.81• También en sentencia de 6 de mayo de 1966, la Corte Suprema de Justicia, definió que: "Respecto de los presupuestos de la transacción la jurisprudencia ha indicado: ''Si según el artículo 2469 del Código Civil la transacción es un contrato: ''en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual'~ ella aparece dentro del panorama legal como referida a derechos litigiosos, o al menos controvertidos, y como prohibición a las partes para intentar o proseguir un proceso judicial.
Requiérese entonces como presupuestos para su formación los siguientes: a) La existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) Su voluntad e intención manifestada de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado; y c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen. De aquí que para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia'!l.82• En el presente caso, las "Actas" que fueron elaboradas en cumplimiento del Anexo F del contrato objeto de estudio, una vez analizadas y revisadas cada una de ellas, 181Sala de Casación Civil, 12 de diciembre de 1938, XLVII, 479-480; cas. junio 6 de 1939, XLVIII, 268. 182 G~ t LXII, 634, y xc; 67. - ------------~--------------278 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 el Tribunal echa de menos en su texto, cual es el derecho o relación jurídica incierta que se encuentra en disputa entre las partes, así mismo cuáles son las concesiones reciprocas, más aún cuando parte de la controversia del presente contrato es definir sobre la existencia de un contrato de agencia mercantil, el cual solo se reconoce a partir del presente laudo arbitral.
Por lo anterior, debe traerse también a colación el artículo 2475 del Código Civil que expresa "No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen'. Una vez realizado el estudio del contenido de aquellas, encuentra y en razón a las anteriores consideraciones el Tribunal procederá a conceder la pretensión 37 literal b. Y de igual forma por las mismas razones, procederá a denegar la excepción denominada "TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELL NET Y COMCEL", por no cumplir dichos documentos con los elementos propios de una transacción y por ende no generarse los efectos de cosa juzgada propios de la misma.
En relación con el literal c de la pretensión 37, se solicita declarar con esta pretensión que '' las denominadas ':.4ctas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas" corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2o de la cláusula 30 del CONTRA TO SUB IÚDICE, las cuales tenían: (i) por objeto, "expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las pattes'; y (ii) por efecto, el otorgar ''un paz y salvo parcial" El Tribunal en relación con el literal objeto de análisis y teniendo en. cuenta las manifestaciones realizadas en relación con los literales a y b de la pretensión en estudio, encuentra que no corresponde la naturaleza de los documentos denominados ':.4ctas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas" a una conciliación o a una transacción, toda vez que tal como se dijo anteriormente, estas son en realidad una compensación de cuentas y valores más en el ámbito contable, razón por la cual en los términos de la cláusula 30 del contrato en cuestión, cuya ineficacia fue declarada previamente se había dispuesto que: ''Durante la vigencia de este contrato, cada doce {12 meses, las pattes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial'~ Por lo anterior, el Tribunal procederá a declarar la pretensión 37 c en los términos en que fue solicitada. · Respecto del literal d) de la pretensión 37 de la demanda reformada, busca que se declare que: "que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comercial, intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para establecer "paz y salvos parciales", para el Tribunal en lo consonancia con lo antes dicho respecto de la naturaleza del contrato celebrado por las partes, así como el pronunciamiento de algunas de las cláusulas relacionadas con la suscripción de las "Actas de Transacción y Conciliación y Compensación de cuentas", como el inciso 2 de la Cláusula 30 del ~-:--------------------------279 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ1 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACI~N CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Contrato y el Anexo F del contrato objeto de estudio, resulta claro para el Tribunal que con dichas cláusulas lo que se buscaba por parte de la Convocada era evitar los efectos de un contrato de agencia comercial y buscando otorgarle efectos a las mismas de transacción, respecto de lo cual el Tribunal previamente ya se. pronunció y que además corresponden a actas de conciliación contables parciales para cada periodo de tiempo indicados, razón por la cual está pretensión habrá de prosperar y por lo tanto no hay que pronunciarse respecto de la pretensión subsidiaria.
X. Pretensiones finales: "TRIGÉSIMA OCTAVA: Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación Jurídica patrimonial sub iúdice y a LA CONVOCANTE por deudora'~ "TRIGÉSIMA NOVENA:" Declarar que LA CONVOCANTE, durante la vigencia del CONTRA TO SUB IÚDICE, mantuvo ininterrumpidamente vigentes las pólizas de seguros que COMCEL predispuso en el texto contractual'~ "CUADRAGÉSIMA: Ordenarle a COMCEL que, a contra entrega de los bienes y valores retenidos por LA CONVOCANTE, cancele la hipoteca abierta constituida a su favor mediante las Escritura Pública 403 del 26 de febrero de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá''.
"CUADRAGÉSIMA PRIMERA: Ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por LA CONVOCANTE y/o por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al CONTRATO SUB IÚDICE''. En relación con la pretensión trigésima octava, el Tribunal procederá a declararla, solo bajo el entendido que declaran extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente la relación jurídica sub uidice que tenían por fuente a la relación juridíca patrimonial sub uidice, que han sido tratadas y que han sido objeto del presente proceso, toda vez que solo tiene el Tribunal tienen competencia y función jurisdiccional transitoria respecto de aquellos asuntos que han sido puestos bajo su conocimiento.
Mediante la pretensión trigésima novena se pretende que el Tribunal declare que "LA CONVOCANTE, durante la vigencia del CONTRA TO SUB IÚDICE, mantuvo ininterrumpidamente vigentes las pólizas de seguros que COMCEL predispuso en el texto contractual" En lo concerniente a este punto, en el hecho 234 de la demanda reformada la parte Convocante indicó que "Durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE y sin interrupciones, LA CONVOCANTE mantuvo vigentes las pólizas de seguros que COMCEL extendió en el reglamento contractual'~ Lo anterior fue contestado por el apoderado de la parte Convocada en su respuesta a la demanda y expresó que -.---------------::;-----------------:280 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN \ 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA.
COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 "No es cierto que ·ce!! Net cumpliera con su obligación de mantener vigentes las pólizas de Seguro. Debemos indicar, que Comcel oportunamente requirió el cumplimiento de las resp~ctivas obligaciones'~ Para acreditar lo anterior cual aporta las.comunicaciones del 15 de noviembre de 2011 183, del 28 -de julio de 2014 184, del 10 de octubre de 2014 185 y del 17 de diciembre de 2014 186 relacionadas con el incumplimiento de la presentación de las pólizas de seguro que se deberían expedir con ocasión del contrato respectivo.
Sobre este punto, es del caso tener en cuenta que fueron agregadas al expediente las siguientes pólizas de seguro: - Póliza Liberty Global Protección No. 4736, tomada por CELLNET DE OCCIDENTE S.A. y beneficiario COMCEL S.A., con vigencia desde el 2017-09- 15 hasta el día 2018-09-15. - Póliza Liberty Global Protección No. 4736, tomada por CELLNET DE OCCIDENTE S.A. y beneficiario COMCEL S.A., con vigencia desde el 2014-09- 15 hasta el día 2017-09-15.
Póliza Liberty Global Protección, tomada por CELLNET DE OCCIDENTE S.A. y beneficiario COMCEL $;A., con vigencia desde el 2015-09-15 hasta el día 2016- 09-15. - Póliza de seguro Liberty Protección Empresarial No. 21117, tomada por CELLNET DE OCCIDENTE S.A. y beneficiario COMCEL S.A., con vigencia desde el 2014-09-15 hasta el día 2015-09-15. - Póliza de seguro Liberty Protección Empresarial No. 21117, tomada por CELLNET DE OCCIDENTE S.A. y beneficiai•io COMCEL S.A., con vigencia desde el 2013-09-15 hasta el día 2014-09-15. - Póliza de seguro Liberty Protección Empresarial No. 21117, tomada por CELLNET DE OCCIDENTE S.A. y beneficiario COMCEL S.A., con vigencia desde el 2012-09,.15 hasta el día 2013-09-15. - Póliza de seguro Liberty Protección Empresarial No. 21117, tomada por CELLNET DE OCCIDENTE S.A. y beneficiario COMCEL S.A., con vigencia desde el 2012-09-15 hasta el día 2013-09-15.
Y en el curso de la exhibición de documentos realizada por COMCEL dentro del presente trámite ·arbitral, fueron exhibidas 7 pólizas de seguro que tenían vigencia desde al año 2014 e incluso la Póliza No. 24 CU048358, tenía una vigencia hasta el 20 de enero de 2021. Llama la atención del Tribunal que se recibió el testimonio del señor Carlos Cañón Varón, quien en su calidad de abogado es coordinador de seguros de COMCEL y a quien le fueron formuladas las siguientes preguntas con relación a la no renovación de las pólizas por parte de CELL NET, expresó lo siguiente: "DR. ZEA: Sl señora.
Para identificare! documento, se tratan de la reforma de la demanda se, acompañan de otros documentos entre ellos una carpeta 183 Folio 128 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 184 Folios 146 y 147 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 185 Folio 154 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 186. Folio 71 y 71 bis del Cuaderno de Pruebas No. 2 • •. 281 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 denominada pólizas Ce!! Net, y en esa carpeta aparecen las pólizas del 2012 al 2013, 2013 al 2014, 14 al 15, 15 a 16, 16 a 17 y 17 a 18; entonces se le pone a presentar al testigo la póliza del año 2013, se le pregunta con fundamento en ese documento indicarle al Tribunal desde qué época, desde qué fecha. hasta qué fecha estuvo vigente esa póliza.
SR. CAÑÓN: La póliza que se está proyectando corresponde una póliza de daños de Seguros Liberty vigente desde el 15 de septiembre 2013 al 15 de septiembre del 2014, y en efecto corresponde a una de las pólizas de las cuales fue requerida en la comunicación a la que yo hacía referencia sobre el incumplimiento del distribuidor. DR. ZEA: Se Je pone de presentar testigo también la póliza del 2014 al 2015, se le pregunta de qué fecha y hasta qué fecha estuvo vigente.
(...) DR. ZEA: 2015. ( ) SR. CAÑÓN/ si es la misma DRA. CASTRO:.•. Cambia la vigencia. DR. ZEA: Entonces le pregunto nuevamente al testigo, se le pone de presente esta otra póliza y se le pregunta desde qué fecha hasta qué fecha estuvo vigente.. SR. CAÑÓN: Esta póliza corresponde a la renovación de la misma póliza anterior para la vigencia del 15 de septiembre del 2014 al 15 de septiembre del 2015.
DR. ZEA: Muy bien. Dicho lo anterior le pregunto al testigo por qué afirma que Ce// Net no renovó las pólizas en el año 2013, cuando con los documentos que se le acaban de poner de presente hubo solución de continuidad en la mencionada póliza. SR. CAÑÓN: lo señalamos porque la obligación del distribuidor además de renovar las pólizas, es aportarlas a Comcel como evidencia de las mismas, y en la comunicación lo que hice referencia al comienzo del 7 de octubre, el distribuidor no había cumplido con su obligación de aportarlas Junto con el recibo de pago de prima.
Aunque en efecto vemos que las pólizas fueron re'!ovadas, es información que tenía el distribuidor en su poder y que no fue compartida con Comcel y desconocíamos que los bienes y que los intereses de la compañía estaban cubiertos con esas pólizas'. ---a-------------,,--------------~282 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMC~L S.A. - EXPEDIENTE 15741 A respuesta formulada por el Tribunal, el mismo testigo respondió que: "DR. ALZA TE· Usted dice en sus respuestas de que se informó porque, se le puso de presente posteriormente a la comunicación que esas pólizas habían sido efectivamente expedidas y que los amparos correspondían, pero a una sólo de los riesgos que se debían pagar.
Yo me pregunto es, si eso es así, qué decisiones tomó Comcel respecto a las pólizas de responsabilidad civil extracontractual y la otra la que usted se refiere que no fueron remitidas oportunamente ese entonces? SR. CAÑÓN: Doctor, mi respuesta, y debo precisar, hace referencia a que sólo en esta diligencia se pone de presente una de las pólizas, que es la de todo riesgo, pero en efecto las demás también se encontraron renovadas'~ Por lo antes expuesto concluye el Tribunal, que del estudio de los documentos aportados y agregados al expediente, así como del testimonio antes transcrito de la persona encargada de la contratación de los seguros de la Convocada,· que si se mantuvieron ininterrumpidamente vigentes las pólizas de seguros que COMCEL establecidas en el texto contractual, es decir, prospera la pretensión trigésima novena.
Respecto de la pretensión cuadragésima en la que se pide que: "contra entrega de los bienes y valores retenidos por LA CONVOCANTE, cancele la hipoteca abierta constituida a su favor mediante las Escritura Pública 403 del 26 de febrero de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá''. El Tribunal, una vez analizado el material probatorio y en especial las comunicaciones y documentos relacionados con esta pretensión, encontró que fueron aportados en el expediente como prueba No. 27, aparece una comunicación del 13· de noviembre de 2003 dirigida al señor JAVIER URRUTIA de CELL NET, en la cual se expresa que: "Acusamos recibo de du carta de 10 de noviembre del año en curso, en donde nos propone como garantía para respaldar la operación de distribución entre las dos empresas que usted gerencia, esto es CELLNET S.A. y CELLNET DE OCCIDENTE LTDA, un CDT por la suma de cincuenta {...) En nuestra comunicación del pasado 9 de octubre de 2003, lo que solicitamos es la constitución de una garantía real a favor de COMCEL Y OCCEL para respaldar la operación que sus empresas que sus empresas prestan como Centros de Pago y Servicios CPS por valor de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.oo}¡ entiéndase:
1. CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.oo) para respaldar la operación como CPS de la sociedad CELLNET S.A., y
2. CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.oo) para respaldar la operación como CPS de la sociedad CELLNET DE OCCIDENTE LTDA" ---:;---------------,,--------------------,,283 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. · EXPEDIENTE 15741 Mediante comunicación de fecha 1 de diciembre de 2003, el representante legal de CELL NET, manifestó que: ''En referencia al tema de las _garantías reales para cubrir las operaciones de CPS, deseamos proponer unas garantías reales de 50 millones en CDT a 90 días renovable para CELLNET S.A. y 50 millones para cubrir CELLNET.S.A., entiéndase 100 millones total Deseamos aclarar, que en nuestro comunicado de Noviembre 1 O, donde hicimos la propuesta de 50 millones valorizando ingresos versus riesgo Comcel lo hicimos con base en la teleconferencia y los datos suministrador por el Sr. Pazos; no obstante, en discusiones posteriores con Sonia Peña, ella nos aclaro la necesidad de constituir estas dos (2) garantías reales una por cada zona de operación'~ Por último, se aporta un certificado de tradición y libertad del bien identificado con el No. de matrícula 260-183754:.........OflCt~A '1E.t~EGIS'rRO pe IN$T~IJMI;NTO$.PU$1JCO.$.:oE.CUCJJiA CERTIFlCADO DE· 'fAA[)iC:10.M.MATRIC:\Jt.A JNli'IOSIUARIA ·Certlfitado·,genera:do ecm e.f Pin No:: 18032168431156.0880 N~·Mattrcula! 2.Gll-1.83754. ·p,¡¡oina.f lrtlpteso.· et ~1 'de Marzo d&:2P 16 ~(la$ 06{08.:16 PM. 1'ES1E CERTtF'ICÁDO REFLEJA L.A-S11"UAC.l()M,JQ~ll)IOA 'l;'IE llilN{U$$LE HAST ALA FECHA Y.HORA ·oc: SU.EXPEDJc.tON-'1· ·wo l.illfl(l "llfid&?· lllll. ta: flrMQ dt1t res,111tr.ádor Olí líl IJlf!r(Ul pil¡¡ina (:~Cüi.Orti!Gis'l'ML:·2/ió-o.UcütA: DEPTO:NORté.óe:si\N'tAf.loéR MiMtá'i!PiOtétlcütA.'\15.R~DA: cticütA ·r-ECWAAi"ERTiJRA: O'MÍ•ill9!l· Rllt>iCA.bló~ llli-211ln.Ce>J>i: l::SCRttURli áE::!5;-0t.. j9gi, •c◊tilGÓ cA'rA$T.RAL:·M001.0tD®5'12,002Íi~a:1óOtlCAT/ÍSTR/it.,ANt':: ótósosr2btf.!silo1 a-··- k*'·;,,.,,,,, AC'Tl\lo En el que consta una anotación de la inscripción de la hipoteca contenida en la escritura 0403 del 26 de febrero de 2009 de la Notaría 25 de Bogotá, otorgada por YENISSE DOMINGUEZ LIEVANO y CARLOS ALFREDO SALCEDO PEREZ, quienes no aparecen como parte dentro del presente trámite arbitral, y si bien la garantía se otorga a favor de COMCEL S.A., por tratarse de terceros a este proceso y como derecho real accesorio,· el Tribunal mal podría declarar dicha pretensión respecto de terceros, razón por la cual se deniega la pretensión y se aclara que dichos terceros cuentan con las acciones correspondientes para el levantamiento del gravamen en mención. ·. ~TA.}.
N;.:N~: c.t~á: · •. Ofl9iRái:f!i:$élón::.; 6 ·:,a,1~.:Ooó:: es.CRmJ~ ~ t)EL:21¡-..o,l.2ótm NOT.ArirAVeimlólNí::ill o~tiOOOTA:ot:. -VAi.óR ACT0::$0..... ES.PECJFleAc!OW; GAAVA'r&'IEN; t$)4'·1-iiP~CAA$iE.F.íl'i\ ~I~ UMtm:OEi; OJJAAT:tA eu ®$$ oa-1~00É!<'US:,Hliát) P~.A:~-: ~~ffJW-1'.~Rt/,f~~ e.N ~~ ~erp: ~Tn~~-49 4,~h~ m,'1il ~!!J•~~l~ICi;f Tlítt~r.-d1t-~~~i~Jtt~~pt~t~): O~: 0(?~rNOO~;_tt~JWPX~~I$$~ -. · ~S#,~2/ttft?S.1- Por último, en la pretensión cuadragésima primera se solicita: "Ordenarle a -COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por LA CONVOCANTE y/o. 284 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ,.CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al CONTRA TO SUB IÚDICE''.
En la demanda inicial aparecen relacionados como prueba No. 12, los pagarés en blanco y cartas de instrucciones para· respaldar la ejecución del contrato en cuestión y en la reforma de la demanda también aparece relacionados como prueba No. 12. En los alegatos de conclusión se referencia y transcribe un pagaré en blanco,187 el cual echa de menos el Tribunal en el expediente.
Pero de igual manera el Tribunal encuentra que fueron exhibidos por la parte Convocada el día 20 de agosto de 2019188 y fueron aportados en copia auténtica tres pagarés junto con sus respectivas cartas de instrucciones. Si bien el texto de las cartas de instrucciones de los pagarés que obran en el expediente son lo suficiente amplias al disponer que "2 cuantía. La cuantía será igual al monto de todas las sumas de dinero que por cualquier concepto deba CELL NET DE OCCIDENTE S.A. a COMCEL, S.A. ( )." Teniendo en cuenta que con el presente laudo arbitral se dan por solucionadas · 1as diferencias que han sido conocidas por el Tribunal derivadas del contrato objeto de estudio, el Tribunal ordenará a la parte Convocada la la destrucción de todo título valor suscrito por LA CONVOCANTE y/o por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al CONTRA TO SUB IÚDICE, siempre y cuando tengan relación con esta relación contractual.
III. DEMANDA DE RECONVENCIÓN. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 1. Pretensiones Primera, Segunda y décima: Se solicita en la pretensión primera de la reconvención que se declare que entre las partes "se celebró un Contrato el 8 de septiembre de 1998' y que el mismo, según se solicita en la pretensión segunda, "fue un atípico e innominado contrato de distribución para la distribución de los productos y la comercialización de los servicios de Telefonía Móvil'.
Al mismo tiempo, con una clara conexidad con las dos anteriores suplicas en la pretensión décima se solicita que se declare "que la reclamación efectuada por parte de Ce!/ Net respecto de la naturaleza jurídica del contrato de distribución a uno de agencia comercial y su respectiva reclamación pecuniaria, ha sido ejecutada de mala fe".
Como quedó definido al resolver las pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada, con apoyo en los elementos de juicio obrantes en el expediente, este Tribunal concluyó que el vinculo contractual que en realidad celebraron, desarrollaron y ejecutaron las partes de este proceso, fue un típico contrato de 187 Folios 612 y 613 de los alegatos de conclusión. 188 Folios 100 al 107 del Cuaderno de Pruebas No. 4 --:---------------:c--------------------:285 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 agencia comercial regulado a la luz de las disposiciones contenidas en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.
Todas las consideraciones que fueron plasmadas en este laudo arbitral en punto de la naturaleza jurídica de la relación contractual objeto de este proceso, en aras de la brevedad, deben tenerse por reproducidas en este acápite del laudo, motivo por el cual se accederá a la pretensión primera de la demanda de reconvención, pero se denegará la segunda súplica en la medida en que, como se dijo, la relación negocial que vinculó a las partes correspondió a un contrato de agencia comercial y no a uno de distribución. En lo que toca con la pretensión décima, como consecuencia de lo expresado, el Tribunal no accederá a dicha súplica y descarta la existencia de mala fe en cabeza de la Convocante dado que, como se dijo, el contrato celebrado entre las partes fue uno de agencia comercial y ello fue el eje central de la reclamación presentada por dicho extremo procesal.
No puede olvidarse que, conforme a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, la buena fe se presume y para derruir dicha presunción se requiere de pruebas idóneas y contundentes; las cuales se echan de menos en el presente caso. En conclusión, de este grupo de pretensiones, solamente se accederá a la pretensión primera de la demanda de reconvencíon y en la parte resolutiva se declarará que entre las partes se celebró el Contrato de fecha 8 de septiembre de 1998, cuya calificación jurídica ya fue efectuada por el Tribunal. 2.
Pretensiones tercera y cuarta. En virtud de la pretensión tercera, se solicita al Tribunal se declare "que el. contenido del texto contractual fue celebrado por las partes de forma libre, espontánea y carente de cualquier tipo de vicio'~ En la pretensión cuarta se pide que se declare "que la totalidad del texto contractual es válido y vinculante para las partes".
En atención al análisis previamente realizado respecto de las pretensiones novena y décima de la demanda reformada, el Tribunal concluyó que CELL NET no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados y que COMCEL ejerció posición de dominio contractual respecto de CELL NET. Ello trajo como consecuencia la declaratoria de ineficacia en el grado de nulidad absoluta de las siguientes estipulaciones vertidas en el contrato objeto de este litigio: Cláusula 4 "El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen." •. • _286 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ! \,_ ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Cláusula 5.1.
"5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación- anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en é1delante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales, " Cláusula 5.3.
"EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR," Cláusula 14, incisos 3o y So del Contrato: "(inciso Jo) sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor." "(Inciso So) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% tle la suma resultante.
Por- medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento (sic) o reconvención alguno (sic) al que se renuncia expresamente." Cláusula 16.2, inciso 2o, " por lo que ni EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian -~-:---------------------------~287 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor." Cláusula 16.4 "COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución. o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y pe/juicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante} como resultado de la terminación o expiración de este Contrato." Cláusula· 16.S: " y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación ~ será firme v definitiva.'' Cláusula 30, inciso 2o " y, si no recibiere observación alguna dentro de los diez (1 O} días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva." Cláusula 30, "Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%} de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del con(rato, cualesquiera (sic} sea su naturaleza." Anexo A, numeral 60: "Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%} de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic} sea su naturaleza." Anexo C, numerales So y 60: (Numeral So) "Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIEJUIDOR a la terminación del contrato de distribución. "(Numeral 60) " El Distribuidor renuncia a los pe/juicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP." Anexo F, numeral "Las partes reiteran que la relación Jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a · toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación Jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las -~-------------------------~288 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMVNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 · partes han excluido expresamente en el contrato.v✓ que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto.v✓ en especiat a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co." A lo anterior debe agregarse, con apoyo en lo expresado por el representante legal de la Convocante en su interrogatorio de parte, que no existió al momento de celebrar el contrato vicio del consentimiento alguno, es decir, no existió fuerza, dolo, ni error, por lo que para este Tribunal es claro que la ineficacia de varias de las estipulaciones vertidas en el negocio jurídico objeto del presente proceso, no provienen de la existencia de causal alguna de nulidad absoluta o relativa, si no de la configuración de un abuso de posición contractual por parte de COMCEL que generó un injustificado desequilibrio prestacional en perjuicio de CELL NET y puso a la Convocada en una situación de prevalencia que causó una desigualdad a todas luces repudiada por el ordenamiento.
Por lo anterior, al haberse accedido parcialmente a las pretensiones de la reforma de la demanda que perseguían la declaratoria de ineficada, correlativamente habrá que desestimar las pretensiones de la reconvención que pregonan la validez y eficacia de todo el elenco de estipulaciones incorporadas en el texto contractual. Así, se accederá a la pretensión tercera, en cuya virtud se solicita "que el contenido del texto contractual fue celebrado por las partes de forma libre, espontánea y carente de cualquier tipo de vicio'; como ya se dijo, que a la hora de celebrar el contrato, no existió dolo, fuerza, ni error.
En lo atinente a la pretensión cuarta, el Tribunal declarará su prosperidad parcial y, en tal virtud, dispondrá que salvo las estipulaciones negociales que en este laudo arbitral se declaran ineficaces, el resto del texto contractual es válido y vinculante para las partes. 3. Pretensión Quinta. En virtud de esta suplica se solicita declarar "que ei Contrato fue terminado por Ce!! Net, unilateralmente y sin justa causa imputable a Comcer~ Al resolver las pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada, el Tribunal llegó a la conclusión de que el contrato término de manera unilateral por parte de CELL N ET y con una justa causa para tal efecto, es decir, que la Convocante puso fin al vinculo contractual amparada en un motivo justificante que fue el incumplimiento de algunas de las obligaciones en cabeza de COMCEL.
Las motivaciones expuestas por el Tribunal para acceder a dicha pretensión de la dema~da inicial, deben tenerse aquí por reproducidas para denegar la pretensión quinta de la reconvención reformada. 4. Pretensión Sexta. --,.-----~----------,,--.--------------------c:289 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 En relación con la pretensión sexta, tal como se indicó al inicio del presente laudo, el Tribunal se declarará no competente respecto de la misma. 5.
Pretensiones Séptima, Octava, Novená, Décima Primera, Décima Segunda y Décima Tercera Con estas pretensiones, solicita. COMCEL _se declare que CELL NET incumplió el contrato objeto de este proceso al no haber atendido varias de las prestaciones a su cargo. Estos incumplimientos, a juicio de la reconviniente son graves de conformidad con la cláusula 26.2.2. del Contrato y, por ende, pide que se condene a CELL NET al pago de la cláusula penal pactada en el mismo.
De igual manera, pide que, como otro incumplimiento imputable a la Convocante, se declare que a la fecha le adeuda saldos causados que no han sido pagados y, como consecuencia de ello, se le condene al pago de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($ 282.757.381 COP), junto con los intereses correspondientes.
Pasa, entonces, el Tribunal a analizar cada uno de los incumplimientos que se le achacan a CELL NET en desarrollo de estas pretensiones, así: 5.1. No activación de las líneas dentro de los tiempos establecidos por Comcel (pretensión 7.1.) Sostiene COMCEL que CELL NET no realizó las activaciones de las líneas en el término establecido contractualmente, acusación frente a la cual CELL NET aduce, por un lado, que en el negocio jurídico objeto de este proceso no se pactó un término para tal efecto y, además, que lo establecido fue el cumplimiento de unas cuotas mínimas de· activaciones que siempre fueron cumplidas.
A ello agrega que las activaciones se producían inmediatamente el cliente adquiría el respectivo plan pospago y prepago, pues para tal efecto se contaba con el sistema o plataforma "Poliedro 11, lo cual implicaba inmediatez en la activacion. Al respecto encuentra el Tribunal que no hay en el expediente prueba que demuestre que existió retraso alguno entre el momento de la vinculación del cliente o usuario y su activación, es decir, no se encuentre en las pruebas aducidas al proceso la existencia de una conducta en cabeza de CELL NET, que hubiese generado que la activación hubiese tenido un retraso o que se hubiesen creado inconvenientes en dicha actividad; es más, al revisar el texto de la demanda de reconvención y del alegato de conclusión de COMCEI, no se encuentra acusación precisa sobre este particular, motivo por el cual no se accederá a esta súplica. 5.2.- No diligenciamiento de documentos en los términos y forma establecidos en el contrato (pretensión 7.2.) -~--------------::----------------290 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Se narra en la reconvención que entre el año 2010 y el año 2017 se presentaron 3670 casos en los que CELL NET no cumplió con la entrega oportuna y completa de la información que debía ser remitida una vez se producía la activación del plan adquirido por el usuario.
En su defensa, sostuvo CELL NET que dichos casos,. aceptando su ocurrencia en gracia de discusión, no demostrarían un grave incumplimiento de las obligaciones a su cargo, pues constituyen una mínima parte de las activaciones realizadas. Adujo, además, que la falta de entrega de información no le implicó a COMCEL la desactivación del plan por lo que ningún perjuicio se le generó y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que esos mismos hecho fueron objeto de penalizaciones.
Revisado el expediente, encuentra el Tribunal que, tal y como lo afirmó la Convocante, en el proceso se probó que, en realidad, no fueron 3670 casos de CELL NET, sino 1025 eventos en los que no hubo entrega oportuna de documentación o inconsistencias en la misma, como se desprende de la exhibición de documentos practicada en el curso de este proceso.
Si se compara este número de inconsistencias, irregularidades o fallas en la entrega de documentación, con el número total de activaciones finalmente realizadas por CELL NET en ejecución del vínculo contractual materia de este arbitraje, se llega a la conclusión que estamos en presencia de un incumplimiento leve, intrascendente o inane de cara al desarrollo del objeto negocia!.
En efecto, en el dictamen pericial elaborado por JEGA ACCOUNTING HOUSE, específicamente a partir de la página 41 del mismo, se estableció que desde el 1 ° de enero de 2008 (fecha posterior al inicio del contrato) y hasta su finalización, CELL NET realizó 89.513 activaciones en pospago, legalizó 742.532 Kits Prepago y legalizó 419.745 planes Sim Card, datos que, por lo demás, no fueron desvirtuados ni controvertidos por COMCEL, de donde se sigue que comparados los casos probados de información que no fue remitida o que se hizo de manera incompleta (cédula inconsistente que incumple parámetros determinados por.la autoridad competente, huella y firma no coincidente con la de la cédula del usuario, huella sobrepuesta, anexos inconsistentes, etc) con el número total de activaciones, es claro que no existió un incumplimiento grave o de entidad suficiente como para generar consecuencias adversas a la Convocada en reconvención. Esta circunstancia, por sí sola, es suficiente para denegar la pretensión formulada por COMCEL en el sentido de que se declare que el anterior incumplimientro debe ser considerado como grave y suficiente para que se le dé aplicación a la cláusula penal.
El hecho de que en la cláusula 26.2., que contiene la pena pactada, se haya dicho que para las partes se considera grave el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones incorporadas en el numeral 7 del mismo Contrato, no significa que el juzgador no esté en la obligación de analizar y evaluar el impacto real del incumplimiento en el desarrollo del contrato, en la obtención de los fines queridos por las partes y en la economía del mismo, impacto que, como se dijo, en el presente caso no muestra relevancia significativa.. 291 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, ·CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 Por lo anterior, es decir, por no evidenciarse en el expediente consecuencias de significación suficiente contrarias a los intereses de COMCEL, que le hayan generado circunstancias adversas a su patrimonio, no es posible acceder a esta súplica de la demanda.
Recuérdese, como bien lo tiene entendido la jurisprudencia 189, que el incumplimiento de una de las partes debe tener una suficiente intensidad para que genere efectos (resolución, indemnización, etc.), de tal suerte que cuando la inobservancia de una estipulación negocia! es leve, como ocurre en el presente caso, no puede el juez del contrato acceder a las súplicas. encaminadas a la aplicación ~e la cláusula penal prevista. 5.3.- Ausencia de información a COMCEL los cambios de representante legal de parte de CELL NET (pretensión 7.3.) De acuerdo con lo aducido en la reconvención, CELL NET incumplió con su obligación de informar los cambios en la re.presentación legal de la compañía, obligación consagrada en la cláusula 21 del Contrato objeto de este proceso.
En su defensa, alegó CELL NET que su obligación era informar a COMCEL los cambios sustanciales en la administración o control de la compañía, circunstancia que no ocurrió, pues las modificaciones nunca fueron esenciales en la medida en que siempre se mantuvo una misma junta directiva y nunca presentó cambios significativos en su representación legal.
Revisada la estipulación contractual cuyo incumplimiento se le endilga a CELL NET (cláusula 21, parte final), encuentra el Tribunal que dé su tenor literal se desprende que cualquier cambio sustancial en la administración o control de la compañía se consideraría una cesión de posición contractual y, por ende, debía ser comunicada y previamente autorizada por COMCEL.
Obsérvese que, de acuerdo con la citada estipulación, la obligación de informar a COMCEL está referida es a la existencia de un cambio sustancial en. la administración o en el control de CELL NET, de tal importancia que se considere comq una cesión. En consecuencia, no es el simple cambio o modificación en la representación legal lo que genera la obligación de información previa o la autorización de COMCEL, sino alteraciones sustanciales en la composición accionaria de la compañía o en sus órganos máximos de administración. No se probó en este proceso que dichas alteraciones sustanciales hayan ocurrido.
No hay en el expediente prueba de que se haya presentado fusión, escisión o transformación de CELL NET, como tampoco que se _haya alterado la composición de la junta directiva de dicha compañía, que son, de acuerdo con la cláusula en comento, las hipótesis consideradas por las partes como cesión de posición contractual. 189 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencias del 14 de enero de 2005 (Rad.7526) y del 18 de diciembre de 2009 (Rad. 1996-09616-01). ---,----------------------------292 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 El único cambio, como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal, fue la designación de María Paulina Vega Palacio como uno de los · representantes legales de la. compañía, lo cual, sin lugar a dudas, no es una modificación sustancial ni en la administración ni en el control, motivo por el cual esta pretensión será denegada.
El solo hecho de cambiar un representante legal sin la autorización de COMCEL, para este Tribunal no se considera un incumplimiento grave del contrato en cuestión. 5.4.- Recepción de pagos en puntos no autorizados, en contravía de lo establecido en el contrato. Afirmó COMCEL en su reconvención que CELL NET recibió pagos en puntos no autorizados contractualmente.
En su defensa, argumentó CELL NET que ~in excepción trasladó a la reconviniente todos los dineros recibidos y que para tal efecto atendió las instrucciones recibidas. Al respecto, luego de valorado la totalidad del material probatorio obrante en el expediente, no encuentra el Tribunal elemento de juicio alguno que permita deducir la existencia del incumplimiento endilgado.
En efecto, brilla por su ausencia prueba alguna que acredite que CELL NET recibió dineros de parte de los usuarios del servicio de telefonía móvil celular en puntos o mediante mecanismos no autorizados, como tampoco hay prueba de que los dineros recaudados no hayan sido transferidos a COMCEL. En consecuencia, frente a la ausencia de un elemento de convicción que demuestre lo expresado en la demanda de reconvención, el Tribunal denegará la mencionada súplica. s.s.- No legalización de los formatos de autorización de Consulta de Datos ante la Registraduría Nacional del Estado Civil.
De acuerdo con lo expresado por COMCEL en su reconvención, se le imputa a CELL NET no haber realizado la legalización de los formatos de autorización de consulta de datos ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, imputación frente a la cual CELL NET afirmó sí haberlas realizado y que únicamente fue objeto de una penalización por la no remisión oportuna del formato físico de autorización de tratamiento de datos personales~ Nuevamente encuentra el Tribunal, luego de revisado el material probatorio obrante en el expediente, que no hay medio de convicción alguno que acredite que CELL NET se abstuvo de legalizar los mencionados formatos.
Concuerda el Tribunal con lo expresado por la Convocada en reconvención en su alegato de conclusión, en el sentido que solamente milita en el proceso la constancia de una única -~------------::-------------------,293 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 penalización por dicho concepto, por valor de $16.040.000, sin que exista probanza adicional alguna en torno al aludido incumplimiento.
Le correspondía a COMCEL incorporar al haz probatorio los elementos de juicio que demostraran la inobservancia de dicha prestación, elementos de juicio que precisamente echa de menos el Tribunal. S.6.- No pago oportuno de la totalidad de las sumas de dinero por concepto de la ejecución del contrato. Sostiene COMCEL que a la fecha de finalización del vínculo contractual, específicamente en los quince (15) días posteriores a la finalización del contrato (cláusula 31), CELL NET no pagó la suma de $282.757.381, por concepto de saldos insolutos.
Frente a ello, la reconvenida fincó su defensa en cuatro (4) aspectos fundamentales: la primera, que la cifra retenida es de $138.337.046 y no la indicada por COMCEL; la segunda, que respecto de dicha suma, se ejerció el derecho de retención previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio; la,J tercera, que con amparo en el artículo 1609 del Código Civil, CELL NET no incurrió en mora de restituir dichas sumas, pues para el momento en que se hicieron exigibles, ya se le adeudaba la prestación propia del contrato de agencia comercial, de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio; y, finalmente, alegó la excepción de compensación respecto de las prestaciones causadas y no pagadas a su favor por parte de COMCEL.
Estima el Tribunal, con apoyo en lo establecido por el dictamen pericial elaborado por JEGA ACCOUNTIG HOUSE, que le asiste razón a CELL NET en cuanto atañe con el monto de la cifra retenida. En efecto, en la página 151 del dictamen, se dice que "De acuerdo con los libros de contabilidad de CELL NET, en la subcuenta del pasivo 281095-Pasivos/Otros pasivos/Depositas recibidos/Otros/Dinero retenido, se presenta un saldo a favor de COMCEL por valor de $138.337.046 a diciembre 31 de 2018'; suma que, como se observa, fue extraída de los libros de contabilidad de la Convocada en reconvención. La suma aducida por COMCEL fue extraída de dos fuentes de información, a saber: La certificación expedida por el revisor fiscal de dicha compañía y el dictamen pericial elaborado por Jorge Arango Velasco; sin embargo, como se demostró en el proceso, específicamente con el testimonio de Edwin René Vargas (Revisor Fiscal de COMCEL) y con la declaración del propio perito, dicha cifra no fue confrontada ni auditada con los respectivos soportes contables, hasta el • punto que el citado Revisor Fiscal manifestó no constarle efectivamente a qué concepto específico corresponde la cifra de $282.757.381,oo.
Por ello, el Tribunal le dará credibilidad al dictamen pericial elaborado por JEGA ACCOUNTIG HOUSE, precisamente por estar soportado, auditado y confrontado con la contabilidad de COMCEL y dispondrá, para todos los efectos, que la suma retenida fue de $138.337.046, respecto de la cual, por lo demás, considera el ~ribunal que estuvo bien ejercido el derecho de retención consagrado en el artículo 1326 del Código de Comercio, norma que enseña que" El agente tendrá los -.--------------,:------------------,294 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑfA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 derechos de retención y privilegio sobre los. bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización'; toda vez que, según quedó definido en este laudo arbitral, a la finalización del contrato de agencia comercial, que fue el verdaderamente celebrado entre las partes, COMCEL no pagó ninguna de las prestaciones contempladas en el artículo 1324 del mismo estatuto.
Finalmente y de manera consecuencia! a lo expresado, en virtud de la compensación alegada por vía de excepción por parte de CELL NIT, de la suma que finalmente resulte de todas las condenas que habrán de imponerse a COMCEL, deberá descontarse $138.337.046, debidamente actualizada con base en el IPC19º hasta la fecha del laudo, la cual asciende a la suma de $145.176.275. 5.7.- No renovación de las pólizas Al resolver la pretensión trigésima novena de la demanda inicial en su versión reformada, el Tribunal determinó, con base en los elementos de juicio obrantes en el proceso, especialmente las pólizas allegadas al expediente con la demanda y en la exhibición de documentos, junto con el testimonio rendido por Carlos Cañón Varón, abogado coordinador de seguros de COMCEL, que CELL NIT sf cumplió con la obligación de otorgar las pólizas de seguro en la forma exigida contractualmente. 6.- Conclusión Como consecuencia de lo expuesto, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, encuentra el Tribunal que no hay incumplimientos imputables a CELL NIT que puedan ser calificados de graves y, por ende, no hay lugar a ordenar la aplicación de la cláusula penal pactada.
IV. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES. El artículo 280 del Código General del Proceso establece que en la sentencia que ponga fin a la controversia, se habrá de calificar la conducta procesar de las partes · y si fuere el caso deducir indicios de ella. Para dar cumplimiento a dicho deber, el Tribunal hace referencia a que la conducta procesal que los extremos de este litigio desplegaron durante el trámite de la actuación, se enmarcó dentro de los parámetros y postulados de la buena fé procesal y no se evidencia en el expediente conducta alguna tendiente a torpedear el trámite de este arbitraje o a dificultar el desarrollo del mismo.
Si bien es cierto existieron criterios opuestos 190 Se calcula a partir de los 15 días hábiles contados a partir de la terminación del contrato, es decir; desde el día 3 de abril de 2018, una indemnización con el IPC hasta la fecha del laudo de la siguiente suma: $138,337.046 FECHAS ICP CONCEPTO CAPITAL FACTOR CAPITAL DESDE HASTA INICIAL FINAL AJUSTADO AJUSTE RETENCION 3/04/2018 3/02/2020 138.337.046 98,91 103,8 1,049439 145.176.275.· ~ ~. 295 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. • EXPEDIENTE 15741 frente al fondo del litigio y respecto de varias providencias se interpusieron los recursos de ley, no se advierte que dichos actos procesales hayan estado encaminados a impedir el trámite procesal, motivo por el cual ningún indicio habrá de deducirse de la conducta procesal observada por las partes y sus apoderados judiciales.
V. JURAMENTO ESTIMATORIO Y COSTAS En lo que respecta al juramento estimatorio, destaca el Tribunal que a pesar de que no se accedió a totalidad de las pretensiones de la demanda reformada, ni tampoco se accedió a la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal considera que no hay lugar a imponer en contra de las partes la sanción establecida en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, toda vez que ésta sólo procede en los eventos en que las pretensiones de la demanda hayan sido negadas por ausencia de demostración de los perjuicios_ reclamados y cuando dicha imputación corresponda al actuar negligente o temerario de la parte, condición que no se da en el presente proceso arbitral, pues la denegación de las súplicas ~n el presente caso corresponde a un asunto de fondo, tal como previamente quedó expuesto dentro del presente laudo arbitral En cuanto a las costas, el Tribunal toma en consideración lo siguiente: l. Teniendo en cuenta que la mayoría de las pretensiones de la demanda inicial en su versión reformada alcanzan la prosperidad y solamente algunas de las excepciones de mérito se declararon probadas, con fundamento en l_os numerales primero y quinto del artículo 365 del Código General del Proceso se impondrá condena en costas a favor de la parte Convocante en proporción del 80% de las mismas, la proporción señalada cobija de manera integral tanto la demanda inicial reformada como la demanda de reconvención reformada. 2.
Para la liquidación de las costas deberá tenerse presente lo previsto en el · numeral 8 de la norma en comento, esto es, que solamente se tendrán en cuenta los rubros que aparezcan debidamente comprobados en el expediente. 3. En consonancia con lo anterior, dentro del rubro correspondiente a expensas o gastos procesales propiamente dichos, el Tribunal para efectos de la ·liquidación tendrá en cuenta los siguientes gastos asumidos por la parte Convocante, en desarrollo de la actuación: Concepto Valor Honorarios para los árbitros (50% sin IVA) $406. 912.856,8 Honorarios del Secretario (sin 50% !VA) $67.818.809,45 Gastos de Administración del Centro de Arbitraje (sin IVA) --.----------------,;--------------~296 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ( TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRI\ COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 $67.818.809,45 Otros gastos $2.500.000 Total $545.050.475,7 Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente el 80% de las expensas que corresponderían a la parte Convocada, ascienden a la suma de $436.040.380,56 En tratándose de agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas fija por tal concepto la suma de $271.000.000, la cual se establece de acuerdo con los parámetros fijados por el Consejo Superior de la Judicatura y teniendo en cuenta la duración del proceso, la dificultad del tema litigioso y el resultado obtenido por la parte Convocante.
En consecuencia, la condena en costas en el presente asunto, que habrá de ·imponerse a favor de la Convocante y en contra de la Convocada, asciende a la suma de $707.040.380,56 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Otros gastos', se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar a la parte Convocante que fue quien realizó el pago de la totalidad de los honorarios, tal como se dejó constancia en la parte inicial de esta providencia. CAPÍTULO CUARTO. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. como Parte Convocante, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A, como parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y por decisión unánime de sus miembros, RESUELVE Al Respecto ·de la demanda inicial reformada PRIMERO: Declarar no probadas las siguientes excepciones de mérito formuladas por COMCEL respecto de las pretensiones de la demanda inicial: "TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE CELL NET Y COMCEL";
"INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL"; "INEXISTENCIA DE ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN"; "AUSENCIA DE INDEPENDENCIA POR PARTE DE CELL NET"; "CELL NET ACTUABA EN SU PROPIO NOMBRE Y REPRESENTACIÓN"; "MALA FE DE CELL NET"; "INEXISTENCIA DE CONTRATO DE ADHESIÓN"; ----=-------------,--------------~297 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 "INEXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS";
"RENUNCIA A LA CESANTÍA COMERCIAL"; "CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE COMCEL"; "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET"; "INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EN CABEZA DE COMCEL"; "VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA RECLAMAR COMISIONES"; "EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO"; "AUSENCIA DE LEGmMIDAD DE CELL NET PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO''.
SEGUNDO: Declarar que entre CELL NET DE OCCIDENTE S.A. y COMCEL S.A. existió la relación jurídica patrimonial regida por el Contrato No. 841 de septiembre 8 de 1998.
TERCERO: Declarar que las cláusulas que integraron el ~ontrato No. 841 de septiembre 8 de 1998, fueron extendidas y dictadas por COMCEL S.A., de tal manera que se trató de un contrato de adhesión.
CUARTO: Declarar que CELL NET DE OCCIDENTE S.A., como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución del Contrato No. 841 de septiembre 8 de 1998, asumió, por cuenta de COMCEL S.A. y a cambio de una remuneración, el encargo de pr,omover y explotar el negocio de telefonía móvil celular en la zona occidente del país.
QUINTO: Declarar que el Contrato No. 841 de septiembre 8 de 1998, celebrado entre COMCEL S.A. y CELL NET DE OCCIDENTE S.A., es un típico contrato de agencia comercial, regulado por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, en el que COMCEL S.A. obró como agenciado y CELL NET DE OCCIDENTE S.A. como agente comercial.
SEXTO: Declarar que: 6.1.- En la relación contractual objeto de este proceso pactó la prohibición para CELL NET OCCIDENTE S.A. de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL S.A. 6.2.- La plenitud de ingresos operacionales de CELL NET DE OCCIDENTES.A de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL S.A. y dependió de la vigencia de la relación contractual. · 6.3.- CELL NET DE OCCIDENTE S.A. no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL S.A. le impuso. 6.4.- COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a la Convocante.
SÉPTIMO: Declarar que COMCEL S.A., en ejercicio de su posición de dominio contractual, extendió y le impuso a CELL NET DE OCCIDENTE S.A. las siguientes · disposiciones. contractuales: -~------------,--------------~298 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 7.1.- Cláusula 4: ''El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen." 7.2.- Cláusula 5.1: "La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales,. ~.
" 7.3.- Cláusula 5.3: '1EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la_ terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR,'~ 7.4.- Cláusula 14, incisos 3º y 5°: "(inciso 3º) sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor." "(Inciso 5°) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido · relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requermiento (sic) o reconvención alguno (sic) al que se renuncia expresamente." 7.s..:. Cláusula 16.2, inciso 2°,: •~.., por lo que ni EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar -~------------:-----------------,299 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. • EXPEDIENTE 15741 contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor." 7.6.- Cláusula 16.4 "COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y pe/juicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato." 7.7.- Cláusula 16.5, '~...r✓ si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.
" 7.8.- Cláusula 30, inciso 2°: •~...r✓ si no recibiere observación alguna dentro de los diez (1 O) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo.r✓ será firme y definitiva. " 7.9.- Cláusula 30, inciso 3°: ''Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.
" 7.10.- Anexo A, numeral 6°: ''Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.
" 7.11.- Anexo C, numerales 5º y 6°: (Numeral 5º) "Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL a EL DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución." (Numeral 6°) " El Distribuidor renuncia a los pe/juicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP." 7.12.- Anexo F, numeral 4°: "Las partes reiteran que la relación Jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución.r✓ no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación Jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato.r✓ que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto.r✓ en ·especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del e de Co." -~-----------~---------------,300 CÁMARA DE COMERCIO DE BQGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 7.13.- En las '!4ctas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas" que COMCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F E: "EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza Jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil'~ OCTAVO: Declarar: 8.1.- Que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tuvieron por efecto, (i) la· elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de CELL NET DE OCCIDENTE S.A., de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del Contrato 841 de 8 de septiembre de 1998 y/o (ii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL S.A. que se le imputó en el presente proceso. 8.2.- Que, en consecuencia, las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL S.A. invocó con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del Contrato 841 de 8 de septiembre de 1998.
NOVENO: (?eclarar la nulidad absoluta de las estipulaciones a las que se hace referencia en el numeral séptimo de esta parte resolutiva, de acuerdo con las precisas consideraciones y con los alcances señalados en las motivaciones de este laudo arbitral.
DÉCIMO: Declarar, con fundamento en el inciso 1 ° del Artículo 1324 del Código de Comercio, que CELL NET DE OCCIDENTE S.A., al momento de la terminación del Contrato, tenía derecho a que COMCEL S.A. le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la · doceava parte del promedio de las comi~iones, regalías y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar que COMCEL S.A. incumplió la obligación de pagarle a CELL NET la Prestación Mercantil del inciso 1 ° del Artículo 1324 del Código de Comercio la cual se hizo exigible al momento de la terminación del Contrato. •.. •.. • 301 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION { ' \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 DÉCIMO SEGUNDO;
Declarar que CELL NET DE OCCIDENTE S.A, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio, ejerció el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de propiedad de COMCEL S.A. que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de terminar el contrato objeto de este proceso, por lo que no incurrió en mora de entregarlos a la Convocada dentro del plazo establecido en la cláusula 31 de aquel.
DÉCIMO TERCERO: Acceder a la pretensión décima sexta de la demanda reformada, en lo referente a la fori:na de realizasr el cálculo de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código d~ Comercio, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral.
DÉCIMO CUARTO: Condenar a COMCEL ·s.A. a pagarle a CELL NET DE OCCIDENTE S.A., a título de Prestación Mercantil, la suma de DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($10.865.348.921), por concepto de la prestación mercantil de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
DÉCIMO QUINTO: Condenar a COMCEL S.A. a pagar a favor de CELL NET DE OCCIDENTE S.A. los intereses moratorias a la más alta tasa permitida en la ley, desde la fecha de terminación del contrato objeto del presente proceso y hasta que se produzca su pago total. El valor de dichos intereses a la fecha de expedición del presente laudo es la suma de TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TREINTA Y UN PESOS ($3.680.662.031).
DÉCIMO SEXTO: Acceder a las pretensiones décima novena, vigésima, vigésima primera, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta de la demanda arbitral en su versión reformada y, en consecuencia, declarar que COMCEL S.A., durante la ejecución del contrato de agencia mercantil objeto de este proceso arbitral, no le pagó a CELL NET DE OCCIDENTE S.A. de manera anticipada, parte de la prestación mercantil de que trata el inciso 1 ° del artículo 1324 del Código de Comercio.
DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar que CELL NET DE OCCIDENTE S.A. dio por terminado el contrato de agencia comercial objeto del presente proceso por una justa causa provocada por COMCEL S.A., terminación que se produjo el día 8 de marzo de 2018.
DÉCIMO OCTAVO: Declarar que COMCEL S.A. debe pagarle a CELL NET DE OCCIDENTE S.A., la indemnización equitativa de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del. Código de Comercio, como retribución por los esfuerzos realizados para acreditar las marcas.
DÉCIMO NOVENO: Condenar a COMCEL S.A. a pagar a. CELL NET DE OCCIDENTE S.A. la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS 302 ---=c""FÁ=-::MA:-:--=RA-=-=o-=E=-c=-o--=M-=E=-R-C_I_O_D_E_BO_G_O_T_A 7~,-C-E_N_T_R_O_D_E_A_R_B_I_T_RA_JE_Y_C_O_N_C_IL_IA_C_, 1-::;ÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S,A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS SEIS PESOS ($99.323.506), por concepto de la indemnización eqÚitativa de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.
VIGÉSIMO: Condenar a a COMCEL S.A. a pagar a CELL NET DE OCCIDENTE S.A., los intereses moratorios a la más alta tasa permitida en la ley, desde la fecha de terminación del contrato objeto del presente proceso y hasta que se produzca su pago total. El valor de dichos intereses a la fecha de expedición del presente laudo es la suma de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SESENTA Y SIETE PESOS ($33.646.067).
VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que CELL NET DE.OCCIDENTE. S.A. tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al tres por ciento (3%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella. · VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que COMCEL S.A., de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual.
VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que COMCEL S.A., de manera unilateral,. estableció que la comisión por residua·1 únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación.
VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que el reajuste en _el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de CELL NET DE OCCIDENTE S.A., ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales.
VIGÉSIMO QUINTO: Declarar, de conformidad con lo dispuesto en los numerales vigésimo segundo, vigésimo tercero y vigésimo cuarto de esta parte resolutiva, que COMCEL S.A. incumplió el contrato objeto del presente proceso, _ __,__, por las razones y con los alcances que con precisión se indicaron en la parte motiva.
VIGÉSIMO SEXTO: Declarar, con fundamento en el nume_ral 9 del Anexo A del Contrato objeto del presente proceso, que la CONVOCANTE tenía derecho a recibir por cada plan prepago (Kits Prepago, antes denominado Amigo Clave) comercializado, una comisión por· activación de $50.000 y una comisión por buena venta de $70.000, que COMCEL, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE y hasta el 16 de junio de 2016, redujo unilateralmente la comisión ·por activación a $12.500 y la comisión por buena venta a $6.000. y que la Convocada a partir del 17 de junio de 2016 y hasta la terminación del Contrato modificó unilateral mente la remuneración en planes prepago, la cual pasó de una comisión fija de $12.500 por Kit Prepago activado más una comisión por buena venta de $6.000, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. -~----------~--------------303 CÁMARA DE COMERCIO.
DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR s;A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 VIGÉSIMO SÉPttMO: Declarar que COMCEL S.A., durante más de una década, mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS, sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación.
VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que COMCEL S.A., como consta en la circular 2017-GSDI01-S345350 de diciembre 26 de 2017, de manera unilateral e inconsulta, implementó, a partir del 1 ° de enero de 20i8, · un esquema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo, la cual no tuvo aparejada una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco una reducción correlativa de sus gastos operacionales.
VIGÉSIMO NOVENO: Declarar que CELL NET DE OCCIDENTE S.A., por cada Sim Card que activó y comercializó, tenía derecho a percibir $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al áire que el respectivo suscriptor realizara dentro de los 120 días siguientes al momento de su activación, para un total máximo de $16.800 por Sim Card.
TRIGÉSIMO: Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, modificó las condiciones de liquidación y pago de las comi$iones que CELL NET DE OCCIDENTE S.A. percibió por la promoción y comerc:ialización de Sim Cards prepago.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, redujo el margen remuneratorio (descuento auto-liquidable) que CELL NET DE OCCIDENTE S.A. obtuvo en la comercialización de Sim Cards prepago.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que los cambios en las condiciones reml.lneratorias de las Sim Cards prepago que fueron impuestos por CQMCEL, tanto eri las comisiones como en el margen remuneratorio (descuento), significaron una merma en los ingresos de CELL NET DE OCCIDENTE S.A., afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones· a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales.
TRIGÉSIMO TERCERO: Declarar que COMCEL S.A. obligó a la Convocante a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores, los cuales: (i) Fue'ron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL S.A. y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales la Convocante no fue parte y en los que tampoco se pactó una "promesa por otro" (Art. 1507 CC) que hubiese sido ratificada por aquella;
(ii) Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL S.A., respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de la Convocante cesó desde el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que COMCEL S.A. contrató y; (iii) Fueron costos que le fueron facturados a COMCEL S.A. por parte de las transportadoras de valores, de tal manera que fue COMCEL S.A. la parte que pudo aportar los soportes requeridos para hacer los ---,--------------------------~304 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN / J TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL.S.A. - EXPEDIENTE 15741 respectivos descuentos, tanto en su liquidación del impuesto de renta como en sus declaraciones del impuesto de IVA.
TRIGÉSIMO CUARTO: Declarar que COMCEL S.A., al haber modificado el esquema de remuneración de las comisiones por recaudo, al haber mantenido su mismo valor nominal en el tiempo y al haberle trasladado abusivamente a la Convocante el costo de las transportadoras de valores, incumplió el contrato objeto de este proceso.
TRIGÉSIMO QUINTO: Declarar que COMCEL S.A. no liquidó ni le pagó a CELL NET DE OCCIDENTE S.A. las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que la Convocante realizó durante las últimas semanas de ejecución del contrato objeto de este proceso.
TRIGÉSIMO SEXTO: Declarar que conforme a lo solicitado en lá pretensión trigésimo tercera de la demanda reformada, la mera tolerancia de CELL NET DE OCCIDENTE S.A., no significó una modificación tácita del Contrato ni tampoco una renuncia de sus derechos.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Como consecuencia de la terminación del contrato de agencia comercial y de los incumplimientos imputables a COMCEL S.A., condenar a esta última a pagarle a la CELL NET DE OCCIDENTE S.A., las siguientes sumas de dinero: 37.1.- A título de lucro cesante, la suma de CIENTO NOVENA Y OCHO MILLONES SEIOENT(?S SESENTA MIL CUAlROCIENTOS OCHO PESOS ($198.660.408), que corresponde a las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que la Convocante realizó durante las últimas semanas de ejecución del (,.\ Contrato objeto del presente proceso. ~· 37.2.- Al pago de los intereses de mora a la tasa más alta vigente, causados desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta que se produzca su pago total.
El valor de dichos intereses a la fecha de expedición del presente laudo ~s la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS NOVENA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($67.296.672). 37.3.- A título de lucro cesante, la suma de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEIN111RÉS PESOS ($3.578.852.223), que corresponde a la comisión por residual que CELL NET DE OCCIDENTE S.A., durante los últimos cinco años de ejecución del contrato objeto del presente trámite, dejó de percibir. 37.4.
Al pago de los intereses de mora a la tasa más alta vigente, causados desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta que se -~---------- -.----------------::305 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO PE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 produzca su pago total.
El valor de dichos intereses a la fecha de expedición del presente' laudo es la suma de MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($1.212.344.453). 37.5.- A título de lucro cesante, la suma de SEISOENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL NOVEOENTOS ONCUENTA Y SEIS PESOS ($667.470.956), que corresponde a la comisión por permanencia de planes pospago que CELL NET DE OCCIDENTE S.A. dejó de percibir. 37.6.- Al pago de los intereses de mora a la tasa más alta vigente, causados desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta que se produzca su pago total.
El valor de dichos intereses a la fecha de expedición del presente laudo es la suma de DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($226.107.327). 37.7.- A titulo de daño indemnizable, la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS ($159.467.815.), que corresponde a los dineros qye COMCEL -S.A. le descontó a CELL NET DE OCCIDENTE S.A. por. concepto de transportadora de valores. 37.s.- Al pago de los intereses de mora a la tasa más alta vigente, causados desde la fecha de notificación def auto admisorio de la demanda y hasta que se produzca su pago total.
El valor de dichos intereses a la fecha de expedición del presente laudo es la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES VEINTE MIL NOVENTA PESOS ($54.020.090).
TRIGÉSIMO OCTAVO: Declarar que las denominadas "Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas" suscritas por COMCEL S.A. y CELL NET _ DE OCCIDENTE S.A. durante la ejecución del contrato objeto de análisis, no incorporaron acuerdos conciliatorios, no constituyen contratos de transacción y corresponden a actas de conciliación de cuentas.
TRIGÉSIMO NOVENO: Declarar probada la excepción de compensación propuesta por COMCEL S.A., respecto de los dineros retenidos por CELL NET DE OCCIDENTE S.A. En consecuencia, de las condenas que le fueron impuestas a COMCEL S.A., dicha compañía podrá descontar la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($145.176.275) rubro que ya se encuentra debidamente actualizado de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
CUADRAGÉSIMO: Declarar que CELL NET DE OCCIDENTE S.A., mantuvo ininterrumpidamente vigentes las pólizas de seguros que COMCEL S.A. predispuso en el texto contractual. - 306 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN \ L TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por CELL NET DE OCCIDENTE S.A. y/o por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones _ que ~enían por fuente el presente siempre y cuando tenga relación con el vinculo contractual objeto de este proceso.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Denegar las demás súplicas tanto principales como subsidiarias de la demanda inicial.
CUADRAGÉSIMO TERCERO: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por COMCEL S.A. Bl Re_specto de la demanda de reconvención en su versión reformada:
CUADRAGÉSIMO CUARTO: Declarar que entre COMCEL S.A. y CELL NET DE OCCIDENTE S.A., se celebró un contrato el 8 de septiembre de 1998.
CUADRAGÉSIMO QUINTO: Declarar que el mencionado contrato se celebró y se perfeccionó libre de fuerza, dolo y error.
CUADRAGÉSIMO SEXTO: Declarar que, salvo las estipulaciones cuya nulidad se decretó en el presente laudo arbitral, las demás disposiciones y cláusulas del respectivo contrato son válida·s y vinculantes.
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar que el Tribunal no es competente para pronunciarse de fondo sobre la pretensión SEXTA de la demanda de reconvención reformada.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Denegar las demás pretensiones de la demanda de reconvención reformada. ( \ L.· CUADRAGÉSIMO NOVENO: Declarar no prob~das lé;ls excepciones de mérito formuladas por CELL N ET DE OCCIDENTE S.A. respecto de la demanda de reconvención reformada. C} Disposiciones finales:
QUINCUAGÉSIMO: Condenar en costas a COMCEL S.A. a favor de CELL NET DE OCCIDENTE S.A., por la suma de SETECIENTOS SIETE MILLONES CUARENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($707.040.380,56.)
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Informar sobre la expedición de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Expedir copia auténtica de este Laudo Arbitral con destino a las partes, con las anotaciones y constancias de caso. -~--------~--=--------------~307 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 ¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. - EXPEDIENTE 15741 QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Ejecutoriado este Laudo, se procederá a la rendición final de cuentas y se devolverá a las partes el remanente no utilizado de la suma correspondiente a "otros gastos", en caso de haberlo.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Esta providencia se notificó en audiencia. ~AY~ESCO u Arbitro Presidente MARCELA CASTRO RUIZ Árbitro Árbitro ~ 308 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN